Инвестиции в России
advertisement
Инвестиции в России Издание 2012-2014 © BEITEN BURKHARDT Rechtsanwälte (German Attorneys-at-law), 2012-2014 Инвестиции в России Содержание Предисловие 1 1. 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 3 3 3 3 4 5 5 6 2. 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3 2.3.1 2.3.2 2.4 2.4.1 2.4.2 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 2.5.5 2.5.6 2.5.7 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4 2.6.5 Рамочные условия для иностранных инвесторов Законодательные основы Содержание Закона об иностранных инвестициях Основные положения Приоритетные инвестиционные проекты Ограничение деятельности иностранных инвесторов Банковский сектор Сектор страховых услуг Инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение Корпоративное законодательство Формы коммерческой деятельности в России Представительства Статус представительства по российскому законодательству Открытие (аккредитация) представительства Деятельность представительства Филиалы Статус филиала по российскому законодательству Аккредитация филиала Российские юридические лица Организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц в России Регистрация юридических лиц Общество с ограниченной ответственностью Правовой статус Порядок учреждения Уставный капитал. Отчуждение долей Договоры об осуществлении прав участников общества Выход участника. Исключение участника Органы управления Ответственность общества и его участников Акционерное общество Правовой статус Учреждение акционерных обществ Реестр акционеров и регистрация выпуска акций Органы управления Исполнительные органы общества 7 10 10 10 10 11 13 15 15 15 16 17 18 19 19 19 20 22 22 22 24 25 25 26 27 27 28 I 2.6.6 Ответственность в обществе 29 3. 3.1 30 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.5 3.6 3.7 Основы законодательства о недвижимости Общая характеристика существующей системы правового регулирования в сфере недвижимости Государственный учет объектов недвижимого имущества и регистрация прав на него Государственный учет земельных участков Государственный учет иных объектов недвижимости Государственная регистрация прав на недвижимое имущество Приобретение прав на земельные участки Виды прав Приобретение прав Ограничения прав иностранцев Статус земельного участка Приобретение прав на здания и сооружения Приобретение существующего здания (сооружения) Приобретение незаконченного строительством здания (сооружения) Строительство здания (сооружения) Залог недвижимого имущества Концессионное соглашение Участие в долевом строительстве 31 33 33 33 34 34 34 35 35 36 36 36 37 37 38 40 4. 4.1 4.1.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.11.1 4.11.2 4.12 4.12.1 4.12.2 4.12.3 Трудовое право Трудовой договор Срок трудового договора Испытательный срок Оплата труда Рабочее время Отпуск Нерабочие праздничные дни Работа по совместительству. Запрет конкуренции Коммерческая тайна Прекращение трудового договора Особенности регулирования труда руководителей компаний Материальная ответственность Материальная ответственность работника Материальная ответственность работодателя Прием на работу иностранных граждан Обязанности работодателя Разрешительные документы Миграционный учет 41 41 42 42 43 43 44 44 45 45 46 48 49 49 50 50 50 51 52 5. 5.1 Налогообложение Введение 53 53 3.2 II 30 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.3 5.4 5.4.1 5.4.2 5.4.3 5.5 5.5.1 5.5.2 5.5.3 5.5.4 5.5.5 5.5.6 5.5.7 5.5.8 5.6 5.6.1 5.6.2 5.6.3 5.6.4 5.6.5 5.6.6 5.7 5.7.1 5.7.2 5.7.3 5.7.4 5.8 5.9 5.9.1 5.9.2 5.9.3 5.9.4 5.9.5 5.10 5.10.1 5.10.2 5.10.3 5.10.4 5.11 Основные новеллы Налогового кодекса Российской Федерации Общая тенденция к снижению налоговых ставок Отмена налоговых льгот для отдельных предприятий и стимулирование развития определенных видов деятельности Налоговый контроль Налоговые правонарушения. Штрафы Существующие недостатки российской налоговой системы Общая характеристика налоговой системы России Система законодательства о налогах и сборах Принципы налогообложения Система налогов и сборов в Российской Федерации Налог на прибыль организаций Объект налогообложения Ставка налога Порядок исчисления налогооблагаемой прибыли Доходы Расходы Специальные правила Особенности налогообложения иностранных компаний Контролируемые сделки и трансфертные цены Налог на добавленную стоимость (НДС) Объект налогообложения Определение налогооблагаемой базы Важные льготы по налогу на добавленную стоимость Ставка налога Порядок расчета, вычета и уплаты НДС. Исходящий и входящий НДС Контролируемые сделки и трансфертные цены Акцизы Облагаемые товары Ставки акцизов Порядок и сроки уплаты акциза Контролируемые сделки и трансфертные цены Транспортный налог Налог на имущество организаций Объект налогообложения Налоговая база Ставка налога Льготы по налогу на имущество Порядок и сроки уплаты Таможенная пошлина База для исчисления Ставки таможенных пошлин Льгота для инвесторов Порядок и сроки уплаты Социальные платежи 54 54 55 55 56 56 57 57 58 59 61 61 61 62 62 63 63 64 65 65 65 67 68 69 69 70 70 70 70 76 77 77 77 78 78 78 79 79 79 79 80 80 81 81 III 5.11.1 5.11.2 5.11.3 5.11.4 5.12 5.12.1 5.12.2 5.12.3 5.12.4 5.13 6. 6.1 6.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 6.3.7 6.3.8 6.4 6.5 6.5.1 6.5.2 6.5.3 6.5.4 6.6 6.7 7. 7.1 IV Общая характеристика системы социальных платежей Изменения в системе социальных платежей Новый порядок уплаты страховых взносов Взнос на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Налог на доходы физических лиц Объект налогообложения Ставка налога Порядок взимания налога Возникновение обязанности по уплате налога у иностранных граждан Обзор российских налогов 81 81 82 83 83 83 84 84 84 84 Государственные контролирующие органы 87 Органы, осуществляющие государственную регистрацию либо аккредитацию юридических лиц, их представительств и филиалов 87 Органы валютного регулирования, органы и агенты валютного контроля 87 Антимонопольные органы Российской Федерации и антимонопольное регулирование 89 Антимонопольное законодательство Российской Федерации 89 Антимонопольные органы Российской Федерации 90 Основные положения антимонопольного законодательства Российской Федерации 90 Нормативные акты и действия органов власти и местного самоуправления, направленные на ограничение конкуренции 96 Соглашения (согласованные действия) органов власти и местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов и Центрального банка Российской Федерации, ограничивающие конкуренцию 97 Недобросовестная конкуренция 98 Контроль государственных органов за соблюдением антимонопольного законодательства и экономической концентрацией 98 Обжалование решений и предписаний антимонопольных органов. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства 105 Федеральная служба по финансовым рынкам 106 Финансовые и налоговые органы. Иные контролирующие органы 106 Налоговые органы Российской Федерации 107 Министерство внутренних дел Российской Федерации 108 Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) 109 Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор) 110 Таможенные органы 110 Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации 113 Судебная система. третейские суды Общие сведения о судоустройстве в Российской Федерации 114 114 7.1.1 7.1.2 7.1.3 7.2 7.2.1 7.2.2 7.3 7.3.1 7.3.2 7.4 7.4.1 7.4.2 114 114 115 116 116 117 121 121 122 126 126 7.4.3 7.4.4 7.4.5 7.5 7.5.1 7.5.2 7.5.3 7.5.4 Понятие судебной системы Российской Федерации Законодательство Российской Федерации о судебной системе Структура судебной системы Российской Федерации Арбитражные суды в Российской Федерации Полномочия арбитражных судов Рассмотрение дел в арбитражных судах Суды общей юрисдикции в Российской Федерации Полномочия судов общей юрисдикции Рассмотрение дел в судах общей юрисдикции Третейские суды в Российской Федерации Общие сведения Отдельные категории споров, которые могут разрешаться третейскими судами Законодательство о третейских судах в Российской Федерации Предпосылки для начала третейского разбирательства Преимущества разбирательства споров в третейском суде Альтернативные способы разрешения споров Общие сведения Договорные отношения Трудовое право Законодательство о банкротстве 8. 8.1 8.1.1 8.1.2 8.1.3 8.1.4 8.2 8.2.1 8.2.2 8.2.3 Исполнительное производство. Банкротство Исполнительное производство Общие положения Возбуждение исполнительного производства Меры принудительного исполнения Очередность удовлетворения требований кредиторов Банкротство Общие положения Отдельные виды и стадии процедуры банкротства Особенности банкротства отдельных категорий должников 130 130 130 131 132 134 134 134 135 141 9. 9.1 9.1.1 9.1.2 9.1.3 9.1.4 9.1.5 9.1.6 9.1.7 Банковское и финансовое право Банковская деятельность Общий обзор банковской системы Центральный банк Российской Федерации Лицензирование Переход на международные банковские стандарты Требования для российских банков Банки с иностранным участием Специализированные ипотечные или сберегательные строительные банки Небанковская деятельность банков Законодательство относительно отмывания денежных средств 142 142 142 143 144 144 145 145 9.1.8 9.1.9 126 127 127 127 128 128 128 129 129 145 146 146 V 9.1.10 9.1.11 9.2 9.2.1 9.2.2 9.2.3 9.2.4 9.2.5 9.3 9.3.1 9.3.2 9.3.3 9.3.4 9.4 9.4.1 9.4.2 9.4.3 9.4.4 9.4.5 Страхование вкладов Бюро кредитных историй Валютное регулирование Общий обзор Валютные операции Банковские счета нерезидентов Репатриация выручки Отчетность резидентов по валютным операциям Ценные бумаги Законодательство Регулирование рынка ценных бумаг Акции и корпоративные облигации Депозитарные расписки Инвестиционные фонды Паевые инвестиционные фонды Акционерные инвестиционные фонды Управляющая компания инвестиционного фонда Специализированные депозитарии инвестиционных фондов Акции (паи) инвестиционного фонда 147 148 149 149 150 152 152 153 154 154 154 155 156 157 157 158 158 159 160 10. 10.1 Защита интеллектуальной собственности Общие сведения о правовом регулировании в сфере интеллектуальной собственности Регулирование интеллектуальной собственности в России Краткий обзор видов охраняемых объектов Товарные знаки и знаки обслуживания Определение Виды товарных знаков Возникновения прав, пределы защиты и охраняемые права Общеизвестный товарный знак Участие Российской Федерации в международных соглашениях Передача прав на товарный знак Коммерческое обозначение Понятие коммерческого обозначения Исключительное право на коммерческое обозначение Соотношение коммерческого обозначения с другими средствами индивидуализации Авторское право и права, смежные с авторскими Охрана авторских и смежных прав в России Объекты авторского права Объем охраны авторских прав, пределы охраны Распоряжение авторскими правами Охрана программ для ЭВМ и баз данных Право изготовителя базы данных Промышленная собственность 161 10.1.1 10.1.2 10.2 10.2.1 10.2.2 10.2.3 10.2.4 10.2.5 10.2.6 10.3 10.3.1 10.3.2 10.3.3 10.4 10.4.1 10.4.2 10.4.3 10.4.4 10.4.5 10.4.6 10.5 VI 161 161 161 162 162 163 163 167 167 168 170 170 171 171 172 172 173 174 180 182 184 185 10.5.1 10.5.2 10.5.3 10.5.4 10.5.5 10.5.6 10.6 10.6.1 10.6.2 10.6.3 10.6.4 10.6.5 10.6.6 10.6.7 10.7 10.7.1 10.7.2 Промышленная собственность Объекты патентного права, критерии охраноспособности Патенты на объекты промышленной собственности Объем и пределы предоставляемой охраны Международные механизмы патентной охраны Передача прав на патент Право на секрет производства (ноу-хау) Изменения в законодательном регулировании Определение Режим коммерческой тайны Исключительное право на секрет производства (ноу-хау) Распоряжение исключительным правом на секрет производства Принадлежность исключительного права на секрет производства Ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства Защита прав в сфере интеллектуальной собственности Уполномоченные государственные органы Последствия нарушения и способы защиты прав Контакты 185 186 188 189 190 191 191 191 192 193 193 194 195 195 195 195 197 200 VII VIII Предисловие Российская команда БАЙТЕН БУРКХАРДТ рада представить новое издание брошюры об осуществлении инвестиций в России. В 2012 году мы не только представляем Вам теперь уже 10-ое издание брошюры. В этом году также исполняется двадцать лет с того дня, как международная юридическая фирма БАЙТЕН БУРКХАРДТ начала свою работу на динамично развивающемся российском рынке. После открытия офисов в Москве (в 1992 году) и Санкт-Петербурге (в 1996 году) БАЙТЕН БУРКХАРДТ стала первой немецкой юридической фирмой, работающей для своих клиентов в двух крупнейших и экономически важных регионах России. Мы глубоко благодарны нашим клиентам за доверие, которое они оказывают нам на протяжении последних двух десятков лет. Как и прежде настоящая брошюра создана не только в целях ознакомления потенциальных инвесторов с основами российского права, но и для того, чтобы предприниматели, уже осуществляющие деятельность в России и желающие получать актуальную информацию об изменениях законодательства, воспользовались ею как справочным пособием. В настоящем переработанном издании мы вновь рассмотрели новеллы законодательства, а также изложили наши практические рекомендации, основывающиеся на опыте реализации совместных с нашими клиентами проектов в России. Надеемся, что благодаря нашей успешной практике нам удалось представить в брошюре прогнозируемые и хорошо спланированные пути создания и ведения бизнеса в России. В случае возникновения вопросов, обращайтесь к нам – в Вашем распоряжении наши лучшие юристы и адвокаты в Москве и Санкт-Петербурге. Контактную информацию Вы найдете на последней странице брошюры. В завершение обращаем Ваше внимание на то, что мы регулярно выпускаем информационные бюллетени, которые Вы найдете на нашем сайте. Мы также с удовольствием включим Вас в нашу электронную рассылку. БАЙТЕН БУРКХАРДТ – Москва – Санкт-Петербург Сентябрь 2012 года 1 2 1. Рамочные условия для иностранных инвесторов 1.1 Законодательные основы Основным нормативным актом, регулирующим отношения, связанные с иностранными инвестициями в Российской Федерации, является Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ (далее - «Закон об иностранных инвестициях»). Наряду с указанным законом, определяющим и гарантирующим фундаментальные права иностранных инвесторов, существуют иные нормативные акты, прямо или косвенно регулирующие отношения, связанные с осуществлением инвестиций. К ним относятся, например, Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ. Также гарантии иностранным инвесторам предоставляются двусторонними международными соглашениями, заключенными Российской Федерацией. В частности, соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений заключены с правительствами таких государств, как Швеция, Норвегия, Италия, США, Япония и Китай. Кроме того, Российская Федерация является правопреемницей СССР по аналогичным договорам, заключенным с правительствами Германии, Франции, Великобритании, Австрии, Испании и Финляндии. 1.2 Содержание Закона об иностранных инвестициях 1.2.1 Основные положения Осуществление инвестиций в Российской Федерации возможно в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Иностранные инвесторы пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и российские инвесторы. Ограничения прав иностранных инвесторов могут устанавливаться только федеральными законами и только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Имущество иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию. Исключения из этого правила могут быть установлены только в законодательном порядке и должны предусматривать возмещение убытков. 3 После уплаты налогов и сборов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, иностранные инвесторы имеют право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации, а также на их перевод за рубеж. На основании договора иностранный инвестор может передать свои права и обязанности другому лицу. Кроме того, он имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или их должностных лиц. 1.2.2 Приоритетные инвестиционные проекты Если иностранные инвесторы осуществляют прямые инвестиции или выполняют приоритетные инвестиционные проекты, им могут быть предоставлены определенные льготы и дополнительные гарантии. Под прямой инвестицией, осуществленной иностранным инвестором, понимается: приобретение иностранным инвестором не менее 10% долей в уставном капитале уже существующей или вновь создаваемой в Российской Федерации коммерческой организации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные средства филиала иностранного юридического лица, открываемого на территории Российской Федерации; осуществление деятельности в роли лизингодателя на территории Российской Федерации в отношении определенных видов оборудования, таможенная стоимость которого составляет не менее 1 миллиона рублей. Приоритетным инвестиционным проектом является инвестиционный проект, удовлетворяющий одновременно двум следующим условиям: Суммарный объем иностранных инвестиций в проект составляет не менее 1 миллиарда рублей (или его эквивалента в иностранной валюте по обменному курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу Закона об иностранных инвестициях - около 40 миллионов евро), либо доля иностранных инвестиций в уставном капитале коммерческой организации, реализующей проект, составляет не менее 100 миллионов рублей (или эквивалента в иностранной валюте по обменному курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу Закона об иностранных инвестициях – около 4 миллионов евро). Инвестиционный проект включен в перечень приоритетных инвестиционных проектов, утверждаемых Правительством Российской Федерации. Следует отметить, что на момент подготовки брошюры перечень приоритетных инвести- 4 ционных проектов не утвержден. Закон об иностранных инвестициях предоставляет иностранным инвесторам широко распространенную в мировой практике гарантию защиты от негативного изменения законодательства принимающего государства («дедушкина оговорка»). В соответствии со статьей 9 Закона об иностранных инвестициях, новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, которые увеличивают совокупную налоговую нагрузку на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями либо устанавливают менее благоприятный режим в отношении иностранных инвестиций, не применяются в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более 7 лет со дня начала финансирования данного проекта за счет иностранных инвестиций. Гарантия защиты от негативного изменения законодательства Российской Федерации применяется в отношении реализующих приоритетные инвестиционные проекты иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями (независимо от размера доли иностранных инвестиций в уставном капитале), а также коммерческих организаций, в уставном капитале которых доля иностранных инвестиций превышает 25%. Гарантия действует в отношении следующих налогов: федеральных налогов (за исключением акцизов и НДС для товаров, производимых в Российской Федерации); взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации). В настоящее время в налоговом законодательстве Российской Федерации подобная защита инвесторов от негативного изменения законодательства не предусмотрена, что делает данную гарантию трудно реализуемой на практике. 1.3 Ограничение деятельности иностранных инвесторов Принципиально равное положение иностранных и местных инвесторов в Российской Федерации имеет исключения. Так, существуют ограничения на осуществление иностранными лицами инвестиционной деятельности в банковской и страховой сферах, а также в сфере инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. 1.3.1 Банковский сектор Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года № 395-I устанавливает дополнительные требования к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков в Российской Федерации. Согласно статье 18 названного Федерального закона, в законодательном порядке устанавливается допустимая доля участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Данная допустимая доля участия иностранного капитала рассчитывается 5 как отношение суммарного капитала, принадлежащего иностранным инвесторам в уставных капиталах кредитных организаций, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Центральный банк Российской Федерации вправе запретить проведение увеличения уставного капитала или отчуждения акций и долей в уставных капиталах кредитных организаций, если в результате таких действий будет превышена допустимая доля участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Однако до настоящего времени федеральный закон, устанавливающий долю участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации, не принят. 1.3.2 Сектор страховых услуг Основным нормативным актом, регулирующим сектор страховых услуг, является Закон «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года № 4015-I, который устанавливает определенные ограничения деятельности иностранных страховых организаций через свои дочерние и зависимые компании на территории России. В соответствии со статьей 6 указанного Закона, дочерние компании иностранных инвесторов (иностранных страховых организаций), а также страховые организации, в уставных капиталах которых доля иностранных инвесторов превышает 49%, не вправе осуществлять обязательное страхование и страхование жизни. Они также не могут осуществлять обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. Следует отметить, что данные ограничения не распространяются на случаи, когда иностранными инвесторами выступают компании из государств – членов Европейского Союза. Страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору, имеет право осуществлять в России страховую деятельность при условии, что иностранный инвестор не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством государства инкорпорации, и не менее 2 лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории России. Доля (квота) иностранного капитала в уставном капитале всех зарегистрированных в России страховых организаций может составлять не более 25%. При достижении или превышении указанной максимально допустимой доли участия орган страхового надзора не выдает разрешение на осуществление страховой деятельности дочерним компаниям иностранных страховщиков и страховым организациям, в которых доля иностранных инвесторов составляет более 49%. Для передачи акций или долей в уставных капиталах российских страховых организаций иностранным инвесторам и их дочерним обществам необходимо получить предварительное разрешение органа страхового надзора. Увеличение капитала страховой организации за счет средств иностранных инвесторов и их дочерних обществ также требует предварительного разрешения органа страхового надзора. 6 1.3.3 Инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ (далее – «Закон об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение»), устанавливает ограничения для иностранных инвесторов при приобретении акций (долей) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также при совершении иностранными инвесторами иных сделок, влекущих за собой установление контроля над данными хозяйственными обществами. Хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее – «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение»), является созданное в Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью или акционерное общество, которое осуществляет хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение. В Законе об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, указано сорок два вида такой деятельности, которые можно объединить в несколько групп: деятельность, связанная с ядерными материалами или радиоактивными веществами; разработка, производство, распространение, ремонт, утилизация военной техники, оружия, боеприпасов и взрывчатых материалов; космическая деятельность, деятельность по обеспечению авиационной безопасности, разработка, производство, испытание, ремонт авиационной техники; деятельность субъектов естественных монополий в сфере транспорта; деятельность в сфере средств массовой информации; разработка, производство, распространение, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств; разработка, производство, распространение, выявление электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации; разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения, вылов водных биологических ресурсов; деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний; выполнение работ по воздействию на гидрометеорологические и геофизические процессы и явления. 7 Ограничения для иностранного инвестора заключаются в необходимости получения предварительного согласия уполномоченного государственного органа (подробнее рассмотренного в разделе 6.7 «Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации») на совершение следующих сделок: сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения), в результате совершения которых иностранный инвестор (группа лиц) приобретает право распоряжаться более 50% голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и (или) возможность избирать более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) либо приобретает право назначать единоличный исполнительный орган или более 50% состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества; сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор (группа лиц) приобретает право распоряжаться 25% и более голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, и (или) возможность избирать 25% и более состава совета директоров (наблюдательного совета) либо приобретает право назначать единоличный исполнительный орган или 25% и более состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества; сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором (группой лиц) акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор (группа лиц) имеет право распоряжаться 25% и более голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал такого хозяйственного общества (за исключением сделок по приобретению иностранным инвестором (группой лиц) акций (долей) в уставном капитале такого хозяйственного общества, в результате совершения которых доля участия этого иностранного инвестора (группы лиц) в уставном капитале такого хозяйственного общества не увеличивается); сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права распоряжаться более чем 25% голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение (за исключением хозяйственного общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения); сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права распоряжаться более чем 5% голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения; 8 договоры об осуществлении иностранным инвестором (лицом, входящим в группу лиц) функций управляющего в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору (группе лиц) права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Иностранный инвестор, намеревающийся совершить какую-либо из указанных сделок или установить контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, обязан подать в уполномоченный государственный орган соответствующее ходатайство о предварительном согласовании такой сделки или ходатайство о согласовании установления контроля. Продолжительность рассмотрения ходатайства составляет примерно три месяца. Важно отметить, что уполномоченный государственный орган вправе обусловить выдачу положительного решения возложением на иностранного инвестора (лицо, входящее в группу лиц) определенных обязательств (например, продолжение исполнения хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, действующих контрактов, сохранение цен на выпускаемую продукцию (оказываемые услуги), сохранение численности персонала и т. д.). Сделки по приобретению акций (долей) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также сделки, влекущие за собой установление контроля над данными хозяйственными обществами, совершенные без получения согласия уполномоченного государственного органа, являются ничтожными. 9 2. Корпоративное законодательство 2.1 Формы коммерческой деятельности в России Иностранные инвесторы могут осуществлять коммерческую деятельность в России в различных формах: путем экспорта / импорта товаров или услуг без постоянного присутствия на территории России; на основе договора о совместной деятельности; через представительство или филиал иностранной компании; через юридическое лицо, созданное по законодательству России (дочернее общество, совместное предприятие). Далее в настоящем разделе более подробно рассматривается правовой статус представительств и филиалов иностранных компаний, а также наиболее часто используемых на практике организационно-правовых форм российских юридических лиц – обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ. 2.2 Представительства 2.2.1 Статус представительства по российскому законодательству Представительство не имеет статуса юридического лица, а является подразделением иностранного юридического лица в России, которое представляет его интересы и осуществляет их защиту. Правовой основой открытия и деятельности представительств является Постановление Совета Министров СССР «Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций» от 30 ноября 1989 года № 1074. Создание и деятельность представительств иностранных банков и других кредитных организаций, помимо этого, регулируется также положениями Приказа Центрального банка Российской Федерации от 7 октября 1997 года № 02-437. Представительство выступает от имени и по поручению представляемой иностранной компании и осуществляет деятельность в соответствии с российским законодательством. Вопросы налогообложения доходов представительств иностранных компаний регулируются российским законодательством, а также Соглашениями об избежании двойного налогообложения, заключенными Российской Федерацией. 10 2.2.2 Открытие (аккредитация) представительства Согласно российскому законодательству, представительство иностранного юридического лица в России может быть открыто только по разрешению аккредитующего органа. В частности, наличие аккредитации необходимо для открытия счетов в российских банках, аренды помещений и найма сотрудников. Представительство может быть аккредитовано при следующих учреждениях: при компетентном специализированном министерстве; при Торгово-промышленной палате Российской Федерации; при Государственной регистрационной палате, созданной при Министерстве юстиции Российской Федерации. Как правило, если это допускается законом, предпочтение отдается Государственной регистрационной палате, поскольку в Палате также ведется Сводный государственный реестр аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний. Таким образом, одновременно производится аккредитация представительства и внесение его в Сводный реестр. Для аккредитации представительства необходимо представить в регистрирующий орган следующие документы: заявление с просьбой разрешить открытие представительства; выписка из торгового реестра или иной документ, подтверждающий факт регистрации иностранного юридического лица в стране его места нахождения; устав иностранного юридического лица; рекомендательное письмо банка, обслуживающего иностранное юридическое лицо, с подтверждением его платежеспособности; решение иностранного юридического лица об открытии представительства в России; положение о представительстве; доверенность о наделении главы представительства в России необходимыми полномочиями; доверенность представителю на представление интересов иностранного юридического лица по вопросам открытия представительства; 11 документ, подтверждающий адрес представительства на территории России (например, договор аренды помещения или гарантийное письмо); рекомендательные письма минимум двух российских деловых партнеров иностранного юридического лица; карточку сведений об открываемом представительстве. Все документы, оформленные за границей, должны быть легализованы либо заверены апостилем, а также иметь нотариально удостоверенный перевод на русский язык. Разрешение на открытие представительства выдается регистрирующим органом на срок 1, 2 или 3 года с возможным продлением срока (также на 1, 2 или 3 года) на основании заявления иностранного юридического лица. Если иностранное юридическое лицо своевременно не обратилось в регистрирующий орган с заявлением о продлении срока аккредитации представительства, то, по его истечении, представительство считается прекратившим деятельность. В настоящее время Государственная регистрационная палата применяет следующие тарифы на осуществление аккредитации представительства: на 1 год – 35 000 рублей на 2 года – 65 000 рублей на 3 года – 80 000 рублей Тарифы на продление аккредитации представительства составляют: на 1 год – 35 000 рублей на 2 года – 50 000 рублей на 3 года – 65 000 рублей Общий срок оформления разрешения на открытие представительства и получения свидетельства о его внесении в реестр аккредитованных представительств, а также продления аккредитации составляет 21 рабочий день. В случае срочного оформления (в течение 7 рабочих дней) дополнительно к установленному тарифу необходимо доплатить 15 000 рублей. 12 2.2.3 Деятельность представительства 2.2.3.1 Руководство представительством Руководство деятельностью представительства осуществляет руководитель (глава) представительства, который действует на основании доверенности, выданной иностранным юридическим лицом. Следует обратить внимание, что полномочия руководителя представительства должны быть удостоверены только доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в положении о представительстве или учредительных документах иностранного юридического лица. Руководитель представительства вправе передоверить все или часть своих полномочий другому лицу, если такая возможность предусмотрена условиями доверенности, выданной руководителю. 2.2.3.2 Основные документы представительства Взаимоотношения между представительством и открывшим его иностранным юридическим лицом строятся на основе следующих документов: учредительных документов иностранного юридического лица; доверенности, выданной руководителю представительства в соответствии с требованиями, изложенными в предыдущем пункте; положения о представительстве, которое должно содержать следующие обязательные разделы: -- статус представительства в иерархии иностранного юридического лица; -- документы, которыми представительство руководствуется в своей деятельности; -- место нахождения представительства; -- цели открытия и виды деятельности представительства; -- органы управления представительства (полномочия главы представительства); -- имущество представительства, а также порядок владения и распоряжения этим имуществом; -- порядок найма постоянных и временных сотрудников представительства; 13 -- порядок представления отчетности представительства в уполномоченные органы Российской Федерации; -- порядок прекращения деятельности представительства. 2.2.3.3 Привлечение иностранных сотрудников Иностранные сотрудники представительства и, при необходимости, члены их семей, могут, а в некоторых случаях (например, иностранные сотрудники представительств иностранных банков) должны быть персонально аккредитованы в регистрирующем органе. Персональная аккредитация предоставляется в пределах разрешенного количества иностранных работников, указанного в разрешении на открытие представительства. Численность иностранного персонала, как правило, не должна превышать 5 человек и может быть увеличена при наличии веских оснований (например, особая квалификация иностранных специалистов, их уникальный опыт работы и т. д.). Персональная аккредитация иностранных граждан служит подтверждением их официального статуса как сотрудников представительства в Российской Федерации. Аккредитованным сотрудникам представительства и членам их семей регистрирующий орган предоставляет услуги, связанные с паспортно-визовой поддержкой. При этом в большинстве случаев, аккредитация иностранных сотрудников представительств не является обязательной. Порядок осуществления трудовой деятельности иностранных граждан в России регулируется Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ, в соответствии с которым работодатель имеет право нанимать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в России, только если у него имеется разрешение на работу. По смыслу данного закона, работодателем может быть физическое или юридическое лицо, в том числе иностранное юридическое лицо, имеющее представительство на территории России. Однако законом установлено исключение из общего порядка для работников представительств иностранных юридических лиц, аккредитованных в установленном порядке на территории России. Это исключение действует для представительств юридических лиц, зарегистрированных в странах, с которыми у Российской Федерации заключен договор, либо если аналогичное регулирование действует в стране регистрации иностранного юридического лица (т.е. на принципе взаимности). В настоящее время соответствующий договор заключен только между Российской Федерацией и Францией. Таким образом, в настоящее время иностранные юридические лица в подавляющем большинстве случаев обязаны оформлять разрешения на работу для иностранных работников своих представительств в России. Наличие персональной аккредитации у сотрудника представительства, как правило, не освобождает работника от необходимости получения разрешения на работу, а представительство – от необходимости получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников. 14 2.3 Филиалы Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ предусматривает возможность создания в России подразделений иностранных юридических лиц в форме филиалов. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. 2.3.1 Статус филиала по российскому законодательству Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ, являющиеся правовой основой деятельности филиалов, отражают основное функциональное различие между филиалами и представительствами: филиал иностранного юридического лица, созданного на территории России, осуществляет от имени создавшего его иностранного юридического лица часть или все функции, включая функции представительства, в то время как представительство осуществляет исключительно представительскую деятельность. Создание филиала является целесообразным в ситуации, когда иностранное юридическое лицо планирует осуществление активной коммерческой деятельности в Российской Федерации. Среди особенностей филиала следует отметить, что в положении о филиале должны быть указаны состав, объем и сроки вложения имущества, передаваемого в качестве вклада в основные фонды филиала. Оценка передаваемого филиалу имущества производится иностранным юридическим лицом на основе внутренних или мировых цен и указывается в положении о филиале в рублевом эквиваленте. 2.3.2 Аккредитация филиала В настоящее время отсутствуют какие-либо существенные различия между порядком открытия филиалов и представительств, включая необходимые для этого документы. При открытии филиала не требуется предоставление в аккредитующий орган рекомендательных писем деловых партнеров и документов, подтверждающих адрес филиала. В остальном список документов, необходимых для открытия филиала совпадает с аналогичным списком для представительств. Разрешение на открытие филиала выдается Государственной регистрационной палатой на срок 1, 2, 3 или 5 лет с возможным продлением срока (также на 1, 2, 3 или 5 лет) на основании заявления иностранного юридического лица. 15 При открытии филиала оплачивается государственная пошлина в размере 120.000 рублей, а также сбор за аккредитацию Государственной регистрационной палаты по следующим тарифам: на 1 год – 20 000 рублей на 2 года – 35 000 рублей на 3 года – 50 000 рублей на 5 лет – 75 000 рублей Аналогичные сборы уплачиваются за продление срока аккредитации филиалов. Общий срок оформления разрешения на открытие филиала и свидетельства о внесении в государственный реестр при аккредитации и при продлении аккредитации филиала составляет 21 рабочий день. В случае срочного оформления (в течение 7 рабочих дней) дополнительно к установленному тарифу необходимо доплатить 15 000 рублей. 2.4 Российские юридические лица В соответствии с российским законодательством, юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Основу правового регулирования юридических лиц составляет Гражданский кодекс Российской Федерации. Большое значение также имеют специальные законы: Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ; Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ; Федеральный закон «О производственных кооперативах» от 8 мая 1996 года № 41-ФЗ и другие. Юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие. Коммерческие юридические лица преследуют извлечение прибыли в качестве своей основной цели деятельности, распределяют полученную прибыль между учредителями и вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Наоборот, некоммерческие юридические лица не преследуют извлечение прибыли в качестве своей основной цели деятельности, по общему правилу, не распределяют полученную прибыль между учредителями (членами) и вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, ради которых они созданы, лишь для достижения этих целей. 16 2.4.1 Организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц в России Существуют следующие организационно-правовые формы юридических лиц, относящихся к числу коммерческих: полное товарищество – товарищество, участники которого, в соответствии с заключенным между ними договором, занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом; товарищество на вере (коммандитное товарищество) – товарищество, в котором, наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется, по меньшей мере, один участник с ответственностью, ограниченной размером внесенного им вклада, и не принимающий участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности; общество с ограниченной ответственностью – общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники такого общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей; общество с дополнительной ответственностью – общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники такого общества солидарно несут дополнительную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех размере, кратном стоимости их долей; акционерное общество – общество, уставный капитал которого разделен на определенное количество акций; участники такого общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков в размере стоимости принадлежащих им акций; производственный кооператив (артель) – объединение физических лиц для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности на основе членства и личного трудового или иного участия и объединения его членами имущественных паевых взносов; унитарное предприятие – коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником (в данной правовой форме создаются государственные и муниципальные предприятия). На практике коммерческие юридические лица, в которых учредители отвечают своим имуществом по обязательствам этих организаций, не получили широкого распространения в Российской Федерации. Самыми распространенными формами коммерческих юридических лиц, в том числе для ведения бизнеса иностранными инвесторами в России, являются 17 общества с ограниченной ответственностью (ООО), а также акционерные общества (открытые (ОАО) и закрытые (ЗАО)). 2.4.2 Регистрация юридических лиц Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ (далее – «Закон о регистрации») регулирует порядок регистрации создаваемых юридических лиц. В настоящее время их создание осуществляется на основе «принципа одного окна», согласно которому для регистрации полностью функционирующего юридического лица достаточно подать документы в один государственный орган. Регистрация юридических лиц осуществляется следующим образом: организация регистрируется как юридическое лицо в налоговых органах и одновременно с этим осуществляется ее постановка на учет в органах государственной статистики и внебюджетных фондах. Регистрация юридических лиц означает их внесение уполномоченным территориальным налоговым органом в Единый государственный реестр юридических лиц. Уполномоченным является налоговый орган по месту нахождения создаваемого юридического лица. В соответствии со статьей 12 Закона о регистрации, для регистрации юридических лиц необходимо представить следующие документы: заявление о государственной регистрации в соответствии с установленной формой. Подпись лица, подающего заявление, должна быть нотариально заверена. Заявление может быть подписано учредителем - физическим лицом или руководителем учредителя - юридического лица; решение о создании юридического лица в форме протокола собрания учредителей или решения единственного учредителя; учредительные документы создаваемого юридического лица; выписку из реестра иностранных юридических лиц страны происхождения учредителя либо другое свидетельство, подтверждающее правовой статус учредителя - иностранного юридического лица; документ об оплате государственной пошлины за регистрацию юридического лица в размере 4 000 рублей. В соответствии со статьей 8 Закона о регистрации, государственная регистрация юридических лиц осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента подачи необходимых для регистрации документов в налоговый орган. После завершения регистрации юридическому лицу выдается свидетельство о его государственной регистрации. Одновременно с этим регистрирующий орган выдает 18 юридическому лицу документы, подтверждающие его постановку на учет в других государственных органах и внебюджетных фондах: свидетельство о постановке на учет в качестве налогоплательщика в налоговом органе по месту нахождения юридического лица; информационное письмо территориального органа Федеральной службы государственной статистики о присвоении юридическому лицу статистических кодов; уведомление о регистрации юридического лица в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации; извещение о регистрации юридического лица в территориальном органе Фонда социального страхования Российской Федерации. В некоторых случаях, если сумма активов либо суммарная выручка учредителей юридического лица превышает установленные законодательством Российской Федерации размеры, создание юридического лица требует получения предварительного согласия или последующего уведомления российских антимонопольных органов. Основания и порядок обращения в антимонопольные органы более подробно описаны в пунктах 6.3.7.1 и 6.3.7.2 раздела 6.3.7 «Контроль государственных органов за соблюдением антимонопольного законодательства и экономической концентрацией». 2.5 Общество с ограниченной ответственностью 2.5.1 Правовой статус Обществом с ограниченной ответственностью является учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли. ООО приобретает правоспособность с момента его государственной регистрации. Правовой статус ООО регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ (далее – «Закон об обществах с ограниченной ответственностью»). 2.5.2 Порядок учреждения ООО может быть учреждено одним или несколькими лицами. Однако общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Учреждение общества осуществляется путем проведения учредительного собрания, на котором учредители принимают решение о создании общества с ограниченной ответственностью, избирают органы управления общества и утверждают устав общества. 19 Также учредители общества заключают в письменной форме договор об учреждении общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества. В случае учреждения общества одним лицом, договор об учреждении общества заменяется решением единственного участника о создании общества. Договор об учреждении общества не является его учредительным документом. Однако именно на его основе сведения о размере доли каждого из учредителей вносятся регистрирующим органом в Единый государственный реестр юридических лиц. Учредительным документом ООО является устав. Устав должен содержать следующие данные: наименование общества, место нахождения общества, состав и компетенцию органов управления общества, размер уставного капитала, права и обязанности участников общества, порядок и последствия выхода участника общества из общества, порядок перехода доли к другому лицу, порядок хранения документов общества, порядок предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам, а также иные сведения, предусмотренные законодательством или включаемые в устав по усмотрению его учредителей. С момента государственной регистрации общество ведет список участников с указанием сведений о каждом участнике, размере его доли и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу. Число участников общества не должно превышать 50. Если число участников превысит 50, то в течение года ООО обязано преобразоваться в открытое акционерное общество. В отдельных случаях, описанных в разделе 6.3.7.1 «Государственный контроль над созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций», создание ООО подлежит контролю со стороны антимонопольного органа. 2.5.3 Уставный капитал. Отчуждение долей Уставный капитал ООО составляется из номинальной стоимости долей его участников. Минимальный размер уставного капитала составляет 10 000 рублей. Уставный капитал общества может быть оплачен деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. Если номинальная стоимость доли, оплачиваемой неденежными средствами, превышает 20 000 рублей, требуется оценка стоимости соответствующего имущества независимым оценщиком. На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину. Оставшиеся 50% подлежат оплате в течение года с момента государственной регистрации общества. 20 Участник ООО вправе продать или иным образом уступить (обменять, подарить) свою долю одному или нескольким участникам данного общества. При этом согласие общества или других его участников на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Участник общества также вправе уступить свою долю третьему лицу, не являющемуся участником данного общества. Однако уставом общества такая уступка может быть запрещена. Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) по цене предложения третьему лицу или по цене, заранее определенной уставом общества, пропорционально размерам своих долей, если уставом не предусмотрено иное. Заранее определенная в уставе цена покупки доли (части доли) может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие). Уставом может быть предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли (части доли), если другие участники не использовали свое преимущественное право. Также уставом может быть предусмотрена возможность воспользоваться преимущественным правом покупки только части от всей доли, предлагаемой для продажи. Сделка, направленная на отчуждение доли (части доли), подлежит нотариальному удостоверению. Нотариус передает в регистрирующий орган сведения об удостоверенной им сделке для отражения изменений в составе участников общества и новых размеров их долей в Едином государственном реестре юридических лиц. Уставом общества может быть предусмотрено, что переход долей к наследникам (правопреемникам) участников общества возможен только с согласия остальных участников общества. В случае если уступка доли третьим лицам запрещена, а другие участники отказываются от ее приобретения, а также в случае отказа на уступку доли или на ее переход к наследникам (правопреемникам), общество обязано выплатить участнику или наследникам (правопреемникам) действительную стоимость доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с соответствующим требованием. В отдельных случаях, описанных в разделе 6.3.7.2 «Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях», сделки с долями в уставных капиталах ООО подлежат контролю со стороны антимонопольного органа. 