Анализ международных договоров в социально

Анализ международных договоров в
социально-трудовой сфере на предмет
соответствия законодательству Российской
Федерации и возможности ратификации
2
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ...................................................................................................................................
МЕЖДУНАРОДНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ТРУДА...................................................................
Конвенция № 88 «Об организации службы занятости»................................
Конвенция № 89 «О ночном труде женщин в промышленности».............
Конвенция № 94 «О трудовых статьях в договорах, заключаемых
государственными органами власти»......................................................
Конвенция № 97 «О трудящихся-мигрантах»..............................................
Конвенция № 102 «О минимальных нормах социального обеспечения»
.....................................................................................................................
Конвенция № 117 «Об основных целях и нормах социальной
политики»...................................................................................................
Конвенция № 118 «О равноправии граждан страны и иностранцев и
лиц без гражданства в области социального обеспечения»..................
Конвенция № 121 «О пособиях в случаях производственного
травматизма».............................................................................................
Конвенция № 128 «О пособиях по инвалидности, по старости и по
случаю потери кормильца»......................................................................
Конвенция № 129 об инспекции труда в сельском хозяйстве (1969).........
Конвенция № 130 «О медицинской помощи и пособиях по болезни»....104
Конвенция № 131 «Об установлении минимальной заработной платы с
особым учетом развивающихся стран».................................................117
Конвенция № 141 «Об организациях сельских трудящихся и их роли в
экономическом и социальном развитии»..............................................123
Конвенция № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об
обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и
обращения»..............................................................................................127
Конвенция № 144 «О трехсторонних консультациях для содействия
применению международных трудовых норм»...................................129
3
Конвенция № 151 «О трудовых отношениях на государственной
службе».....................................................................................................133
Конвенция № 153 «О продолжительности рабочего времени и периодах
отдыха на дорожном транспорте».........................................................146
Конвенция № 157 «Об установлении международной системы
сохранения прав в области социального обеспечения»......................153
Конвенция № 158 «О прекращении трудовых отношений по
инициативе предпринимателя»..............................................................154
Конвенция № 161 «О службах гигиены труда» .........................................163
Конвенция (пересмотренная) № 166 «О репатриации моряков»..............172
Конвенция № 167 «О безопасности и гигиене труда в строительстве»
...................................................................................................................174
Конвенция № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы»
...................................................................................................................184
Конвенция № 170 «О безопасности при использовании химических
веществ на производстве»......................................................................202
Конвенция № 171 «О ночном труде»..........................................................207
Конвенция № 172 «Об условиях труда в гостиницах, ресторанах и
аналогичных заведениях» ......................................................................211
Конвенция № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени»
...................................................................................................................215
Конвенция № 177 «О надомном труде» .....................................................218
Конвенция № 181 «О частных агентствах занятости» .............................222
Конвенция № 183 «О пересмотре конвенции (пересмотренной) 1952г.
об охране материнства»..........................................................................229
Конвенция № 184 «О безопасности и гигиене труда в сельском
хозяйстве»................................................................................................238
Конвенция № 188 «О труде в рыболовном секторе».................................247
Конвенция № 189 «О достойном труде домашних работников».............260
4
СОВЕТ ЕВРОПЫ....................................................................................................................
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 12)...................273
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении за
исключением случаев, относящихся к социальному обеспечению по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 13)...................277
Европейская конвенция о социальном и медицинском обслуживании
(ETS № 14)...............................................................................................285
Европейская конвенция о социальном обеспечении (ETS № 78).............287
Дополнительное соглашение о применении европейской Конвенции о
социальном обеспечении (ETS № 78A)................................................292
Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (ETS
№ 85).........................................................................................................293
Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов
(ETS № 93)...............................................................................................296
Конвенция о контактах, связанных с детьми (ETS № 192).......................315
Протокол к Европейскому кодексу социального обеспечения от 16
апреля 1964 года (ETS № 48А)...............................................................321
Европейская конвенция об осуществлении прав детей (ETS № 160) .....324
В Докладе Минюста России о реализации государственной политики в
области обеспечения граждан Российской Федерации бесплатной
юридической помощью, опубликованном в 2013 г., указывается, что ряд
субъектов Российской Федерации расширил перечень категорий
получателей бесплатной юридической помощи. URL:
http://minjust.ru/ru/node/4505.......................................................................330
Конвенция Совета Европы о защите прав детей от сексуальной
эксплуатации и сексуального злоупотребления...................................333
Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse //
Council of Europe [Сайт]. URL:
5
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/children/Introduction_en.asp
(дата обращения: 03.06.2013).................................................................336
Конвенция Совета Европы № 210 «О предупреждении и пресечении
насилия в отношении женщин и насилия в семье» .............................351
СОДРУЖЕСТВО НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ......................................................
Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их
семей государств – участников Содружества Независимых
Государств................................................................................................370
ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ.................................................................
Конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их
семей.........................................................................................................380
ВВЕДЕНИЕ
За последние годы нормы международного права вообще и Конвенций
МОТ в частности все в большей степени интегрируются в правовую систему
Российской Федерации. Этот неизбежный процесс, сопутствующий
усилению экономических, политических, социальных и культурных связей
России с мировым сообществом, обусловливает необходимость для
Российской Федерации как члена Международной организации труда
постоянно проводить мониторинг российского законодательства на предмет
соответствия его нормам и принципам, заложенным в конвенциях МОТ.
Значение конвенций МОТ в правовом регулировании трудовых
отношений заключается в том, что они, во-первых, содержат социальные
стандарты, уровню которых должно в идеале соответствовать национальное
6
законодательство; во-вторых, конвенции МОТ способствуют унификации
(интернационализации) законодательства в сфере трудовых прав.
Особенность действия конвенций МОТ заключается в том, что после
ратификации конвенции, как правило, двумя государствами – членами МОТ
она становится многосторонним международным соглашением и налагает
обязательства как на ратифицировавшие, так и на нератифицировавшие ее
государства – участники МОТ.
В случае ратификации конвенции государство обязано принять
законодательные или иные акты для проведения ее в жизнь и регулярно
представлять в МОТ доклады относительно принятых мер по эффективному
применению ратифицированной конвенции. Если конвенция не
ратифицирована, государство все же несет обязательство информировать
Административный совет МОТ по его запросам о состоянии национального
законодательства и практики в отношении нератифицированной конвенции и
о мерах, которые предполагается принять для придания ей силы.
МЕЖДУНАРОДНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ТРУДА
Конвенция № 88 «Об организации службы занятости»
Конвенция МОТ № 88 «Об организации службы занятости» (далее –
Конвенция) была принята в городе Сан-Франциско 9 июля 1948 г.
Российская Федерация данную Конвенцию не ратифицировала.
Конвенция посвящена организации и обеспечению содержания
бесплатной государственной службы занятости.
Следует отметить, что МОТ неоднократно обращалась к регламентации
вопросов, связанных с деятельностью органов по трудоустройству, что
нашло отражение не только в анализируемой Конвенции, но и в Конвенциях
№ 2 «О безработице» (1919 г.), № 34 «О платных бюро найма» (1933 г.), №
96 «О платных бюро по найму» (1949 г.), № 181 «О частных агентствах
занятости» (1997 г.). Первоначально МОТ пыталась запретить всем частным
организациям заниматься проблемами найма, объясняя такой запрет
невысоким качеством услуг и множеством нарушений в среде подобных
компаний. Так, Конвенция МОТ № 34 (1933 г.) предписывала государствам
ликвидировать в течение трехлетнего срока начиная со дня вступления в
силу Конвенции все платные бюро найма, которые имеют коммерческие
цели, и не создавать новых платных бюро найма, а также поставить
имеющиеся платные бюро найма под жесткий государственный контроль 1.
Для того чтобы защитить работников от недобросовестных платных бюро
1
В 1949 г. МОТ пришла к выводу о необходимости изменить международно-правовой подход к решению
проблем занятости. Конвенция МОТ № 34 была пересмотрена и заменена Конвенцией МОТ № 96 (1949 г.), в
которой государствам предлагалось самим определиться с подходами к существованию платных бюро по
найму – ликвидировать их или оставить, но под жестким контролем государства.
7
найма и восполнить образующийся пробел в сфере услуг МОТ приняла
Конвенцию № 88.
Конвенция МОТ № 88 возлагает на государства обязанность содержать
или обеспечивать содержание бесплатной государственной службы
занятости, определяет ее систему, требования к персоналу и основные
направления деятельности этой службы.
Большинство положений Конвенции находят отражение в
законодательстве Российской Федерации о занятости населения и
соблюдаются в Российской Федерации.
Так, как того требуют положения ст. 1 Конвенции, в Российской
Федерации создана и успешно функционирует предусмотренная п. 1 ст. 15
Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости
населения в Российской Федерации»2 (далее – Закон о занятости) система
государственных органов службы занятости (государственная служба
занятости населения). Услуги, оказываемые государственной службой
занятости населения, связанные с содействием занятости населения,
предоставляются гражданам бесплатно (п. 3 ст. 15 Закона о занятости).
Функционирование государственной службы занятости населения
осуществляется за счет бюджетных средств: федерального бюджета и
бюджетов субъектов Российской Федерации (ст. 22 Закона о занятости).
В Российской Федерации проводится политика содействия реализации
прав граждан на полную, продуктивную и свободно избранную занятость. К
числу ее основных направлений отнесены: предупреждение массовой и
сокращение длительной (более одного года) безработицы; объединение
усилий участников рынка труда и согласованность их действий при
реализации мероприятий по содействию занятости населения; координация
деятельности в области занятости населения с деятельностью по другим
направлениям экономической и социальной политики, включая
инвестиционно-структурную
политику,
регулирование
роста
и
распределение
доходов,
предупреждение
инфляции;
координация
деятельности государственных органов, профессиональных союзов, иных
представительных органов работников и работодателей в разработке и
реализации мер по обеспечению занятости населения и др. (ст. 5 Закона о
занятости).
Основные направления деятельности государственной службы
занятости населения определены в п. 2 ст. 15 Закона о занятости.
Государственная политика в области содействия занятости
реализовывается в рамках принимаемых программ содействия занятости
населения. В Российской Федерации в 2013–2020 гг. осуществляется
Государственная программа Российской Федерации «Содействие занятости
населения», утвержденная распоряжением Правительства Российской
Федерации от 22 ноября 2012 года № 2149-р 3. Программой предусмотрено
2
3
СЗ РФ. 1996. Ст. 1915.
СЗ РФ. 2012. № 48. Ст. 6736.
8
создание
условий
для
формирования
гибкого,
эффективно
функционирующего рынка труда.
Решения о совместных действиях по наиболее актуальным вопросам
трудового законодательства закреплены в Генеральном соглашении между
общероссийскими
объединениями
профсоюзов,
общероссийскими
объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на
2014–2016 гг4.
Таким образом, в Российской Федерации обеспечивается содержание
бесплатной государственной службы занятости, на которую возложена
обязанность по организации рынка занятости в качестве неотъемлемой части
национальной программы достижения и поддержания полной занятости и
развития и использования производительных сил. Эта обязанность
исполняется в сотрудничестве как с государственными органами, так и с
другими заинтересованными общественными и частными учреждениями, в
частности
с
общероссийскими
объединениями
профсоюзов,
общероссийскими объединениями работодателей.
Положения ст. ст. 2–5 Конвенции, определяющие систему службы
занятости, предусматривающие ее обследование компетентным органом
власти и осуществление ею деятельности (разработки политики) с
привлечением представителей работников и работодателей, в целом находят
отражение в законодательстве Российской Федерации и, как следствие,
реализуются субъектами этих отношений.
В соответствии с п. 1 ст. 15 Закона о занятости государственная служба
занятости
населения
включает:
уполномоченный
Правительством
Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти; органы
исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие
полномочия в области содействия занятости населения и переданное
полномочие по осуществлению социальных выплат гражданам, признанным
в установленном порядке безработными; государственные учреждения
службы занятости населения.
Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим
функции по выработке и реализации государственной политики и
нормативно-правовому регулированию в сфере труда, занятости населения и
безработицы, социальной защиты населения, является Министерство труда и
социальной защиты Российской Федерации (Минтруд России). Минтруд
России осуществляет координацию и контроль деятельности находящейся в
его ведении Федеральной службы по труду и занятости5.
Федеральная служба по труду и занятости (Роструд России) является
федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по
контролю и надзору в сфере труда, занятости и социальной защиты
населения, оказанию государственных услуг в сфере содействия занятости
4
Опубликовано в Российской газете 30 декабря 2013 года.
См.: Постановление Правительства РФ от 19 июня 2012 г. № 610 «Об утверждении Положения о
Министерстве труда и социальной защиты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. № 26. Ст. 3528.
5
9
населения и защиты от безработицы, а также по предоставлению социальных
гарантий, установленных законодательством Российской Федерации для
социально незащищенных категорий граждан6.
В органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации
созданы структурные подразделения, осуществляющие полномочия в
области содействия занятости населения (Департамент труда и занятости
населения города Москвы, Комитет по труду и занятости населения
Московской области, Комитет по труду и занятости населения СанктПетербурга, Комитет по труду и занятости населения Ленинградской
области, Управление государственной службы занятости населения при
Министерстве труда и социальной защиты населения Республики
Башкортостан, Департамент занятости населения Республики Саха (Якутия),
Главное управление государственной службы занятости населения
Удмуртской Республики и др.).
Органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации во
всех субъектах созданы государственные казенные учреждения – центры
занятости населения, основной целью деятельности которых является
обеспечение государственных гарантий и оказание государственных услуг,
осуществляемых в рамках предоставленных, в том числе переданных
субъектам Российской Федерации, полномочий в сфере занятости населения.
Государственные казенные учреждения – центры занятости населения
(бюро по найму по терминологии Конвенции) работают под руководством
государственной власти.
Таким образом, созданная в Российской Федерации система органов
службы занятости населения включает сеть государственных казенных
учреждений – центров занятости населения (местных бюро по найму по
терминологии Конвенции) и подразделения органов исполнительной власти
субъектов Российской Федерации, осуществляющие полномочия в области
содействия занятости населения (региональные бюро), численность
работников которых достаточна для обслуживания каждого географического
района страны. Места расположения государственных казенных
учреждений – центров занятости населения – определяются органами
исполнительной власти субъектов Российской Федерации с учетом их
транспортной доступности для работодателей и граждан, ищущих работу.
В целях повышения доступности государственных услуг в сфере
занятости, особенно для граждан, проживающих в населенных пунктах,
отдаленных от районных центров, в большинстве субъектов Российской
Федерации используются мобильные центры занятости населения (далее –
МЦЗН) – автобусы, оснащенные всем необходимым для работы
специалистов службы занятости населения. Так, например, в Калужской
области МЦЗН оснащены современными компьютерами и оргтехникой,
информационными и справочными материалами, а также оборудованы
6
См.: Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 324 «Об утверждении Положения о
Федеральной службе по труду и занятости» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2901.
10
средствами связи с использованием спутниковой навигации ГЛОНАСС/GPS.
МЦЗН в Калужской области использовались для проведения
перерегистрации безработных граждан, в том числе проживающих в
монопрофильном населенном пункте г. Сосенский, для оказания услуг по
адаптации выпускников учреждений профессионального образования всех
уровней на рынке труда, подбору возможных вариантов стажировки и
трудоустройства7.
Созданная в Российской Федерации система органов государственной
службы занятости населения не является «застывшим» образованием,
подвергается обследованию и по мере необходимости пересматривается, как
это предусмотрено п. 2 ст. 3 Конвенции.
Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря
2006 г. № 258-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения
полномочий»8, территориальные органы Роструда России по вопросам
занятости населения были реорганизованы в форме преобразования в органы
государственной власти субъектов Российской Федерации. В целях
реализации постановления Совета Федерации Федерального Собрания
Российской Федерации от 27 декабря 2011 г. № 560-СФ «Об утверждении
изменения границы между субъектами Российской Федерации городом
федерального значения Москвой и Московской областью», а также
обеспечения выполнения возложенных на Департамент труда и занятости
населения города Москвы полномочий в сфере занятости населения на
присоединяемых к городу
Москве
территориях
распоряжением
Правительства Москвы от 25 июня 2012 г. № 326-РП 9 создано
Государственное казенное учреждение города Москвы Центр занятости
населения «Троицкий».
В соответствии со ст. 20 Закона о занятости в целях выработки
согласованных решений по определению и осуществлению политики
занятости населения на федеральном, территориальном уровнях в рамках
социального партнерства создаются координационные комитеты содействия
занятости населения из представителей объединений профессиональных
союзов, иных представительных органов работников, работодателей, органов
службы занятости и других заинтересованных государственных органов,
общественных объединений, представляющих интересы граждан10.
7
См.: Доклад об осуществлении органами государственной власти субъектов Российской Федерации
переданных полномочий Российской Федерации в области содействия занятости населения в 2011 году //
http://www.rostrud.ru/.cmsc/ upload/docs/201205/21113555mI.doc
8
СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 21.
9
Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2012. № 36.
10
Законом о занятости предусмотрено участие профессиональных союзов, иных представительных органов
работников, а также работодателей в содействии занятости населения (ст. 21, 25). В соответствии со ст. 12
Федерального закона от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях
деятельности» профсоюзы вправе принимать участие в разработке государственных программ занятости,
предлагать меры по социальной защите членов профсоюзов, высвобождаемых в результате реорганизации
или ликвидации организации, осуществлять профсоюзный контроль за занятостью и соблюдением
11
Организация и порядок работы комитетов определяются представленными в
комитетах сторонами.
Координационные комитеты содействия занятости населения созданы и
работают в субъектах Российской Федерации. Так, например, статьей 6
Закона г. Москвы от 1 октября 2008 г. № 46 «О занятости населения в городе
Москве» предусмотрено формирование Координационного комитета
содействия
занятости
населения
города
Москвы.
Данному
Координационному комитету предоставлено право: рассматривать проекты
городских программ по содействию занятости населения, участвовать в
рассмотрении проектов законов и иных нормативных правовых актов города
Москвы по проблемам занятости населения, вносить в органы
исполнительной власти города Москвы предложения по совершенствованию
государственной политики содействия занятости населения и повышению
социальной защищенности граждан, координировать деятельность в области
содействия занятости населения, рассматривать иные вопросы содействия
занятости населения. На основании ст. 11 Закона Республики Тыва от 13
июля 2006 г. № 1887 ВХ-1 «О занятости населения в Республике Тыва»
координационный комитет содействия занятости населения формирует
Правительство Республики Тыва. Координационный комитет содействия
занятости населения Московской области создан в соответствии со ст. 20
Закона о занятости с целью выработки согласованных решений,
направленных на сохранение и развитие кадрового потенциала отраслей
экономики Московской области, и реализации государственной политики в
сфере занятости населения на территории Московской области.
Таким образом, в Российской Федерации соблюдаются положения ст. 4
и 5 Конвенции. Общая политика государственной службы занятости
населения вырабатывается в рамках социального партнерства в ходе
проведения консультаций с представителями работодателей и работников, в
том числе через посредство координационных комитетов содействия
занятости. Каких-либо препятствий для привлечения представителей
работодателей и работников к сотрудничеству в деле организации и
деятельности службы занятости, а также в разработке ее политики не
имеется.
Перечисленные в ст. 6 Конвенции требования к организации службы
занятости в целом находят отражение в законодательстве Российской
Федерации, за исключением требования п. «d», предусматривающего
сотрудничество службы занятости в управлении делами страхования от
безработицы.
законодательства в области занятости. Согласно ст. 13 Федерального закона от 27 ноября 2002 г. № 156-ФЗ
«Об объединениях работодателей» объединение работодателей имеет право: принимать в установленном
порядке участие в реализации мер по обеспечению занятости населения; участвовать в мониторинге и
прогнозировании потребностей экономики в квалифицированных кадрах, а также в разработке и реализации
государственной политики в области профессионального образования и др. (п. 7, 10 ч. 1 ст. 13).
12
Созданная в Российской Федерации система органов государственной
службы занятости населения позволяет обеспечить эффективный набор и
устройство трудящихся на работу.
Государственная служба занятости населения оказывает содействие
гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе
необходимых работников (подп. 3 п. 2 ст. 15 Закона о занятости), как того
требуют положения п. «а» ст. 6 Конвенции. В соответствии с положениями
Закона о занятости и других нормативных актов органы службы занятости:
– регистрируют граждан в целях содействия в поиске подходящей
работы, а также в качестве безработных (ст. 3, подп. 7 п. 1 ст. 7.1-1 Закона).
Порядок регистрации безработных граждан, порядок регистрации граждан в
целях поиска подходящей работы и требования к подбору подходящей
работы установлены Правительством Российской Федерации (п. 1 ст. 3
Закона). Подбор подходящей работы осуществляется с учетом профессии
(специальности), должности, вида деятельности, уровня профессиональной
подготовки и квалификации, опыта и навыков работы, размера среднего
заработка, исчисленного за последние 3 месяца по последнему месту работы
гражданина, заключения о рекомендуемом характере и условиях труда,
транспортной доступности рабочего места, а также с учетом требований
работодателя к кандидатуре работника, содержащихся в сведениях о
свободных рабочих местах и вакантных должностях (п. 3 Требований к
подбору подходящей работы, утвержденных постановлением Правительства
Российской Федерации от 7 сентября 2012 г. № 891 «О порядке регистрации
граждан в целях поиска подходящей работы, регистрации безработных
граждан и требованиях к подбору подходящей работы»11). Органы службы
занятости оказывают гражданам содействие в получении профессионального
ориентирования (п. 1 ст. 9 Закона о занятости), а безработным гражданам
предоставляют также услуги по содействию в переезде и переселении в
другую местность для трудоустройства, по психологической поддержке,
профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации
по направлению органов службы занятости (п. 2 ст. 9, ст. 22.1, ст. 23 Закона о
занятости). Следует отметить, что услуги по профессиональной подготовке,
переподготовке и повышению квалификации помимо безработных
оказываются женщинам в период отпуска по уходу за ребенком до
достижения им возраста трех лет (ст. 23 Закона о занятости);
– собирают от работодателей сведения о вакантных должностях и о
требованиях, которым должны удовлетворять нужные им работники. В
соответствии с п. 3 ст. 25 Закона о занятости работодатели обязаны
ежемесячно представлять органам службы занятости:
информацию о
наличии вакантных рабочих мест (должностей), созданных или выделенных
рабочих местах для трудоустройства инвалидов в соответствии с
установленной квотой для приема на работу инвалидов, включая
11
СЗ РФ. 2012. № 38. Ст. 5103.
13
информацию о локальных нормативных актах, содержащих сведения о
данных рабочих местах, выполнении квоты для приема на работу инвалидов;
сведения о применении в отношении данного работодателя процедур о
несостоятельности (банкротстве), а также информацию, необходимую для
осуществления деятельности по профессиональной реабилитации и
содействию занятости инвалидов;
– направляют на вакантные должности кандидатов с подходящей
квалификацией и годных к труду по своему физическому состоянию. При
приеме на работу гражданина, направленного службой занятости,
работодатель в пятидневный срок возвращает в службу занятости
направление с указанием дня приема гражданина на работу. В случае отказа
в приеме на работу гражданина, направленного службой занятости,
работодатель делает в направлении службы занятости отметку о дне явки
гражданина и причине отказа в приеме на работу и возвращает направление
гражданину (п. 5 ст. 25 Закона о занятости);
– организуют между органами службы занятости обмен информацией о
гражданах, ищущих работу, и о наличии вакантных рабочих мест
(должностей). В случае невозможности подобрать безработным гражданам
подходящую для них работу в том населенном пункте, в котором они
проживают, органы службы занятости предлагают вакантные рабочие места
в других населенных пунктах и оказывают содействие в переезде в другую
местность для временного трудоустройства или в переселении на новое
место жительства для трудоустройства по имеющейся у них профессии
(специальности) (ст. 22.1 Закона о занятости).
Органы службы занятости, как предусмотрено п. «b» ст. 6 Конвенции,
принимают надлежащие меры, чтобы:
– облегчить перемену профессий для согласования предложения
рабочей силы со спросом на нее в различных видах занятий. Законом о
занятости безработным гражданам гарантировано право на бесплатное
получение услуг по профессиональной подготовке, переподготовке и
повышению квалификации по направлению органов службы занятости (п. 2
ст. 9, п. 2 ст. 12, ст. 23) с выплатой стипендии в период обучения (п. 1 ст. 28,
29 Закона о занятости). Помимо этого при направлении органами службы
занятости безработных граждан на профессиональную подготовку,
переподготовку и повышение квалификации в другую местность им
оказывается финансовая поддержка, включающая: оплату стоимости проезда
к месту обучения и обратно, суточные расходы за время следования к месту
обучения и обратно, оплату найма жилого помещения на время обучения (п.
2 ст. 23 Закона о занятости);
– облегчить территориальную подвижность с целью содействия
перемещению граждан в районы, где имеются возможности нахождения
подходящей работы, а также облегчить временное перемещение граждан из
одной местности в другую с целью устранения временного несоответствия
между предложением и спросом на рабочую силу. В соответствии со ст. 22.1
14
Закона о занятости органы службы занятости содействуют безработным
гражданам в переезде и безработным гражданам и членам их семей в
переселении в другую местность для трудоустройства. Безработным
гражданам при переезде в другую местность для трудоустройства по
направлению органов службы занятости оказывается финансовая поддержка,
включающая: оплату стоимости проезда к месту работы и обратно, за
исключением случаев, когда переезд работника осуществляется за счет
средств работодателя; суточные расходы за время следования к месту
работы и обратно; оплату найма жилого помещения, за исключением
случаев, когда работодатель предоставляет работнику жилое помещение.
Безработным гражданам и членам их семей при переселении в другую
местность на новое место жительства для трудоустройства по направлению
органов службы занятости оказывается финансовая поддержка, включающая:
оплату стоимости проезда и провоза имущества безработного гражданина и
членов его семьи к новому месту жительства; суточные расходы за время
следования к новому месту жительства; единовременное пособие, размер
которого устанавливается в зависимости от территории переселения.
Размеры финансовой поддержки, порядок и условия ее предоставления
безработным гражданам при переезде и безработным гражданам и членам их
семей при переселении в другую местность для трудоустройства по
направлению органов службы занятости устанавливаются органами
государственной власти субъектов Российской Федерации.
Что касается возложения на службу занятости обязанности по
принятию надлежащих мер для того, чтобы облегчить перемещение
работников из одной страны в другую там, где это разрешено
заинтересованными правительствами (подп. iv п. «b» ст. 6 Конвенции), то
оказание содействия гражданам в трудоустройстве за пределами Российской
Федерации не отвечает интересам нашего государства, в связи с чем на
государственную службу занятости такая обязанность не возлагается. В
соответствии со ст. 10 Закона о занятости граждане имеют право на
самостоятельный поиск работы и трудоустройство за пределами территории
Российской Федерации. Услуги по трудоустройству за пределами
Российской Федерации оказывают гражданам частные агентства занятости.
В Российской Федерации органами службы занятости (Рострудом
России, органами государственной власти субъектов Российской Федерации)
проводится мониторинг состояния и разработка прогнозных оценок рынка
труда Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (подп. 10 п.
2 ст. 7, подп. 5 п. 1 ст. 7.1-1 Закона о занятости). Органы государственной
власти субъектов Российской Федерации вправе осуществлять разработку
прогноза баланса трудовых ресурсов субъектов Российской Федерации (п. 4
ст. 7.1-1 Закона о занятости). На высшее должностное лицо субъекта
Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа
государственной власти субъекта Российской Федерации) возложена
обязанность обеспечивать своевременное представление в уполномоченный
15
Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной
власти (Роструд России) информации в сфере занятости населения,
предусмотренной нормативными правовыми актами уполномоченного
Правительством
Российской
Федерации
федерального
органа
1
исполнительной власти (п. 8 ст. 7 Закона о занятости).
Для объективной оценки состояния рынка труда и положения в области
занятости
населения
установлена
государственная
статистическая
отчетность. Органы службы занятости обмениваются на безвозмездной
основе с органами государственной статистики, налоговыми органами,
органами миграционной службы и другими заинтересованными
государственными органами отчетной документацией и сведениями,
необходимыми каждой из сторон для выполнения своих функций (ст. 16
Закона о занятости).
Сбор информации осуществляется органами службы занятости в
сотрудничестве с другими органами власти и там, где это уместно, с
работодателями и профсоюзами. Собирается информация как по всей стране
в целом, так и по отдельным отраслям промышленности, профессиям и
районам, как это предусмотрено п. «с» ст. 6 Конвенции. Полученные
сведения представляются систематически и без задержки органам власти
субъектов Российской Федерации и Роструду России. Заинтересованные
организации работодателей и работников, представители общественности
могут получить интересующие их сведения о положении на рынке труда на
официальном сайте Роструда России или непосредственно обратившись в
органы службы занятости.
В Конвенции предусмотрено сотрудничество службы занятости в
управлении делами страхования от безработицы, в оказании помощи и в
других мероприятиях по облегчению положения безработных (п. «d» ст. 6
Конвенции). Поскольку с 2001 г. государственное социальное страхование от
безработицы в Российской Федерации не осуществляется и мероприятия по
социальной поддержке безработных граждан, установленные Законом о
занятости, являются расходными обязательствами Российской Федерации
(ст. 22), сотрудничество государственной службы занятости в управлении
делами страхования от безработицы не осуществляется.
Вместе с тем, статьей 37 Закона о занятости гражданам предоставлено
право заключать со страховыми организациями договор добровольного
страхования на случай потери работы. В Концепции долгосрочного
социально-экономического развития Российской Федерации на период до
2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября
2008 г. № 1662-р12, в числе направлений реализации задачи развития
институтов рынка труда предусмотрено предоставление на добровольной
основе дополнительных мер защиты от безработицы на страховых принципах
(п. 6 раздела III). Однако, учитывая необходимость обеспечения свободной
12
СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
16
конкуренции на рынке страховых услуг, полагаем невозможным
сотрудничество государственной службы занятости со страховыми
организациями, осуществляющими добровольное страхование граждан на
случай потери работы. В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о
возможности исключения (оговорки) в отношении применения в Российской
Федерации положения п. «d» ст. 6 Конвенции, предусматривающего
сотрудничество органов службы занятости в управлении делами страхования
от безработицы. Для сотрудничества государственной службы занятости
населения в других направлениях ее деятельности препятствий не имеется.
Государственная политика в области содействия занятости населения
направлена на координацию деятельности государственных органов,
профессиональных союзов, иных представительных органов работников и
работодателей в разработке и реализации мер по обеспечению занятости
населения, а также на координацию деятельности в области занятости
населения с деятельностью по другим направлениям экономической и
социальной политики (п. 2 ст. 5 Закона о занятости). В связи с этим органы
службы занятости, по мере необходимости, могут оказывать содействие
другим государственным и частным учреждениям в разработке социальноэкономических планов, направленных на обеспечение благоприятного
положения в вопросах занятости, как это предусмотрено п. «е» ст. 6
Конвенции.
Следует отметить, что органы службы занятости удовлетворяют более
высоким требованиям, чем предусмотрено ст. 6 Конвенции. В частности, они
не только оказывают содействие гражданам в поиске подходящей работы, а
работодателям в подборе необходимых работников, принимают меры для
облегчения положения граждан в период трудоустройства на новую работу,
сотрудничают с органами власти, работодателями и профсоюзами, как это
предусмотрено ст. 6 Конвенции, но и осуществляют разработку и
реализацию программ, предусматривающих мероприятия по содействию
занятости населения (включая программы содействия занятости граждан,
находящихся под риском увольнения, а также граждан, испытывающих
трудности в поиске работы), организацию мероприятий активной политики
занятости населения, предоставление социальных выплат гражданам,
признанным в установленном порядке безработными, контроль за
обеспечением государственных гарантий в области занятости населения и
ряд других мер.
Статьи 7 и 8 Конвенции, содержащие нормы, предписывающие
принятие мер для облегчения специализации различных бюро по найму по
профессиям, отраслям промышленности и категориям лиц, ищущих работу, а
также для разработки специальных мероприятий для подростков, в целом
согласуются с законодательством Российской Федерации и реализуются
соответствующими органами и организациями.
В Российской Федерации функционируют агентства занятости,
специализирующиеся на трудоустройстве граждан определенных профессий
17
(актеров, моряков, шахтеров и др.). Так, например, Основами
законодательства Российской Федерации о культуре творческим союзам,
ассоциациям, профсоюзным и другим общественным организациям
предоставлено право создавать службы содействия трудоустройству (ст. 55).
В Концепции развития театрального дела в Российской Федерации на период
до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июня
2011 г. № 1019-р, предусмотрено развитие института «актерской биржи»,
обеспечивающего возможность личного или виртуального общения артистов
и работодателей всей России. Функцию «актерской биржи» должны будут
взять на себя созданные в форме некоммерческих организаций независимые
театральные агентства.
Законом о занятости населения определен круг лиц, испытывающих
трудности в поиске работы, для трудоустройства которых разрабатываются
специальные мероприятия, способствующие их занятости. К числу таких лиц
относятся: инвалиды; лица, освобожденные из учреждений, исполняющих
наказание в виде лишения свободы; несовершеннолетние в возрасте от 14 до
18 лет; лица предпенсионного возраста; беженцы и вынужденные
переселенцы; граждане, уволенные с военной службы, и члены их семей;
одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних
детей, детей-инвалидов; граждане, подвергшиеся воздействию радиации
вследствие чернобыльской и других радиационных аварий и катастроф;
граждане в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений
начального и среднего профессионального образования, ищущие работу
впервые (п. 2 ст. 5).
Для несовершеннолетних граждан органами службы занятости
разрабатываются специальные мероприятия по профессиональному
ориентированию и временному трудоустройству в свободное от учебы время.
Оказание государственных услуг по профессиональной ориентации граждан
в целях выбора сферы деятельности (профессии), временному
трудоустройству несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет в
свободное от учебы время отнесено к компетенции органов государственной
власти субъектов Российской Федерации в области содействия занятости
населения (подп. 8 п. 1 ст. 7.1-1 Закона о занятости). Законами субъектов
Российской Федерации для трудоустройства несовершеннолетних граждан
предусмотрено квотирование рабочих мест (п. 1 ст. 2 Закона г. Москвы от 22
декабря 2004 г. № 90 «О квотировании рабочих мест»; ст. 3 Закона
Московской области от 25 апреля 2008 г. № 53/2008-ОЗ «О квотировании
рабочих мест»; ст. 3 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 10 апреля
2008 г. № 19-РЗ «О квотировании рабочих мест для трудоустройства
отдельных категорий граждан, испытывающих трудности в поиске работы»;
ст. 2 Закона Республики Саха (Якутия) от 28 июня 2012 г. 1093-З № 1079-IV
«О квотировании рабочих мест для трудоустройства граждан,
испытывающих трудности в поиске работы, в Республике Саха (Якутия)» и
18
др.), создание трудовых объединений молодежи (п. 10 ст. 1 Закона г. Москвы
от 30 сентября 2009 г. № 39 «О молодежи»).
Анализ ст. 9 Конвенции позволяет сделать вывод о том, что российское
законодательство о занятости не вполне соответствует положениям
названной статьи, относящим персонал службы занятости к государственным
служащим. В частности, созданная в Российской Федерации в соответствии
со ст. 15 Закона о занятости государственная служба занятости населения
включает уполномоченный Правительством Российской Федерации орган
исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов
Российской Федерации, осуществляющие полномочия в области содействия
занятости населения, сотрудники которых являются государственными
служащими13, а также сеть государственных казенных учреждений – центров
занятости населения, работники которых таковыми не являются. Следует
отметить, что до 2001 г. сотрудники центров занятости населения замещали
должности государственной службы. В последующем в ходе реорганизации
территориальных органов службы занятости работники центров занятости
населения утратили статус государственных служащих14.
Таким образом, для применения положений ст. 9 Конвенции в полном
объеме потребуется наделение работников центров занятости населения
статусом государственных служащих, что невозможно осуществить без
проведения реорганизации названных учреждений. Учитывая, что в
Российской Федерации создана и эффективно работает национальная
система органов службы занятости, деятельность которой согласуется с
требованиями ст. 5 – 8 Конвенции, а частое проведение реорганизации
органов службы занятости не способствует улучшению их работы,
необходимо рассмотреть вопрос о возможности исключения применения
положений ст. 9 Конвенции по отношению к работникам государственных
казенных учреждений – центров занятости населения.
Положение ст. 10 Конвенции, предписывающее принятие всех
возможных мер для поощрения полного использования работодателями и
работниками на добровольных началах предлагаемых службой занятости
возможностей, согласуется с законодательством Российской Федерации.
Проводимая в Российской Федерации государственная политика в области
содействия занятости населения направлена на поощрение работодателей,
сохраняющих действующие и создающих новые рабочие места прежде всего
для граждан, испытывающих трудности в поиске работы (п. 2 ст. 5 Закона о
занятости). Услуги, связанные с содействием занятости населения,
предоставляются гражданам бесплатно (п. 3 ст. 15 закона о занятости).
13
Правовое положение сотрудников государственной службы занятости населения, являющихся
государственными служащими, определено в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. №
79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
14
См. приказы Минтруда России от 1 сентября 2000 г. № 217 «О мероприятиях по проведению
реорганизации территориальных органов службы занятости» и от 6 декабря 2000 г. № 279 «О некоторых
вопросах, связанных с реорганизацией территориальных органов службы занятости населения».
19
Статья 11 Конвенции, предусматривающая принятие органами власти
необходимых мер для обеспечения эффективного сотрудничества между
государственной службой занятости и частными бюро по найму, не
преследующими целей коммерческой выгоды, находит отражение в
нормативных актах Российской Федерации. В частности, в Концепции
долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации
на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от
17 ноября 2008 г. № 1662-р, в числе направлений реализации задачи развития
институтов рынка труда предусмотрено повышение качества предоставления
услуг в области содействия занятости населения на основе развития
государственной службы занятости населения и частных агентств занятости,
их взаимодействия (п. 6 раздела III).
Каких-либо норм, создающих препятствия для обеспечения
эффективного сотрудничества между государственной службой занятости
населения и частными агентствами занятости (частными бюро по найму), в
законодательстве Российской Федерации о занятости населения не
содержится.
Поскольку органы службы занятости населения созданы во всех
субъектах Российской Федерации, а для жителей удаленных от областных
центров территорий создаются мобильные центры занятости, необходимости
в предусмотренных ст. 12 и 13 Конвенции оговорках, предполагающих
изъятие из-под действия Конвенции районов (территорий), где вследствие
распыленности населения или уровня развития практически неосуществимы
положения Конвенции, не возникает.
Статьи 14–22 посвящены вопросам ратификации и денонсации
Конвенции и не требуют проверки законодательства Российской Федерации
на соответствие положениям этих статей.
Проведенный сравнительный анализ соответствия законодательства
Российской Федерации положениям Конвенции позволяет сделать вывод о
том, что законодательство Российской Федерации, регулирующее отношения
по организации службы занятости, в основном соответствует Конвенции.
Положения ст. 1–11 Конвенции находят отражение в Законе о
занятости, иных нормативных правовых актах Российской Федерации и
субъектов Российской Федерации, регулирующих отношения в сфере
занятости населения, и, как следствие, реализуются субъектами этих
отношений в порядке, установленном действующим законодательством.
Исключение составляют п. «d» ст. 6 Конвенции, предусматривающий
сотрудничество службы занятости в управлении делами страхования от
безработицы, и положения ст. 9, предписывающие, чтобы персонал службы
занятости состоял из государственных служащих.
В связи с этим для ратификации Конвенции потребуется рассмотреть
вопрос о возможности исключения в отношении применения в Российской
Федерации положения п. «d» ст. 6 Конвенции, предусматривающего
сотрудничество органов службы занятости в управлении делами страхования
20
от безработицы, и положений ст. 9 Конвенции в части их распространения на
работников государственных казенных учреждений – центров занятости
населения. При положительном решении данного вопроса ратификация
Конвенции будет возможна без внесения дополнительных изменений в
действующее в Российской Федерации законодательство и не повлечет за
собой дополнительных расходов из федерального бюджета ввиду того, что
остальные положения Конвенции находят отражение в законодательных и
иных нормативных правовых актах Российской Федерации и субъектов
Российской Федерации.
Ратификация Конвенции будет способствовать признанию достижений
Российской Федерации в сфере организации государственной службы
занятости, поднимет авторитет Российской Федерации на международном
уровне, позволит эффективно обмениваться опытом в указанной сфере с
развитыми
странами
Евросоюза
и
другими
государствами,
ратифицировавшими данную Конвенцию.
Конвенция № 89 «О ночном труде женщин в промышленности»
Конвенция о ночном труде женщин в промышленности заключена
№ 89 (далее – Конвенция № 89) в г. Сан-Франциско 9 июля 1948 г.
Конвенция вступила в силу 27 февраля 1951 г. Данную Конвенцию
подписали больше 60 стран. Большая часть стран, подписавших Конвенцию,
провели процедуру ее ратификации. Российская Федерация в Конвенции №
89 участия не принимает.
К промышленным предприятиям Конвенция № 89 относит шахты,
карьеры и другие предприятия по добыче полезных ископаемых из земли;
предприятия, на которых предметы производятся, изменяются, очищаются,
ремонтируются, украшаются, отделываются, подготавливаются к продаже,
разрушаются
или
уничтожаются
или
на
которых
материалы
трансформируются, включая судостроительные предприятия и предприятия
по производству, трансформации и передаче электроэнергии или
двигательной силы любого вида; предприятия, занятые строительством и
гражданскими инженерными работами, включая работу по строительству,
ремонту, содержанию, перестройке и демонтажу.