21 2.5.4 Договоры об осуществлении прав участников общества Участники общества вправе заключить письменный договор об осуществлении прав участников общества, который может быть заключен как при учреждении общества, так и впоследствии. По такому договору участники обязуются осуществлять определенным образом свои права или воздерживаться от осуществления прав. В частности, участники могут установить обязанность голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной цене и/или при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Договор об осуществлении прав участников общества является российским аналогом широко распространенных в иностранных юрисдикциях «соглашений акционеров». 2.5.5 Выход участника. Исключение участника Участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества. Выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника из общества не допускается. Участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее чем 10% уставного капитала общества, вправе требовать в судебном порядке исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет. В случае выхода или исключения участнику общества выплачивается действительная стоимость его доли, равная части стоимости чистых активов общества, пропорционально размеру доли участника в уставном капитале общества. 2.5.6 Органы управления Высшим органом управления ООО является общее собрание участников общества. Основные решения (внесение изменений в устав общества, изменение размера уставного капитала, распределение прибыли, реорганизация и ликвидация общества) и основные права по осуществлению управления и контроля (избрание совета директоров и ревизионной комиссии общества, утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов) находятся в исключительной компетенции общего собрания участников. 22 Один раз в год общество обязано проводить очередное общее собрание участников общества. Все иные общие собрания участников общества являются внеочередными. Уставом общества могут быть определены случаи, в которых необходимо проведение внеочередного общего собрания участников общества. Внеочередное общее собрание участников общества может быть проведено по инициативе единоличного исполнительного органа (генеральный директор) и иных органов управления общества, аудитора общества или участников общества, владеющих не менее чем 10% общего числа голосов. Закон об обществах с ограниченной ответственностью подробно регламентирует процедуру созыва общего собрания участников общества. Нарушение процедуры созыва не влечет негативных юридических последствий в том случае, если на собрании присутствовали все участники общества. Участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. Согласно статье 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, для принятия решений необходимо простое большинство голосов от общего числа голосов участников общества. Уставом общества может быть предусмотрена необходимость большего количества голосов. Для принятия решений о внесении изменений в устав общества и изменении размера его уставного капитала необходимо не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества. Участники общества могут принять решения и без проведения собрания путем заочного голосования. Тем не менее, не все вопросы могут быть решены путем заочного голосования, например, таким образом не могут быть утверждены годовые отчеты и бухгалтерские балансы общества. Уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета) общества. К компетенции совета директоров (наблюдательного совета) уставом общества может быть отнесено решение вопросов образования исполнительных органов и досрочного прекращения их полномочий, совершение обществом крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, а также решение иных вопросов. Уставом общества может быть предусмотрено создание ревизионной комиссии (избрание ревизора). Для обществ с числом участников более 15 создание ревизионной комиссии (избрание ревизора) является обязательным. Управление текущей деятельностью общества и решение всех иных вопросов, не отнесенных к компетенции общего собрания участников и совета директоров (наблюдательного совета) общества, осуществляется единоличным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества действует от имени общества, представляет его интересы и совершает сделки. Единоличный исполнительный орган общества обычно называется генеральным директором. 23 Генеральный директор избирается общим собранием участников или советом директоров (наблюдательным советом) общества. Генеральный директор действует от имени общества непосредственно на основании закона, без специальной доверенности. Полномочия генерального директора могут быть ограничены уставом общества. В случае если генеральный директор при заключении сделки от имени общества превысил свои полномочия, сделка может быть признана судом недействительной по иску общества. Суд выносит решение о признании сделки недействительной, если общество докажет, что ответчик знал или должен был знать об ограничениях полномочий генерального директора. Договор остается действительным до вынесения судом решения о признании его недействительным. Уставом общества может быть предусмотрено формирование коллегиального исполнительного органа общества (правление, дирекция). В отличие от генерального директора членам коллегиального исполнительного органа общества необходима специальная доверенность, чтобы заключать сделки от имени общества. Доверенность должна быть подписана генеральным директором и заверена печатью общества. 2.5.7 Ответственность общества и его участников ООО отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом. Общество не отвечает по обязательствам своих участников. Участники ООО не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей. В случае если участники не полностью оплатили доли, они солидарно несут ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части принадлежащих им долей. Закон об обществах с ограниченной ответственностью и законодательство о банкротстве предусматривают и иные случаи, когда участники, которые благодаря своей доле в уставном капитале общества или на ином основании имеют возможность определять решения, принимаемые обществом, совместно с обществом несут ответственность по его обязательствам. Так, например, материнское общество солидарно с дочерним обществом несет ответственность по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных указаний материнского общества, а также несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества в случае его банкротства. 24 2.6 Акционерное общество 2.6.1 Правовой статус Основными нормативными актами, определяющими правовой статус акционерных обществ, являются Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ (далее – «Закон об акционерных обществах»). Большое значение имеет также законодательство о ценных бумагах. Следует заметить, что на протяжении ряда лет законодательство об акционерных обществах подвергается постоянной модификации. Внесение такого рода изменений обусловлено, прежде всего, совершенствованием положений законодательства, регулирующего деятельность акционерных обществ, и необходимостью увеличения уровня защиты прав акционеров. Существует два типа акционерных обществ - открытые и закрытые. Акции открытого акционерного общества (OAO) могут свободно приобретаться третьими лицами без согласия со стороны общества или его акционеров. Количество акционеров не ограничено. Возможность отчуждения акций закрытого акционерного общества (ЗАО) третьим лицам (не акционерам) возникает при выполнении определенных условий, в частности, при соблюдении права преимущественного приобретения акций другими акционерами общества. Количество акционеров закрытого акционерного общества не может превышать 50. Если указанное число акционеров будет превышено, закрытое акционерное общество подлежит преобразованию в открытое. Закрытое акционерное общество не имеет права проводить открытую подписку на свои акции и их публичное размещение. В основе процедуры соблюдения и реализации преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества лежат следующие основные правила: Aкционер, желающий осуществить продажу своих акций, обязан письменно сообщить о своем намерении другим акционерам и обществу. Срок осуществления акционерами и/или обществом преимущественного права покупки акций, если уставом предусмотрено такое право, не может быть менее 10 дней и более 2 месяцев. Срок осуществления данного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании преимущественного права или отказе от него. В случае продажи акций с нарушением преимущественного права, любой акционер общества и/или общество, уставом которого такое право предусмотрено, могут потребовать перевода на них прав и обязанностей покупателя в судебном порядке. Такая возможность ограничена сроком в 3 месяца с момента, когда акционер и/или общество узнали или должны были узнать о нарушении преимущественного права. 25 2.6.2 Учреждение акционерных обществ Акционерное общество учреждается решением учредителей (акционеров). Учреждение акционерного общества с одним акционером допускается, если этот акционер, в свою очередь, не является компанией, учрежденной одним лицом. Учредительным документом акционерного общества является устав. В уставе акционерного общества должны содержаться следующие сведения: фирменное наименование общества; его местонахождение; указание на тип общества (ОАО или ЗАО); размер уставного капитала; количество, номинальная стоимость, категории и типы акций; права акционеров; структура и компетенция органов управления, а также иные положения, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Размер уставного капитала акционерного общества равен номинальной стоимости всех акций, приобретенных его акционерами. Все акции одного типа предоставляют их владельцам одинаковый объем прав. Существует возможность выпуска как обыкновенных, так и привилегированных акций. Привилегированные акции не предоставляют своим владельцам права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено законом или уставом общества. В то же время размер дивиденда по привилегированным акциям является фиксированным. Минимальный уставный капитал для ЗАО составляет 10 000 рублей, для OAO – 100 000 рублей. При учреждении общества не менее 50% уставного капитала должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента его государственной регистрации. Оставшиеся 50% могут быть оплачены в течение 1 года с момента государственной регистрации общества. При этом до оплаты 50% уставного капитала обществу запрещается совершать сделки, не связанные с его учреждением. Если уставный капитал не был оплачен или был оплачен в неполном размере, то не оплаченные в полном размере акции поступают в распоряжение общества и подлежат продаже новым акционерам в течение года. Если этого не происходит, уставный капитал общества подлежит уменьшению, а неразмещенные акции - погашению. Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты. Вклады в уставный капитал общества могут быть внесены в денежной форме или в виде имущества. Имущественные вклады оцениваются по договоренности между акционерами или советом директоров (при увеличении уставного капитала). Если номинальная стоимость акций, которые оплачиваются имуществом, превышает 20 000 рублей, оценка имущественных вкладов должна производиться независимым оценщиком. В отдельных случаях, описанных в разделе 6.3.7.1 «Государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций», создание акционерных обществ подлежит контролю со стороны антимонопольного органа. 26 2.6.3 Реестр акционеров и регистрация выпуска акций Согласно законодательству Российской Федерации, права на акции, в частности, право собственности и залога, возникают после внесения соответствующей записи в реестр акционеров общества. Реестр акционеров представляет собой состоящую из нескольких документов базу данных, которая ведется в соответствии с установленными законодательством правилами. Основная функция реестра акционеров - обеспечение идентификации зарегистрированных в нем лиц и удостоверение их прав на акции общества. Акционерные общества могут вести реестр акционеров самостоятельно или поручать его ведение специализированному регистратору. Акционерные общества с числом акционеров более 50 обязаны передавать ведение реестра акционеров специализированному регистратору. Правила ведения реестра акционеров регламентируются Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 года № 27, а также рядом нормативных актов, утвержденных Федеральной службой по финансовым рынкам и регламентирующих порядок совершения отдельных операций в реестре. В соответствии с требованиями российского законодательства, акции, выпускаемые акционерным обществом, подлежат обязательной государственной регистрации в Федеральной службе по финансовым рынкам или ее территориальных отделениях. Владельцы незарегистрированных акций не имеют права отчуждать их третьим лицам. Порядок регистрации акций установлен Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ и Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 года № 07-4/пз-н. Зарегистрированному выпуску акций присваивается уникальный государственный регистрационный номер. 2.6.4 Органы управления Высшим органом управления акционерного общества является общее собрание акционеров. Исключительная компетенция общего собрания акционеров определена в статье 48 Закона об акционерных обществах. В соответствии с указанной нормой, к исключительной компетенции общего собрания акционеров, в частности, относятся внесение изменений в устав акционерного общества, выборы совета директоров, принятие регламента общего собрания акционеров, принятие решения о выплате дивидендов, ликвидации и реорганизации акционерного общества. Акционерное общество обязано ежегодно проводить очередное общее собрание акционеров. Кроме того, общество вправе в любое время провести внеочередное общее собрание акционеров. Правом созывать внеочередное общее собрание акционеров наделены совет директоров, ревизионная комиссия и аудитор акционерного общества, а также ак- 27 ционеры, владеющие не менее 10% акций общества. Общее собрание акционеров имеет право принимать решения только в том случае, если на общем собрании присутствуют акционеры, владеющие в сумме более 50% голосующих акций. Решения общего собрания акционеров принимаются, как правило, простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании. Другие требования в отношении числа голосов, необходимого для принятия решений, могут быть установлены только законом. В частности, решения о внесении изменений в устав общества либо о реорганизации или ликвидации общества принимаются большинством в 3/4 голосов акционеров, присутствующих на общем собрании акционеров. Акционеры, не принимавшие участие в общем собрании, или проголосовавшие против, вправе в судебном порядке оспорить решение общего собрания акционеров, если оно нарушило их права. В сферу компетенции совета директоров входят общие вопросы руководства обществом, не относящиеся к компетенции общего собрания акционеров. Если акционерное общество насчитывает менее 50 акционеров, в уставе может быть определено, что функции совета директоров выполняются общим собранием акционеров. Члены совета директоров избираются общим собранием акционеров путем кумулятивного голосования на срок до следующего годового общего собрания акционеров, однако их полномочия могут быть прекращены досрочно. Закон об акционерных обществах определяет минимальный количественный состав совета директоров. По общему правилу, такой состав не может быть менее 5 членов, однако, если число акционеров (владельцев голосующих акций) превысит 1 000, то его численность может быть увеличена до 7 членов, а при количестве таких акционеров свыше 10 000 – до 9 членов. В целях координации своей деятельности совет директоров избирает из своего состава председателя совета директоров. Органом контроля акционерного общества является ревизор или ревизионная комиссия (внутренний аудитор). В основном, в его функции входит осуществление контроля над финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества. 2.6.5 Исполнительные органы общества Единоличным исполнительным органом акционерного общества является генеральный директор. Генеральный директор осуществляет руководство текущей деятельностью общества, представляет его интересы и заключает сделки от имени общества без специальной доверенности. Объем полномочий генерального директора может быть ограничен уставом общества. Такие ограничения действуют в отношении третьих лиц, если они знали 28 или должны были знать о существующих ограничениях. Помимо генерального директора, в качестве коллегиального исполнительного органа в обществе дополнительно может быть создана дирекция или правление. Председателем коллегиального исполнительного органа общества является генеральный директор. Сфера компетенции генерального директора и дирекции (правления) определяется уставом. Для заключения договоров от имени общества членам дирекции (правления) необходима специальная доверенность. Общее собрание акционеров может с согласия совета директоров передать функции руководства обществом отдельному предпринимателю (управляющему) или организации (управляющей компании). Назначение генерального директора и дирекции (правления) входит в компетенцию общего собрания акционеров, если уставом общества это не отнесено к компетенции совета директоров общества. Описанные выше полномочия генерального директора и членов коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (см. раздел «Органы управления» выше) действуют также в отношении полномочий генерального директора и членов дирекции (правления) акционерного общества. 2.6.6 Ответственность в обществе Общество отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом. Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков в пределах стоимости принадлежащих им акций. Акционеры, не оплатившие свои акции полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной стоимости принадлежащих им акций. Действующее законодательство устанавливает дополнительные основания ответственности акционеров по обязательствам общества. В частности, согласно положениям Закона об акционерных обществах, материнское общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, несет солидарную ответственность по обязательствам дочернего общества, возникшим у него вследствие исполнения указаний материнского общества. Материнское общество несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по обязательствам дочернего общества, если оно стало банкротом по вине материнского общества. Члены совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). 29 3. 3.1 Основы законодательства о недвижимости Общая характеристика существующей системы правового регулирования в сфере недвижимости В России сформирована законодательная база, необходимая для обеспечения стабильного и эффективного развития рынка недвижимости. Основными законами, регулирующими оборот недвижимости в России, являются следующие: Гражданский кодекс Российской Федерации; Земельный кодекс Российской Федерации; Градостроительный кодекс Российской Федерации; Лесной кодекс Российской Федерации; Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ; Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ; Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ; Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ; Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ; Федеральный закон «О государственном кадастре недвижимости» от 24 июля 2007 года № 221-ФЗ; и другие. Также в России действует государственная система учета объектов недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним. Существующая судебная практика свидетельствует о повышении в последние годы эффективности судебной защиты прав и законных интересов владельцев недвижимости и инвесторов, работающих на рынке недвижимости. 30 В целом, существующая в России система правового регулирования соответствует потребностям развитого рынка недвижимости. При этом следует помнить о том, что существует целый ряд особенностей правового регулирования, характерных именно для России. Так, в России до сих пор могут существовать отдельно право собственности на здание и право собственности на земельный участок, на котором находится это здание. В России признаются традиционные права на недвижимое имущество, такие как: право собственности; право аренды; право залога; сервитуты. Кроме того, существуют и нетипичные для других стран права, например: право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком; право пожизненного наследуемого владения земельным участком; право безвозмездного срочного пользования земельным участком. Следует отметить, что в России установлен ряд ограничений в отношении прав иностранных юридических и физических лиц на землю. В отдельных случаях ограничения действуют также в отношении российских юридических лиц, в уставном капитале которых доли принадлежат иностранным лицам. 3.2 Государственный учет объектов недвижимого имущества и регистрация прав на него В настоящее время в России действуют две системы: система государственного учета объектов недвижимого имущества и система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом государственный учет земельных участков и иных объектов недвижимости осуществляется в различном порядке. Тем не менее, законодательством предусматривается существенное изменение действующего порядка путем объединения указанных систем учета в ближайшем будущем. К 2013 году планируется объединение процедур учета земельных участков и иных объектов недвижимости. В результате будет создан единый государственный кадастр недвижимости – систематизированный свод сведений обо всех учтенных на территории России объектах недвижимости. Также ведется работа по созданию единой федеральной информационной системы, включающей в себя не только сведения об объектах недвижимости, но и информацию о правах на недвижимое имущество и сделках с ним. В будущем предполагается 31 введение единых учетно-регистрационных процедур, устраняющих дублирование сведений в государственном кадастре недвижимости и реестре прав на недвижимость. 3.2.1 Государственный учет земельных участков Земельные участки в России подлежат государственному кадастровому учету. Совершение сделок с земельными участками, не прошедшими государственный кадастровый учет, не допускается. В процессе кадастрового учета в государственный кадастр недвижимости вносятся сведения о границах и площади земельного участка, его кадастровом номере, зданиях и сооружениях, расположенных на земельном участке, а также иные уникальные характеристики такого участка. Результатом проведения кадастрового учета является оформление кадастрового паспорта земельного участка. Государственный кадастровый учет земельных участков осуществляется территориальными органами Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по месту нахождения земельных участков. Порядок осуществления государственного кадастрового учета подробно урегулирован Федеральным законом «О государственном кадастре недвижимости» от 24 июля 2007 года № 221-ФЗ. 3.2.2 Государственный учет иных объектов недвижимости Государственный учет зданий, сооружений, помещений и объектов незавершенного строительства (совместно называемых объектами капитального строительства) осуществляется путем проведения технического учета указанных объектов. В рамках системы государственного технического учета осуществляется индивидуализация объектов недвижимости (описание, определение технических характеристик, присвоение кадастровых номеров). Результатом проведения государственного технического учета является оформление кадастрового и технического паспортов на объект недвижимого имущества. Указанные документы содержат сведения об основных параметрах объекта недвижимости (адрес, площадь, кадастровый номер, назначение, этажность, пр.), а также его план. Кадастровый паспорт содержит сведения об объекте недвижимого имущества, необходимые для государственной регистрации прав на него или сделок с ним. Технический паспорт содержит более подробные, по сравнению с кадастровым паспортом, сведения о технических характеристиках объекта недвижимости. При ознакомлении с кадастровым или техническим паспортом объекта недвижимости инвестору необходимо уделить особое внимание назначению данного объекта, то есть установить, является ли интересующий инвестора объект жилым или нежилым. Следует помнить, что в России запрещено использовать жилые помещения для коммерческой деятельности (например, размещать в них офисы, магазины и т.п.). Вместе с тем существует возможность перевода помещений из жилых в нежилые при условии получения специального разрешения местных органов власти. 32 В случае изменения технических характеристик объекта недвижимости в результате проведения перепланировки, реконструкции, изменения уровня инженерного благоустройства и т. п. необходимо отразить произошедшие изменения в кадастровом и техническом паспортах. Система технического учета объектов недвижимости претерпевает в настоящее время как структурные, так и качественные изменения. Предполагается, что с 1 января 2013 года процедура технического описания и учета объектов капитального строительства полностью изменится и будет аналогична действующему порядку кадастрового учета земельных участков. 3.2.3 Государственная регистрация прав на недвижимое имущество Существующая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество в России установлена Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ (далее – «Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество»). По общему правилу, права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация является юридическим актом признания и подтверждения государством прав на недвижимое имущество. Исключением из общего правила является право аренды недвижимого имущества, но только в том случае, если оно установлено на срок менее 1 года. Кроме того, без государственной регистрации признаются права на недвижимое имущество, которые возникли до вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, то есть до 31 января 1998 года. Ведение Единого государственного реестра прав возложено на Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии. Во всех регионах России существуют территориальные подразделения (управления) указанной Федеральной службы, которые осуществляют ведение реестра и регистрацию прав и сделок с недвижимостью. Государственная регистрация прав на объекты недвижимости и сделок с ними осуществляется по месту нахождения этих объектов. Порядок регистрации, необходимые документы, а также другие процедурные вопросы определены в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Инвестору важно знать, что факт государственной регистрации прав на недвижимое имущество сам по себе не является абсолютной гарантией защищенности прав и интересов инвестора. Государственная регистрация прав на недвижимость может быть аннулирована по решению суда в случае признания недействительным акта органа власти либо договора, являющегося основанием для регистрации прав. Поэтому необходимым условием любой сделки с недвижимостью в России является правовая экспертиза приобретаемых инвестором прав, производимая независимыми экспертами. 33 3.3 Приобретение прав на земельные участки 3.3.1 Виды прав Основными видами прав на земельные участки, предусмотренными российским законодательством, являются: право собственности; право аренды; право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком; право пожизненного наследуемого владения земельным участком; право безвозмездного срочного пользования земельным участком; сервитут. 3.3.2 Приобретение прав Права на земельные участки могут быть приобретены у частных лиц (юридических и физических), а также у органов государственной власти и местного самоуправления. В любом случае инвестору важно знать, кто является собственником земельного участка и какими правомочиями обладает лицо, намеревающееся передать права на земельный участок инвестору. Объем правомочий правообладателей определяется на основании правоустанавливающих документов. В качестве таких документов инвестору могут быть предъявлены акты органов государственной власти и местного самоуправления, свидетельства о государственной регистрации прав, договоры и т. д. Тщательная юридическая экспертиза таких документов позволит инвестору получить необходимую информацию о тех правах на земельный участок, которые он может приобрести. Объектами прав могут быть только земельные участки, границы которых установлены в соответствии с действующим законодательством, и в отношении которых проведен кадастровый учет. Право на земельный участок может возникнуть по различным основаниям, например, из договоров, актов государственных органов или органов местного самоуправления, судебных решений и т. д. Право на земельный участок возникает только после его государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, за исключением права аренды на срок менее 1 года. 34 Права могут быть приобретены только на те земельные участки, которые не изъяты из оборота. Земельный кодекс Российской Федерации устанавливает закрытый перечень видов земельных участков, оборот которых запрещен. В частности, к таким земельным участкам отнесены государственные природные заповедники и национальные парки, а также земли, на которых расположены объекты, обеспечивающие государственную безопасность и оборону. Следует обратить внимание на то, что если на земельном участке находятся здания (сооружения), принадлежащие собственнику земельного участка, то такой земельный участок нельзя приобрести без находящихся на нем зданий (сооружений). 3.3.3 Ограничения прав иностранцев По общему правилу, иностранные граждане, юридические лица, а также российские юридические лица, доли в уставных капиталах которых принадлежат иностранцам, вправе приобретать такие же права на земельные участки, как и российские граждане и юридические лица без иностранного участия. Исключением из этого правила являются земельные участки сельскохозяйственного назначения. Иностранные физические и юридические лица, а также российские юридические лица с долевым участием иностранных лиц в их уставных капиталах свыше 50% вправе владеть земельными участками сельскохозяйственного назначения только на праве аренды. Кроме того, в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, иностранные лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых установлен Указом Президента Российской Федерации от 9 января 2011 года № 26, а также на иных особо установленных территориях (например, в границах морских портов). 3.3.4 Статус земельного участка При выборе земельного участка инвестору следует внимательно изучить статус участка. В частности, следует определить, к какой из семи установленных Земельным кодексом Российской Федерации категории земель относится земельный участок. Также необходимо выяснить, к какой территориальной зоне отнесен земельный участок в соответствии с правилами землепользования и застройки, а также какой вид разрешенного использования имеет земельный участок в соответствии с градостроительным регламентом. Следует помнить, что владельцы земельных участков обязаны использовать их в соответствии с целевым назначением, принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием. За нарушение установленных правил законом предусмотрена административная ответственность. 35 3.4 Приобретение прав на здания и сооружения Инвестор имеет возможность приобрести право собственности на здание (сооружение) как уже существующее или находящееся в процессе строительства либо построить его самостоятельно. Для иностранных физических и юридических лиц, а также для российских юридических лиц с иностранным участием не установлены ограничения в отношении приобретения прав на здания (сооружения). 3.4.1 Приобретение существующего здания (сооружения) В случае приобретения уже существующего здания (сооружения) важно проверить статус самого здания (сооружения). Инвестору необходимо знать, является ли здание жилым или нежилым, имеет ли оно статус памятника истории и архитектуры и т.д. От этих характеристик зависят возможности инвестора по дальнейшей эксплуатации здания (сооружения). Приобретая право собственности на здание (сооружение), инвестор должен учитывать, что одновременно он приобретает определенные права в отношении того земельного участка, на котором находится это здание (сооружение). Если приобретаемое инвестором здание (сооружение) и находящийся под ним земельный участок принадлежат одному лицу, то вместе со зданием (сооружением) инвестору должен быть продан и земельный участок. Если земельный участок, на котором находится интересующее инвестора здание (сооружение), не принадлежит собственнику этого здания (сооружения), то инвестор вправе требовать передачи ему таких же прав на земельный участок, какие имел предыдущий собственник здания (сооружения). В случае продажи такого земельного участка собственник здания (сооружения) имеет преимущественное право его покупки. 3.4.2 Приобретение незаконченного строительством здания (сооружения) Здание (сооружение), находящееся в процессе строительства или реконструкции, как объект недвижимости может быть предметом сделок. Права на такой объект могут быть внесены в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним при наличии определенных условий. В случае приобретения здания (сооружения), имеющего статус объекта незавершенного строительства, важно проверить наличие прав на земельный участок и вид разрешенного использования земельного участка, на котором осуществляется строительство, а также наличие разрешения на строительство интересующего инвестора объекта, проектной документации, документов, содержащих описание объекта строительства, а также иные исходные данные, позволяющие инвестору убедиться в легитимности строительного процесса. 36 3.4.3 Строительство здания (сооружения) Для осуществления строительства нового здания (сооружения) инвестору необходимо приобрести права на соответствующий земельный участок. При выборе земельного участка следует, прежде всего, проверить, строительство каких зданий и сооружений возможно на конкретном участке в соответствии с положениями земельного, градостроительного и экологического законодательства. Приобретение прав на вновь созданное здание (сооружение) предполагает осуществление следующих основных этапов: проведение инженерных изысканий и сбор исходных данных о земельном участке; разработка и государственная экспертиза проектной документации; получение разрешения на строительство; строительство здания (сооружения); получение разрешения на ввод здания (сооружения) в эксплуатацию; технический и кадастровый учет здания (сооружения); регистрация права собственности инвестора на здание (сооружение). Соблюдение инвестором всех перечисленных выше этапов является существенным условием приобретения прав в отношении вновь построенного здания (сооружения). 3.5 Залог недвижимого имущества В России недвижимое имущество может являться предметом залога (ипотеки) в качестве обеспечения выполнения обязательства как самого собственника недвижимого имущества, так и третьих лиц. Самым распространенным случаем является залог недвижимого имущества в связи с получением кредита или займа. Порядок залога (ипотеки) недвижимого имущества регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ. Залог возникает на основании договора между залогодателем и залогодержателем либо в силу прямого указания закона. Наиболее распространенными примерами возникновения залога в силу закона являются случаи оплаты недвижимого имущества по договору куплипродажи через определенное время после его передачи покупателю (продажа в кредит), а также приобретение или строительство объектов недвижимости на заемные средства. 37 В случае передачи недвижимого имущества в залог на основании договора о залоге стороны должны указать в таком договоре предмет залога и его оценку, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Ипотека здания (сооружения) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание (сооружение), либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. По общему правилу, обращение взыскания на предмет залога при невыполнении основного обязательства осуществляется в судебном порядке. Обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается в случае, если это предусмотрено договором о залоге. 3.6 Концессионное соглашение Осуществление инвестиционной деятельности в рамках концессионных отношений регулируется в России Федеральным законом «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ (далее – «Закон о концессионных соглашениях»). Данный Закон направлен на привлечение дополнительных частных инвестиций в российскую экономику и обеспечение эффективного использования государственного имущества. Под концессионным соглашением понимается договор между инвестором (концессионером) и Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (концедентом), в соответствии с которым концессионер обязуется за свой счет создать или реконструировать определенное концессионным соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, осуществлять эксплуатацию этого недвижимого имущества, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования этим недвижимым имуществом. Закон о концессионных соглашениях содержит исчерпывающий перечень недвижимого имущества, которое может являться объектом концессионного соглашения. Это изъятое из гражданского оборота и ограниченное в обороте недвижимое имущество, а также недвижимое имущество, которое может находиться только в государственной либо в муниципальной собственности. В их числе: объекты производственной и инженерной инфраструктуры аэропортов; объекты железнодорожного транспорта; объекты морских и речных портов; автомобильные дороги; 38 объекты здравоохранения, в том числе предназначенные для санаторно-курортного лечения; объекты образования, культуры и спорта, а также объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма; объекты системы коммунальной инфраструктуры; объекты метрополитена и другого транспорта общего пользования. Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, поступают в собственность концессионера. То же самое правило установлено в отношении имущества, созданного или приобретенного концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющегося объектом концессионного соглашения. Срок действия концессионного соглашения устанавливается с учетом срока создания (реконструкции) объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в его создание и срока окупаемости таких инвестиций, а также других обязательств концессионера и концедента по концессионному соглашению. Концессионным соглашением предусматривается выплата концессионером вознаграждения концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Концессионная плата может быть установлена в твердой сумме в виде платежей, вносимых периодически или единовременно в соответствующий бюджет, или в виде доли от продукции (доходов), полученных концессионером в результате осуществления концессионной деятельности. В некоторых случаях концессионная плата в концессионном соглашении может не предусматриваться. Концессионное соглашение заключается в соответствии с типовой формой путем проведения конкурса (закрытого или открытого) на право заключения концессионного соглашения. Формы типового концессионного соглашения в отношении различных объектов утверждены Правительством Российской Федерации. Законом о концессионных соглашениях установлен ряд гарантий инвесторам при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в том числе: возмещение убытков, причиненных незаконными действиями государственных органов и органов местного самоуправления; равенство прав инвесторов (включая иностранных лиц); изменение концессионного соглашения, если в течение срока его действия законодательством и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения (порядок внесения таких изменений определяется концессионным соглашением). 39 3.7 Участие в долевом строительстве Предметом договоров участия в долевом строительстве является финансирование участниками долевого строительства (далее – «дольщики») строительства объекта недвижимости, в результате которого у них возникает право требовать предоставление в собственность соответствующей части объекта недвижимости после окончания его строительства. Гарантии защиты прав дольщиков, их законных интересов и имущества установлены Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ (далее – «Закон о долевом строительстве»), который устанавливает ряд обязательных требований как к застройщикам, так и договору участия в долевом строительстве. Закон о долевом строительстве подлежит обязательному применению в случае привлечения средств граждан для строительства многоквартирных домов. При этом действие Закона не распространяется на отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству объектов недвижимости и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. В соответствии с Законом о долевом строительстве в качестве застройщиков, то есть лиц, привлекающих денежные средства для целей строительства, могут выступать юридические лица, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок, а также разрешение на строительство на указанном земельном участке. Застройщик обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить объект недвижимости и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующую часть объекта дольщику, оплатившему установленную договором сумму. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закон о долевом строительстве устанавливает ряд обязательных условий, которые должен содержать договор участия в долевом строительстве. Выполнение застройщиком своих обязательств по договору участия в долевом строительстве обеспечивается залогом недвижимости (ипотекой) либо поручительством банка. Основанием для государственной регистрации права собственности дольщика на соответствующую часть объекта недвижимости после завершения его строительства являются разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию (предоставляется застройщиком в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, единовременно, не позднее чем через 10 рабочих дней после получения такого разрешения) и передаточный акт, подписанный застройщиком и дольщиком. 40 4. Трудовое право Трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются трудовым законодательством, включающим в себя Трудовой кодекс Российской Федерации (далее – «Трудовой кодекс»), другие федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами работодателей. Требования российского законодательства о труде применяются, в том числе, к отношениям с участием иностранных граждан и компаний, предполагающим осуществление трудовой деятельности на территории России. 4.1 Трудовой договор Трудовой договор является основным документом, регулирующим отношения между работодателем и работником. Заключение трудового договора является обязательным. Трудовой договор заключается в письменной форме до начала осуществления трудовой деятельности. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня, когда работник фактически приступил к работе. Обязательными условиями трудового договора являются: сведения о работодателе и работнике; место работы; дата начала работы; должность (трудовая функция); условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, др.); режим работы; условия оплаты труда (размер заработной платы, доплаты, надбавки, премии); компенсации за тяжелую работу и работу с вредными или опасными условиями труда; условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с законодательством России; другие условия в случаях, предусмотренных законодательством. В трудовой договор могут быть включены и иные условия, не противоречащие действующему законодательству. 41 По общему правилу, изменение условий трудового договора осуществляется путем заключения письменного соглашения между работником и работодателем. В определенных случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом, работодатель вправе изменить условия трудового договора в одностороннем порядке (без получения согласия работника). 4.1.1 Срок трудового договора Трудовые договоры заключаются на неопределенный срок (бессрочные договоры) или на определенный срок, не превышающий 5 лет (срочные договоры). Общим правилом является заключение трудового договора на неопределенный срок. Заключение срочных трудовых договоров возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом и другими федеральными законами, например: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; на время выполнения временных (до 2 месяцев) или сезонных работ; для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя; и т. д. По соглашению сторон, срочный трудовой договор также может быть заключен с руководителями, их заместителями и главными бухгалтерами организации; лицами, работающими по совместительству; лицами, обучающимися по очной форме обучения, а также другими лицами, определенными Трудовым кодексом. Заключение срочных трудовых договоров в случаях, не предусмотренных Трудовым кодексом или другими федеральными законами, не допускается. В случае, когда ни одна из сторон срочного трудового договора не потребовала его расторжения в связи с истечением срока действия и работник продолжает выполнять свою работу после истечения срока договора, такой договор считается продленным на неопределенный срок. 4.2 Испытательный срок Согласно трудовому законодательству России, работнику может быть установлен испытательный срок в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Испытание может быть установлено на срок до 3 месяцев. Для руководителей организации и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов и представительств испытательный срок может составлять до 6 месяцев. Испытание при приеме на работу не может быть установлено для определенных категорий работников, перечисленных в Трудовом кодексе, в том числе для беременных женщин; женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет; лиц моложе 18 лет; определенных категорий молодых специалистов и др. В течение испытательного срока работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, не прошедшим испытание, в упрощенном порядке. В этом случае работодатель должен предупредить работника о расторжении трудового договора в письменной форме не позднее, чем за 3 дня. Кроме того, работодатель обязан указать причины, по которым работник признан не прошедшим испытание. 42 4.3 Оплата труда Размер заработной платы, а также ее составные части (оклад, премии, доплаты, надбавки и пр.) должны быть определены трудовым договором. При установлении заработной платы следует учитывать, что ее размер не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на всей территории России. На дату подготовки настоящей брошюры минимальный размер оплаты труда составляет 4 611 рублей. Кроме того, размер заработной платы не должен быть ниже регионального размера минимальной заработной платы, ежегодно устанавливаемой в субъектах Российской Федерации. Так, в 2012 году региональный размер минимальной заработной платы составляет: в Москве – 11 700 рублей, в Московской области – 9 000 рублей, в Санкт-Петербурге – 7 781 рубль, в Ленинградской области – 6 470 рублей. Выплата заработной платы должна осуществляться не реже, чем каждые полмесяца, в валюте Российской Федерации, т. е. в рублях. В период временной нетрудоспособности работника (заболевания или травмы) ему выплачивается пособие по временной нетрудоспособности. Размер указанного пособия зависит от стажа работы и размера среднего дневного заработка. При этом последний не может превышать максимального размера, установленного законом. Пособие за первые 3 дня временной нетрудоспособности выплачивается работнику за счет средств работодателя, а за остальной период, начиная с 4-го дня временной нетрудоспособности, – за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации. 4.4 Рабочее время Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. По соглашению между работником и работодателем, может быть установлено неполное рабочее время. Для определенных категорий работников работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день по их просьбе. К таким работникам относятся: беременные женщины; один из родителей (опекунов, попечителей), имеющих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида до 18 лет; лица, осуществляющие уход за больным членом семьи. При неполном рабочем времени труд работника оплачивается пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного объема работ. Российское трудовое законодательство предусматривает возможность установления различных режимов рабочего времени, т.е. различных способов распределения работы в рамках определенного периода (недели, месяца, квартала, пр.), в том числе: нормированного рабочего дня, ненормированного рабочего дня, гибкого рабочего времени, суммированного учета рабочего времени. Привлечение работника к сверхурочной работе допускается, как правило, при условии получения 43 письменного согласия работника. Максимальная продолжительность сверхурочной работы составляет 4 часа в течение 2 дней подряд и 120 часов в год. Сверхурочная работа должна компенсироваться предоставлением работнику дополнительного времени отдыха или оплачиваться за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, а за последующие часы – не менее чем в двойном размере. 4.5 Отпуск Каждому работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней (основной оплачиваемый отпуск). Трудовым договором, коллективным договором или локальными нормативными актами работодатель может предусмотреть предоставление работнику дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого законом не ограничена. По общему правилу, отпуск предоставляется работникам в календарных днях. По соглашению между работником и работодателем ежегодный отпуск может быть разделен на части. Хотя бы одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Работнику может быть предоставлен краткосрочный неоплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. Такой отпуск предоставляется по письменному заявлению работника при наличии семейных обстоятельств или иных уважительных причин. 4.6 Нерабочие праздничные дни Российским трудовым законодательством установлены 12 нерабочих праздничных дней в году, а именно: 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 8 января – Новогодние каникулы 7 января – Рождество Христово 23 февраля – День защитника Отечества 8 марта – Международный женский день 1 мая – Праздник Весны и Труда 9 мая – День Победы 12 июня – День России 4 ноября – День народного единства Если праздничный день выпадает на выходной день, то следующий за ним рабочий день яв- 44 ляется нерабочим. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период оплачиваемого отпуска, не включаются в число календарных дней отпуска. Работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных законом, и, как правило, требует письменного согласия работника. Работа в указанные дни должна оплачиваться, как правило, не менее чем в двойном размере. 4.7 Работа по совместительству. Запрет конкуренции В свободное от основной работы время работник вправе осуществлять иную регулярную оплачиваемую работу у того же работодателя (внутреннее совместительство) или у другого работодателя (внешнее совместительство). Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству, как правило, не должна превышать 4 часов в день. Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным количеством работодателей. Согласно российскому законодательству, трудовой договор не может содержать запрет на осуществление работником в период действия трудового договора работы или предпринимательской деятельности, конкурирующих с деятельностью работодателя. Исключения сделаны только в отношении ограничений на совместительство для генеральных директоров и, при определенных обстоятельствах, членов правления компании. Также невозможно запретить работнику конкурировать с работодателем после прекращения трудовых отношений. 4.8 Коммерческая тайна Законодательство о коммерческой тайне возлагает на работника обязанность выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны и не разглашать конфиденциальную информацию. В случае нарушения работником обязанности по неразглашению информации, составляющей коммерческую тайну, работодатель вправе уволить такого работника, а также предъявить ему требование о возмещении прямого ущерба (упущенная выгодавозмещению не подлежит). Условием привлечения работника к ответственности является принятие работодателем превентивных мер по защите своей коммерческой тайны, а именно: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и лиц, которым такая информация была передана; регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на ос- 45 новании гражданско-правовых договоров; нанесение на материальные носители конфиденциальной информации или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации. Кроме того, в целях охраны коммерческой тайны работодатель обязан: ознакомить работника с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну как работодателя, так и его контрагентов; ознакомить работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение; создать работнику необходимые условия для соблюдения режима коммерческой тайны. Необходимо отметить, что разглашение информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, может повлечь привлечение работника к ответственности не только в рамках трудовых отношений, но и к уголовной ответственности в соответствии со статьей 183 Уголовного кодекса Российской Федерации. 4.9 Прекращение трудового договора Трудовой договор может быть прекращен только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом или иными федеральными законами. Увольнение работника по иным основаниям не допускается. Трудовой кодекс предусматривает следующие основания прекращения трудового договора: Прекращение трудового договора по соглашению сторон Любой трудовой договор – бессрочный или срочный – в любое время может быть прекращен по соглашению сторон. Эта процедура прекращения трудовых отношений широко используется на практике, так как сопряжена с минимально возможными рисками для работодателя. Трудовое законодательство не обязывает работодателя выплачивать работнику какую-либо компенсацию; это возможно, если предусмотрено условиями соглашения между работником и работодателем. Увольнение работника по собственному желанию Работник вправе в любое время по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор. В этом случае работник обязан уведомить работодателя о прекращении трудового договора в письменной форме , как правило, не позднее, чем за 2 недели. 46 До истечения двухнедельного срока работник вправе отозвать свое заявление об увольнении в любое время. В таком случае увольнения не происходит. Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то трудовой договор продолжает действовать. Прекращение срочного трудового договора Срочный трудовой договор прекращается по истечении указанного в нем срока. В случае если после истечения срока трудового договора ни работник, ни работодатель не потребовали прекращения трудовых отношений, условие о срочном характере трудового договора теряет силу и договор становится бессрочным. При прекращении срочного трудового договора по основанию истечения срока, на который он был заключен, работодатель обязан уведомить работника о предстоящем увольнении в письменной форме не менее чем за 3 календарных дня, иначе договор также будет считаться продленным на неопределенный срок. Прекращение трудовых отношений по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон В ряде случаев трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, которые не зависят от воли работника и работодателя. Перечень таких обстоятельств установлен Трудовым кодексом и включает, в частности: призыв работника на военную службу; восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу; признание работника полностью нетрудоспособным; дисквалификация работника; осуждение работника к наказанию по приговору суда и иные обстоятельства. Прекращение трудового договора по инициативе работодателя Увольнение по инициативе работодателя всегда требует особого обоснования, прямо указанного в Трудовом кодексе, а также соблюдения обязательной процедуры и тщательного оформления всех необходимых документов. Трудовой кодекс содержит относительно широкий перечень оснований увольнения работника по инициативе работодателя. Наиболее важными из них являются: увольнение по причинам, связанным с поведением работника, включая: неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительной причины при наличии дисциплинарного взыскания; однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей; представление работником при устройстве на работу подложных документов; иные основания; увольнение по причинам, связанным с недостаточной квалификацией работника; 47 увольнение по производственным причинам: ликвидация организации или ее обособленного подразделения; сокращение персонала. В указанных случаях работники должны быть уведомлены работодателем не менее чем за 2 месяца до увольнения, а также им должно быть выплачено выходное пособие в размере, установленном Трудовым кодексом. Во всех случаях прекращения трудового договора по инициативе работодателя, кроме ликвидации организации, запрещено увольнять работников в период их временной нетрудоспособности или отпуска, а также беременных женщин. Увольнение работника, совершенное с нарушением законодательных требований, считается незаконным. В этом случае работник в судебном порядке может быть восстановлен на работе, а на работодателя может быть возложена обязанность возместить компенсацию за вынужденный прогул и моральный вред, причиненный работнику незаконным увольнением. 4.10 Особенности регулирования труда руководителей компаний К руководителям организации относятся физические лица, наделенные законом, иными нормативными правовыми актами и/или учредительными документами компании правом осуществлять руководство этой организацией, в том числе выполнять функции ее единоличного исполнительного органа. Термин «руководитель», используемый в законодательстве России, является обобщающим и применительно к конкретному виду организации может заменяться иными терминами, например, «директор», «генеральный директор», «президент», «председатель правления» и т. д. Руководитель является работником компании, поэтому между ним и компанией заключается трудовой договор, а складывающиеся на его основе отношения регулируются не только трудовым законодательством, но также гражданским законодательством и корпоративными документами. Законодательство устанавливает следующие особенности регулирования труда руководителей компании: С руководителем организации может заключаться как бессрочный трудовой договор, так и трудовой договор на определенный срок, который устанавливается учредительными документами или трудовым договором. Трудовой договор с руководителем организации может предусматривать более длительный испытательный срок: до 6 месяцев. Руководитель может занимать оплачиваемые должности в других организациях (то есть работать по совместительству) только с разрешения уполномоченного органа (общего собрания участников / акционеров, совета директоров и т. д.) юридического лица – работодателя. 48 Руководитель несет полную материальную ответственность за причиненный работодателю прямой действительный ущерб, а также обязан возместить убытки, причиненные компании его виновными действиями, включая упущенную выгоду, в случаях, установленных законодательством России. Наряду с общими основаниями для прекращения трудового договора с руководителем организации, законом предусмотрены также дополнительные основания, например: -- ринятие уполномоченным органом организации решения о досрочном прекрап щении трудового договора с руководителем. При отсутствии виновных действий (бездействий) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного размера среднего месячного заработка руководителя; -- банкротство организации; -- иные основания, предусмотренные сторонами в трудовом договоре. Федеральными законами или учредительными документами организации на членов коллегиального исполнительного органа («правление», «дирекция»), заключивших трудовые договоры, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные для руководителя организации. 4.11 Материальная ответственность 4.11.1 Материальная ответственность работника Материальная ответственность работника ограничена размером прямого действительного ущерба, который возник вследствие виновного противоправного действия или бездействия работника. В силу прямого указания закона работодатель не вправе взыскать с работника упущенную выгоду. Российское трудовое законодательство различает ограниченную и полную материальную ответственность работника. По общему правилу, работник, причинивший работодателю ущерб, несет ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ограниченная ответственность). Полная материальная ответственность предполагает обязанность работника компенсировать ущерб, причиненный работодателю, в полном объеме, даже если сумма ущерба значительно превышает средний месячный заработок работника. Работник несет полную материальную ответственность исключительно в случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом, в частности: при умышленном причинении ущерба; причинении ущерба в состоянии опьянения; причинении ущерба в результате преступных действия работника; причинении ущерба не при исполнении работником трудовых обязанностей; причинении ущерба в результате разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну, включая коммерческую тайну; в других случаях. 49 4.11.2 Материальная ответственность работодателя В отношении работодателей Трудовой кодекс устанавливает 4 основных случая материальной ответственности: 1. Возмещение ущерба, причиненного в результате незаконного лишения возможности трудиться, в том числе, в результате незаконного увольнения, незаконного перевода на другую работу, задержки исполнения судебного решения о восстановлении на работе и др. Работодатель возмещает работнику ущерб в размере среднего заработка работника за все время лишения возможности трудиться. 2. Возмещение ущерба, причиненного имуществу работника. Ущерб должен быть возмещен в полном объеме в соответствии с рыночными ценами. 3. Денежная компенсация за задержку выплаты заработной платы, оплаты отпуска или других сумм, причитающихся работнику, в размере не ниже 1/300 (в Москве – 1/200) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки. 4. Возмещение морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями работодателя, в размере, определяемом соглашением сторон трудового договора или судом. Трудовым договором или отдельными письменными соглашениями материальная ответственность работника и работодателя может быть конкретизирована. При этом договорная ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем – выше, чем это предусмотрено действующим законодательством о труде. 4.12 Прием на работу иностранных граждан 4.12.1 Обязанности работодателя Основные условия осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности в России установлены Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ. Этим законом установлено, что работодатель, пригласивший иностранного гражданина в Россию в целях осуществления трудовой деятельности и заключивший с ним трудовой договор, как правило, обязан: иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников и обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; осуществить миграционный учет иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации; 50 уведомить соответствующие государственные органы о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности; выполнять иные обязанности, связанные с соблюдением режима пребывания иностранного гражданина в России. За нарушение правил привлечения и использования иностранной рабочей силы в России предусмотрена административная ответственность. Ответственность предусмотрена как для работодателя – организации (штрафы в размере от 250 000 до 800 000 рублей) так и для руководителя организации (штрафы в размере от 25 000 до 50 000 рублей), а также для работника – иностранного гражданина за незаконное осуществление трудовой деятельности (штраф в размере от 2 000 до 5 000 рублей с выдворением за пределы России или без такового). 4.12.2 Разрешительные документы Работодатели вправе принимать на работу иностранных работников, при условии что работодателем и работником получены соответствующие разрешительные документы и специальная российская виза. В зависимости от статуса иностранного гражданина, требуется получение следующих документов: Для трудоустройства высококвалифицированных специалистов, т.е. иностранных работников, получающих заработную плату в размере не менее 2 миллионов рублей в год, требуется разрешение на работу и рабочая виза для указанного специалиста. Оба документа выдаются на срок до 3 лет. Трудоустройство иных иностранных граждан возможно при условии, что работодатель получил разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а работник – разрешение на работу и рабочую визу. Названные разрешения и рабочая виза выдаются на срок до 1 года. Описанная выше процедура приема на работу не применяется к иностранным гражданам, имеющим вид на жительство; к иностранным гражданам, работающим в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств в Российской Федерации, в международных организациях; к журналистам, аккредитованным в России; к работникам иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; к другим категориям иностранных граждан, определенных российским законодательством. Наем иностранных граждан, прибывших в Россию в безвизовом порядке, допускается при условии наличия разрешения на работу, которое такие граждане могут получить самостоятельно. 51 4.12.3 Миграционный учет Иностранные работники, прибывшие в Россию на основании визы или в безвизовом порядке, подлежат миграционному учету по месту пребывания. Работодатель обязан в течение 7 рабочих дней со дня прибытия иностранного работника к месту работы представить в территориальный орган Федеральной миграционной службы специальное уведомление. Если иностранный работник относится к категории высококвалифицированных специалистов, обязанность по постановке такого лица на миграционный учет возникает у работодателя по истечении 90 дней со дня въезда работника на территорию России или 30 дней – при передвижении работника по территории России. Если иностранный работник проживает в гостинице, его постановка на миграционный учет осуществляется администрацией гостиницы в течение одних суток по прибытии в гостиницу. 52 5. Налогообложение 5.1 Введение Налоговая реформа, начатая российскими властями в конце 90-х годов ХХ века, продолжается и по нынешний день. В ходе данной реформы производится систематизация и кодификация налогового законодательства, последовательная разработка и принятие частей Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих взимание различных налогов, а также отмена налоговых законов, принятых в России в начале 90-х годов, в начале российских экономических реформ. Кроме того, в ходе реформы осуществляется корректировка налогового законодательства применительно к существующим экономическим отношениям. Основными целями, которые предполагается достичь в ходе проведения налоговой реформы, являются, прежде всего, следующие: установление единых правил налогообложения для всех налогоплательщиков; более четкая регламентация прав и обязанностей налогоплательщиков и налоговых органов; защита налогоплательщика от произвола органов, контролирующих его деятельность в сфере налогообложения; разграничение полномочий федеральных, региональных и местных (муниципальных) органов власти в области налогообложения; увеличение инвестиционной привлекательности Российской Федерации; формирование механизмов с целью поддержки стратегически важных направлений экономики; снижение доли теневой экономики и создание более благоприятных условий для компаний, заинтересованных в ведении законной деятельности в Российской Федерации; учет международного опыта в сфере налогообложения. В 2011 году основной Налоговый кодекс Российской Федерации - основной правовой акт, регламентирующий порядок налогообложения и уплаты налогов и некоторых аналогичных платежей, претерпел серьезные изменения. Корректировки Налогового кодекса затрону- 53 ли как основные принципы налогообложения и осуществления налогового контроля, так и отдельные вопросы, связанные с конкретными налогами. 5.2 Основные новеллы Налогового кодекса Российской Федерации Среди основных новелл российского налогового законодательства можно выделить следующие. 5.2.1 Общая тенденция к снижению налоговых ставок В рамках проводимой в России налоговой реформы были снижены ставки следующих налогов: Налог на доходы физических лиц. Ставка в настоящее время составляет 13% для доходов, полученных налоговыми резидентами, то есть лицами, которые пребывают в России не менее 183 дней в течение 12 месяцев, непрерывно следующих подряд. Ставка налога на доходы физических лиц-резидентов в виде дивидендов установлена в размере 9%, а нерезидентов – 15%. Налоги с оборота. Обременительные и экономически неэффективные налоги с оборота, ставка которых до начала реформирования налоговой системы достигала 4% от оборота, сейчас полностью отменены. С 1 января 2003 года был отменен налог на пользователей автодорог. Однако в последнее время обсуждается вопрос о воссоздании дорожных фондов. Последним с 1 января 2004 года был отменен налог с продаж. НДС. В конце 2001 года правительственными чиновниками, ответственными за разработку нового налогового законодательства, высказывались идеи о снижении ставки налога до 16%. Однако, в ходе налоговой реформы ставка НДС долгое время не менялась и до 1 января 2004 года составляла в большинстве случаев 20%. С 1 января 2004 года ставка налога снижена до 18%. Налог на прибыль организаций. С 2002 года ставка для большинства доходов была установлена в размере 24%. С 1 января 2009 года ставка снижена до 20%. Ставка налога на прибыль организаций, получаемую в виде дивидендов, выплачиваемых между российскими компаниями, составляет 9% (а в отдельных случаях – 0%), а между российскими и иностранными организациями – 15%, если иное не предусмотрено международными соглашениями. С учетом дефицита бюджета, растущего в период финансового кризиса, на дальнейшее понижение ставок (например, по НДС, как это обсуждалось ранее) в ближайшее время рассчитывать, скорее всего, не приходится. Напротив, с 2011 года планируется повышение фискальной нагрузки на фонд оплаты труда путем увеличения совокупной ставки по социальным взносам. Кроме того, активно обсуждается повышение акцизных ставок на ряд товаров. 54 5.2.2 Отмена налоговых льгот для отдельных предприятий и стимулирование развития определенных видов деятельности Большая часть налоговых льгот, предоставляемых различным предприятиям в сфере налогообложения, отменяется в ходе российской налоговой реформы. В целом, отмена льгот носит положительный характер и способствует развитию здоровой конкуренции на российском рынке. В тоже время, при отмене большинства льгот, некоторая их часть для инвесторов сохраняется. При этом частично на региональном уровне осуществляется общая либерализация правил налогообложения, призванная компенсировать предприятиям потери от отмены льгот. Так, например, предусматривается возможность понижения налоговой ставки по налогу на прибыль организаций для отдельных категорий налогоплательщиков, если это установлено законами субъектов Российской Федерации. 5.2.3 Налоговый контроль Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает следующие правила для осуществления налогового контроля: правила учета налогоплательщиков и присвоения им идентификационных номеров налогоплательщика (ИНН), а также указания специальных кодов причины постановки на налоговый учет (КПП) для обособленных подразделений; правила, регламентирующие проведение проверок налоговыми органами, в том числе правила о порядке и максимальной частоте проведения налоговых проверок; правила получения информации о деятельности налогоплательщика, в том числе с целью корректировки трансфертных цен при сделках между взаимозависимыми лицами и приравненных к ним сделках. В 2011 году Налоговый кодекс Российской Федерации претерпел значительные изменения в части регулирования сделок между взаимозависимыми лицами, контролируемых сделок и соглашений о ценообразовании. Дополнительно в Налоговом кодексе Российской Федерации появилась специальная глава, посвященная консолидированной группе налогоплательщиков. Указанные изменения вступили в силу с 1 января 2012 года; обязательный досудебный порядок обжалования решений о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности. В целях защиты интересов налогоплательщика, Налоговый Кодекс Российской Федерации декларирует недопустимость неправомерного причинения вреда при проведении налогового контроля налоговым органом. 55 5.2.4 Налоговые правонарушения. Штрафы По сравнению с существовавшей ранее системой наказаний за нарушения налогового законодательства, нынешняя система штрафных санкций отличается следующим: Установлен четкий перечень налоговых правонарушений. Законодательство устанавливает, что штрафы могут быть наложены только за правонарушения, включенные в данный список. В целом размер штрафов существенно снижен, однако, в отношении отдельных правонарушений размер штрафных санкций даже увеличен, что связано с особым статусом ответственного субъекта (например, банки). Налоговое законодательство допускает внесудебный порядок взыскания штрафных санкций. При затягивании рассмотрения вопроса о наложении штрафных санкций, налоговые органы лишаются права на взыскание штрафов с налогоплательщика. Все неясности законодательства трактуются судом в пользу налогоплательщика. 5.3 Существующие недостатки российской налоговой системы Отдельно следует остановиться на недостатках российской налоговой системы. Налоговое администрирование. С серьезными трудностями налогоплательщикам приходится сталкиваться при взаимодействии с налоговыми органами. Проблема заключается, прежде всего, в недостаточном уровне организации налоговых органов России и, зачастую, в низком уровне правовой компетентности их сотрудников. Серьезные неудобства могут возникать в связи с применением ведомственных актов и внутренних инструкций налоговыми органами, например, приказов о создании так называемых «зарплатных» или «убыточных» комиссий, в заседаниях которых налогоплательщик вынужден участвовать. Акцент на предприятия. Российская налоговая система более ориентирована на налогообложение предприятий, нежели на налогообложение физических лиц, поскольку объем налоговых поступлений от налога на доходы физических лиц до настоящего момента был незначительным по отношению к налоговым платежам компаний. Отличие от западных систем. Российская система налогообложения значительно отличается от западноевропейской и североамериканской систем, прежде всего, из-за ориентации на контроль за налогообложением компаний, а не конечных бенефициаров – физических лиц. К наиболее заметным отличиям можно отнести жесткие требования в отношении документального оформления всех операций и наличия деловой цели в качестве необходимой предпосылки для уменьшения налоговой базы коммерческими организациями. Существенное отличие имеет российский налоговый и бухгалтерский учет, стандарты ко- 56 торого не во всех случаях совпадают с IFRS или GAAP. Однако в ходе налоговых реформ предполагается сократить различия, в частности, в области консолидированной налоговой отчетности. Налоговые реформы. Хотя реформирование налоговой системы России является в целом благоприятным фактором в развитии рыночной экономики страны, сам по себе факт принятия и отмены большого количества нормативных актов, сопутствующий реформам, приводит к временной дестабилизации налоговой системы. В результате этого, в настоящее время практика разрешения многих вопросов, сложившаяся до начала налоговых реформ, может претерпевать изменения, что добавляет неопределенность в сферу налоговых отношений. Низкий общий уровень правовой культуры. Эта проблема не является специфической и затрагивает не только налоговые правоотношения. При взаимодействии с российскими партнерами и органами власти предпринимателям приходится сталкиваться с тем, что многие из них будут стремиться решать возникающие вопросы, не учитывая или полностью игнорируя существующие нормы права. Однако в настоящее время выявляется тенденция к повышению уровня правовой культуры в России. Частые изменения законодательства. Проблемой для правоприменительной практики является многократное внесение корректировок и модификация норм Налогового кодекса Российской Федерации, издаваемых в соответствии с ним разъяснений и актов регулирующих органов. 5.4 Общая характеристика налоговой системы России 5.4.1 Система законодательства о налогах и сборах Права и обязанности налогоплательщиков и органов власти в сфере налогообложения регламентируют следующие нормативные документы: Конституция Российской Федерации; международные договоры и соглашения (в частности, соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Российской Федерацией); Налоговый Кодекс Российской Федерации, состоящий из двух частей. Первая часть (далее – «Общая Часть НК РФ») содержит в себе описание общих принципов и правил налогообложения и налогового контроля, а также положения о налоговых правонарушениях и ответственности. Вторая часть Налогового кодекса Российской Федерации (далее – «Специальная часть НК РФ») состоит из отдельных глав, каждая из которых регулирует порядок уплаты отдельных российских налогов. В настоящее время Специальная часть НК РФ еще не окончательно сформирована; различные законы, регулирующие порядок взимания налогов, которые не включены 57 пока в Специальную часть НК РФ (в настоящее время не включенным в Специальную часть НК РФ остался только налог на имущество физических лиц); различные законы, влияющие на права и обязанности налогоплательщика и порядок определения налогооблагаемой базы (бухгалтерское законодательство, гражданское законодательство, законодательство об инвестициях и их защите, процессуальное законодательство и т. п.); различные законы, принимаемые субъектами Российской Федерации по вопросам налогообложения в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации; акты исполнительных органов власти, которые могут оказывать существенное влияние на порядок применения определенных правил налогообложения. Также на порядок взимания налогов и сборов могут оказывать влияние судебная практика и разъяснения финансовых органов (например, Министерства финансов Российской Федерации и его структурного подразделения – Федеральной налоговой службы). Следует обратить внимание на то, что приказы и инструкции органов исполнительной власти не всегда являются нормативными правовыми актами, но их следует учитывать при формировании налогоплательщиком финансовой и налоговой политики. 5.4.2 Принципы налогообложения Важнейшими принципами налогообложения, существующими в России, являются следующие: Налоги и сборы могут устанавливаться только законами, принимаемыми в установленном порядке. Взимание иных налогов (например, вводимых указами Президента Российской Федерации, приказами министерств и ведомств, распоряжениями исполнительных органов власти муниципальных образований или субъектов Российской Федерации) является незаконным. Налоговый Кодекс Российской Федерации определяет круг нормативных актов, осуществляющих регулирование налоговых правоотношений. Налоговые правоотношения регулируются только указанными актами (за исключением отношений по сбору таможенных платежей и некоторых социальных платежей). Подтверждается приоритет международного права над российским законодательством о налогах и сборах, то есть в случае, когда международными договорами или конвенциями с участием Российской Федерации установлены правила налогообложения, в России применению подлежат нормы международного права. Устанавливаются принципы действия налогового законодательства во времени. Согласно Общей части НК РФ, акты, ухудшающие положение налогоплательщика, не име- 58 ют обратной силы. Актам, освобождающим налогоплательщика от ответственности или усиливающим гарантии защиты прав налогоплательщика, Общая часть НК РФ придает также обратную силу. Все неустранимые противоречия законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. Регламентируются права и обязанности органов, уполномоченных осуществлять контроль в сфере налогообложения, а также права и обязанности налогоплательщиков. Регламентируются правила проведения налоговых проверок. 5.4.3 Система налогов и сборов в Российской Федерации С 31 июля 1998 года система налогов и сборов, взимаемых в России, определяется Налоговым кодексом Российской Федерации. Существующая классификация налогов и сборов разделяет все существующие налоги и сборы на три группы (уровня): федеральные налоги, налоги субъектов Российской Федерации (региональные налоги) и местные (муниципальные) налоги. От уровня, к которому отнесен налог, зависит порядок введения налога и установления его элементов (ставка, объект налогообложения, льготы, сроки уплаты, и т. д.). 5.4.3.1 Федеральные налоги и сборы Федеральные налоги устанавливаются и вводятся федеральными законами. По ряду налогов региональным органам власти предоставлено право изменения ставок федеральных налогов в части сумм, зачисляемых в региональный или местный бюджет. Льготы по федеральным налогам устанавливаются только федеральными актами. В отношении некоторых федеральных налогов региональным органам власти предоставляется право изменять ставку налога (как, например, в случае с налогом на прибыль организаций) или корректировать иные элементы налога (например, сумму льготных выплат, компенсаций и вычетов по налогу на доходы физических лиц). В настоящее время к числу федеральных налогов и сборов относятся: налог на добавленную стоимость (НДС); акцизы; налог на доходы физических лиц; налог на прибыль организаций; налог на добычу полезных ископаемых; 59 водный налог; сборы за пользование объектами животного мира или за пользование объектами биологических ресурсов; государственная пошлина. С 1 января 2010 года единый социальный налог заменен взносами в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования. С 1 января 2005 года взимание таможенной пошлины и таможенных сборов регулируется таможенным законодательством Российской Федерации. 5.4.3.2 Региональные налоги Региональные налоги в настоящее время регулируются как федеральным законодательством, так и законодательством субъектов Российской Федерации. Обычной практикой является установление базовых элементов налога на федеральном уровне (например, налогооблагаемой базы, максимально допустимой ставки, налогоплательщиков) и установление конкретной ставки, порядка и срока уплаты налога в акте регионального уровня. В основном, льготы по региональным налогам должны устанавливаться региональным или федеральным законодательством. К числу региональных налогов относятся: налог на имущество организаций налог на игорный бизнес транспортный налог 5.4.3.3 Местные налоги По общему правилу, местные налоги вводятся актами муниципальных образований. В Санкт-Петербурге и Москве местные налоги вводятся актами этих городов. Некоторые элементы местных налогов (максимальная ставка, база) устанавливаются в настоящее время на федеральном уровне. Порядок налогообложения, льготы по налогам обычно устанавливаются актами муниципальных образований. К числу местных налогов и сборов отнесены: земельный налог; налог на имущество физических лиц. 60 5.5 Налог на прибыль организаций 5.5.1 Объект налогообложения Налогообложению подлежат: прибыль российских организаций (доходы минус расходы); прибыль иностранных организаций (доходы минус расходы), полученная через постоянное представительство на территории Российской Федерации; доходы иностранных организаций от источников в Российской Федерации. 5.5.2 Ставка налога Налог исчисляется по следующим ставкам: 0% – по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при условии выполнения требований (1) о 365 дневном сроке непрерывного владения не менее чем 50% вкладов (долей) в уставном капитале организации, выплачивающей дивиденды, и (2) если выплачивающая дивиденды организация является иностранной а государство ее постоянного местонахождения не включено в утверждаемый Министерством финансов Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны), а также по доходам от отдельных видов долговых обязательств. 9% – с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых российскими и иностранными компаниями российским компаниям, а также по доходам по отдельным видам долговых обязательств, в частности, по доходам в виде процентов по облигациям с ипотечным покрытием, эмитированным до 1 января 2007 года. 10% – (если международными соглашениями не предусмотрено иное) - с доходов иностранных компаний от фрахта судов, самолетов, других подвижных транспортных средств и контейнеров (включая трейлеры и вспомогательное оборудование для транспортировки) при условии, что деятельность иностранной компании не образует постоянного представительства (permanent establishment) в России. 15% – (если международными соглашениями не предусмотрено иное) - с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых российскими компаниями иностранным компаниям и по доходам от отдельных видов долговых обязательств. 20% – (если международными соглашениями не предусмотрена иная ставка) – с иных, кроме перечисленных выше, доходов иностранных компаний из источников в России, 61 при условии, что деятельность иностранной компании не образует постоянного представительства (permanent establishment) в России. 20% – с прибыли российских компаний или иностранных компаний, деятельность которых образует постоянное представительство в России (2% в федеральный бюджет и 18% в региональный бюджет) с 1 января 2009 года. 5.5.3 Порядок исчисления налогооблагаемой прибыли По общему правилу, налогооблагаемая прибыль рассчитывается как сумма доходов организации, уменьшенная на сумму ее расходов, связанных с ее коммерческой деятельностью. При уплате иностранной компанией налога на доходы от источников в Российской Федерации, у которых отсутствует отделение в России, расходы иностранной компании не подлежат вычету из налогооблагаемой суммы, за исключением налогообложения доходов от реализации акций или долей российских организаций, более 50% активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг и недвижимости. Для иностранных компаний, у которых существуют отделения в Российской Федерации, внутренняя финансовая политика может определять систему распределения доходов. Эта система будет определять размер дохода отделения иностранной компании, учитываемый для целей налогообложения прибыли в России. Тем не менее, на практике механизм распределения расходов между отделениями иностранной компании является достаточно проблематичным и может привести к разногласиям с налоговым органом. 5.5.4 Доходы В соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации, доходы подразделяются на две группы: доходы от реализации (то есть операционные доходы от продаж) внереализационные доходы К доходам от реализации относятся все виды доходов, полученные компанией от продажи товаров, работ или услуг или от продажи иного имущества, которые по западноевропейской и североамериканской классификации относятся к sales revenue. К внереализационным доходам относятся виды доходов, которые в западноевропейской и североамериканской классификации относятся к nonsales income и extraordinary income. Российское законодательство относит к внереализационным доходам, в частности, доходы от долевого участия в других организациях и сдачи имущества в аренду (если это не является основным видом деятельности), процентный доход, суммы штрафных санкций и возмещения ущерба, полученные по решению суда, доходы от безвозмездного получения имущества и списания долгов организации, а также положительную курсовую разницу и иные виды доходов. 62 Законодательство также предусматривает некоторые виды доходов (поступлений), которые не увеличивают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. К таким доходам, в частности, относятся любые поступления, связанные с оплатой уставного капитала, некоторые виды целевого финансирования, имущество, безвозмездно переданное между акционером (участником) и его дочерней компанией, при условии, что процент участия акционера в капитале дочерней компании составляет более 50%, и некоторые другие доходы. Законом допускаются как кассовый метод (cash basic) признания доходов, так и метод по начислению (accrual). В большинстве случаев применению подлежит метод по начислению, тогда как кассовый метод используется предприятиями с небольшим оборотом или в отношении отдельных видов доходов. Доходы налогоплательщика могут корректироваться налоговыми органами в случае отклонения договорных цен от рыночных. Данное право налоговые органы могут использовать, если будет установлен факт проведения налогоплательщиком сделок с взаимозависимыми лицами. Кроме того, в Налоговом кодексе установлен ряд сделок, которые приравнены к сделкам с взаимозависимыми лицами. В частности, к таким сделкам приравнены: внешнеторговые сделки с товарами мировой биржевой торговли, сделки, одной стороной которых является зарегистрированная в оффшоре компания, и посреднические сделки, прикрывающие сделки между взаимозависимыми лицами. 5.5.5 Расходы Общий принцип, которым руководствуется российское законодательство в отношении расходов, является разрешение вычитать из налогооблагаемой прибыли любые расходы, которые являются экономически оправданными, направленными на получение будущего дохода и надлежащим образом документированными. Существуют расходы, вычет которых из налоговой базы ограничен, и расходы, вычет которых не допускается. С 1 января 2009 года суточные признаются расходами полностью, а не в части, установленной законом, как это было раньше, а выплаты членам совета директоров, наоборот, больше не учитываются в целях налогообложения. 5.5.6 Специальные правила Законодательство о налоге на прибыль устанавливает специальные правила определения налоговой базы при получении некоторых видов доходов, в частности, при: получении доходов от долевого участия; осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, в частности, жилищно-коммунальной сферы; заключении договора о доверительном управлении имуществом; работе в рамках договора простого товарищества; 63 при уступке (переуступке) права требования; при проведении операций с ценными бумагами, включая государственные и муниципальные ценные бумаги; при осуществлении срочных сделок; при осуществлении иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности, приводящей к образованию постоянного представительства; при получении доходов консолидированной группой налогоплательщиков; при формировании резервов на научные исследования и опытно-конструкторские разработки. Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает особенности расчета налоговой базы для банков, страховщиков и участников рынка ценных бумаг. 5.5.7 Особенности налогообложения иностранных компаний К особенностям налогообложения иностранных компаний относится то обстоятельство, что доходы таких компаний могут облагаться по-разному в зависимости от видов деятельности, осуществляемой иностранной компанией в России, вида получаемого дохода и страны, резидентом которой данная компания является. По общему правилу под постоянным представительством иностранной компании налоговое законодательство Российской Федерации понимает место осуществления предпринимательской деятельности на территории России на регулярной основе. В случае если деятельность иностранной компании образует постоянное представительство на территории России, ее прибыль, извлекаемая через данное постоянное представительство, может облагаться в России по правилам, применимым к российским организациям. Если деятельность иностранной компании не образует постоянного представительст­ ва, ее доходы, получаемые из российских источников, также могут облагаться налогом (см. раздел 5.5.2 «Ставка налога» выше). В случае, если между страной, резидентом которой является иностранная компания, и Российской Федерацией имеется соглашение об избежании двойного налогообложения, отдельные ставки могут быть снижены, а в некоторых случаях, установленных соглашениями об избежании двойного налогообложения, доходы освобождаются от налогообложения в России. Налог с доходов, получаемых от источников в Российской Федерации, обычно удерживается российским контрагентом (плательщиком) иностранной компании и перечисляется непосредственно в российский бюджет. При планировании деятельности иностранной компании в России следует учитывать не только условия возникновения постоянного представительства, но и требования в установленных российским законодательством случаях регистрации в налоговых органах. 64 Если у иностранной компании фактически возникло постоянное представительство, но при этом такая иностранная организация не состоит на учёте в российских налоговых органах, не уплачивает налоги и не представляет отчётность по месту нахождения ПП, могут реализовываться следующие риски: Российский контрагент вынужден исполнить роль налогового агента по налогу на добавленную стоимость, удержав налог из суммы вознаграждения по ставке 18/118, при этом вычет удержанной суммы иностранной компанией не предусмотрен законодательством. Российский контрагент вынужден удержать налог на прибыль организаций по ставке 20%, который может быть возвращен при условии предоставления иностранной компанией определённых документов. Привлечение лиц, виновных в уклонении от уплаты налогов в России, к уголовной ответ­ ственности, предусмотренной статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации. Привлечение лиц, не исполнивших обязанность по постановке на учёт в налоговом органе, к административной ответственности в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. Привлечение компании к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 10% от доходов, полученных иностранной компанией. 5.5.8 Контролируемые сделки и трансфертные цены Налог на прибыль организаций указан в числе налогов, в отношении которых налоговый орган может контролировать цены сделок, влияющих на сумму уплачиваемого налога. 5.6 Налог на добавленную стоимость (НДС) Порядок взимания налога на добавленную стоимость (НДС) регулируется Особенной частью НК РФ. 5.6.1 Объект налогообложения В соответствии с Общей частью НК РФ, товаром считается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. По общему правилу, реализацией товаров, работ и услуг признается передача права собственности на товары или выполнение работ и оказание услуг на возмездной основе. Объектом налогообложения НДС является: возмездная передача (реализация) товаров, возмездное выполнение работ и оказание услуг; 65 безвозмездная передача товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, при этом налог исчисляется на основании рыночной стоимости; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Указанные объекты подлежат налогообложению, если реализация товаров, работ и услуг осуществляется на территории России. При этом законодательством устанавливаются правила определения места реализации. По общему правилу, местом реализации признается Российская Федерация, если: товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется; товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации. В отношении работ и услуг установлены правила определения места реализации в зависимости от связи с имуществом, находящимся на территории России, и от вида выполняемых работ или оказываемых услуг. При этом не признаются реализацией, то есть не облагаются НДС либо освобождаются от налогообложения, в частности, следующие операции: операции, связанные с обращением российской или иностранной валюты; операции займа в денежной форме и с ценными бумагами, включая проценты по ним; передача основных средств, нематериальных активов и иного имущества правопреемникам организации при ее реорганизации; передача указанного выше имущества некоммерческой организации на осуществление ее уставной деятельности; передача имущества, носящая инвестиционный характер (вклады в уставный капитал, передача имущества для осуществления совместной деятельности); реализация долей в уставном капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок (фьючерсных и форвардных контрактов и опционов); передача имущества при возврате инвестиций в пределах первоначально переданного взноса; 66 операции по реализации земельных участков и/или долей в них; передача имущества и (или) имущественных прав по концессионному соглашению в соответствии с законодательством Российской Федерации; передача некоторых объектов социальной сферы и основных средств органам государственной власти и муниципальным органам; передача имущества, выкупаемого в рамках приватизации; выполнение работ (оказание услуг) органами государственной власти и муниципальными органами, если эти органы обязаны оказывать такие услуги; реализация отходов и лома черных и цветных металлов; операции по уступке (приобретению) прав (требований) кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров займа в денежной форме и (или) кредитных договоров, а также по исполнению заемщиком обязательств перед новым кредитором по первоначальному договору, лежащему в основе договора уступки; реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора; предоставление арендодателем в аренду на территории Российской Федерации помещений иностранным гражданам или организациям, аккредитованным в Российской Федерации. При этом следует обратить внимание на то, что в некоторых случаях налогоплательщик вправе отказаться от возможности освобождения товаров (работ, услуг) от НДС. 5.6.2 Определение налогооблагаемой базы 5.6.2.1 Выручка от реализации Основой для начисления НДС является выручка от реализации товаров, работ и услуг. Выручка определяется на основании цен реализации, включающих сумму акциза (по подакцизным товарам). Арендная плата считается для целей НДС выручкой от реализации услуг и, следовательно, подлежит обложению налогом. При применении трансфертных цен возможна корректировка выручки для целей налогообложения. В налогооблагаемый оборот включаются все поступления, связанные с реализацией товаров, работ и услуг, в том числе авансовые платежи, с учетом особенностей, установленных НК РФ. 67 5.6.2.2 Стоимость товаров, импортируемых на таможенную территорию Российской Федерации В налогооблагаемую базу включаются таможенная стоимость товара, таможенная пошлина и сумма акциза (по подакцизным товарам). Таможенная стоимость товара не всегда может совпадать с контрактной стоимостью, так как таможенные органы имеют право корректировать стоимость товаров для целей исчисления таможенных платежей. 5.6.2.3 Собственные потребности предприятия Налогооблагаемый оборот по использованным для собственных нужд товарам, работам и услугам определяется по цене идентичных (при их отсутствии - однородных) товаров, работ и услуг, ранее проданных налогоплательщиком, а при отсутствии однородных товаров - по рыночной цене таких товаров, работ и услуг без включения НДС. Налогооблагаемый оборот по строительным работам, выполненным для собственных нужд, определяется исходя из фактических затрат (расходов) на их выполнение. 5.6.3 Важные льготы по налогу на добавленную стоимость Важнейшими льготами по налогу на добавленную стоимость являются: 5.6.3.1 Вклады участников (учредителей) общества в уставный капитал на территории России и освобождение от уплаты НДС при ввозе технологического оборудования согласно перечню, утвержденному Правительством Российской Федерации По общему правилу, в налогооблагаемый оборот не включаются товары, передаваемые в уставный капитал дочерних предприятий в связи с тем, что такая передача не считается реализацией. Однако если такие товары ввозятся из-за границы, с их стоимости будет уплачиваться «таможенный» НДС, то есть НДС по ввозимым товарам. Одним из исключений из этого правила является ввоз технологического оборудования и запчастей к нему, аналоги которых не производятся в России и которые не облагаются «таможенным» НДС. При этом освобождение от налогообложения НДС предоставляется только в отношении технологического оборудования (в том числе комплектующих и запасных частей к нему), содержащегося в перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 года № 372. Данная льгота предоставляется не только при ввозе оборудования в качестве вклада в уставный капитал, но и при его приобретении на основании договора поставки. Следует учитывать, что при передаче имущества в уставный капитал дочернего предприятия, передающая организация обязана восстановить суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки. В этом случае суммы налога, подлежащие восстановлению, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации. При этом сумма восстановленного налога указывается в доку- 68 ментах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав. 5.6.3.2 Экспорт товаров и услуг Освобождаются от налогообложения экспортируемые из России товары, а также работы и услуги, связанные с таким экспортом (в основном - транспортировка, перегрузка и погрузка, а также работы по переработке товаров под специальными таможенными режимами). Существует специальная процедура подтверждения права на освобождение от уплаты НДС по экспортируемой продукции. 