Исходя из необходимости охраны здоровья женщин, Конвенция № 89
предусматривает нормы и предложения по ограничению труда женщин в
ночное время.
В соответствии с этим положениями Конвенции № 89 женщины
независимо от возраста не привлекаются к работам в ночное время, за
исключением
семейных
предприятий
и
случаев
форс-мажора
(непреодолимой силы) или угрозы потери находящихся в процессе обработки
скоропортящихся материалов (ст. 3 и 6).
Конвенция № 89 не распространяется на женщин, занимающих
ответственные посты административного характера, а также работающих в
21
системе здравоохранения и социального обеспечения, которые обычно не
занимаются физическим трудом. Запрещение ночного труда для женщин
может быть временно отменено правительством, если в случае
возникновения чрезвычайных обстоятельств этого требуют национальные
интересы.
Положениями Конвенции № 89 термин «ночь» определяется как
период продолжительностью по крайней мере в одиннадцать
последовательных
часов,
охватывающий
промежуток
времени,
установленный компетентным органом власти, продолжительностью по
крайней мере в семь последовательных часов между десятью часами вечера и
семью часами утра; компетентный орган власти может устанавливать
различные промежутки времени для различных районов, отраслей
промышленности, предприятий или их филиалов, но он обязан проводить
консультации с заинтересованными организациями предпринимателей и
трудящихся, прежде чем установить промежуток времени после одиннадцати
часов вечера.
В этом контексте важно обратить внимание на Конвенцию МОТ № 171
«О ночном труде» (1990 г.) и Рекомендацию МОТ № 178 «О ночном труде»
(1990 г.). В отличие от Конвенции № 89, ночная смена определяется как
работа продолжительностью не менее семи часов подряд, включая
промежуток между полуночью и 5 часами утра.
Следует отметить, что Кодекс законов о труде РСФСР 1922 г.
ограничивал работу в ночное время для всех женщин, допуская ее как
временную меру, если это вызывалось особой необходимостью. КЗоТ
РСФСР 1971 г. предусматривал аналогичную норму (ст. 161). Однако
действующий ТК РФ указанной нормы не содержит.
Согласно ст. 96 ТК РФ к работе в ночное время не допускаются
беременные женщины; женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет,
инвалиды, работники, имеющие детей-инвалидов, а также работники,
осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с
медицинским заключением, выданным в порядке, установленном
федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации, матери и отцы, воспитывающие без супруга
(супруги) детей в возрасте до пяти лет, а также опекуны детей указанного
возраста могут привлекаться к работе в ночное время только с их
письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по
состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением.
В отличие от норм международного трудового права ст. 259 ТК РФ не
устанавливает акцент на регулирование работы в ночное время, а
предусматривает гарантии беременным женщинам и лицам с семейными
обязанностями при направлении в служебные командировки, привлечении к
сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие
праздничные дни. Так, запрещается направление в служебные командировки,
22
привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и
нерабочие праздничные дни беременных женщин (ч. 1 ст. 259 ТК РФ).
Женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, должны быть
ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от
направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной
работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни (ч. 2
ст. 259 ТК РФ). Аналогичные гарантии предоставляются также матерям и
отцам, воспитывающим без супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет,
работникам, имеющим детей-инвалидов, и работникам, осуществляющим
уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским
заключением (ч. 3 ст. 259 ТК РФ).
В связи с указанным очевидным является то, что положения ТК РФ в
части регламентации вопросов, касающихся труда женщин в ночное время на
предприятиях промышленности, не соответствуют международным
стандартам в сфере труда. Типичным нарушением норм ТК РФ является
привлечение женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, и работников,
имеющих детей-инвалидов с детства, до достижения ими возраста 18 лет к
сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие
праздничные дни без письменного согласия и медицинских рекомендаций.
Вывод. Положения Конвенции № 89 не нашли отражения в
российском законодательстве. Ратификация Конвенции № 89 потребует
внесения изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации, в части регламентации гарантий, предоставляемых женщинам,
выполняющим работу в ночное время на предприятиях промышленности. В
виду указанных обстоятельств ратификацию Конвенции № 89 считаем
преждевременным.
Конвенция № 94 «О трудовых статьях в договорах, заключаемых
государственными органами власти»
Конвенция о трудовых статьях в договорах, заключаемых
государственными органами власти № 94 (далее – Конвенция № 94)
заключения в г. Женеве 29 июня 1949 г. Конвенция вступила в силу 20
сентября 1952 г. Конвенцию ратифицировали 62 государства. Российская
Федерация в Конвенции № 94 участия не принимает.
Положения Конвенции № 94 применяются к договорам, которые
отвечают следующим условиям:
a) одна из сторон договора является государственным органом власти;
b) выполнение договора связано с:
расходованием фондов государственным органом власти;
наймом трудящихся другой стороной договора;
договор заключается с целью строительства, переделки, ремонта или
сноса общественных сооружений; производства, сборки, содержания или
23
перевозки материалов, инструментов или оборудования; выполнения или
предоставления услуг.
Конвенция № 94 применяется к работам, осуществляемым
субподрядчиками или правопреемниками подрядчика.
Согласно ст. 2 Конвенции № 94, содержат статьи, гарантирующие
соответствующим трудящимся заработную плату (включая надбавки),
продолжительность рабочего времени и другие условия труда, которые не
менее благоприятны, чем условия, установленные в данном районе в
отношении работы аналогичного характера в соответствующей профессии
или отрасли промышленности:
a) либо коллективным договором или другим способом, принятым при
переговорах между организациями предпринимателей и трудящихся,
представляющими значительную часть предпринимателей и трудящихся в
соответствующей профессии или отрасли промышленности;
b) либо арбитражным решением;
c) либо законодательством страны.
В тех случаях, когда в том районе, где осуществляется работа, условия
труда не регулируются каким-либо из вышеуказанных способов, статьи,
включаемые в договоры, гарантируют соответствующим трудящимся
заработную плату (включая надбавки), продолжительность рабочего дня и
другие условия, которые не менее благоприятны, чем:
a) либо условия, установленные коллективным договором или другим
способом, принятым при переговорах, арбитражным решением или
законодательством страны в отношении работы аналогичного характера в
соответствующей профессии или отрасли промышленности в ближайшем
подобном районе;
b) либо общий уровень, соблюдаемый предпринимателями,
находящимися в аналогичных условиях и действующими в той же отрасли
промышленности или хозяйства, что и Сторона, с которой заключен договор.
Компетентный орган власти принимает надлежащие меры для того
чтобы дать возможность подрядчикам ознакомиться с положениями статей
(например, опубликование условий договора и т.д.).
В соответствии со ст. 5 Конвенции № 94 в случае несоблюдения и
неприменения положений трудовых статей, включенных в договоры
государственных органов, применяются соответствующие санкции либо в
виде отказа в заключении договора, либо в виде других мер.
С целью обеспечить соответствующим трудящимся возможность
получать заработную плату, на которую они имеют право, принимаются
необходимые меры либо путем удержаний из выплат, причитающихся
согласно условиям договора, либо любым иным способом.
В Российской Федерации наиболее распространенным является
следующий порядок привлечения работников (физических лиц) к
выполнению работ (например, строительства, ремонта, сноса и т.д.) для нужд
государственных органов. Соответствующая работа или комплекс работ
24
выносится
на
конкурс,
в
выполнении
которого
учувствуют
профессиональные
участники
рынка
(например,
субъекты
предпринимательской и профессиональной деятельности, имеющие членство
в саморегулируемых организациях в области строительства).
В свою очередь, организации, победившие в конкурсе и заключившие
договор на выполнение работ, выполняют соответствующие работы силами
своих работников, либо заключая дополнительные трудовые договоры.
Так, согласно ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд»15 (далее – Закон №
44-ФЗ), вступающего в силу с 1 января 2013 г. должен заключаться
специальный контракт. Контракт заключается на условиях, предусмотренных
извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в
определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о
закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с
которым заключается контракт.
Участником закупки, согласно ст. 3 Закона № 44-ФЗ, может быть
любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой
формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения
капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в
качестве индивидуального предпринимателя.
Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных
нужд регламентировано параграфом 5 Главы 37 Гражданского кодекса
Российской Федерации16. Государственные и муниципальные контракты
имеют гражданско-правовую природу, а их содержание четко фиксировано.
В частности, согласно ст. 34 Закона № 44-ФЗ в качестве обязательных
условий контракта выступают:
1)
Цена контракта.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является
твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях,
установленных Правительством Российской Федерации, указываются
ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и
максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в
документации о закупке. При заключении и исполнении контракта
изменение его условий не допускается.
2)
Ответственность заказчика и исполнителя (поставщика,
подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,
предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения заказчиком
обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях
ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных
контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты
неустоек (штрафов, пеней).
15
16
СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652. Вступает в силу с 1 января 2014 г.
СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
25
3)
Порядок и срок оплаты товара, работы или услуги.
4)
Порядок и срок осуществления заказчиком приемки
поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной
услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема
требованиям, установленным контрактом.
5)
Порядок и срок оформления результатов приемки.
6)
Порядок и сроки оплаты товара, работы или услуги.
7)
Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта и
др.
Вывод. Ратификация Конвенции № 94 потребует внесения изменений в
законодательство о государственных и муниципальных контрактах и ТК РФ
в части включения особых условий о трудовых договорах, заключаемых в
ходе реализации таких контрактов. В связи с этим ратификацию Конвенции
№ 94 считаем преждевременным.
Конвенция № 97 «О трудящихся-мигрантах»
Конвенция № 97 МОТ «О трудящихся-мигрантах (пересмотренная в
1949 году)» (далее – Конвенция № 97) заключена в г. Женеве 1 июля 1949 г.
Она представляет собой пересмотренную Конвенцию 1939 г. о трудящихсямигрантах, принятую Генеральной конференцией Международной
организации труда на ее 25 сессии.
В настоящее время Конвенцию № 97 ратифицировали 49 стран.
Российская Федерация не ратифицировала Конвенцию № 97.
Конвенция № 97состоит из 23 статей и 3 приложений. При этом около
половины статей ее текста посвящено взаимоотношениям государств, для
которых Конвенция № 97 имеет юридическую силу, а также порядку
ратификации, денонсации и отчетности.
Принятое для целей Конвенции № 97 определение термина
«трудящийся-мигрант» означает лицо, которое «мигрирует из одной страны в
другую с намерением получить работу, иначе чем на собственный счет, и
включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве
трудящегося-мигранта» (ст. 11). При этом положения Конвенции № 97 не
применяются к пограничным работникам; выехавшим на короткий срок
лицам свободных профессий и артистам; морякам.
Таким образом, определение понятия «трудящийся-мигрант» основано
на использовании отсылочных норм к национальному законодательству с
минимальным количеством собственно конвенционных признаков, в числе
которых указаны:
во-первых, миграция лица из одной страны в другую, чем
подчеркивается внешний характер перемещения;
во-вторых, целью такого перемещения обязательно является получение
работы с соответствующим вознаграждением.
26
Такой подход к определению понятия трудящегося-мигранта
предоставляет государствам – участникам Конвенции № 97 достаточно
широкие
дискреционные полномочия
в определении субъектов
соответствующих прав. Тем не менее отсутствие в законодательстве
государства
понятия
«трудящийся-мигрант»
предполагает
четкое
установление бенефициаров конвенционных прав.
Учитывая, что в законодательстве Российской Федерации не
устанавливается понятие трудящегося-мигранта, в случае ратификации
Конвенции возникнет необходимость в уточнении круга субъектов, на
которых может распространяться ее действие. Исходя из широкого значения
понятия, предлагаемого в Конвенции № 97, в настоящее время в Российской
Федерации к числу трудящихся-мигрантов могут быть отнесены практически
все категории иностранных граждан, пребывающие или проживающие на ее
территории и осуществляющие здесь трудовую деятельность, независимо от
времени, на который производится такое перемещение.
Конвенция № 97 гарантирует равноправное обращение между
гражданами страны и трудящимися-мигрантами, имеющими документы, в
процессе найма на работу, в отношении условий проживания и работы, а
также доступа к правосудию, налоговым льготам и социальному
обеспечению. Конвенция № 97 содержит нормы об условиях подписания
контрактов, участии мигрантов в профессиональном обучении, повышении в
должности, воссоединении семей, а также нормы, предохраняющие от
несправедливого прекращения контракта или выдворения, и другие меры,
регулирующие весь миграционный процесс.
Между тем необходимо учитывать, что предоставление равного
обращения как к гражданам, так и к трудящимся-мигрантам в процессе
найма на работу, продекларированное в Конвенции № 97, не согласуется с
положениями Федерального закона «О правовом положении иностранных
граждан в Российской Федерации», в частности в связи с закрепленным в нем
принципом приоритетного использования национальных трудовых ресурсов
с учетом ситуации на рынке труда (ст. 18), установлением механизмов
квотирования для выдачи разрешений на временное проживание
иностранных граждан и выдачи разрешений на работу (ст. 6.1, 18),
ограничивающих бесконтрольный въезд на территорию Российской
Федерации и занятие в Российской Федерации трудовой деятельностью.
Разрешение на временное проживание, в частности, может быть выдано
иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством
Российской Федерации по предложениям исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации с учетом
демографической ситуации в соответствующем субъекте Российской
Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных
граждан.
Положения, касающиеся равноправного обращения в отношении
налоговых льгот и социального обеспечения, также потребуют
27
корректировки российского законодательства в случае ратификации
Конвенции № 97. Это обусловлено, прежде всего, тем, что ставка налоговых
резидентов в Российской Федерации в настоящее время согласно нормам
ст. 224 (п. 3) Налогового кодекса РФ составляет 13%, в то время как для
налоговых нерезидентов она установлена в размере 30% в отношении всех
доходов, получаемых физическими лицами. И хотя положения Налогового
кодекса Российской Федерации в данном случае оперируют не терминами
«граждане» и «иностранные граждане», а «физические лица», тем не менее,
учитывая, что иностранные граждане, временно пребывающие в Российской
Федерации, относятся в массе своей к нерезидентам 17, обеспечить им равное
обращение по указанным вопросам при существующем варианте
регулирования не представляется возможным.
Требование Конвенции № 97 к обеспечению равноправного обращения
в отношении социального обеспечения российских граждан и трудящихсямигрантов не коррелирует с положениями Федерального закона от
10 декабря 1995 г. № 195-ФЗ «Об основах социального обслуживания
населения в Российской Федерации», согласно п. 4 ст. 7 которого равные с
гражданами Российской Федерации права на социальное обслуживание
имеют только постоянно проживающие в Российской Федерации
иностранные граждане, если иное не установлено международным
договором Российской Федерации.
Российское
законодательство
не
содержит
положений,
корреспондирующих с нормами ст. 5 Конвенции № 97, согласно которой
каждый член Организации, для которого Конвенция № 97 находится в силе,
обязуется предусмотреть в пределах своей юрисдикции соответствующие
медицинские службы, в функции которых входит, в частности,
удостоверение в случае необходимости, что в момент отъезда трудящиесямигранты и члены их семей, которым разрешено их сопровождать или
присоединяться к ним, находятся в удовлетворительном состоянии здоровья,
а также обеспечивать трудящимся-мигрантам и членам их семей хорошие
гигиенические условия в момент отъезда, во время пути и по приезде в
страну назначения.
Требования Конвенции № 97 обусловливают необходимость
дополнительных затрат за счет средств федерального бюджета на
выравнивание социально-экономических прав трудящихся-мигрантов с
социально-экономическими правами граждан Российской Федерации. Кроме
того, ее ратификация может негативно сказаться на состоянии рынка труда в
Российской Федерации.
Вывод:
ратификация
Конвенции
№ 97
представляется
нецелесообразной.
17
Согласно ст. 207 части второй Налогового кодекса РФ «налоговыми резидентами признаются физические
лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12
следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается
на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев)
лечения или обучения».
28
Конвенция № 102 «О минимальных нормах социального
обеспечения»
Конвенция ратифицирована 42 государствами. В соответствии с
Программой
сотрудничества
между
Российской
Федерацией
и
Международной организацией труда на 2013–2016 гг. в настоящее время
рассматривается возможность ратификации Конвенции 1952 г. «О
минимальных нормах социального обеспечения» (№ 102).
Конвенция, установившая минимальные нормы социального
обеспечения, не дает понятия социального обеспечения. Нет определения
данного понятия и в российском законодательстве, хотя оно широко
употребляется, в том числе в Конституции страны. В статье 39 Конституции
Российской Федерации предусмотрено, что:
«1. Каждому гарантируется социальное обеспечение по возрасту, в
случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в
иных случаях, установленных законом.
2. Государственные пенсии и социальные пособия устанавливаются
законом.
3. Поощряется добровольное социальное страхование, создание
дополнительных форм социального обеспечения и благотворительность».
Наиболее часто в России под социальным обеспечением понимается
материальное обеспечение в виде денежных выплат, льгот и услуг,
предоставляемых пожилым и нетрудоспособным гражданам. Такое
обеспечение предоставляется либо в основном за счет средств обязательного
социального страхования, в том числе пенсионного страхования18, либо за
счет средств федерального бюджета. Соответственно различается две
организационно-правовые формы социального обеспечения. Первая
охватывает работающее население, кроме отдельных его категорий из числа
служащих, вторая – всех остальных граждан из числа занятого населения, а
также тех, кто не осуществлял трудовую деятельность (социальное
обеспечение не как работника, а как члена общества независимо от участия в
трудовой деятельности).
Все виды социального обеспечения, которые названы в Конвенции,
относятся к социальному обеспечению и применяются в Российской
Федерации. Многие специалисты, однако, полагают, что право на охрану
здоровья и медицинскую помощь выходит за рамки традиционного понятия
«социального обеспечения» ввиду особой его значимости и должно в связи с
этим рассматриваться отдельно.
В российском законодательстве о тех видах социального обеспечения,
которым посвящена Конвенция, в основном традиционно используются
несколько иные термины.
18
При недостатке этих средств они пополняются ассигнованиями из федерального бюджета.
29
Применяются термины: «супруг» вместо «жена»; «страховой стаж» –
вместо «стаж»; понятие «ребенок» охватывает детей, не достигших 18 лет.
Денежные выплаты именуются в Конвенции пособиями. В России
различаются понятия «пособие» и «пенсия». Пособием признается
кратковременная выплата, а пенсией – долговременная, постоянная выплата,
размер которой определяется в расчете на календарный месяц.
Поскольку все работающие по найму, а это подавляющее большинство
занятого (работающего) населения России, подлежат обязательному
социальному страхованию, сравнительный анализ положений Конвенции и
российского законодательства осуществлен применительно к наемным
работникам.
Статьи 2–6 Конвенции носят информационный характер, в связи с чем
комментарий не требуется.
Согласно ст. 41 Конституции Российской Федерации каждый имеет
право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Медицинская помощь в
государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения
оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего
бюджета, страховых взносов, других поступлений.
Медицинская помощь оказывается в соответствии с Федеральным
законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья
граждан в Российской Федерации» и другими федеральными законами.
Статья 7 определяет предмет обеспечения не как денежную выплату, а
как фактическое предоставление медицинской помощи, что соответствует
названию раздела II Конвенции).
Медицинская помощь определяется в указанном Федеральном законе
как комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или)
восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских
услуг. Медицинская услуга, в свою очередь, обозначается как медицинское
вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на
профилактику, диагностику и лечение заболеваний, а также медицинскую
реабилитацию. Этим же законом дается определение профилактической
помощи – ею признается комплекс мероприятий, направленных на
сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование
здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или)
распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и
условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение
вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания. Эти и
другие понятия, которые также содержатся в законе (диагностика, лечение,
охрана здоровья и т.д.), полностью соответствуют общепринятой их
трактовке.
Статья 8 предусматривает предоставление обеспечения при любом
болезненном состоянии, независимо от его причины.
Медицинская помощь оказывается на территории страны бесплатно
всем гражданам без каких-либо исключений и независимо от причин,
30
вызвавших болезненное состояние, включая беременность, роды и их
последствия19.
Статья 9 устанавливает круг граждан, которым предоставляется
медицинская помощь.
В России медицинская помощь оказывается всем гражданам. В
гарантированном объеме помощь оказывается без взимания платы в
соответствии с программой государственных гарантий. Порядок оказания
медицинской помощи иностранным гражданам определен Правительством
Российской Федерации. При этом лица без гражданства, постоянно
проживающие в стране, пользуются правом на медицинскую помощь
наравне с гражданами Российской Федерации.
Статья 10 определяет виды медицинской помощи, предоставляемой в
случаях болезненного состояния, во время и после родов.
Указанный выше закон предусматривает, что медицинская помощь
может оказываться вне медицинского учреждения (бригадой скорой помощи,
включая скорую специализированную помощь); амбулаторно, в том числе на
дому, если не требуется круглосуточного медицинского наблюдения; в
стационарах – в дневном и круглосуточном (госпитализация).
Все женщины без исключения в период беременности и родов и
послеродовой период обеспечиваются специализированной медицинской
помощью. Она включает профилактику, диагностику и лечение заболеваний
и состояний, требующих использования специальных методов и сложных
медицинских технологий, а также медицинскую реабилитацию.
Статья 10 Конвенции предусматривает также «обеспечение наиболее
необходимыми медикаментами, предписанными врачом и другим
дипломированным специалистом» (п. «а», iii). Обеспечение наиболее
необходимыми медикаментами рассматривается, следовательно, как
составная часть медицинской помощи. При этом такая помощь оказывается
«либо непосредственно, либо в форме возмещения расходов, понесенных
заинтересованным лицом» (п. 2 ст. 1 Конвенции).
Можно различно трактовать положения Конвенции в этой части, но
очевидно одно: в России пока еще отсутствует доступность необходимого
лекарственного обеспечения для всего населения при амбулаторном лечении,
хотя она есть для многих категорий граждан, что является бесспорным
достижением, но в полной мере не разрешает затронутой проблемы. Следует,
видимо, отметить также, что в нашей стране нет даже зачатков частичного
возмещения пациентам расходов на приобретение необходимых
медикаментов при амбулаторном лечении, нет и самого перечня
необходимых медикаментов при таком лечении.
Статья 11 устанавливает возможность введения стажевых требований
для приобретения права на оказание медицинской помощи.
19
О периодических выплатах, т.е. денежных пособиях, предоставляемых сверх медицинской помощи
занятому населению, см. разделы III–VIII.
31
В России каких-либо стажевых требований, в том числе для
предотвращения злоупотреблений, не предусмотрено.
Статья 12 предусматривает возможность ограничения срока, в течение
которого может предоставляться медицинская помощь.
В России медицинская помощь предоставляется в течение всего срока
болезненного состояния, независимо от его причин и характера.
Таким образом, российское законодательство о медицинской помощи
полностью соответствует минимальным стандартам, которые установлены
разделом II Конвенции МОТ № 102, и значительно превышает их.
В случае ратификации раздела II этой Конвенции следует принять
обязательство установить доступную необходимую лекарственную помощь
при амбулаторном лечении для всего населения – хотя бы на первом этапе с
возмещением пациенту части расходов на приобретение необходимых
медикаментов при таком лечении.
При этом надо учитывать, что в соответствии с Указом Президента
Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 598 Правительство РФ
осуществляет подготовку стратегии лекарственного обеспечения населения,
одной из целей которой является повышение доступности лекарственной
помощи при амбулаторном лечении.
В Российской Федерации назначение и выплата пособий по временной
нетрудоспособности (по болезни в том числе) осуществляется в соответствии
с Федеральным законом от 26 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи
с материнством». Он вступил в силу с 1 января 2007 г., в дальнейшем в него
вносились изменения и дополнения. До вступления в силу данного закона
действовало в основном законодательство, сложившееся в советский период.
Федеральный закон от 26 декабря 2006 г. № 255-ФЗ охватывает в части
обеспечения пособиями по болезни занятое (работающее) население,
подлежащее обязательному социальному страхованию. Иным категориям
занятого населения в случае болезни обеспечение предоставляется в
соответствии с другими федеральными законами. К ним относятся
военнослужащие, сотрудники некоторых других ведомств (МВД, ФСБ и т.д.),
учащиеся профессиональных учебных заведений.
Статья 13 устанавливает обеспечение в виде пособия по болезни.
Статья не раскрывает, что понимается под болезнью. В российском
законодательстве под болезнью понимается как заболевание, так и другие
случаи, когда работник в силу определенных причин, в том числе и в связи с
заболеванием, уходом за заболевшим членом семьи и т.д., вынужден в
соответствии с медицинским заключением временно прервать трудовую
деятельность.
Статья 14 определяет, что обеспечение предоставляется в случае
наступления временной нетрудоспособности в отличие от длительной или
постоянной, т.е. инвалидности.
32
Что понимается под заболеванием, здесь и далее не расшифровывается.
Можно предположить, что утрата трудоспособности вследствие заболевания
охватывает и другие случаи. В России таких случаев несколько (5), в связи с
чем данное пособие именуется пособием по временной нетрудоспособности.
Один из видов данного пособия – по уходу за ребенком в возрасте до
полутора лет – является по существу семейным пособием (см. раздел VII
Конвенции).
Статья 15 определяет круг граждан, которые подлежат обеспечению.
В России обеспечение в виде пособия по временной
нетрудоспособности предоставляется всем работающим гражданам, за
исключением тех, кто выполнет работу по гражданско-правовым договорам.
Некоторые из них – адвокаты, индивидуальные предприниматели,
нотариусы, занимающиеся частной практикой, – могут добровольно вступать
в правоотношения по обязательному социальному страхованию (при условии
уплаты страховых взносов) и получать пособие по временной
нетрудоспособности.
Обеспечение в виде пособия по временной нетрудоспособности
предоставляется при утрате трудоспособности в случаях: заболевания или
травмы, в том числе в связи с операцией по искусственному прерыванию
беременности или осуществлению экстракорпорального оплодотворения;
необходимости осуществлять уход за больным членом семьи; карантина
застрахованного и ребенка в возрасте до 7 лет, посещающего дошкольное
образовательное учреждение, или другого члена семьи, признанного
недееспособным; осуществления протезирования по медицинским
показаниям в стационаре; долечивания в санаторно-курортных учреждениях
непосредственно после стационарного лечения.
Статья 16 определяет вид пособия, признает такое пособие
периодической выплатой, а также предусматривает общие подходы к его
начислению.
Пособие по временной нетрудоспособности начисляется из
индивидуального заработка. Если застрахованный работает в нескольких
местах, пособие исчисляется исходя из заработка по всем местам работы.
Средний заработок подсчитывается, как правило, за два календарных
года, предшествующих году наступления временной нетрудоспособности. В
заработок, из которого исчисляется пособие, включаются все виды оплаты
труда.
При утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы и в
других случаях, кроме ухода за заболевшим членом семьи, размер пособия
дифференцируется от 60 до 100% заработка в зависимости от
продолжительности страхового стажа. При стаже 8 лет и более он равен
100%, от 5 до 8 лет – 80%, до 5 лет – 60% среднего заработка.
Несколько иные размеры пособия установлены в случаях
осуществления ухода за заболевшим членом семьи (они зависят от того, за
33
кем осуществляется уход и какое время выплачивается пособие, однако его
размер выше чем 50% заработка).
В России пока еще не определен минимальный размер пособия, в том
числе при заболевании или травме, в связи с чем при его установлении в
размере 60% из сравнительно невысокого заработка оно может оказаться
несколько ниже прожиточного минимума. Данное обстоятельство следует,
видимо, учесть при корректировке в дальнейшем законодательства о
пособиях по временной нетрудоспособности. Минимальный размер оплаты
труда (МРОТ) и пособие, исчисленное из указанного выше заработка, не
должны быть ниже прожиточного минимума. Пока еще пособие иногда не
достигает прожиточного минимума.
Статья 17 предусматривает возможность установления стажевых
требований.
Российское законодательство не обусловливает предоставление
пособия по временной нетрудоспособности каким-либо периодом уплаты
страховых взносов или работы по найму, в том числе для предотвращения
злоупотреблений – право на получение пособия возникает с первого дня
трудовой деятельности. Вместе с тем размер пособия может зависеть в ряде
случаев от продолжительности страхового стажа.
Статья 18 определяет период, за который выдается пособие, а также
исключения, когда продолжительность его выплаты может ограничиваться.
Согласно российскому законодательству пособие по временной
нетрудоспособности при ее утрате вследствие заболевания или травме
выплачивается, как правило, за весь период временной нетрудоспособности
– с первого ее дня и до восстановления трудоспособности либо установления
инвалидности. При этом за первые три дня пособие выдается за счет средств
работодателя, а за остальное время – за счет средств обязательного
социального страхования20. Из этого общего правила есть два исключения.
Инвалидам пособие выплачивается не более четырех месяцев подряд или
пяти месяцев в календарном году (при заболевании туберкулезом – до дня
восстановления трудоспособности или пересмотра группы вследствие
заболевания туберкулезом). Застрахованным, заключившим срочный
трудовой договор на срок до 6 месяцев, пособие по временной
нетрудоспособности выплачивается не более чем за 75 дней (кроме
заболевания туберкулезом). За все время выдается пособие при карантине и
протезировании.
Периоды выплаты пособия по уходу за заболевшим зависят от того, за
кем осуществляется уход – за ребенком или взрослым. Если он
осуществляется за ребенком, то длительность выплаты пособия зависит от
возраста ребенка, характера его заболевания. Срок выплаты пособия
определяется на каждый случай заболевания и в расчете на календарный год.
При заболевании ребенка в возрасте до 7 лет пособие выдается за весь
20
В других случаях временной нетрудоспособности пособие за все время выплачивается за счет средств
обязательного социального страхования.
34
период его болезни, но не более чем за 60 дней в году; от 7 до 15 лет
соответственно – за 15 дней, но не более чем за 45 дней в году. При
некоторых тяжелых заболеваниях ребенка пособие выдается за весь период
ухода за ним. Пособие по уходу за взрослым членом семьи выплачивается за
период не более 7 дней, а в году не более чем за 30 календарных дней.
Конвенция № 102 не предусматривает выплату пособий по уходу за
заболевшим членом семьи, но в России такие пособия традиционно
существуют многие годы.
Общие выводы по разделу III Конвенции МОТ № 102 следующие:
1. Российское законодательство, предусматривающее обеспечение
занятого (работающего) населения пособиями по болезни, полностью
соответствует минимальным стандартам, установленным Конвенцией МОТ
№ 102 в этой части, и значительно превосходит их.
2. В случае ратификации раздела III Конвенции МОТ № 102 следовало
бы принять обязательство установить минимальный размер пособия в случае
болезни (травмы) не ниже прожиточного минимума. Минимальный размер
оплаты труда (МРОТ) должен быть повышен до прожиточного минимума
работающего по найму, поскольку иначе он не может выполнять свою
основную функцию – восстанавливать и поддерживать трудоспособность
работника.
Развитие законодательства о пособиях по безработице в России
своеобразно. Сначала вводится страховое пособие, затем оно упраздняется «в
связи с полной ликвидацией в стране безработицы». Вновь возрождается
страховое пособие в 1991 г., причем создается обособленный фонд, и
устанавливаются соответствующие страховые платежи, которые платят
предприниматели. Однако с 2001 г. неожиданно для всех данный вид
страхования упраздняется и вместо страхового пособия устанавливается
пособие по безработице, которое выплачивается за счет средств
федерального бюджета21. Изменяются также условия и размеры данного
пособия, они становятся необременительными для бизнес-сообщества,
которое освобождается от уплаты соответствующих страховых взносов.
В настоящее время назначение и выплата пособий по безработице
осуществляются, таким образом, за счет бюджетных ассигнований в
соответствии с Законом Российской Федерации от 19 апреля 1991г. № 1032-I
«О занятости населения в Российской Федерации» и рядом других
федеральных законов.
Возрождение полноценной системы обязательного социального
страхования в связи с реальным риском утраты работы и заработка
вследствие безработицы – одна из первостепенных и давно осознанных
задач. Без этого вряд ли возможно достигнуть объективно необходимого
уровня пособий по безработице. В Генеральном соглашении между
Общероссийским
объединением
профсоюзов,
Общероссийским
21
Аналогичных примеров замены страховых пособий по безработице на бюджетные пособия в развитых
странах не выявлено. Россия – исключение.
35
объединением работодателей и Правительством Российской Федерации на
2014–2016 гг. Конвенция МОТ № 102 предложена к ратификации. Одной из
причин задержки выполнения этого решения явилась, видимо, недостаточная
величина пособий по безработице в России по сравнению с международными
стандартами, установленными в указанной Конвенции.
Статья 19 обязывает каждого члена Организации, в отношении
которого настоящий раздел находится в силе, ввести пособие на случай
безработицы.
В последующих статьях раскрывается содержание данного раздела.
Статья 20 определяет понятие пособия по безработице как временную
утрату заработка, вызванную невозможностью для соответствующего лица,
способного и готового работать, получить подходящее занятие.
В законодательстве России содержится понятие безработных. Ими
признаются трудоспособные граждане, которые не имеют работы и
заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска
подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней. В Законе
перечислены категории граждан, которые считаются занятыми. К ним
относятся:
работающие
по
трудовому
договору,
проходящие
соответствующую службу, индивидуальные предприниматели, учащиеся
проходящие очный курс обучения, и некоторые другие, например члены
крестьянского (фермерского) хозяйства22.
В Законе определены гарантии социальной поддержки безработных.
Государство гарантирует безработным выплату пособий по безработице, в
том числе в период временной нетрудоспособности безработного. Кроме
того, государство гарантирует им выплату стипендии в период
профессиональной подготовки и возможность участия в оплачиваемых
общественных работах.
Статья 21 определяет круг работающих по найму, подлежащих
обеспечению.
В России пособие по безработице выдается всем гражданам,
признанным безработными органом службы занятости по месту жительства.
Статья 22 определяет размер периодического пособия по безработице
для занятого (работающего) населения.
Содержание данной статьи неразрывно связано со ст. 65 и
Приложением к разделу XI. Согласно им размер пособия по безработице
типичного получателя составляет не менее 45% заработка. При этом
типичным получателем признается безработный с супругом(ой) и двумя
детьми.
К концу ХХ столетия в большинстве европейских развитых стран
сформировалась более совершенная система социальной защиты
безработных, в том числе обеспечения пособиями по безработице. Это
привело к пересмотру МОТ ряда международных норм, закрепленных ранее
22
Инвалиды также признаются безработными, если в их индивидуальной программе реабилитации
содержится заключение о рекомендованном характере и условиях труда.
36
в Конвенции МОТ № 102, и установлению, в частности, более высокого
уровня пособия по безработице по отношению к заработку.
В России установлены своеобразные и довольно сложные правила
определения размера пособия по безработице. Они изложены в ст. 33–35
указанного выше Федерального закона. Размер пособия обычно составляет: в
первом (12-месячном) периоде – 75%, в последующие четыре месяца – 60%,
в дальнейшем – 45% заработка; во втором (12-месячном) периоде –
минимальную величину пособия, увеличенную на размер районного
коэффициента.
Размеры минимальной и максимальной величин пособия по
безработице
определяются
ежегодно
Правительством
Российской
Федерации. На 2013 год они установлены соответственно в сумме 850 и 4900
руб. Таким образом, даже максимальная величина пособия по безработице
при среднем заработке в 25 тыс. руб. составляет менее 20% заработка, оно
значительно ниже минимального размера оплаты труда (5205 руб.) и ниже
прожиточного минимума (7191 руб. за III квартал 2012 г.).
Размеры пособия по безработице для многих граждан, например,
впервые ищущих работу (ранее не работавших), стремящихся возобновить
трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва,
прекративших индивидуальную предпринимательскую деятельность,
уволенных за нарушение трудовой дисциплины и т.д., иные: в первом (6месячном) периоде – в размере минимальной величины пособия по
безработице (850 руб.), увеличенной на размер районного коэффициента; во
втором (6-месячном) периоде – также в размере минимальной величины
пособия по безработице, увеличенной на размер районного коэффициента.
Статья 23 Конвенции допускает возможность установления
определенного стажа для получения пособия для предотвращения
злоупотреблений.
В России такой стаж установлен косвенно в случаях определения
размера пособия по безработице на основе заработка в процентном
отношении к нему (см. комментарий к ст. 22).
Статья 24 определяет продолжительность выплаты пособия по
безработице, допускает случаи ее ограничения, а также устанавливает
среднюю продолжительность выплаты пособия.
Пособие по безработице начисляется, как правило, с первого дня
признания гражданина безработным. Каждый период выплаты пособия не
может превышать 12 месяцев в суммарном отношении в течение 18
календарных месяцев. Для отдельных категорий безработных (впервые
ищущих работу и некоторых других) каждый период выплаты пособия не
может превышать шести месяцев в суммарном исчислении в течение 12
календарных месяцев. При этом общий период выплаты пособия для этих
категорий не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в
течение 18 календарных месяцев.
Общие выводы и предложения по разделу IV Конвенции следующие:
37
1. Поскольку в России размеры пособий по безработице, в том числе их
предельный уровень, значительно ниже тех стандартов, которые
предусмотрены разделом IV Конвенции, представляется целесообразным
воздержаться от ратификации данного раздела. При этом учитывается, что
выплата указанных пособий осуществляется за счет средств федерального
бюджета и доведение пособий до уровня, установленного в Конвенции,
потребует существенного увеличения бюджетных расходов на выплату
пособий по безработице.
2. Ратификация данного раздела возможна, как представляется, при
возрождении в России обязательного социального страхования в связи с
риском утраты заработка вследствие безработицы и введением
соответствующих страховых взносов для работодателей, за счет которых
выплачиваются пособия по безработице (по примеру всех развитых стран).
Статья 25 определяет вид пенсии, предоставляемой в связи с
наступлением старости, т.е. достижением определенного преклонного
возраста.
Пенсия по старости - один из трех видов государственных пенсий.
Она, как и другие два ее вида, предоставляется в России на основании
Федерального закона от 17 декабря 2001 г. №173-ФЗ «О трудовых пенсиях в
Российской Федерации» и Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 166ФЗ, «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации»
иных федеральных законов. Далее два указанных закона обозначаются как
Закон о ТП и Закон о ГПО.
В России, как и во всех других развитых странах, доминирующий вид
пенсионного обеспечения – пенсии по старости получают почти 90% всех
пенсионеров. Преимущественно они устанавливаются в связи с трудовой
деятельностью в соответствии с Законом о ТП. Для ряда категорий занятого
населения предусмотрены пенсии за выслугу лет. Они заменяют им пенсии
по старости.
Основной правообразующий юридический факт – наступление
старости, определяемый как достижение установленного преклонного
возраста (ст. 26). Старость, таким образом, – определенное состояние,
период жизни, наступление которого характеризуется достижением
указанного возраста. Для получения пенсии по старости необходим
страховой стаж не менее 5 лет.
Статья 26 Конвенции определяет охватываемый период, а также
ориентировочно – пенсионный возраст и порядок выплаты пенсии
работающим пенсионерам:
1. По буквальному смыслу п. 1 данной статьи Конвенции к
охватываемому периоду относится период начиная с достижения
установленного возраста.
Российское пенсионное законодательство определяет вместе с этим
процедуру «вхождения» в обеспечение пенсией, в том числе по старости. Это
объясняется главным образом тем, что пенсионный орган пока еще не имеет
38
всех необходимых данных, подтверждающих право гражданина на
получение пенсии. В связи с этим действует заявительный порядок
назначения трудовой пенсии. Он следующий – пенсия по старости по
общему правилу назначается со дня обращения за ней, т.е. со дня подачи
заявления со всеми необходимыми документами в орган, осуществляющий
пенсионное обеспечение; этот орган дает разъяснение, какие документы
следует представить дополнительно; если они будут представлены в течение
трех месяцев, то днем обращения считается день подачи заявления (ст. 19
Закона о ТП). Пенсия по старости назначается со дня, следующего за днем
увольнения с работы, если обращение за ней последовало не позднее 30 дней
со дня увольнения.
Государственная пенсия по старости назначается, как правило, с
первого числа месяца, в котором подано заявление о ее назначении.
В принципе срок назначения всех пенсий вполне может быть
унифицирован и приведен в полное соответствие с требованиями Конвенции
МОТ № 102. Для этого можно сохранить заявительный порядок для
назначения пенсии, но определить соответствующий начальный срок
выплаты пенсии со дня наступления соответствующего страхового события,
если обращение последовало не позднее определенного периода, равного,
например, обычному сроку для предъявления иска.
2. Установленный пенсионный возраст согласно Конвенции не должен
превышать 65 лет. Компетентный орган власти может установить более
высокий возрастной предел с учетом работоспособности пожилых лиц в
соответствующей стране. Конвенция предусматривает единый пенсионный
возраст для мужчин и женщин и косвенно определяет, таким образом,
работоспособность пожилых граждан. Однако возрастной ценз в 65 лет для
пенсии по старости установлен ориентировочно, он существенно различается
по странам.
Типичный, стандартный пенсионный возраст в развитых странах - 65
лет как для мужчин, так и для женщин. В последние годы наблюдалась
тенденция к подтягиванию женского пенсионного возраста до мужского, а в
отдельных странах даже к повышению общего пенсионного возраста до 67
лет23.
В России стандартный общий пенсионный возраст значительно ниже,
он традиционно составляет 60 лет для мужчин и 55 лет для женщин.
Сохранение сравнительно низкого стандартного пенсионного возраста
объясняется низкой продолжительностью жизни населения. Те, кто достиг в
России 60 лет (оба пола), живут в среднем около 17 лет, а в Европе (без учета
восточной ее части, куда входит Россия) – на 5 лет дольше. Будь
стандартный пенсионный возраст в нашей стране 65 лет, численность
пенсионеров по старости составила бы 12,7% населения. В Германии,
например, доля граждан, перешагнувших рубеж 65 лет, около 20,4%.