5.6.4 Ставка налога Базовая ставка НДС установлена в размере 18%. По некоторым видам продовольственных товаров и товаров для детей ставка НДС установлена в размере 10%. 5.6.5 Порядок расчета, вычета и уплаты НДС. Исходящий и входящий НДС По общему правилу, НДС, подлежащий уплате в бюджет, рассчитывается как НДС с облагаемого оборота (например, НДС, полученный от покупателей товаров), уменьшенный на сумму НДС, подлежащего вычету. НДС, собранный с покупателей в данном случае называется «исходящий», или «output VAT», а НДС, подлежащий вычету – «входящий», или «input VAТ». В случае, когда входящий НДС превышает исходящий, разница, как правило, подлежит возмещению (возврату) налогоплательщику из бюджета (на практике - в судебном порядке). Основными видами входящего НДС, подлежащего вычету у покупателя, являются: НДС по затратам производственного характера; НДС по приобретенным и построенным объектам основных средств. Обычно не подлежат вычету следующие виды НДС: НДС по расходам непроизводственного характера; НДС по затратам, относящимся к производству продукции, выполнению работ, оказанию услуг, которые не облагаются НДС. Из этого правила есть исключения, в частности: вычету (то есть возмещению из бюджета) подлежат суммы налога, уплаченные поставщикам компаниями- экспортерами. Особенностью правоприменительной практики следует считать то обстоятельство, что налоговые органы, как правило, проявляют благосклонность, если вычет по НДС заявлен 69 налогоплательщиком в том периоде, в котором имела место быть реализация товаров, работ, услуг. 5.6.6 Контролируемые сделки и трансфертные цены НДС указан в числе налогов, в отношении которых налоговый орган может контролировать цены сделок, влияющих на сумму уплачиваемого налога. 5.7 Акцизы Акциз является косвенным налогом на некоторые виды товаров. Порядок взимания налога в настоящее время регулируется Особенной частью НК РФ. 5.7.1 Облагаемые товары В соответствии с законодательством, акцизами могут облагаться следующие виды товаров: спирт этиловый из практически всех видов сырья (за исключением коньячного спирта); спиртосодержащая продукция с объемной долей этилового спирта более 9%, за исключением отдельных видов спиртосодержащей продукции, в частности, лекарственных средств; алкогольная продукция (спирт питьевой, водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 1,5%); табачная продукция; бензин автомобильный и прямогонный; дизельное топливо; моторные масла для дизельных, карбюраторных и инжекторных двигателей; автомобили легковые и мотоциклы с мощностью двигателя свыше 112,5 кВт (150 лошадиных сил). 5.7.2 Ставки акцизов Ставки акцизов устанавливаются Налоговым кодексом Российской Федерации. Существуют два вида ставок – адвалорные и твердые (другое название – специфические ставки). Адвалорной считается ставка, которая устанавливается как некоторый процент от цены товара, облагаемого акцизом. Твердая ставка устанавливается в определенной сумме за единицу товара (вес, объем, количество). Ставки акцизов устанавливаются отдельно для каждого вида облагаемых товаров. Далее приводится перечень ставок, применяемых к некоторым подакцизным товарам. 70 Таблица № 1. Ставки акцизов ВИД ТОВАРА СТАВКА С 1 января по 30 июня 2012 года включительно С 1 июля по 31 декабря 2012 года включительно С 1 января по 31 декабря 2013 года включительно С 1 января по 31 декабря 2014 года включительно (1) Спиртосодержащая парфюмерно-косметическая продукция в металлической аэрозольной упаковке 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре (2) Спиртосодержащая продукция бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре (3) Спиртосодержащая продукция за исключением (1) и (2) 230 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 270 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 320 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 400 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре Табак трубочный, курительный, жевательный, сосательный, насвай, нюхательный, кальянный (за исключением табака, используемого в качестве сырья для производства табачной продукции) 610 рублей за 1 кг 680 рублей за 1 кг 1 000 рублей за 1 кг 1 500 рублей за 1 кг Сигары 36 рублей за штуку 40 рублей за штуку 58 рублей за штуку 85 рублей за штуку Сигариллы (сигариты), биди, кретек 530 рублей за 1000 штук 590 рублей за 1000 штук 870 рублей за 1000 штук 1 280 рублей за 1000 штук Сигареты, папиросы 360 рублей за 1000 штук + 7,5% расчетной стоимости, исчисляемой исходя из максимальной розничной цены, но не менее 460 рублей за 1000 штук 390 рублей за 1000 штук + 7,5% расчетной стоимости, исчисляемой исходя из максимальной розничной цены, но не менее 510 рублей за 1000 штук 550 рублей за 1000 штук + 8% расчетной стоимости, исчисляемой исходя из максимальной розничной цены, но не менее 730 рублей за 1000 штук 800 рублей за 1000 штук + 8,5% расчетной стоимости, исчисляемой исходя из максимальной розничной цены, но не менее 1040 рублей за 1000 штук 71 ВИД ТОВАРА СТАВКА С 1 января по 30 июня 2012 года включительно С 1 июля по 31 декабря 2012 года включительно С 1 января по 31 декабря 2013 года включительно С 1 января по 31 декабря 2014 года включительно Автомобили легковые с мощностью двигателя до 67,5 кВт (90 лошадиных сил) включительно 0 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 0 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 0 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 0 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) Автомобили легковые с мощностью двигателя от 67,5 кВт (90 л. с.) до 112,5 кВт (150 л. с.) включительно 29 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 29 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 31 рубль за 0,75 кВт (1 л. с.) 34 рубля за 0,75 кВт (1 л. с.) Автомобили легковые с мощностью двигателя от 112,5 кВт (150 л. с.), мотоциклы с мощностью двигателя от 112,5 кВт (150 л. с.) 285 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 285 рублей за 0,75 кВт (1 л. с.) 302 рубля за 0,75 кВт (1 л. с.) 332 рубля за 0,75 кВт (1 л. с.) Не соответствующий классу 3, классу 4, или классу 5 7 725 рублей за 1 тонну 8 225 рублей за 1 тонну 10 100 рублей за 1 тонну 11 110 рублей за 1 тонну Класса 3 7 382 рубля за 1 тонну 7 882 рубля за 1 тонну 9 750 рублей за 1 тонну 10 725 рублей за 1 тонну Класса 4 6 822 рубля за 1 тонну 6 822 рубля за 1 тонну 8 560 рублей за 1 тонну 9 416 рублей за 1 тонну Класса 5 6 822 рубля за 1 тонну 5 143 рубля за 1 тонну 5 143 рубля за 1 тонну 5 657 рублей за 1 тонну Не соответствующее классу 3, или классу 4, или классу 5 4 098 рублей за 1 тонну 4 300 рублей за 1 тонну 5 860 рублей за 1 тонну 6 446 рублей за 1 тонну Класса 3 3 814 рублей за 1 тонну 4 300 рублей за 1 тонну 5 860 рублей за 1 тонну 6 446 рублей за 1 тонну Класса 4 3 562 рубля за 1 тонну 3 562 рубля за 1 тонну 4 934 рубля за 1 тонну 5 427 рублей за 1 тонну Класса 5 3 562 рубля за 1 тонну 2 962 рубля за 1 тонну 4 334 рубля за 1 тонну 4 767 рублей за 1 тонну Моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей 6 072 рублей за 1 тонну 6 072 рублей за 1 тонну 7 509 рублей за 1 тонну 8 260 рублей за 1 тонну Прямогонный бензин 7 824 рубля за 1 тонну 7 824 рубля за 1 тонну 9 617 рублей за 1 тонну 10 579 рублей за 1 тонну Автомобильный бензин: Дизельное топливо: 72 Классы бензина и дизельного топлива определяются в соответствии с приложениями к техническому регламенту Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» (ТР ТС 013/2011). Налогообложение этилового спирта из всех видов сырья, спирта коньячного, а также алкогольной продукции с 1 января 2012 года по 30 июня 2012 года включительно осуществляется по следующим налоговым ставкам: Таблица № 2. Налогообложение этилового спирта и алкогольной продукции ВИД ТОВАРА СТАВКА с 1 января по 30 июня 2012 года включительно Этиловый спирт из всех видов сырья, спирт коньячный: - реализуемые организациям, осуществляющим производство спиртосодержащей парфюмерно-косметической продукции в металлической аэрозольной упаковке и (или) спиртосодержащей продукции бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке, и организациям, уплачивающим авансовый платеж акциза (за исключением этилового спирта и спирта коньячного, ввозимых на территорию Российской Федерации), и (или) передаваемые при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения акцизами в соответствии с подпунктом 22 пункта 1 статьи 182 НК РФ, и (или) реализуемые (или передаваемые производителями в структуре одной организации) для производства товаров, не признаваемых подакцизными в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 181 НК РФ 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре - реализуемые организациям, не уплачивающим авансовый платеж акциза (в том числе ввозимые на территорию Российской Федерации), и (или) передаваемые в структуре одной организации при совершении налогоплательщиком операций, признаваемых объектом налогообложения акцизами, за исключением операций, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 182 НК РФ, а также за исключением этилового спирта и (или) спирта коньячного, реализуемых (или передаваемых производителями в структуре одной организации) для производства товаров, не признаваемых подакцизными в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 181 НК РФ, и этилового спирта, реализуемого организациям, осуществляющим производство спиртосодержащей парфюмерно-косметической продукции в металлической аэрозольной упаковке и (или) спиртосодержащей продукции бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке 37 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре Алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9%, в том числе напитки, изготавливаемые на основе пива, произведенные с добавлением этилового спирта (за исключением пива, вин натуральных, в том числе шампанских, игристых, газированных, шипучих, натуральных напитков с объемной долей этилового спирта не более 6% объема готовой продукции, изготовленных из виноматериалов, произведенных без добавления этилового спирта) 254 рубля за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 73 ВИД ТОВАРА СТАВКА с 1 января по 30 июня 2012 года включительно Алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта до 9% включительно, в том числе напитки, изготавливаемые на основе пива, произведенные с добавлением этилового спирта (за исключением пива, вин натуральных, в том числе шампанских, игристых, газированных, шипучих, натуральных напитков с объемной долей этилового спирта не более 6% объема готовой продукции, изготовленных из виноматериалов, произведенных без добавления этилового спирта) 230 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре Вина натуральные (за исключением шампанских, игристых, газированных, шипучих), натуральные напитки с объемной долей этилового спирта не более 6% объема готовой продукции, изготовленные из виноматериалов, произведенных без добавления этилового спирта 6 рублей за 1 литр Вина шампанские, игристые, газированные, шипучие 22 рубля за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта до 0,5% включительно 0 рублей за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта свыше 0,5% и до 8,6% включительно, а также напитки, изготавливаемые на основе пива, произведенные без добавления этилового спирта 12 рублей за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта свыше 8,6% 21 рубль за 1 литр Налогообложение этилового спирта, а также алкогольной продукции с 1 июля 2012 года по 31 декабря 2014 года включительно осуществляется по следующим налоговым ставкам: ВИД ТОВАРА СТАВКА С 1 июля по 31 декабря 2012 года включительно Этиловый спирт, произведенный из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, спирт- сырец, дистилляты винный, виноградный, плодовый, коньячный, кальвадосный, висковый: 74 С 1 января по 31 декабря 2013 года включительно С 1 января по 31 декабря 2014 года включительно ВИД ТОВАРА СТАВКА С 1 июля по 31 декабря 2012 года включительно С 1 января по 31 декабря 2013 года включительно С 1 января по 31 декабря 2014 года включительно - реализуемый организациям, осуществляющим производство спиртосодержащей парфюмерно-косметической продукции в металлической аэрозольной упаковке и (или) спиртосодержащей продукции бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке, и организациям, уплачивающим авансовый платеж акциза (за исключением этилового спирта, ввозимого на территорию России), и (или) передаваемый при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения акцизами в соответствии с подпунктом 22 пункта 1 статьи 182 НК РФ, и (или) реализуемый (или передаваемый производителями в структуре одной организации) для производства товаров, не признаваемых подакцизными в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 181 НК РФ 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 0 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре - реализуемый организациям, не уплачивающим авансовый платеж акциза (в том числе ввозимый на территорию России), и (или) передаваемый в структуре одной организации при совершении налогоплательщиком операций, признаваемых объектом налогообложения акцизами, за исключением операций, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 182 НК РФ, а также за исключением этилового спирта, реализуемого (или передаваемого производителями в структуре одной организации) для производства товаров, не признаваемых подакцизными в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 181 НК РФ, и этилового спирта, реализуемого организациям, осуществляющим производство спиртосодержащей парфюмерно-косметической продукции в металлической аэрозольной упаковке и (или) спиртосодержащей продукции бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке 44 рубля за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 59 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 74 рубля за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре Алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9% (за исключением пива, вин, фруктовых вин, игристых вин (шампанских), винных напитков, изготавливаемых без добавления ректификованного этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртованных виноградного или иного фруктового сусла, и (или) винного дистиллята, и (или) фруктового дистиллята) 300 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 400 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 500 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 75 ВИД ТОВАРА СТАВКА С 1 июля по 31 декабря 2012 года включительно С 1 января по 31 декабря 2013 года включительно С 1 января по 31 декабря 2014 года включительно Алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта до 9% включительно (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, вин, фруктовых вин, игристых вин, (шампанских), винных напитков, изготавливаемых без добавления ректификованного этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртованных виноградного или иного фруктового сусла, и (или) винного дистиллята, и (или) фруктового дистиллята) 270 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 320 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре 400 рублей за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре Вина, фруктовые вина (за исключением игристых вин (шампанских), винные напитки, изготавливаемые без добавления ректификованного этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртованных виноградного или иного фруктового сусла, и (или) винного дистиллята, и (или) фруктового дистиллята 6 рублей за 1 литр 7 рублей за 1 литр 8 рублей за 1 литр Игристые вина (шампанские) 22 рубля за 1 литр 24 рубля за 1 литр 25 рублей за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта до 0,5% включительно 0 рублей за 1 литр 0 рублей за 1 литр 0 рублей за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта свыше 0,5% и до 8,6% включительно, напитки, изготавливаемые на основе пива 12 рублей за 1 литр 15 рублей за 1 литр 18 рублей за 1 литр Пиво с нормативным (стандартизированным) содержанием объемной доли этилового спирта свыше 8,6% 21 рубль за 1 литр 26 рублей за 1 литр 31 рубль за 1 литр 5.7.3 Порядок и сроки уплаты акциза По общему правилу, уплата акциза при реализации (передаче) налогоплательщиками произведенных ими подакцизных товаров производится не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим. Для организаций, обязанных уплачивать авансовый платеж акциза, срок уплаты такого платежа установлен не позднее 15-го числа текущего налогового месяца. Акцизы по ввозимым на территорию Российской Федерации подакцизным товарам, уплачиваются с учетом положений законодательства Таможенного союза России, Белоруссии и Казахстана, а также законодательства Российской Федерации о таможенном деле, в част- 76 ности, Федерального закона от 27 ноября 2010 года № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». 5.7.4 Контролируемые сделки и трансфертные цены Акцизы не указаны среди налогов, в отношении которых налоговый орган может контролировать цены сделок, влияющих на сумму уплачиваемого налога. Тем не менее, при расчете налогооблагаемой базы следует учитывать правила налогообложения о контролируемых сделках и трансфертных ценах. 5.8 Транспортный налог Транспортный налог, в отличие от взимавшегося до 1 января 2003 года налога с владельцев транспортных средств, является не федеральным, а региональным. Плательщиками транспортного налога, по общему правилу, признаются лица, на которых, в соответствии с законодательством Российской Федерации, зарегистрированы транспортные средства, признаваемые объектом налогообложения. Объектом обложения транспортным налогом признаются автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, самолеты, вертолеты, теплоходы, яхты, парусные суда, катера, снегоходы, мотосани, моторные лодки, гидроциклы, несамоходные (буксируемые суда) и другие водные и воздушные транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации. Ставки налога зависят от мощности транспортного средства и представлены в Таблице № 3, в которой приводится обобщенная информация по основным налогам и сборам. Транспортный налог уплачивается по месту нахождения транспортных средств. Детальный порядок уплаты данного налога регулируется законодательством субъектов Российской Федерации. 5.9 Налог на имущество организаций С 1 января 2004 года вступила в силу новая глава Особенной части Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на имущество организаций», заменившая ранее действовавший Закон Российской Федерации «О налоге на имущество предприятий» от 13 декабря 1991 года № 2030-1. Налог на имущество организаций вводится в действие на основании НК РФ законами субъектов Российской Федерации. Устанавливая налог, законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации определяют налоговую ставку в пределах 2,2%, порядок и сроки уплаты налога. При установлении налога законами субъектов Российской Федерации могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиками. 77 5.9.1 Объект налогообложения Объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с российским порядком ведения бухгалтерского учета. Объектом налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность в России через постоянные представительства, признается движимое и недвижимое имущество, относящееся к объектам основных средств в соответствии с российским порядком ведения бухгалтерского учета, а также имущество, полученное по концессионному соглашению. Для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в России, объектом налогообложения признаются находящееся на территории Российской Федерации и принадлежащее указанным иностранным организациям на праве собственности недвижимое имущество, а также недвижимое имущество, полученное по концессионному соглашению. Не признаются объектами налогообложения, в частности, земельные участки и иные объекты природопользования (водные объекты и другие природные ресурсы). 5.9.2 Налоговая база Налоговая база определяется на основании среднегодовой балансовой стоимости налогооблагаемого имущества. В отношении амортизируемого имущества налогообложению подлежит остаточная стоимость такого имущества (первоначальная стоимость минус начисленная амортизация (износ)). Налоговой базой в отношении объектов недвижимого имущества иностранных организаций, не осуществляющих деятельности в России через постоянные представительства, а также в отношении объектов недвижимого имущества иностранных организаций, не относящихся к деятельности данных организаций в России через постоянные представительства, признается инвентаризационная стоимость указанных объектов по данным российских органов технической инвентаризации. 5.9.3 Ставка налога Предельный размер ставки налога не может превышать 2,2%. Конкретная ставка налога устанавливается законодательством субъектов Российской Федерации. 78 5.9.4 Льготы по налогу на имущество В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, при установлении налога на имущество организаций законами субъектов Российской Федерации могут предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования. Так, законами многих субъектов федерации предусмотрены налоговые льготы в отношении имущества, приобретаемого или создаваемого для реализации инвестиционных проектов, в виде снижения ставки налога, либо полного освобождения от уплаты налога на определенный срок (обычно – на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не выше определенного в региональном законодательстве предельного срока окупаемости). 5.9.5 Порядок и сроки уплаты Налог исчисляется и уплачивается ежеквартально, исходя из средней стоимости имущества за квартал. Законодательством предусмотрена уплата авансовых платежей. Налогоплательщики обязаны предоставлять налоговые расчеты по авансовым платежам не позднее 30 дней с даты окончания соответствующего квартала. Декларация по налогу на имущество подается в налоговые органы не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. 5.10 Таможенная пошлина С 2003 года в рамках интеграционных процессов на территории бывшего СССР активно развивается процесс создания единого экономического и таможенного пространства. Основываясь на Договоре о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза от 6 октября 2007 года, Договоре о Комиссии Таможенного союза от 6 октября 2007 года, Россия, Белоруссия и Казахстан приняли ряд международных актов, регламентирующих деятельность в рамках Таможенного союза. 29 ноября 2009 года Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС и Решением Комиссии Таможенного союза утвержден Единый таможенный тариф Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации (ЕТТ), являющийся документом, устанавливающим ставки ввозных таможенных пошлин на территории Таможенного союза. С 2 января 2012 года действует новая редакция Единого таможенного тарифа Таможенного союза России, Белоруссии и Казахстана. 5.10.1 База для исчисления Базой для исчисления таможенных пошлин, в зависимости от вида товаров и применяемых видов ставок, является таможенная стоимость товаров и (или) их физическая характеристика в натуральном выражении (количество, масса с учетом его первичной упаковки, которая неотделима от товара до его потребления и в которой товар предоставляется для розничной продажи, объем или иная характеристика). Таможенная стоимость может отличаться от контрактной стоимости товаров в случае проведения корректировки таможенной стоимости контролирующими органами при наличии предусмотренных законодательством оснований для такой корректировки. 79 5.10.2 Ставки таможенных пошлин Ставки таможенных пошлин на импортные товары устанавливаются в соответствии с ЕТТ. В настоящее время в ЕТТ установлены ставки для 97 групп товаров. Классификация товаров, установленная в ЕТТ, сходна с классификацией, используемой большинством стран СНГ и ЕС. Ставки таможенных пошлин могут быть: адвалорными, т. е. установленными в процентах к таможенной стоимости облагаемых пошлиной товаров; специфическими, т.е. установленными в зависимости от физических характеристик в натуральном выражении (количества, массы, объема или иных характеристик); комбинированными, т.е. сочетающими виды адвалорных и специфических ставок. Установленные ЕТТ ставки ввозной таможенной пошлины применяются к импортируемым товарам. Однако некоторые виды сырья, экспортируемые из Российской Федерации, также облагаются таможенной пошлиной. Ставки вывозной таможенной пошлины определяются Правительством Российской Федерации. 5.10.3 Льгота для инвесторов Основной льготой, часто используемой в настоящее время иностранными инвесторами, является льгота в виде освобождения от уплаты таможенной пошлины в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада иностранного учредителя/участника в уставный капитал российских юридических лиц с иностранными инвестициями. Льгота предоставляется, если такие товары одновременно удовлетворяют следующим условиям: не относятся к подакцизным; подлежат включению в состав основных производственных средств; ввозятся в сроки формирования уставного капитала, установленные в учредительных документах юридического лица. Следует обратить внимание на то, что при агрессивном подходе таможенный орган может потребовать гарантий обеспечения уплаты таможенных платежей. Помимо указанной льготы, законодательство таможенного союза допускает иные виды льгот, наиболее существенными из которых являются освобождение от уплаты ввозной таможенной пошлины технологического оборудования, комплектующих и запасных час- 80 тей к нему, а также сырья и материалов, ввозимых для исключительного использования на территории государства - участника таможенного союза в рамках реализации инвестиционного проекта, перечень которых утверждается Комиссией Таможенного союза, а также льготы в отношении отдельных видов товаров (например, товаров, связанных с авиацией и производством авиатехники, автокомпонентов, ввозимых предприятиями, осуществляющими производство моторных транспортных средств с применением понятия «промышленная сборка» (код ТН ВЭД ТС 8703), соответствующих определенным критериям). 5.10.4 Порядок и сроки уплаты Таможенная пошлина уплачивается в момент таможенной очистки товаров, если не используется таможенная процедура, предоставляющая отсрочку (рассрочку) по уплате. 5.11 Социальные платежи 5.11.1 Общая характеристика системы социальных платежей Существующая в Российской Федерации система социального обеспечения построена на деятельности социальных фондов, платежи в которые, в основном, уплачиваются работодателями, исходя из размера заработной платы работников и других облагаемых выплат. Следует заметить, что размер социальных благ, получаемых работником от указанных фондов, в настоящее время, практически не зависит от размера платежей в такие социальные фонды, производимых работодателем. В связи с этим указанные платежи не обеспечивают работникам достаточного количества социальных благ, таких как: медицинское обслуживание, пенсионное обеспечение, социальная защита, – и поэтому носят, скорее, фискальный характер. Это служит причиной того, что ни работодатель, ни работник не заинтересованы в уплате социальных платежей. Однако в связи с проводимой в Российской Федерацией пенсионной реформой государство предпринимает попытку перевода пенсионной системы на накопительную основу. Предполагается, что в дальнейшем выплата пенсии будет осуществляться не только в виде устанавливаемого законодательством платежа (страховая часть пенсии), но и причитающейся бывшему работнику накопленной суммы (накопительная часть пенсии). 5.11.2 Изменения в системе социальных платежей Система уплаты социальных сборов претерпевает в последнее время существенные изменения. С 1 января 2001 года три существовавших ранее сбора (в Пенсионный фонд, Фонд обязательного медицинского страхования и Фонд социального страхования), порядок уплаты которых регулировался различными законами и подзаконными актами, были заменены единым социальным налогом, который устанавливался Налоговым Кодексом Российской Федерации. С 1 января 2010 года вновь введена система уплаты страховых взносов в раз- 81 личные фонды. При этом отношения, связанные с исчислением и уплатой страховых взносов, регулируются отдельными федеральными законами. 5.11.3 Новый порядок уплаты страховых взносов (введен с 1 января 2010 года) С 2010 года единый социальный налог заменяется страховыми взносами на конкретные виды социального страхования, включающие: страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный Фонд РФ; страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в Фонд Социального Страхования РФ; страховые взносы на обязательное медицинское страхование в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования. Плательщиками страховых взносов являются страхователи, определяемые с соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, к которым относятся лица, производящие выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, а также индивидуальные предприниматели, адвокаты и нотариусы, занимающиеся частной практикой. Законодательством установлен ряд льготных категорий страхователей, для которых ставки страховых взносов ниже, чем установленные по общему правилу. Положительным, например, является введение освобождения от обязанности уплаты страховых взносов в Пенсионный фонд России сумм выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам в пользу иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации, при условии что такие трудовые договоры заключены на срок менее шести месяцев или что такие иностранные граждане являются высококвалифицированными специалистами, которыми, по общему правилу, признаются иностранные граждане, имеющие опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение заработной платы (вознаграждения в размере не менее 2 миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней)). База для начисления страховых взносов определяется в отношении каждого работника с начала года нарастающим итогом и не может превышать 415 000 рублей. С сумм выплат, превышающих эту величину, страховые взносы взиматься не будут. Причем предельная величина базы в размере 415 000 рублей подлежит ежегодной индексации в соответствии с ростом средней заработной платы в России. В 2012-2013 гг. тарифы установлены в следующих размерах: в ПФР – 22%, в ФСС РФ - 2,9%, в ФФОМС - 5,1%. При этом указанные тарифы действуют в отношении базы для начисления взносов, не превышающей 512 000 рублей в 2012 году и 573 000 рублей в 2013 году, а с сумм 82 превышения указанных величин будет взиматься страховой взнос по тарифу 10%, перечисление которого осуществляется в Пенсионный фонд России. Таким образом, с 2012 года фискальная нагрузка, связанная с уплатой страховых взносов, составит до 30% от фонда оплаты труда. Кроме того, Пенсионный Фонд РФ, Фонд Социального Страхования РФ и их территориальные органы наделяются функциями по контролю за уплатой страховых взносов. Территориальные органы должны совместно проводить плановые выездные проверки по уплате страховых взносов. 5.11.4 Взнос на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний Объектом налогообложения является сумма выплат работникам, а также выплаты физическим лицам по договорам гражданско-правового характера (например, по договору подряда). Ставка взноса определяется на основании отнесения различных предприятий к классам профессионального риска, определяемого по отраслевому признаку. В настоящее время установлено 22 класса профессионального риска. Для разных категорий предприятий устанавливаются различные ставки сбора, которые в настоящее время варьируются от 0,2% до 8,5%, начисляемых на суммы выплачиваемой заработной платы и иные выплаты работникам. Взнос уплачивается, как правило, ежемесячно, не позднее даты получения в банке денежных средств на оплату труда или при перечислении денежных средств на банковские счета работников. 5.12 Налог на доходы физических лиц Хотя, в соответствии с законодательством, плательщиками налога на доходы физических лиц признаются не компании, а работники, на компании, тем не менее, возложены обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога из сумм выплачиваемого физическому лицу (или предоставляемого иным способом) дохода и перечислению налога в бюджет. Установленный размер и порядок взимания налога на доходы могут оказать достаточно большое влияние на деятельность компании - работодателя, в частности, на планирование уровня заработной платы работников, который должен быть конкурентоспособен на российском рынке. В связи с этим в настоящей брошюре кратко освещаются основные вопросы, связанные с взиманием российского налога на доходы физических лиц. 5.12.1 Объект налогообложения Объектом налогообложения являются доходы физического лица, являющегося резидентом Российской Федерации, из источников в Российской Федерации и за ее пределами, а для нерезидентов Российской Федерации – только доходы от источников в Российской Федерации. 83 5.12.2 Ставка налога Ставка налога на доходы для налоговых резидентов Российской Федерации составляет 13%. Для доходов из источников в Российской Федерации, получаемых нерезидентами, ставка налога составляет 30%. Существуют специальные ставки для отдельных видов доходов - выигрышей, страховых выплат и т. п. Возможно применение иной (пониженной) ставки налога на доходы, если это предусмотрено соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложения или иным международным соглашением с участием Российской Федерации. 5.12.3 Порядок взимания налога В случае если налогооблагаемый доход выплачивается работникам их предприятием-работодателем, обычно работодатель обязан удержать налог из выплат, производимых в пользу работников, и перечислить суммы удержанного налога в бюджет в день выплаты дохода. Законодательством может быть предусмотрен иной порядок уплаты налогов, например, самостоятельное декларирование и уплата налога физическими лицами в ряде случаев. 5.12.4 Возникновение обязанности по уплате налога у иностранных граждан По общему правилу, иностранные граждане, пребывающие на территории России 183 дня и более в течение 12 следующих подряд месяцев, считаются налоговыми резидентами Российской Федерации и у них возникает обязанность по уплате российского налога на доходы физических лиц, со всего мирового дохода (включая доходы, полученные за пределами России), если иное не установлено соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложения. В частности, на основании международного соглашения, иностранный гражданин может быть полностью или частично освобожден от обязанности по уплате налога на доходы, возникающие в стране его проживания. 5.13 Обзор российских налогов В приводимой ниже таблице содержатся общие сведения о налогообложении юридических лиц. Указанные сведения приводятся только для информационных целей и не должны служить основанием для принятия конкретных управленческих решений. 84 Таблица № 3. Обзор основных налогов, уплачиваемых юридическими лицами в Российской Федерации Налог / Уровень налога Действующие налоговые ставки НДС Федеральный налог 18% - по большинству товаров, работ и услуг; 10% - по некоторым видам продовольственных товаров, товаров для детей, периодических печатных изданий и медицинских товаров отечественного и зарубежного производства; 0% - в отношении экспортируемых товаров, работ (услуг), непосредственно связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита и некоторых иных товаров (работ, услуг). Налог на прибыль организаций Федеральный налог 0% - с доходов российских организаций в виде дивидендов при соблюдении ряда законодательно установленных условий; 9% - с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых российскими и иностранными компаниями российским компаниям; 15% (если международными соглашениями не предусмотрено иное) - с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых российскими компаниями иностранным компаниям; 10% (если международными соглашениями не предусмотрено иное) - с доходов иностранных компаний от фрахта судов, самолетов, других подвижных транспортных средств и контейнеров, при условии, что деятельность иностранной компании не образует постоянного представительства (permanent establishment) в России; 20% (если международными соглашениями не предусмотрена иная ставка) с иных, кроме перечисленных выше, доходов иностранных компаний из источников в России, при условии, что деятельность иностранной компании не образует постоянного представительства (permanent establishment) в России; 15% - по доходам с государственных и муниципальных бумаг (с исключениями); 20% - с прибыли российских компаний или иностранных компаний, чья деятельность образует постоянное представительство в России (2% зачисляется в федеральный бюджет и 18% - в региональный бюджет) с 1 января 2009 года. Налог на имущество организаций Региональный налог Не более 2,2% - с остаточной стоимости налогооблагаемого имущества по данным бухгалтерского учета. Транспортный налог Региональный налог От 1 до 50 рублей - с каждой лошадиной силы, в зависимости от мощности двигателя, либо 200 рублей с единицы транспортного средства для других водных и воздушных транспортных средств, не имеющих двигателей. Законами субъектов Российской Федерации указанные ставки могут быть увеличены или уменьшены, но не более чем в 10 раз. Взнос на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний От 0,2% до 8,5% - от фонда заработной платы и выплат по договорам гражданско-правового характера. 85 86 Налог / Уровень налога Действующие налоговые ставки Страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ В 2012-2013 годы: до 30% с суммы, не превышающей 512 000 рублей в 2012 году и 573 000 рублей в 2013 году; 10% с суммы, превышающей 512 000 рублей в 2012 году и 573 000 рублей в 2013 году. 6. 6.1 Государственные контролирующие органы Органы, осуществляющие государственную регистрацию либо аккредитацию юридических лиц, их представительств и филиалов Деятельность иностранных инвесторов на территории России может, среди прочего, осуществляться посредством создания юридических лиц, а также открытия филиалов и представительств. В рамках процедуры создания юридического лица проводится его государственная регистрация в Едином государственном реестре юридических лиц. Полномочия по государственной регистрации юридических лиц и ведению Единого государственного реестра юридических лиц возложены на Федеральную налоговую службу и ее территориальные подразделения. Аккредитация представительств и филиалов иностранных юридических лиц, открываемых на территории России, осуществляется, как правило, Государственной регистрационной палатой, созданной при Министерстве юстиции Российской Федерации. На Государственную регистрационную палату также возложены полномочия по ведению Сводного государственного реестра аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний и Государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории России. Более подробно вопросы, связанные с созданием на территории Российской Федерации новых юридических лиц, их филиалов и представительств в той степени, в какой это затрагивает интересы иностранных инвесторов (включая вопросы взаимодействия с государственными органами, осуществляющими государственную регистрацию юридических лиц либо аккредитацию филиалов и представительств), описаны в разделе 2 «Корпоративное законодательство». 6.2 Органы валютного регулирования, органы и агенты валютного контроля Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ предусматривает 3 вида субъектов, действующих в сфере валютного регулирования и контроля: органы валютного регулирования; органы валютного контроля; 87 агенты валютного контроля. Органами валютного регулирования являются: Центральный банк Российской Федерации; Правительство Российской Федерации. Органы валютного регулирования вправе издавать нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле». Органами валютного контроля являются: Центральный банк Российской Федерации; Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор). Органы валютного контроля могут издавать акты валютного контроля по вопросам, отнесенным к их компетенции в случаях и пределах, предусмотренных законодательством Российской Федерации и актами органов валютного регулирования. Центральный банк Российской Федерации устанавливает единые формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления. Агентами валютного контроля являются: уполномоченные коммерческие банки, подотчетные Центральному банку Российской Федерации; государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)»; не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе держатели реестра (регистраторы), подотчетные Федеральной службе по финансовым рынкам; таможенные органы; налоговые органы. Агенты валютного контроля осуществляют контроль за совершением валютных операций, открытием и ведением счетов российских и иностранных лиц, а также наделены правом запрашивать и получать документы, связанные с совершением валютных операций. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле в России является довольно жестким. За отдельные нарушения возможно применение штрафных санкций в 88 размере, достигающем суммы валютной операции. Следует обратить внимание на такие специфические особенности российского законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, как: требование о репатриации валютной выручки и возврате предоплаты, в случае невозможности поставки товара в срок, установленный контрактом; императивные нормы в отношении оформления паспортов сделки по внешнеторговым контрактам на сумму превышающую эквивалент 50 000 долларов США; требование о предоставлении в банк подтверждающих документов и форм отчетности исключительно в сроки, предусмотренные законодательством. Для того чтобы избежать рисков привлечения к ответственности в виде штрафов, рекомендуется заранее проанализировать, какие документы и в какие сроки должны быть оформлены и представлены агентам валютного контроля при осуществлении внешнеэкономической деятельности. 6.3 Антимонопольные органы Российской Федерации и антимонопольное регулирование 6.3.1 Антимонопольное законодательство Российской Федерации Основу антимонопольного законодательства Российской Федерации составляет Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ (далее – «Закон о защите конкуренции»). Данный Федеральный закон направлен на защиту конкуренции и пресечение монополистической деятельности российских и иностранных хозяйствующих субъектов, а также недопущение ограничения или устранения конкуренции органами государственной власти и местного самоуправления. Помимо Закона о защите конкуренции также следует отметить Федеральный закон «О естественных монополиях» от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ, регулирующий отношения, в которых участвуют субъекты естественных монополий, потребители и органы исполнительной власти. Кроме того, взаимодействие хозяйствующих субъектов с антимонопольными органами регламентируется подзаконными актами. В частности, к таким актам относится Постановление Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» от 19 декабря 2007 года № 896, регулирующее порядок включения в Реестр и исключения из него хозяйствующих субъектов. Включение хозяйствующего субъекта в Реестр затрагивает его интересы, состоящие в правильном определении доли субъекта на товарном 89 рынке. Кроме того, факт включения в Реестр является основанием для применения к хозяйствующему субъекту разрешительного порядка приобретения акций и активов других хозяйствующих субъектов. 6.3.2 Антимонопольные органы Российской Федерации Государственным органом, отвечающим за проведение антимонопольной политики, является Федеральная антимонопольная служба (далее – «ФАС»). ФАС имеет территориальные управления и наделена правом в пределах своей компетенции на основе законодательства Российской Федерации издавать нормативные правовые акты. ФАС действует на основании Положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, а также Постановления Правительства Российской Федерации «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» от 7 апреля 2004 года № 189. Основными функциями ФАС являются: контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов; надзор и контроль за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках и рынке финансовых услуг; надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях; надзор и контроль за соблюдением законодательства о рекламе; контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за некоторыми исключениями), нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд; контроль за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Подробную информацию о деятельности ФАС на русском и английском языках можно найти на официальном сайте ФАС в интернете: www.fas.gov.ru. 6.3.3 Основные положения антимонопольного законодательства Российской Федерации 6.3.3.1 Запрет монополистической деятельности Под монополистической деятельностью Закон о защите конкуренции понимает злоупотребление хозяйствующим субъектом или группой лиц своим доминирующим положением, 90 соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признаваемые монополистической деятельностью. Закон о защите конкуренции устанавливает общий запрет на осуществление монополистической деятельности. К хозяйствующим субъектам Закон о защите конкуренции относит индивидуальных предпринимателей, физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность. Основываясь на определении монополистической деятельности, можно говорить о выделении в российском законодательстве нескольких типов монополистической деятельности. К таковым относятся: злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (статья 10 Закона о защите конкуренции); соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (статья 11 Закона о защите конкуренции); акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, Центрального банка России, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, внебюджетных фондов и иных органов и организаций, выполняющих их функции, направленные на ограничение конкуренции (статья 15 Закона о защите конкуренции); соглашения (согласованные действия) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, Центрального банка России, внебюджетных фондов, а также иных органов и организаций, выполняющих их функции, ограничивающие конкуренцию (статья 16 Закона о защите конкуренции). Нормы Закона о защите конкуренции, посвященные различным типам монополистической деятельности, содержат значительное число запретов, призванных не допускать совершение действий либо бездействий, подпадающих под определение указанной деятельности. 6.3.3.2 Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке Закон о защите конкуренции запрещает действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 91 В соответствии с Законом о защите конкуренции, следующие действия или бездействие могут быть квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением на рынке: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара или необоснованно высокой или низкой цены финансовой услуги; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки, при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено законодательными или судебными актами; создание дискриминационных условий; нарушение порядка ценообразования, установленного нормативно-правовыми актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не предусмотрено федеральными законами; экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или уклонение прямо не предусмотрено законодательными или судебными актами. Установленный перечень действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим. При этом необходимо особо отметить, что указанные выше действия или бездействие не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. 92 Кроме того, указанные выше действия (бездействие) могут быть признаны допустимыми, если они направлены на совершенствование производства и реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса, либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, а также в случае получения покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате таких действий (бездействия). 6.3.3.3 Соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию По экономической связи между участниками сговоров выделяют соглашения (согласованные действия) двух типов – горизонтальные и вертикальные. Горизонтальные сговоры, называемые иначе картели, - это соглашения (согласованные действия) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров). К вертикальным сговорам относят соглашения между хозяйствующими субъектами, которые связаны между собой как продавцы и покупатели и действуют на последовательных рынках продвижения товара по цепочке «производство – оптовая торговля – розничная торговля». По общему правилу, и горизонтальные, и вертикальные соглашения хозяйствующих субъектов запрещены. Российский законодатель воспринял мировую практику о запрете не только тех сговоров, которые уже привели к определенным негативным последствиям, но и тех, которые могут повлечь такие последствия в будущем. Необходимо обратить внимание на то, что в качестве сговоров могут оцениваться соглашения субъектов, обладающих автономией воли, реальной коммерческой, финансовой и организационной независимостью. Нельзя, например, рассматривать как сговор соглашения между материнской и дочерними компаниями, которые материнская компания полностью контролирует. Также запрет на сговоры не распространяется на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, а также средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Вертикальные соглашения допускаются, если они являются договорами коммерческой концессии либо заключены между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на рынке не превышает 20% (кроме соглашений между финансовыми организациями). Закон о защите конкуренции также не ограничивает согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% , если при этом доля каждого из них на товарном рынке не превышает 8%. 93 Закон о защите конкуренции предусматривает, что отдельные соглашения или согласованные действия могут быть признаны допустимыми, если при этом не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, на их участников или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению цели таких соглашений, а также, если их результатом является или может являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате таких соглашений или согласованных действий. Необходимо отметить, что случаи допустимости соглашений и согласованных действий вправе определять Правительство Российской Федерации, в отдельных случаях по предложению ФАС. Хозяйствующие субъекты, планирующие достичь соглашения, которое может быть признано допустимым, вправе обратиться в ФАС с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства. Максимальный срок рассмотрения соответствующего заявления ФАС не может превышать 50 дней с момента представления всех необходимых для рассмотрения документов и сведений (их перечень утвержден Приказом ФАС от 18 июня 2007 года № 168). Закон о защите конкуренции также запрещает осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. 