23
Социальное обеспечение в мире в 2000–2011 годах. МОТ. 2012. Табл. 16.
39
Таким образом, стандартный пенсионный возраст в России в настоящее
время полностью соответствует продолжительности жизни населения, он
пока еще не ведет к чрезмерной пенсионной нагрузке на трудоспособное
население. Более высокий пенсионный возраст предусмотрен лишь для
установления так называемой социальной пенсии по старости (пенсии для
каждого пожилого человека как члена общества). Он составляет 60 лет для
женщин и 65 лет для мужчин.
Наряду со стандартным в России для многих категорий граждан
предусмотрен пониженный пенсионный возраст – в зависимости главным
образом от неблагоприятных условий труда и выполнения работы в северных
регионах страны. Конвенция № 102 не касается данной проблемы. Вместе с
тем другая Конвенция (1967 г.) о пособиях по инвалидности, по старости и
по случаю потери кормильца допускает установление национальным
законодательством пониженного пенсионного возраста (по сравнению с 65
годами), если условия труда рассматриваются как тяжелые или вредные. В
нашей стране при установлении пониженного пенсионного возраста
учитываются как низкая продолжительность жизни, так и неблагоприятные
условия труда (подземные работы, работы с вредными, опасными и
тяжелыми условиями труда). Пониженный возраст составляет обычно 50 и 55
лет для мужчин и на 5 лет ниже для женщин, т.е. 45 и 50 лет.
3. В соответствии с законодательством трудовая пенсия по старости
(как и другие трудовые и иные пенсии) выплачивается в России за период
трудовой деятельности или иной деятельности, приносящей доход, в полной
сумме.
Принятая недавно Стратегия развития трудовой пенсионной системы в
России предусматривает в перспективе изменение установленных правил
выплаты пенсии по старости работающим пенсионерам, т.е. приостановление
выплаты пенсии в период работы, но с возрастом в дальнейшем не
выплаченной суммы пенсии после оставления трудовой деятельности.
Данное предложение не противоречит Конвенции.
Статья 27 определяет круг граждан, подлежащих пенсионному
обеспечению по старости.
Право на пенсию предоставляется гражданам Российской Федерации,
иностранным гражданам и лицам без гражданства, постоянно проживающим
в стране. Лицам, выехавшим на постоянное жительство за пределы
Российской Федерации, установленная пенсия (кроме социальной пенсии)
может выплачиваться в России по доверенности либо переводиться за
границу.
Порядок
перевода
пенсии
регулируется
Положением,
утвержденным Правительством РФ от 8 июля 2010 г. № 510. Перед выездом
может выплачиваться пенсия вперед за 6 месяцев.
Между нормами, обязывающими уплачивать страховые взносы в
период работы, и нормами, предоставляющими право на получение трудовой
пенсии, есть противоречие. Согласно ст. 7 Федерального закона «Об основах
обязательного социального страхования» к застрахованным лицам, за
40
которых уплачиваются страховые взносы, относятся иностранные граждане
и лица без гражданства, в том числе временно пребывающие на территории
Российской Федерации. В соответствии с Законом о ТП право на пенсию
предоставляется в то же время лишь тем гражданам из числа иностранных
граждан и лиц без гражданства, которые постоянно проживают на
территории Российской Федерации. Платить страховые взносы, другими
словами, надо, но пенсионное обеспечение за счет уплаченных взносов не
предоставляется, если нет постоянного места жительства в России. Ситуация
довольно абсурдная, учитывая, что страховыми взносами признаются
индивидуально возмездные платежи, назначением которых является
реализация права гражданина на получение обязательного страхового
обеспечения. Как следует устранить данное противоречие? Право на
получение трудовой пенсии по старости целесообразно предоставить всем
иностранным гражданам и лицам без гражданства наравне с гражданами
Российской Федерации, т.е. при наличии страхового стажа не менее 5 лет.
Статья 28 определяет вид периодической выплаты и порядок ее
начисления.
Данная выплата признается периодической выплатой, предоставляемой
в период всего охватываемого периода (ст. 26), и предопределяет порядок
исчисления пенсии согласно ст. 65 или ст. 66, а также ст. 67.
В России пенсия по старости, как и другие пенсии, определяется в
расчете на месяц и выплачивается за текущий месяц.
Статья 29 устанавливает общие подходы к определению размера
пенсии по старости, в том числе страховой пенсии, исчисляемой из
заработка.
Содержание статьи неразрывно связано с Приложением к разделу XI
Конвенции, согласно которому наименьший размер пенсии по старости
типичного получателя определен в 40% заработка. Типовым получателем
признается мужчина с женой в пенсионном возрасте24.
В развитых странах размер страховой пенсии по старости зависит от
стажа. Он именуется различно. В России сейчас это страховой страж, в
прошлом – трудовой стаж. В настоящее время значение страхового стажа
определяет в России лишь возможность «вхождения» в систему обеспечения
пенсией по старости25. Право на трудовую пенсию по старости имеют
граждане, страховой стаж которых не менее 5 лет (ст. 7 Закона о ТП).
Что касается размера страховой пенсии по старости, то страховой стаж
в нашей стране пока еще непосредственно не влияет на уровень пенсии.
Причина этого особого порядка подсчета пенсии – исчисление ее размера на
основе расчетного пенсионного капитала, который определяется по весьма
сложным правилам и с учетом предполагаемого периода получения пенсии.
24
Текст ст. 29 Конвенции № 102 один из самых трудных для уяснения. Возможно, это следствие не совсем
точного перевода текста на русский язык.
25
«Вхождение» в систему уплаты страховых взносов определяется с первого дня работы.
41
Определяет ли Конвенция тот минимальный страховой страж, который
является необходимым для установления пенсии по старости? Нет, не
определяет. Однако поскольку страховая пенсия по старости зарабатывается
трудом, уплатой страховых взносов в течение определенного времени
национальное законодательство страны может предусматривать такой
минимум. В России он установлен с конца 1956 г. Законом о
государственных пенсиях, т.е. почти 60 лет назад. Сначала требовалось
проработать не менее 5 лет, а затем иметь трудовой, страховой стаж не менее
5 лет. Но суть одна – для вхождения в систему обеспечения страховой
пенсией по старости требуется определенный минимум работы (стажа).
В настоящее время в нашей стране подготавливается очередная, третья
пенсионная реформа со времени распада СССР. Рассматривается и вопрос о
минимальном страховом стаже, определяющем возможность установления
пенсии по старости. Предлагается, в частности, повысить страховой стаж с 5
до 15 лет, т.е. втрое. Такое предложение неприемлемо по ряду причин. Оно
ухудшает, а практически умаляет имеющиеся пенсионные права, т.е. не
согласуется с п. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации. Данное
ограничение коснется в основном женщин, особенно тех из них, которые
воспитали не одного ребенка. Именно у них неполный стаж. Противоречит
такое предложение и позиции Конституционного Суда Российской
Федерации, выраженной в определении от 11 мая 2006 г. № 187-О по жалобе
гражданина В.В. Наумчика на нарушение его конституционных прав
положениями п. 2 и 3 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ.
В соответствии с указанной позицией Конституционного Суда впоследствии
было предоставлено право на долю трудовой пенсии кадровым
военнослужащим и приравненным к ним другим сотрудникам силовых
структур26,
а
также
государственным
гражданским
служащим,
проработавшим по найму не менее 5 лет. Но главное все же не только это.
Введение 15-летнего страхового стажа, определяющего возможность
назначения трудовой пенсии по старости, означает по существу не что иное,
как конфискацию уплаченных за счет работника страховых взносов, которые
признаются отложенной, резервируемой частью их трудового дохода. Такую
новеллу можно было бы как -то оправдать, если при трехкратном повышении
страхового стажа предлагалось бы вернуть внесенные страховые взносы за
10 лет.
Сопоставление и анализ содержания ст. 29 и 65, 66 приводит к
однозначному выводу: исчисление трудовой пенсии по старости, так же как и
других трудовых пенсий основывается на двух критериях – заработке
застрахованного и продолжительности его трудовой деятельности. Другого
просто не дано. Это вполне оправданно: трудовая пенсия, прежде всего по
старости, зарабатывается трудом, который оценивается по его
продолжительности и уровню трудового дохода.
26
До этого им предоставлялось лишь право выбора – выбрать либо пенсию за выслугу лет, либо трудовую
пенсию по старости.
42
Начнем с первого – заработка. По смыслу, выражающему сущность
обязательного пенсионного страхования, заработок является основой для
начисления страховых пенсионных взносов. Они, как и в других странах,
начисляются в России на использованный фонд оплаты труда. Платить их
обязан работодатель27, но они являются, как отмечалось, частью стоимости
(цены) рабочей силы, а по-другому, резервируемой, отложенной частью их
оплаты труда, подлежащей возврату всем застрахованным в пенсионный
период их жизни.
Федеральным законом «Об основах обязательного социального
страхования» установлено, что при недостатке собственных средств
(страховых взносов) недостающие средства для выполнения всех
обязательств перед застрахованными выделяются из федерального бюджета.
В этом и заключается по существу гарантия государства.
Не вдаваясь в подробности формирования финансовой базы в России,
отметим лишь ее нестабильность, хронический пересмотр тарифов и базы
для их начисления, введение пониженных тарифов и особых, так называемых
солидарных тарифов, сверх основных, которые по существу являются
дополнительным налоговым обременением фонда оплаты труда. Вот тарифы
с 2002 до 2013 г. – 29, 20, 22, 26 и вновь 22, с неоднократным пересмотром
базы и формированием расчетного пенсионного капитала (РПК) на основе
лишь 16% основного тарифа. Сравните 29%, взимаемых со всего заработка, и
16%, взимаемых лишь с части заработка, и станет ясно, почему в России
сохраняются низкие трудовые пенсии. Установление тарифа в 26%,
взимаемого со всего фонда оплаты труда (ФОТ), в сочетании с сокращением
теневой экономики хотя бы наполовину вполне обеспечит значительное
повышение уровня пенсионного обеспечения и достойную жизнь после
выхода на пенсию, как это предусмотрено Конституцией страны.
Конвенция МОТ не определяет также, за какой период подсчитывается
заработок, на основе которого начисляется пенсия с учетом страхового
стажа. Регулирование затронутых проблем относится, следовательно, к
компетенции законодательства каждой страны. Практика различна, но
преобладает включение в состав заработка всех видов оплаты труда, на
которые начисляются страховые взносы, и подсчет среднего заработка,
принимаемого для исчисления пенсии за сравнительно длительный период,
более полно характеризующий достигнутый уровень оплаты труда
застрахованного. При этом за прошлые годы осуществляется, разумеется, его
валоризация.
В России страховые пенсии с 2002 г. не исчисляются из заработка.
Базой для их определения служит расчетный пенсионный капитал (РПК), что
уже отмечалось.
Не определяя конкретные правила подсчета среднего заработка,
Конвенция вместе с тем устанавливает некоторые общие положения, которые
27
В других странах взносы уплачиваются обычно как работодателем, так и работником за счет своего
заработка.
43
должны учитываться национальным законодательством. Важное значение
имеет, в частности, положение о том, что для других получателей размер
пособий исчисляется в разумном соотношении с размером пенсии типичного
получателя. Данная норма имеет принципиальное значение при определении
уровня пенсии по старости по отношению к заработку, если стаж получателя
отклоняется от того, который обозначен в Конвенции (более или менее 30
лет).
В России пока еще трудовые пенсии, в том числе и по старости, не
исчисляются, как отмечалось, на основе заработка. В связи с намечаемой
пенсионной реформой они будут, видимо, исчисляться из заработка, как во
всех других странах, и России придется выбрать один из четырех вариантов
заработка, указанных в Конвенции. Это во всех случаях должен быть
заработок квалифицированного рабочего мужчины – так указано в
Конвенции.
Учитывая существенные различия в уровне оплаты труда в нашей
стране – от минимального размера оплаты труда (МРОТ), не достигающего
даже прожиточного минимума работающего,
до чрезмерно высоких
заработков (в сотни и более раз выше МРОТ), типичным получателем пенсии
вполне можно считать работника, чья заработная плата равна 125% средней
сложившейся оплате труда всех наемных работников.
В 2013 году это примерно 32 тыс. руб., а в 2015 г. – 45 тыс. руб. Будем
условно считать, что такой заработок близок к трудовому доходу,
характерному для среднего класса.
Пенсия по старости в размере не менее 40% заработка устанавливается
при наличии определенного стажа. Этот стаж «может быть 30-летним стажем
уплаты взносов или работы по найму» – так гласит Конвенция (подп. «а» п. 1
ст. 29). Стаж такой продолжительности назван применительно к возрасту для
пенсии по старости – он не должен превышать 65 лет. При этом, видимо,
имелось в виду, что ко времени достижения данного возраста вполне
возможно «заработать» такой стаж. Остается даже «свободный» период от
трудовой деятельности – около 15 лет. Условие для получения пенсии как
минимум в размере 40% заработка является, таким образом, не
обременительным и доступным для подавляющего большинства граждан,
включая женщин, которые значительно чаще мужчин занимаются
воспитанием детей и ведением домашнего хозяйства.
В России до 2002 г. стаж, необходимый для назначения пенсии по
старости на общих основаниях, традиционно составлял 25 и 20 лет
соответственно для мужчин и женщин. До достижения сравнительно низкого
стандартного пенсионного возраста (60 и 55 лет) имелась полная
возможность «заработать» такой стаж.
С 2002 года трудовой стаж утратил свое значение как регулятор уровня
пенсионного обеспечения, размер трудовой пенсии с указанного времени
зависит, повторим еще раз, от уровня РПК и периода предстоящей жизни
после выхода на пенсию.
44
В связи с намечаемой пенсионной реформой необходимо определиться
в отношении стажа, при котором пенсия не может быть менее 40% заработка
(не среднего по стране, а индивидуального).
По затронутой проблеме обсуждаются два предложения: первое –
заимствовать ту продолжительность стажа, которая предусмотрена
Конвенцией (30 лет) и применяется во всех других развитых странах; второе
– повысить стаж до 35 лет, имея в виду, что такое решение в принципе не
возбраняется, поскольку слова в Конвенции «может быть 30-летним стажем»
носят смысл рекомендации и национальное законодательство допускает
установление иного периода стажа (как выше, так и ниже 30 лет).
Приемлемым представляется первое предложение. Реализация второго
предложения явно преследует фискальную цель – она приведет к
сокращению уровня пенсионного обеспечения всех тех граждан, стаж
которых не достигает 35 лет, а к ним в основном относятся женщины, у
которых есть дети. В связи с этим, не ущемляя интересов женщин, следует
избрать первый вариант.
Вместе с тем Конвенция предусматривает установление сокращенной
пенсии, если стаж не достигает 30 лет, т.е. назначение пенсии при неполном
страховом стаже. Если стаж не менее 15 лет, то неполная пенсия
устанавливается пропорционально имеющемуся стажу исходя из того, что
полный стаж 30 лет. При стаже не менее 10 лет, т.е. от 10 до 15 лет, пенсия
устанавливается лишь тем гражданам, которые не смогли приобрести стаж 15
лет и более ввиду своего преклонного возраста. Ее размер также
определяется пропорционально имеющемуся стажу.
При желании изложенный порядок определения размера страховой
пенсии по старости можно представить в виде формулы.
Вопрос о праве на пенсию по старости тех граждан, стаж которых 10
лет и менее, так же как и порядок начисления их пенсии, в Конвенции не
рассматривается, хотя из смысла норм, содержащихся в указанном
международном акте, это возможно.
В России право на пенсию по старости предусмотрено для всех
граждан, имеющих страховой стаж не менее 5 лет. Установлены также и
правила определения полагающейся им пенсии. Менять их без достаточных к
тому оснований вряд ли целесообразно, тем более что это существенно
ограничивает пенсионные права граждан.
При установлении в России предлагаемого порядка начисления
трудовой пенсии по старости потребуется определить приемлемый
минимальный размер трудовой пенсии при полном страховом стаже,
поскольку пенсия, начисленная из непомерно низкого заработка, который, к
сожалению, широко распространен в нашей стране, просто не может
гарантировать достаточный (достойный) уровень жизни. Напомним, что
заработок до 10 тыс. руб. получают миллионы работающих, а заработок
около 15 тыс. руб. – почти половина застрахованных.
45
Не исключается и целесообразность определения на первом этапе и
максимального размера пенсии, поскольку возможности государства не
безграничны. Он может быть определен в размере несколько ниже, чем 40%
страхуемого заработка.
В Конвенции трудовому стажу придается первостепенное значение,
ибо он практически вместе с заработком предопределяет уровень (размер)
пенсии. Вместе с тем в ней упоминается лишь его продолжительность – 30,
15 и 10 лет – и не содержится каких-либо правил его определения. Из этого
следует, что все правила устанавливаются национальным законодательством.
В России можно отметить тенденции, касающиеся страхового стажа,
помимо изменения с начала 2002 г. его названия. Сначала в него включались
многие периоды, не связанные с работой, например учеба в
профессиональных учебных заведениях, затем произошло его резкое
сужение, впоследствии его пополнили некоторыми периодами помимо
работы. В исчисление страхового стажа вмешивался даже Конституционный
Суд Российской Федерации, который обязал, в частности, включать в
страховой стаж те периоды работы, когда работодатель был обязан платить
страховые взносы, но не выполнял эту обязанность.
В связи с предстоящим реформированием трудовой пенсионной
системы понятие и содержание страхового стажа должно существенно
измениться, главным образом вследствие возрождения его значимости при
расчете размера трудовой пенсии. Целесообразно, в частности, засчитывать в
страховой стаж более длительное время ухода за детьми, как это
предусматривалось до 2002 г.
Конвенция МОТ № 102 не упоминает о пенсиях по старости,
назначаемых при достижении возраста ниже стандартного. В России
досрочные пенсии по старости широко распространены. Среди всех
пенсионеров досрочные пенсии получают более 3 млн. человек (свыше
10%), почти каждому 3–4му застрахованному пенсия устанавливается ранее
достижения стандартного возраста, обычно на 5–10 лет, что значительно
увеличивает расходы на пенсионное обеспечение. Практически досрочное
пенсионное обеспечение осуществляется за счет страховых взносов,
уплачиваемых за всех застрахованных на равных основаниях, что ведет к
занижению уровня пенсий всем остальным пенсионерам.
В Стратегии предусматривается принять меры к реформированию
досрочного пенсионного обеспечения и связать возможность его
предоставления с фактической утратой трудоспособности вследствие
долговременной трудовой деятельности во вредных и опасных условиях. В
итоге предлагается, видимо, предоставлять обеспечение по аналогии с
обеспечением в порядке обязательного социального страхования от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Данное предложение вызывает возражение. Его реализация приведет к
упразднению пенсионного обеспечения как профилактического института,
предотвращающего наступление профессиональной непригодности.
46
При разрешении проблемы реорганизации досрочного пенсионного
обеспечения в России следует иметь в виду, что согласно Конвенции МОТ о
пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца от 29
июня 1967 г. № 128 (она неразрывно связана с Конвенцией МОТ № 102 и в
значительной части воспроизводит ее) допускается снижение пенсионного
возраста при определенных условиях в отношении лиц, которые были заняты
на тяжелых и вредных работах, если установленный возраст равен 65 годам
или старше. В нашей стране стандартный пенсионный возраст ниже 65 лет,
что вполне обоснованно. Это не препятствует его некоторому дальнейшему
снижению для граждан, выполняющих указанные выше работы.
Таким образом, институт досрочного пенсионного обеспечения как
профилактический институт имеет место быть, и для его объединения с
названным выше институтом, предусматривающим обеспечение лишь в
случае фактического причинения вреда здоровью, нет оснований.
Следует отметить, что Стратегия развития пенсионной системы в
России, утвержденная Правительством РФ, слишком ограниченно трактует
понятие обязательного пенсионного страхования. В ней солидарностью
считается лишь солидарность поколений. Между тем в системе такого
страхования солидарность охватывает все регионы, отрасли и организации,
всех занятых граждан, где бы они ни трудились, независимо от уровня
оплаты их труда и каких-либо иных обстоятельств (возраст, наличие
иждивенцев и т.д.). Игнорирование этого приводит к ряду негативных
предложений – установление в составе пенсии твердой суммы, не связанной
со стажем и заработком, изъятие (конфискация) страховых взносов, если
период работы менее 15 лет, ограничение суммы заработка, с которого
взимаются страховые взносы, определенным пределом и т.д.
Статья 30 определяет продолжительность (срок) предоставления
пенсии по старости.
Общие выводы по разделу V Конвенции № 102 следующие:
1. Не вдаваясь в подробности, отметим, что предлагаемые в Стратегии
меры и представленная в ее развитие формула расчета трудовой пенсии по
старости не приведут к установлению ее размера подавляющему
большинству граждан на достаточном уровне, обеспечивающем достойную
жизнь. Что касается коэффициента замещения, то он не достигает 40% и
постепенно снижается до 26%, хотя должен быть постоянным для типичного
получателя и составлять не менее 40% заработка.
2. Необходимо возродить исчисление трудовой пенсии по старости на
основании страхового стажа и заработка. Страховой стаж для
предоставления пенсии типичному ее получателю не должен превышать 30
лет, а его заработок для исчисления пенсии следует определить на уровне
125% среднего заработка в стране. Исходя из этих стандартов целесообразно
определять размер пенсии с учетом фактического заработка и имеющейся
продолжительности страхового стажа каждого застрахованного, вплоть до
наименьшего страхового стажа 5 лет. При страховом стаже свыше 30 лет
47
следует повышать пенсии в обычном порядке с учетом всего периода
трудовой деятельности, превышающего 30 лет.
3. Для ликвидации пенсионной нищеты в когорте страховых
пенсионеров по старости необходимо установить минимальный размер
трудовой пенсии по старости при страховом стаже в 30 лет. Он должен
корректироваться в зависимости от фактически имеющегося стажа. На
первом этапе данный размер следовало бы определить хотя бы в сумме,
равной двум прожиточным минимумам пенсионера.
При ратификации раздела V Конвенции МОТ № 102 следовало бы
принять обязательство привести российское законодательство в части
начисления трудовых пенсий по старости и их размеров в соответствие с
требованиями данного раздела Конвенции, тем более что в ближайшее время
предстоит реформировать государственную трудовую пенсионную систему в
стране.
Статья 31 Конвенции устанавливает особый вид пособия,
предоставляемого в случае телесного повреждения на производстве или
профессионального заболевания.
До распада СССР в стране действовала индивидуальная гражданскоправовая ответственность предпринимателя перед работником в случаях
причинения вреда здоровью вследствие несчастного случая на производстве
или профессионального заболевания. Особенности, которые касались в
основном процедурных и процессуальных вопросов, регулировались
исполнительной властью совместно с профсоюзным центром.
Правовое регулирование данного вида обеспечения осуществляется
ныне в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ
«Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний». Причем данный Закон не
ограничивает права застрахованных на возмещение вреда согласно
гражданскому законодательству в части, превышающей то обеспечение,
которое предоставляется по данному закону.
В Законе даны определения соответствующих понятий, в том числе
несчастного случая на производстве, профессионального заболевания,
установлены условия, размеры обеспечения, размеры страховых взносов и
т.д.
Статья 31 определяет состояния, вызванные несчастным случаем на
производстве или профессиональным заболеванием.
Согласно российскому законодательству обеспечение предоставляется
как в случае временной утраты заработка, так и при полной постоянной или
частичной утрате способности трудиться. Степень утраты трудоспособности
(в процентах) устанавливается соответствующей комиссией.
Обеспечение предоставляется также нетрудоспособным членам семьи
умершего кормильца.
Статья 33 устанавливает категории работающих по найму, которые
подлежат обеспечению.
48
В России обеспечению подлежат все работающие по найму, без какоголибо исключения. Оно предоставляется, как отмечалось, и в случае смерти
кормильца.
Статья 34 указывает, что при болезненном состоянии пособие
предоставляется
пострадавшему
в
виде
медицинской
помощи,
перечисляются виды предоставляемой медицинской помощи.
Пострадавшим в России вследствие несчастного случая на
производстве и профессионального заболевания медицинская помощь
оказывается
бесплатно
в
полном
объеме,
предусмотренном
законодательством. Возмещаются также все дополнительные расходы,
связанные с медицинской, социальной и профессиональной реабилитацией
застрахованного, в том числе с приобретением лекарств, изделий
медицинского назначения и индивидуального ухода, а также оказанием
посторонней (специальной медицинской и бытовой) помощи, в том числе
осуществляемой членами его семьи и т.д.
Возмещение морального вреда, причиненного в связи с несчастным
случаем на производстве или профессиональным заболеванием,
осуществляется дополнительно причинителем вреда, сверх выплат за счет
средств обязательного социального страхования.
Медицинская помощь и все другие виды обеспечения и помощи имеют
целью сохранение, восстановление и улучшение здоровья пострадавшего, а
также его трудоспособности и самостоятельное удовлетворение личных
потребностей.
Статья 35 касается переквалификации лиц с пониженной
трудоспособностью к подходящей для них работе.
Профессиональное
обучение
(переобучение)
пострадавших
производится страховщиком, если учреждением медико-социальной
экспертизы установлено, что застрахованный нуждается в соответствии с
программой реабилитации в подготовке к подходящей для него работе.
Статья 36 определяет виды выплат (пособий) при утрате полностью
либо частично трудоспособности потерпевшим, а также в случае потери
кормильца.
Обеспечение по страхованию самого потерпевшего осуществляется в
виде: пособия по временной нетрудоспособности (оно устанавливается с
первого дня временной нетрудоспособности и до выздоровления или до
определения постоянной утраты полностью или частично трудоспособности
в размере 100% заработка); единовременной страховой выплаты (ее размер
определяется в соответствии со степенью утраты профессиональной
трудоспособности исходя из максимальной суммы, установленной законом о
бюджете фонда социального страхования); ежемесячной страховой выплаты
(ее размер определяется как доля среднего месячного заработка
застрахованного, исчисленная в соответствии со степенью утраты им
профессиональной трудоспособности). В местностях, где установлены
49
районные коэффициенты, процентные надбавки, размер данной выплаты
определяется с учетом этих коэффициентов и надбавок.
Максимальный размер пособия при несчастном случае на производстве
(профзаболевании) за полный календарный месяц не может превышать
четырехкратный размер ежемесячной страховой выплаты.
Сумма, из которой исчисляется размер единовременной страховой
выплаты, составляет в 2013 г. 76 699,8 руб., в 2014 г. – 80 534,8 руб, и в 2015
г. – 84 561,5 руб. Максимальный размер ежемесячной страховой выплаты не
может превышать в указанных выше годах соответственно 58 970, 61 920 и
65 020 руб.
Единовременная страховая выплата и ежемесячная страховая выплата
выплачиваются также лицам, имеющим право на возмещение в связи со
смертью кормильца. Размер единовременной выплаты равен максимальной
сумме, установленной законом, а размер ежемесячной страховой выплаты
исчисляется исходя из среднего месячного заработка застрахованного - за
вычетом его доли, приходящейся на него самого и трудоспособных лиц,
состоявших на его иждивении, но не имеющих права на получение
страховых выплат.
Размеры ежемесячных выплат индексируются с учетом уровня
инфляции, коэффициенты индексации и ее периодичность определяются
правительством страны.
Статья 37 предусматривает медицинскую помощь (ст. 34) и выплату
пособий (ст. 36) всем лицам, которые работали по найму, а также в случае
смерти кормильца – пережившему супругу и детям.
При повреждении здоровья вследствие несчастного случая на
производстве
или
профессионального
заболевания
обеспечение
предоставляется всем гражданам без каких-либо ограничений, в том числе
иностранным гражданам и лицам без гражданства.
Круг членов семьи, которым предоставляется обеспечение в связи со
смертью кормильца, в России значительно шире, в него включались все
нетрудоспособные иждивенцы.
Статья 38 предусматривает обеспечение в течение всего охватываемого
периода, но допускает невыплату пособия по временной нетрудоспособности
за первые три дня временной утраты заработка.
По общему правилу, закрепленному в законе, обеспечение
предоставляется в течение всего охватываемого периода, в том числе
пособиями по временной нетрудоспособности с первого ее дня.
Таким образом, каких-либо препятствий для ратификации раздела IV
Конвенции не имеется, законодательство России полностью соответствует
международным стандартам, закрепленным в данном разделе.
Законодательство России о семейных пособиях в различной их форме,
а они главным образом устанавливаются на детей, носит различный характер
и уровень. Оно, в частности, предусматривает предоставление семьям с
детьми как соответствующего полного или частичного оплачиваемого
50
обслуживания в различных детских учреждениях (в том числе дошкольных
образовательных), так и выплаты различных пособий, как разовых, так и
периодических. Только на федеральном уровне действует несколько десятков
законов, в соответствии с которыми оказывается прямо либо косвенно
различная помощь семьям с детьми. Эти законы дополняются зачастую
подзаконными актами. Семейные пособия установлены и на федеральном
уровне. Это периодическое пособие по уходу за ребенком в возрасте до
полутора лет28, единовременное пособие в связи с рождением ребенка 29.
Согласно пенсионным законам пенсии по старости (за выслугу лет) и по
инвалидности существенно повышаются, если пенсионеры имеют на
иждивении нетрудоспособных членов семьи (это в основном дети).
Семейным пособием можно считать и материальное обеспечение детей,
кормилец которых умер вследствие несчастного случая на производстве
(профзаболевания), а также выплаты, именуемые материнским (семейным)
капиталом, и многие другие выплаты, адресуемые семьям с детьми, матерям
и отцам детей.
В России пособие, выплачиваемое на ребенка в возрасте до 16 или до
18 лет, устанавливается на региональном уровне. Ранее такое пособие
устанавливалось на основании федерального закона независимо от
материального положения семьи, затем его стали назначать с учетом
среднедушевого дохода, т.е. малообеспеченным семьям. Вследствие
передачи назначения и выплаты данного пособия на региональный уровень
(Федеральный закон от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ) размеры пособий
сохранились в основном прежние, они крайне низкие и не оказывают
существенного влияния на уровень дохода семьи (зачастую пособие не
превышает 70–100 руб. в месяц). Сохранилось и условие предоставления
данного пособия – материальная необеспеченность.
Определить в настоящее время, каков объем помощи семьям на детей,
весьма сложно. Очевидно лишь одно: требуется разработать государственные
меры помощи семьям, имеющим детей. Существенная помощь таким семьям,
крайне необходима, учитывая все еще недопустимо низкий уровень оплаты
труда в стране и материальную нуждаемость (бедность) многих, можно
сказать - большинства, семей, где двое и более детей. Напомним, что
заработную плату до 15 тыс. руб. получает почти половина всех граждан,
работающих по найму, а около 10 тыс. руб. - почти 25–30%.
Многочисленные различные семейные пособия не имеют социальной
значимости в силу их незначительного уровня и ограниченного круга
граждан, которым они предоставляются.
Статья 39 предусматривает предоставление семейного пособия.
28
Размеры данного пособия дифференцируются в зависимости от того, какой по счету рожден ребенок. Для
тех, кто не работает, целевое назначение пособия – материальная поддержка, а для работающих –
возмещение части заработка.
29
Размер данного пособия также дифференцирован.
51
В отличие от обеспечения другими пособиями в данном случае не
определяется уровень пособия в процентном отношении к заработку (см.
Приложение), но его общую сумму можно рассчитать с учетом содержания
ст. 44.
Статья 40 определяет весьма условно цели ответственности за
содержание детей.
В Конституции Российской Федерации установлено, что семья, так же
как детство и материнство, находится под защитой государства. Согласно
Семейному кодексу Российской Федерации ребенком признается лицо, не
достигшее 18 лет (совершеннолетия). Ежемесячное пособие на ребенка
выплачивается нуждающимся семьям на ребенка в возрасте до 16 лет, а на
учащихся – до 18 лет.
Статья 41
Конвенции устанавливает круг семей (граждан),
подлежащих обеспечению.
В России семейные пособия выплачиваются как застрахованным, так и
всем другим гражданам при определенных условиях. Единого ежемесячного
семейного пособия, охватывающего всех граждан, независимо от их
социального положения, не установлено. Введение его – перспектива,
которая потребует значительного увеличения финансовых ресурсов.
Статья 42 Конвенции
устанавливает виды семейных пособий
(денежные и натуральные либо их сочетание), предусматривает возможность
установления стажевых требований для их получения.
В России право получения соответствующих семейных пособий
предоставлено всем гражданам, в том числе постоянно проживающим в
стране иностранным гражданам и лицам без гражданства. Какие-либо
стажевые требования не предусмотрены.
Статья 43 определяет минимальное стажевое требование –
трехмесячный период уплаты взносов, работа по найму или год проживания
в стране.
Статья 44 устанавливает общую сумму пособий по отношению к
заработной плате обычного взрослого неквалифицированного работника.
Согласно данной статье Конвенции пособие должно составлять, как
минимум, 3% заработной платы указанного работника, умноженное на общее
число детей, подлежащих обеспечению, либо 1,5% от этой заработной
платы, умноженное на общее число детей всех жителей.
В России семейные пособия исчисляются различно. Ежемесячное
пособие на детей, которое установлено законодательством регионов,
определяется обычно в твердой сумме, его наименьший размер 70 руб.
Страховые пособия определяются либо в твердых суммах, либо в процентах
к заработку и т.д.
При введении ежемесячного семейного пособия на детей федеральным
законом его размер может исчисляться, например, на основе прожиточного
минимума ребенка.
Общие выводы и предложения по разделу VII Конвенции следующие:
52
1. Поскольку в России система семейных пособий лишь формируется,
существуют различные их виды и в то же время отсутствует ежемесячное
семейное пособие на детей на федеральном уровне, гарантирующее
достаточную, объективно необходимую помощь семье с детьми,
представляется целесообразным в настоящее время воздержаться от
ратификации раздела VII Конвенции.
2. Вопрос о ратификации этого раздела целесообразно рассмотреть
дополнительно после введения указанного выше ежемесячного пособия на
детей в соответствии с федеральным законом, который следует принять в
ближайшей перспективе.
В Российской Федерации назначение и выплата пособий по
беременности и родами осуществляется в соответствии с Федеральным
законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиям
гражданам, имеющим детей», Федеральным законом от 26 декабря 2006 г. №
255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством», другими федеральными
законами. До вступления их в силу действовало в основном
законодательство, сложившиеся в советский период, т.е. до распада СССР.
Пособиями по беременности и родам обеспечиваются работающие
женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию, а также
некоторые другие женщины, в том числе занятые на государственной
службе.
Статья 46 Конвенции предусматривает обеспечение женщин в виде
пособия по беременности и родам.
Данная статья не раскрывает понятия пособия по беременности и
родам, в этом и нет необходимости, охватываемый период определен в
следующей статье (47).
Статья 47 определяет охватываемый период и то, что в него
включается.
Российское законодательство, так же как и Конвенция, включает в
охватываемый период беременность, роды и их последствия, а также
связывает обеспечение пособием этим с временной утратой заработка. О
сроках выплаты пособия см. ст. 52 и комментарий к ней.
Статья 48 устанавливает круг женщин, обеспечиваемых пособием по
беременности и родам.
В России обеспечение в виде пособия по беременности и родам
предоставляется всем работающим женщинам, за исключением небольшой
их части, выполняющим работу по гражданско-правовым договорам.
Некоторые из них могут добровольно вступать в правоотношения по
обязательному социальному страхованию (при условии уплаты страховых
взносов) и получать пособие по беременности и родам, так же как и пособие
по временной нетрудоспособности ( ст. 15 и комментарий к ней).
53
Статья 49 устанавливает, что при беременности, родах и их
последствиях пособие предоставляется в виде медицинской помощи и что
входит в нее как минимум.
О медицинской помощи, предоставляемой женщинам в связи с
беременностью, родами и их последствиями, а также ее целях см. раздел II
Конвенции и комментарий к нему.
Пункт 4 данной статьи предусматривает поощрения, которые могут
быть признаны целесообразными для побуждения пользоваться услугами
службы здравоохранения. В России одной из таких мер является выплата
единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинских
учреждениях в ранние сроки беременности.
Статья 50 определяет вид пособия, признает это пособие
периодической выплатой, а также предусматривает общие подходы к его
исчислению.
Пособие по беременности и родам исчисляется в основном по тем же
правилам, что и пособие по временной нетрудоспособности (ст. 16 и
комментарий к ней).
Согласно Приложению к разделу XI Конвенции минимальный размер
пособия по беременности и родам типового получателя (женщины)
определен в 45% заработка.
Пособие по беременности и родам в России значительно выше
указанной минимальной нормы и составляет 100% заработка. Однако
предусмотрено изъятие из данного общего правила: застрахованной
женщине, имеющий страховой стаж менее 6 месяцев, пособие выплачивается
в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального
размера оплаты труда. МРОТ в России пока еще ниже прожиточного
минимума (5205 руб.). Учитывая это, пособие, исчисленное на основе
заработка, равного МРОТ или близкого к нему заработка, оказывается ниже
прожиточного минимума работающего.
Подобное решение ограничило имеющееся ранее право всех женщин
на полноценное пособие по беременности и родам (в размере 100%
заработка) и должно быть, как представляется, пересмотрено.
Статья 51 предусматривает возможность введения стажевых
требований для предоставления обеспечения.
В России обеспечение в виде пособия по беременности и родам
предоставляется всем работающим женщинам, без каких-либо исключений.
Обеспечению подлежат также женщины, обучающиеся в профессиональных
учебных заведениях.
Какой-либо стаж, необходимый для предотвращения злоупотреблений,
не установлен: все женщины имеют право на пособия при наступлении
отпуска по беременности и родам, независимо от длительности трудовой
деятельности.
Пособие в виде медицинской помощи (ст. 49) предоставляется также
супруге работающего лица. Согласно законодательству России медицинская
54
помощь предоставляется всем женщинам, без какого-либо исключения, в том
числе в полном объеме и супруге застрахованного.
Статья 52 устанавливает продолжительность выплаты пособия и
возможность его ограничения 12 неделями.
В России пособие по беременности и родам выплачивается суммарно
за весь период отпуска по беременности и родам. Его минимальная
продолжительность составляет 70 календарных дней до родов и 70
календарных дней после родов (20 недель). В случае многоплодной
беременности отпуск до родов – 84 календарных дня, а в случае
осложненных родов или рождения двух и более детей отпуск после родов
соответственно составляет 86 и 110 календарных дней. Продолжительность
отпуска до родов и после родов закреплена также в Трудовом кодексе РФ.
Для некоторых категорий женщин предусмотрен более длительный
отпуск.
Установлены также отпуск и пособие при усыновлении ребенка в
возрасте до трех месяцев. Пособие в этом случае выплачивается со дня
усыновления ребенка и до истечения 70 (при усыновлении двух и более
детей – 110) календарных дней со дня рождения ребенка (детей).
Общие выводы по разделу VIII Конвенции МОТ № 102 следующие:
1. Российское законодательство, предусматривающие обеспечение
работающих женщин пособиями по беременности и родам, полностью
соответствует минимальным стандартам, установленным Конвенцией МОТ
№ 102 в этой части, и значительно превосходит их.
2. В случае ратификации раздела VIII Конвенции следовало бы принять
обязательство установить минимальный размер пособия по беременности и
родам не ниже прожиточного минимума и минимального размера оплаты
труда (МРОТ), который без задержки должен быть повышен до
прожиточного минимума работающего по найму.
Статья 53 определяет вид выплаты, предоставляемой в связи с
наступлением инвалидности.
Пенсия по инвалидности – один из трех видов государственных
пенсий, предоставляется в России на основании федеральных законов,
указанных при анализе ст. 25 Конвенции.
Численность инвалидов, которым установлены государственные
пенсии по инвалидности в соответствии с законом о ТП, составляет
примерно 2,6 млн.
Основной правообразующий юридический факт – наступление
инвалидности, определяемый как установление ее соответствующим
государственным органом. Инвалидность, таким образом, - определенное
состояние, подтвержденное государственным органом индивидуально в
отношении конкретного гражданина.
Угроза наступления инвалидности является одним из социальных
страховых рисков, который охватывается системой обязательного
пенсионного страхования, а ее фактическое установление признается
55
социальным страховым событием, влекущим назначение трудовой пенсии по
инвалидности, которая представляет собой не что иное, как страховое
обеспечение по обязательному пенсионному страхованию.
В Законе о ТП нет определения инвалидности, однако в Федеральном
законе от 24 ноября 1995 г. № 125-ФЗ «О социальной защите инвалидов»
содержится понятие «инвалид». Инвалид – это «лицо, которое имеет
нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма,
обусловленное заболеванием, последствиями травм или дефектами,
приводящими к ограничению жизнедеятельности и вызывающими его
социальную защиту». В законе указывается также, что такое ограничение
жизнеспособности – это полная или частичная утрата лицом способности или
возможности
обслуживать
себя,
самостоятельно
передвигаться,
ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и
заниматься трудовой деятельностью. Исходя из данного определения
понятия инвалида можно дать и определение инвалидности. Инвалидность –
это социальная недостаточность вследствие нарушения здоровья со стойким
расстройством функции организма, приводящая к ограничению
жизнедеятельности и к необходимости социальной защиты. Социальная
защита включает пенсионное обеспечение инвалидов, но не исчерпывается
этим. Можно с полным основанием утверждать, что в нашей стране принята
и соблюдается та теоретическая концепция инвалидности, которая
характерна для всех цивилизованных стран. Она основана на
высокогуманном отношении общества к инвалиду, которое отказалось
видеть в человеке лишь работника и признало необходимым оказывать
социальную поддержку всем инвалидам, в том числе и в виде пенсии.
Учитывая, что цель страховой пенсии по инвалидности –
компенсировать утраченный заработок, в ранее действовавшем пенсионном
законе выделялось два признака инвалидности – трудовой, т.е. полная или
частичная утрата профессиональной трудоспособности, и дополнительный,
нетрудовой – существенные затруднения в повседневной жизни, не
связанные с трудовой деятельностью.
Соответственно в Законе от 20 ноября 1990 г. «О государственных
пенсиях в РСФСР» (утратил силу с 2002 г.) устанавливались три группы
инвалидности (I, II и III) и указывались трудовые критерии для их
разграничения в зависимости от степени утраты трудоспособности (полная,
полная с возможностью трудиться в специально созданных условиях и
частичная).
Статья
54
Конвенции
определяет
понятие
инвалидности
применительно к пенсионному обеспечению по инвалидности.
Согласно
Конвенции
трудовая
пенсия
по
инвалидности
предоставляется лишь при неспособности в установленной степени к какойлибо оплачиваемой деятельности. Это означает, видимо, полную утрату
трудоспособности либо невозможность осуществить трудовую деятельность
вследствие того, что не созданы для этого соответствующие условия. И в том
56
и в другом случае отсутствует реальная возможность трудиться. Значит,
пенсия призвана заменить, компенсировать утраченный заработок и при
установлении инвалидности первостепенное значение имеет трудовой
критерий, т.е. может ли человек трудиться или не может.
В Законе о ТП указывается, что признание гражданина инвалидом и
установление группы инвалидности производится соответствующим
федеральным учреждением в порядке, предусмотренном другим
Федеральным законом – «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации»30. Статья 1 данного Закона предусматривает, что порядок и
условия признания лица инвалидом устанавливаются Правительством РФ.
Они утверждены им 26 февраля 2006 г. Правительство, в свою очередь,
перепоручило решение многих вопросов Минздравсоцразвития России,
которое утвердило порядок организации и деятельности федеральных
учреждений медико-социальных экспертиз. В итоге решение важнейших
вопросов оказалось в компетенции Правительства РФ и его ведомства.
Законодательное
регулирование
подменено,
таким
образом,
административным управлением, что вряд ли допустимо, учитывая большую
значимость пенсионного обеспечения по инвалидности и отнесение данного
права к основным правам человека, так же как и права на пению по старости
и в связи с потерей кормильца.
По трудовому критерию в России различается три группы
инвалидности. При полной утрате трудоспособности устанавливается I
группа, при полной ее утрате, но возможности трудиться в специально
созданных условиях – II группа, при частичной утрате – III группа31.
Различие между инвалидностью I и II групп состоит по существу в том,
что инвалиды I группы нуждаются в постороннем уходе, а II группы – не
нуждаются в таком уходе. На практике возникают вопросы о том, может ли
устанавливаться II группа, когда инвалид может трудиться в специально
созданных для него условиях, но такие условия для него не создаются или не
могут быть созданы. Теоретический ответ ясен: если невозможно
трудоустроить такого инвалида в соответствии с программой его трудовой
реабилитации, должна устанавливаться I группа инвалидности. Такой вывод
полностью соответствует, как представляется, ст. 54 Конвенции. Однако
подобные вопросы разрешаются на практике путем административного
управления по-разному.
В России пенсионное обеспечение предоставляется всем инвалидам, в
том числе утратившим трудоспособность частично, т.е. инвалидам III
30
Был период, с 1 января 2004 г. до 1 января 2010 г., когда в России пенсия устанавливалась в случае
установления гражданину не только инвалидности, но и степени ограничения способности к трудовой
деятельности. Есть инвалидность, но нет степени, нет и пенсии. В этот период лишились права на пенсию
многие инвалиды II и даже I группы, не говоря уже об инвалидах III группы. Властные структуры,
инициатировавшие данную абсурдную ситуацию, замалчивают ее.
31
Данная группа определяется при дополнительном условии, что инвалид нуждается в постороннем уходе
или надзоре. При этом дополнительным условием инвалидность I группы устанавливается и тем инвалидам,
которые трудятся в специально созданных для них условиях.
57
группы. Законодательство страны не предусматривает и ограничения,
касающиеся выплаты установленной пенсии, если инвалид осуществляет
какую-либо деятельность, приносящую доход.
Инвалидность – это длительное ограничение трудоспособности. Она
устанавливается на один год, два года либо бессрочно, т.е. на всю
оставшуюся жизнь. К сожалению, все затронутые вопросы регулируются, как
отмечалось, не законом, а подзаконными актами.
Статья 55 определяет круг граждан, подлежащих пенсионному
обеспечению по инвалидности.
Комментарий к этой статье аналогичен тому, который дан к ст. 27
раздела V.
Статья 56 определяет вид периодической выплаты и порядок ее
исчисления.
Данная выплата, т.е. пенсия по инвалидности, признается
периодической выплатой, предоставляемой в течение всего охватываемого
периода (ст. 54 и комментарий к ней) и предопределяет порядок исчисления
пенсии согласно ст. 65 или 66, а также ст. 67.
В России пенсия по инвалидности определяется в расчете на месяцы и
выплачивается за текущий месяц, так же как и другие пенсии.
Статья 57 устанавливает общие подходы к определению размера
пенсии по инвалидности.
Содержание данной статьи неразрывно связано с нормами,
содержащимися в разделе XI Конвенции и в Приложении к этому разделу.
Согласно Приложению к разделу XI минимальный размер пенсии по
инвалидности типового получателя определен в 50% заработка. Таковым
получателем признается мужчина с женой и двумя детьми.
Страховая пенсия по инвалидности, так же как и другие подобные
пенсии, обычно определяется на основе заработка и с учетом
продолжительности трудовой деятельности.
Исходной базой для определения размера страховой пенсии по
инвалидности, так же как и пенсии по старости, является заработок (ст. 29 и
комментарий к ней). То же касается и страховой пенсии по случаю потери
кормильца.
Будучи страховой, пенсия по инвалидности связана со стажем, работой
по найму. Согласно Конвенции пенсия по инвалидности назначается, если до
наступления (установления) инвалидности приобретен стаж, «который может
быть 15-летним стажем уплаты взносов или работы по найму» (подп. «а» п. 1
ст. 57). Однако в принципе допускается приобретение и трехлетнего стажа
уплаты страховых взносов.
В пункте 2 данной статьи указывается, что когда выплата пенсии
обусловливается минимальным стажем уплаты взносов или работы по найму
устанавливается сокращенная пенсия, т.е. пенсия при неполном стаже.
58
В статье 57 упоминается, помимо 15-летнего стажа уплаты взносов,
также стаж 5 лет и трехлетний стаж уплаты взносов, когда было внесено
установленное среднегодовое число взносов.
Из текста данной статьи можно сделать следующие выводы: полная
пенсия по инвалидности устанавливается, если стаж 15 лет и более, а
сокращенная, если имеется стаж от 5 до 15 лет и даже указанный выше
трехлетний стаж.
Российское
законодательство
до
2002
г.
придерживалось
перечисленных стандартов. Оно определяло требуемый стаж работы в
зависимости от возраста инвалида: чем ниже возраст, тем меньше стаж, он
варьировался от года до 15 лет. Не требовался вообще стаж, если
инвалидность наступила до 20 лет, но в период работы, либо после ее
начала,
либо
вследствие
трудового
увечья
(профзаболевания).
Максимальный стаж (15 лет) был необходим тем гражданам, возраст которых
превышал 60 лет. Если стаж был меньше установленного для получения
полной пенсии, то устанавливалась пенсия при неполном стаже.
С 1 января 2002 г. установлены иные правила: право на полную
страховую пенсию не зависит от стажа, его определяет лишь факт работы по
найму (работа хотя бы один день в любом возрасте), какой-либо
минимальный стаж, следовательно, не требуется; размер пенсии исчисляется
не из заработка, а на основе РПК и с учетом ожидаемого периода выплаты
пенсии. Последствия не поддаются даже логическому объяснению – чем
моложе инвалид, тем выше пенсия и наоборот, уровень пенсии инвалидов II
группы (тяжелая степень инвалидности) значительно зачастую ниже, чем
пенсии по старости, полную пенсию получают все и т.д.
Стратегия не предусматривает введения иного порядка исчисления
страховых пенсий по инвалидности. Все такие пенсии предполагается
определять по-прежнему по правилам и нормам Закона о ТП, что явно не
соответствует Конвенции, здравому смыслу и ведет по существу к
расточительству страховых взносов.
Статья 58 определяет период, в течение которого выплачивается
пенсия по инвалидности.
По буквальному смыслу данная статья относит к периоду, за который
выплачивается пенсия по инвалидности, все время инвалидности начиная со
дня ее наступления (установления) и до истечения срока, до которого она
установлена.
Российское пенсионное законодательство определяет вместе с этим,
как отмечалось, процедуру «вхождения» в обеспечение пенсией. В
отношении трудовых пенсий по инвалидности она отличается от той, которая
предусмотрена для пенсии по старости. Общее лишь то, что для любой
пенсии установлен заявительный порядок. По общему правилу пенсия
назначается со дня обращения за ней, т.е. со дня подачи заявления со всеми
необходимыми документами в орган, осуществляющий пенсионное
обеспечение (см. комментарий к ст. 26 Конвенции). Однако пенсия по
59
инвалидности может назначаться со дня признания гражданина инвалидом,
если обращение за ней последовало не позднее 12 месяцев с этого дня.
О предложениях о возможной унификации в соответствии с
требованиями Конвенции см. комментарий к ст. 26.
Общие выводы по разделу IX Конвенции № 102 следующие:
1. По условиям предоставления страховых пенсий по инвалидности
российское законодательство полностью соответствует требованиям и
стандартам Конвенции МОТ № 102, оно даже значительно превосходит их,
формально являясь в связи с этим более гуманным по отношению к данной,
наиболее уязвимой, части населения. Его эффективность, однако, следует
оценивать по реальному внедрению всего комплекса мер социальной защиты
инвалидов, и прежде всего - по уровню пенсии.
По данному показателю оно не соответствует международным
стандартам и не обеспечивает достаточный уровень обеспечения
большинству получателей пенсии.
2. Сохранение прежнего порядка исчисления страховых пенсий по
инвалидности, приведшего практически к пенсионной нищете всех
инвалидов и их семей, не поддается внятному объяснению и оправданию,
если предстоящая пенсионная реформа действительно, а не на словах имеет
цель повысить уровень пенсионного обеспечения.
Пенсия по инвалидности застрахованным должна исчисляться на
основании заработка и с учетом того стажа, который они реально могли
приобрести по своему возрасту. При этом надо иметь в виду, что инвалиды II
группы доминируют, некоторые социальные пенсии по инвалидности выше
трудовой пенсии по инвалидности II группы и т.д.
Уровень полной трудовой пенсии по инвалидности по отношению к
заработку (коэффициент замещения) типичного получателя пенсии
(квалифицированный рабочий мужского пола, заработок выше среднего на
25%) определен Конвенцией в 50%. Он рассчитывается с учетом
необходимости содержания жены и двух детей. Такая пенсия в абсолютной
сумме должна быть достаточной для поддержания здоровья и надлежащего
материального положения семьи пенсионера. Для большинства пенсионеровинвалидов она не является таковой.
Так же как и в отношении страховой пенсии по старости,
целесообразно установить соответствующий минимальный размер пенсии по
инвалидности (не ниже такого размера пенсии по старости) при выполнении
соответствующих стажевых требований.
При ратификации Конвенции МОТ в этой части Правительству РФ
следовало бы взять соответствующие обязательства по приведению
российского законодательства в соответствие с международными нормами.
Статья 59 Конвенции определяет вид пенсии – по случаю потери
кормильца.
60
Пенсия по случаю потери кормильца – один из трех видов
государственных пенсий, предоставляемых в России на основании законов,
указанных в комментарии к ст. 25.
Численность пенсионеров, которым установлена пенсия по случаю
потери кормильца в соответствии с Законом о ТП, составляет около 1,5 млн.
Основной правообразующий юридический факт – смерть кормильца.
Потеря кормильца является одним из видов социального риска и события,
которые опосредственно связаны с утратой заработка.
Статья 60 определяет условия предоставления пенсии, а также
указывает членов семьи, которым предоставляется пенсия.
В Конвенции названа вдовы и ребенок. Для трудоспособной вдовы при
этом право на пенсию может обусловливаться национальным
законодательством
презумпцией
невозможности
содержать
себя.
Законодательство стран устанавливает различные причины, но в первую
очередь занятость вдовы воспитанием детей. Неспособность содержать себя
– более емкое понятие, чем нетрудоспособность. Те же члены семьи – вдова
и дети – названы и в ст. 61 (см. далее комментарий к ней).
Согласно законодательству России право на пенсию по случаю потери
кормильца предоставляется нетрудоспособной вдове и детям. Предусмотрено
обеспечение и в случае, если предполагается, что вдова не может содержать
себя. О круге лиц, подлежащих обеспечению в России, см. ст. 61 и
комментарий к ней. Приостановление или снижение пенсии по случаю
потери кормильца в связи с получением вдовой или детьми какого-либо
дохода, помимо пенсии, включая и доход от трудовой деятельности, не
предусмотрены. Это касается и всех других членов семьи, обеспечиваемых
пенсией.
Статья 61 Конвенции определяет охватываемый период для
предоставления пенсии и членов семьи, подлежащих обеспечению.
Содержанием охватываемого случая признается утрата средств к
существованию, т.е. источника средств, предоставляемого кормильцем.
Указывается, кем утрачивается источник – вдовой и детьми.
Российское пенсионное законодательство определяет круг членов
семьи кормильца значительно шире указанного в Конвенции. Более высокий
возраст для выплаты пенсий установлен, в частности, для всех детей (18 лет,
а для учащихся – до достижения 23 лет). Все взрослые приобретают право на
пенсию по достижении сравнительно невысокого пенсионного возраста,
который равен низкому стандартному пенсионному возрасту, а также при
частичной инвалидности.
И все же некоторые проблемы существуют. В круг обеспечиваемых
следовало бы включить, видимо, всех детей – иждивенцев кормильца,
включая и эмансипированных детей, без каких-либо исключений, а также и
пережившего супруга, состоявшего в гражданском браке.
Статья 62 устанавливает вид периодической выплаты и порядок ее
исчисления.
61
Пенсия по случаю потери кормильца признается периодической
выплатой, как и другие пенсии (по старости и инвалидности). Она
исчисляется в порядке, установленном ст. 65 или 66, а также ст. 67.
В России пенсия по случаю потери кормильца определяется в расчете
на месяц и выплачивается за текущий месяц.
Статья 63 устанавливает общие подходы к определению размера
пенсии по инвалидности.
Содержание данной статьи неразрывно связано с нормами,
содержащимися в разделе XI Конвенции и Приложении к этому разделу.
Согласно Приложению к разделу XI минимальный размер пенсии по
случаю потери кормильца типичного получателя определен в 40% заработка.
Типичным получателем признается вдова с двумя детьми.
Страховая пенсия по случаю потери кормильца, так же как и другие
подобные пенсии, обычно определяется на основе заработка и с учетом
продолжительности трудовой деятельности.
Согласно Конвенции пенсия по случаю потери кормильца назначается,
если кормилец приобрел стаж, «который может быть 15-летним стажем
уплаты взносов или работы по найму» (подп. «а» п. 1 ст. 63). Однако в
принципе допускается приобретение и трехлетнего стажа уплаты страховых
взносов.
Данное условие совпадает с тем, которое касается пенсии по
инвалидности.
В пункте 2 этой части указывается, что когда выплата пенсии
обуславливается минимальным стажем уплаты взносов или работы по найму,
устанавливается сокращенная пенсия. Как? Естественно, пропорционально
имеющемуся стажу, однако если все-таки приобретенный стаж не менее чем
5 лет или хотя бы трехлетний (данный ответ содержится в п. 4 ст. 63). Значит,
при стаже 15 лет устанавливается полная пенсия в размере не ниже 40%
заработка; при стаже от 10 до 15 лет устанавливается сокращенная пенсия
(пропорционально имеющемуся стажу по отношению к 15-летнему стажу),
но не менее чем 30% заработка; при стаже от 5 до 10 лет устанавливается
пенсия в размере 30% заработка.
На вопрос о том, каков размер пенсии при стаже до 5 лет, ответ в
Конвенции не дан. Возможно, предполагается, что стаж в 5 лет требуется для
«вхождения» в страховую систему пенсионного обеспечения по случаю
потери кормильца. В России «вхождение» в систему обусловлено лишь
фактом работы, так же как и для пенсии по инвалидности.
3. Статья 63 содержит еще одно правило, относящееся по существу к
кругу лиц, имеющих право на пенсию по случаю потери кормильца. Оно
гласит, что приобретение права на пенсию по случаю смерти кормильца
вдовой, признанной неспособной содержать себя, может быть обусловлено
требованием минимальной продолжительности состояния в браке.
В России, как известно, право на пенсию по случаю потери кормильцасупруга предоставляется, если супруги состояли в зарегистрированном браке.
62
Гражданский брак, другими словами, не имеет юридического значения.
Между тем фактические брачные отношения без их оформления в
установленном порядке широко распространены, так же как и в других
странах. В гражданском браке рождаются дети, их родителями являются
лица, не состоящие в зарегистрированном браке, в случае их смерти дети
имеют право на пенсию. Переживший фактический супруг, вынужденный
ухаживать за детьми умершего и фактически ухаживающий за ними, в силу
этого не способный сам себя содержать, правом на пенсию не пользуется.
Вполне очевидно, что данная ситуация требует, как представляется,
соответствующего правового разрешения и в конечном счете затрагивает
интересы детей умершего.
Статья 64 определяет период, в течение которого выплачивается
пенсия по случаю потери кормильца.
Согласно Конвенции пенсия выплачивается в течение всего
охватываемого случая, т.е. со дня смерти кормильца.
Российское законодательство определяет вместе с этим, как уже
отмечалось, «процедуру вхождения в обеспечение данной пенсии, как и
всеми другими пенсиями, но она несколько иная. Общее то, что это –
заявительный порядок. Пенсия назначается по общему правилу со дня
обращения за ней. Но пенсия может устанавливаться и ранее, чем со дня
обращения, т.е. со дня смерти кормильца, если обращение за ней
последовало не позднее года со дня его смерти.
О предложениях о возможной унификации в соответствии с
требованиями Конвенции см. комментарий к ст. 26 Конвенции.
Общие выводы по разделу X Конвенции № 102 полностью совпадают с
теми выводами, которые сделаны в отношении страховых пенсий по
инвалидности, однако с корректировкой выводов, с учетом того, что данная
пенсия для типичного ее получателя составляет не 50, а 40% заработка.
Надо также учитывать специфику России в отношении пенсий по
случаю потери кормильца: их уровень согласно законодательству
определяется в расчете не на семью, как предусмотрено Конвенцией (жена и
двое детей), а в расчете на каждого члена семьи, в том числе на каждого
ребенка. Данный принцип не следовало бы менять, однако минимальный
уровень на каждого члена семьи должен, видимо, определяться с учетом
различий их размеров (для пенсионера и ребенка).
При ратификации данного раздела Конвенции следовало бы принять
соответствующие обязательства по приведению законодательства в части
исчисления трудовых пенсий по случаю потери кормильца и их размеров в
соответствие с требованиями Конвенции.
Выводы
1. Препятствий для ратификации разделов II, III, VI и VIII Конвенции
не имеется, учитывая, что российское законодательство по затронутым
проблемам полностью соответствует международным стандартам,
закрепленным в этих разделах, и значительно превосходит их.
63
2. Минтруд России полагает необходимым внести изменения в
законодательство, предусматривающее обеспечение работающих по найму,
пострадавших вследствие несчастного случая на производстве или
профессионального заболевания, установив обеспечение в таком же порядке
лиц, длительно работавших в неблагоприятных условиях (при условии
ограничения их трудоспособности к данной работе). Данное предложение не
поддерживается. Обеспечение пострадавших на производстве – повсюду
самостоятельный, отдельный вид, который закреплен в Конвенции.
Достаточных оснований для его изменений не имеется.
3. Вопрос о ратификации разделов Конвенции, касающихся
пенсионного обеспечения (разделы V, IX, X), целесообразно решить до
приведения российского законодательства в соответствие с положениями
Конвенции или в дальнейшем при непременном условии принятия
обязательств внести соответствующие изменения при проведении
намеченной пенсионной реформы (действующее ныне пенсионное
законодательство, как представляется, не соответствует Конвенции в части
уровня пенсий и их исчисления).
Конвенция № 117 «Об основных целях и нормах социальной
политики»
Данная Конвенция принята 22 июня 1962 г. ее цель – принять ряд
предложений о пересмотре Конвенции 1943 г. о социальной политике на
территориях вне метрополии и создать тем самым возможность для
независимых государств ее ратифицировать.
Конвенция определяет (провозглашает) общие положения, которыми
должны руководствоваться независимые государства, образовавшиеся на
территориях вне метрополий. Конкретных международных стандартов она не
содержит, а провозглашенные в ней намерения давно восприняты развитыми
странами, в том числе Российской Федерацией, а ранее СССР.
В связи с изложенным присоединение России к указанной Конвенции
не имеет смысла.
Конвенция № 118 «О равноправии граждан страны и иностранцев и лиц
без гражданства в области социального обеспечения»
Конвенция о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без
гражданства в области социального обеспечения № 118 (далее – Конвенция
№ 118) принята в г. Женеве 28 июня 1962 г. Конвенция вступила в силу 25
апреля 1964 г. Конвенцию ратифицировали 38 государств. Российская
Федерация в Конвенции № 118 участия не принимает.
Согласно положениям Конвенции № 118 любой член МОТ может
принять на себя обязательство выполнять положения рассматриваемой
64
Конвенции в отношении одной или нескольких отраслей социального
обеспечения в отношении которых он обладает законодательством, которое
эффективно применяется на его территории к его собственным гражданам.
a) медицинская помощь;
b) пособия по болезни;
c) пособия по беременности и родам;
d) пособия по инвалидности;
e) пособия по старости;
f) пособия по случаю потери кормильца;
g) пособия в случае трудового увечья и профессионального
заболевания;
h) пособия по безработице;
i) семейные пособия.
Следует отметить, что положения Конвенции № 118 государства члены МОТ предоставляют на своей территории одинаковые права
гражданам других государств как в отношении распространения на них
законодательства, так и в отношении права на пособия в каждой отрасли
социального обеспечения. Положения Конвенции применяются к беженцам и
лицам без гражданства без какого-либо условия взаимности (ст. 10).
В Конвенции № 118 устанавливается равноправие в отношении
пособий без какого-либо условия о проживании. Положениями Конвенции №
118 определяется, что каждое государство - участник Конвенции должно
обеспечивать своим гражданам и гражданам любого другого государстваконтрагента, проживающим за границей, предоставление пособий по
инвалидности, по старости, по случаю потери кормильца (ст. 4 - 5).
Конвенцией № 118 предписано принимать меры по сохранению прав,
приобретенных или находящихся в процессе приобретения, признанных в
соответствии с их законодательством за гражданами государств - участников
Конвенции. Такие меры должны предусматривать, в частности,
суммирование стажа страхования, трудового стажа или периода проживания
и приравненных к ним периодов в целях приобретения, сохранения или
восстановления прав, а также определения размера пособий. По соглашению
между государствами расходы по выплате в рамках этой системы пособий
либо распределяются между участниками договора, либо их несет то
государство, на территории которого проживает получатель (ст. 7). Тем
самым в этой Конвенции закрепляются основы содержания двух базовых
принципов построения международных пенсионных соглашений: в первом
случае - принципа пропорциональности, во втором - территориальности.
В любом международном договоре или соглашении решается главный
вопрос - по нормам законодательства какого из государств, участвующих в
соглашении, должны строится правоотношения граждан, иностранных
граждан или лиц без гражданства, проживающих на территории этих
государств на определенном этапе. Говоря об обязательном пенсионном
страховании и о пенсионном обеспечении в широком смысле, это означает
65
решение вопроса, куда гражданин, проживающий в другой стране, платит
страховые взносы и, соответственно, какое из государств - участников
соглашения обеспечивает гражданину получение пенсии. В том случае, если
международный договор или международное соглашение составлены по
принципу территориальности, то выплата пенсии производится в том
государстве и, соответственно, тем государством и по его законодательству,
в котором лицо в настоящий момент проживает. При назначении пенсии в
данном случае должен быть учтен страховой стаж данного гражданина,
заработанный им на территории всех государств - участников соглашения
или договора. При заключении международного договора по принципу
пропорциональности на гражданина или на лицо без гражданства
распространяются нормы законов государств, на территории которых он
осуществлял свою трудовую деятельность. Выплату пенсии данному лицу
осуществляют все государства - участники договора, в которых он работал, в
определенных пропорциях, в зависимости от продолжительности трудового
стажа на территории каждого из государств.
Государства - участники Конвенции № 118 могут выполнять
обязательства по сохранению пенсионных прав либо путем ратификации
Конвенции МОТ № 48 от 22 июня 1935 г. «Об установлении системы
международного сотрудничества по сохранению прав, вытекающих из
страхования по инвалидности, старости и на случай потери кормильца
семьи»32, либо путем применения между собой положений рассматриваемой
Конвенции, либо путем заключения соглашения о выполнении этих
обязательств. Конвенция № 118 не распространяется на специальные режимы
страхования государственных служащих, а также на специальные режимы по
выплате пособий жертвам войны и на государственную помощь. Эта
Конвенция обязывает ее участников оказывать друг другу необходимую
административную помощь с целью облегчения применения Конвенции и
реализации законодательства каждого из договаривающихся государств.
Положения Конвенции № 118 получили свое дальнейшее закрепление
в п. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации, согласно которой
иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской
Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской
Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или
международным договором Российской Федерации.
В Российской Федерации действует Федеральный закон от 16 июля
1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» 33
32
Конвенция МОТ № 48 от 22 июня 1935 г. «Об установлении системы международного сотрудничества по
сохранению прав, вытекающих из страхования по инвалидности, старости и на случай потери кормильца
семьи» // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 - 1956. Т. I.Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 361 - 369. Российская Федерация в Конвенции № 48 участия
не принимает. Конвенция пересмотрена в 1982 г. (Конвенция МОТ № 157 от 21 июня 1982 г. «Об
установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения» // Конвенции
и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 1971 - 1982).
33
СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686.
66
(далее – Закон об основах ОСС), регулирующий в соответствии с
общепризнанными принципами и нормами международного права
отношения в системе обязательного социального страхования, определяет
правовое положение субъектов обязательного социального страхования,
основания возникновения и порядок осуществления их прав и обязанностей,
ответственность субъектов обязательного социального страхования, а также
устанавливает основы государственного регулирования обязательного
социального страхования.
Обязательное социальное страхование, согласно ст. 1 Закона об
основах ОСС - часть государственной системы социальной защиты
населения, спецификой которой является осуществляемое в соответствии с
федеральным законом страхование работающих граждан от возможного
изменения материального и (или) социального положения, в том числе по
независящим от них обстоятельствам.
Помимо страхователей и страховщиков, субъектами обязательного
социального страхования являются застрахованные лица - граждане
Российской Федерации, а также иностранные граждане и лица без
гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно
обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых
отношения по обязательному социальному страхованию возникают в
соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного
социального страхования.
Страховыми случаями согласно подп. 1.1 п. 1 ст. 7 Закона об основах
ОСС признаются: достижение пенсионного возраста, наступление
инвалидности, потеря кормильца, заболевание, травма, несчастный случай на
производстве или профессиональное заболевание, беременность и роды,
рождение ребенка (детей), уход за ребенком в возрасте до полутора лет и
другие случаи, установленные федеральными законами о конкретных видах
обязательного социального страхования.
Статья 8 Закона об основах ОСС содержит обширный перечень видов
страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию. В их
числе:
1) оплата медицинскому учреждению расходов, связанных с
предоставлением застрахованному лицу необходимой медицинской помощи;
2) пенсия по старости;
3) пенсия по инвалидности;
4) пенсия по случаю потери кормильца;
5) пособие по временной нетрудоспособности;
6) страховые выплаты в связи с несчастным случаем на производстве и
профессиональным заболеванием, оплата дополнительных расходов на
медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию;
8) ежемесячное пособие по уходу за ребенком;
9) иные виды страхового обеспечения, установленные федеральными
законами о конкретных видах обязательного социального страхования;
67
10) единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в
медицинских учреждениях в ранние сроки беременности;
11) единовременное пособие при рождении ребенка;
13) социальное пособие на погребение.
У застрахованных лиц отношения по обязательному социальному
страхованию возникают по всем видам обязательного социального
страхования с момента заключения трудового договора с работодателем (п. 1
ст. 9 Закона об основах ОСС).
В зависимости от статуса иностранного гражданина может быть
рассмотрен вопрос о праве этого гражданина на обеспечение по
обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством.
Федеральный закон № 255-ФЗ (ст. 2) устанавливает, что обязательному
социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в
связи с материнством подлежат граждане Российской Федерации, а также
постоянно или временно проживающие на территории Российской
Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, в том числе
работающие по трудовым договорам.
Трудящиеся-мигранты, временно пребывающие на территории
Российской Федерации, не подлежат обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством и не имеют права на получение пособий по данному виду
страхования.
В настоящее время прорабатывается вопрос о предоставлении права на
получение пособия по временной нетрудоспособности в рамках
обязательного социального страхования иностранным гражданам, временно
пребывающим на территории Российской Федерации и заключившим
трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор
на срок не менее шести месяцев. При условии уплаты страховых взносов в
Фонд социального страхования Российской Федерации в течение 6 месяцев
перед наступлением страхового случая. Такое условие в отношении граждан
Российской
Федерации,
работающих
по
трудовому
договору,
законодательством Российской Федерации не установлено. При этом
предполагается, что пособия в связи с материнством указанным гражданам
выплачиваться не будут. Таким образом, предоставление равных прав
иностранным гражданам в части обеспечения пособиями по обязательному
социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в
связи с материнством не предполагается.
Вместе с тем обязательному социальному страхованию от несчастных
случаев на производстве и профессиональных заболеваний в соответствии с
законодательством Российской Федерации подлежат все работающие
иностранные граждане и лица без гражданства.
В ст. 2 Конвенции указано, что любой член Организации может
принять на себя обязательство выполнять положения настоящей Конвенции в
68
отношении одной или нескольких отраслей социального обеспечения,
перечисленных ниже, в отношении которых он обладает законодательством,
которое эффективно применяется на его территории к его собственным
гражданам.
Вывод. Учитывая изложенное, считаем возможным для Российской
Федерации принять обязательства пункта «g» ст. 2 Конвенции
Международной организации труда № 118 о равноправии граждан страны и
иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения в
части пособий в случае трудового увечья и профессионального заболевания.
Конвенция № 121 «О пособиях в случаях производственного
травматизма»
Конвенция о пособиях в случаях производственного травматизма
№ 121 (далее – Конвенция № 121) принята в г. Женеве 8 июля 1964 г.
Конвенция вступила в силу 28 июля 1967 г. Конвенцию ратифицировали 24
государства. Российская Федерация в Конвенции № 121 участия не
принимает.
К субъектам, подпадающим под действие Конвенции № 121, относятся
лица, работающие по найму (включая учеников) в частном и общественном
секторах, в том числе работающих в кооперативах, а в случае смерти
кормильца семьи, установленные категории получателей пособий.
Конвенция
охватывает
случаи,
являющиеся
результатом
производственного
травматизма:
a)
болезненное
состояние;
b)
нетрудоспособность, вызванную таким состоянием и влекущую за собой
утрату заработка; c) полную потерю трудоспособности или ее частичную
потерю сверх установленной степени, когда предполагается, что такая
полная или частичная потеря будет постоянной, или соответствующую
степень потери физической полноценности; d) потерю средств
существования в результате смерти кормильца семьи установленными
категориями получателей.
К обязанностям каждое Государства-участника Конвенции № 121
относятся следующие:
а) установление перечня заболеваний, которые будут рассматриваться
как профессиональные заболевания при установленных условиях34;
b) нормативное закрепление общего определения «профессиональные
заболевания», которое будет достаточно широким, чтобы охватить
заболевания, предусмотренные Конвенцией № 121;
c) установление перечня заболеваний в соответствии с подп. «а»,
дополненный общим определением профессиональных заболеваний или
другими положениями, устанавливающими профессиональный характер
34
Перечень профессиональных заболеваний к Конвенции № 121 1964 г. пересмотрен в 1980 году (принят в г.
Женеве 04.06.1980 - 23.06.1980 г. на 66-ой сессии генеральной конференции МОТ).
69
заболеваний, не вошедших в перечень или проявляющихся при условиях,
отличных от установленных.
d) обеспечение лиц, подпадающих под действие Конвенции № 121,
пособиями: медицинское обслуживание и аналогичную помощь при
болезненном состоянии; денежные пособия (ст. 8 - 9).
В соответствии со ст. 9 Конвенции № 121 право на получение пособий
не может быть обусловлено продолжительностью трудового или страхового
стажа или уплатой страховых взносов; однако в отношении
профессиональных заболеваний может быть установлен период
подверженности вредному воздействию.
Согласно ст. 10 Конвенции № 121 медицинское обслуживание и
аналогичная помощь включают:
a) общую врачебную помощь и помощь, оказываемую специалистами
стационарным и амбулаторным больным, включая визиты на дому;
b) зубоврачебную помощь;
c) помощь медицинских сестер на дому или в больницах и в других
лечебных заведениях;
d) содержание в больницах, в домах для выздоравливающих,
санаториях или других лечебных заведениях;
e) зубоврачебные, фармацевтические и другие медицинские и
ортопедические средства, включая протезные приспособления, их ремонт и
нормальную замену, и очки;
f) помощь специалистов другой профессии, которая в законном
порядке признана смежной с медицинской, под наблюдением врача или
дантиста;
g) когда это возможно, проведение следующих видов лечения на месте
работы:
i) неотложная помощь лицам, пострадавшим от серьезного несчастного
случая;
ii) проведение курса лечения тех лиц, которые получили
незначительные травмы, не повлекшие за собой прекращения работы.
Денежные пособия, согласно ст. 13 - 14 Конвенции № 121
выплачиваются
в
случае
временной
нетрудоспособности
или
нетрудоспособности на начальной стадии, постоянной нетрудоспособности,
частичной потери трудоспособности, полной потери трудоспособности.
В отношении инвалидов, нуждающихся в постоянной помощи или
уходе другого лица, должны быть предусмотрено повышения ставок
периодических выплат или другие специальные или дополнительные
пособия (ст. 16 Конвенции № 121).
Законодательство страны устанавливает условия, при которых
периодические выплаты, причитающиеся в случае потери способности
зарабатывать или соответствующей потери физической полноценности,
пересматриваются, приостанавливаются или полностью прекращаются в
зависимости от изменения степени такой потери. Периодические денежные
70
пособия осуществляются также в случае смерти кормильца семьи вдове,
вдовцу - инвалиду, находившемуся на иждивении умершей, детям и другим
лицам.
Конвенция № 121 предусматривает размер денежных пособий. В
частности, пособие, которое выплачивается на похороны, не может быть
меньше, чем обычная стоимость похорон.
Статьей 22 Конвенции 121 предусмотрены основания приостановления
выплаты денежных пособий. Так, выплаты приостанавливаются: на весь
период, когда заинтересованное лицо отсутствует на территории государства;
на все время, в течение которого заинтересованное лицо содержится на
общественные средства или на средства учреждения или службы
социального обеспечения; если заинтересованное лицо предъявило
требование о выдаче пособия на ложных основаниях; если производственная
травма была вызвана
уголовным
преступлением, совершенным
заинтересованным лицом; если производственная травма была вызвана
преднамеренным самоотравлением или любым другим серьезным и
преднамеренным
проступком
заинтересованного
лица;
когда
заинтересованное лицо без какого-либо основания пренебрегает
предоставленным ему медицинским обслуживанием или аналогичной
помощью или переобучением, или не соблюдает правил, установленных для
проверки возникновения или продолжения данного страхового случая или
для поведения получателей; на все время, в течение которого переживший
супруг проживает с другим лицом как с супругом.
За защитой нарушенных прав на получение денежного пособия лицо
может обратиться в суд.
Согласно ст. 26 Конвенции 121 каждый член Организации в
установленных условиях принимает меры для предупреждения несчастных
случаев на производстве и профессиональных заболеваний; создает службы
восстановления трудоспособности, целью которых является подготовка
инвалидов к возобновлению их прежней деятельности во всех случаях, когда
это возможно, или, если это невозможно, к иному наиболее подходящему
оплачиваемому труду, с учетом их возможностей и способностей; принимает
меры для того, чтобы способствовать устройству инвалидов на подходящую
работу; обеспечивает на своей территории иностранцам и лицам без
гражданства равноправие со своими гражданами в отношении пособий в
случаях производственного травматизма.
Рассматривая
российское
законодательство
на
соответствие
положениям Конвенции № 121 необходимо отметить следующее.
В Российской Федерации действует Закон об обязательном
страховании от несчастных случаев на производстве, устанавливающий
правовые, экономические и организационные основы обязательного
социального страхования от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний и определяющий порядок возмещения вреда,
причиненного жизни и здоровью работника при исполнении им обязанностей
71
по трудовому договору и в иных случаях.
Согласно ст. 1 Закона обязательное социальное страхование от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний
является видом социального страхования и предусматривает:
обеспечение социальной защиты застрахованных и экономической
заинтересованности субъектов страхования в снижении профессионального
риска;
возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью застрахованного
при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных
установленных настоящим Федеральным законом случаях, путем
предоставления застрахованному в полном объеме всех необходимых видов
обеспечения по страхованию, в том числе оплату расходов на медицинскую,
социальную и профессиональную реабилитацию.
Действие Закона об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве распространяется на граждан Российской Федерации,
иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено
федеральными законами или международными договорами Российской
Федерации.
Статьей 3 Закона об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве определяется категория «профессиональное заболевание»
как хроническое или острое заболевание застрахованного, являющееся
результатом воздействия на него вредного (вредных) производственного
(производственных) фактора (факторов) и повлекшее временную или
стойкую утрату им профессиональной трудоспособности.
Перечень профессиональных заболеваний утвержден приказом
Минздравсоцразвития России от 27 апреля 2012 г. № 417н 35. Данный
Перечень полностью соответствует Международной статистической
классификации болезней и проблем, связанный со здоровьем (десятый
пересмотр) (МКБ 10).
Обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний подлежат:
физические лица, выполняющие работу на основании трудового
договора, заключенного со страхователем;
физические лица, осужденные к лишению свободы и привлекаемые к
труду страхователем.
Физические лица, выполняющие работу на основании гражданскоправового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если
в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать
страховщику страховые взносы.
Согласно п. 2 ст. 7 Закона об обязательном страховании от несчастных
случаев на производстве право на получение страховых выплат в случае
35
Российская газета. 2012. № 115.
72
смерти застрахованного в результате наступления страхового случая36
имеют:
нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или
имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания;
ребенок умершего, родившийся после его смерти;
один из родителей, супруг (супруга) либо другой член семьи
независимо от его трудоспособности, который не работает и занят уходом за
состоявшими на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и
сестрами, не достигшими возраста 14 лет либо хотя и достигшими
указанного возраста, но по заключению учреждения государственной
службы медико-социальной экспертизы (далее - учреждение медикосоциальной экспертизы) или лечебно-профилактических учреждений
государственной системы здравоохранения признанными нуждающимися по
состоянию здоровья в постороннем уходе;
лица,
состоявшие
на
иждивении
умершего,
ставшие
нетрудоспособными в течение пяти лет со дня его смерти.
В случае смерти застрахованного один из родителей, супруг (супруга)
либо другой член семьи, неработающий и занятый уходом за детьми,
внуками, братьями и сестрами умершего и ставший нетрудоспособным в
период осуществления ухода, сохраняет право на получение страховых
выплат после окончания ухода за этими лицами. Иждивенство
несовершеннолетних детей предполагается и не требует доказательств.
Страховые выплаты в случае смерти застрахованного выплачиваются:
несовершеннолетним - до достижения ими возраста 18 лет;
обучающимся старше 18 лет - до получения образования по очной
форме обучения, но не более чем до 23 лет;
женщинам, достигшим возраста 55 лет, и мужчинам, достигшим
возраста 60 лет, - пожизненно; инвалидам - на срок инвалидности; одному из
родителей, супругу (супруге) либо другому члену семьи, неработающему и
занятому уходом за находившимися на иждивении умершего его детьми,
внуками, братьями и сестрами, - до достижения ими возраста 14 лет либо
изменения состояния здоровья.
Статьей 8 Закона об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве определяются виды обеспечения по страхованию. В
частности, обеспечение по страхованию осуществляется:
1) в виде пособия по временной нетрудоспособности, назначаемого в
связи со страховым случаем и выплачиваемого за счет средств на
обязательное социальное страхование от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний;
2) в виде страховых выплат:
36
Согласно ст. 3 Закона № 125-ФЗ «страховой случай - подтвержденный в установленном порядке факт
повреждения здоровья застрахованного вследствие несчастного случая на производстве или
профессионального заболевания, который влечет возникновение обязательства страховщика осуществлять
обеспечение по страхованию.