6.3.3.4 Требования к порядку заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества В соответствии со статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, заключение договоров аренды и иных договоров о передаче во владение и/или пользование частных лиц государственного и муниципального имущества должно осуществляться на конкурсной основе – путем проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров. Исключение составляют следующие случаи, прямо предусмотренные Законом о защите конкуренции, в частности: предоставление прав на имущество на срок не более чем 30 календарных дней; предоставление прав на имущество на основании международных договоров и нормативных правовых актов Российской Федерации; передача религиозным организациям в безвозмездное пользование культовых зданий и сооружений и иного имущества религиозного назначения; предоставление прав на имущество государственным органам, органам местного са- 94 моуправления, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку России. Также указанный порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии со специальными законами – Земельным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Лесным кодексом РФ и законодательством РФ о недрах и о концессионных соглашениях. 6.3.3.5 Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары Согласно статье 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. К таким действиям, в частности, относятся: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников торгов; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов, запросов котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя (победителей) торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов или заказчиков и/или работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок. Дополнительно запрещается не предусмотренное законодательством ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок в тех случаях, когда: организаторами или заказчиками являются федеральные органы государственной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды либо при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Указанные дополнительные ограничения устанавливаются при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции, федеральными органами го- 95 сударственной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами и субъектами естественных монополий отбор финансовых организаций для оказания ряда финансовых услуг должен осуществляться путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона. Такие услуги включают в себя: привлечение денежных средств во вклады (депозиты); открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам; услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг; доверительное управление ценными бумагами; негосударственное пенсионное обеспечение. В случае если торги были проведены с нарушением антимонопольного законодательства, такие торги могут быть признаны судом несостоявшимися, а заключенные сделки - недей­ ствительными. 6.3.4 Нормативные акты и действия органов власти и местного самоуправления, направленные на ограничение конкуренции Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам и организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам и Центральному банку России запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (статья 15 Закона о защите конкуренции). В частности, запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством требований к товарам или хозяйствующим субъектам; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; 96 дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары; предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке; создание дискриминационных условий. Статья 15 Закона о защите конкуренции также содержит запрет на совмещение функций органов исполнительной власти, иных органов власти и местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. 6.3.5 Соглашения (согласованные действия) органов власти и местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов и Центрального банка Российской Федерации, ограничивающие конкуренцию Статья 16 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком России или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление указанными органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения (согласованные действия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности, запрещаются соглашения (согласованные действия), которые могут привести к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, когда такие соглашения прямо предусмотрены законодательными актами; экономически, технологически или иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, по ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. 97 6.3.6 Недобросовестная конкуренция Под недобросовестной конкуренцией Закон о защите конкуренции понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Недобросовестная конкуренция запрещается. К действиям, служащим примерами недобросовестной конкуренции, в частности, могут быть отнесены: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, выполнения работ и услуг; незаконное получение, использование и разглашение информации, составляющей служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. 6.3.7 Контроль государственных органов за соблюдением антимонопольного законодательства и экономической концентрацией Одной из наиболее важных задач антимонопольных органов является осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации в пределах предоставленных им полномочий. Кроме того, в рамках указанных полномочий государственные антимонопольные органы осуществляют контроль за рядом действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и тем самым к нарушению норм законодательства Российской Федерации. Далее рассматриваются отдельные формы государственного антимонопольного контроля. 98 6.3.7.1 Государственный контроль над созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций Антимонопольный орган должен быть уведомлен в течение 45 дней со дня государственной регистрации (статья 30 Закона о защите конкуренции): коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций, а также о присоединении к ней другой коммерческой организации (за исключением слияния и присоединения финансовых организаций), если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния или присоединения, реорганизуемых коммерческих организаций превышает 400 миллионов рублей; финансовой организацией о ее создании в результате слияния финансовых организаций, а также о присоединении к ней другой финансовой организации, если стоимость активов такой финансовой организации по последнему балансу не превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации. С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия (статья 27 Закона о защите конкуренции): слияние коммерческих организаций либо присоединение одной коммерческой организации к другой коммерческой организации (за исключением финансовых организаций), если: -- суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним бухгалтерским балансам превышает 7 миллиардов рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 миллиардов рублей; или -- одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара; слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации, в случае если суммарная стоимость их активов по последним бухгалтерским балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации; создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается более чем 25, 50 или 75% голосующих акций или 1/3, 1/2 или 2/3 долей в уставном капитале, и/ или имуществом (основными производственными средствами) другой коммерческой 99 организации, если стоимость такого имущества превышает 20% от стоимости активов такой организации (за исключением финансовой организации); и при этом: -- суммарная стоимость активов по последнему бухгалтерскому балансу учредителей (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает 7 миллиардов рублей либо если суммарная выручка учредителей и лиц (их групп лиц), акции (доли) и/или имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 миллиардов рублей; или -- организация, акции (доли) и/или имущество которой вносятся в уставный капитал, включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%; создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается более чем 25, 50 или 75% голосующих акций или 1/3, 1/2 или 2/3 долей в уставном капитале, и/или активами финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации, и при этом стоимость активов по последнему бухгалтерскому балансу финансовой организации, акции (доли) и/или активы которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации. По общему правилу, максимальный срок для принятия решения антимонопольным органом составляет 90 дней со дня получения необходимых документов. Однако в случае если антимонопольный орган сочтет, что создание (слияние, присоединение) организаций может привести к ограничению конкуренции, он продлевает срок рассмотрения ходатайства в связи с определением условий, после выполнения которых антимонопольным органом будет принято решение об удовлетворении ходатайства. В таком случае, максимальный срок для принятия решения антимонопольным органом не должен превышать 1 года. В случае, если коммерческая организация была создана без получения предварительного согласия антимонопольного органа (в том числе путем слияния или присоединения) либо нарушила порядок обязательного уведомления антимонопольного органа, она может быть ликвидирована либо реорганизована в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Наконец, нарушение порядка предоставления ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган влечет наложение штрафа на созданную организацию в размере до 500 000 рублей. 100 6.3.7.2 Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях В соответствии со статьей 28 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия антимонопольных органов осуществляются следующие сделки: приобретение голосующих акций, которые составляют более 25% от уставного капитала зарегистрированного на территории России акционерного общества, если до такого приобретения лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями акционерного общества или распоряжалось менее чем 25% акций (данное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании); приобретение голосующих акций лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25% и не более чем 50% голосующих акций, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50% голосующих акций зарегистрированного на территории России акционерного общества; приобретение голосующих акций, лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75% голосующих акций зарегистрированного на территории России акционерного общества; приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории России общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 1/3 долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем 1/3 долей (данное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании); приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории России общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/2 и не более чем 2/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей; получение в собственность, владение или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц), находящимся на территории России, основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий / строений / сооружений / помещений / их частей / объектов незавершенного строительства) и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хо- 101 зяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества; приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок активов финансовой организации, размер которых превышает величину, установленную Правительством России; приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа; приобретение лицом (группой лиц) более чем 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории России, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа. При этом государственному контролю со стороны антимонопольных органов подлежат сделки, а также иные действия в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию России в сумме более чем 1 миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки или иного действия. Равным образом российское антимонопольное законодательство применяется к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России. Предварительное согласие на осуществление перечисленных выше сделок для компаний, не являющихся финансовыми организациями, требуется если: суммарная балансовая стоимость активов приобретателя и организации, доли, акции, производственные средства или нематериальные активы которой приобретаются, а также их групп лиц, превышает 7 миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 миллиардов рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции, доли и/или имущество которого и/или права в отношении которого приобретаются, превышает 250 миллионов рублей; или одно из указанных выше лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Следует отметить, что при определении суммарной стоимости активов лица, приобрета- 102 ющего акции (доли, имущество), и его группы лиц, а также лица, акции (доли, имущество) которого приобретаются, и его группы лиц не учитываются активы лица, отчуждающего акции (доли) (продающего лица), и его группы лиц, в случае, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, акции (доли, имущество) которого приобретается. Предварительное согласие на осуществление перечисленных выше сделок для финансовых организаций требуется, если стоимость активов по последнему бухгалтерскому балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством России. В случае совершения сделок с акциями (долями) и/или активами кредитной организации такая величина устанавливается Правительством России по согласованию с Центральным банком России. Срок, отводимый на рассмотрение ходатайств, составляет 30 дней с момента представления всех необходимых документов и может быть продлен не более чем на 2 месяца в связи с необходимостью дополнительного рассмотрения ходатайства. Антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства, если: сделка приведет к ограничению конкуренции; предоставленная информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной. Действующее законодательство предусматривает, что соответствующие ходатайства могут быть удовлетворены даже при возможности ограничения конкуренции в результате совершения сделки. В таком случае антимонопольный орган, наряду с принятием решения об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, одновременно выдает предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Решение антимонопольного органа о согласии на совершение сделок, подлежащих контролю, прекращает свое действие, если такие сделки не совершены в течение 1 года со дня получения данного согласия. Антимонопольный орган должен быть уведомлен в течение 45 дней с момента совершения соответствующей сделки, в случае если суммарная балансовая стоимость активов приобретателя и организации (их групп лиц), акции, доли или имущество которых (или права в отношении которых) приобретаются, или их суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году совершения сделки, превышает 400 миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции, доли и/или имущество которого приобре- 103 таются или в отношении которого приобретаются права, превышает 60 миллионов рублей. Сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного Законом о защите конкуренции, приводящие к возникновению или усилению доминирования на рынке и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Неисполнение решений антимонопольного органа о принятии мер по восстановлению необходимых условий конкуренции является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа. 6.3.7.3 Принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью В случае систематического осуществления монополистической деятельности коммерческой организацией, занимающей доминирующее положение, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, суд по иску антимонопольного органа вправе принять решение о принудительном разделении таких организаций либо решение о выделении из их состава одной или нескольких организаций. Созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц. Соответствующее решение суда принимается в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия: существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации; отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30% и менее от общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации); существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации. Решение суда о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не должен быть менее 6 месяцев. 104 6.3.7.4 Особенности государственного контроля над экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц Вышеуказанные сделки и иные действия, требующие предварительного согласия антимонопольного органа, совершаются без получения такого согласия, а с последующим уведомлением антимонопольного органа при одновременном соблюдении следующих условий: сделки и/или иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц; перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был предоставлен в антимонопольный орган не позднее, чем за 1 месяц до совершения сделки или иных действий; перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделки или иных действий не изменился по сравнению с перечнем таких лиц, предоставленным в антимонопольный орган. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о совершении сделок и/или иных действий не позднее 45 дней с даты их совершения. 6.3.8 Обжалование решений и предписаний антимонопольных органов. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства Как уже отмечалось, антимонопольные органы в процессе реализации своих полномочий и осуществления контроля в той или иной форме за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, вправе принимать соответствующие решения и предписания для хозяйствующих субъектов, органов и должностных лиц органов власти и местного самоуправления, например, о восстановлении необходимых условий конкуренции на соответствующем рынке. Закон о защите конкуренции предоставляет заинтересованным субъектам право обжаловать в суде либо арбитражном суде решения и предписания антимонопольного органа. В соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции, подача в суд заявления приостанавливает исполнение решения и предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу. Заявления об обжаловании могут быть поданы в течение 3 месяцев со дня вынесения соответствующего решения (предписания) антимонопольного органа. За нарушение антимонопольного законодательства лица несут ответственность в соответствии с законодательством России. Статья 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц до 500 000 рублей. В главе 22 Уголовного кодекса Российской Федерации «Преступления в сфере экономической деятельности» предусмотрен ряд статей, 105 устанавливающих уголовную ответственность за преступления, связанные с монополистической деятельностью и ограничением конкуренции (например, статья 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции»). Кроме того, ряд противоправных деяний в данной сфере подлежит уголовной квалификации по иным статьям Уголовного кодекса Российской Федерации. 6.4 Федеральная служба по финансовым рынкам Федеральная служба по финансовым рынкам является государственным органом, который осуществляет регулирование и контроль за деятельностью физических и юридических лиц на рынке ценных бумаг. К основным функциям Федеральной службы по финансовым рынкам относятся: осуществление государственной регистрации выпусков ценных бумаг и отчетов об итогах выпуска ценных бумаг, а также регистрации проспектов ценных бумаг; обеспечение раскрытия информации на рынке ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации; осуществление функций по контролю и надзору в отношении эмитентов ценных бумаг, профессиональных участников рынка ценных бумаг, их саморегулируемых организаций, акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и их саморегулируемых организаций, товарных бирж и т. д.; осуществление разработки основных направлений развития рынка ценных бумаг и координация деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг; самостоятельное издание нормативных правовых актов по вопросам, отнесенным к своей компетенции; осуществление функций по контролю и надзору в отношении страховых и финансовых организаций. Более подробно компетенция и деятельность Федеральной службы по финансовым рынкам описаны в разделе 9.3.2 «Регулирование рынка ценных бумаг». 6.5 Финансовые и налоговые органы. Иные контролирующие органы Налоговые и финансовые органы оказывают сильное влияние на любой вид хозяйственной деятельности. Каждый инвестор неизбежно будет иметь с ними дело при реализации инвестиционных проектов в России. 106 6.5.1 Налоговые органы Российской Федерации В связи с проводимой реформой по совершенствованию и повышению эффективности структуры государственных органов, ранее действовавшее Министерство Российской Федерации по налогам и сборам на основании Указа Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 года № 314 преобразовано в Федеральную налоговую службу, ставшую структурным подразделением Министерства финансов Российской Федерации. Упомянутым Указом функции по принятию нормативных правовых актов по налогообложению, а также по ведению разъяснительной работы по российскому законодательству о налогах и сборах переданы Министерству финансов Российской Федерации. К важнейшим законам Российской Федерации о налоговых органах относятся Налоговый кодекс (раздел III, глава 5), а также Закон «О налоговых органах Российской Федерации» от 21 марта 1991 года № 943-1. Законодательство России наделяет налоговые органы широкими полномочиями. В частности, они вправе: требовать от налогоплательщика или налогового агента документы, служащие в качестве основы для расчета и уплаты (удержания и перечисления) налогов; проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации; приостанавливать операции по счетам налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов в банках и налагать арест на их имущество; требовать от налогоплательщиков, налоговых агентов и их представителей устранения обнаруженных нарушений законодательства о налогах и сборах и контролировать соблюдение данного требования; взыскивать недоимки по налогам и сборам, а также взыскивать пени в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации; заявлять ходатайства об аннулировании или о приостановлении действия выданных юридическим и физическим лицам лицензий на право осуществления определенных видов деятельности; требовать от банков документы, подтверждающие исполнение платежных поручений налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а также инкассовых поручений налоговых органов о списании сумм налогов и пени, получая доступ к информации, составляющей банковскую тайну в пределах, необходимых для осуществления такого контроля; привлекать для проведения контроля специалистов, экспертов и переводчиков; вызы- 107 вать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля; предъявлять иски в суды общей юрисдикции или арбитражные суды. В рамках настоящей брошюры всеобъемлющее толкование всех возможных точек соприкосновения иностранных инвесторов с налоговыми органами Российской Федерации не представляется возможным. Из приведенного выше неисчерпывающего перечня полномочий налоговых органов видно, что данные органы непосредственно оказывают влияние на любой вид деятельности иностранного инвестора в России. Контакт с российскими налоговыми органами предстоит иностранному инвестору уже с самого начала его деятельности в России, так как одним из условий инвестиционной деятельности в России является учет лиц, обязанных уплачивать налоги и сборы. Такой учет осуществляют налоговые органы. Кроме того, Законом «О налоговых органах Российской Федерации» в дополнение к положениям уже названного выше Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» налоговые органы отнесены к числу агентов валютного контроля. 6.5.2 Министерство внутренних дел Российской Федерации В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 11 марта 2003 года № 306 на Министерство внутренних дел Российской Федерации возложено осуществление функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений и правонарушений. Для целей противодействия налоговым преступлениям и правонарушениям при Министерстве внутренних дел Российской Федерации образована Федеральная служба по экономическим и налоговым преступлениям. Положение о Федеральной службе по экономическим и налоговым преступлениям утверждено Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 5 июня 2003 года № 385. Приказом Министерства Внутренних дел Российской федерации от 13 августа 2003 года № 634 создано Главное управление по борьбе с экономическими преступлениями Федеральной службы по экономическим и налоговым преступлениям, в задачи которого входит, в частности: защита прав и свобод человека и гражданина, собственности от преступных посягательств; выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере экономики, относящихся к компетенции криминальной милиции, а также против государственной власти, совершаемых в федеральных органах государственной власти; организационно-методическое руководство деятельностью подразделений системы органов внутренних дел России по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере экономики. 108 6.5.3 Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) Постановлением Правительства РФ от 23 июня 2004 года № 307 утверждено Положение о Федеральной службе по финансовому мониторингу, осуществляющей функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию и координации деятельности в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти. Федеральная служба по финансовому мониторингу, в частности, имеет следующие полномочия: осуществляет контроль и надзор за выполнением юридическими и физическими лицами требований законодательства России о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, привлечение к ответственности лиц, допустивших нарушение этого законодательства; вносит в Правительство Российской Федерации проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и другие документы, которые касаются вопросов, относящихся к установленной сфере ведения Службы, и по которым требуется решение Правительства Российской Федерации, а также проект плана работы и прогнозные показатели деятельности Службы; самостоятельно принимает нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности; осуществляет сбор, обработку и анализ информации об операциях (сделках) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих контролю в соответствии с законодательством России, проводит проверки, в том числе получает необходимые разъяснения по представленной информации; осуществляет контроль за операциями (сделками) с денежными средствами или иным имуществом; ведет учет организаций, осуществляющих операции (сделки) с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, и формирует перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их участии в экстремистской деятельности, и вносит в него изменения; приостанавливает операции с денежными средствами или иным имуществом; принимает решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в России; 109 взаимодействует с компетентными органами иностранных государств в установленной сфере деятельности и осуществляет с ними информационный обмен; направляет информацию в правоохранительные органы при наличии достаточных оснований, свидетельствующих о том, что операция (сделка) связана с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма, а также представляет соответствующую информацию по запросам правоохранительных органов в соответствии с федеральными законами. Необходимость взаимодействия и предоставления отчетности в Росфинмонторинг следует особо учитывать при осуществлении деятельности финансовыми и кредитными организациями, лизинговыми компаниями. 6.5.4 Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор) Постановлением Правительства РФ от 15 июня 2004 года № 278 утверждено Положение о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, функции органа валютного контроля, а также функции по внешнему контролю качества работы аудиторских организаций, определенных Федеральным законом «Об аудиторской деятельности». Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор), как и налоговый орган, находится в ведении Министерства финансов Российской Федерации. Рос­ финнадзор имеет, в частности, следующие полномочия в установленной сфере деятельности: осуществляет контроль и надзор за использованием бюджетных средств, средств государственных внебюджетных фондов, а также материальных ценностей, находящихся в федеральной собственности; контролирует соблюдение резидентами и нерезидентами (за исключением кредитных организаций и валютных бирж) валютного законодательства, а также соответствие проводимых валютных операций условиям лицензий и разрешений; осуществляет в рамках своей компетенции производство по делам об административных правонарушениях в соответствии с законодательством Российской Федерации; предоставляет юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к своей компетенции. 6.6 Таможенные органы Таможенные органы составляют единую федеральную централизованную систему. Деятельность таможенных органов Российской Федерации, в первую очередь, регулируется Федеральным законом от 27 ноября 2010 года № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». 110 Согласно последнему, в систему таможенных органов Российской Федерации входят: федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела - Федеральная таможенная служба Российской Федерации (ФТС России); региональные таможенные управления; таможни; таможенные посты. Закон о таможенном регулировании, помимо определения структуры таможенных органов, подробно регулирует вопросы их деятельности и взаимодействия с лицами, осуществляющими ввоз и вывоз товаров и транспортных средств в Российскую Федерацию. Необходимо учитывать, что с 6 июля 2010 года в связи с созданием Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации и вступлением в законную силу положений Таможенного кодекса Таможенного союза, изменились некоторые особенности осуществления таможенными органами своих функций. Регулирование функций таможенных органов в рамках Таможенного союза регулируется как на межгосударственном уровне, так и на уровне каждого из государств-участников Таможенного союза. Наиболее общие принципы отражены в Таможенном кодексе Таможенного союза. Так, в нем установлен перечень так называемых таможенных процедур и условия их применения, приведен перечень таможенных платежей и порядок их исчисления и т. п. Таможенные органы, в частности, обеспечивают на таможенной территории Таможенного союза решение следующих основных задач: содействие реализации единой торговой политики Таможенного союза; совершение таможенных операций и проведение таможенного контроля, в том числе в рамках оказания взаимной административной помощи; взимание таможенных платежей, а также специальных, антидемпинговых и компенсационных пошлин; обеспечение в пределах своей компетенции соблюдения мер таможенно-тарифного регулирования и запретов и ограничений в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу; обеспечение в пределах своей компетенции мер по защите национальной безопасности государств - членов таможенного союза, жизни и здоровья человека, животного и растительного мира, окружающей среды, а также, в соответствии с международным договором государств - членов таможенного союза, мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию тер- 111 роризма при осуществлении контроля за перемещением через таможенную границу валюты государств - членов таможенного союза, ценных бумаг и (или) валютных ценностей, дорожных чеков; выявление, предупреждение и пресечение административных правонарушений и преступлений в соответствии с законодательством государств - членов Таможенного союза; обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности на таможенной территории Таможенного союза в пределах своей компетенции; ведение таможенной статистики. Поскольку законодательством государств - членов Таможенного союза могут быть установлены и иные задачи, решаемые таможенными органами, то согласно Закону о таможенном регулировании, в дополнение к этим общим функциям таможенных органов стран Таможенного союза, к функциям ФТС России также относятся следующие важные обязанности: осуществление в пределах своей компетенции контроля за валютными операциями, связанными с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, а также с ввозом товаров в Российскую Федерацию и их вывозом из Российской Федерации, в соответствии с международными договорами государств - членов Таможенного союза, валютным законодательством России и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов валютного регулирования; разъяснение заинтересованным лицам их прав и обязанностей в области таможенных правоотношений, оказание содействия в пределах своих полномочий участникам внешнеэкономической деятельности в реализации ими своих прав при совершении таможенных операций в отношении товаров и транспортных средств международной перевозки. Следует обратить внимание на тот факт, что Налоговый кодекс Российской Федерации также содержит правила о полномочиях таможенных органов в области налогообложения. Так, согласно статье 34 Налогового кодекса Российской Федерации, таможенные органы пользуются правами и несут обязанности налоговых органов по взиманию налогов при перемещении товаров через таможенную границу Таможенного союза России, Беларуси и Казахстана. Особое внимание участники внешнеэкономической деятельности должны обращать на то, что таможенные органы осуществляют в порядке, установленном таможенным законодательством, привлечение к ответственности лиц за нарушение налогового законодательства в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза. Указанные полномочия касаются налога на добавленную стоимость и акцизов. 112 6.7 Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации В связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ Правительство России образовало новый федеральный орган исполнительной власти – Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации и утвердило Положение о данном органе (Постановление Правительства от 6 июля 2008 года № 510). Основной задачей Правительственной комиссии является согласование сделок иностранных инвесторов, влекущих за собой установление контроля инвестора или группы лиц, в которую входит инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Подробнее о таких хозяйственных обществах сказано в разделе 1.3.3. «Инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение». Перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, приведен в законодательстве. В частности, комиссия: рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих установление контроля инвестора над обществами, и о согласовании установления контроля и принимает решения по ним; определяет перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, в связи со сделкой. Для выполнения возложенных на нее задач комиссия наделена правом запрашивать у федеральных органов исполнительной власти и организаций материалы и информацию по вопросам, входящим в ее компетенцию, привлекать их представителей и специалистов к своей работе, осуществлять контроль за выполнением своих решений, а также осуществлять иные действия. 113 7. Судебная система. Третейские суды 7.1 Общие сведения о судоустройстве в Российской Федерации 7.1.1 Понятие судебной системы Российской Федерации Под судебной системой в традиционном значении этого термина понимается совокупность всех государственных судов, действующих на территории Российской Федерации. Государственные суды осуществляют правосудие как одну из функций государства, никакие иные государственные органы не имеют право осуществлять правосудие именем Российской Федерации. В тоже время следует отметить, что с принятием в 1993 году закона, который урегулировал деятельность международных коммерческих арбитражных судов, а в 2002 году – закона о внутренних третейских судах в Российской Федерации, есть все основания полагать, что в ближайшее время наряду с традиционной судебной системой более широкое развитие получит международный коммерческий арбитраж и третейские суды. В стране функционирует значительное число постоянно действующих третейских судов, некоторые из которых весьма уважаемы в среде предпринимателей, в том числе в связи с тем, что судопроизводство в них ведут авторитетные представители юридической науки. Растет количество внутренних споров, которые стороны предпочитают передавать третейским судам, а также число случаев использования альтернативных (досудебных) способов разрешения споров. Информация о третейском разбирательстве и его преимуществах представлена в разделе 7.4 «Третейские суды Российской Федерации». 7.1.2 Законодательство Российской Федерации о судебной системе Судебная реформа в России 2001-2003 годов внесла существенные изменения в порядок осуществления судопроизводства по гражданским и экономическим спорам. Основой для принятия новых законодательных актов о судопроизводстве является Конституция Российской Федерации, а также Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ. Новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в основной части вступил в силу 1 сентября 2002 года, с 1 февраля 2003 года действует новый Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Кроме этого, 27 июля 2002 года вступил в силу Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ. Такое масштабное изменение законодательства объяснялось желанием модернизировать и усовершенствовать процесс совершения правосудия более четко и, исходя из современных экономических реалий, разграничить компетенцию между общими и арбитражными судами, а также обеспечить формирование более стабильной и последовательной судебной практики. 114 Следует отметить усиление роли третейских судов в разрешении отдельных категорий споров, которое должно в перспективе привести к определенному перераспределению количества рассматриваемых дел между третейскими и государственными судами. Помимо названных, среди важнейших законов в сфере разрешения споров, следует также отметить: Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 года № 1-ФКЗ; Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ; Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации» от 17 декабря 1998 года № 188-ФЗ; Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 года № 5338-1. 7.1.3 Структура судебной системы Российской Федерации В состав государственной судебной системы Российской Федерации входят: конституционные суды (Конституционный Суд Российской Федерации и конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации); суды общей юрисдикции; арбитражные суды. Основной объем споров, прямо или косвенно связанных с инвестициями, попадает в компетенцию арбитражных судов и рассматривается ими, а также судами общей юрисдикции. В компетенцию арбитражных судов входит разрешение споров, связанных с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями экономической деятельности. Суды общей юрисдикции рассматривают дела с участием граждан, в том числе споры, вытекающие из гражданских, семейных, трудовых, наследственных правоотношений. Одним из самых важных достижений реформированного законодательства является более детальное разграничение подведомственности между арбитражными судами и судами общей юрисдикции, например, в отношении исков физических лиц – акционеров к акционерным обществам и других корпоративных споров. После реформы процессуального законодательства такие иски стали подведомственны арбитражным судам. Исходя из административно-территориального деления Российской Федерации и установленной компетенции, в судебной иерархии выделяют федеральные суды и суды субъектов Российской Федерации. В соответствии с Федеральным конституционным законом 115 «О судебной системе Российской Федерации», к федеральным судам относятся: Конституционный Суд Российской Федерации; Верховный Суд Российской Федерации; суды, составляющие среднее звено системы судов общей юрисдикции Российской Федерации, а именно: верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономных областей и автономных округов; районные суды; военные и специализированные суды; Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; федеральные арбитражные суды округов; арбитражные апелляционные суды; арбитражные суды субъектов Российской Федерации. К судам субъектов Российской Федерации относятся: конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации; мировые судьи. 7.2 Арбитражные суды в Российской Федерации 7.2.1 Полномочия арбитражных судов В наиболее общем виде полномочия арбитражных судов могут быть определены как полномочия по рассмотрению экономических споров, возникающих в связи с осуществлением гражданами и организациями различного рода предпринимательской деятельности. Кроме того, к ведению арбитражных судов относятся дела в сфере предпринимательской и экономической деятельности публичных образований, таких как Российская Федерация, ее субъекты, государственные органы и т. д. Арбитражные суды также рассматривают дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, например: установление права собственности юридических лиц на недвижимое имущество или установление факта государственной регистрации юридического лица в определенное время и в определенном месте. Помимо этого, к компетенции арбитражных судов относится рассмотрение дел о банкротстве организаций и индивидуальных предпринимателей. 116 7.2.2 Рассмотрение дел в арбитражных судах 7.2.2.1 Общие положения Основным законом, регулирующим порядок рассмотрения дел в арбитражных судах, является Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Арбитражный процесс характеризует следующий инстанционный порядок движения дела: первая инстанция; апелляционная инстанция; кассационная инстанция; надзорная инстанция. Судебные акты арбитражных судов могут быть также пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам. 7.2.2.2 Рассмотрение дел в первой инстанции Производство в первой инстанции начинается с предъявления иска. Для этого истец оплачивает государственную пошлину за рассмотрение дела в арбитражном суде и подает в арбитражный суд исковое заявление, составленное с учетом требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исковое заявление может быть представлено в арбитражный суд через канцелярию, почтовым отправлением или в электронном виде. Копии искового заявления и прилагаемых к нему документов истец направляет ответчику. Получив исковое заявление, ответчик вправе подать в арбитражный суд отзыв с изложением своей позиции по спорным вопросам. Копия отзыва направляется истцу. В случае отсутствия претензий к содержанию и форме искового заявления, арбитражный суд выносит определение о принятии искового заявления и переходит к стадии подготовки дела к судебному разбирательству. На этой стадии суд выясняет позиции сторон, рассматривает их ходатайства (просьбы), оказывает содействие в получении ими дополнительных доказательств, а также совершает иные действия подготовительного характера. На этой же стадии стороны должны, по общему правилу, представить имеющиеся у них доказательства в обоснование своей позиции. Добавление новых доказательств на последующих стадиях рассмотрения дела допускается в качестве исключения при определенных условиях. Признав дело подготовленным, с учетом мнения сторон, судья назначает судебное разбирательство, о времени и месте которого стороны уведомляются заблаговременно. На стадии судебного разбирательства спор рассматривается по существу: суд изучает позиции 117 сторон и представленные ими доказательства, слушает судебные прения (устные выступления сторон) и задает сторонам вопросы, после чего принимается решение. Общий срок рассмотрения спора на стадии судебного разбирательства не должен превышать 1 месяца со дня вынесения судом определения о назначении дела к судебному разбирательству. На практике этот срок может быть значительно дольше. 7.2.2.3 Рассмотрение дел апелляционной инстанцией На основании апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд по имеющимся в деле и допущенным в исключительном порядке новым доказательствам рассматривает повторно, то есть, переоценивая доказательства, дело, по которому арбитражный суд первой инстанции вынес свое решение до момента вступления его в законную силу. С заявлением о пересмотре дела может обратиться лицо, участвовавшее в деле, а также лица, не участвовавшие в деле, но о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. При производстве по жалобе апелляционный суд либо рассматривает дело в полном объеме заново, либо ограничивается отдельными вопросами, сформулированными в апелляционной жалобе, если против этого не возражает никто из лиц, участвующих в деле. Апелляционная жалоба может быть подана в течение 1 месяца после принятия арбитражным судом обжалуемого решения. Срок рассмотрения дела в апелляционной инстанции также не должен превышать 1 месяца с даты подачи жалобы в апелляционный суд. Арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу – без удовлетворения; отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт; отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части. 7.2.2.4 Рассмотрение дел кассационной инстанцией В кассационном порядке проверяется законность судебных актов первой и апелляционной инстанций, вступивших в законную силу. С заявлением о пересмотре дела может обратиться лицо, участвовавшее в деле, а также лица, не участвовавшие в деле, но о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. Кассационные жалобы подаются через арбитражный суд, принявший обжалуемое решение. Далее кассационная жалоба должна быть передана вместе с судебным делом в соответствующий арбитражный 118 суд кассационной инстанции, которым является арбитражный суд соответствующего судебного округа Российской Федерации. Новые доказательства в суд кассационной инстанции представлены быть не могут. При рассмотрении кассационной жалобы арбитражный суд округа не переоценивает доказательства, а лишь определяет, правильно ли было применено нижестоящим судом законодательство в отношении тех фактических обстоятельств, которые установил нижестоящий суд. По общему правилу, кассационная жалоба может быть подана на решение арбитражного суда в течение 2 месяцев после вступления решения или постановления апелляционного суда в законную силу. Суд кассационной инстанции рассматривает жалобу в течение 1 месяца с момента ее поступления вместе с материалами дела. Кассационная инстанция вправе: оставить решение арбитражного суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции без изменений, а кассационную жалобу – без удовлетворения; отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт; отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и вернуть дело на новое рассмотрение нижестоящим арбитражным судом; отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и вернуть дело на новое рассмотрение нижестоящего арбитражного суда, иного, чем тот, который вынес пересматриваемое решение, если дело повторно проверяется судом кассационной инстанции; отменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции полностью или частично, прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полностью или в части; оставить в силе один из ранее принятых судебных актов. 7.2.2.5 Производство в надзорной инстанции Высший Арбитражный Суд Российской Федерации может пересматривать в порядке надзора вступившие в законную силу судебные акты на основании заявлений лиц, участвующих в деле, или по представлению прокурора. Помимо названных лиц, с заявлением о пересмотре могут обратиться лица, не участвовавшие в деле, но о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. 119 Для подачи данных документов законом установлен срок – до 3 месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта по данному делу при условии, что другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта исчерпаны. Жалобы и представления о пересмотре дел в порядке надзора рассматриваются в особом порядке, который заключается в том, что до рассмотрения обращения по существу оно проходит проверку сначала единолично судьей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а затем составом судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которые решают, подлежит ли дело пересмотру в порядке надзора. В рамках надзорного производства Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не занимается сбором и оценкой доказательств, а проверяет правильность применения арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального и процессуального права. При этом на этой стадии судебные акты пересматриваются только, если они имеют особое общественное значение – существенно нарушают единообразие сложившейся судебной практики, нарушают права и свободы человека или затрагивают интересы неопределенного круга лиц. Полномочия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи с рассмотрением дела в порядке надзора практически совпадают с полномочиями суда кассационной инстанции, описанными выше. 7.2.2.6 Пересмотр судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам Возможность пересмотра судебного акта призвана обеспечить законность судебных актов, которые на момент их вынесения формально не обладали юридическими недостатками, но в отношении которых впоследствии стали известны или возникли основания для пересмотра. К вновь открывшимся обстоятельствам закон относит следующие: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю на момент вынесения пересматриваемого судебного акта; установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательств, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела. 120 Новыми обстоятельствами являются: отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта; признанная вступившим в законную силу судебным актом недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта; признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле; установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела; определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства. Инициаторами пересмотра могут быть лица, участвовавшие в процессе рассмотрения соответствующего дела. Заявление должно быть подано в течение 3 месяцев со дня появления или открытия соответствующего обстоятельства. Пересмотр дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам должен осуществляться арбитражным судом, принимавшим первоначальный судебный акт по делу. Результатом рассмотрения соответствующего заявления может быть отмена проверяемого судебного акта либо отказ в удовлетворении заявления о пересмотре дела. В случае удовлетворения заявления арбитражный суд рассматривает дело заново с учетом новых или вновь открывшихся обстоятельств в этом же или специально назначенном заседании. 