73
единовременной страховой выплаты застрахованному либо лицам,
имеющим право на получение такой выплаты в случае его смерти;
ежемесячных страховых выплат застрахованному либо лицам,
имеющим право на получение таких выплат в случае его смерти;
3) в виде оплаты дополнительных расходов, связанных с медицинской,
социальной и профессиональной реабилитацией застрахованного при
наличии прямых последствий страхового случая, на:
лечение застрахованного, осуществляемое на территории Российской
Федерации непосредственно после произошедшего тяжелого несчастного
случая на производстве до восстановления трудоспособности или
установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности;
приобретение лекарств, изделий медицинского назначения и
индивидуального ухода;
посторонний (специальный медицинский и бытовой) уход за
застрахованным, в том числе осуществляемый членами его семьи;
проезд застрахованного, а в необходимых случаях и на проезд
сопровождающего его лица для получения отдельных видов медицинской и
социальной реабилитации (лечения непосредственно после произошедшего
тяжелого несчастного случая на производстве, медицинской реабилитации в
организациях, оказывающих санаторно-курортные услуги, получения
специального транспортного средства, заказа, примерки, получения, ремонта,
замены протезов, протезно-ортопедических изделий, ортезов, технических
средств реабилитации) и при направлении его страховщиком в учреждение
медико-социальной экспертизы и в учреждение, осуществляющее экспертизу
связи заболевания с профессией;
медицинскую реабилитацию в организациях, оказывающих санаторнокурортные услуги, в том числе по путевке, включая оплату лечения,
проживания и питания застрахованного, а в необходимых случаях оплату
проезда, проживания и питания сопровождающего его лица, оплату отпуска
застрахованного (сверх ежегодного оплачиваемого отпуска, установленного
законодательством Российской Федерации) на весь период его лечения и
проезда к месту лечения и обратно;
изготовление и ремонт протезов, протезно-ортопедических изделий и
ортезов;
обеспечение техническими средствами реабилитации и их ремонт;
обеспечение
транспортными
средствами
при
наличии
соответствующих медицинских показаний и отсутствии противопоказаний к
вождению, их текущий и капитальный ремонт и оплату расходов на горючесмазочные материалы;
профессиональное
обучение
и
получение
дополнительного
профессионального образования.
Оплата дополнительных расходов за исключением оплаты расходов на
лечение застрахованного непосредственно после произошедшего тяжелого
несчастного случая на производстве, производится страховщиком, если
74
учреждением
медико-социальной
экспертизы
установлено,
что
застрахованный нуждается в соответствии с программой реабилитации
пострадавшего в результате несчастного случая на производстве и
профессионального заболевания в указанных видах помощи, обеспечения
или ухода. Условия, размеры и порядок оплаты таких расходов определяются
Правительством Российской Федерации37.
Если застрахованный одновременно имеет право на бесплатное или
льготное получение одних и тех же видов помощи, обеспечения или ухода в
соответствии с Законом об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве и иными федеральными законами, нормативными
правовыми актами РФ, ему предоставляется право выбора соответствующего
вида помощи, обеспечения или ухода по одному основанию.
Возмещение застрахованному утраченного заработка в части оплаты
труда по гражданско-правовому договору, в соответствии с которым не
предусмотрена обязанность уплаты работодателем страховых взносов
страховщику, а также в части выплаты авторского гонорара, на который не
начислены страховые взносы, осуществляется причинителем вреда.
Статьей 9 Закона об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве регламентируется размер пособия по временной
нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве или
профессиональным
заболеванием.
Так,
пособие
по
временной
нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве или
профессиональным заболеванием выплачивается за весь период временной
нетрудоспособности застрахованного до его выздоровления или
установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности в
размере 100 процентов его среднего заработка, исчисленного в соответствии
Законом об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности.
аксимальный размер пособия по временной нетрудоспособности в
связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным
заболеванием за полный календарный месяц не может превышать
четырехкратный максимальный размер ежемесячной страховой выплаты,
установленный в соответствии с пунктом 12 статьи 12 указанного закона.
Если размер пособия по временной нетрудоспособности в связи с
несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием,
исчисленный из среднего заработка застрахованного, превышает
максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности в связи с
несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием,
данное пособие выплачивается исходя из указанного максимального размера.
В этом случае размер дневного пособия по временной нетрудоспособности в
37
См. подробнее: постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2006 г. № 286 «Об
утверждении Положения об оплате дополнительных расходов на медицинскую, социальную и
профессиональную реабилитацию застрахованных лиц, получивших повреждение здоровья вследствие
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» // СЗ РФ. 2006. № 21. Ст. 2263.
75
связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным
заболеванием определяется путем деления максимального размера пособия
по временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на
производстве или профессиональным заболеванием за полный календарный
месяц на число календарных дней в календарном месяце, на который
приходится временная нетрудоспособность, а размер пособия, подлежащего
выплате, исчисляется путем умножения размера дневного пособия по
временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на
производстве или профессиональным заболеванием на число календарных
дней, приходящихся на период временной нетрудоспособности в каждом
календарном месяце.
Статьями 11 - 12 Закона об обязательном страховании от несчастных
случаев на производстве также определяются размеры единовременной и
ежемесячной страховых выплат. Единовременные страховые выплаты и
ежемесячные страховые выплаты выплачиваются:
застрахованному - если по заключению учреждения медикосоциальной экспертизы результатом наступления страхового случая стала
утрата им профессиональной трудоспособности; лицам, имеющим право на
их получение, - если результатом наступления страхового случая стала
смерть
застрахованного.
Единовременные
страховые
выплаты
выплачиваются застрахованным не позднее одного календарного месяца со
дня назначения указанных выплат, а в случае смерти застрахованного лицам, имеющим право на их получение, в двухдневный срок со дня
представления страхователем страховщику всех документов, необходимых
для назначения таких выплат. Ежемесячные страховые выплаты
выплачиваются застрахованным в течение всего периода стойкой утраты им
профессиональной трудоспособности, а в случае смерти застрахованного
лицам, имеющим право на их получение, в периоды, установленные пунктом
3 статьи 7 Закона об обязательном страховании от несчастных случаев на
производстве. При исчислении страховых выплат не влекут уменьшения их
размера все пенсии, пособия и иные подобные выплаты, назначенные
застрахованному как до, так и после наступления страхового случая. В счет
страховых выплат не засчитывается также заработок, полученный
застрахованным после наступления страхового случая.
Статьей 14 Закона об обязательном страховании от несчастных случаев
на производстве установлено, что вред, возникший вследствие умысла
застрахованного, подтвержденного заключением правоохранительных
органов, возмещению не подлежит.
Вывод. Нормы российского законодательства в рассматриваемой сфере
соответствуют положениям Конвенции № 121. Ратификация Конвенции 121
будет способствовать соблюдению прав человека и основных его свобод. В
этой связи полагаем целесообразным ратификацию Российской Федерации
Конвенции № 121.
76
Конвенция № 128 «О пособиях по инвалидности, по старости и по
случаю потери кормильца»
Конвенция № 128 о пособиях по инвалидности, по старости и по
случаю потери кормильца (далее – Конвенция № 128) была принята 29 июня
1967 г. в ходе 51-й сессии Генеральной конференции МОТ. Конвенция № 128
вступила в силу 1 ноября 1969 г., в ней участвует 16 государств. Конвенция
№ 128 имеет статус актуальной.
Конвенция № 128 пересматривает положения ряда более ранних
конвенций МОТ в сфере социального страхования: Конвенции № 35 об
обязательном страховании по старости работников промышленных и
торговых предприятий, лиц свободных профессий, а также надомных
работников и домашней прислуги (1933), Конвенции № 36 об обязательном
страховании по старости работников в сельском хозяйстве (1933), Конвенции
№ 37 об обязательном страховании по инвалидности работников
промышленных и торговых предприятий, лиц свободных профессий, а также
надомных работников и домашней прислуги (1933), Конвенции № 38 об
обязательном страховании по инвалидности работников в сельском хозяйстве
(1933), Конвенции № 39 об обязательном страховании на случай потери
кормильца работников промышленных и торговых предприятий, лиц
свободных профессий, надомных работников и домашней прислуги (1933),
Конвенции № 40 об обязательном страховании на случай потери кормильца
работников сельскохозяйственных предприятий (1933)38.
Государство согласно п. «b» ч. 1 ст. 1 Конвенции № 128 может
ратифицировать какой-либо из разделов II, III или IV, регулирующий,
соответственно, пособия по инвалидности, пособия по старости, пособия по
случаю потери кормильца. Впоследствии государство может уведомить
Генерального директора Международного бюро труда о том, что оно
принимает на себя обязательства по нератифицированным разделам (ст. 3
Конвенции № 128). Государство, в отношении которого действует
соответствующий раздел (II, III или IV) обеспечивает подлежащим
обеспечению лицам предоставление, соответственно, пособия по
инвалидности, по старости, по случаю потери кормильца (ст. 7, 14, 20
Конвенции № 128).
Пособия по инвалидности (раздел II Конвенции № 128).
Согласно ст. 8 Конвенции № 128 охватываемый случай включает
неспособность в установленной степени заниматься какой бы то ни было
оплачиваемой деятельностью, когда предполагается, что эта неспособность
будет постоянной или когда она не устраняется к моменту истечения
38
Россия (СССР) не участвовала в перечисленных конвенциях МОТ.
77
установленного
периода
временной
или
первоначальной
нетрудоспособности.
Обеспечению согласно ч. 1 ст. 9 Конвенции № 128 подлежат:
1) либо все работающие по найму, включая учеников;
2) либо установленные категории самодеятельного населения,
составляющие не менее 75 процентов всего самодеятельного населения;
3) либо все жители или те жители, средства которых за время
охватываемого случая не превышают пределов, устанавливаемых согласно
положениям ст. 2839.
Пособие по инвалидности предоставляется в виде периодических
выплат, исчисляемых в соответствии со ст. 10 Конвенции № 128 следующим
образом:
1) когда обеспечением охвачены работающие по найму или категории
самодеятельного населения, – согласно положениям ст. 26 или ст. 27;
2) когда обеспечением охвачены все жители или те жители, средства
которых за время охватываемого случая не превышают установленных
пределов, – согласно положениям ст. 28.
Выплата пособия по инвалидности ставится в зависимость от стажа,
который может быть стажем уплаты взносов, стажем работы по найму или
стажем проживания в стране. Размер пособия зависит от продолжительности
соответствующего стажа. Так, согласно ч. 1 ст. 11 Конвенции № 128 пособие
п инвалидности при наступлении охватываемого случая обеспечивается по
меньшей мере:
1) подлежащему обеспечению лицу, которое до наступления
охватываемого случая приобрело в соответствии с установленными
правилами стаж, который может быть 15-летним стажем уплаты взносов или
работы по найму, или 10-летним стажем проживания в стране (подп. «а»);
2) когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное
население – подлежащему обеспечению лицу, которое до наступления
охватываемого случая приобрело в соответствии с установленными
правилами трехлетний стаж уплаты взносов и за которое в период его
трудоспособного возраста было внесено установленное годовое или
среднегодовое число взносов (подп. «b»).
Частью 2 ст. 11 Конвенции регулируется выплата сокращенного
пособия. Когда выплата пособия по инвалидности обусловливается
минимальным стажем уплаты взносов, работы по найму или проживания,
сокращенное пособие обеспечивается по крайней мере:
1) подлежащему обеспечению лицу, которое до наступления
охватываемого случая приобрело в соответствии с установленными
39
При ратификации данного раздела государство может сделать соответствующее заявление о временном
изъятии, согласно которому обеспечению подлежат: 1) либо установленные категории работающих по
найму, составляющие не менее 25 процентов всех работающих по найму; 2) либо установленные категории
работающих по найму в промышленных предприятиях, составляющих не менее 50 процентов всех
работающих по найму в промышленных предприятиях (ч. 2 ст. 9 Конвенции № 128).
78
правилами пятилетний стаж уплаты взносов, работы по найму или
проживания;
2) когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное
население – подлежащему обеспечению лицу, которое до наступления
охватываемого случая приобрело в соответствии с установленными
правилами трехлетний стаж уплаты взносов и за которое в период его
трудоспособного возраста была внесена половина среднегодового или
годового числа взносов, установленного в соответствии с подп. «b» ч. 1
ст. 11.
Положения ч. 1 ст. 11 Конвенции № 128 считаются выполненными,
если пособие, исчисляемое в соответствии с положениями раздела V, но на
10 процентов меньше размера, указанного в Приложении к данному разделу
для соответствующего типичного получателя (50%, как указано в
Приложении), выдается, по меньшей мере, тем подлежащим обеспечению
лицам, которые приобрели в соответствии с установленными правилами
пятилетний стаж уплаты взносов работы по найму или проживания в стране.
Проценты, указанные в Приложении к разделу V (50%), могут быть
пропорционально сокращены в тех случаях, когда стаж уплаты взносов,
работы по найму или проживания, требуемый для получения
соответствующего сокращенному проценту пособия, превышает пять лет, но
меньше 15 лет уплаты взносов или работы по найму или 10 лет проживания;
сокращенная пенсия выплачивается в соответствии с ч. 2 ст. 11 Конвенции №
128.
Положения ч. 1 и 2 ст. 11 Конвенции № 128 считаются выполненными,
если пособие, исчисляемое в соответствии с положениями раздела V,
выдается, по меньшей мере, тем подлежащим обеспечению лицам, которые
приобрели в соответствии с установленными правилами стаж уплаты взносов
или работы по найму, который не превышает пяти лет в установленном
минимальном возрасте и который может быть увеличен с повышением
возраста, но не может превзойти установленное максимальное число лет.
Продолжительность предоставления пособия по инвалидности
составляет в соответствии с требованиями ст. 12 Конвенции № 128 срок: 1) в
течение всей продолжительности охватываемого случая или 2) до тех пор,
пока данное лицо не приобретет право на получение пенсии по старости.
Пособия по старости (раздел III Конвенции № 128).
Охватываемым случаем согласно ст. 15 Конвенции № 128 является
достижение установленного возраста. Установленный возраст не превышает
65 лет. Однако государство может установить более высокий возрастной
предел с должным учетом демографических, экономических и социальных
критериев, оправдываемых статистикой. Если установленный возраст равен
65 годам или старше, возраст снижается при определенных условиях в
отношении лиц, которые были заняты на таких работах, которые для целей
предоставления пособий по старости национальное законодательство
рассматривает как тяжелые или вредные.
79
Обеспечению согласно ст. 16 Конвенции № 128 подлежат те же
категории лиц, как это предусмотрено в случае выплаты пособия по
инвалидности в соответствии с положениями ст. 9 Конвенции № 128 (с
возможностью для государства сделать заявление о соответствующем
временном изъятии).
Пособие по старости представляется в виде периодических выплат,
исчисляемых согласно ст. 17 Конвенции № 128 следующим образом:
1) когда обеспечением охвачены категории работающих по найму или
категории самодеятельного населения, – согласно положениям ст. 26 или ст.
27;
2) когда обеспечением охвачены все жители или те жители, средства
которых за время охватываемого случая не превышают установленных
пределов, – согласно положениям ст. 28.
Выплата пособия по старости также ставится в зависимость от стажа,
который может быть стажем уплаты взносов, стажем работы по найму или
стажем проживания в стране. Размер пособия зависит от продолжительности
соответствующего стажа. Так, согласно ч. 1 ст. 18 Конвенции № 128 пособие
обеспечивается по крайней мере:
1) подлежащему обеспечению лицу, которое до охватываемого случая
приобрело в соответствии с установленными правилами стаж, который
может быть 30-летним стажем уплаты взносов или работы по найму, или 20летним стажем проживания в стране (подп. «а»);
2) когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное
население – подлежащему обеспечению лицу, которое до охватываемого
случая приобрело установленный стаж уплаты взносов и за которое в период
его трудоспособного возраста было внесено установленное среднегодовое
число взносов (подп. «b»).
Частью 2 ст. 18 Конвенции регулируется выплата сокращенного
пособия. Когда выплата пособия по старости обусловливается минимальным
стажем уплаты взносов или работы по найму, сокращенное пособие
обеспечивается по крайней мере:
1) подлежащему обеспечению лицу, которое до охватываемого случая
приобрело в соответствии с установленными правилами 15-летний стаж
уплаты взносов или работы по найму;
2) когда в принципе обеспечением охвачено все самодеятельное
население – подлежащему обеспечению лицу, которое до охватываемого
случая приобрело установленный стаж уплаты взносов и за которое в период
его трудоспособного возраста была внесена половина среднегодового числа
взносов, установленного в соответствии с подп. «b» ч. 1 ст. 18 Конвенции №
128.
Положения ч. 1 ст. 18 Конвенции № 128 считаются выполненными,
если пособие, исчисляемое в соответствии с положениями раздела V, но на
10 процентов меньше размера, указанного в Приложении к данному разделу
для соответствующего типичного получателя (45%, как указано в
80
Приложении), выдается, по меньшей мере, тем подлежащим обеспечению
лицам, которые приобрели в соответствии с установленными правилами 10летний стаж уплаты взносов или работы по найму, или 5-летний стаж
проживания в стране.
Проценты, указанные в Приложении к разделу V (45%), могут быть
пропорционально сокращены в тех случаях, когда стаж уплаты взносов или
работы по найму, требуемый для получения соответствующего
сокращенному проценту пособия, превышает 10 лет уплаты взносов или
работы по найму, или 5 лет проживания, но меньше 30 лет уплаты взносов
или работы по найму, или 20 лет проживания; если такой стаж превышает 15
лет уплаты взносов или работы по найму, то выплачивается сокращенное
пособие в соответствии с ч. 2 ст. 18.
Пособие
по
старости
предоставляется
в
течение
всей
продолжительности охватываемого случая (ст. 19 Конвенции № 128).
Пособия по случаю потери кормильца (раздел IV Конвенции № 128).
Согласно ст. 21 Конвенции № 128 охватываемый случай включает
утрату средств к существованию вдовой или ребенком в результате смерти
кормильца. Для вдовы право на пособие может обусловливаться
достижением установленного возраста. Такой возраст не может быть выше
возраста, установленного для получения пособий по старости.
Однако не устанавливается никакого требования в отношении возраста,
если вдова: 1) является инвалидом в установленном понятии, или 2)
воспитывает ребенка, состоявшего на иждивении умершего.
Для того, чтобы вдова, которая не имеет детей, могла иметь право на
пособие по случаю потери кормильца, может требоваться определенная
продолжительность состояния в браке с умершим.
Статьей 22 Конвенции № 128 определяются лица, подлежащие
обеспечению пособиями по случаю потери кормильца.
Пособия по случаю потери кормильца предоставляются согласно ст. 23
Конвенции № 128 в виде периодических выплат, исчисляемых следующим
образом:
1) когда обеспечением охвачены категории работающих по найму или
категории самодеятельного населения, – согласно положениям ст. 26 или ст.
27;
2) когда обеспечением охвачены все жители или те жители, средства
которых за время охватываемого случая не превышают установленных
пределов, – согласно положениям ст. 28.
Выплата пособия по случаю потери кормильца согласно положениям
ст. 24 Конвенции № 128 также ставится в зависимость от стажа, который
может быть стажем уплаты взносов, стажем работы по найму или стажем
проживания в стране. Размер пособия зависит от продолжительности
соответствующего стажа. Частью 2 ст. 28 Конвенции № 128 регулируется
выплата сокращенного пособия по случаю потери кормильца. В Приложении
81
к разделу V указывается процент от заработной платы, подлежащий уплате
типичному получателю пособия по случаю потери кормильца – 45%.
Согласно ст. 25 Конвенции № 128 пособие по случаю потери
кормильца выплачивается в течение всей продолжительности охватываемого
случая.
Нормы периодических выплат пособий по инвалидности, по старости и
по случаю потери кормильца, закреплены в ст. 26 – 29 Конвенции № 128.
Особое значение имеет Приложение к разделу V, содержащему названные
статьи. В этом Приложении определяются размеры процента от заработной
платы, в соответствии с которыми назначаются периодические выплаты,
регулируемые Конвенцией № 128.
Государство может согласно положениям ст. 31 – 33 Конвенции № 128
приостановить выплату или сократить размер пособий по инвалидности, по
старости и по случаю потери кормильца.
Выплата пособий может быть приостановлена:
1) когда получатель занимается деятельностью, приносящей доход;
2) на все время отсутствия данного лица на территории данного
государства, за исключением того случая, в установленных условиях, когда
пособие обусловлено уплатой взносов;
3) на все время, в течение которого данное лицо находится на
общественном содержании или на содержании какого-либо учреждения или
службы социального обеспечения;
4) если данное лицо предъявило требование о выдаче пособия на
ложных основаниях;
5) если охватываемый случай наступил вследствие уголовного
преступления, совершенного данным лицом;
6) если охватываемый случай был преднамеренно вызван серьезным
проступком данного лица; и
7) в соответствующих случаях, когда данное лицо без какого-либо
основания пренебрегает услугами медицинского обслуживания или органов
по переквалификации, предоставленными в его распоряжение, или не
выполняет правил, установленных для засвидетельствования возникновения
или продолжения страхового случая, или же правил поведения получателей;
8) в случае пособия вдове по случаю потери кормильца, на все время, в
течение которого она живет с мужчиной в качестве его жены.
Пособия по инвалидности, по старости или по случаю потери
кормильца, предоставляемые в рамках системы обусловленной уплатой
взносов, могут быть сокращены, когда заработок получателя превышает
установленную сумму; размер сокращения пособия не может превышать
размера заработка.
Пособия по инвалидности, по старости или по случаю потери
кормильца, предоставляемые в рамках системы, не обусловленной уплатой
взносов, могут быть сокращены, когда заработок получателя, или его другие
82
средства, или и заработок, и средства вместе взятые превышают
установленную сумму.
Если подлежащее обеспечению лицо имеет или имело бы право
одновременно на более, чем одно пособие, предусмотренное настоящей
Конвенцией, то размер этих пособий может быть сокращен в установленных
условиях и пределах; подлежащее обеспечению лицо получает в целом
сумму, по крайней мере равную самому выгодному пособию.
Если подлежащее обеспечению лицо имеет или имело бы право на
пособие, предусмотренное в Конвенции № 128, и получает другое денежное
пособие по социальному обеспечению за тот же страховой случай, кроме
семейного пособия, пособие, выплачиваемое согласно Конвенции № 128,
может быть уменьшено или приостановлено при соответствующих
установленных условиях и в установленных пределах при условии, что часть
пособия, которая уменьшается или выплата которой приостанавливается, не
превышает другого пособия.
Статьями раздела VII Конвенции № 128 регулируются случаи
временных изъятий, которые могут быть применены государством, если оно
сделает соответствующее заявление, а также случаи, когда государство
может отклониться от некоторых отдельных положений разделов II, III, IV
при условии, что по сравнению с иными положениями этих разделов
(например, о проценте охваченных категорий населения) законодательство
этого государства превосходит стандарты, закрепленные в Конвенции № 128.
Статьи 44 и 45 о взаимосвязи положений Конвенции № 128 с
положениями иных Конвенций в регулируемой сфере не применяются к
Российской Федерации, поскольку она не является участницей Конвенций №
35 – 40, а также Конвенции № 102 о минимальных нормах социального
обеспечения (1952).
Перечисленные в Конвенции № 128 виды социального обеспечения
применяются в России. Основы социального обеспечения по возрасту,
инвалидности и потери кормильца закрепляются Конституцией Российской
Федерации (ст. 39).
Конкретизация норм ст. 39 Конституции РФ и соответствующее
регулирование предоставления социального обеспечения по возрасту,
инвалидности и потери кормильца содержится в следующих основных
федеральных законах:
1)
Законе об основах ОСС;
2)
Законе об ОПС;
3)
Законе о трудовых пенсиях.
Согласно ст. 4 Закона об основах ОСС к основным принципам
осуществления обязательного социального страхования относится всеобщий
обязательный характер социального страхования, а также доступность для
застрахованных лиц реализации своих социальных гарантий. К
застрахованным лицам в соответствии с положениями ст. 6 Закона об
основах ОСС отнесены граждане Российской Федерации, а также
83
иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым
договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные
категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному
страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о
конкретных видах обязательного социального страхования.
Так, к числу застрахованных лиц Законом об ОПС (ст. 7) отнесены
граждане РФ, постоянно или временно проживающие на территории РФ
иностранные граждане или лица без гражданства, а также иностранные
граждане
или
лица
без
гражданства
(за
исключением
высококвалифицированных специалистов), временно пребывающие на
территории РФ, заключившие трудовой договор на неопределенный срок
либо срочный трудовой договор (срочные трудовые договоры)
продолжительностью не менее шести месяцев в общей сложности в течение
календарного года: 1) работающие по трудовому договору, в том числе
руководители организаций, являющиеся единственными участниками
(учредителями), членами организаций, собственниками их имущества или по
договору гражданско-правового характера, предметом которого являются
выполнение работ и оказание услуг (за исключением лиц, обучающихся в
образовательных учреждениях среднего профессионального, высшего
профессионального образования по очной форме обучения и получающих
выплаты за деятельность, осуществляемую в студенческом отряде по
трудовым договорам или по гражданско-правовым договорам, предметом
которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг), по договору
авторского заказа, а также авторы произведений, получающие выплаты и
иные вознаграждения по договорам об отчуждении исключительного права
на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным
договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования
произведения
науки,
литературы,
искусства;
2)
самостоятельно
обеспечивающие себя работой (индивидуальные предприниматели,
адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой); 3) являющиеся
членами крестьянских (фермерских) хозяйств; 4) работающие за пределами
территории РФ в случае уплаты страховых взносов в соответствии со ст. 29
Закона об ОПС40, если иное не предусмотрено международным договором
РФ; 5) являющиеся членами семейных (родовых) общин малочисленных
народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ, занимающихся
традиционными отраслями хозяйствования; 6) священнослужители; 7) иные
категории граждан, у которых отношения по обязательному пенсионному
страхованию возникают в соответствии с Законом об ОПС.
Статьей 3 Закона о трудовых пенсиях к лицам, имеющим право на
трудовую пенсию, отнесены:
40
Статья 29 Закона об ОПС регулирует добровольное вступление в правоотношения по обязательному
пенсионному страхованию.
84
1) граждане РФ, застрахованные в соответствии с Законом об ОПС, –
при соблюдении ими условий, предусмотренных Законом о трудовых
пенсиях.
2) нетрудоспособные члены семей этих лиц – в случаях,
предусмотренных ст. 9 Закона о трудовых пенсиях41.
3) иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно
проживающие в РФ – наравне с гражданами РФ, за исключением случаев,
установленных федеральным законом или международным договором РФ.
Наступление инвалидности, достижение пенсионного возраста и потеря
кормильца отнесены Законом об основах ОСС (ч. 1.1 ст. 7), а также Законом
об ОПС (ст. 8) к страховым случаям. Соответственно, к видам страхового
обеспечения по обязательному социальному страхованию п. 2 – 4 ч. 2 ст. 8
Закона об основах ОСС и п. 1 – 3 ч. 1 ст. 9 Закона об ОПС отнесены пенсия
по инвалидности, пенсия по старости, а также пенсия по случаю потери
кормильца42.
Основанием для назначения и выплаты страхового обеспечения
застрахованному лицу (в установленных законом случаях – членам семьи
застрахованного лица и лицам, находящимся на его иждивении43) является в
соответствии со ст. 22 Закона об основах ОСС наступление документально
подтвержденного страхового случая. Порядок обращения за страховым
обеспечением, размер и порядок индексации страхового обеспечения
устанавливаются в соответствии с федеральными законами о конкретных
видах обязательного социального страхования.
В России основания возникновения и порядок реализации права
граждан РФ на трудовые пенсии устанавливаются Законом о трудовых
пенсиях. К трудовым пенсиям отнесены трудовая пенсия по старости,
трудовая пенсия по инвалидности, а также трудовая пенсия по случаю потери
кормильца (ст. 5 Закона о трудовых пенсиях). Трудовая пенсия представляет
собой ежемесячную денежную выплату в целях компенсации
застрахованным лицам заработной платы и иных выплат и вознаграждений,
утраченных ими в связи с наступлением нетрудоспособности вследствие
старости или инвалидности, а нетрудоспособным членам семьи
застрахованных лиц – заработной платы и иных выплат и вознаграждений
кормильца, утраченных в связи со смертью этих застрахованных лиц, право
на которую определяется в соответствии с условиями и нормами,
установленными Законом о трудовых пенсиях.
Применяющиеся в России условия назначения трудовых пенсий по
старости, инвалидности и по случаю потери кормильца (ст. 7 – 9 Закона о
41
Статья 9 Закона о трудовых пенсиях определяет условия назначения трудовой пенсии послучаю потери
кормильца.
42
Отметим, что в российском законодательстве применяются иные термины по сравнению с содержащимися
в Конвенции № 128. Так, если в Конвенции все виды выплат по социальному обеспечению именуются
«пособиями», то согласно российскому законодательству эти выплаты именуются «пенсиями».
43
П. 1 ч. 1 ст. 10 Закона об основах ОСС.
85
трудовых пенсиях), соответствуют положениям разделов II – IV Конвенции
№ 128 и даже превосходят их.
В частности, российским законодательством установлен стандартный
общий пенсионный возраст, который значительно ниже, чем
предусмотренный ст. 15 Конвенции № 128: он традиционно составляет 60 лет
для мужчин и 55 лет для женщин (п. 1 ст. 7 Закона о трудовых пенсиях).
Наряду со стандартным в России для отдельных категорий граждан
предусмотрен пониженный пенсионный возраст (это обусловлено
неблагоприятными условиями труда и выполнением работы в северных
регионах страны). Условием назначения трудовой пенсии по старости
является наличие не менее пяти лет страхового стажа, под которым
понимается суммарная продолжительность периодов работы и (или) иной
деятельности, в течение которых уплачивались страховые взносы в
Пенсионный фонд Российской Федерации, а также иных периодов,
засчитываемых в страховой стаж (п. 2 ст. 7 Закона о трудовых пенсиях).
Таким образом, в полной мере соблюдаются положения ст. 14 – 16, 18
Конвенции № 128.
Трудовая
пенсия
по
инвалидности
не
обусловлена
продолжительностью страхового стажа. При полном отсутствии у инвалида
страхового стажа устанавливается социальная пенсия по инвалидности в
соответствии с Законом о государственном пенсионном обеспечении. Право
на трудовую пенсию по инвалидности принадлежит гражданам, которые
были признаны инвалидами I, II и III группы федеральными учреждениями
медико-социальной экспертизы в порядке, предусмотренном Законом о
социальной защите инвалидов. Упомянутым Законом определяется понятие
«инвалид»44.
Правила
признания
лица
инвалидом
утверждены
постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г.
№ 9545. В России пенсионное обеспечение предоставляется всем инвалидам,
в том числе утратившим трудоспособность частично, т.е. инвалидам III
группы. Таким образом, положения российского законодательства в данной
сфере соответствуют ст. 7 – 9, 11 Конвенции № 128.
Трудовая пенсия по случаю потери кормильца также устанавливается
независимо от продолжительности страхового стажа кормильца. При полном
отсутствии у умершего застрахованного лица страхового стажа
устанавливается социальная пенсия по случаю потери кормильца в
соответствии с Законом о государственном пенсионном обеспечении.
Условия назначения трудовой пенсии по случаю потери кормильца,
установленные ст. 9 Закона о трудовых пенсиях, соответствуют положениям
ст. 20 – 22, 24 Конвенции № 128.
44
Инвалидом согласно ст. 1 Закона о социальной защите инвалидов признается лицо, которое имеет
нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями,
последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее
необходимость его социальной защиты.
45
СЗ РФ. 2006. № 9. Ст. 1018.
86
Согласно п. 6 ст. 19 Закона о трудовых пенсиях продолжительность
выплаты трудовых пенсий составляет:
1) в отношении трудовой пенсии по старости – бессрочно;
2) в отношении трудовой пенсии по инвалидности – на срок, в течение
которого соответствующее лицо признано инвалидом, но не долее чем до дня
назначения трудовой пенсии по старости (в том числе досрочной) либо до
дня достижения возраста, предусмотренного п. 1 ст. 7 Закона о трудовых
пенсиях (пенсионного возраста), при наличии пяти лет страхового стажа, а
при отсутствии права на трудовую пенсию по старости – до дня достижения
возраста для назначения социальной пенсии по старости, предусмотренной
подп. 5 п. 1 ст. 11 Закона о государственном пенсионном обеспечении
3) в отношении трудовой пенсии по случаю потери кормильца – на
срок,
в
течение
которого
соответствующее
лицо
считается
нетрудоспособным, в том числе и бессрочно.
Таким образом, соблюдаются положения ст. 12, 19, 25 Конвенции №
128.
Следовательно,
можно
констатировать,
что
по
условиям
предоставления пенсий по старости, инвалидности и по случаю потери
кормильца российское законодательство в полной мере соответствует
положениям Конвенции № 128 и даже превосходит их.
Размеры трудовых пенсий (по старости, по инвалидности, по случаю
потери кормильца) регулируются положениями главы IV Закона о трудовых
пенсиях. Отметим, что согласно Конвенции № 128 размер пособия по
инвалидности, по старости по случаю потери кормильца исчисляется в
процентном отношении к размеру прежних доходов получателя пособия или
его кормильца, а также зависит от продолжительности стажа (работы, уплаты
взносов, проживания в стране). В России действует иная система: трудовые
пенсии не исчисляются на основе заработка и продолжительности страхового
стажа. Таким образом, в части определения размера трудовых пенсий нельзя
говорить о соответствии российского законодательства положениям раздела
V Конвенции № 128.
В отношении трудовых пенсий каких-либо ограничений в части
приостановления выплаты в связи с осуществлением приносящей доход
деятельности (как это регулируется нормами раздела VI Конвенции № 128) в
России пока еще не предусмотрено, за исключением пенсий по
государственному пенсионному обеспечению (для отдельных категорий
граждан).
При решении вопроса о ратификации Российской Федерацией
Конвенции № 128 следует учитывать, что 19 ноября 2013 г. Государственной
Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении был
принят пакет законопроектов о пенсионной реформе46:
– проект федерального закона № 364062-6 «О страховых пенсиях»47;
46
47
http://www.duma.gov.ru/news/273/475330/
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=364062-6&02
87
– проект федерального закона № 364069-6 «О накопительной пенсии»48;
– проект федерального закона № 364074-6 «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием
федеральных законов «О страховых пенсиях» и «О накопительной пенсии»49;
– проект федерального закона № 363990-6 «О внесении изменений в
статью 11 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской
Федерации» и статью 1 Федерального закона «О средствах федерального
бюджета, выделяемых Пенсионному фонду Российской Федерации на
возмещение расходов по выплате страховой части трудовой пенсии по
старости, трудовой пенсии по инвалидности и трудовой пенсии по случаю
потери кормильца отдельным категориям граждан» (законопроектом
предлагается увеличить период, засчитываемый в страховой стаж в связи с
уходом одного из родителей за ребенком до достижения им полутора лет, до
четырех с половиной лет в общей сложности)50;
– проект федерального закона № 359133-6 «О внесении изменений в
федеральные законы «О негосударственных пенсионных фондах» и «Об
инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой
пенсии в Российской Федерации» (об изменении периода выбора
застрахованным лицом негосударственного пенсионного фонда или
управляющей компании при заключении договора обязательного
пенсионного страхования)51.
Законопроектная работа в данной сфере осуществляется в соответствии
с положениями Стратегии долгосрочного развития пенсионной системы
Российской Федерации, утв. Распоряжением Правительства Российской
Федерации от 25 декабря 2012 г. № 2524-р52.
В частности, исходя из содержания пояснительной записки, проектом
федерального закона «О накопительной пенсии» предусматривается
выделение накопительной части трудовой пенсии из состава трудовой
пенсии по старости и преобразование этой части пенсии в самостоятельный
вид пенсии. Соответственно, трудовая пенсия по старости в соответствии с
разрабатываемыми новыми правилами исчисления трудовой пенсии по
старости трансформируется в две самостоятельные части – страховую
пенсию и накопительную пенсию.
Устанавливаются основания возникновения и порядок реализации
права граждан Российской Федерации на накопительную пенсию, которые
соответствуют действующим в настоящее время условиям приобретения
права на накопительную часть трудовой пенсии и выплаты за счет средств
пенсионных накоплений. Накопительная пенсия устанавливается лицам,
имеющим право на назначение страховой пенсии по старости (достижение
48
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=364069-6&02
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=364074-6&02
50
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=363990-6&02
51
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=359133-6&02
49
52
СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 2). Ст. 8029.
88
общеустановленного возраста: 60 лет – для мужчин, 55 лет – для женщин,
наличие страхового стажа не менее 15 лет) при наличии средств пенсионных
накоплений, учтенных в специальной части индивидуального лицевого счета
застрахованного лица или на пенсионном счете накопительной пенсии.
Кроме того, проектом федерального закона «О накопительной пенсии»
предусматриваются льготные условия определения размера накопительной
пенсии для тех лиц, которые обратятся за назначением накопительной
пенсии позднее общеустановленного пенсионного возраста. Определен
порядок выплаты накопительной пенсии гражданам, выезжающим на
постоянное жительство за пределы территории Российской Федерации.
В соответствии с проектом федерального закона «О страховых
пенсиях» с 1 января 2015 г. в России предполагается ввести новый порядок
формирования пенсионных прав граждан и назначения страховой пенсии.
Исходя из содержания пояснительной записки, проектом федерального
закона «О страховых пенсиях» устанавливаются основания возникновения,
порядок установления и выплаты страховых пенсий. Предусматриваются
следующие виды страховых пенсий: 1) страховая пенсия по старости; 2)
страховая пенсия по инвалидности; 3) страховая пенсия по случаю потери
кормильца.
Условиями возникновения права на страховую пенсию по старости
являются: достижение возраста 60 лет – для мужчин, 55 лет – для женщин;
наличие страхового стажа не менее 15 лет (минимальный стаж уплаты
страховых взносов); наличие величины индивидуального пенсионного
коэффициента не менее 30.
Страховая пенсия по инвалидности назначается гражданам,
признанным в установленном порядке инвалидами I, II или III группы.
Страховая пенсия по инвалидности устанавливается независимо от причины
инвалидности, продолжительности страхового стажа застрахованного лица,
продолжения инвалидом трудовой деятельности.
Страховая пенсия по случаю потери кормильца устанавливается
нетрудоспособным членам семьи умершего кормильца, состоящим на его
иждивении, за исключением определенных случаев.
К страховой пенсии согласно проекту федерального закона «О
страховой пенсии» устанавливается фиксированная выплата, рассчитываемая
по аналогии с фиксированным базовым размером страховой части трудовой
пенсии в соответствии с действующим законодательством.
Вывод. Ратификация Российской Федерацией Конвенции № 128 на
данный момент представляется преждевременной ввиду осуществляемой в
России пенсионной реформы, в ходе которой запланировано внесение
существенных изменений в законодательство, регулирующее выплату пенсий
по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца, а также
принятие новых федеральных законов в рассматриваемой сфере. Кроме того,
полагаем, что вопрос о ратификации Конвенции № 128 должен обсуждаться
89
после принятия решения о целесообразности ратификации Россией
Конвенции № 102 о минимальных нормах социального обеспечения (1952).
Конвенция № 129 об инспекции труда в сельском хозяйстве (1969)
Конвенция № 129 об инспекции труда в сельском хозяйстве (далее –
Конвенция № 129) была принята 25 июня 1969 г. в ходе 53-й сессии
Генеральной конференции МОТ. Конвенция № 129 вступила в силу 19
января 1972 г., в ней участвует 52 государства.
Конвенция № 129 входит в число четырех приоритетных конвенций,
как они определены Международной организацией труда 53. Российская
Федерация является участницей двух из числа приоритетных конвенций –
Конвенции № 81 об инспекции труда в промышленности и торговле (1947)
(далее – Конвенция № 81) и Конвенции № 122 о политике в области
занятости (1965). Еще одна конвенция, о которой речь пойдет ниже,
Конвенция № 144 о трехсторонних консультациях для содействия
применению международных трудовых норм (1976), также не
ратифицирована Россией.
Конвенция № 129 распространяет на трудовые отношения в сельском
хозяйстве нормы другой приоритетной конвенции МОТ – Конвенции № 81 54,
учитывает положения Конвенции № 110 об условиях труда на плантациях
(1958) (далее – Конвенция № 110)55.
Целью рассматриваемой Конвенции № 129 является создание системы
инспекции труда в сельском хозяйстве (ст. 3). Положения об инспекции
труда, содержащиеся в Конвенции № 129, в основном аналогичны нормам
Конвенции № 81.
Под сельскохозяйственными предприятиями в ст. 1 Конвенции № 129
понимаются предприятия или части предприятий, занимающиеся обработкой
земли, животноводством, включая разведение скота и уход за ним, лесным
хозяйством, садоводством, первичной переработкой продуктов сельского
хозяйства самим земледельцем или любыми другими видами
сельскохозяйственной деятельности.
Система инспекции труда в сельском хозяйстве, которую обязан иметь
каждый участник Конвенции № 129, применяется к сельскохозяйственным
предприятиям, на которых работают трудящиеся по найму или ученики,
независимо от вида их вознаграждения и типа, формы или
продолжительности их трудового договора (ст. 4). Кроме того, при
ратификации этой Конвенции, а также в последующем государство согласно
ст. 5 может взять на себя обязательство распространять свою систему
инспекции труда в сельском хозяйстве также на одну или несколько из
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:12000:0::NO:::
Конвенция № 81 была ратифицирована Российской Федерацией 2 июля 1998 г.
55
В Конвенции № 110 Россия не участвует.
53
54
90
следующих категорий лиц, работающих на сельскохозяйственных
предприятиях: 1) арендаторы, не использующие наемного труда, издольщики
и сельскохозяйственные трудящиеся аналогичных категорий; 2) лица,
участвующие в коллективном хозяйстве, как, например, члены кооператива;
3) члены семьи руководителя сельскохозяйственного предприятия согласно
определению национального законодательства.
Подчеркнем, что Конвенция № 129 в отношении инспекции труда в
сельском хозяйства воспроизводит положения другой приоритетной
Конвенции МОТ – Конвенции № 81, участницей которой Российская
Федерация является со 2 июля 1998 г. 56 Российское законодательство в
полной мере соответствует положениям Конвенции № 81. Более того, в
вопросах, регулируемых обеими конвенциями (№ 81 и № 129) российское
законодательство (прежде всего ТК РФ, содержащий раздел Х «Охрана
труда», а также главу 57 «Государственный контроль (надзор) и
ведомственный контроль за соблюдением трудового законодательства и
иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права»)
имеет универсальный характер, поскольку применяется без каких-либо
ограничений в отношении любого вида деятельности: промышленности и
торговли, сельского хозяйства и иных сфер. Определенные изъятия в
отношении сферы действия законодательства о труде касаются труда в
сельскохозяйственных кооперативах. Трудовые отношения членов
сельскохозяйственных производственных кооперативов регулируются
нормами Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О
сельскохозяйственной кооперации»57 (далее – Закон о сельскохозяйственной
кооперации), другими федеральными законами, иными нормативными
правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными
правовыми актами субъектов Российской Федерации, уставами кооперативов
(п. 3 ст. 40 Закона о сельскохозяйственной кооперации). В то же время
согласно п. 4 ст. 40 Закона о сельскохозяйственной кооперации не
допускается установление условий, ухудшающих положение работников
кооператива по сравнению с нормами, установленными законодательством о
труде Российской Федерации. Следовательно, нормы ТК РФ об охране труда
применяются
к
членам
сельскохозяйственных
производственных
кооперативов в полной мере.
Согласно ст. 211 ТК РФ государственными нормативными
требованиями охраны труда, содержащимися в федеральных законах и иных
нормативных правовых актах Российской Федерации и законах и иных
нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации,
устанавливаются правила, процедуры, критерии и нормативы, направленные
на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой
деятельности. Государственные нормативные требования охраны труда
Россия подписала Протокол 1995 г. к Конвенции № 81 // http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?
p=NORMLEXPUB:55:0:::55:P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:SUP,en,P081,/Document
57
СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4870.
56
91
обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами при
осуществлении ими любых видов деятельности, в том числе при
проектировании, строительстве (реконструкции) и эксплуатации объектов,
конструировании машин, механизмов и другого оборудования, разработке
технологических процессов, организации производства и труда.
Положения главы 57 ТК РФ распространяют свое действие на
отношения по охране труда в любых сферах деятельности (в силу ст. 11 ТК
РФ)
Таким
образом,
российское
законодательство
соответствует
положениям ст. 1 – 5 Конвенции № 129.
Конвенция № 129 определяет органы, которые могут осуществлять
инспекцию труда в сельском хозяйстве. Согласно ст. 7 это:
1) единый орган инспекции труда, отвечающий за все секторы
хозяйственной деятельности;
2) единый орган инспекции труда с внутренней функциональной
специализацией, обеспеченной благодаря соответствующей подготовке тех
инспекторов, на которых будет возложена инспекция труда в сельском
хозяйстве;
3) единый орган инспекции труда с внутренней институционной
специализацией,
обеспеченной
путем
создания
технически
квалифицированной службы, на сотрудников которой будет возложена
инспекция труда в сельском хозяйстве;
4) либо специализированной службой инспекции сельского хозяйства,
деятельность которой будет контролироваться центральным органом,
располагающим теми же полномочиями в отношении инспекции труда в
других областях, например: в промышленности, на транспорте и в торговле.
В той степени, в какой это совместимо с административной практикой
государства-участника Конвенции, инспекция труда в сельском хозяйстве
находится под наблюдением и контролем центрального органа.
Российское законодательство регулирует отношения в сфере
инспектирования труда прежде всего нормами, содержащимися в главе 57 ТК
РФ. Статьей 354 ТК РФ определен орган, осуществляющий инспектирование
труда. Согласно ст. 354 ТК РФ федеральная инспекция труда представляет
собой единую централизованную систему, состоящую из федерального
органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение
федерального государственного надзора за соблюдением трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права, и его территориальных органов (государственных
инспекций труда). Таким органом является Федеральная служба по труду и
занятости (Роструд), находящаяся в ведении Министерства труда и
социальной защиты Российской Федерации. Постановлением Правительства
Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 324 утверждено Положение о
92
Федеральной службе по труду и занятости 58 (далее – Положение о Роструде),
согласно п. 4 которого Федеральная служба по труду и занятости
осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои
территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными
органами исполнительной власти, органами исполнительной власти
субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления,
общественными объединениями и иными организациями.
Таким образом, российское законодательство отвечает требованиям ст.
7 Конвенции № 129.
Система инспекции труда в сельском хозяйстве призвана, как это
отряжено в ст. 6 Конвенции № 129:
1) обеспечивать применение положений законодательства в области
условий труда и защиты трудящихся на работе, как например положений о
рабочем времени, заработной плате, еженедельном отдыхе и отпусках,
безопасности труда, здравоохранении и бытовом обслуживании,
использовании труда женщин, детей и подростков, и по другим подобным
вопросам, в той мере, в какой контроль за соблюдением указанных
положений возложен на инспекторов труда;
2) предоставлять техническую информацию и консультации
предпринимателям и трудящимся в отношении наиболее эффективных
средств соблюдения законоположений;
3) информировать компетентный орган власти о недостатках или
злоупотреблениях, которые не подпадают под действие существующих
законоположений, и представлять им предложения относительно улучшения
законодательства.
Государство в своем законодательстве может возлагать на инспекторов
труда в сельском хозяйстве консультативные функции или функции по
контролю за применением законоположений, относящихся к условиям жизни
трудящихся и их семей.
Согласно ст. 355 ТК РФ основными задачами федеральной инспекции
труда являются:
1) обеспечение соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан,
включая право на безопасные условия труда;
2)
обеспечение
соблюдения
работодателями
трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права;
3) обеспечение работодателей и работников информацией о наиболее
эффективных средствах и методах соблюдения положений трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права;
58
Постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 324 «Об утверждении
Положения о Федеральной службе по труду и занятости» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2901.
93
4) доведение до сведения соответствующих органов государственной
власти фактов нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений,
которые не подпадают под действие трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Следовательно, в российском законодательстве соблюдаются
требования ст. 6 Конвенции № 129.
Персонал инспекции согласно ст. 8 Конвенции № 129 состоит из
государственных служащих. Государства-участники рассматриваемой
Конвенции могут включать в свои системы инспекции труда в сельском
хозяйстве сотрудников или представителей профессиональных организаций.
К инспекторам труда в сельском хозяйстве, помимо требований набора
сотрудников государственных служб, предписываемых национальным
законодательством, предъявляется требование их пригодности к выполнению
задач, которые будут на них возложены. Инспектора труда в сельском
хозяйстве получают соответствующую подготовку для осуществления своих
функций, и принимаются меры, чтобы обеспечить им надлежащее
дополнительное обучение в процессе их работы (ст. 9 Конвенции № 129).
Инспекторы труда согласно российскому законодательству включены в
систему государственной гражданской службы (ст. 3 Федерального закона от
27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе
Российской Федерации»59, ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»60).
Согласно ст. 225 ТК РФ государство обеспечивает подготовку специалистов
в области охраны труда. Положением о Роструде (подп. 5.11 п. 5)
предусмотрена
возможность
организации
со
стороны
Роструда
дополнительного профессионального образования работников центрального
аппарата Роструда, территориальных органов. Таким образом, нормы
российского законодательства отвечают требованиям ст. 8 и 9 Конвенции №
129.
Персонал инспекции назначается исходя из принципа равенства между
мужчинами и женщинами (ст. 10 Конвенции № 129).
Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации государство
гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от
пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и
должностного положения, места жительства, отношения к религии,
убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других
обстоятельств. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные
возможности для их реализации (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ). Российское
законодательство, основанное на нормах Конституции РФ, в целом исходит
из принципа равенства независимо от половой принадлежности. Таким
59
60
СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.
СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063.
94
образом, соблюдаются требования ст. 10 Конвенции № 129 о назначении
инспекторов труда исходя из равенства между мужчиной и женщиной.
Согласно ст. 11 Конвенции № 129 при решении проблем, требующих
технических знаний, должны быть приняты необходимые меры к
привлечению квалифицированных экспертов и специалистов.
Соответствующие
нормы
предусмотрены
и
российским
законодательством. Так, согласно ст. 356 ТК РФ в соответствии с
возложенными на нее задачами федеральная инспекция труда принимает
необходимые меры по привлечению в установленном порядке
квалифицированных экспертов в целях обеспечения применения положений
трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
относящихся к охране здоровья и безопасности работников во время их
работы, а также получения информации о влиянии применяемых технологий,
используемых материалов и методов на состояние здоровья и безопасность
работников.
Кроме того, согласно подп. 6.1 п. 6 Положения о Роструде Федеральная
служба по труду и занятости с целью реализации полномочий в
установленной сфере деятельности имеет право организовывать проведение
необходимых обследований, испытаний, экспертиз, анализов и оценок, а
также научных исследований по вопросам осуществления надзора и
контроля, оказания государственных услуг в установленной сфере
деятельности; а также согласно подп. 6.4 п. 6 Подожения о Роструде –
привлекать в установленном порядке для проработки вопросов
установленной сферы деятельности научные и иные организации, ученых и
специалистов.
Статьями 12 и 13 Конвенции № 129 государствам предписывается
принимать соответствующие меры для обеспечения сотрудничества между
инспекцией труда в сельском хозяйстве и правительственными службами,
общественными
учреждениями,
осуществляющими
аналогичную
деятельность, предпринимателями и трудящимися или их организациями.
Положения о взаимодействии федеральной инспекции труда с
государственными органами, органами местного самоуправления и
организациями закреплены в ст. 365 ТК РФ. Так, федеральная инспекция
труда осуществляет свою деятельность во взаимодействии с федеральными
органами исполнительной власти, осуществляющими функции по
федеральному государственному надзору в установленной сфере
деятельности, иными федеральными органами исполнительной власти,
органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации,
органами
местного
самоуправления,
органами
прокуратуры,
профессиональными союзами (их объединениями), объединениями
работодателей, другими организациями.
Аналогичные правила предусмотрены п. 6 Положения о федеральном
государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и
иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права,
95
утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 сентября
2012 г. № 87561 (далее – Положение о федеральном государственном надзоре
в сфере труда). Кроме того, согласно п. 4 Положения о Роструде Федеральная
служба по труду и занятости осуществляет свою деятельность
непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с
другими федеральными органами исполнительной власти, органами
исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами
местного самоуправления, общественными объединениями и иными
организациями. Таким образом, в российском законодательстве реализуются
нормы ст. 12 – 13 Конвенции № 129.
Государство, участвующее в Конвенции № 129, должно в соответствии
со ст. 14 обеспечить достаточное число инспекторов труда в сельском
хозяйстве, чтобы можно было эффективно осуществлять функции
инспекционной службы, и это число устанавливается с должным учетом:
1) важности задач, которые должны выполнять инспектора, и в
частности:
– числа, характера, размера и расположения сельскохозяйственных
предприятий, подлежащих инспекции;
– численности и категорий трудящихся, занятых на этих предприятиях;
– количества и сложности законоположений, применение которых им
надлежит обеспечить;
2) материальных средств, предоставленных в распоряжение
инспекторов;
3) практических условий, в которых должны осуществляться
инспекционные посещения, чтобы быть эффективными.
В этом отношении при ратификации Россией Конвенции № 129
необходимо будет обеспечить достаточное количество инспекторов труда
исходя из общего числа рабочих мест и количества работников.
Статьями 16 – 19 Конвенции № 129 определены права инспекторов
труда в сельском хозяйстве.
Согласно ст. 16 инспектора труда, снабженные документами,
удостоверяющими их полномочия, имеют право на:
1) беспрепятственный доступ без предварительного уведомления и в
любое время дня или ночи в любое место работы, подлежащее инспекции;
2) посещение в дневное время всех помещений, которые они имеют
достаточно основания считать подлежащими инспекции62;
3) осуществление контроля, проверки или расследования, которые они
могут счесть необходимыми, чтобы удостовериться в том, что
законоположения строго соблюдаются, и, в частности: наедине или в
61
Постановление Правительства Российской Федерации от 1 сентября 2012 г. № 875 «Об утверждении
Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права» // СЗ РФ. 2012. № 37. Ст. 4995.
62
При этом инспектора труда не могут входить в частное жилище руководителя сельскохозяйственного
предприятия, за исключением случаев, когда имеется согласие данного руководителя или особое
разрешение компетентного органа власти.
96
присутствии свидетелей опрашивать предпринимателя или персонал
предприятия или любое другое лицо, работающее на предприятии, по всем
вопросам, относящимся к применению законоположений; требовать в
порядке,
предусмотренном
национальным
законодательством,
предоставления любых книг, реестров или других документов, ведение
которых предписано законодательством по вопросам условий жизни и труда,
с целью проверки их соответствия законоположениям и снятия с них копий
или производства выписок; изымать или брать с собой для анализа образцы
используемых или обрабатываемых продуктов, материалов и веществ при
условии уведомления предпринимателя или его представителя о том, что
продукты, материалы, образцы или вещества были изъяты или унесены с
этой целью.
В случае инспекционного посещения инспектора уведомляют о своем
присутствии предпринимателя или его представителя, а также трудящихся
или их представителей, кроме случаев, когда они считают, что такое
уведомление может нанести ущерб эффективному выполнению ими своих
функций.
Аналогичные права государственных инспекторов труда закрепляются
в ст. 357 ТК РФ, а также в п. 13 Положения о федеральном государственном
надзоре в сфере труда, нормы которых в общем соответствуют положениям
ст. 16 Конвенции № 129. Вместе с тем не в полной мере соблюдается
положение пп. «i» п. 1 ст. 16 Конвенции № 129 в части права инспекторов
труда опрашивать предпринимателя или персонал предприятия или любое
другое лицо, работающее на предприятии, по всем вопросам, относящимся к
применению законоположений. Однако ТК РФ предусматривается
возможность опроса государственным инспектором труда лишь в отношении
расследования несчастных случаев на производстве (опрос очевидцев
происшествия, лиц, допустивших нарушения требований охраны труда, а
также получение объяснений от пострадавшего регулируется нормами ст.
229.2 ТК РФ).
Согласно ст. 17 Конвенции органы инспекции труда в сельском
хозяйстве участвуют таким образом и в таких случаях, как это может
установить компетентный орган власти, в проведении предупредительного
контроля новых установок, новых материалов или веществ и новых
процессов обработки или переработки продуктов, способных угрожать
здоровью или безопасности труда.
Трудовым кодексом РФ (ч. 2 ст. 215) запрещено техническое
переоснащение производственных объектов, производство и внедрение
новой техники, внедрение новых технологий без заключений
государственной экспертизы условий труда о соответствии проектов
технического переоснащения производственных объектов, производства и
внедрения новой техники, внедрения новых технологий государственным
нормативным требованиям охраны труда. В свою очередь, государственная
экспертиза условий труда входит в число полномочий федеральной
97
инспекции труда (подп. 5.5.15 п. 5 Положения о Роструде). Следовательно,
российское законодательство соответствует положениям ст. 17 Конвенции №
129.
Помимо перечисленного, согласно ст. 18 Конвенции № 129 инспектора
труда в сельском хозяйстве имеют право требовать принятия мер по
устранению недостатков, отмеченных в каком-либо сооружении, размещении
оборудования или методах труда сельскохозяйственных предприятий,
включая использование опасных материалов или веществ, которые они
имеют основание считать угрожающими здоровью или безопасности труда.
Для того, чтобы инспектора труда могли принимать такие меры, они
наделяются полномочиями давать распоряжения или требовать, чтобы было
дано распоряжение:
– о внесении в определенный срок в сооружения, установки,
помещения, инструменты, оборудование или машины, таких изменений,
которые
необходимы
для
обеспечения
строгого
применения
законоположений по вопросам здоровья или безопасности труда;
– о принятии мер, подлежащих немедленному исполнению, вплоть до
остановки работы, в случае непосредственной угрозы здоровью или
безопасности труда.
Если такая процедура несовместима с административной или судебной
практикой государства-участника Конвенции, инспектора имеют право
обращаться к компетентному органу власти с тем, чтобы он сделал
распоряжение или потребовал принятия мер, подлежащих немедленному
исполнению.
Согласно положениям ст. 357 ТК РФ государственные инспекторы
труда наделены в т.ч. правами: 1) предъявлять работодателям и их
представителям обязательные для исполнения предписания об устранении
нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных
прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к
дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в
установленном порядке; 2) направлять в суды при наличии заключений
государственной экспертизы условий труда требования о ликвидации
организаций или прекращении деятельности их структурных подразделений
вследствие нарушения требований охраны труда; 3) выдавать предписания об
отстранении от работы лиц, не прошедших в установленном порядке
обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, инструктаж по
охране труда, стажировку на рабочих местах и проверку знания требований
охраны труда; 4) запрещать использование средств индивидуальной и
коллективной защиты работников, если такие средства не соответствуют
обязательным
требованиям,
установленным
в
соответствии
с
законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и
государственным нормативным требованиям охраны труда; 5) составлять
протоколы и рассматривать дела об административных правонарушениях в
98
пределах полномочий, подготавливать и направлять в правоохранительные
органы и в суд другие материалы (документы) о привлечении виновных к
ответственности в соответствии с федеральными законами и иными
нормативными правовыми актами Российской Федерации. В случае
обращения профсоюзного органа, работника или иного лица в
государственную инспекцию труда по вопросу, находящемуся на
рассмотрении соответствующего органа по рассмотрению индивидуального
или коллективного трудового спора (за исключением исков, принятых к
рассмотрению судом, или вопросов, по которым имеется решение суда),
государственный инспектор труда при выявлении очевидного нарушения
трудового законодательства или иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, имеет право выдать работодателю
предписание, подлежащее обязательному исполнению. Данное предписание
может быть обжаловано работодателем в суд в течение десяти дней со дня
его получения работодателем или его представителем.
Положением о федеральном государственном надзоре в сфере труда
предусмотрено право государственных инспекторов труда предъявлять
работодателям и их представителям обязательные для исполнения
предписания об устранении нарушений обязательных требований в сфере
труда, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении
виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или
об отстранении их от должности в установленном порядке; направлять в
суды при наличии заключений государственной экспертизы условий труда
требования о ликвидации юридических лиц (организаций) или прекращении
деятельности их структурных подразделений вследствие нарушения
требований охраны труда; выдавать предписания об отстранении от работы
лиц, не прошедших в установленном порядке обучение безопасным методам
и приемам выполнения работ, инструктаж по охране труда, стажировку на
рабочих местах и проверку знания требований охраны труда; составлять
протоколы и рассматривать дела об административных правонарушениях в
пределах
своих
полномочий,
подготавливать
и
направлять
в
правоохранительные органы и в суд другие материалы (документы) о
привлечении виновных к ответственности в соответствии с федеральными
законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации
(п. 13). Кроме того, согласно п. 15 Положения о федеральном
государственном надзоре в сфере труда по результатам проверки
государственные инспекторы труда принимают меры по предупреждению,
выявлению и пресечению нарушений работодателями обязательных
требований, а также привлечению виновных в их нарушении лиц к
ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Соблюдается и право на обжалование решений инспекторов труда.
Согласно п. 14 Положения о федеральном государственном надзоре в сфере
труда решения государственных инспекторов труда, вынесенные по
результатам проверки, могут быть обжалованы соответствующему
99
руководителю по подчиненности, главному государственному инспектору
труда Российской Федерации и (или) в суд. Решения главного
государственного инспектора труда Российской Федерации могут быть
обжалованы в суд.
Помимо этого, соответствующие права предоставлены Роструду в
соответствии с подп. 6.5 и 6.5(1), а именно: применять предусмотренные
законодательством Российской Федерации меры ограничительного,
предупредительного и профилактического характера, направленные на
недопущение и (или) ликвидацию последствий нарушений юридическими
лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере
деятельности; составлять протоколы об административных правонарушениях
в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об
административных правонарушениях;
Таким образом, в российском законодательстве соблюдаются
положения ст. 18 Конвенции № 129.
Согласно ст. 19 Конвенции № 129 инспекцию труда в сельском
хозяйстве должны информировать о несчастных случаях на производстве и о
профессиональных заболеваниях в сельскохозяйственном секторе.
Инспектора труда участвуют по мере возможности в любом расследовании
на месте причин наиболее серьезных несчастных случаев на производстве
или профессиональных заболеваний, в особенности когда они происходят с
несколькими трудящимися или имеют смертельный исход.
Трудовым кодексом РФ в ч. 8 ст. 356 в числе полномочий федеральной
инспекции труда предусмотрена проверка соблюдения установленного
порядка расследования и учета несчастных случаев на производстве.
Государственный надзор и контроль за соблюдением установленного
порядка расследования и учета несчастных случаев на производстве
осуществляет в соответствии с подп. 5.1.2 п. 5 Положения о Роструде
Федеральная служба по труду и занятости.
Согласно ст. 228 ТК РФ при несчастных случаях работодатель (его
представитель) обязан немедленно проинформировать о несчастном случае
органы и организации, указанные в ТК РФ, других федеральных законах и
иных нормативных правовых актах Российской Федерации, а о тяжелом
несчастном случае или несчастном случае со смертельным исходом – также
родственников пострадавшего.
Такие органы и организации перечислены в ст. 228.1 ТК РФ, которой
предусматривается, в т.ч. извещение о несчастном случае федеральной
инспекции труда в течение суток в установленной форме (при групповом
несчастном случае (два человека и более), тяжелом несчастном случае или
несчастном случае со смертельным исходом, при получении сообщения о
происшедшем на судне групповом несчастном случае, тяжелом несчастном
случае или несчастном случае со смертельным исходом, о несчастных
случаях, которые по прошествии времени перешли в категорию тяжелых
несчастных случаев или несчастных случаев со смертельным исходом).
100
Российским законодательством предусмотрены требования об участии
инспекции труда в расследовании несчастных случаев. Так, государственный
инспектор труда должен быть включен в состав комиссии по расследованию
несчастных случаев при расследовании несчастного случая (в том числе
группового), в результате которого один или несколько пострадавших
получили тяжелые повреждения здоровья, либо несчастного случая (в том
числе группового) со смертельным исходом (ч. 2 ст. 229 ТК РФ). Это правило
подтверждается требованиями подп. «г» п. 13 Положения о федеральном
государственном надзоре в сфере труда. Комиссию возглавляет, как правило,
должностное лицо федеральной инспекции труда (ч. 2 ст. 229 ТК РФ).
При групповом несчастном случае с числом погибших пять человек и
более в состав комиссии включаются также представители федерального
органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение
государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права, и общероссийского объединения профессиональных
союзов. Возглавляет комиссию руководитель государственной инспекции
труда – главный государственный инспектор труда соответствующей
государственной инспекции труда или его заместитель по охране труда, а при
расследовании несчастного случая, происшедшего в организации или на
объекте, подконтрольных территориальному органу федерального органа
исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в
сфере промышленной безопасности, – руководитель этого территориального
органа (ч. 14 ст. 229 ТК РФ).
Порядок проведения расследования несчастных случаев и
соответствующие полномочия государственного инспектора труда
закреплены в ст. 229.2 ТК РФ. Статьей 229.3 регулируется проведение
расследования несчастных случаев государственными инспекторами труда.
Таким
образом,
российское
законодательство
соответствует
положениям ст. 19 Конвенции № 129 в части информирования инспекции
труда и расследования несчастных случаев на производстве. Вместе с тем, в
отличие от правового регулирования расследования, извещения и учета
несчастных случаев на производстве, ТК РФ не регулирует специально
расследование и учет профессиональных заболеваний. Эти вопросы
регулируются Постановлением Правительства Российской Федерации от 15
декабря 2000 г. № 967 «Об утверждении Положения о расследовании и учете
профессиональных заболеваний»63. Однако и этом документе отсутствуют
нормы, закрепляющие необходимость извещать инспекцию труда о случаях
профессиональных заболеваний работников. В настоящее время сведения о
профессиональных заболеваниях направляются в другой федеральный
надзорный орган – Федеральную службу по надзору в сфере защиты прав
потребителей и благополучию человека. Сложившаяся ситуация будет
63
СЗ РФ. 2000. № 52 (Часть II). Ст. 5149.
101
препятствовать исполнению требований ст. 27 Конвенции № 129 о
включении в ежегодный доклад, публикуемый центральным органом
инспекции, статистических данных о профессиональных заболеваниях,
включая их причины.
На инспекторов труда в сельском хозяйстве налагаются определенные
ограничения. Согласно ст. 20 Конвенции им:
1) запрещается иметь прямой или косвенный интерес в делах
предприятий, находящихся под их контролем;
2) вменяется в обязанность, под угрозой соответствующих санкций или
дисциплинарных мер, не разглашать, даже после ухода с должности,
производственных или коммерческих тайн или же производственных
процессов, с которыми они могли ознакомиться при осуществлении своих
функций;
3) предписывается считать абсолютно конфиденциальным источник
всякой жалобы на недостатки, опасности в трудовых операциях или
нарушение законоположений и не сообщать предпринимателю или его
представителю о том, что инспекционное посещение было сделано в связи с
получением такой жалобы.
Аналогичные требования к государственным инспекторам труда
предъявляет и ТК РФ (ст. 358). Соответственно, соблюдаются требования ст.
20 Конвенции № 129.
Конвенция № 129 предъявляет требования к периодичности
инспектирования – так часто и так тщательно, как это необходимо для
обеспечения эффективного применения соответствующих законоположений
(ст. 21).
Порядок проведения проверок должностными лицами федеральной
инспекции труда определяется, согласно ст. 360 ТК РФ, ратифицированными
Российской Федерацией конвенциями Международной организации труда по
вопросам инспекции труда (в частности требованиями Конвенции № 81),
Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, а также решениями
Правительства Российской Федерации. Государственные инспекторы труда в
целях осуществления федерального государственного надзора за
соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, проводят плановые и
внеплановые проверки на всей территории Российской Федерации любых
работодателей (организации независимо от их организационно-правовых
форм и форм собственности, а также работодателей – физических лиц).
Плановые проверки согласно п. 9 Положения о федеральном
государственном надзоре в сфере труда проводятся государственными
инспекторами труда на основании разрабатываемых в соответствии с
полномочиями федеральной инспекции труда ежегодных планов не чаще чем
один раз в 3 года. Таким образом, в российском законодательстве имеются
правила о периодичности инспектирования, отвечающие нормам ст. 21
Конвенции № 129.
102
Согласно ст. 22 Конвенции № 129 лица, нарушающие или
уклоняющиеся от соблюдения законоположений, осуществление которых
возложено на инспекторов труда в сельском хозяйстве, немедленно
подвергаются судебному или административному преследованию без
предварительного уведомления. Однако национальное законодательство
может предусматривать исключения в отношении таких случаев, когда
должно делаться предварительное уведомление с тем, чтобы исправить
положение или принять предупредительные меры. Инспектора труда имеют
право сами решать вопрос о том, следует ли делать предупреждение или
давать советы вместо того, чтобы возбуждать или рекомендовать возбудить
преследование.
В том случае, если сами инспектора труда в сельском хозяйстве не
имеют права возбуждать преследование, они согласно ст. 23 Конвенции №
129 должны обладать полномочиями представлять доклады о нарушениях
законоположений непосредственно органу власти, уполномоченному
возбуждать преследование.
Российским законодательством предоставлено право государственным
инспекторам труда составлять протоколы и рассматривать дела об
административных правонарушениях в пределах своих полномочий,
подготавливать и направлять в правоохранительные органы и в суд другие
материалы (документы) о привлечении виновных к ответственности в
соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми
актами Российской Федерации (ч. 12 ст. 357 ТК РФ, подп. «и» п. 13
Положения о федеральном государственном надзоре в сфере труда). Таким
образом, соблюдаются положения ст. 22 – 23 Конвенции № 129.
Национальным законодательством должны быть предусмотрены и
должны эффективно применяться соответствующие санкции за выявленные
нарушения и за противодействие инспекторам труда при осуществлении ими
своих обязанностей (ст. 24).
Так, согласно ст. 363 ТК РФ лица, препятствующие осуществлению
федерального государственного надзора за соблюдением трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права, не исполняющие предъявленные им предписания,
применяющие угрозы насилия или насильственные действия по отношению к
государственным инспекторам труда, членам их семей и их имуществу, несут
ответственность, установленную федеральными законами (ст. 17.7, 19.4, 19.5,
19.6, 19.7 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях64, ст. 318, 319 Уголовного кодекса Российской Федерации 65
(далее – УК РФ). Таким образом, российское законодательство соответствует
положениям ст. 24 Конвенции № 129.
64
65
СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
103
Согласно ст. 25 Конвенции № 129 не реже одного раза в год
инспектора труда или местные инспекционные службы представляют
центральному органу инспекции периодические доклады о результатах своей
деятельности в сельском хозяйстве.
В свою очередь, в соответствии со ст. 26 Конвенции № 129
центральный орган инспекции публикует ежегодный доклад о деятельности
служб инспекции труда в сельском хозяйстве либо в виде отдельного
доклада, либо в виде части своего общего ежегодного доклада. Такие
ежегодные доклады публикуются в разумный срок, ни в коем случае не
превышающий 12 месяцев по истечении года, к которому они относятся.
Копии ежегодных докладов направляются не позже трех месяцев после их
опубликования Генеральному директору Международного бюро труда.
Согласно ст. 27 Конвенции № 129 в таких ежегодных докладах
охватываются, в частности, следующие вопросы, в той мере, в какой они
подпадают под контроль данного центрального органа:
1) законы и постановления, относящиеся к деятельности инспекции
труда в сельском хозяйстве;
2) персонал инспекции труда в сельском хозяйстве;
3) статистические данные о сельскохозяйственных предприятиях,
подлежащих инспекции труда, и о численности трудящихся, занятых на этих
предприятиях;
4) статистические данные об инспекционных посещениях;
5) статистические данные об имевших место нарушениях и
примененных санкциях;
6) статистические данные о несчастных случаях на производстве,
включая их причины;
7) статистические данные о профессиональных заболеваниях, включая
их причины.
Приказом Роструда от 15 марта 2011 г. № 49 были утверждены формы
ведомственной отчетности «Отчет о работе территориального органа
Федеральной службы по труду и занятости – государственной инспекции
труда в субъекте Российской Федерации», согласно которым отчет
территориальных органов Федеральной службы по труду и занятости –
государственных инспекций труда в субъектах Российской Федерации
представляется в Роструд один раз в шесть месяцев. в эти отчеты
включаются сведения:
– о проведенных проверках,
– о результатах проверок,
– о мерах, принятых по результатам проверок,
– о рассмотрении обращений граждан,
– о результатах расследования несчастных случаев,
– об административном производстве,
– об оказании правовой и консультационной помощи гражданам и
информационной деятельности,
104
– иные сведения.
В свою очередь, Роструд в соответствии с ч. 17 ст. 356 ТК РФ готовит и
публикует ежегодные доклады о соблюдении трудового законодательства и
иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в
установленном порядке представляет их Президенту Российской Федерации
и в Правительство Российской Федерации. Постановлением Правительства
Российской Федерации от 5 апреля 2010 г. № 215 утверждены Правила
подготовки докладов об осуществлении государственного контроля
(надзора), муниципального контроля в соответствующих сферах
деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) 66. В
соответствии с названными Правилами, на основе статистического
наблюдения и отчетности территориальных органов Рострудом формируются
ежегодные доклады об осуществлении и эффективности федерального
государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и
иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. В
настоящее время такие доклады публикуются на официальном интернетсайте Роструда67. Однако стоит заметить, что указанным нормативным
правовым актом не предусмотрено представление в ежегодном докладе о
деятельности федеральной инспекции труда статистических данных о
предприятиях, охватываемых контролем инспекции, и численности
трудящихся, занятых на этих предприятиях.
Вывод. Российское законодательство в сфере охраны труда имеет
универсальный характер, не ограничиваясь регулированием определенной
сферы деятельности. В настоящий момент Россия участвует в Конвенции №
81 об инспекции труда в промышленности и торговле, соответственно,
нормы об инспекции труда, содержащиеся в нормативных правовых актах
Российской Федерации, должны соответствовать положениям Конвенции №
81. Вместе с тем были выявлены определенные несоответствия российского
законодательства положениям Конвенции № 129, которые, в свою очередь,
корреспондируют нормам Конвенции № 81. Однако полагаем, что в связи с
участием Российской Федерации в Конвенции № 81 необходимо привести
российское законодательство в соответствие с ее положениями, что
обусловит в дальнейшем возможность ратификации Конвенции № 129.
Ратификация Российской Федерацией Конвенции № 129 представляется
целесообразной после внесения соответствующих изменений в российское
законодательство ввиду того, что это подтвердит приверженность страны
международным стандартам в области инспектирования труда.
Конвенция № 130 «О медицинской помощи и пособиях по болезни»
66
67
СЗ РФ. 2010. № 15. Ст. 1807.
http://rostrud.ru/activities/28/doklad/
105
Конвенция № 130 о медицинской помощи и пособиях по болезни (далее
– Конвенция № 130) была принята 25 июня 1969 г. в ходе 53-й сессии
Генеральной конференции МОТ. Конвенция № 130 вступила в силу 27 мая
1972 г., в ней участвует 15 государств. Конвенция № 130 имеет статус
актуальной.
Конвенция № 130 пересматривает положения Конвенции № 24 о
страховании по болезни трудящихся промышленных и торговых
предприятий и домашней прислуги (1927) и Конвенции № 25 о страховании
по болезни трудящихся в сельском хозяйстве (1927).
Генеральным соглашением между общероссийскими объединениями
профсоюзов,
общероссийскими
объединениями
работодателей
и
Правительством Российской Федерации на 2014 – 2016 годы предусмотрено
проведение консультаций по подготовке предложений о возможной
ратификации Российской Федерацией и рассмотрению вопросов, связанных с
ратификацией в т.ч. Конвенции № 130 (п. 7.10).
Разделами II и III Конвенции № 130 регулируется оказание
медицинской помощи и предоставление пособий по болезни. Нормами ст. 2
рассматриваемой конвенции предусмотрена возможность для государства,
ратифицирующего Конвенцию, путем мотивированного заявления
воспользоваться временными изъятиями, предусмотренными в абз. «i» подп.
«g» ст. 1 и в ст. 11, 14 и 20 и п. 2 ст. 26.
Медицинская помощь лечебного или профилактического характера
предоставляется в соответствии с нормами Конвенции № 130 при
наступлении страхового случая в виде соответствующей потребности в
медицинской помощи (ст. 7 «а»). Согласно ст. 8 Конвенции № 130 каждый
член МОТ гарантирует подлежащим обеспечению лицам, в соответствии с
установленными условиями, предоставление медицинской помощи
лечебного или профилактического характера в случае, предусмотренном в ст.
7 «a».
Конвенция № 130 устанавливает также категории лиц, подлежащих
обеспечению при наступлении страхового случая: согласно ст. 10 к таким
лицам относятся:
– либо все работающие по найму, включая учеников, а также их жены и
дети;
– либо установленные категории экономически активного населения,
составляющие в общей сложности не менее 75% всего экономически
активного населения, а также жены и дети лиц вышеуказанных категорий;
– либо установленные категории жителей, составляющие в общей
сложности не менее 75% всех жителей.
Также медицинская помощь предоставляется согласно ст. 12
Конвенции № 130 лицам, получающим пособия по социальному
обеспечению по инвалидности, старости, по случаю потери кормильца или
по безработице, а также в соответствующих случаях женам и детям этих лиц.
106
Статьей 13 Конвенции № 130 предусмотрено 6 видов медицинской
помощи:
1) общая врачебная помощь, включая посещения на дому;
2) помощь, оказываемая специалистами стационарным или
амбулаторным больным, и помощь специалистов, которая может оказываться
вне больницы;
3) отпуск необходимых медикаментов по рецепту врача или другого
квалифицированного специалиста;
4) госпитализация в случае необходимости;
5) зубоврачебная помощь, как это установлено национальным
законодательством;
6) медицинское восстановление, в том числе предоставление, ремонт и
замена протезов или ортопедических приспособлений, как это установлено
национальным законодательством.
При этом согласно нормам ст. 14 в совокупности с положениями ст. 2
Конвенции № 130 государство во время ратификации может сделать
заявление, согласно которому медицинская помощь охватывает лишь первые
четыре из вышеперечисленных видов.
В Российской Федерации оказание медицинской помощи регулируется
в первую очередь нормами:
1)
Конституции Российской Федерации,
2)
Закона об основах охраны здоровья,
3)
Закона об ОМС;
4)
иных федеральных законов, в частности, Закона Российской
Федерации от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и
гарантиях прав граждан при ее оказании»68,
5)
Закона Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О
трансплантации органов и (или) тканей человека»69,
6)
Федерального закона от 30 марта 1995 г. № 38-ФЗ «О
предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания,
вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»70,
7)
Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О
наркотических средствах и психотропных веществах»71 (в частности, гл. VII
«Наркологическая помощь больным наркоманией»),
8)
Федерального закона от 17 сентября 1998 г. № 157-ФЗ «Об
иммунопрофилактике инфекционных болезней»72,
9)
Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарноэпидемиологическом благополучии населения»73 (в частности, ст. 34 и 35 об
68
Ведомости СНД и ВС РФ.1992. № 3. Ст. 1913.
Ведомости СНД и ВС РФ.1993. № 2. Ст. 62.
70
СЗ РФ. 1995. № 14. Ст. 1212.
71
СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 219.
72
СЗ РФ. 1998. № 38. Ст. 4736.
73
СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1650.
69
107
обязательных медицинских осмотрах и профилактических прививках,
соответственно),
10) Федерального закона от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О
предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации»74,
11) Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об
обращении лекарственных средств»75 (далее – Закон об обращении
лекарственных средств),
12) Федерального закона от 20 июля 2012 г. № 125-ФЗ «О донорстве
крови и ее компонентов»76,
13) рядом подзаконных нормативных правовых актов.
Конституцией Российской Федерации закреплено право каждого
человека на охрану здоровья и медицинскую помощь. Медицинская помощь
в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения
оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего
бюджета, страховых взносов, других поступлений. В Российской Федерации
финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья
населения,
принимаются
меры
по
развитию
государственной,
муниципальной, частной систем здравоохранения, поощряется деятельность,
способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической
культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому
благополучию (ст. 41 Конституции РФ).
Законом об основах охраны здоровья также закреплено право каждого
человека на охрану здоровья (ст. 18) и право на медицинскую помощь (ст.
19). Согласно ч. 2 ст. 19 Закона об основах охраны здоровья каждый имеет
право на медицинскую помощь в гарантированном объеме, оказываемую без
взимания платы в соответствии с программой государственных гарантий
бесплатного оказания гражданам медицинской помощи, а также на
получение платных медицинских услуг и иных услуг, в том числе в
соответствии с договором добровольного медицинского страхования. В
числе основных принципов охраны здоровья согласно ст. 4 рассматриваемого
Закона названы доступность и качество медицинской помощи, а также
недопустимость отказа в оказании медицинской помощи.
В России медицинская помощь оказывается всем гражданам. В
гарантированном объеме помощь оказывается без взимания платы в
соответствии с программой государственных гарантий. Порядок оказания
медицинской помощи иностранным гражданам определен Правительством
Российской Федерации. При этом лица без гражданства, постоянно
проживающие в стране, пользуются правом на медицинскую помощь
наравне с гражданами Российской Федерации.
Доступность и качество медицинской помощи обеспечиваются, в т.ч.,
предоставлением медицинской организацией гарантированного объема
74
СЗ РФ. 2001. № 26. Ст. 2581.
СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.
76
СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4176.
75
108
медицинской помощи в соответствии с программой государственных
гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи (ст. 10
Закона об основах охраны здоровья). Отказ в оказании медицинской помощи
в соответствии с программой государственных гарантий бесплатного
оказания гражданам медицинской помощи и взимание платы за ее оказание
медицинской организацией, участвующей в реализации этой программы, и
медицинскими работниками такой медицинской организации не
допускаются. Медицинская помощь в экстренной форме оказывается
медицинской организацией и медицинским работником гражданину
безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается (ст. 11
Закона об основах охраны здоровья).
Кроме того, Законом об основах охраны здоровья закреплены права
работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными
производственными факторами, на прохождение обязательных медицинских
осмотров (ст. 24), права военнослужащих и лиц, приравненных по
медицинскому обеспечению к военнослужащим, а также граждан,
проходящих альтернативную гражданскую службу, граждан, подлежащих
призыву на военную службу (направляемых на альтернативную гражданскую
службу), и граждан, поступающих на военную службу или приравненную к
ней службу по контракту, на охрану здоровья (ст. 25), права лиц,
задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в виде
ограничения свободы, ареста, лишения свободы либо административного
ареста, на получение медицинской помощи (ст. 26).
Помимо этого, закрепляется также обеспечение каждой женщины в
период беременности, во время родов и после родов медицинской помощью
в медицинских организациях в рамках программы государственных гарантий
бесплатного оказания гражданам медицинской помощи (ч. 2 ст. 52 Закона об
основах охраны здоровья). Права несовершеннолетних в сфере охраны
здоровья регулируются ст. 54 Закона об основах охраны здоровья.