7.3 Суды общей юрисдикции в Российской Федерации 7.3.1 Полномочия судов общей юрисдикции Подведомственность споров судам общей юрисдикции определяется по правилам, установленным Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации. В зависимости от предмета разбирательства, в качестве суда первой инстанции могут выступать различные суды, включая Верховный Суд РФ. Так, Верховный Суд РФ в первой инстанции рассматривает лишь дела, имеющие особое значение, например, дела об оспаривании ненормативных актов Президента Российской Федерации. В остальных случаях Верховный Суд РФ выполняет функции кассационной или надзорной инстанций, полномочия которых описаны ниже. Основной объем значительных дел в первой инстанции рассматривается районными судами. 121 7.3.2 Рассмотрение дел в судах общей юрисдикции 7.3.2.1 Общие положения Полномочия судов общей юрисдикции определяются нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Судебный процесс в судах общей юрисдикции включает четыре инстанции: первая инстанция; апелляционная инстанция; кассационная инстанция; надзорная инстанция. Кроме того, в судах общей юрисдикции также допускается пересмотр судебных актов по вновь открывшимся и новым обстоятельствам. По общему правилу, к компетенции судов общей юрисдикции относятся споры, не связанные с экономической деятельностью граждан, организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, в частности, споры по вопросам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и экологических правоотношений. 7.3.2.2 Рассмотрение дел судами первой инстанции Также как и в арбитражном суде, производство в суде общей юрисдикции начинается с предъявления иска. В этих целях истец оплачивает государственную пошлину и подает в суд исковое заявление, составленное с соблюдением требований Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации. К исковому заявлению прилагаются его копии по количеству ответчиков и иных лиц, участвующих в споре. В случае отсутствия претензий к содержанию и форме искового заявления, судья в течение 5 дней с момента поступления документов решает вопрос о принятии заявления к производству и переходе к стадии подготовки дела к судебному разбирательству. На этой стадии суд направляет ответчику копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, выясняет позиции сторон, рассматривает их ходатайства (просьбы), оказывает содействие в получении тех доказательств, которые стороны по каким-либо причинам не могут получить самостоятельно, а также совершает иные действия подготовительного характера. На стадии подготовки суд также дает ответчику возможность представить свои возражения (отзыв) на исковое заявление. Копии отзыва и прилагаемых к нему документов ответчик направляет истцу самостоятельно. Признав дело подготовленным, судья назначает судебное разбирательство, о времени и месте которого стороны уведомляются заблаговременно. На стадии судебного разбира- 122 тельства суд заслушивает объяснения сторон и иных участвующих в деле лиц, задает им вопросы, изучает представленные доказательства, в случае необходимости вызывает свидетелей, экспертов и специалистов. Судебное разбирательство завершается судебными прениями (устными выступлениями) сторон, после чего суд принимает решение. Срок рассмотрения гражданского дела в суде общей юрисдикции не может превышать 2 месяца со дня поступления заявления в суд, а в мировом суде – 1 месяц со дня принятия заявления к производству. Для некоторых категорий дел законодательством установлены более сокращенные сроки рассмотрения. 7.3.2.3 Рассмотрение дел судами апелляционной инстанции В апелляционном порядке в судах общей юрисдикции могут быть обжалованы решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу. Для подачи апелляционных жалоб установлен месячный срок со дня принятия обжалуемого судебного акта в окончательной форме, по истечении которого решение суда первой инстанции вступает в законную силу и может быть обжаловано только в кассационном порядке или в порядке надзора. Суд апелляционной инстанции пересматривает дело полностью, в том числе он имеет право устанавливать новые факты и изучать новые доказательства. Срок рассмотрения дела по апелляционной жалобе, по общему правилу, не должен превышать 2 месяца. Суд апелляционной инстанции вправе: оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобу, представление без удовлетворения; отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения полностью или в части. 7.3.2.4 Рассмотрение дел судами кассационной инстанции Суд кассационной инстанции проверяет судебные постановления, вступившие в законную силу, по жалобам лиц, участвовавших в процессе, лиц, чьи права или законные интересы были нарушены такими постановлениями, а также по представлениям прокуратуры Российской Федерации. Судебные постановления могут быть обжалованы в суде кассационной инстанции в течение шести месяцев со дня их вступления в законную силу при условии, что были исчерпаны иные способы обжалования до дня их вступления в законную силу. 123 Кассационная жалоба (представление) изучается судьей суда, уполномоченного на ее рассмотрение, по материалам, приложенным к ней (в течение 1 месяца), либо по материалам истребованного дела (в течение 2 месяцев). По результатам такого изучения судья выносит определение: об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, если отсутствуют основания для пересмотра судебных постановлений в кассационном порядке, либо о передаче кассационных жалобы, представления с делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции. В случае вынесения определения о передаче жалобы для рассмотрения, такое рассмотрение, по общему правилу, должно состояться в течение 1 месяца. Суд кассационной инстанции проверяет правильность применения и толкования норм материального права исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и представленных возражениях на нее. При этом суд не осуществляет переоценку доказательств и ранее установленных (отвергнутых) обстоятельств дела. По результатам рассмотрения жалобы (представления) суд кассационной инстанции вправе: оставить обжалуемое судебное постановление без изменения, кассационные жалобу, представление без удовлетворения; отменить судебное постановление полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд; отменить судебное постановление полностью либо в части и оставить заявление без рассмотрения либо прекратить производство по делу; оставить в силе одно из принятых по делу судебных постановлений; отменить либо изменить судебное постановление и принять новое судебное постановление, не передавая дело на новое рассмотрение. 7.3.2.5 Производство в надзорной инстанции В порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ могут быть пересмотрены решения судов субъектов РФ, принятые ими по первой инстанции, а также судебные акты Верховного Суда РФ. С соответствующей жалобой (представлением) могут обратиться лица, участвующие в деле, другие лица, если их права, свободы и законные интересы нарушены судебными постановлениями, а также Генеральный прокурор РФ и его заместители. 124 Надзорная жалоба (представление) изучается судьей Верхового суда РФ по материалам, приложенным к такой жалобе (не более 2 месяцев), или по материалам истребованного дела (не более 3 месяцев). По результатам изучения надзорной жалобы, представления судья Верховного Суда РФ выносит определение: об отказе в передаче надзорной жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда РФ, если отсутствуют основания для пересмотра судебных постановлений в порядке надзора; о передаче надзорной жалобы, представления с делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда РФ. Надзорные жалобы, представления рассматриваются Президиумом Верховного Суда РФ в судебном заседании не более чем 2 месяца со дня вынесения судьей определения. По результатам рассмотрения, Президиум Верховного Суда РФ вправе изменить или отменить соответствующее судебное постановление, если оно нарушает: права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации; права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы; единообразие в толковании и применении судами норм права. 7.3.2.6 Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся и новым обстоятельствам Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся и новым обстоятельствам является формой пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу. Закон определяет перечень оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся и новым обстоятельствам. Эти основания связаны с обнаружением обстоятельства, которое во время рассмотрения дела существовало, имело существенное значение для дела, но не было и не могло по определенным причинам быть известным заявителю (в том числе ввиду его намеренного сокрытия лжесвидетельством), либо обстоятельства, которое возникло после принятия судебного постановления и имеет существенное значение для правильного разрешения дела (например, признание судом недействительной сделки). Пересмотр дел по вновь открывшимся и новым обстоятельствам производится теми же судами, которые выносили пересматриваемые решения, а если кассационная либо надзорная инстанции изменяли решение суда нижестоящей инстанции либо принимали новое решение, то пересмотр производится ими. Заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам могут подать лица, участвовавшие в процессе, либо прокурор в течение 3 месяцев со дня обнаружения соответствующего обстоятельства для подачи заявления. 125 7.4 Третейские суды в Российской Федерации 7.4.1 Общие сведения Традиция разрешения споров с иностранным участием в международных коммерческих арбитражных судах сложилась в Российской Федерации еще в советские времена. Во многом этому способствовало то обстоятельство, что признание и исполнение решений иностранных государственных судов было осложнено, кроме того, решения советских судов наталкивались на аналогичные преграды за рубежом. Это объяснялось отсутствием соглашений с целым рядом государств о взаимном признании и исполнении судебных решений. Данное положение частично сохраняется и в настоящее время, например, в отношениях между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия. Иным образом ситуация сложилась в сфере международного коммерческого арбитража. Еще в 1958 году была разработана Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». К настоящему времени ее участниками являются более 120 стран мира, в том числе страны-члены ЕС и государства СНГ, что косвенно свидетельствует об эффективности ее применения на практике. Российская Федерация (СССР) является участником конвенции с 1960 года. Имеет место общая тенденция к расширению сферы применения третейского разбирательства в международных и внутренних спорах. Среди постоянно действующих третейских судов на территории Российской Федерации по их значимости и количеству рассматриваемых дел следует отметить следующие: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Москва); третейские суды при Торгово-промышленных палатах Москвы, Санкт-Петербурга, Нижнего Новгорода, Новосибирска, Екатеринбурга, а также ряда других крупных экономических центров Российской Федерации. Разрешением споров между немецкими и российскими партнерами традиционно занимается также, например, Арбитражный Институт Торговой Палаты Стокгольма (Швеция), Немецкий Арбитражный Институт (DIS) и Международный Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты в Париже. 7.4.2 Отдельные категории споров, которые могут разрешаться третейскими судами Сфера применения третейского разбирательства в целом распространяется на гражданско- и хозяйственно-правовые отношения. В сфере предпринимательской деятельности наибольшее распространение получили ар- 126 битражные соглашения/оговорки к хозяйственным договорам, в особенности, договорам купли-продажи, поставки, перевозки и т. д. Кроме того, существует возможность передачи на их рассмотрение коллективных трудовых споров, благодаря чему работодатель и коллектив работников могут на более равноправной основе найти решение конфликтной ситуации. 7.4.3 Законодательство о третейских судах в Российской Федерации В результате проведения судебной реформы к 2003 году существенно обновился состав нормативных актов, которыми урегулирована процедура разрешения споров в третейских судах, а также порядок признания и приведения в исполнение вынесенных решений. Помимо Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», а также Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» регулирующие положения содержатся в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (Главы 30 и 31), а также в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (Главы 45, 46 и 47). 7.4.4 Предпосылки для начала третейского разбирательства Важнейшим условием для передачи возникшего спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитражный суд или внутренний третейский суд является наличие арбитражного соглашения (арбитражной оговорки) между сторонами спорного правоотношения. В нем может быть указан конкретный третейский суд, определен объем его компетенции по рассмотрению спора, избрано применимое право, а также утвержден язык и место третейского разбирательства. 7.4.5 Преимущества разбирательства споров в третейском суде Можно выделить ряд существенных преимуществ третейского разбирательства по отношению к рассмотрению споров в государственных судах. Вот некоторые из них: самостоятельный выбор сторонами кандидатур на должность арбитра. Это дает возможность сторонам учесть при разрешении спора его специфику и найти квалифицированного специалиста, обладающего необходимым опытом, знаниями и навыками; относительная простота разбирательства. Процедура третейского разбирательства урегулирована в самых общих чертах, что дает возможность сторонам и суду во многих случаях индивидуально определять порядок его проведения; окончательность и обязательность вынесенных решений для сторон. Вынесенное третейским судом решение, по общему правилу, окончательно и не подлежит обжалованию. Решение третейского суда обязательно к исполнению для сторон – участников третейского разбирательства; 127 исполнимость вынесенного международным коммерческим арбитражем решения в большинстве стран мира (данное преимущество обеспечено широким перечнем стран — участников Конвенции ООН «О признании и исполнении иностранных арбитражных решений» 1958 года); конфиденциальность третейского разбирательства. Благодаря обеспечению надежной защиты информации о споре (разглашение которой в рамках открытого процесса в государственных судах может нанести ущерб финансовому положению или деловой репутации участников третейского разбирательства), многие лица предпочитают именно третейские суды для разрешения споров. 7.5 Альтернативные способы разрешения споров 7.5.1 Общие сведения Кроме перечисленных выше возможностей судебного разрешения споров, современное российское законодательство содержит целый ряд норм, которые позволяют урегулировать споры мирным путём. В частности, процедура медиации урегулирована Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Во многих случаях процедуры посредничества оказываются более эффективными и быстрыми, чем судебное или третейское разбирательство, они позволяют партнерам сохранить стабильные деловые отношения и обеспечить их конфиденциальность. В настоящее время в России действует значительное количество центров примирительных процедур, осуществляющих разрешение споров с помощью процедуры медиации. В целом следует отметить, что методы разрешения споров, называемые в мировой практике альтернативными (alternative dispute resolution), приобретают все большее распространение в России. Ниже рассмотрены сферы деятельности, для которых наиболее подходит альтернативное разрешение споров. 7.5.2 Договорные отношения Установленная Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедура урегулирования споров может применяться к любым спорам, вытекающим из гражданских правоотношений (включая договорные). Стороны договора вправе заключить соглашение о применении процедуры медиации для урегулирования с помощью данной процедуры споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с конкретным правоотношением (в том числе в форме медиативной оговорки в договоре). Такое соглашение, в частности, может предусматривать 128 обязательства сторон не обращаться в суд (третейский суд) в течение определенного срока. Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении такой процедуры, определяющего предмет спора, медиаторов и иные условия, регламентирующие порядок проведения данной процедуры. При успешном урегулировании спора его участники подписывают медиативное соглашение, определяющее согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Такое соглашение является гражданско-правовой сделкой, а защита прав, нарушенных ее неисполнением (ненадлежащим исполнением), осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. 7.5.3 Трудовое право Описанная выше в разделе 7.5.2 «Договорные отношения» процедура медиации может быть использована для разрешения индивидуальных трудовых споров. Применительно к коллективным трудовым спорам Трудовой кодекс Российской Федерации содержит специальные примирительные процедуры разрешения коллективных трудовых споров мирным путем – с помощью рассмотрения спора примирительной комиссией и с участием независимых посредников, которые должны способствовать заключению сторонами мирового соглашения. Представляется, что применение альтернативных процедур разрешения коллективных трудовых споров может быть более благоприятным для работодателя ввиду того, что независимыми посредниками его позиция может быть учтена наравне с позицией профсоюза. 7.5.4 Законодательство о банкротстве Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ в качестве одной из процедур банкротства прямо называет мировое соглашение. Его заключение возможно на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве между должником с одной стороны и конкурсными кредиторами и уполномоченными органами – с другой. 129 8. Исполнительное производство. Банкротство 8.1 Исполнительное производство 8.1.1 Общие положения Решения государственных, третейских судов, а также иных уполномоченных органов могут выполняться как добровольно самими должниками, так и с помощью мер принудительного характера. Отношения, связанные с условиями и порядком принудительного исполнения решений судов и иных уполномоченных органов и должностных лиц, регулируются Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ. Законодательство об исполнительном производстве также включает в себя Федеральный закон «О судебных приставах» от 21 июля 1997 года № 118-ФЗ и иные федеральные законы, акты других органов и должностных лиц, регулирующие условия и порядок принудительного исполнения. Принудительное исполнение судебных решений и решений третейского суда осуществляется на основании исполнительных листов, которые выдаются судами и являются документами, подтверждающими право взыскателя на принудительное исполнение. Следует отметить, что помимо исполнительных листов процедура принудительного исполнения может осуществляться на основании ряда других документов. Основанием для выдачи исполнительного листа могут служить следующие акты: решения судов общей юрисдикции; решения арбитражных судов; решения международных коммерческих арбитражных судов; решения внутренних третейских судов; решения иностранных государственных судов. Государственным органом, уполномоченным осуществлять реализацию исполнительных листов, является Федеральная служба судебных приставов. Исполнительный лист должен быть предъявлен к взысканию по месту исполнения. По общему правилу, местом исполнения является место нахождения (жительства) должника или место нахождения его имущества. Как уже было отмечено, решения иностранных коммерческих арбитражных судов подле- 130 жат исполнению на территории России в соответствии с Конвенцией ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года. Заявление о принудительном исполнении решения иностранного международного коммерческого арбитражного суда подается в зависимости от характера спора либо в суд общей юрисдикции, либо в арбитражный суд по месту жительства (государственной регистрации) должника или месту нахождения его имущества. Решения иностранных государственных судов признаются и исполняются в России в случаях, если это предусмотрено международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. Как правило, такое положение закрепляется в двусторонних договорах о правовой помощи (такие договоры заключены практически со всеми странами бывшего СССР, Восточной Европы, а в Западной Европе – с Испанией, Италией и Финляндией). Вопрос о признании решения иностранного суда решается по ходатайству заинтересованного лица арбитражным судом субъекта Российской Федерации по месту нахождения должника или имущества должника, в случае если решение было вынесено по спору, имеющему экономический характер. Во всех остальных случаях вопросы о признании решений иностранных судов рассматриваются судами общей юрисдикции Российской Федерации. Если решение подлежит признанию в соответствии с международным договором, суд выносит определение, которое является основанием для исполнения указанного решения. В рамках исполнительного производства могут также исполняться решения межгосударственных органов по защите прав человека. 8.1.2 Возбуждение исполнительного производства Исполнительное производство возбуждается судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного документа по заявлению взыскателя или, в случаях, предусмотренных законом, иных органов и должностных лиц. Законодательством Российской Федерации предусмотрены следующие сроки для предъявления исполнительного листа к взысканию: Исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов (в том числе решений иностранных судов и решений международных коммерческих арбитражей), по общему правилу могут быть предъявлены в течение 3 лет со дня вступления судебного акта в законную силу. В случае если арбитражным судом восстановлен пропущенный срок для предъявления исполнительного листа к исполнению, исполнительные листы могут быть предъявлены в течение 3 месяцев со дня вынесения судом определения о восстановлении пропущенного срока. Исполнительные документы, содержащие требования о взыскании периодических платежей, могут быть предъявлены к исполнению в течение всего срока, на который присуждены платежи, а также в течение 3 лет после окончания этого срока. 131 Судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях могут быть предъявлены к исполнению в течение 2 лет со дня их вступления в законную силу. После поступления исполнительного листа судебный пристав возбуждает исполнительное производство и устанавливает срок для добровольного исполнения требований (не более 5 дней). По истечении этого срока исполнение производится принудительно. В этом случае должник несет следующие расходы по исполнению решения: в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в установленный срок - исполнительский сбор (в размере 7% от суммы взыскания, но не более 500 рублей с должника-гражданина и 5 000 рублей с должника-организации, а по спорам неимущественного характера – в размере 500 рублей с физических лиц и 5 000 рублей с организаций); расходы по совершению исполнительных действий (то есть расходы на розыск должника, оценку и реализацию имущества, перевод взысканных сумм и т. д.); штрафы, налагаемые судебным приставом в процессе исполнения. Закон устанавливает общий срок для производства принудительного исполнения – 2 месяца. Установление срока исполнения направлено, прежде всего, на защиту прав взыскателя. Однако закон не содержит каких-либо санкций для нарушителей данного срока. На практике принудительное исполнение длится гораздо дольше. 8.1.3 Меры принудительного исполнения Принудительное исполнение может быть осуществлено путем обращения взыскания на: имущество должника (в том числе на денежные средства и ценные бумаги); периодические выплаты, получаемые должником в силу трудовых, гражданско- правовых или социальных правоотношений; имущественные права должника (в том числе на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). Кроме того, в качестве мер принудительного исполнения, законодательство предусматривает изъятие у должника определенного имущества, присужденного взыскателю, обращение в регистрирующий орган для регистрации перехода права на имущество с должника на взыскателя, совершение от имени и за счет должника определенных действий, принудительное вселение взыскателя (или выселение должника) в отношении жилого помещения либо освобождение нежилого помещения, хранилища от пребывания в них должника и 132 его имущества, а также иные действия, предусмотренные федеральным законом или исполнительным документом. В первую очередь взыскание обращается на денежные средства должника, находящиеся на банковских счетах либо хранящиеся в наличном виде, и иные ценности. Исполнительный лист может быть направлен взыскателем непосредственно в банк, если он располагает сведениями об имеющихся у должника счетах и о наличии на них денежных средств, либо судебному приставу-исполнителю. Банк обязан произвести списание денежных средств в течение 3 дней или сделать отметку об отсутствии средств на счете. При этом неисполнение указанных в исполнительном листе требований является основанием для наложения на банк штрафа в размере 50% суммы, подлежащей взысканию. Только в случае отсутствия (или недостаточности) у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество. Должник вправе указать имущество, на которое он просит обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем. Обращение взыскания на имущество производится путем: ареста (описи) имущества должника. Арест имущества должника предполагает проведение описи имущества, наложение запрета распоряжаться им, а при необходимости также ограничение права пользования имуществом; изъятия имущества; принудительной реализации имущества должника специализированной организацией. Если должником является юридическое лицо, взыскание обращается на его имущество в следующем порядке: движимое имущество, не участвующее непосредственно в производстве (в том числе ценные бумаги, готовая продукция, драгоценные металлы и камни); имущественные права, непосредственно не используемые в производстве; объекты недвижимого имущества, непосредственно не участвующие в производстве; непосредственно используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг имущественные права и участвующее в производстве товаров имущество (объекты недвижимого имущества, оборудование, сырье и материалы и т. п.). 133 Если местонахождение должника или его имущества неизвестно, то с согласия взыскателя служба судебных приставов-исполнителей осуществляет его розыск. При этом действия по розыску должника (его имущества) оплачивает взыскатель. 8.1.4 Очередность удовлетворения требований кредиторов Из суммы, взысканной судебным приставом с должника, сначала оплачивается исполнительский сбор и погашаются штрафы, наложенные на должника в процессе принудительного исполнения. После этого основная сумма поступает на удовлетворение требований взыскателей, которые удовлетворяются в следующей очередности: требования по взысканию алиментов, возмещению вреда здоровью и жизни; требования работников, вытекающие из трудовых правоотношений, требования адвокатов в связи с оказанной юридической помощью, а также требования о выплате авторского вознаграждения; требования по платежам в бюджеты и отчислениям в государственные внебюджетные фонды; все остальные требования в порядке их поступления. Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. При недостаточности взысканной суммы для полного удовлетворения всех требований одной очереди они удовлетворяются пропорционально причитающейся каждому взыскателю сумме. 8.2 Банкротство 8.2.1 Общие положения Отношения, связанные с несостоятельностью предприятий в Российской Федерации, регулируются Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ. Под несостоятельностью понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить денежные требования кредиторов в случае, если оно не исполняет свои обязательства в течение 3 месяцев с момента наступления даты их исполнения. Рассмотрение дел о банкротстве находится в компетенции арбитражных судов Российской Федерации. 134 Арбитражные суды возбуждают дела о банкротстве в отношении юридических лиц в том случае, если требования к должнику составляют не менее 100 000 рублей. Правом на обращение в суд о признании должника банкротом обладают сам должник, конкурсный кредитор, а также специально уполномоченные органы, например, налоговые органы. В случае наличия определенных признаков, свидетельствующих о несостоятельности должника, уполномоченный орган должника обязан самостоятельно обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства о признании банкротом в течение 1 месяца с даты возникновения соответствующих обстоятельств. Законом предусматриваются меры гражданской и уголовной ответственности учредителей и сотрудников предприятий в случаях фиктивного или преднамеренного банкротства. 8.2.2 Отдельные виды и стадии процедуры банкротства При рассмотрении дела о банкротстве должника – юридического лица применяются следующие основные процедуры банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнее управление; конкурсное производство; мировое соглашение. По общему правилу, наблюдение является обязательной процедурой банкротства, предшествующей введению иных процедур. Однако она не используется при упрощенных процедурах, применяемых в делах о банкротстве (например, при банкротстве ликвидируемого должника). 8.2.2.1 Наблюдение Наблюдение – это процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Данная процедура вводится определением арбитражного суда по результатам рассмотрения судом заявления о признании должника банкротом. На данной стадии определяется финансовое состояние должника и его дальнейшая судьба. Для осуществления наблюдения над должником арбитражный суд назначает временного управляющего, кандидатура которого предлагается в заявлении о признании должника 135 банкротом или протоколе собрания кредиторов о выборе кандидатуры управляющего. В случае если такая кандидатура не предложена, кандидатура управляющего представляется саморегулируемой организацией из числа своих членов. В случае если саморегулируемая организация и иные лица, участвующие в банкротстве, не предложили своих кандидатур, то их предлагает государственный орган, уполномоченный в сфере банкротства, по запросу арбитражных судов по контролю за деятельностью арбитражных управляющих и их саморегулируемых организаций. Введение наблюдения приостанавливает выплату должником дивидендов, производство по судебным делам о взыскании с должника денежных средств, исполнение большей части исполнительных документов имущественного характера по уже завершенным судебным делам, а также ряд других действий с имуществом. В период наблюдения исполнительные органы должника сохраняют свои полномочия и продолжают осуществлять управление предприятием-должником, но уже под контролем временного управляющего. Осуществление сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением (возможностью отчуждения) имущества стоимостью более 5% балансовой стоимости активов должника, получению или выдаче займов, и ряда иных действий по распоряжению имуществом должника возможно только при наличии предварительного согласия временного управляющего и (или) собрания кредиторов. Временный управляющий принимает меры к сохранению имущества должника, производит финансовый анализ состояния дел должника, выявляет и уведомляет кредиторов, принимает участие в установлении размера требований к должнику от кредиторов и организует созыв и проведение первого собрания кредиторов должника. По результатам первого заседания собрание кредиторов может принять следующие решения: о введении финансового оздоровления и обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством; о введении внешнего управления и обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством; о принятии решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; иные решения (заключение мирового соглашения между кредиторами и должником, образование комитета кредиторов и т. п.). На основании решения, принятого на собрании кредиторов, и информации, предоставленной временным управляющим, арбитражный суд принимает одно из следующих решений: 136 о введении финансового оздоровления; о введении внешнего управления; о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу о банкротстве. Принятие арбитражным судом одного из указанных решений ведет к прекращению наблюдения и переходу к иной процедуре банкротства. 8.2.2.2 Финансовое оздоровление Финансовое оздоровление – это процедура банкротства, которая применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Данная процедура не является обязательной и вводится, как правило, в случае если ожидается, что требования кредиторов могут быть удовлетворены в течение определенного периода времени и без активного вмешательства в деятельность должника. Для этого учредители должника или иные лица, ходатайствующие перед собранием кредиторов о введении данной процедуры, составляют план финансового оздоровления должника и график погашения задолженности, которые должны быть утверждены собранием кредиторов. Введение процедуры финансового оздоровления осуществляется арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов. Максимальный срок, на который может вводиться финансовое оздоровление, составляет 2 года. В период финансового оздоровления приостанавливается выплата дивидендов должником, исполнение большей части исполнительных документов имущественного характера, а также ряд других действий с имуществом. Органы управления должника при этом продолжают осуществлять свои функции за рядом ограничений, установленных законом. Например, для заключения договора займа или поручительства, а также отчуждения или приобретения имущества, стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов, должнику необходимо получить согласие собрания кредиторов. Закон предусматривает назначение административного управляющего, в круг компетенции которого, помимо прочего, входит согласование некоторых сделок и решений должника и предоставление информации кредиторам. В соответствии с требованиями действующего законодательства, окончание погашения задолженности должно произойти не менее чем за 1 месяц до даты окончания финансового оздоровления, а погашение требований кредиторов первой и второй очереди – не позднее чем через 6 месяцев с даты его введения. Должник вправе производить погашение долгов с опережением сроков, установленных графиком. При успешном завершении процедуры финансового оздоровления процедура банкротства прекращается арбитражным судом. В случае недостижения успешного результата в соответствии с решением 137 собрания кредиторов суд может принять решение о введении внешнего управления или начале конкурсного производства. 8.2.2.3 Внешнее управление Внешнее управление применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности, если есть основания полагать, что восстановление платежеспособности возможно. При этом управление должником осуществляется посторонним лицом (внешним управляющим), осуществляющим действия по оздоровлению компании. Внешнее управление вводится на срок до 18 месяцев, в определенных случаях он может быть продлен на 6 месяцев. На время внешнего управления полномочия по управлению должником передаются внешнему управляющему, назначаемому арбитражным судом по предложению кредиторов. Полномочия исполнительных органов должника прекращаются, и вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов (за некоторыми исключениями). В рамках выполнения своих функций внешний управляющий предпринимает следующие меры: принимает в управление имущество должника и проводит его инвентаризацию; ведет реестр требований кредиторов; распоряжается имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления; ведет бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность; выполняет план внешнего управления; принимает меры по взысканию задолженности перед должником и т. д. Внешний управляющий составляет и предоставляет на утверждение собранию кредиторов план внешнего управления. Перед окончанием срока внешнего управления внешний управляющий представляет на рассмотрение собрания кредиторов отчет по результатам внешнего управления. По результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять одно из следующих решений, которое в последующем вместе с отчетом подлежит утверждению арбитражным судом: о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника; об обращении в арбитражный суд с ходатайством о продлении срока внешнего 138 управления; об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; о заключении мирового соглашения. При наличии ходатайства собрания кредиторов о признании должника банкротом, а также в случае отказа в утверждении отчета внешнего управляющего арбитражным судом и некоторых других случаях, суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Внешнее управление не является обязательной процедурой и может вообще не вводиться (если установлено, что восстановление платежеспособности должника невозможно). Необходимо отметить, что открытие конкурсного производства возможно и без предварительного прохождения стадии внешнего управления, когда есть основания полагать, что вероятность восстановления платежеспособности должника отсутствует. В этом случае арбитражный суд признает должника банкротом, что влечет за собой открытие конкурсного производства. 8.2.2.4 Конкурсное производство Конкурсное производство применяется к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований его кредиторов. Конкурсное производство вводится арбитражным судом по его инициативе или по инициативе кредиторов. Необходимо отметить, что открытие конкурсного производства возможно и без предварительного прохождения стадий финансового оздоровления и внешнего управления, когда отсутствуют основания предполагать возможность восстановления платежеспособности должника. Конкурсное производство осуществляется конкурсным управляющим, назначаемым арбитражным судом. Обычный срок конкурсного производства составляет 6 месяцев с возможностью продления на срок до 6 месяцев. С момента открытия конкурсного производства сроки требований всех кредиторов считаются наступившими. Конкурсный управляющий производит инвентаризацию, организует оценку имущества должника независимым оценщиком и формирует конкурсную массу, после чего осуществляет реализацию имущества должника на открытых торгах или иным способом в соответствии с решением собрания кредиторов. Вырученные от продажи имущества денежные средства используются для осуществления расчетов с кредиторами и иных выплат, связанных с судебными, административными и иными расходами, возникшими в период разбирательства дела о банкротстве. 139 Требования каждой очереди кредиторов удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. Законодательством предусмотрена следующая очередность удовлетворения требований кредиторов: в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда; во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам; в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования, по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам, то есть платежам, обязанность по уплате которых возникла у должника после принятия судом заявления о признании должника банкротом. После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий предоставляет в арбитражный суд отчет о результатах конкурсного производства. На основании отчета арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, что приводит к ликвидации предприятия-должника. 8.2.2.5 Мировое соглашение Одной из процедур банкротства является заключение мирового соглашения. В целях прекращения производства по делу о банкротстве это возможно на любой стадии производства путем достижения соглашения между должником и всеми его кредиторами. Решение о заключении мирового соглашения принимается собранием кредиторов простым большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов. Арбитражный суд утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве. Для каждого вида процедур банкротства законом установлены свои особенности заключения мирового соглашения. 140 8.2.3 Особенности банкротства отдельных категорий должников Специальные правила банкротства применяются при рассмотрении дел о несостоятельности некоторых категорий должников, в частности при банкротстве: градообразующих предприятий; сельскохозяйственных организаций; финансовых организаций (кредитных, страховых компаний, профессиональных участников рынка ценных бумаг); стратегических предприятий и организаций; субъектов естественных монополий. 141 9. Банковское и финансовое право 9.1 Банковская деятельность 9.1.1 Общий обзор банковской системы Банковская деятельность в Российской Федерации регулируется рядом законодательных актов, к которым в том числе относятся: Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года № 395-1; Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ; Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ. Бурное развитие российского банковского сектора началось с момента распада Советского Союза. В период с 1995 по 1998 год наблюдался значительный рост российских коммерческих банков. Однако решение от 17 августа 1998 года о реструктуризации внешнего долга Российской Федерации, а также задолженности по государственным краткосрочным облигациям (ГКО) послужило причиной почти полного распада национальной банковской системы. Финансовые последствия 17 августа 1998 года, иначе называемые «российским финансовым кризисом», оказали разрушительное воздействие на банковскую систему, оставив ее в ослабленном состоянии. В настоящее время банковский сектор развивается стабильно, обнаруживая тенденцию к сокращению числа банков за счет их слияния, повышению качества банковских услуг и увеличению капитала. Кроме того, стандарты, установленные для российских кредитных учреждений Центральным банком Российской Федерации, все больше и больше соответствуют международным банковским стандартам. Статья 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года № 395-1 устанавливает, что российская банковская система состоит из Центрального банка РФ, кредитных организаций, а также из филиалов и представительств иностранных банков (то есть организаций, которые определены как банковские организации по законодательству соответствующего иностранного государства). Представительства иностранных банков, в соответствии с Положением «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций», утвержденным Приказом Центрального Банка РФ от 7 октября 1997 года № 02-437, могут создаваться лишь для изучения экономической ситуации в банковском секторе России, поддержания и расширения контактов с российскими кредитными организациями. Осуществлять же собственно банковскую деятельность в России по российскому законодательству формально вправе филиалы иностранных банков. Однако в Заявлении Правительства РФ № 1472п-П13, 142 Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 года «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года» отмечено, что на нынешнем этапе развития российского банковского сектора не предполагается предоставления возможности открывать филиалы иностранных банков. Таким образом, иностранный банк может осуществлять деятельность на территории России только путем регистрации дочерней кредитной организации. Кредитные организации включают в себя банки и кредитные организации, не относящиеся к банкам (небанковские кредитные организации). Главным отличием небанковских кредитных организаций является ограничение видов операций, которые они имеют право выполнять. 9.1.2 Центральный банк Российской Федерации Центральный банк Российской Федерации (далее – «ЦБ РФ») является главным регулирующим органом российского банковского сектора. Денежная эмиссия осуществляется исключительно ЦБ РФ. Статья 75 Конституции Российской Федерации устанавливает, что главной задачей ЦБ РФ является защита и сохранение стабильности российского рубля. ЦБ РФ также регулирует банковскую деятельность на всей территории Российской Федерации и выпускает многочисленные нормативные акты и разъяснения, которые являются обязательными для исполнения всеми российскими банками и небанковскими кредитными организациями. Частью общей контролирующей функции ЦБ РФ является то, что ЦБ РФ выдает лицензии на банковские операции, определяет минимальный размер уставного капитала и требования к собственному капиталу кредитных организаций, а также выносит одобрение по поводу назначения высшего управленческого состава всех банков (включая филиалы иностранных банков). Государство традиционно оказывает сильное влияние на банковскую систему. Российской Федерации также принадлежит основной пакет акций нескольких российских банков. Самым большим российским банком, который принадлежит государству, является Сбербанк. Сбербанк располагает широкой региональной сетью филиалов и лидирует на рынке банковских услуг. ЦБ РФ относится к числу организаций, подотчетных законодательной (а не исполнительной) ветви власти. К компетенции Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации отнесено назначение не только Председателя ЦБ РФ, но и членов Совета директоров ЦБ РФ. Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» предусмотрено создание специального коллегиального органа в рамках ЦБ РФ, так называемого Национального банковского совета (далее – «НБС»), состоящего из представителей различных ветвей власти. НБС призван участвовать в формировании основных направлений российской денежно-кредитной политики и совершенствовании банковской системы Российской Федерации. 143 9.1.3 Лицензирование Все российские банки обязаны получить лицензию ЦБ РФ до начала своей деятельности. Недавно созданные банки, по общему правилу, могут получить: лицензию на банковскую деятельность с денежными средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц); лицензию на банковскую деятельность с денежными средствами в рублях и в иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц); лицензию на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Банк, с даты государственной регистрации которого прошло не менее 2 лет, может расширить свою деятельность путем получения: лицензии на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях; лицензии на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте. Банк, имеющий все вышеперечисленные лицензии (кроме лицензии на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов) и соблюдающий все требования ЦБ РФ относительно размера капитала, которым он владеет, вправе получить генеральную лицензию, которая включает в себя право осуществлять все вышеперечисленные виды банковских операций. Следует отметить, что право на привлечение во вклады денежных средств физических лиц может быть предоставлено также вновь регистрируемому банку либо банку, с даты государственной регистрации которого прошло менее 2 лет, при соблюдении ряда установленных законом условий, в частности, условий о раскрытии информации и размере уставного капитала. 9.1.4 Переход на международные банковские стандарты Переход на международные банковские стандарты был предусмотрен российским Правительством в «Стратегии развития банковского сектора в Российской Федерации», утвержденной 30 декабря 2001 года. С целью осуществления Стратегии и достижения ее цели ЦБ РФ выпустил «Официальное сообщение о переходе банковского сектора Российской Федерации на международные стандарты финансовой отчетности» от 2 июня 2003 года. В соответствии с данным Сообщением, с 1 января 2004 года финансовые отчеты всех российских кредитных организаций составляются в соответствии с международными банковскими стандартами на основе российских бухгалтерских отчетов с применением метода преобразования. 144 Методические рекомендации «О порядке составления и представления кредитными организациями финансовой отчетности», изложенные в Письме Банка России от 24 ноября 2011 года № 169-Т, подготовлены в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО) и Разъяснениями МСФО, принятыми Фондом Международных стандартов финансовой отчетности, под которыми понимаются Международные стандарты финансовой отчетности (IFRS), Международные стандарты финансовой отчетности (IAS) и Разъяснения, выпущенные Комитетом по разъяснениям МСФО (IFRIC (IFRS Interpretations Committee) или ранее действовавшим Постоянным комитетом по разъяснениям (SIC (Standing Interpretations Committee). 9.1.5 Требования для российских банков Минимальный размер уставного капитала и собственных средств (капитала) банков устанавливается Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» и составляет сумму 300 миллионов рублей (примерно 7,5 миллионов евро). При этом ЦБ РФ сохранил возможность устанавливать предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала, а также требования относительно минимального размера резервов (фондов) российских банков. Особые требования предъявляются и к кандидатам на руководящие должности банков. Потенциальный руководитель и главный бухгалтер банка должны иметь опыт руководства отделом или подразделением кредитной организации не менее 2 лет, а при наличии высшего юридического или экономического образования – не менее 1 года. На должности руководителя и главного бухгалтера банка не могут быть назначены лица, имеющие судимость за совершение преступлений в сфере экономики либо привлекавшиеся к административной ответственности за совершение правонарушений в сфере торговли и финансов, а также по иным основаниям, установленным законодательством Российской Федерации. 9.1.6 Банки с иностранным участием Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает возможность открытия иностранными банками своих филиалов в России. Статьи 17 и 18 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» также, в общем, предусматривают возможность инвестиций иностранных банков в российские банки. Однако следует принимать во внимание, что деятельность иностранных инвесторов на российском рынке банковских услуг подвержена определенным ограничениям, более подробное описание которых представлено в разделе 9.1.1 «Общий обзор банковской системы». 