К видам медицинской помощи ст. 32 Закона об основах охраны
здоровья причислены: 1) первичная медико-санитарная помощь; 2)
специализированная, в том числе высокотехнологичная, медицинская
помощь; 3) скорая, в том числе скорая специализированная, медицинская
помощь; 4) паллиативная медицинская помощь. Медицинская помощь может
оказываться в следующих условиях: вне медицинской организации;
амбулаторно, в том числе на дому при вызове медицинского работника; в
дневном стационаре; стационарно (в условиях, обеспечивающих
круглосуточное медицинское наблюдение и лечение).
В рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания
гражданам медицинской помощи согласно ст. 80 Закона об основах охраны
здоровья предоставляются:
1) первичная медико-санитарная помощь, в том числе доврачебная,
врачебная и специализированная;
109
2) специализированная медицинская помощь, в том числе
высокотехнологичная;
3)
скорая
медицинская
помощь,
в
том
числе
скорая
специализированная;
4) паллиативная медицинская помощь в медицинских организациях.
При оказании в рамках программы государственных гарантий
бесплатного оказания гражданам медицинской помощи осуществляется
обеспечение граждан лекарственными препаратами для медицинского
применения, включенными в перечень жизненно необходимых и важнейших
лекарственных препаратов в соответствии с Законом об обращении
лекарственных средств, и медицинскими изделиями, которые предусмотрены
стандартами медицинской помощи.
Программа государственных гарантий бесплатного оказания
гражданам медицинской помощи утверждается сроком на три года (на
очередной финансовый год и на плановый период) Правительством
Российской Федерации.
В соответствии с программой государственных гарантий бесплатного
оказания гражданам медицинской помощи органы государственной власти
субъектов Российской Федерации утверждают территориальные программы
государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской
помощи, включающие в себя территориальные программы обязательного
медицинского
страхования,
установленные
в
соответствии
с
законодательством Российской Федерации об обязательном медицинском
страховании (ст. 81 Закона об основах охраны здоровья).
В настоящее время действует Программа государственных гарантий
бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2013 год и на
плановый период 2014 и 2015 годов, утв. Постановлением Правительства
Российской Федерации от 22 октября 2012 г. № 107477. Постановлением
Правительства Российской Федерации от 18 октября 2013 г. № 932
утверждена Программа государственных гарантий бесплатного оказания
гражданам медицинской помощи на 2014 год и на плановый период 2015 и
2016 годов. В Программе определены виды, условия и формы оказания
медицинской помощи, перечень заболеваний и состояний, оказание
медицинской помощи при которых осуществляется бесплатно, и категории
граждан, оказание медицинской помощи которым осуществляется бесплатно.
Законом об ОМС в Российской Федерации урегулированы отношения,
возникающие в связи с осуществлением обязательного медицинского
страхования (далее – ОМС), в том числе определено правовое положение
субъектов и участников ОМС, основания возникновения их прав и
обязанностей, гарантии их реализации, отношения и ответственность,
связанные с уплатой страховых взносов на ОМС неработающего населения.
77
СЗ РФ. 2012. № 44. Ст. 6021.
110
На основе норм Закона об ОМС и связанных с ним нормативных
правовых актов в России создана система правовых, экономических и
организационных мер, направленных на обеспечение при наступлении
страхового случая гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу
медицинской помощи за счет средств ОМС в пределах территориальной
программы ОМС и в установленных этим Законом случаях в пределах
базовой программы ОМС.
К застрахованным лицам Законом об ОМС отнесены согласно ст. 10
граждане Российской Федерации, постоянно или временно проживающие в
Российской Федерации иностранные граждане, лица без гражданства (за
исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей в
соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О
правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 78), а
также лица, имеющие право на медицинскую помощь в соответствии с
Федеральным законом от 19 февраля 1993 г. № 4528-1 «О беженцах»79:
1) работающие по трудовому договору, в том числе руководители
организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями),
членами организаций, собственниками их имущества, или гражданскоправовому договору, предметом которого являются выполнение работ,
оказание услуг, по договору авторского заказа, а также авторы произведений,
получающие выплаты и иные вознаграждения по договорам об отчуждении
исключительного права на произведения науки, литературы, искусства,
издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о
предоставлении права использования произведения науки, литературы,
искусства;
2) самостоятельно обеспечивающие себя работой (индивидуальные
предприниматели, занимающиеся частной практикой нотариусы, адвокаты,
арбитражные управляющие);
3) являющиеся членами крестьянских (фермерских) хозяйств;
4) являющиеся членами семейных (родовых) общин коренных
малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской
Федерации, проживающие в районах Севера, Сибири и Дальнего Востока
Российской Федерации, занимающихся традиционными отраслями
хозяйствования;
5) неработающие граждане:
– дети со дня рождения до достижения ими возраста 18 лет;
– неработающие пенсионеры независимо от основания назначения
пенсии;
– граждане, обучающиеся по очной форме обучения в
профессиональных образовательных организациях и образовательных
организациях высшего образования;
78
79
СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
Ведомости СНД и ВС РФ.1993. № 12. Ст. 425.
111
– безработные граждане, зарегистрированные в соответствии с
законодательством о занятости;
– один из родителей или опекун, занятые уходом за ребенком до
достижения им возраста трех лет;
– трудоспособные граждане, занятые уходом за детьми-инвалидами,
инвалидами I группы, лицами, достигшими возраста 80 лет;
– иные не работающие по трудовому договору граждане, за
исключением военнослужащих и приравненных к ним в организации
оказания медицинской помощи лиц.
Отметим, что перечень неработающих лиц, подлежащих ОМС,
является открытым.
Таким образом, в российском законодательстве содержатся положения,
в полной мере отвечающие требованиям Раздела II Конвенции № 130 о
предоставлении медицинского обслуживания.
Согласно ст. 18 Конвенции № 130 в отношении такого страхового
случая, как нетрудоспособность в результате болезни, связанная с
приостановкой выплаты заработка, в соответствии с тем, как она
определяется национальным законодательством, каждый член МОТ
гарантирует подлежащим обеспечению лицам, в соответствии с
установленными условиями, предоставление пособий по болезни.
К лицам, подлежащим обеспечению, Конвенцией № 130 в ст. 19
отнесены:
– либо все работающие по найму, включая учеников;
– либо установленные категории экономически активного населения,
составляющие в общей сложности не менее 75 процентов всего
экономически активного населения;
– либо все жители, чьи средства к существованию в течение действия
страхового случая не превышают установленных пределов в соответствии с
положениями ст. 24 рассматриваемой Конвенции.
Пособия по болезни предоставляются в виде периодических выплат,
исчисляемых согласно ст. 22 или ст. 23 Конвенции (когда обеспечению
подлежат работающие по найму или отдельные категории экономически
активного населения) или согласно положениям ст. 24 (когда обеспечению
подлежат все жители, материальные средства которых в течение действия
страхового случая не превышают установленных размеров).
В соответствии со ст. 22 Конвенции № 130 ставка пособий,
увеличенная на сумму любого семейного пособия, выплачиваемого во время
действия страхового случая, составляет для типичного получателя80 в
отношении страхового случая, по меньшей мере, 60% от общей суммы
прежних заработков получателя пособия и суммы любых семейных пособий,
выплачиваемых подлежащему обеспечению лицу, имеющему одинаковое с
типичным получателем число иждивенцев. Равным образом, согласно ст. 23
80
Мужчина, имеющий жену и двух детей (ст. 1 Конвенции № 130).
112
Конвенции № 130 ставка пособия, увеличенная на сумму любого семейного
пособия, выплачиваемого во время страхового случая, составляет для
типичного получателя в отношении страхового случая по крайней мере 60%
от общей суммы заработной платы обычного взрослого рабочего (мужчины),
и суммы любых семейных пособий, выплачиваемых подлежащему
обеспечению лицу, имеющему одинаковое с типичным получателем число
иждивенцев.
Что касается обеспечения жителей, материальные средства которых в
течение действия страхового случая не превышают установленных размеров,
то согласно применяемой в таких случаях ст. 24 Конвенции № 130 размер
пособия определяется в соответствии с установленной шкалой или в
соответствии со шкалой, определяемой компетентным государственным
органом в соответствии с установленными правилами. Размер пособия может
быть сокращен только в той степени, в какой другие средства семьи
получателя превышают установленные значительные суммы или
значительные суммы, определяемые компетентным государственным
органом в соответствии с установленными правилами. Общая сумма пособия
и любых других средств, за вычетом значительных сумм, должны быть
достаточной для поддержания здоровья и надлежащего материального
положения семьи получателя и не может быть меньше, чем соответствующее
пособие, исчисленное на основании требований ст. 23 Конвенции № 130.
Если законодательством государства-члена МОТ право на пособия по
болезни обусловливается наличием стажа у подлежащего обеспечению лица,
то условия, определяющие этот стаж, должны быть такими, чтобы они не
лишали пособия лицо, обычно относящееся к категориям подлежащих
обеспечению лиц (ст. 25 Конвенции № 130).
Выплата пособия по болезни согласно ст. 26 Конвенции № 130
ограничена продолжительностью страхового случая и может быть
ограничена периодом не менее 52 недель в каждом случае
нетрудоспособности (государство в момент ратификации Конвенции № 130
может сделать заявление, согласно которому этот период может составлять
не менее 26 недель).
Согласно ст. 27 Конвенции № 130 в случае смерти лица, получавшего
или имевшего право на получение денежного пособия по болезни, пособие на
погребение выплачивается, в соответствии с установленными условиями,
лицам, имеющим право на пособие по случаю потери кормильца, другим
иждивенцам или лицу, понесшему расходы на похороны.
Государство-член МОТ может не соблюдать указанное положение,
если:
– оно приняло на себя обязательства, изложенные в разделе IV
Конвенции № 128 о пособиях по инвалидности, по старости и по случаю
потери кормильца (1967);
– его законодательством предусматривается денежное пособие по
болезни в размере не менее 80% заработка подлежащих обеспечению лиц;
113
– большинство подлежащих обеспечению лиц охватывается системой
добровольного страхования, контролируемой государственными органами и
предусматривающей выплату пособия на погребение.
Каждое государство-член МОТ обеспечивает равноправие между
собственными гражданами и лицами, не являющимися гражданами, но
обычно проживающими или работающими в этом государстве, на получение
пособия по болезни (ст. 32 Конвенции № 130).
В
России
социальное
обеспечение
в
случае
временной
нетрудоспособности регулируется, в первую очередь, нормами Конституции
Российской Федерации, Трудового кодекса РФ, Закона об основах ОСС,
Закона об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности, иных нормативных правовых актов (в т.ч.
подзаконных).
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 39 Конституции РФ каждому
человеку гарантируется социальное обеспечение по возрасту, в случае
болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных
случаях, установленных законом.
Статья 183 Трудового кодекса РФ закрепляет гарантии работнику при
временной нетрудоспособности. Работодатель выплачивает работнику
пособие по временной нетрудоспособности в размерах и порядке,
установленных в соответствии с федеральными законами.
В соответствии с Законом об основах ОСС обязательное социальное
страхование представляет собой систему создаваемых государством
правовых, экономических и организационных мер, направленных на
компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и
(или) социального положения работающих граждан, а в случаях,
предусмотренных законодательством Российской Федерации, иных
категорий граждан вследствие достижения пенсионного возраста,
наступления инвалидности, потери кормильца, заболевания, травмы,
несчастного случая на производстве или профессионального заболевания,
беременности и родов, рождения ребенка (детей), ухода за ребенком в
возрасте до полутора лет и других событий, установленных
законодательством Российской Федерации об обязательном социальном
страховании. К основным принципам осуществления обязательного
социального страхования согласно ст. 4 Закона об основах ОСС относится, в
т.ч., всеобщий обязательный характер социального страхования, доступность
для застрахованных лиц реализации своих социальных гарантий.
К застрахованным лицам в соответствии с положениями ст. 6 Закона об
основах ОСС отнесены граждане Российской Федерации, а также
иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым
договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные
категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному
страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о
конкретных видах обязательного социального страхования.
114
Заболевание и травма отнесены Законом об основах ОСС к страховым
случаям (ч. 1.1 ст. 7). Одним из видов страхового обеспечения по
обязательному социальному страхованию является пособие по временной
нетрудоспособности. Основанием для назначения и выплаты страхового
обеспечения застрахованному лицу является наступление документально
подтвержденного страхового случая.
Согласно Закону об обязательном социальном страховании на случай
временной нетрудоспособности обязательному социальному страхованию на
случай временной нетрудоспособности подлежат граждане Российской
Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории
Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства:
1) лица, работающие по трудовым договорам, в том числе
руководители организаций, являющиеся единственными участниками
(учредителями), членами организаций, собственниками их имущества;
2) государственные гражданские служащие, муниципальные служащие;
3) лица, замещающие государственные должности Российской
Федерации, государственные должности субъекта Российской Федерации, а
также муниципальные должности, замещаемые на постоянной основе;
4) члены производственного кооператива, принимающие личное
трудовое участие в его деятельности;
5) священнослужители;
6) лица, осужденные к лишению свободы и привлеченные к
оплачиваемому труду.
Адвокаты, индивидуальные предприниматели, члены крестьянских
(фермерских)
хозяйств,
физические
лица,
не
признаваемые
индивидуальными предпринимателями (нотариусы, занимающиеся частной
практикой, иные лица, занимающиеся в установленном законодательством
Российской Федерации порядке частной практикой), члены семейных
(родовых) общин коренных малочисленных народов Севера подлежат
обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности в случае, если они добровольно вступили в отношения
по обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и уплачивают за себя страховые взносы в соответствии
со ст. 4.5 рассматриваемого Закона.
Обеспечение застрахованных лиц пособием по временной
нетрудоспособности осуществляется в случаях, предусмотренных ст. 5
Закона об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности:
– утраты трудоспособности вследствие заболевания или травмы, в том
числе в связи с операцией по искусственному прерыванию беременности или
осуществлением экстракорпорального оплодотворения;
– необходимости осуществления ухода за больным членом семьи;
– карантина застрахованного лица, а также карантина ребенка в
возрасте до 7 лет, посещающего дошкольную образовательную организацию,
115
или другого члена семьи, признанного в установленном порядке
недееспособным;
– осуществления протезирования по медицинским показаниям в
стационарном специализированном учреждении;
– долечивания в установленном порядке в санаторно-курортных
учреждениях, расположенных на территории Российской Федерации,
непосредственно после стационарного лечения.
Таким образом, в российском законодательстве соблюдаются
положения ст. 18, 19 и 32 Конвенции № 130.
Продолжительность
выплаты
пособия
по
временной
нетрудоспособности установлена в ст. 6 Закона об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности. Пособие по
временной нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие
заболевания или травмы выплачивается застрахованному лицу за весь период
временной нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности
(установления инвалидности).
Пособие
по
временной
нетрудоспособности
при
утрате
трудоспособности вследствие заболевания или травмы, при карантине,
протезировании по медицинским показаниям и долечивании в санаторнокурортных учреждениях непосредственно после стационарного лечения
выплачивается в следующем размере:
1) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж 8 и более лет, –
100% среднего заработка;
2) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж от 5 до 8 лет, –
80% среднего заработка;
3) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж до 5 лет, – 60%
среднего заработка.
Пособие
по
временной
нетрудоспособности
при
утрате
трудоспособности вследствие заболевания или травмы выплачивается
застрахованным лицам в размере 60% среднего заработка в случае
заболевания или травмы, наступивших в течение 30 календарных дней после
прекращения работы по трудовому договору, служебной или иной
деятельности, в течение которой они подлежат обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности (ст. 7 Закона об
обязательном
социальном
страховании
на
случай
временной
нетрудоспособности).
Застрахованному лицу, имеющему страховой стаж менее шести
месяцев, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается в
размере, не превышающем за полный календарный месяц МРОТ,
установленного федеральным законом, а в районах и местностях, в которых в
установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной
плате, в размере, не превышающем МРОТ с учетом этих коэффициентов.
Таким образом, минимальная ставка пособия по временной
нетрудоспособности соответствует стандартам, закрепленным в Конвенции
116
№ 130. Российское законодательство не обусловливает предоставление
пособия по временной нетрудоспособности каким-либо определенным
периодом уплаты страховых взносов или работы по найму. Право на
получение пособия возникает с первого дня трудовой деятельности. Вместе с
тем размер пособия может зависеть в ряде случаев от продолжительности
страхового стажа.
Порядок исчисления пособия по временной нетрудоспособности (ст. 14
Закона об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности) исходит из среднего заработка застрахованного лица,
рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления
временной нетрудоспособности.
Таким образом, в целом обеспечивается соответствие российского
законодательства требованиям ст. 21 – 25 Конвенции № 130.
Что касается соответствия ст. 27 Конвенции № 130, то следует
отметить, что согласно ч. 5 ст. 15 Закона об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности начисленные суммы
пособий по временной нетрудоспособности в связи со смертью
застрахованного лица выплачиваются в порядке, установленном
гражданским законодательством Российской Федерации, а именно
положениями Гражданского кодекса Российской Федерации81 (далее – ГК
РФ) о наследовании. Так, согласно п. 1 ст. 1183 ГК РФ право на получение
подлежавших выплате наследодателю, но не полученных им при жизни по
какой-либо причине сумм заработной платы и приравненных к ней платежей,
пенсий, стипендий, пособий по социальному страхованию, возмещения
вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных
сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию,
принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также
его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они
совместно с умершим или не проживали.
Кроме того, российским законодательством отдельно регулируется
выплата социального пособия на погребение. Так, согласно ст. 10
Федерального закона от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и
похоронном деле»82 в случае, если погребение осуществлялось за счет
средств супруга, близких родственников, иных родственников, законного
представителя умершего или иного лица, взявшего на себя обязанность
осуществить погребение умершего, им выплачивается социальное пособие на
погребение в размере, равном стоимости услуг, предоставляемых согласно
гарантированному перечню услуг по погребению, указанному в п. 1 ст. 9
этого Закона, но не превышающем 4000 рублей, с последующей индексацией
исходя из прогнозируемого уровня инфляции, установленного федеральным
законом о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый
81
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001.
№ 49. Ст. 4552.
82
СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 146.
117
период, в сроки, определяемые Правительством Российской Федерации. В
районах и местностях, где установлен районный коэффициент к заработной
плате, этот предел определяется с применением районного коэффициента.
Таким образом, на основе сопоставительного анализа положений
Конвенции № 130 и норм российского трудового законодательства можно
сделать вывод о том, что в законодательстве Российской Федерации в
основном реализуются положения Конвенции № 130. Вместе с тем
необходимо учитывать следующее обстоятельство. Пункт 2 ст. 28 Конвенции
№ 130 предусматривает, что в установленных случаях и пределах часть
обычно причитающихся денежных пособий по болезни, выплата которых
приостановлена в соответствии с п. 1 этой статьи, выплачивается лицам,
находящимся на иждивении данного лица. В этой части имеются
расхождения между нормами Конвенции № 130 и требованиями российского
законодательства, которое не предоставляет подобного права иждивенцам
лица, которому отказано в назначении пособия по временной
нетрудоспособности. Включение в российское законодательство об
обязательном социальном страховании таких норм повлечет существенные
финансовые затраты со стороны Фонда социального страхования, а
Конвенцией № 130 не предусмотрено оговорок к п. 2 ст. 28 при ее
ратификации.
Вывод. Полагаем, что в настоящее время в Российской Федерации
создана система предоставления медицинской помощи лечебного или
профилактического характера, а также предоставления пособий по болезни
при наступлении соответствующих страховых случаев. Учитывая, что
российское законодательство по принципиальным позициям соответствует
Конвенции № 130, ратификация Российской Федерации Конвенции № 130
будет способствовать признанию достижений Российской Федерации в
данной сфере, но потребует корректировки российского законодательства об
обязательном социальном страховании в части выплаты части пособий по
временной нетрудоспособности лицам, находящимся на иждивении лица,
которому отказано в назначении пособия по временной нетрудоспособности,
а соответственно, финансовых затрат. Таким образом, ратификация
Российской Федерацией Конвенции № 130 представляется преждевременной.
Конвенция № 131 «Об установлении минимальной заработной платы с
особым учетом развивающихся стран»
Конвенция № 131 об установлении минимальной заработной платы с
особым учетом развивающихся стран (далее – Конвенция № 131) была
принята 22 июня 1970 г. в ходе 54-й сессии Генеральной конференции МОТ.
Конвенция № 131 вступила в силу 29 апреля 1972 г., в ней участвует 52
государства. Конвенция № 131 имеет статус актуальной.
118
Нормы Конвенции № 131 дополняют положения Конвенции № 26 о
создании процедуры установления минимальной заработной платы (1928),
Конвенции № 100 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд
равной ценности (1951), а также Конвенции № 99 о процедуре установления
минимальной заработной платы в сельском хозяйстве (1951).
Целью рассматриваемой Конвенции № 131 является защита
работающих по найму лиц от неоправданно низкой заработной платы, при
этом особое внимание уделено потребностям развивающихся стран.
Генеральным соглашением между общероссийскими объединениями
профсоюзов,
общероссийскими
объединениями
работодателей
и
Правительством Российской Федерации на 2014 – 2016 годы предусмотрено
проведение консультаций по подготовке предложений о возможной
ратификации Российской Федерацией и рассмотрению вопросов, связанных с
ратификацией в т.ч. Конвенции № 131 (п. 7.10). Относительно возможности и
целесообразности ратификации Конвенции № 131 в литературе отмечается,
что «ратификация Россией этой Конвенции – давно назревшая потребность,
призванная усилить социальную защиту работников наемного труда»83.
Согласно ст. 1 Конвенции № 131 каждый член МОТ, ратифицирующий
эту Конвенцию, обязуется ввести систему установления минимальной
заработной платы, охватывающую все группы работающих по найму,
условия труда которых делают применение такой системы целесообразным.
Компетентный орган власти каждой страны с согласия или после
исчерпывающей консультации с заинтересованными представительными
организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют,
определяет группы работающих по найму лиц, на которых распространяется
эта система.
Конституция РФ в ч. 3 ст. 37 закрепляет право каждого человека на
труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на
вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже
установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда,
а также право на защиту от безработицы.
Трудовой кодекс РФ (ст. 2) при регулировании трудовых отношений и
иных непосредственно связанных с ними отношений исходит из принципа
обеспечения права каждого работника на своевременную и в полном размере
выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное
человека существование для него самого и его семьи, и не ниже
83
Буянова М. Сложные вопросы в трудовых отношениях. Текст выступления на семинаре 13 июня 2013 г. //
Трудовое право. 2013. № 8. С. 99; также см.: Лушникова М.В., Орлова Е.И. Государственные гарантии
величины минимального размера оплаты труда: история, теория, практика // Законодательство и экономика.
2008. № 12. С. 77; Сошникова Т.Л. Проблемы совершенствования законодательства о социальном
партнерстве // Трудовое право. 2008. № 12. С. 87; Шишкин В.В. К вопросу о реформе трудового
законодательства // Российская юстиция. 2013. № 3. С. 68; Азарова Е.Г. Социальное обеспечение детей:
теоретические подходы: монография. М., 2012. С. 92. По мнению Федерации независимых профсоюзов
России, «131-я конвенция полностью соответствуют российскому законодательству, а также
международным
нормам,
являющимся
обязательными
для
РФ»
(http://www.solidarnost.org/thems/parlamentskaya -hronika/parlamentskaya -hronika_6410.html).
119
установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда
(далее – МРОТ). Согласно ст. 130 ТК РФ величина МРОТ в Российской
Федерации включена в систему основных государственных гарантий по
оплате труда работников.
Согласно п. 1 ст. 2 Конвенции № 131 минимальная заработная плата
имеет силу закона и не подлежит понижению; неприменение этого
положения влечет за собой соответствующие уголовные или другие санкции
в отношении ответственного лица или лиц. Кроме того, каждый член МОТ,
ратифицирующий Конвенцию № 131, создает и сохраняет процедуру,
учитывающую национальные условия и потребности, позволяющую
устанавливать и время от времени пересматривать минимальную заработную
плату групп работающих по найму лиц, на которых распространяется
действие ст. 1 рассматриваемой Конвенции.
В свою очередь, Трудовым кодексом РФ в ст. 133 предусмотрено, что
МРОТ устанавливается одновременно на всей территории Российской
Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины
прожиточного минимума трудоспособного населения. Месячная заработная
плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего
времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может
быть ниже МРОТ. В соответствии с положениями ст. 133.1 ТК РФ
региональным соглашением о минимальной заработной плате может
устанавливаться размер минимальной заработной платы в субъекте
Российской Федерации. При этом размер минимальной заработной платы в
субъекте Российской Федерации не может быть ниже МРОТ, установленного
федеральным законом. Размер минимальной заработной платы в субъекте
Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих
на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за
исключением работников организаций, финансируемых из федерального
бюджета. Месячная заработная плата работника, работающего на территории
соответствующего субъекта Российской Федерации и состоящего в трудовых
отношениях с работодателем, в отношении которого региональное
соглашение о минимальной заработной плате действует в соответствии с ч. 3
и 4 ст. 48 ТК РФ или на которого указанное соглашение распространено в
порядке, установленном ч. 6 – 8 ст. 133.1 ТК РФ, не может быть ниже
размера минимальной заработной платы в этом субъекте Российской
Федерации при условии, что указанным работником полностью отработана
за этот период норма рабочего времени и выполнены нормы труда (трудовые
обязанности).
19 июня 2000 г. был принят Федеральный закон № 82-ФЗ «О
минимальном размере оплаты труда»84 (далее – Закон о МРОТ). Размер
МРОТ, установленный названным Законом, регулярно пересматривается 85. В
84
СЗ РФ.2000. № 26. Ст. 2729.
См.: Федеральный закон от 29 апреля 2002 г. № 42-ФЗ «О внесении дополнения в Федеральный закон «О
минимальном размере оплаты труда» // СЗ РФ. 2002. № 18. Ст. 1722; Федеральный закон от 1 октября 2003
85
120
настоящее время согласно ст. 1 Закона о МРОТ минимальный размер оплаты
труда с 1 января 2013 г. установлен в сумме 5 205 рублей в месяц.
Выплата заработной платы в размере ниже МРОТ является
правонарушением, за которое в российском законодательстве установлена
административная и уголовная ответственность. Так, статьей 5.27 Кодекса
Российской
Федерации
об
административных
правонарушениях 86
устанавливается административная ответственность за нарушение
законодательства о труде и об охране труда, что влечет наложение
административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи
до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность без образования юридического лица, – от одной тысячи до пяти
тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок
до девяноста суток; на юридических лиц – от тридцати тысяч до пятидесяти
тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок
до девяноста суток. Нарушение законодательства о труде и об охране труда
должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за
аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию
на срок от одного года до трех лет.
Уголовные санкции за выплату заработной платы в размере ниже
МРОТ введены УК РФ. Согласно ч. 2 ст. 145.1 УК РФ («Невыплата
заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат») выплата
заработной платы свыше двух месяцев в размере ниже установленного
федеральным законом МРОТ, совершенная из корыстной или иной личной
заинтересованности руководителем организации, работодателем –
физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного
обособленного структурного подразделения организации, наказывается
штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо
принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью на
срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до трех
лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Согласно
ч. 3 ст. 145.1 УК РФ, если такое деяние повлекло тяжкие последствия, оно
г. № 127-ФЗ «О внесении изменения и дополнений в Федеральный закон «О минимальном размере оплаты
труда» // СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3818; Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. № 198-ФЗ «О внесении
изменений в статью 1 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» // СЗ РФ. 2005. № 1
(часть 1). Ст. 24; Федеральный закон от 20 апреля 2007 г. № 54-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный
закон «О минимальном размере оплаты труда» и другие законодательные акты Российской Федерации» //
СЗ РФ. 2007. № 17. Ст. 1930; Федеральный закон от 24 июня 2008 г. № 91-ФЗ «О внесении изменения в
статью 1 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» // СЗ РФ. 2008. № 26. Ст. 3010;
Федеральный закон от 1 июня 2011 г. № 106-ФЗ «О внесении изменения в статью 1 Федерального закона «О
минимальном размере оплаты труда» // СЗ РФ. 2011. № 23. Ст. 3246; Федеральный закон от 3 декабря 2012
г. № 232-ФЗ «О внесении изменения в статью 1 Федерального закона «О минимальном размере оплаты
труда» // СЗ РФ. 2012. № 50 (ч. 5). Ст. 6955.
86
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ //
СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
121
наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей
или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от
одного года до трех лет либо лишением свободы на срок от двух до пяти лет
с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.
Согласно ст. 3 Конвенции № 131 факторы, которые учитываются при
определении уровня минимальной заработной платы, включают насколько
это возможно и приемлемо в соответствии с национальной практикой и
условиями:
1) потребности трудящихся и их семей, принимая во внимание общий
уровень заработной платы в стране, стоимость жизни, социальные пособия и
сравнительный уровень жизни других социальных групп;
2) экономические соображения, включая требования экономического
развития, уровень производительности и желательность достижения и
поддержания высокого уровня занятости.
Как уже было сказано, трудовым законодательством России
предусмотрено, что МРОТ должен соответствовать величине прожиточного
минимума трудоспособного населения (ч. 1 ст. 133 ТК РФ). В России
действует Федеральный закон от 24 октября 1997 г. № 134-ФЗ «О
прожиточном минимуме в Российской Федерации»87 (далее – Закон о
прожиточном минимуме), согласно п. 1 ст. 2 которого прожиточный
минимум в целом по Российской Федерации предназначается, в том числе,
для обоснования устанавливаемого на федеральном уровне МРОТ. Величина
прожиточного минимума на душу населения и по основным социальнодемографическим группам населения в целом по Российской Федерации и в
субъектах Российской Федерации определяется ежеквартально на основании
потребительской корзины и данных федерального органа исполнительной
власти по статистике об уровне потребительских цен на продукты питания и
индексах потребительских цен на продукты питания, непродовольственные
товары и услуги и расходов по обязательным платежам и сборам (п. 1 ст. 4
Закона о прожиточном минимуме). Порядок исчисления88 и величина
прожиточного минимума в целом по Российской Федерации устанавливается
Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 октября
2013 г. № 958 «Об установлении величины прожиточного минимума на душу
населения и по основным социально-демографическим группам населения в
целом по Российской Федерации за II квартал 2013 г.»89 величина
прожиточного минимума в целом по Российской Федерации за II квартал
2013 г. составила на душу населения 7372 рубля, для трудоспособного
населения – 7941 рубль, пенсионеров – 6043 рубля, детей – 7104 рубля.
87
СЗ РФ. 1997. № 43. Ст. 4904.
См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 29 января 2013 г. № 56 «Об утверждении
Правил исчисления величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социальнодемографическим группам населения в целом по Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 5. Ст. 397.
89
СЗ РФ. 2013. N 44. Ст. 5757.
88
122
Таким образом, наблюдается очевидный разрыв между размером
МРОТ, установленным Законом о МРОТ (5205 рублей), и величиной
прожиточного минимума для трудоспособного населения (7941 рубль за II
квартал 2013 г.), т.е. положения ст. 133 ТК РФ не соблюдаются. Как
отмечается в литературе, «требование о таком соответствии было определено
с самого начала действия ТК РФ (то есть с 01.02.2002). На тот период МРОТ
составлял 450 руб., а прожиточный минимум трудоспособного гражданина –
1711 руб. Таким образом, эти параметры хотя и постепенно сближаются, но
на протяжении 11 лет существования ТК РФ до сих пор и не выровнялись».
Отдельные субъекты Российской Федерации в силу действия норм ст.
133.1 ТК РФ сами корректируют соотношение между размером МРОТ и
величиной прожиточного минимума. 12 декабря 2012 г. было заключено
Соглашение о минимальной заработной плате в городе Москве на 2013 год
между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и
московскими объединениями работодателей90, согласно которому размер
минимальной заработной платы на территории г. Москвы с 1 января 2013 г.
составил 11700 рублей, с 1 июля 2013 г. – 12200 рублей. Контроль над
исполнением Соглашения осуществляется Московской трехсторонней
комиссией по регулированию социально-трудовых отношений.
Вместе с тем, в ст. 421 ТК РФ закреплена необходимость принятия
федерального закона, устанавливающего порядок и сроки поэтапного
повышения МРОТ до величины прожиточного минимума трудоспособного
населения. Упомянутым выше Генеральным соглашением между
общероссийскими
объединениями
профсоюзов,
общероссийскими
объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на
2014 – 2016 гг. в п. 2.3. предусмотрено проведение консультаций о
механизме
обеспечения
минимального
размера
оплаты
труда,
предусмотренного ч. 1 ст. 133 ТК РФ. Однако стоит отметить, что в
настоящее время реализация положения ст. 421 ТК РФ не связана с
конкретным сроком; специальный федеральный закон о поэтапном
повышении МРОТ до указанной величины не принят; МРОТ не
соответствует величине прожиточного минимума трудоспособного
населения; положения ч. 1 ст. 133 ТК РФ носят в большей степени
декларативный характер.
В соответствии с требованиями ст. 5 Конвенции № 131 для
обеспечения эффективного применения всех положений о минимальной
заработной плате принимаются соответствующие меры, например
надлежащая инспекция, дополненная другими необходимыми мерами.
В этой связи следует отметить, что российским трудовым
законодательством предусмотрены положения о государственном контроле
(надзоре) и ведомственном контроле за соблюдением трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
90
Тверская, 13. 2012. № 152.
123
трудового права (гл. 57 ТК РФ). Федеральный государственный надзор за
соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, осуществляется федеральной
инспекцией труда в порядке, установленном Правительством Российской
Федерации. Согласно ст. 354 ТК РФ федеральная инспекция труда – это
единая централизованная система, состоящая из федерального органа
исполнительной власти, уполномоченного на проведение федерального
государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и
иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и
его территориальных органов (государственных инспекций труда). Таким
органом в Российской Федерации является Федеральная служба по труду и
занятости (Роструд)91.
Таким образом, на основе сопоставительного анализа положений
Конвенции № 131 и норм российского трудового законодательства можно
сделать вывод о том, что в законодательстве Российской Федерации в
основном реализуются положения Конвенции № 131. Вместе с тем
ратификация рассматриваемой Конвенции потребует дополнительных
финансовых ресурсов (в связи с реализацией на основе ст. 3 Конвенции
№ 131 положений ч. 1 ст. 133 ТК РФ об установлении МРОТ на уровне
величины прожиточного минимума трудоспособного населения) и принятия
специального федерального закона в соответствии с требованиями ст. 421 ТК
РФ.
Вывод. Нормы российского трудового законодательства в целом
соответствуют положениям Конвенции № 131. Однако ратификация
Конвенции № 131 возможна после принятия федерального закона,
устанавливающего порядок и сроки поэтапного повышения МРОТ до
величины прожиточного минимума трудоспособного населения (как того
требует ст. 421 ТК РФ). В этой связи полагаем преждевременной
ратификацию Российской Федерации Конвенции № 131.
Конвенция № 141 «Об организациях сельских трудящихся и их роли в
экономическом и социальном развитии»
Конвенция № 141 об организациях сельских трудящихся и их роли в
экономическом и социальном развитии (далее – Конвенция № 141) была
принята 23 июня 1975 г. в ходе 60-й сессии Генеральной конференции МОТ.
Конвенция № 141 вступила в силу 24 ноября 1977 г., в ней участвует 40
государств. Конвенция № 141 имеет статус актуальной.
Конвенция № 141 в своих статьях исходит из основополагающих
начал, закрепленных в фундаментальных конвенциях МОТ – Конвенции №
87 о свободе объединений и защите права объединяться в профсоюзы (1948)
91
См. Положение о Роструде.
124
(далее – Конвенция № 87) и Конвенции № 98 о применении принципов права
на объединение в профсоюзы и на ведение коллективных переговоров (1949)
(далее – Конвенция № 98), а также в Конвенции № 11 о праве на
организацию и объединение трудящихся в сельском хозяйстве (1921) (далее –
Конвенция № 11)92, которые подтверждают право всех трудящихся, включая
сельских трудящихся, создавать свободные и независимые организации.
Целями Конвенции № 141 являются обеспечение постоянного и
эффективного совершенствования условия труда и жизнедеятельности
сельских трудящихся, поощрение сельских трудящихся к развитию
свободных организаций, способных защищать и отстаивать интересы своих
членов таким образом, чтобы обеспечить их эффективное участие в
экономическом и социальном развитии.
В сферу применения Конвенции № 141 согласно ст. 1 включены все
типы организаций сельских трудящихся, включая организации, которые не
ограничивают свой состав сельскими трудящимися, но представляют их
интересы. Конвенция № 141 применяется к сельским трудящимся,
работающим по найму, равно как и к лицам, работающим за свой счет.
Под сельскими трудящимися в Конвенции № 141 (ст. 2) понимается
любое лицо, занятое в сельских районах на сельскохозяйственных работах, в
ремеслах или в смежных профессиях, независимо от того, является ли оно
лицом, работающим по найму, или лицом, работающим за свой собственный
счет, таким, как арендатор, издольщик или мелкий землевладелец. В
последнем случае Конвенция № 141 применяется только к тем арендаторам,
издольщикам или мелким землевладельцам, которые получают свой
основной доход от сельского хозяйства и которые обрабатывают землю сами
или с помощью только своих семей или используют время от времени
помощь третьих лиц и которые: 1) не используют трудящихся на постоянной
основе; или 2) не используют значительного числа сезонных трудящихся;
или 3) не имеют участков земли, обрабатываемых арендаторами или
издольщиками.
За всеми категориями сельских трудящихся Конвенцией № 141
признается право создавать свои собственные организации, а также вступать
в организации по своему собственному выбору (ч. 1 ст. 3).
Организации сельских трудящихся по своему характеру являются
независимыми,
добровольными
и
свободными
от
какого-либо
вмешательства, принуждения или репрессий (ч. 2 ст. 3).
Согласно положениям ст. 4 Конвенции № 141 одной из целью
национальной политики государства-участника этой Конвенции в сфере
развития сельских районов должно являться содействие созданию и
развитию, на добровольной основе, сильных и независимых организаций
сельских трудящихся (в духе фундаментальной конвенции МОТ – Конвенции
№ 111 о дискриминации в области труда и занятий (1958), участницей
92
Россия участвует в Конвенциях № 87, 98 и 11 с 10 августа 1956 г.
125
которой является и Российская Федерация93) как эффективного средства
обеспечения участия сельских трудящихся в экономическом и социальном
развитии и в пользовании плодами такого развития.
Для этих целей государство-участник Конвенции № 141 согласно ст. 5:
1) принимает и осуществляет политику активного поощрения этих
организаций, в частности с целью устранения препятствий, стоящих на пути
их создания, их роста и осуществления ими законной деятельности, а также
прекращения законодательной и административной дискриминации,
объектом которой могут быть организации сельских трудящихся и их члены;
2) обеспечивает, чтобы национальное законодательство или правила не
препятствовали, с учетом особых условий сельского сектора, созданию и
развитию организаций сельских трудящихся.
В российском законодательстве развитие организаций сельских
трудящихся, отвечающее положениям Конвенции № 141, обеспечивается в
первую очередь закрепленным в ст. 30 Конституции РФ правом каждого
человека на объединение, включая право создавать профессиональные союзы
для защиты своих интересов, а также содержащимися в ст. 2 Трудового
кодекса РФ основными принципами правового регулирования трудовых
отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, среди
которых можно отметить следующие:
– обеспечение права работников и работодателей на объединение для
защиты своих прав и интересов, включая право работников создавать
профессиональные союзы и вступать в них;
– социальное партнерство, включающее право на участие работников,
работодателей, их объединений в договорном регулировании трудовых
отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений;
– обеспечение права представителей профессиональных союзов
осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Отношения, связанные с реализацией гражданами конституционного
права на объединение в целях представительства и защиты их социальнотрудовых прав и интересов, регулируются Федеральным законом от 12
января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях
деятельности»94 (далее – Закон о профсоюзах). Отметим, что Закон о
профсоюзах регулирует отношения, связанные с созданием, деятельностью,
реорганизацией и (или) ликвидацией профессиональных союзов, их
объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций всех
категорий работников, не делая каких-либо различий или исключений. Таким
образом, в сферу регулирования Закона о профсоюзах включены и
организации сельских работников.
93
94
С 4 мая 1961 г.
СЗ. 1996. № 3. Ст. 148.
126
Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии
сельского хозяйства»95 (далее – Закон о развитии сельского хозяйства).
Статья 3 Закон о развитии сельского хозяйства, закрепляющая понятие
«сельскохозяйственный производитель» соответствует положениям ст. 2
Конвенции № 141, в которой дается определение понятия «сельские
трудящиеся». Так, согласно ст. 3 Закона о развитии сельского хозяйства
сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются организация,
индивидуальный
предприниматель,
осуществляющие
производство
сельскохозяйственной продукции, ее первичную и последующую
(промышленную) переработку (в том числе на арендованных основных
средствах) в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством
Российской Федерации, и реализацию этой продукции при условии, что в
доходе сельскохозяйственных товаропроизводителей от реализации товаров
(работ, услуг) доля дохода от реализации этой продукции составляет не
менее чем 70% за календарный год. Сельскохозяйственными
товаропроизводителями признаются также: граждане, ведущие личное
подсобное хозяйство, сельскохозяйственные потребительские кооперативы
(перерабатывающие, сбытовые (торговые), обслуживающие (в том числе
кредитные), снабженческие, заготовительные), крестьянские (фермерские)
хозяйства.