9.1.7 Специализированные ипотечные или сберегательные строительные банки Российское банковское законодательство не содержит какие-либо специальные положения относительно банков, занимающихся преимущественно ипотечной деятельностью, то 145 есть относительно ипотечных и сберегательных строительных банков. Вследствие этого банки, занимающиеся финансированием недвижимости, подпадают под общие требования законодательства Российской Федерации, применяемые ко всем банкам. В то же время ЦБ РФ предусматривает формирование отчетности и резервов по ссудам, обеспеченных ипотекой, или кредитов на приобретение автотранспорта. 9.1.8 Небанковская деятельность банков В соответствии со статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», российские банки имеют право осуществлять следующие виды небанковской деятельности: предоставлять финансовые гарантии третьим лицам; приобретать права требования в денежной форме от третьих лиц; управлять собственностью и финансами юридических и физических лиц в качестве доверительного управляющего; участвовать в сделках с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставлять в аренду специальные помещения или сейфы (сейфовые ячейки) в таких помещениях для хранения документов и других ценных предметов; осуществлять лизинговые операции; оказывать консультационные и информационные услуги. 9.1.9 Законодательство относительно отмывания денежных средств На основе рекомендаций относительно проблемы отмывания денег, разработанных Комиссией по борьбе с отмыванием денег (FATF), межправительственным органом, имеющим своей целью развитие и поддержание политики национальной законодательной системы по борьбе с отмыванием денег, в России был принят Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ (далее – «Закон о противодействии отмыванию доходов»). Закон о противодействии отмыванию доходов обязывает банки информировать Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) обо всех сделках, соответствующих совокупности критериев, установленных в статье 6 Закона о противодействии отмыванию доходов. Одним из таких обязательных критериев является сумма банковской операции: 3 миллиона рублей по сделкам в отношении недвижимого имущества и 600 000 рублей по иным сделкам. Закон о противодействии отмыванию доходов устанавливает требования о наблюдении за предоставлением информации о подозрительных 146 сделках, а также о внутреннем ведении отчетности и процедурах идентификации клиентов для банков, финансовых организаций, не относящихся к банкам, профессионалам, действующим на рынке ценных бумаг, страховых и лизинговых компаний, а также для почтовых и других не предоставляющих займы организаций, которые связаны с переводом денежных средств. Правила, регулирующие внутреннее ведение отчетности финансовой организации и предоставление информации о подозрительных сделках, включают в себя обязательство по проведению экспертизы в отношении всех сложных или необычных сделок, экономическая и правомерная основа которых недостаточно очевидна. Финансовые организации защищены от ответственности за нарушение каких-либо ограничений по раскрытию информации в связи с выполнением требований Закона о противодействии отмыванию доходов. Финансовые организации должны устанавливать личность своих клиентов и не имеют право открывать и вести анонимные счета. Российские банки, нарушившие требования Закона о противодействии отмыванию доходов более чем 1 раз на протяжении 1 года, лишаются своей лицензии. 9.1.10 Страхование вкладов Концепция страхования вкладов в России сформулирована в Федеральном законе «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ (далее – «Закон о страховании вкладов»). Закон о страховании вкладов устанавливает правовые, финансовые и организационные основы функционирования системы обязательного страхования вкладов физических лиц, компетенцию, порядок образования и деятельности организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов (Агентство по страхованию вкладов), а также устанавливает порядок выплаты возмещения по вкладам. Система страхования вкладов не требует от вкладчиков заключения договора страхования. Каждый вклад, размещенный физическим лицом в банке-участнике системы страхования вкладов (то есть сумма денежных средств в иностранной или российской валюте, размещенная физическим лицом в банке Российской Федерации на основании договора банковского вклада или договора ведения банковского счета, а также проценты по вкладу), подлежит страхованию. Тем не менее, Закон о страховании вкладов не распространяется на следующие денежные средства: средства, размещенные во вклады на банковских счетах физических лиц — предпринимателей без образования юридического лица, если эти счета открыты в связи с предпринимательской деятельностью; средства, размещенные физическими лицами в банковские вклады на предъявителя, в том числе удостоверенные сберегательным сертификатом и (или) сберегательной книжкой на предъявителя; 147 средства, переданные физическими лицами банкам в доверительное управление; средства, размещенные во вклады в иностранных филиалах российских банков; электронные денежные средства (например, так называемые «электронные кошельки»). Право требования вкладчика на возмещение по вкладам возникает со дня наступления страхового случая. Страховым случаем признается одно из следующих обстоятельств: отзыв (аннулирование) у банка лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций в соответствии с Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»; введение ЦБ РФ моратория на удовлетворение требований кредиторов банка в соответствии с законодательством Российской Федерации. При наступлении страхового случая возмещение по вкладу выплачивается вкладчику в размере 100% суммы вкладов в банке, но не более 700 000 рублей. Если страховой случай наступил в отношении нескольких банков, в которых вкладчик имеет вклады, размер страхового возмещения исчисляется для каждого банка отдельно. Постановка банка на учет в системе страхования вкладов осуществляется Агентством по страхованию вкладов путем внесения его в реестр банков на основании уведомления ЦБ РФ о выдаче банку лицензии ЦБ РФ. Банки, уже внесенные в реестр, обязаны выполнять требования, установленные для участников системы страхования вкладов. Банк, имеющий разрешение ЦБ РФ, действительное на дату вступления в силу Закона о страховании вкладов, признается удовлетворяющим требованиям к участию в системе страхования вкладов, если такой банк отвечает определенным критериям, установленным Законом о страховании вкладов. По Закону о страховании вкладов, банкам, не являющимся участниками системы страхования вкладов, будет отказано в праве привлекать вклады от физических лиц и дополнительные денежные средства на счета по вкладам физических лиц, с которыми был заключен договор банковского вклада или договор банковского счета, зачислять дополнительные средства на счета физических лиц по существующим договорам о ведении банковских счетов или договорам банковских вкладов. Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» устанавливается, что в случае ликвидации банков и кредитных организаций, привлекающих денежные средства от физических лиц, в первую очередь должны быть удовлетворены не только требования кредиторов — физических лиц, но также и требования Агентства по страхованию вкладов в отношении страховых выплат по вкладам в соответствии с Законом о страховании вкладов. 9.1.11 Бюро кредитных историй В России действует Федеральный закон «О кредитных историях» от 30 декабря 2004 года № 218-ФЗ (далее – «Закон о кредитных историях). Он призван способствовать развитию 148 рынка, главным образом, потребительского и ипотечного кредитования, которые с каждым годом получают все большее распространение на практике. Согласно Закону о кредитных историях, с 1 июня 2005 года на территории Российской Федерации начали свою деятельность бюро кредитных историй, собирающие и формирующие информацию о кредитах, предоставленных физическим и юридическим лицам, с их предварительного согласия. К таким сведениям относятся, помимо прочего, сведения о суммах кредитов, их погашении и непогашении должниками. Предполагается, что это приведет к снижению рисков невозвращения кредитов, увеличению количества предоставляемых кредитов и, таким образом, дальнейшему развитию сектора кредитования. Источником формирования кредитных историй являются непосредственно кредитные организации. Кредитные организации обязаны представлять информацию о кредитах в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление, хотя бы в одно бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр бюро кредитных историй. В этих целях между кредитной организацией и бюро должен быть заключен договор об оказании информационных услуг. Закон о кредитных историях также предусматривает возможность создания нескольких бюро кредитных историй, как это имеет место, например, в Германии. Данный шаг направлен на предотвращение монополии со стороны крупных банков. Однако Центральный каталог кредитных историй создается ЦБ РФ. Контроль за деятельностью бюро кредитных историй осуществляется Федеральной службой по финансовым рынкам. К ее полномочиям относятся ведение реестра бюро кредитных историй, установление требований к финансовому положению и деловой репутации участников бюро кредитных историй, а также применение других мер контроля. При определенных условиях Федеральная служба по финансовым рынкам вправе подать заявление в суд об исключении бюро из реестра бюро кредитных историй. 9.2 Валютное регулирование 9.2.1 Общий обзор В соответствии со статьей 140 Гражданского кодекса Российской Федерации, рубль является национальной валютой Российской Федерации. По общему правилу, все сделки, совершаемые на территории России, должны производиться в рублях. При этом договоры, заключаемые российскими лицами, могут содержать ссылку на рублевый эквивалент суммы, выраженной в какой-либо иностранной валюте. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке. Законодательство о валютном контроле определяет виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними. Право собственности на валютные ценности защищается в Российской Федерации на общих основаниях. С целью защиты национальной 149 валюты и недопущения незаконного вывоза капитала из страны в Российской Федерации действует законодательство, специально регулирующее операции, осуществляемые в иностранной валюте. Основным законодательным актом в этой сфере является Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2006 года № 173-ФЗ (далее – «Закон о валютном регулировании»). Важная роль также принадлежит нормативным актам ЦБ РФ, который является основным органом валютного регулирования в России. На протяжении последних лет российские валютное законодательство претерпело существенные изменения, связанные с общей либерализацией экономики России, а также стремлением Правительства Российской Федерации обеспечить условия свободной конвертируемости российского рубля. В целом изменение валютного законодательства Российской Федерации обеспечило снижение административных барьеров и ограничение вмешательства органов государственной власти в предпринимательскую деятельность российских и иностранных компаний. Вместе с тем, по сравнению с законодательством стран Европейского Союза и США, российское валютное регулирование характеризуется значительным количеством документов, предоставление которых является обязательным. За нарушение порядка оформления и предоставления таких документов предусмотрены значительные административные санкции. 9.2.2 Валютные операции К валютным операциям относятся операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на российскую и иностранную валюту и ценные бумаги, а также их перемещение через границу Российской Федерации или использование в качестве средства платежа. Законодательство Российской Федерации в целях валютного регулирования подразделяет всех участников валютных операций с точки зрения правового статуса на резидентов и нерезидентов. К числу резидентов, в частности, отнесены граждане Российской Федерации (за исключением постоянно проживающих в иностранных государствах); иностранные граждане, проживающие на территории России на основании вида на жительство; российские юридические лица и их филиалы и представительства за пределами Российской Федерации. Нерезидентами, в частности, признаются иностранные граждане (за исключением постоянно проживающих в России на основании вида на жительство), иностранные юридические лица, а также их филиалы и представительства на территории Российской Федерации. Валютные операции между резидентами и нерезидентами совершаются свободно без каких-либо ограничений, но с установленными требованиями о предоставлении информации о таких операциях резидентами в уполномоченные органы валютного контроля. Валютные операции между резидентами запрещены, за исключением случаев, предусмотренных Законом о валютном регулировании. К числу таких исключений, в частности, относятся: 150 операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании услуг, связанных с заключением и исполнением договоров с нерезидентами; операции по договорам транспортной экспедиции, перевозки и фрахтования (чартера) при оказании услуг, связанных с перевозкой вывозимого из Российской Федерации или ввозимого в Российскую Федерацию груза, транзитной перевозкой груза по территории России, а также по договорам страхования указанных грузов; операции с ценными бумагами, выпущенными за пределами Российской Федерации, осуществляемые через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации (на организованных торгах), при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством России; операции с ценными бумагами, выпущенными за пределами Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством России, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации; операции, связанные с выплатами по ценным бумагам, выпущенными за пределами Российской Федерации, за исключением векселей; операции, связанные с осуществлением обязательных платежей в иностранной валюте в соответствии с российским законодательством. Валютные операции между нерезидентами совершаются свободно. В частности, нерезиденты вправе без ограничений переводить иностранную валюту на счета, открытые в российских банках, либо переводить иностранную валюту со счетов, открытых в российских банках, на счета, открытые за пределами Российской Федерации. Нерезиденты вправе без ограничений осуществлять между собой на территории России переводы иностранной валюты и валюты Российской Федерации без открытия банковских счетов, а также осуществлять переводы иностранной валюты и валюты Российской Федерации без открытия банковских счетов с территории России и получать на территории России переводы иностранной валюты и валюты Российской Федерации без открытия банковских счетов. Также нерезиденты вправе свободно осуществлять операции с ценными бумагами, выпущенными на территории России, при условии соблюдения российского антимонопольного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг. Валютные операции между нерезидентами на территории Российской Федерации, совершаемые в рублях, осуществляются через банковские счета, открытые на территории России. Купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в России производится только через уполномоченные банки, то есть российские банки и филиалы иностранных банков, имеющие право на основании лицензий ЦБ РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте. 151 9.2.3 Банковские счета нерезидентов Нерезиденты вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в российской и иностранной валюте на территории Российской Федерации только в уполномоченных банках, под которыми в российском законодательстве, по общему правилу, понимаются кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий ЦБ РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте. Порядок открытия и ведения банковских счетов (банковских вкладов) нерезидентов, открываемых на территории Российской Федерации, устанавливается ЦБ РФ. Нерезиденты имеют право без ограничений перечислять иностранную валюту и валюту Российской Федерации со своих банковских счетов (с банковских вкладов) в банках за пределами территории Российской Федерации на свои банковские счета (в банковские вклады) в уполномоченных банках. Нерезиденты также вправе без ограничений перечислять иностранную валюту со своих банковских счетов (с банковских вкладов) в уполномоченных банках на свои счета (во вклады) в банках за пределами территории Российской Федерации. 9.2.4 Репатриация выручки Закон о валютном регулировании устанавливает обязанность резидентов при осуществлении внешнеторговой деятельности в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить: получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные в Россию (неполученные на территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. В связи с этим, поскольку подтвердить фактическое выполнение условий договора (контракта) третьим лицом не представляется возможным, общее правило о допустимости исполнения обязательства третьим лицом, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, в перечисленных выше случаях не подлежит применению к обязательствам по уплате иностранной валюты, причитающейся резидентам. Это ограничение распространяется также на проведение зачётов взаимных требований. 152 9.2.5 Отчетность резидентов по валютным операциям В целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям резиденты обязаны предоставлять в уполномоченный банк так называемый паспорт сделки. Паспорт сделки представляет собой документ, содержащий сведения, необходимые для отражения сведений о проводимых в рамках конкретного договора (контракта) валютных операциях. В частности в нем указываются такие сведения о договоре (контракте) как срок договора, сумма договора, сведения о валюте цены и валюте платежа, наименование и страна регистрации контрагента, условия и сроки оплаты, поставки, оказания услуг. Паспорт сделки оформляется для договоров (контрактов), предусматривающих ввоз (импорт) и вывоз (экспорт) товаров в Россию и из России, выполнение работ, оказание услуг, а также для договоров займа между резидентами и нерезидентами. Паспорт сделки не оформляется, если: общая сумма кредитного договора не превышает в эквиваленте 5 000 долларов США по официальному курсу иностранных валют по отношению к рублю, установленному Банком России на дату заключения договора займа, или, в случае изменения суммы договора займа, на дату заключения последних изменений (дополнений) к кредитному договору, предусматривающих такие изменения; общая сумма контракта не превышает в эквиваленте 50 000 долларов США по официальному курсу иностранных валют по отношению к рублю, установленному Банком России на дату заключения договора (контракта), или, в случае изменения суммы контракта, на дату заключения последних изменений (дополнений) к договору (контракту), предусматривающих такие изменения. Для оформления паспорта сделки резидент, помимо заполненной формы паспорта сделки, представляет в уполномоченный банк копию договора (контракта) или договора займа. При осуществлении валютной операции в иностранной валюте резиденты обязаны представить в уполномоченный банк справку об идентификации по видам валютных операций средств в иностранной валюте, поступивших на банковский счет или списываемых с банковского счета резидента, открытого в уполномоченном банке. Форма и порядок составления такой справки приведены в Инструкции Банка России от 15 июня 2004 года № 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок» (справка о валютных операциях). Кроме того, резиденты обязаны представить в банк документы, являющиеся основанием для проведения валютной операции (например, акты, инвойсы). Справка о валютных операциях оформляется резидентом независимо от наличия паспорта сделки. Помимо справки о валютных операциях, резидент, осуществляющий валютные операции в рамках расчетов с нерезидентом за вывозимые с таможенной территории Российской Федерации или ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации товары, а также выполняемые работы, оказываемые услуги, передаваемую информацию и резуль- 153 таты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, по внешнеторговому договору (контракту), обязан представить в уполномоченный банк справку о подтверждающих документах, если общая сумма такого контракта превышает в эквиваленте 50 000 долларов США по официальному курсу иностранных валют по отношению к рублю, установленному Банком России на дату заключения контракта, или, в случае изменения суммы контракта, на дату заключения последних изменений (дополнений) к контракту, предусматривающих такие изменения. Законодательством установлены сроки оформления паспорта сделки, справки о валютных операциях, справки о подтверждающих документах и копий документов в уполномоченный банк. За ненадлежащее исполнение обязанности по представлению указанных документов в уполномоченный банк компания – резидент может быть привлечена к ответственности в виде штрафа в размере от 40 000 до 50 000 рублей. 9.3 Ценные бумаги 9.3.1 Законодательство Рынок ценных бумаг и операции с ценными бумагами в России регулируются Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ (далее – «Закон о рынке ценных бумаг»). Продажа ценных бумаг регулируется также Федеральным законом «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ. Правом выпускать акции, продаваемые на публичных торгах, обладают только открытые акционерные общества. Вопросы, связанные с российскими ценными бумагами, регулируются также нормативными документами Федеральной службы по финансовым рынкам (прежнее наименование – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг) и иных государственных органов. Перечень ценных бумаг, которые могут быть выпущены юридическими лицами, не являющимися акционерными обществами, определяется Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом о рынке ценных бумаг. В частности, в соответствии со статьей 143 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу ценных бумаг отнесены векселя, чеки, облигации, депозитные и сберегательные сертификаты, коносаменты, ценные бумаги, выпущенные в ходе процесса приватизации. 9.3.2 Регулирование рынка ценных бумаг Основным органом, регулирующим российский рынок ценных бумаг, является Федеральная служба по финансовым рынкам (далее – «ФСФР»). К числу основных полномочий ФСФР по регулированию рынка ценных бумаг относятся следующие: утверждение стандартов эмиссии ценных бумаг, проспектов ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории Российской Федерации, и порядка государственной регистрации выпусков 154 ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпусков ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг; установление требований к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами; утверждение норм допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности; установление порядка допуска к первичному размещению и обращению вне территории Российской Федерации ценных бумаг, выпущенных российскими эмитентами; лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг; выдача разрешений на приобретение статуса саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг; регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг, отчетов об итогах выпусков ценных бумаг, проспектов ценных бумаг. ФСФР обладает полномочиями принимать меры против профессиональных участников рынка ценных бумаг, которые нарушают законодательство, регулирующее рынок ценных бумаг. Эти меры включают в себя отзыв лицензии, исполнительные процедуры и возбуждение уголовных дел. Кроме того, ФСФР обладает полномочиями налагать штрафы на юридические лица и индивидуальных предпринимателей за совершение правонарушений в сфере ценных бумаг. 9.3.3 Акции и корпоративные облигации Порядок эмиссии акций, опционов эмитента и облигаций юридических лиц, а также порядок регистрации проспектов указанных ценных бумаг регулируются Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР от 25 января 2007 года № 07-4/пз-н. В частности, Стандарты определяют общую процедуру эмиссии акций, облигаций и опционов эмитента, особенности эмиссии акций при учреждении акционерного общества, эмиссии дополнительных акций акционерного общества, эмиссии акций, размещаемых путем конвертации при изменении номинальной стоимости, при изменении прав, при консолидации и дроблении, особенности эмиссии облигаций с ипотечным покрытием, определяет процедуру эмиссии ценных бумаг при реорганизации юридических лиц, а также устанавливает особенности эмиссии облигаций международных финансовых организаций. Особенности выпуска и обращения ценных бумаг кредитных организаций установлены Инструкцией ЦБ РФ «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» от 10 марта 2006 года № 128-И. 155 Закон о рынке ценных бумаг устанавливает рамки законодательного регулирования выпуска и обращения облигаций со специальным обеспечением. Этот закон, помимо прочего, предусматривает обеспечение облигаций залогом имущества, залогом недвижимости, поручительством, банковской гарантией, правительственными или муниципальными гарантиями. Условия обеспечения должны быть установлены: в решении о выпуске облигаций; в проспекте эмиссии; в действительном сертификате облигаций (в случае выпуска документарных облигаций). Выпуск необеспеченных облигаций могут осуществлять только компании, существующие не менее 3 лет и учрежденные в форме акционерного общества, в том числе кредитные организации. Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает, что номинальная стоимость всех необеспеченных облигаций, выпущенных обществом, не должна превышать размер уставного капитала общества, а облигации акционерного общества не могут быть выпущены до момента полной оплаты его уставного капитала. Закон о рынке ценных бумаг также регулирует особенности выпуска и обращения биржевых облигаций. Под биржевыми облигациями понимаются облигации, выпускаемые хозяйственными обществами, государственными корпорациями и международными финансовыми организациями, акции и/или облигации которых включены в котировальный список фондовой биржи, и размещаемые путем открытой подписки на торгах фондовой биржи. Законом о рынке ценных бумаг предусматривается упрощенная процедура выпуска и размещения биржевых облигаций, что позволяет эмитентам, уже доказавшим свою надежность на фондовом рынке, осуществлять заимствования с помощью биржевых облигаций в более короткие, и, следовательно, более удобные сроки. 9.3.4 Депозитарные расписки Российскому законодательству известен такой вид ценных бумаг, как российская депозитарная расписка (РДР). Под ней, согласно Закону о рынке ценных бумаг, понимается именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг). Кроме того, статья 16 Закона о рынке ценных бумаг предоставляет возможность российским эмитентам размещать ценные бумаги за пределами Российской Федерации, в том числе путем размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов (так называемые АДР – американские депозитарные расписки или ГДР – глобальные депозитарные расписки). Размещение такого рода ценных бумаг допускается 156 только с разрешения ФСФР. Порядок выдачи разрешений установлен Положением, утвержденным Приказом ФСФР от 10 июня 2009 года № 09-21/пз-н. Положением, в частности, предусмотрено, что при размещении акций за пределами Российской Федерации российский эмитент обязан обеспечить возможность приобретения указанных акций также и на территории Российской Федерации. 9.4 Инвестиционные фонды Деятельность инвестиционных фондов в России регулируется Федеральным законом «Об инвестиционных фондах» от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ (далее – «Закон об инвестиционных фондах») и нормативными актами Федеральной службы по финансовым рынкам. Закон об инвестиционных фондах выделяет два типа инвестиционных фондов: паевые инвестиционные фонды и акционерные инвестиционные фонды. 9.4.1 Паевые инвестиционные фонды Паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом. Это особый имущественный комплекс, который состоит из имущества инвесторов и передается в доверительное управление управляющей компании. За счет вложенных средств инвесторов управляющая компания приобретает ценные бумаги или другие активы. Для того чтобы обезопасить средства инвесторов, имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, обособляется от имущества управляющей компании этого фонда. Такое имущество учитывается управляющей компанией на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Все ценные бумаги паевого инвестиционного фонда учитываются в особой организации – специализированном депозитарии, которая не только хранит ценные бумаги (если иное не установлено нормативно-правовыми актами), но и контролирует все операции со средствами паевого фонда. Права инвесторов на долю имущества в паевом инвестиционном фонде учитываются в реестре, который введет специализированная компания – регистратор или специализированный депозитарий. Правильность ведения учета и отчетности управляющей компании проверяет аудитор. Подбор вышеуказанных компаний, а также независимого оценщика и агентов по размещению и выкупу паев осуществляется непосредственно управляющей компанией. Каждая из участвующих в работе паевого инвестиционного фонда организация имеет соответствующую лицензию и несет предусмотренную законом ответственность за нарушения в своей деятельности, которые причинили убытки инвесторам. Федеральная служба по финансовым рынкам проводит регулярные проверки управляющих компаний и специализированных депозитариев. 157 В зависимости от того, когда производится погашение паев и выплата денежных средств по ним, паевые инвестиционные фонды подразделяются на три типа: открытые, интервальные и закрытые. Полное наименование паевого инвестиционного фонда включает указание на преимущественное направление вложений фонда. В настоящее время в России функционируют фонды акций, фонды облигаций, фонды смешанных инвестиций (если инвестиции производятся как в акции, так и в облигации), фонды недвижимости, относительно недавно были созданы фонды денежного рынка и фонды венчурных (то есть особо рискованных, рассчитанных на будущее) инвестиций и другие. Правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом могут предусматривать возможность обмена паев одного паевого инвестиционного фонда на паи другого паевого инвестиционного фонда, находящегося под управлением той же управляющей компании. Фиксированная стоимость пая устанавливается управляющей компанией при формировании фонда. После того как фонд сформирован, действительная стоимость пая зависит от стоимости чистых активов фонда. 9.4.2 Акционерные инвестиционные фонды В отличие от паевых инвестиционных фондов, акционерные инвестиционные фонды являются юридическими лицами в соответствии с российским законодательством. Положения Федерального закона «Об акционерных обществах» распространяются на них с учетом особенностей, установленных Законом об инвестиционных фондах. Акционерный инвестиционный фонд осуществляет инвестиционную деятельность в организационно-правовой форме открытого акционерного общества и не вправе осуществлять размещение акций путем закрытой подписки. Имущество акционерного инвестиционного фонда, предназначенное для инвестирования, должно быть передано в доверительное управление управляющей компании. Акционерный инвестиционный фонд может заниматься инвестиционной деятельностью только после получения лицензии Федеральной службы по финансовым рынкам. Фондам такого типа запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью. Законодательством устанавливается минимальный размер собственных средств акционерного инвестиционного фонда на дату представления документов для получения лицензии. 9.4.3 Управляющая компания инвестиционного фонда Управляющая компания учреждается как коммерческая организация в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе принимать участие в уставном капитале управляющей компании. До начала осуществления инвести- 158 ционной деятельности управляющая компания обязана получить лицензию Федеральной службы по финансовым рынкам. Установлены требования касательно минимального размера собственных средств для управляющих компаний. Управляющая компания имеет право управлять имуществом нескольких инвестиционных фондов (их количество не ограничивается). Имущество инвестиционного фонда может быть инвестировано в соответствии с договором доверительного управления в недвижимость, банковские вклады и другие активы в соответствии с порядком, установленным Федеральной службой по финансовым рынкам. В случае причинения убытков, являющихся следствием неправомерных действий компании, управляющая компания несет ответственность всем своим имуществом. Инвесторы не отвечают по обязательствам управляющей компании, но несут риски в случае причинения убытков, связанных с управлением имуществом инвестиционного фонда в размере своих акций (паев) инвестиционного фонда. 9.4.4 Специализированные депозитарии инвестиционных фондов Первые депозитарии для паевых инвестиционных фондов были созданы в мае 1996 года. Большинство специализированных депозитариев, действующих в настоящее время на российском рынке ценных бумаг, работают исключительно с негосударственными пенсионными фондами, и только некоторые компании действуют в качестве специализированных депозитариев инвестиционных фондов. Специализированным депозитарием акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда могут быть только акционерное общество и общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие две лицензии: лицензию на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. К числу основных функций специализированных депозитариев относятся: ведение счета, где учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие акционерному инвестиционному фонду, либо права на ценные бумаги, составляющие имущество паевого инвестиционного фонда, за исключением прав на государственные ценные бумаги; ведение отдельного счета, а также отдельной бухгалтерской отчетности в отношении имущества каждого паевого инвестиционного фонда; контроль за передачей (реализацией) имущества паевых инвестиционных фондов в соответствии с правилами и положениями фонда; 159 содействие в своевременном расчете и возврате фондов инвесторам, требующих погашения акций (паев) инвестиционного фонда. Одной из наиболее важных функций специализированных депозитариев является контроль за тем, чтобы управляющая компания соблюдала российское законодательство, регулирующее деятельность инвестиционных фондов. Специальный депозитарий также обязан информировать Федеральную службу по финансовым рынкам о выявленных им нарушениях соответствующих российских законов управляющими компаниями в срок, не превышающий трех дней со дня выявления такого нарушения. Специализированные депозитарии также несут ответственность за ведение отчетности и сохранность имущества инвестиционного фонда. 9.4.5 Акции (паи) инвестиционного фонда Акция (пай) инвестиционного фонда является именной бездокументарной ценной бумагой, которая удостоверяет долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, подтверждает право требования инвестора на погашение акции (пая) инвестиционного фонда и получение денежных средств в сумме, рассчитываемой на основании стоимости имущества инвестиционного фонда на день выплаты. Все акции (паи) инвестиционного фонда предоставляют держателям равные права. Регистрацию проспекта эмиссии акций инвестиционного фонда необходимо осуществить в Федеральной службе по финансовым рынкам. Регистрация и публикация проспекта эмиссии акций инвестиционного фонда осуществляется управляющей компанией. 160 10. Защита интеллектуальной собственности 10.1 Общие сведения о правовом регулировании в сфере интеллектуальной собственности 10.1.1 Регулирование интеллектуальной собственности в России Институт интеллектуальной собственности в России регулируется вступившей в силу 1 января 2008 года частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «Гражданский кодекс»), заменившей собой многочисленные специальные законы и подзаконные акты. Принятие части 4 Гражданского кодекса позволило ввести права на интеллектуальную собственность в общую систему гражданских прав, систематизировать отношения по обороту интеллектуальной собственности и повысить тем самым ее значимость для экономических отношений. Отдельные процедуры, связанные с регистрацией некоторых объектов интеллектуальной собственности, регламентируются ведомственными актами, принятыми уполномоченными органами, включая Федеральную службу по интеллектуальной собственности (далее – «Роспатент»). Кроме того, Российская Федерация участвует в основных международных конвенциях по вопросам интеллектуальной собственности, в том числе Конвенции по охране промышленной собственности, Соглашении о международной регистрации знаков, Всемирной конвенции об авторском праве, Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного производства их фонограмм, что позволяет иностранным правообладателям эффективно осуществлять охрану принадлежащих им результатов интеллектуальной деятельности на территории России. 10.1.2 Краткий обзор видов охраняемых объектов Одной из принятых классификаций охраняемых в России объектов интеллектуальной собственности является следующая: исключительное право, являющееся имущественным правом; личные неимущественные права; иные права (право следования, право доступа и другие). 161 В части 4 Гражданского кодекса использована следующая классификация результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации: авторское право (произведения литературы, науки и искусства, в том числе программы для ЭВМ и базы данных); права, смежные с авторскими (право на исполнение, право на фонограмму, право организаций эфирного и кабельного вещания, право изготовителя базы данных, право публикатора на произведение науки, литературы или искусства); патентное право (патенты на изобретения, промышленные образцы, полезные модели); право на селекционное достижение; право на топологии интегральных микросхем; право на секрет производства (ноу-хау); права на средства индивидуализации участников юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (фирменное наименование; товарный знак; наименование места происхождения товаров, коммерческое обозначение); право на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии. Далее будут рассмотрены наиболее значимые для потенциального инвестора объекты, защищаемые российским законодательством об интеллектуальной собственности. 10.2 Товарные знаки и знаки обслуживания 10.2.1 Определение Каждый из участников конкурентного рынка, безусловно, заинтересован в том, чтобы потребитель мог легко отличить его товар (услуги) от товаров (услуг) других изготовителей и чтобы именно в отношении его товара (услуг) у потребителя формировалось мнение о высоком качестве и других его преимуществах. Для этого предприниматели используют оригинальные обозначения своих товаров и услуг, при условии, что они отвечают определенным критериям и могут получить правовую охрану в виде товарных знаков и знаков обслуживания (далее – «товарные знаки»). Часть 4 Гражданского кодекса определяет товарный знак как «обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей», а знак обслуживания как «обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг». 162 Из приведенных определений следует, что в России обладателями товарных знаков (знаков обслуживания) могут быть только юридические лица или индивидуальные предприниматели. 10.2.2 Виды товарных знаков Товарные знаки, в зависимости от элементов из которых они состоят, разделяют на: словесные – одиночные слова или их сочетания, при этом охраняется и шрифтовое решение, в котором выполнен знак, в том случае, если оно является оригинальным; изобразительные – обозначения в виде рисунков, значков, орнаментов, изображений материальных объектов, логотипов (графические обозначения слов) и т. п. Знаки могут быть выполнены в любом цвете или цветовом сочетании; объемные – трехмерные обозначения (имеющие длину, высоту, ширину), изготавливаемые из любых материалов. Например, это может быть либо знак определенной формы, либо форма упаковки, в которой реализуется определенный товар (например, оригинальные сосуды для алкоголя), либо товары оригинальной формы (например, форма мыла, шоколада). При этом оригинальность формы должна быть следствием оригинального исполнения, а не функционального назначения товара; комбинированные – знаки, сочетающие в себе элементы различных видов товарных знаков. Перечень видов товарных знаков является открытым и допускает существование иных видов, при условии, что они соответствуют критериям охраноспособности, предусмотренным законодательством. 10.2.3 Возникновения прав, пределы защиты и охраняемые права 10.2.3.1 Возникновение прав на товарный знак Правовая охрана товарного знака в России предоставляется на основании его государственной регистрации в установленном законом порядке или в силу международных договоров Российской Федерации. В России регистрация обозначений в качестве товарных знаков осуществляется Роспатентом. Как правило, охрана предоставляется товарному знаку с даты подачи заявки в Роспатент, однако в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, охрана товарного знака в России может распространяться и на период времени с момента подачи заявки за рубежом (дата приоритета). Регистрация товарного знака осуществляется на основании письменной заявки заинтересованного лица или его уполномоченного представителя (патентного поверенного). Заявка на регистрацию обозначения в качестве товарного знака составляется по установленному Роспатентом регламенту. 163 Необходимо отметить, что иностранные юридические лица и постоянно проживающие за пределами России физические лица и их патентные поверенные могут вести иные дела с Роспатентом только при посредничестве патентного поверенного, зарегистрированного в соответствии с законодательством Российской Федерации. Регистрация обозначения в качестве товарного знака облагается государственной пошлиной, размер которой зависит от количества классов товаров и услуг, в отношении которых испрашивается регистрация товарного знака. На практике в настоящее время регистрация товарного знака с момента подачи пакета документов в Роспатент занимает не менее 10-12 месяцев. 10.2.3.2 Требования к обозначениям Не всякое обозначение может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. Критериями охраноспособности обозначения в качестве товарного знака являются: различительная способность и новизна В качестве товарного знака может быть зарегистрировано только обозначение, обладающее «различительной способностью», то есть, позволяющее выполнять основную функцию товарного знака - идентификацию товаров (услуг) среди им подобных. Наличие различительной способности определяется исходя из признаков индивидуальности обозначения. Требование «новизны» обозначает, что не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, которые тождественны или сходны до степени смешения с уже существующими в России средствами индивидуализации: товарным знаком (в том числе общеизвестным товарным знаком или заявкой на товарный знак) другого лица, охраняемым в отношении однородных товаров; наименованием места происхождения товаров; фирменным наименованием (его отдельными элементами) другого лица в отношении однородных товаров; коммерческим обозначением (его отдельными элементами) другого лица в отношении однородных товаров; названием селекционного достижения другого лица в отношении однородных товаров; 164 а также обозначений, тождественных: названию известного в России на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя; имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника; промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. В дополнение к указанным критериям установлен ряд оснований для отказа в регистрации товарного знака: заявленное обозначение состоит только из элементов, которые вошли во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида (например, нейлон, аспирин); являются общепринятыми символами и терминами; характеризуют товары, в том числе указывая на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; представляют собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством или назначением товаров; заявленное обозначение состоит только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки; сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций, их гербы, флаги, другие символы и знаки; официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия; заявленное обозначение содержит элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя; противоречащие общественным интересам, принципам гуманности или морали; заявленное обозначение тождественно или сходно до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается без согласия собственников; заявленное обозначение содержит элементы, которые охраняются в одном из государств — участников международного договора Российской Федерации в качестве обозначений, позволяющих идентифицировать вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, ко- 165 торые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. 10.2.3.3 Пределы защиты Исключительное право на товарный знак Владельцу зарегистрированного товарного знака предоставляется исключительное право его использования на территории Российской Федерации. Ни одно лицо без его согласия не имеет право использовать в гражданском обороте как сам товарный знак, так и тождественный или сходный до степени смешения товарный знак. Под осуществлением исключительного права на товарный знак понимается, в частности, размещение товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках или ярмарках или иным образом вводятся в гражданской оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся в Россию; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Классы товаров и услуг Регистрация товарных знаков не носит всеобъемлющего характера: владелец товарного знака приобретает исключительное право использовать товарный знак только для тех товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. При регистрации товарных знаков используется Международная классификация товаров и услуг, в соответствии с которой заявитель может выбрать необходимые ему классы товаров и услуг. Владелец зарегистрированного товарного знака имеет право требовать прекращения его использования третьими лицами в отношении только тех товаров (услуг), для которых товарный знак зарегистрирован или которые являются однородными с ними. Таким образом, правильный выбор перечня регистрируемых классов товаров имеет очень большое значение для бизнеса и определяет пределы защиты средства индивидуализации. Срок Первоначальный срок действия регистрации товарного знака равен 10 годам. По ис- 166 течении этого срока владелец товарного знака может неограниченное количество раз продлевать его регистрацию. Продление регистрации товарного знака облагается государственной пошлиной. Следует особо отметить, что по заявлению заинтересованного лица, поданному в Палату по патентным спорам Роспатента, действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно в случае неиспользования знака его правообладателем в течение трех лет, предшествовавших подаче такого заявления. Исчерпание прав Действие исключительного права владельца товарного знака ограничивается моментом, когда такие товары вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации самим правообладателем или с его согласия (исчерпание прав). Иными словами, после продажи товаров первому покупателю владелец товарного знака не имеет права запретить, например, дальнейшую перепродажу этих товаров на том основании, что на них нанесен принадлежащий ему товарный знак. 10.2.4 Общеизвестный товарный знак Общеизвестным товарным знаком может быть признан товарный знак или обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее охраны на территории Российской Федерации, если в результате его интенсивного использования такой товарный знак или обозначение стал широко известным в РФ в отношении товаров конкретного лица. Товарный знак может быть признан общеизвестным по заявлению его правообладателя на основании решения, принятого Палатой по патентным спорам. При признании общеизвестным товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака правовая охрана такого знака распространяется также и на товары, не являющиеся однородными с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы. 10.2.5 Участие Российской Федерации в международных соглашениях Российская Федерация является участником основных международных соглашений в сфере защиты средств индивидуализации в коммерческом обороте, а именно: Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года, Мадридского соглашения о международной регистрации знаков 1891 года и Ниццкого соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков 1973 года. Таким образом, с одной стороны обеспечивается соответствие российского законодательства международным стандартам (Парижская конвенция), а с другой стороны в Российской Федерации может быть реализован механизм международной регистрации товарных знаков (Мадридское соглашение и Мадридский протокол). 167 10.2.6 Передача прав на товарный знак Законодательством предусмотрено два основных вида возмездных договоров на передачу прав на товарные знаки: договор об отчуждении исключительного права на товарный знак; лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака. Договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, подлежат государственной регистрации в Роспатенте и вступают в силу с момента такой регистрации. Без государственной регистрации договор считается недействительным и не порождает правовых последствий. Формально заявка на государственную регистрацию договора должна быть рассмотрена Роспатентом в течение 2 месяцев, однако на практике регистрация договоров может занимать значительно дольше – до 8 месяцев. 10.2.6.1 Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак правообладатель передает приобретателю принадлежащее ему исключительное право на соответствующий товарный знак в полном объеме в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован. При этом первоначальный правообладатель утрачивает право самостоятельно использовать товарный знак в отношении тех товаров и услуг, которые охватываются договором об отчуждении исключительного права. Договор об отчуждении исключительного права предполагается возмездным, если договором прямо не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены на основании обычных цен на сходные объекты (статья 424 Гражданского кодекса) не применяются. При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить вознаграждение в установленный договором срок прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. Для договоров об отчуждении исключительного права законодательство устанавливает одно важное ограничение: они не должны являться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. В чем заключается введение заблуждение, решается в каждом отдельном случае судом при рассмотрении спора. Эта нор- 168 ма создает определенный риск для лица, получившего права на товарный знак, поскольку предоставляет возможность злоупотреблений со стороны недобросовестного контрагента, желающего оспорить договор. 10.2.6.2 Лицензионные договоры По лицензионному договору обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет лицензиату право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. Лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права, может заключаться как в отношении всех зарегистрированных классов товаров и услуг товарного знака, так и в отношении части из них. Лицензионные договоры подразделяются на два вида: простая (неисключительная) лицензия: предоставление лицензиату права использования товарного знака с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; исключительная лицензия: предоставление лицензиату права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. В обоих случаях лицензиар не утрачивает право на использование товарного знака в собственной деятельности. Лицензионный договор должен предусматривать: предмет договора путем указания на товарный знак, право использования которого предоставляется по договору, с указанием номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право (свидетельство); способы использования товарного знака. Лицензионный договор предполагается возмездным, если договором прямо не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование товарного знака. Если такая территория в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять использование товарного знака на всей территории Российской Федерации. 169 В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на 5 лет. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. Переход исключительного права на товарный знак к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность. Лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании товарного знака, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Дополнительно необходимо отметить, что лицензионные договоры могут быть оформлены как отдельные соглашения или как часть договора коммерческой концессии (франчайзинга), по которому передается право пользования комплексом исключительных прав. 10.2.6.3 Сублицензионные договоры Лицензиат может предоставить право использования товарного знака другому лицу (сублицензионный договор) только при письменном согласии лицензиара. По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования товарного знака только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. В остальном к сублицензионному договору применяются те же правила, что и к лицензионному договору. 10.3 Коммерческое обозначение 10.3.1 Понятие коммерческого обозначения Детальное правовое регулирование института коммерческого обозначения появилось в Российской Федерации с принятием части 4 Гражданского кодекса. Коммерческое обозначение может использоваться для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Коммерческие обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. 170 Для охраны коммерческого обозначения не требуется его государственная регистрация. Критерии охраноспособности коммерческого обозначения следующие: различительная способность; новизна; узнаваемость на определенной территории. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения. 10.3.2 Исключительное право на коммерческое обозначение В России действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. 10.3.3 Соотношение коммерческого обозначения с другими средствами индивидуализации Фирменное наименование призвано индивидуализировать участников гражданского оборота – юридических лиц. Товарный знак служит для индивидуализации товаров (ра- 171 бот, услуг), производимых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Коммерческое обозначение занимает особую нишу в ряду средств индивидуализации, поскольку оно призвано индивидуализировать предприятие (торговое, промышленное и др.) как имущественный комплекс. В части 4 Гражданского кодекса обращается внимание на то, чтобы использование различных по правовой природе, но сходных по внешнему виду или звучанию средств индивидуализации не приводило к введению потребителей в заблуждение. Так, не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности, обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее. Вместе с тем допускается использование лицом своего фирменного наименования или отдельных его элементов в коммерческом обозначении, принадлежащем тому же лицу. При этом исключительное право на коммерческое обозначение возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование. Аналогично, коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке. Коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака. 10.4 Авторское право и права, смежные с авторскими 10.4.1 Охрана авторских и смежных прав в России Российская Федерация является участницей основных международных соглашений в сфере охраны авторских и смежных прав, в том числе: Всемирной конвенции об авторском праве (Всемирная конвенция) с 1973 года; Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (Бернская конвенция) с 1995 года; Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм (Женевская конвенция) с 1995 года; Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция) с 2003 года. Законодательно закрепленный в России уровень охраны прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания соответствует международным стандартам. Несколько хуже обстоят дела с практикой исполнения законодательных положений. 172 Вследствие несовершенства правоприменительных механизмов, Россия пока отстает от наиболее развитых стран по уровню фактической охраны авторских и смежных прав. 10.4.2 Объекты авторского права В качестве объектов авторского права в России охраняются произведения науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности и существуют в какой-либо объективной форме. Ключевыми критериями для предоставления охраны являются: наличие творческого характера произведения; объективная форма выражения произведения, например: письменная, устная форма (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно- пространственной форме. Вместе с тем, произведение охраняется авторским правом независимо от его художественных достоинств, назначения, а также от способа его выражения. В части 4 Гражданского кодекса приведен открытый перечень видов произведений, охраняемых авторским правом: литературные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произ- 173 ведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; другие произведения. К объектам авторских прав также относятся: программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения; производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения (переводы, инсценировки и т. д.); составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (в том числе базы данных, антологии, энциклопедии и т. д.). Авторские права распространяются не только на произведение в целом, но и на его часть, а также на название и на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают критериям объекта авторского права. Законодательство содержит исчерпывающий перечень объектов, которым, несмотря на формальное соответствие критериям объекта авторского права, тем не менее не предоставляется охрана в качестве таковых: официальные документы, а также их официальные переводы; государственные символы и знаки; произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Авторское право охраняет форму выражения, но не содержание. Так, авторским правом охраняются не сами идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты, а форма их выражения: статья, доклад, описание и т. д. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором выражено произведение. 10.4.3 Объем охраны авторских прав, пределы охраны Предоставление охраны В отличие от товарных знаков и объектов патентной охраны, защита прав авторов предоставляется в силу самого факта создания произведения с момента, когда произведение 174 приобретает объективную форму. Для получения права на защиту не требуется выполнения каких-либо дополнительных формальностей. Использование знака охраны авторским правом — «©» — в сочетании с указанием имени автора и года создания произведения не является условием предоставления охраны, но может служить для оповещения о том, что произведение охраняется. Для облегчения доказывания авторства и срока создания произведения автор может до возникновения спора (желательно, сразу после создания произведения) осуществить для обеспечения доказательств, например, депонирование экземпляра произведения у нотариуса или воспользоваться услугами почты (отправить экземпляр произведения зарегистрированным письмом). В отношении программ для ЭВМ предусмотрена также добровольная процедура регистрации, которая не порождает прав на программу для ЭВМ, но предназначена облегчить доказывание авторства и срока ее создания. Содержание авторских прав В соответствии с традициями стран континентальной Европы в российском авторском праве принято деление авторских прав на личные неимущественные и исключительные (имущественные) права. Личные неимущественные права, как следует из их названия, тесно связаны с личностью автора и поэтому не могут передаваться третьим лицам. Исключительное (имущественное) право, напротив, может отчуждаться автором третьим лицам и составляет важную часть гражданского оборота. К личным неимущественным правам автора относятся: право авторства – право признаваться автором произведения; право на имя – право использовать или разрешать использовать произведение под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно; право на неприкосновенность произведения – не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями; право на обнародование произведения – право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом; право на отзыв – право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное 175 право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков; право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Исключительное право на произведение, являющееся имущественным правом, подразумевает право использования произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. К способам распоряжения исключительным правом также относятся: распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения; импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; прокат оригинала или экземпляра произведения; публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в 176 месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия; перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя; практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Кроме того, в отношении отдельных видов объектов авторского права законом установлены специфичные дополнительные права. Так, например, автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника произведения предоставления доступа к своему произведению с целью его воспроизведения (право доступа). В определенных случаях публичной перепродажи произведения изобразительного искусства 177 автор имеет право на получение вознаграждения от продавца (право следования). Возможность распространения экземпляров произведения, введенных в гражданский оборот путем их продажи, не ограничивается. Срок охраны По общему правилу авторское право действует в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. По истечении срока действия авторского права объект авторского права считается перешедшим в общественное достояние и может свободно использоваться всеми заинтересованными лицами. Пределы охраны В целях обеспечения баланса интересов авторов, с одной стороны, и общества, с другой, закон ограничивает монопольное право авторов на использование своих произведений, устанавливая случаи, когда допускается использование произведений без согласия автора. Без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения допускаются следующие виды использования правомерно обнародованных произведений: свободное использование в целях обеспечения доступа к информации: цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования; воспроизведение статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам; воспроизведение публично произнесенных политических речей, обращений, докладов; воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий; воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых; использование в образовательных, исследовательских целях: ограниченное репродуцирование (копирование) произведений библиотеками и архивами в целях поддержания библиотечного фонда; использование в качестве иллюстраций в изданиях и передачах учебного характера; воспроизведение специальными способами для слепых; воспроизведение для аудиторных занятий образовательными учреждениями; публичное исполнение музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний, а также в судебных целях; создание записи краткосрочного пользования организациями эфирного вещания. Без согласия автора допускается также свободное воспроизведение правомерно обнаро- 178 дованных произведений в личных целях, за исключением произведений архитектуры, баз данных, а также полного репродуцирования книг и нотных текстов. При этом воспроизведение аудиовизуальных произведений и звукозаписи порождает обязанность уплаты вознаграждения автору. Охрана произведений иностранных авторов в России и российских авторов за рубежом Объем охраны, предоставляемой произведениям авторского права, определяется по законодательству того государства, где такая охрана испрашивается, и зависит от гражданства автора. В России вне зависимости от места опубликования (или нахождения необнародованного произведения) охраняются только права авторов, являющихся российскими гражданами. Произведениям иностранных граждан предоставляется защита либо если они были обнародованы на территории России (или находятся в необнародованном виде в России), либо если предоставление охраны предусмотрено соответствующим международным договором России. Международными договорами, на основании которых в России предоставляется охрана произведениям иностранных граждан, опубликованным (находящимся) за пределами России, являются двусторонние договоры с отдельными странами, а также Всемирная конвенция и Бернская конвенция. По Всемирной конвенции страны-участницы охраняют на своей территории права авторов тех произведений, которые впервые опубликованы после присоединения соответствующего государства к Всемирной конвенции. В свою очередь, Бернская конвенция предусматривает распространение правовой охраны в стране — участнице также на произведения, опубликованные до присоединения данной страны к Бернской конвенции, при условии, что не истек общий срок охраны произведения («ретроспективная охрана»). Ситуация осложняется тем фактом, что при присоединении к Бернской конвенции в 1995 году Россия сделала оговорку, исключающую предоставление ретроспективной охраны на территории России. Только после принятия изменений в Закон об авторском праве в 2004 году действие Бернской конвенции в России было признано в полном объеме. Таким образом, при определении объема охраны прав иностранных авторов в России и российских авторов за рубежом значение имеет не только наличие международного договора, но и дата официального обнародования произведения в стране происхождения. 179 10.4.4 Распоряжение авторскими правами Обладателем личных неимущественных прав всегда является автор. Обладателем исключительного права на произведение также является автор (авторы) за исключением случаев, когда: произведение имеет статус служебного, т.е. создано автором в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя; исключительное право перешло по наследству к наследникам автора; исключительное право на произведение отчуждено автором по договору (договор об отчуждении исключительного права, авторский договор заказа). К договорам о распоряжении исключительным правом, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения российского гражданского законодательства об обязательствах и о договоре. Договор об отчуждении исключительного права на произведение По договору об отчуждении исключительного права автор или иной правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права. Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Договор об отчуждении исключительного права предполагается возмездным, если договором прямо не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены на основании обычных цен на сходные объекты (статья 424 Гражданского кодекса) не применяются. При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить вознаграждение в установленный договором срок прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать произведения определенного рода или в определенной области либо отчуждать исключительное право на такие произведения другим лицам, ничтожны. 180 Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения По лицензионному договору автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет лицензиату право использования произведения в установленных договором пределах. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Особые правила применяются также к форме лицензионного договора в отношении программ для ЭВМ и баз данных. Лицензионный договор должен предусматривать: предмет договора путем указания на произведение, право использования которого предоставляется по договору; способы использования произведения. Лицензионный договор предполагается возмездным, если договором прямо не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование произведения. Если такая территория в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять использование произведения на всей территории Российской Федерации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. Переход исключительного права на произведение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. Лицензионные договоры подразделяются на два вида: простая (неисключительная) лицензия: предоставление лицензиату права использования произведения с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; исключительная лицензия: предоставление лицензиату права использования произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. В обоих случаях лицензиар не утрачивает право на использование произведения в собственной деятельности. Лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании произведения, если лицензионным договором не предусмотрено иное. 181 При нарушении лицензиатом обязанности по уплате вознаграждения лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. Авторский договор заказа Нормы части 4 Гражданского кодекса об авторском договоре заказа регулируют отношения между заказчиками и авторами — физическими лицами. Предметом авторского договора заказа является создание нового объекта авторского права на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Поскольку договор направлен на создание нового объекта авторского права, то необходимо как можно более детально описать характеристики будущего объекта: объем, жанр, отдельные элементы сюжета и др., кроме того, во избежание будущих разногласий с автором целесообразно детально прописать объем прав, которые должны быть переданы заказчику. Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права, к такому договору применяются правила о договоре об отчуждении. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору применяются положения о лицензионном договоре. Для перехода к заказчику имущественных прав на объект заказа недостаточно составления только авторского договора заказа. На практике необходим также документ, подтверждающий исполнение условий договора, а именно, акт приема-передачи прав, содержащий указание на передаваемые заказчику права и подписи обеих сторон договора. 10.4.5 Охрана программ для ЭВМ и баз данных Программы для ЭВМ и базы данных признаются объектами авторского права. Тем не менее, правовая охрана этих видов объектов имеет ряд особенностей. В числе особенностей правового статуса программ для ЭВМ и баз данных выделяются: возможность регистрации в Роспатенте; 182 форма заключения договора на использование; случаи свободного использования; различный правовой режим при создании по заказу и по иному договору. Регистрация в Роспатенте Процедура регистрации программ и баз данных в Роспатенте является добровольной, не порождает прав на программу для ЭВМ или базу данных, но предназначена для того, чтобы облегчить доказывание авторства и срока создания. При этом договоры о передаче исключительного права на зарегистрированные программы и базы данных также должны быть зарегистрированы в Роспатенте. Форма заключения договора на использование и существенные условия договора Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. Случаи свободного использования Лицо, правомерно приобретшее экземпляр программы или базы данных, имеет право без согласия правообладателя осуществлять следующие действия: осуществить резервное копирование в одном экземпляре; произвести адаптацию, то есть внести изменения в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на своих технических средствах пользователя или под управлением своих программ; изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ; производить ограниченную декомпиляцию, то есть преобразовать объектный код в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для обеспечения взаимодействия программы с другими программами данного пользователя. Создание программ для ЭВМ по заказу и по иному договору В части 4 Гражданского кодекса установлены различные правовые режимы для случаев создания программ для ЭВМ и баз данных по заказу, то есть когда создание программы для 183 ЭВМ или базы данных является непосредственно предметом договора, и при выполнении работ по договору, который прямо не предусматривал создание программы для ЭВМ или базы данных. Создание программ для ЭВМ и баз данных по заказу: Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по заказу, принадлежит заказчику, если договором не предусмотрено иное. Если исключительное право принадлежит заказчику, подрядчик вправе (если договором не предусмотрено иное) использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Если в соответствии с договором исключительное право принадлежит подрядчику, заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Создание программ для ЭВМ и баз данных при выполнении работ по договору: Если программа для ЭВМ или база данных создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику, если договором не предусмотрено иное. Заказчик вправе (если договором не предусмотрено иное) использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. В случае, когда в соответствии с договором исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик вправе использовать созданную им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное. 10.4.6 Право изготовителя базы данных Право изготовителя базы данных относится к числу прав, смежных с авторскими, и является новеллой части 4 Гражданского кодекса. 184 Условия предоставления охраны Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Исключительное право признается за изготовителем базы данных в том случае, если ее создание (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов). Содержание исключительного права Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя. Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. Лицо, правомерно пользующееся базой данных, вправе без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями. Исключительное право изготовителя базы данных признается и действует независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение. Срок действия исключительного права Исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение 15 лет. При каждом обновлении базы данных срок действия исключительного права изготовителя возобновляется. 10.5 Промышленная собственность 10.5.1 Промышленная собственность Еще один институт российского права интеллектуальной собственности – патентное право, в рамках которого предоставляется защита техническим достижениям и новым промышленным разработкам. В отличие от авторского права, которым охраняется форма авторских произведений, включая произведения науки и искусства, патентное право призвано защитить суть и содержание технических промышленных решений. 185 10.5.2 Объекты патентного права, критерии охраноспособности Часть 4 Гражданского кодекса относит к патентоспособным объектам изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Изобретения В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу. В качестве изобретений, относящихся к продукту, могут быть запатентованы: устройство; вещество; штамм микроорганизма; культура клеток растений или животных. В качестве изобретений, относящихся к способу, охраняются процессы осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Исключительные права на способ дополняются правами на продукт, непосредственно изготовленный запатентованным способом (косвенная защита), при этом новый продукт считается полученным запатентованным способом, если не будет доказано обратное. Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно удовлетворяет критериям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости. Новизна означает, что изобретение не известно из существующего уровня техники, под которым понимаются сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Дата приоритета по общему правилу - это дата подачи заявки на получение патента. Раскрытие автором (заявителем) информации об изобретении не нарушает патентоспособности изобретения, если заявка в Роспатент будет подана в течение 6 последующих месяцев. Изобретательский уровень означает, что изобретение не следует явным образом для специалиста из существующего уровня техники. Промышленная применимость означает, что изобретение должно быть пригодным для использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Не охраняются в качестве изобретений интеллектуальные достижения, не содержащие технических решений, в частности: открытия, научные теории и математические методы, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, программы для ЭВМ, решения, заключающиеся только в предоставлении информации. Кроме того, па- 186 тентная охрана не распространяется на решения, которые противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали. Полезная модель Полезная модель представляет собой техническое решение, относящееся к устройству. По своей сути полезная модель близка к изобретению, однако отличается тем, что к ней не применяется требование об изобретательском уровне. Критериями охраноспособности полезной модели являются лишь новизна и промышленная применимость. При этом следует отметить, что критерий новизны полезных моделей отличается от аналогичного критерия для изобретений, поскольку в случае полезных моделей во внимание принимается информация об использовании аналогичных устройств в России. Промышленный образец В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Эта категория во многом схожа с объемными товарными знаками, так что автор результата интеллектуальной деятельности имеет возможность выбрать между этими двумя способами охраны. Промышленные образцы могут быть как объемными, так и плоскостными, а также представлять собой сочетание двух- и трехмерных элементов. Промышленный образец должен отвечать критериям новизны и оригинальности. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Оригинальность промышленного образца означает что, его эстетические и эргономические характеристики являются результатом творческой деятельности. Не признаются промышленными образцами: решения, связанные исключительно с технической функцией изделия; объекты архитектуры (кроме малых архитектурных форм); стационарные промышленные сооружения; а также объекты неустойчивой формы - жидкие, газообразные, сыпучие и тому подобные вещества. Не могут быть объектами патентных прав: способы клонирования человека; способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека; использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях; иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. 187 10.5.3 Патенты на объекты промышленной собственности Правовая охрана изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам предоставляется на основании патентов, выдаваемых Роспатентом. Заявка на патент может быть подана автором или его правопреемником. В случае если результат интеллектуальной деятельности является служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом, право на подачу заявки принадлежит работодателю автора в течение четырех месяцев с момента получения охраноспособного результата. Иностранные заявители должны обращаться в Роспатент не напрямую, а через патентного поверенного, который действует на основании доверенности. Решение о регистрации изобретения, промышленного образца или полезной модели принимается на основании экспертизы заявки. Экспертиза заявки на изобретение Экспертиза заявки на получение патента на изобретение проходит в две стадии: формальная экспертиза документов и экспертиза изобретения по существу. В ходе экспертизы по существу проводится информационный поиск для определения уровня техники и проверяется соответствие заявленного изобретения условиям охраноспособности. Заявитель вправе отложить проведение экспертизы по существу на три года с даты подачи заявки. По истечении 18 месяцев с даты подачи заявки Роспатент осуществляет публикацию заявки и любое лицо получает возможность ознакомиться с ее материалами. Важным последствием публикации заявки является то, что заявка приобретает «временную охрану», в силу которой любое лицо, использующее патентуемое изобретение после опубликования заявки, должно будет в случае получения заявителем патента уплатить ему компенсацию. Экспертиза заявки на полезную модель Экспертиза заявки на полезную модель по умолчанию проходит лишь стадию проверки на предмет формального соответствия документов установленным требованиям, а также на предмет того, относится ли на самом деле предлагаемое решение к охраняемому в качестве полезной модели. Патент на полезную модель выдается без проверки соответствия заявленной полезной модели критериям охраноспособности, что означает отсутствие гарантии его действительности в долгосрочной перспективе. Впоследствии по заявлению любого третьего лица может быть произведен поиск на соответствие уровня техники требованиям закона, а выданный патент может быть оспорен. До принятия решения по заявке заявка на полезную модель может быть преобразована 188 заявителем в заявку на изобретение. Аналогично заявку на изобретение можно преобразовать в заявку на полезную модель. Экспертиза заявки на промышленный образец Экспертиза патентной заявки на промышленный образец, как и в случае изобретений, состоит из двух этапов: формальная экспертиза документов и экспертиза по существу. При этом в ходе проверки по существу изучается вопрос о соответствии заявленного образца тем требованиям, которые установлены законодательством в отношении промышленных образцов. 10.5.4 Объем и пределы предоставляемой охраны Патент удостоверяет исключительное право лица, которому был выдан патент, на использование запатентованного объекта. Исключительное право патентообладателя состоит в том, что третьи лица не обладают правом без разрешения патентообладателя использовать запатентованный объект. Использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: Ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей: -- продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель; -- изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец; -- продукта, полученного непосредственно запатентованным способом; -- устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. Осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение. Действие патента ограничено во времени и в пространстве. Сроки действия патентов составляют: патент на изобретение – 20 лет с даты подачи заявки; патент на полезную модель – 10 лет с правом продления еще на 3 года; 189 патент на промышленный образец – 15 лет с правом продления еще на 5 лет. Исключительное право из патента, полученного в Роспатенте, распространяется только на территорию Российской Федерации. Патентообладатель обязан каждый год уплачивать государственную пошлину за поддержание патента в силе. Если пошлина не была уплачена в срок, действие патента прекращается, однако может быть восстановлено в течение 3 лет с даты истечения срока уплаченных пошлин. При этом лицо, начавшее использование запатентованного объекта в период между прекращением действия патента и его восстановлением, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование. Часть 4 Гражданского кодекса предусматривает ряд исключений, при которых запатентованный объект может быть использован третьими лицами, несмотря на отсутствие разрешения патентообладателя. Обладание патентом не только дает патентообладателю право, но и налагает на него обязанность по использованию охраняемого объекта. Если запатентованные изобретение или промышленный образец не используются (недостаточно используются), в течение четырех лет с даты выдачи патента, а запатентованная полезная модель – в течение трех лет с даты выдачи патента, то любое лицо, которое готово использовать запатентованный объект, имеет право требовать предоставления ему принудительной лицензии на патент. Размер вознаграждения в данном случае определяется соглашением сторон или судом. 10.5.5 Международные механизмы патентной охраны Российская Федерация участвует в ряде международных соглашений в сфере охраны промышленной собственности, основными из которых являются: Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 года. Россия участвует с 1965 года. Конвенция устанавливает возможность использования конвенционного приоритета в странах участницах; Договор о патентной кооперации 1970 года. Вступил в силу для России в 1978 году. Договор упрощает процедуру получения патентов в странах-участницах на основе базовой национальной заявки; Евразийская патентная конвенция 1994. Вступила в силу для России в 1995 году. Создает механизм получения единого патента предоставляющего охрану на территории государств бывшего СССР (Россия, Казахстан, Азербайджан, Киргизия, Молдова, Армения). Кроме названных многосторонних международных соглашений, у Российской Федерации есть ряд двусторонних соглашений с другими государствами. Кроме того, российские изобретатели могут получать патенты по национальным системам регистрации иных 190 стран, а также подавать заявки в рамках международных соглашений, участницей которых Российская Федерация не является. Примером является Конвенция о выдаче европейских патентов 1973 года, согласно которой может быть получен патент, действующий на территории всех ее стран участниц. 10.5.6 Передача прав на патент Права на использование запатентованного объекта могут передаваться по договорам об отчуждении исключительного права и по лицензионным договорам. Любой договор о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец подлежит государственной регистрации в Роспатенте и вступает в силу с момента такой регистрации. По договору об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении патента) патентообладатель передает принадлежащее ему исключительное право в полном объеме приобретателю патента. В этом случае первоначальный патентообладатель утрачивает свои права на патент. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) предоставляет лицензиату удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах. Лицензионные договоры могут носить исключительный и неисключительный характер: простая (неисключительная) лицензия: предоставление лицензиату права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; исключительная лицензия: предоставление лицензиату права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. В обоих случаях лицензиар не утрачивает право на использование запатентованного объекта в собственной деятельности. 10.6 Право на секрет производства (ноу-хау) 10.6.1 Изменения в законодательном регулировании Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием секретов производства, регулируются частью 4 Гражданского кодекса (главой 75). Кроме того, продолжают действовать статьи Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ, регулирующие порядок установления режима коммерческой тайны. Часть 4 Гражданского кодекса систематизировала нормативно-правовое регулирование секретов производства, ввела определение ноу-хау и определила правомочия обладателей. 191 Любая информация, составляющая коммерческую тайну, относится частью 4 Гражданского кодекса к секретам производства (ноу-хау). 10.6.2 Определение Под секретами производства понимаются сведения любого характера, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу своей неизвестности третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Ряд сведений, вследствие прямого указания закона, не могут составлять секрет производства, так как в отношении таких сведений не может быть установлен режим коммерческой тайны. Перечень таких сведений содержится в Федеральном законе «О коммерческой тайне». К таким сведениям, в частности, относятся следующие сведения: содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры; о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом; о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, о наличии свободных рабочих мест; о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации; о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица. 192 10.6.3 Режим коммерческой тайны Отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны, по-прежнему регулируются Федеральным законом «О коммерческой тайне». Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации следующих мер: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации. 10.6.4 Исключительное право на секрет производства (ноу-хау) Под исключительным правом на секрет производства в части 4 Гражданского кодекса (ноухау) понимается право использовать его любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Закон исключает необходимость регистрации секрета производства в государственных органах, поэтому исключительное право на секрет производства возникает у правообладателя с момента установления режима коммерческой тайны. Исключительное право на секрет производства может возникнуть и непосредственно в момент получения информации, если полученная информация относится к информации, в отношении которой уже введен режим коммерческой тайны. Законодательство допускает возможность существования исключительного права на один и тот же секрет производства у нескольких правообладателей в том случае, если каждый из них самостоятельно и независимо от других получил сведения, составляющие такой секрет производства. Добросовестность и независимость вступления в обладание секретом производства означают, что лицо, ставшее новым обладателем секрета производства, 193 получает соответствующие сведения в результате полностью самостоятельной интеллектуальной деятельности, без знания и использования информации, принадлежащей другим обладателям секрета производства. Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. 10.6.5 Распоряжение исключительным правом на секрет производства Обладатель секрета производства может распоряжаться принадлежащим ему правом. Распоряжение возможно посредством договоров об отчуждении исключительного права на секрет производства и лицензионных договоров о предоставлении права использования секрета производства. Договоры о распоряжении исключительным правом на секрет производства должны быть заключены в письменной форме, несоблюдение которой влечет их ничтожность. По договору об отчуждении исключительного права на секрет производства правообладатель передает приобретателю принадлежащее ему исключительное право в полном объеме. С момента отчуждения исключительного права на секрет производства прежний правообладатель утрачивает свое исключительное право на него, а приобретатель становится новым правообладателем. Между тем необходимо иметь в виду, что у лица, распорядившегося своим исключительным правом, зачастую остается фактическое знание информации, составляющей секрет производства. При отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства. По лицензионному договору обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет лицензиату право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах. Лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. В случае, когда срок действия лицензионного договора не определен, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок. Лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора. Лицензиат обязан сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства. 194 10.6.6 Принадлежность исключительного права на секрет производства Исключительное право на секрет производства принадлежит обладателю секрета производства. Исключительное право на служебный секрет производства принадлежит работодателю. При этом на работнике лежит обязанность сохранения конфиденциальности полученных сведений вплоть до прекращения исключительного права. Ранее по действовавшему законодательству работник был обязан не разглашать коммерческую тайну после прекращения трудового договора в течение срока, определенного соглашением сторон, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось. В случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой секрет производства, по общему правилу, принадлежит подрядчику (исполнителю). 10.6.7 Ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства Нарушением исключительного права на секрет производства признается неправомерное получение, разглашение или использование сведений, составляющих секрет производства. Нарушитель исключительного права на секрет производства обязан возместить убытки, причиненные таким нарушением, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом. Пользователь секрета производства, который стал обладателем информации случайно или по ошибке и не знал, что использует ее незаконно (добросовестный приобретатель), освобождается от ответственности. 10.7 Защита прав в сфере интеллектуальной собственности 10.7.1 Уполномоченные государственные органы За нарушение интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации наступает гражданская, административная и уголовная ответственность. Защита прав в сфере интеллектуальной собственности является, наравне с иными вопросами, одним из направлений правоохранительной деятельности государства. Поэтому в борьбе с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности задействована вся система правоохранительных органов Российской Федерации, включая Прокуратуру, Министерство внутренних дел (МВД), Федеральную службу безопасности (ФСБ), Таможенные органы и т. д. 195 Каждая из этих структур действует в рамках своей общей компетенции, и обращение к ним – важный элемент защиты в случае, когда есть признаки противоправных действий, пресечение которых относится к ведению одного из этих органов. Необходимо также упомянуть Федеральную антимонопольную службу, которая хотя и не является непосредственно правоохранительным органом, тем не менее, обладает специальной компетенцией в вопросах использования результатов интеллектуальной деятельности. Названная служба призвана, среди прочего, бороться с недобросовестной конкуренцией, что согласно Закону «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года включает запрещение продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров и услуг. Антимонопольная служба имеет право выдавать обязательные предписания о прекращении нарушений, за неисполнение которых наступает административная ответственность. Особую роль в России в сфере охраны интеллектуальной собственности играет Роспатент, отдельные функции которого были описаны выше. Помимо вышеизложенного, к функциям Роспатента, в частности, относится: контроль и надзор в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, патентов и товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот; соблюдение интересов Российской Федерации, российских физических и юридических лиц при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе создаваемые в рамках международного научно- технического сотрудничества. В структуре Роспатента следует отдельно выделить Палату по патентным спорам Роспатента. Это учреждение в досудебном порядке рассматривает вопросы, связанные с выдачей и действием патентов и регистрацией товарных знаков в Российской Федерации. К компетенции Палаты, среди прочих, относятся следующие вопросы: рассмотрение возражений на решение об отказе в выдаче или на решение о выдаче патента или о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец; рассмотрение возражений на решение о признании заявки на изобретение, полезную модель и промышленный образец отозванной; рассмотрение возражений против действия на территории Российской Федерации ранее выданного авторского свидетельства или патента СССР или евразийского патента на изобретение; рассмотрение возражений на решение, принятое по результатам формальной экспер- 196 тизы заявки на регистрацию товарного знака об отказе в принятии ее к рассмотрению; рассмотрение возражений на решение экспертизы заявленного обозначения по заявке на регистрацию товарного знака, а также на решение о предоставлении или об отказе в предоставлении охраны, осуществленной в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков; рассмотрение возражений на решение о признании отозванной заявки на регистрацию товарного знака; рассмотрение возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, а также против предоставления охраны международной регистрации знака на территории Российской Федерации; рассмотрение заявлений о признании товарного знака общеизвестным в Российской Федерации и возражение против признания знака общеизвестным; рассмотрение заявлений о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака. Решение Палаты вступает в силу с момента его подписания руководителем Роспатента и может быть затем обжаловано в арбитражном суде или суде общей юрисдикции. Вместе с тем, поскольку оборот результатов интеллектуальной деятельности относится к сфере гражданского права, одним из основных способов защиты является обращение в суд общей юрисдикции, арбитражный или третейский суд с иском. 10.7.2 Последствия нарушения и способы защиты прав Гражданско-правовые способы защиты В случае нарушения интеллектуальных прав для их защиты могут использоваться все способы, предусмотренные Гражданским кодексом, с учетом специфики отношений в сфере оборота результатов интеллектуальной деятельности. Следует также учитывать, что перечень способов защиты прав в Гражданском Кодексе открытый, а значит, пострадавшая сторона вправе прибегать к иным законным способам защиты. Основные меры защиты – это требования о прекращении или устранении нарушений, которые могут выражаться в прекращении торговли определенным товаром, демонтаже вывесок, удалении с товаров этикеток, компенсации убытков и морального вреда (ущерба деловой репутации) и, в некоторых случаях, требовании о признании судом права истца. Возмещение убытков – ключевой способ защиты, однако, ввиду специфики оборота результатов интеллектуальной деятельности, расчет и доказывание размера убытков может 197 оказаться затруднительным для правообладателя. Частью 4 Гражданского кодекса установлены случаи, когда при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации. При этом размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Требование о выплате компенсации может быть заявлено в случаях: нарушения исключительного права на произведение (компенсация от 10 тысяч до 5 миллионов рублей либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения); нарушения исключительного права на объект смежных прав (компенсация от 10 тысяч до 5 миллионов рублей либо в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы); нарушения исключительного права на товарный знак (компенсация от 10 тысяч до 5 миллионов рублей либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак); незаконного использования наименования места происхождения товара (компенсация от 10 тысяч до 5 миллионов рублей либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара). Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Кроме того, часть 4 Гражданского кодекса предусматривает новую специальную меру ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Теперь в случае неоднократного или грубого нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации юридическое лицо может быть ликвидировано судом по требованию прокурора, а деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда. Административная и уголовная ответственность Помимо гражданской ответственности за ряд правонарушений, связанных с выпуском и реализацией контрафактной продукции, установлена уголовная и административная ответственность. В зависимости от серьезности нарушения и стоимости контрафактной продукции нарушитель будет привлекаться к ответственности по Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях (в случае менее тяжких проступков) или по Уголовному кодексу Российской Федерации, если стоимость контрафактных товаров составляет более 100 000 рублей или ущерб от незаконного использования чужого товарного знака превышает 1500 000рублей. 198 Уголовный кодекс Российской Федерации содержит три статьи, специально посвященные правонарушениям в сфере использования объектов интеллектуальной деятельности: статью о незаконном использовании товарных знаков (статья 180), статью о нарушении авторских и смежных прав (статья 146) и статью о нарушении изобретательских и патентных прав (статья 147). Санкции, предусмотренные этими статьями, варьируются от штрафа в размере 200 000 рублей до лишения свободы сроком до 6 лет за преступления, совершенные группой лиц по предварительному сговору. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях названным правонарушениям посвящены две статьи: статья 7.12 за нарушения авторских прав и прав на патенты и статья 14.10 касательно незаконного использования товарных знаков. Санкции, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, представляют собой штрафы в размере до 2 000 рублей для физических лиц и до 40 000 рублей для юридических лиц. Кроме того, Кодекс предусматривает возможность конфискации контрафактной продукции и средств ее изготовления. 199 Контакты ФАЛЬК ТИШЕНДОРФ Партнёр, Глава представительства Email: Falk.Tischendorf@bblaw.com БАЙТЕН БУРКХАРДТ Москва Турчанинов переулок 6/2, 119034 Москва Тел.: +7 495 232 9635 Факс: +7 495 232 9633 НАТАЛЬЯ ВИЛЬКЕ Партнёр, Глава представительства Email: Natalia.Wilke@bblaw.com БАЙТЕН БУРХАРДТ Санкт-Петербург Ул. Марата 47-49, Лит. А, офис 402 191002 Санкт-Петербург Тел.: +7 812 449 6000 Факс: +7 812 449 6001 www.beitenburkhardt.com 200 БЕРЛИН · БРЮССЕЛЬ · ДЮССЕЛЬДОРФ · МОСКВА · МЮНХЕН НЮРНБЕРГ · ПЕКИН · САНКТ-ПЕТЕРБУРГ · ФРАНКФУРТ-НА-МАЙНЕ · ШАНХАЙ WWW.BEITENBURKHARDT.COM