В качестве одного из принципов, на которых основывается
государственная аграрная политика, в п. 5 ч. 3 ст. 5 Закона о развитии
сельского
хозяйства
названо
участие
союзов
(ассоциаций)
сельскохозяйственных товаропроизводителей в формировании и реализации
государственной аграрной политики. Участие общественных организаций в
формировании и реализации государственной аграрной политики
применяется в качестве меры для реализации государственной аграрной
политики (п. 7 ст. 6 Закона о развитии сельского хозяйства). Эти положения
Закона о развитии сельского хозяйства в полной мере соответствуют ст. 4
Конвенции № 141.
Статьей 16 Закона о развитии сельского хозяйства обеспечивается
участие союзов (ассоциаций) сельскохозяйственных товаропроизводителей
на добровольной основе в формировании и реализации государственной
аграрной политики. Таким образом, в российском законодательстве учтены
Таким образом, российское законодательство в полной мере
соответствует положениям Конвенции № 141.
Вывод. Ратификация Российской Федерацией Конвенции № 141
представляется целесообразной с учетом развития и совершенствования
деятельности профессиональных объединений сельских работников и
подтверждения
приверженности
России
принципам
и
нормам
международного права.
95
СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 27.
127
Конвенция № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об
обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и
обращения»
Конвенция № 143 МОТ «О злоупотреблениях в области миграции и об
обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения»,
заключенная в г. Женеве 24 июня 1975 г. (далее – Конвенция № 143),
ратифицирована 23 государствами96, при этом следует подчеркнуть, что
большинство из ратифицировавших ее стран являются донорами рабочей
силы, а не реципиентами.
Российская Федерация Конвенцию № 143 не ратифицировала.
Положения Конвенции № 143 с учетом содержания можно разделить
на две группы: направленные на предупреждение и пресечение незаконной
миграции и обеспечивающие равенство возможностей и обращения
трудящихся-мигрантов.
Ратификация Конвенции № 143 потребует внесения существенных
изменений в законодательство Российской Федерации, кроме того, можно
прогнозировать
неблагоприятные
последствия
ее
ратификации,
выражающиеся в увеличении угроз экономической безопасности
государства, повышении рисков дестабилизации рынка труда, существенных
расходов на реализацию гарантированных Конвенцией прав и свобод
трудящимся-мигрантам.
1. Основная проблема, связанная с ратификацией Конвенции № 143,
обусловлена необходимостью обеспечения трудящимся-мигрантам равных с
гражданами принимающего государства условий доступа на рынок труда,
равенства возможностей социального обеспечения, профсоюзных и
культурных прав, индивидуальных и коллективных свобод, причем данные
права должны быть предоставлены не только трудящимся-мигрантам, но и
членам их семей, к которым относятся супруг, находящиеся на иждивении
дети, отец и мать (ст. 10).
Однако это не согласуется с базовыми принципами государственной
миграционной политики Российской Федерации, проводимой в настоящее
время, в частности с принципом защиты национального рынка труда, а также
использования
дифференцированного
подхода
к
регулированию
миграционных потоков в зависимости от целей и сроков пребывания,
социально-демографических
и
профессионально-квалификационных
характеристик мигрантов (п. 22 Концепции государственной миграционной
политики Российской Федерации на период до 2025 года).
96
Конвенцию 1975 г. ратифицировали Албания, Армения, Бенин (Дагомея), Босния и Герцеговина, БуркинаФасо (Верхняя Вольта), Венесуэла, Гвинея, Италия, Камерун, Кения, Кипр, Македония, Норвегия,
Португалия, Сан-Марино, Сербия, Словения, Таджикистан, Того, Уганда, Филиппины, Черногория,
Швеция.
128
Следует отметить, что подход, базирующийся на использовании
ограничительных механизмов в отношении доступа к оплачиваемой
трудовой деятельности в целях осуществления защиты национального рынка
труда и обеспечения приоритетного права своих граждан на занятие
вакантных мест, используется в международных актах, которые планируется
ратифицировать в ближайшее время, в частности в Конвенции о правовом
статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств – участников
Содружества Независимых Государств (г. Кишинев, 14 ноября 2008 г.).
2. В Российской Федерации используется дифференцированный подход
к предоставлению социальных прав иностранным гражданам и членам их
семей, в частности в зависимости от того, временно или постоянно они
проживают в Российской Федерации.
По общему правилу социальное обслуживание осуществляется только
в отношении постоянно проживающих иностранных граждан (ст. 7
Федерального закона от 10 декабря 1995 г. № 195-ФЗ «Об основах
социального обслуживания населения в Российской Федерации»).
Государственные пособия гражданам, имеющим детей, в соответствии с
Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных
пособиях гражданам, имеющим детей» предоставляются постоянно
проживающим на территории Российской Федерации иностранным
гражданам, беженцам, а также иностранным гражданам, временно
проживающим на территории Российской Федерации и подлежащим
обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством. Согласно ст. 2 Федерального
закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством» обязательному социальному страхованию на случай
временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат только
постоянно или временно проживающие на территории Российской
Федерации иностранные граждане и лица без гражданства (как и граждане
Российской Федерации).
Из сказанного следует, что в законодательстве Российской Федерации
используется более узкий подход к предоставлению социальных прав
иностранным гражданам и лицам без гражданства по сравнению с
Конвенцией № 143. Нередко из числа лиц, которым предоставляются
соответствующие права, исключаются временно пребывающие на
территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без
гражданства.
3. Статьей 12 Конвенции № 143 предусмотрено, что государстваучастники принимают все меры с целью содействия и поощрения усилий
трудящихся-мигрантов и их семей к сохранению их национальной и
этнической сущности и их культурных связей со страной происхождения,
включая возможность предоставления детям определенных знаний их
родного языка. Вместе с тем в Российской Федерации используется иной, так
129
называемый «пассивный» подход: государство гарантирует равенство прав
независимо от расы, национальности, языка, происхождения, места
жительства, отношения к религии, а также других обстоятельств (ст. 19
Конституции Российской Федерации), конституционно устанавливает право
пользования родным языком, закрепляет свободу совести, вероисповедания,
убеждений, творчества, преподавания (ст. 26, 28, 44), однако при этом
отсутствует прямая обязанность содействовать сохранению национальной и
этнической сущности, культурных связей со страной происхождения для
всех находящихся на ее территории иностранных граждан. Следует
подчеркнуть, что гарантия сохранения родного языка и создания условий для
его изучения и развития в соответствии со ст. 68 Конституции Российской
Федерации предоставлена только народам Российской Федерации.
Кроме того, в статье 12 Конвенции № 143 отражен «мультикультурный»
подход к адаптации мигрантов, предполагающий культурное многообразие.
Однако практика его применения в государствах-реципиентах (в частности, в
Германии) показала его несостоятельность, привела к нарастанию
социального напряжения в принимающем обществе.
4. В соответствии со ст. 9 Конвенции № 143 в случае высылки из страны,
трудящийся и его семья не должны нести расходов. Однако нормы
законодательства Российской Федерации отражают противоположный
подход. В соответствии с п. 5 ст. 31 Федерального закона от 25 июля 2002 г.
№ 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации» депортация иностранного гражданина по общему правилу
осуществляется за счет средств депортируемого, за исключением случая
отсутствия таких средств. Административное выдворение иностранного
гражданина за пределы Российской Федерации также осуществляется за счет
средств выдворяемого иностранного гражданина (п. 1 ст. 34 указанного
Федерального закона), за исключением случая отсутствия таких средств.
Изменение подхода на предусмотренный Конвенцией 1975 г. существенно
увеличит нагрузку на бюджет.
Вывод: ратификация Российской Федерацией Конвенции № 143 не
целесообразна.
Конвенция № 144 «О трехсторонних консультациях для содействия
применению международных трудовых норм»
Конвенция № 144 о трехсторонних консультациях для содействия
применению международных трудовых норм (далее – Конвенция № 144)
была принята 21 июня 1976 г. в ходе 61-й сессии Генеральной конференции
МОТ. Конвенция № 144 вступила в силу 16 мая 1978 г., в ней участвует 134
государства. Конвенция № 144 имеет статус приоритетной97.
97
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:12000:0::NO:::
130
Конвенция № 144 исходит из положений фундаментальных конвенций
МОТ, закрепляющих права предпринимателей и трудящихся на создание
свободных и независимых организаций, в частности, Конвенции № 87 и
Конвенции № 98, а также Рекомендации № 113 о консультациях и
сотрудничестве между государственными властями и организациями
работодателей и работников в отраслевом и в национальном масштабе
(1960).
Социальными партнерами выработана единая позиция, согласно
которой необходимо рассмотреть вопрос о ратификации Конвенции № 144.
Так, Генеральным соглашением между общероссийскими объединениями
профсоюзов,
общероссийскими
объединениями
работодателей
и
Правительством Российской Федерации на 2014 – 2016 годы предусмотрено
проведение консультаций по подготовке предложений о возможной
ратификации Российской Федерацией и рассмотрению вопросов, связанных с
ратификацией в т.ч. приоритетной Конвенции № 144 (п. 7.10).
Конвенция № 144 расширяет содержание процедур, содержащихся в
Уставе МОТ98. Целью Конвенции № 144 является обеспечение
эффективности трехсторонних консультаций на национальном уровне между
органами государственной власти и представителями предпринимателей и
трудящихся, по вопросам, относящимся к деятельности МОТ, в частности, по
вопросам ратификации конвенций МОТ, представления ежегодных докладов
компетентного органа государства Международному бюро труда
относительно принятых им мер для применения ратифицированных
конвенций МОТ и т.д.
Согласно ст. 2 Конвенции № 144 государство, ратифицирующее
Конвенцию, осуществляет процедуры, которые обеспечивают эффективные
консультации между представителями правительства, предпринимателей и
трудящихся по вопросам, относящимся к деятельности МОТ, упомянутым в
ст. 5 Конвенции. Эти консультации касаются:
1) ответов правительств на вопросники, касающиеся пунктов повестки
дня МОТ, и по замечаниям правительств к предлагаемым текстам, которые
будут обсуждаться МОТ;
2) предложений компетентному органу или компетентным органам
власти в связи с представлением конвенций и рекомендаций в соответствии
со ст. 19 Устава МОТ;
3) повторного рассмотрения через соответствующие промежутки
времени нератифицированных конвенций и рекомендаций, которые еще не
применяются, с целью определения мер, которые могли бы быть приняты для
содействия их применению и, в соответствующих случаях, ратификации;
98
Устав Международной организации труда // СПС КонсультантПлюс.
131
4) вопросов, возникающих в связи с ежегодными докладами, которые
должны представляться Международному бюро труда согласно ст. 22 Устава
МОТ99;
5) предложений о денонсации ратифицированных конвенций МОТ.
Периодичность
проведения
трехсторонних
консультаций
устанавливается по согласованию сторон, но составляет не реже одного раза
в год. Государство определяет характер и форму проведения трехсторонних
консультаций в соответствии с национальной практикой. При этом
предприниматели и трудящиеся должны быть представлены на равной
основе в любых органах, через посредство которых осуществляются
консультации (п. 2 ст. 3 Конвенции № 144).
Согласно п. 1 ст. 4 Конвенции № 144 компетентный орган власти несет
ответственность
за
административное
обеспечение
процедур,
предусмотренных Конвенцией.
Российское трудовое законодательство, опирающееся в т.ч. на
положения ратифицированных конвенций МОТ в сфере регулирования
свободы объединений работников и работодателей, в целом подготовлено
для ратификации Конвенции № 144. Этому способствует закрепление в ст. 2
Трудового кодекса РФ таких основных принципов правового регулирования
трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений,
как: обеспечение права работников и работодателей на объединение для
защиты своих прав и интересов, включая право работников создавать
профессиональные союзы и вступать в них; социальное партнерство,
включающее право на участие работников, работодателей, их объединений в
договорном регулировании трудовых отношений и иных непосредственно
связанных с ними отношений.
Положения о социальном партнерстве включены в Раздел II ТК РФ.
Согласно ст. 23 ТК РФ социальное партнерство представляет собой систему
взаимоотношений между работниками (представителями работников),
работодателями
(представителями
работодателей),
органами
государственной власти, органами местного самоуправления, направленную
на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по
вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно
связанных с ними отношений.
В числе основных принципов социального партнерства в ст. 24 ТК РФ
назван принцип равноправия сторон социального партнерства 100, что отвечает
99
Согласно ст. 22 Устава МОТ каждое из государств-членов обязуется представлять ежегодные доклады
Международному бюро труда относительно принятых им мер для применения конвенций, к которым он
присоединился. Эти доклады должны быть составлены в такой форме и должны содержать такие сведения,
какие будут потребованы Административным советом.
100
Сторонами социального партнерства являются работники и работодатели в лице уполномоченных в
установленном порядке представителей. Органы государственной власти и органы местного
самоуправления являются сторонами социального партнерства в случаях, когда они выступают в качестве
работодателей, а также в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством (ст. 25 ТК РФ).
132
требованиям п. 2 ст. 3 Конвенции № 144. В статье 27 ТК РФ перечисляются
формы социального партнерства, включающие:
– коллективные переговоры по подготовке проектов коллективных
договоров, соглашений и заключению коллективных договоров, соглашений;
– взаимные консультации (переговоры) по вопросам регулирования
трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений,
обеспечения гарантий трудовых прав работников и совершенствования
трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права;
– участие работников, их представителей в управлении организацией;
– участие представителей работников и работодателей в разрешении
трудовых споров.
Представляется, что требование ст. 2 Конвенции № 144 о проведении
трехсторонних
консультаций
между
представителями
органов
государственной власти, трудящихся и предпринимателей по вопросам,
относящимся к деятельности МОТ, в российском законодательстве
реализуется через такую форму социального партнерства, как взаимные
консультации (переговоры).
Частью 1 ст. 35 ТК РФ предусмотрено образование комиссии по
регулированию
социально-трудовых
отношений
из
наделенных
необходимыми полномочиями представителей сторон социального
партнерства. На федеральном уровне в соответствии с положениями ч. 2 ст.
35 ТК РФ и в соответствии с Федеральным законом от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ
«О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений»101 (далее – Закон о Российской трехсторонней
комиссии)
образована
Российская
трехсторонняя
комиссия
по
регулированию социально-трудовых отношений (далее – Комиссия).
Членами Комиссии являются представители общероссийских объединений
профсоюзов, общероссийских объединений работодателей, Правительства
Российской Федерации. В числе основных задач Комиссии в п. 7 ч. 2 ст. 3
Закона о Российской трехсторонней комиссии названо проведение в рамках
Комиссии консультаций по вопросам, связанным с ратификацией и
применением международных трудовых норм. Комиссия согласно п. 9 ч. 1
ст. 4 Закона о Российской трехсторонней комиссии имеет право принимать
по согласованию с общероссийскими объединениями профессиональных
союзов, общероссийскими объединениями работодателей и федеральными
органами государственной власти участие в проводимых указанными
объединениями и органами заседаниях, на которых рассматриваются
вопросы, связанные с регулированием социально-трудовых отношений.
Вывод. В российском законодательстве созданы необходимые
предпосылки для ратификации Конвенции № 144. Ратификация Российской
Федерацией этой Конвенции представляется целесообразной ввиду
101
СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2218.
133
необходимости обеспечения прав социальных партнеров на содействие
применению международных трудовых норм. Ратификация Конвенции №
144 не потребует внесения изменений в российское законодательство в
социально-трудовой сфере.
Конвенция № 151 «О трудовых отношениях на государственной службе»
Конвенция МОТ 1978 г. о трудовых отношениях на государственной
службе (№ 151) 102 (далее – Конвенция № 151) принята 27 июня 1978 г.,
вступила в силу 25 февраля 1981 г. , Россией не ратифицирована.
Международная организации труда, принимая во внимание положения
Конвенции 1948 г. о свободе ассоциации и защите права на организацию
(№87) (далее – Конвенция № 87) 103, Конвенции 1949 г. о праве на
организацию и ведение коллективных переговоров ( № 98) (далее –
Конвенция № 98)104 и конвенции и рекомендации 1971 г. о представителях
трудящихся и то, что указанные акты не охватывают определенные
категории государственных служащих, а также учитывая замечания, которые
неоднократно формулировались контрольными органами МОТ о том, что
некоторые правительства применяют эти положения таким образом, что из
сферы применения исключаются большие группы государственных
служащих, приняла Конвенцию № 151 и Рекомендацию № 159 о трудовых
отношениях на государственной службе (1978 г.) (далее – Рекомендация №
159) 105.
Конвенция № 151 принята в целях создания деловых отношений между
государственными органами власти и организациями государственных
служащих. Учитывая различия между
частным и государственным
секторами, принят ряд предложений относительно свободы объединения и
процедур определения условий занятости на государственной службе.
Раздел I. Сфера применения и определения (ст. 1–3). Конвенция № 151
посвящена проблемам международно-правового регулирования труда
государственных служащих и применяется ко всем лицам, нанятым органами
государственной власти, если только к ним не применяются более
благоприятные положения других международных трудовых конвенций, и
рассматривает государственных служащих как наемных работников.
102
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 – 1990. Т. II. – Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 1883 –1887.
103
Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 июля 1956 г. (Ведомости СССР.
1956 г. № 14. Ст. 301).
104
Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 июля 1956 г. (Ведомости СССР .
1956 г. № 14. Ст. 301).
105
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда.1957 – 1990. Т. II. –Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 1883 –1887.
134
В Конвенции № 151 под термином «государственные служащие»
понимаются все лица, нанятые государственными органами, однако
национальное законодательство может дополнительно определить, в какой
мере установленные гарантии применяются к некоторым категориям
государственных служащих (служащим, занимающим посты на высоком
уровне, чьи функции относятся к определению политики; служащим,
обязанности которых носят строго конфиденциальный характер), а также к
лицам, проходящим государственную службу в вооруженных силах и
полиции.
Объединенный комитет по государственной службе МОТ во время
подготовительной работы по Конвенции № 151 подтвердил следующее
определение: «Члены парламента, органов правопорядка и другие избранные
или назначенные работники государственных органов власти не подпадают
под определение лиц, нанятых государственными властями»106.
Анализируя положения Конвенции № 151, следует отметить, что
российское законодательство детально раскрывает такое понятие, как
«государственный служащий», определяет виды государственной службы,
указывает как общие условия прохождения государственной службы, так и
особенности несения отдельных видов государственной службы, что не
противоречит рассматриваемому международному правовому акту.
В Российской Федерации сформирована обширная правовая база
государственной службы, в основе которой лежат положения Конституции
Российской Федерации, закрепляющие единство системы государственной
власти (ст. 5), разделение законодательной, исполнительной и судебной
власти (ст. 10), равный доступ граждан к государственной службе (ч. 4 ст.
32). Кроме того, Конституция РФ в п. «т» ст. 71 устанавливает, что
федеральная государственная служба находится в ведении Российской
Федерации; в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов
находятся кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура,
нотариат (подп. «л» ст. 72).
Правовое регулирование государственной службы осуществляется
многими федеральными законами как общего, так и специального характера.
Так, Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе
государственной службы Российской Федерации» (далее – Федеральный
закон № 58-ФЗ)107, который является базовым и закрепляет разделение
государственной службы на государственную гражданскую108, военную109 и
106
Бернар Жернигор, Альберто Одеро, Горацио Гуидо. Коллективные переговоры: нормы МОТ и
принципы деятельности контрольных органов. МОТ. 2001. С. 29; Конвенция МОТ. Доклад о деятельности.
1978,
С. 254.
107
СЗ РФ. 2003. № 22. Ст.2063.
108
СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 321.
109
Военная служба должна регулироваться федеральным законом о военной службе (до принятия такого
закона вопросы прохождения военной службы регулируются Федеральными законами от 28 марта 1998 года
№ 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (СЗ РФ. 1998. №13. Ст. 1475) и от 27 мая 1998 г. №
76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2331), а также Указом Президента Российской
Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237 «Вопросы прохождения военной службы», которым утверждено
135
правоохранительную службы110, содержит общие условия прохождения
государственной
службы,
устанавливает
систему
управления
111
государственной службой .
Перечень видов государственной службы может быть расширен путем
внесения соответствующих изменений и дополнений в Федеральный закон №
58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»
(ст. 1, 2).
Государственная
служба
подразделяется
на
федеральную
государственную службу и государственную службу субъекта Федерации.
Военная служба и правоохранительная служба являются видами
федеральной государственной службы.
Федеральный закон № 58-ФЗ в ст.
10 определяет термин
«федеральный государственный служащий» и термин «государственный
гражданский служащий субъекта Российской Федерации», указывая, что
нанимателем федерального гражданского служащего является Российская
Федерация,
а государственного гражданского служащего субъекта
Российской Федерации – соответствующий субъект Российской Федерации
(ч. 3 ст. 10) .
В российском законодательстве государственная служба определяется
как профессиональная служебная деятельность граждан Российской
Федерации по обеспечению исполнения полномочий:
Российской Федерации;
федеральных органов государственной власти, иных федеральных
государственных органов;
субъектов Российской Федерации;
органов государственной власти субъектов Российской Федерации,
иных государственных органов субъектов Российской Федерации;
лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией РФ,
федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий
федеральных государственных органов;
лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями,
уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного
исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской
Федерации (ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 58-ФЗ).
Положение о прохождении военной службы (СЗ РФ. 1999. №38. Ст. 4534.).
110
Правоохранительная служба должна регулироваться федеральным законом о правоохранительной
службе (до принятия такого закона вопросы прохождения правоохранительной службы регулируются
отдельными законами, например Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (СЗ РФ.
2011.№ 7. Ст. 90.).
111
Допускается принятие других федеральных законов о государственной гражданской службе, в том числе
регулирующих особенности прохождения отдельных видов государственной гражданской службы.
Например, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 205-ФЗ «Об особенностях прохождения федеральной
государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел Российской Федерации».
(СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4174).
136
Правовое положение (статус) федерального государственного
служащего и государственного гражданского служащего субъекта
Российской Федерации, в том числе ограничения, обязательства, правила
служебного поведения, ответственность, а также порядок разрешения
конфликта
интересов
и
служебных
споров,
устанавливается
соответствующим федеральным законом о виде государственной службы (ч.4
ст. 10 Федерального закона № 58-ФЗ).
Прохождение государственной службы в Вооруженных Силах РФ и
полиции регламентируется специальными федеральными законами, которые
определяют специфику прохождения указанных видов государственной
службы, что также не противоречит положениям Конвенции № 151.
Таким
образом,
законодательство
Российской
Федерации,
раскрывающее понятие государственного служащего, регламентирующее
прохождение государственной службы, не противоречит положениям
Конвенции № 151, определяющим субъектный состав ее «применения и
определения». Законодательство Российской Федерации устанавливает, в
какой мере гарантии, предусмотренные Конвенцией, применяются в
отношении отдельных категорий государственных служащих.
Раздел II. Защита права на организацию (ст.4 – 5). Конвенция № 151
направлена на обеспечение права государственных служащих на создание
организации, защищающей их права.
Рассматривая правовые нормы Конвенции № 151, касающиеся права
государственных служащих на создание организации, нельзя не отметить,
что она принята в развитие ратифицированных Конвенций № 87 и № 98,
которые регламентируют права трудящихся на объединение в ассоциации,
ведение коллективных переговоров. Кроме того, Российской Федерацией
ратифицированы международные договоры, провозглашающие свободу
объединения, право каждого человека создавать профессиональные союзы и
входить в них для защиты своих интересов.
Всеобщая декларация прав человека 1948 г.112 провозглашает свободу
объединения и подчеркивает, что никто не может быть принужден вступать
в какую-либо ассоциацию (ст. 20). Так же провозглашено как отдельное
право право каждого человека создавать профессиональные союзы и входить
в них для защиты своих интересов (ст. 23).
В Международном пакте о гражданских и политических правах (1966
113
г.) содержится сформулированное в самом общем виде положение о праве
каждого человека на свободу ассоциации, включая право создавать
профсоюзы и вступать в них для защиты своих интересов. Это право может
быть законодательно ограничено лишь для лиц, входящих в состав
вооруженных сил и полиции (ст. 22).
112
Российская газета. 1998 г. 10 декабря.
Пакт ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 сентября 1973 г. № 4812-VIII.
Вступил в силу для СССР 23 марта 1976 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.
113
137
В Международном пакте об экономических, социальных и культурных
правах114 выделено право на объединение в профсоюзы, которое получило в
данном документе более детальную расшифровку (ст. 22). Там отмечено три
аспекта этого права:
– право каждого человека для защиты своих экономических и
социальных интересов создавать профессиональные союзы и вступать в них
по своему выбору при единственном условии соблюдения правил
соответствующей организации. Пользование указанным правом не подлежит
никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законом и
которые необходимы в демократическом обществе в интересах
государственной безопасности или общественного порядка или для
ограждения прав и свобод других;
– право профсоюзов образовывать национальные федерации и
конфедерации и право этих последних основывать международные
профессиональные организации или присоединяться к таковым;
– право профсоюзов функционировать беспрепятственно без какихлибо ограничений, кроме тех, которые предусматриваются законом. Пакт об
экономических, социальных и культурных правах не препятствует введению
законных ограничений пользования профсоюзными правами для лиц,
входящих в состав вооруженных сил, полиции или администрации
государства. Таким образом, данный Пакт разрешает вводить ограничения
пользования профсоюзными правами не только для военнослужащих и
полицейских (как Пакт о гражданских и политических правах), но и для
государственных чиновников.
Однако основной массив норм, касающихся права на ассоциацию,
профсоюзных прав, содержится в актах МОТ. В этой области действуют две
главные конвенции универсального значения: Конвенция № 87 и Конвенция
№ 98, которые ратифицированы СССР в 1956 г.
В Конвенции № 87 свобода ассоциации понимается как право
трудящихся и предпринимателей образовывать организации (союзы,
ассоциации) по своему выбору и без предварительного разрешения, а также
право вступать в такие организации на единственном условии подчинения
уставам этих организаций. Согласно общепринятому толкованию
формальности, допустимые в национальном законодательстве при
образовании организаций, не должны носить характер предварительного
разрешения на создание таких организаций или создавать препятствия для
их деятельности.
Указанные организации:
– имеют право вырабатывать уставы и административные регламенты,
свободно выбирать своих представителей, организовывать свой аппарат и
114
Пакт ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 сентября 1973 г. № 4812-VIII.
Вступил в силу для СССР с 3 января 1976 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976 г. № 17.Ст. 291.
138
свою деятельность и формулировать программу действий. При этом
государственные власти должны воздерживаться от вмешательства,
способного ограничить это право, или воспрепятствовать его законному
осуществлению;
– не подлежат роспуску или временному запрещению в
административном порядке – могут создавать федерации и конфедерации, а
также присоединяться к ним, и каждая такая организация имеет право
вступать в международные организации трудящихся и предпринимателей.
Трудящиеся, предприниматели и их организации (так же, как и другие лица и
организованные коллективы) должны соблюдать законность. В свою очередь,
национальное законодательство не может затрагивать гарантии,
предусмотренные Конвенцией; национальное законодательство определяет,
в какой мере эти гарантии применяются к вооруженным силам и полиции.
Только в отношении этих двух категорий государства могут решать,
применять ли к ним Конвенцию № 87. Все остальные трудящиеся – как
частного, так и государственного секторов (вне зависимости от отрасли,
пола, цвета кожи, взглядов, национальности и политических убеждений) –
попадают в полной мере в сферу действия данной Конвенции.
Конвенция № 87 допускает профсоюзный плюрализм, но не делает его
обязательным. Профсоюзная монополия, противоречащая Конвенции МОТ
№ 87, возникает лишь тогда, когда единственная профсоюзная организация
конституируется и поддерживается законодательством, но не тогда, когда
единый профсоюз существует на практике, поскольку работники
добровольно объединяются в единую профсоюзную организацию. Не
противоречит положениям Конвенции № 87 и тот факт, что за наиболее
представительными профсоюзами признаются специальные права (прежде
всего, в отношении коллективных договоров) при условии, что процедура
определения наиболее представительных профсоюзов носит объективный
характер, периодически пересматривается и не препятствует нормальному
функционированию всех других профсоюзов.
В отношении процедуры определения наиболее представительных
профсоюзов имеется норма Рекомендации Международной организации
Труда от 27 июня 1978 г. № 159 о процедурах определения условий
занятости на государственной службе115, относящаяся к профсоюзам
государственных служащих. Согласно этой Рекомендации определение
наиболее представительного профсоюза должно основываться на
объективных и заранее определенных критериях и не способствовать росту
одних профсоюзных организаций за счет других.
Конвенция № 87 обязывает государства принять меры с целью
гарантировать трудящимся и предпринимателям свободное осуществление
права на организацию.
115
Сборник Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 – 1990. Т. II.
Женева: Международное бюро труда, 1991.
139
Это обеспечивается дополнительными гарантиями, имеющимися в
Конвенции № 98.
Во-первых, там установлена защита трудящихся в отношении любых
дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы
объединения, особенно в отношении действий, целью которых является: а)
подчинить прием трудящегося на работу или сохранение им работы условию,
согласно которому он не должен вступать в профсоюз или должен выйти из
профсоюза; б) увольнять или наносить какой-либо другой ущерб
трудящемуся на том основании, что он является членом профсоюза или
принимает участие в профсоюзной деятельности.
Во-вторых, организации трудящихся и предпринимателей должны
пользоваться надлежащей защитой против любых актов вмешательства со
стороны друг друга, в частности не допускать создания «компанейских»,
«домашних» профсоюзов, то есть организаций работников, находящихся под
контролем предпринимателей.
На региональном уровне Европейская конвенция «О защите прав
человека и основных свобод»116 провозглашает свободу ассоциации, включая
право каждого создавать профсоюзы и присоединяться к ним ради защиты
своих интересов. Установлено, что не должны разрешаться ограничения этих
прав, за исключением тех, которые предписаны законом и необходимы в
демократическом обществе в интересах национальной безопасности,
предотвращения беспорядка или преступления, защиты здоровья или морали
или защиты прав и свобод других лиц. Допускаются ограничения права на
ассоциацию военнослужащих, полицейских и работников государственной
администрации (ст. 11).
Европейская социальная хартия117 в ст. 5 провозглашает право на
организацию с целью обеспечить или поощрить свободу работников и
предпринимателей создавать местные национальные и международные
организации в защиту своих экономических и социальных интересов и
присоединяться к этим организациям. Хартия требует от присоединившихся
к ней государств, чтобы национальные законы не ущемляли право на
организацию. Это не относится к военнослужащим. Что же касается
полицейских, то согласно распространенному толкованию государства могут
только ограничить право полицейских на профсоюзную организацию, а не
лишить их вовсе такого права. Как видно, в отношении права на ассоциацию
полицейских Европейская социальная хартия устанавливает более льготный
для трудящихся режим, чем Конвенция МОТ № 87.
Рассмотренные нами положения о праве на ассоциацию носят
универсальный характер, то есть относятся, за рядом исключений (армия,
116
Ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ с
оговорками и заявлениями. (СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143).
117
Ратифицирована Федеральным законом от 3 июня 2009 г. № 101-ФЗ «О ратификации Европейской
социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года». (СЗ РФ. 2009. №23. Ст. 2756).
140
полиция), ко всем трудящимся.
Конвенция № 151 содержит комплекс положений, защищающих право
на организацию государственных служащих:
– на государственных служащих распространяется свобода
объединения (ассоциации), и они защищаются от дискриминации,
направленной на ущемление этой свободы, в частности, запрещается
установление в качестве условия приема на государственную службу
вступления в профсоюз или выхода из него; не допускается увольнение
государственного служащего или нанесение ему иного вреда за то, что он
член организации государственных служащих или принимает участие в
деятельности такой организации;
– организации государственных служащих пользуются полной
независимостью от государственных органов власти и защитой против
вмешательства государственных органов в их создание, деятельность,
управление; одним из проявлений такого вмешательства является создание
«компанейских», или «домашних», профсоюзов государственных служащих;
– представителям признанных организаций государственных служащих
должны даваться такие возможности, которые позволяли бы им быстро и
эффективно выполнять свои обязанности (как во внерабочее время, так и в
рабочее) без нанесения ущерба соответствующему государственному
ведомству;
– государственные служащие пользуются гражданскими и
политическими правами, которые необходимы для нормального
осуществления свободы объединения при единственном условии соблюдения
обязательств, вытекающих из их статуса и характера выполняемых функций.
Положения Конвенции № 151, защищающие право на организацию
государственных служащих, полностью реализованы в законодательстве
Российской Федерации.
Российское
законодательство
предусматривает
возможность
образования в государственных органах профсоюзной организации и право
гражданского служащего вступать в эти организации, возможность принятия
и регулирования отдельных условий прохождения гражданской службы на
основе принятия коллективного договора (подп.12 п. 1 ст. 14 , ч. 4 ст. 45
Федерального закона № 79-ФЗ).
Деятельность профессиональных союзов, в том числе на гражданской
службе, регулируется Федеральным законом от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ
«О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» 118 и
Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных
объединениях» (далее – Закон об общественных объединениях)119.
Статья 4 Конвенции № 151, которая содержит запрет как при приеме на
работу, так и при увольнении или нанесении любым другим способом
ущерба государственному служащему на том основании, что он является
118
119
СЗ РФ. 1996. №3. Ст. 148.
СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930
141
членом организации государственных служащих или принимает участие в
деятельности такой организации, корреспондирует со
ст. 9 Закона об
общественных объединениях, которой введен запрет на дискриминацию
граждан по признаку принадлежности или непринадлежности к профсоюзам.
Принадлежность или непринадлежность к профсоюзам не влечет за
собой какого-либо ограничения социально-трудовых, политических и иных
прав и свобод граждан, гарантируемых Конституцией РФ, федеральными
законами и законами субъектов Российской Федерации (ч. 1 ст. 9 Закона об
общественных объединениях).
Запрещается обусловливать прием на работу, продвижение по работе, а
также увольнение лица принадлежностью или непринадлежностью его к
профсоюзу (ч. 2 ст. 9 Закона об общественных объединениях).
Конвенция № 151 предусматривает, что организации государственных
являются независимыми от государственных органов власти (ч. 1 ст. 5).
Организации государственных служащих пользуются надлежащей
защитой против любых актов вмешательства со стороны государственных
органов власти в их создание, деятельность или управление ими (ч. 2 ст. 5
Конвенции № 151).
В частности, действия, имеющие целью способствовать учреждению
организаций государственных служащих под господством государственного
органа власти или поддерживать организации государственных служащих
путем их финансирования или другим путем, с тем чтобы поставить такие
организации
под
контроль
государственного
органа
власти,
рассматриваются как акты вмешательства в смысле настоящей статьи (ч. 3
ст. 5 Конвенции № 151).
По законодательству Российской Федерации профсоюзы независимы в
своей деятельности от органов исполнительной власти, органов местного
самоуправления, работодателей, их объединений (союзов, ассоциаций),
политических партий и других общественных объединений, им не
подотчетны и неподконтрольны (ч. 1 ст. 5 Федерального закона о
профессиональных союзах), что соответствует положениям Конвенции
№ 151.
Запрещается вмешательство органов государственной власти, органов
местного самоуправления и их должностных лиц в деятельность профсоюзов,
которое может повлечь за собой ограничение прав профсоюзов или
воспрепятствовать законному осуществлению их уставной деятельности
(ч .2 ст. 5 Федерального закона о профессиональных союзах).
Права профсоюзов в отношениях с органами государственной власти,
органами местного самоуправления, работодателями, их объединениями
(союзами, ассоциациями), другими общественными объединениями и
гарантии их деятельности определяются Конституцией Российской
Федерации, Федеральным законом о профессиональных союзах, другими
федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации
142
(ч. 1 ст. 6 Федерального закона о профессиональных союзах), что
гарантирует их независимость.
Законодательство субъектов Российской Федерации не может
ограничивать права профсоюзов и гарантии их деятельности,
предусмотренные федеральными законами (ч. 2 ст. 6 Федерального закона о
профессиональных союзах).
На основе анализа положений Конвенции № 151 и законодательства
Российской Федерации можно сделать вывод, что положения раздела II
рассматриваемой Конвенции не только реализованы национальным
законодательством, но и имеют большую детализацию с учетом
особенностей нашего государства.
Раздел
III.
Возможности,
предоставляемые
организациям
государственных служащих (ст. 6). Раздел IV. Процедура определения
условий занятости (ст. 7).
Конвенция № 151 предусматривает, что государственные служащие
обладают правом на объединение в профсоюзы, они могут вести
коллективные переговоры об условиях труда с соответствующими органами
государственной власти.
Таким образом, в Конвенции определены основы для возможного
регулирования трудовых отношений на государственной службе с учетом
принципа социального партнерства – право на объединение в профсоюзы и
ведение коллективных переговоров.
Указанные положения о социальном партнерстве реализованы
Российской Федерацией в Федеральном законе № 79-ФЗ.
Государственная служба представляет собой профессиональную
служебную деятельность граждан Российской Федерации на должностях
государственной гражданской службы, им предоставлены права на членство
в профсоюзе (п. 12 ч. 1 ст. 14 Федерального закона № 79-ФЗ), создание
профессиональных союзов (п. 14 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 79-ФЗ),
заключение коллективных договоров, в которых определяются некоторые
условия
службы,
например
продолжительность
ежегодного
дополнительного оплачиваемого отпуска гражданским служащим, имеющим
ненормированный служебный день (п. 4 ст. 45 Федерального закона № 79ФЗ). Также идеи социального партнерства отражены в ст. 38 Федерального
закона № 79-ФЗ, согласно которой представитель нанимателя при принятии
решения о возможном расторжении служебного контракта с гражданским
служащим в соответствии со ст. 33 указанного закона информирует об этом в
письменной форме выборный профсоюзный орган данного государственного
органа не позднее чем за два месяца до сокращения соответствующей
должности государственной службы.
Определяя правовой статус организаций государственных служащих,
Конвенция № 151 указывает, что эффективная реализация определенных
прав (возможностей), которые представители признанных организаций
государственных служащих осуществляют не нанося ущерба эффективной
143
работе соответствующего государственного органа как в их рабочее время,
так и вне его (ст. 6 Конвенции № 151) .
Таким образом, организации гражданских служащих обладают
следующими правами (возможностями): там, где это необходимо,
принимаются соответствующие условиям страны меры в целях поощрения и
способствования полному развитию и использованию процедуры ведения
переговоров
об
условиях
занятости
между
заинтересованными
государственными органами власти и организациями государственных
служащих или таких других методов, которые позволят представителям
государственных служащих участвовать в определении этих условий;
урегулирование споров, возникающих в связи с определением условий
занятости, достигается согласно национальным условиям путем переговоров
между сторонами или посредством процедур, гарантирующих независимость
и беспристрастность (ст. 7 Конвенции № 151).
Указанные положения Конвенции № 151 законодательно закреплены в
Российской Федерации.
Опираясь на положения российского трудового законодательства,
социальное партнерство на государственной гражданской службе
представляется возможным определить как систему взаимоотношений между
гражданскими служащими и представителями нанимателя, направленную на
согласование интересов гражданских служащих и представителей
нанимателя (государства) по локальному регулированию социальнослужебных условий прохождения государственной гражданской службы.
К основным принципам социального партнерства на гражданской
службе следует отнести: уважение и учет взаимных интересов сторон;
заинтересованность сторон в регулировании социально-служебных условий
на основе договорных отношений; содействие государства в становлении,
укреплении и развитии социального партнерства; соблюдение сторонами и
их представителями законов и иных нормативных правовых актов,
регулирующих гражданскую службу; полномочность представителей сторон;
свободу выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу регулирования
труда гражданских служащих; добровольность принятия сторонами на себя
обязательств; реальность принимаемых обязательств; обязательность
выполнения коллективных договоров и соглашений; контроль за
выполнением принятых коллективных договоров и соглашений;
ответственность сторон за невыполнение коллективных договоров и
соглашений.
Особенности применения норм социального партнерства на
гражданской службе в Российской Федерации устанавливаются федеральным
законодательством, которое согласуется с положениями Конвенции № 151.
Раздел V. Урегулирование споров (ст. 8). Статьей 8 Конвенции № 151
предусмотрено, что
урегулирование споров, возникающих в связи с
определением условий занятости, достигается согласно национальным
условиям путем переговоров между сторонами или посредством процедур,
144
гарантирующих
независимость
и
беспристрастность,
таких
как
посредничество, примирение и арбитраж, учрежденных таким образом,
чтобы пользоваться доверием заинтересованных сторон.
Положения Конвенции № 151 об урегулировании споров дет
ализированы в федеральном законодательстве (ст. 70 Федерального закона №
79-ФЗ),
согласно
которому
индивидуальные
служебные
споры
рассматриваются комиссией государственного органа по служебным спорам
и судом.
Комиссия государственного органа по служебным спорам образуется
решением представителя нанимателя из равного числа представителей
выборного профсоюзного органа данного государственного органа и
представителя нанимателя (ст. 40 Федерального закона № 79-ФЗ).
Наличие в составе комиссии по служебным спорам представителей
выборного профсоюзного органа призвано обеспечить объективность и
беспристрастность комиссии, исключить влияние представителя нанимателя
на решения, принимаемые данной комиссией. Порядок рассмотрения
служебных споров регулируется Федеральным законом № 79-ФЗ и другими
федеральными законами, а порядок рассмотрения дел по служебным спорам
в судах определяется гражданским процессуальным законодательством
Российской Федерации.
Законодательство Российской Федерации о государственной службе не
говорит о возможности возникновения коллективных служебных споров на
государственной гражданской службе. По нашему мнению, при
рассмотрении коллективных трудовых споров возможно субсидиарное
применение
трудового
законодательства
с
учетом
ограничений
установленных ст. 17 Федеральным законом № 79-ФЗ (в том числе п. 15 ч. 1
ст. 17 Федерального закона № 79-ФЗ, что является на наш взгляд, вполне
обоснованной мерой в отношении лиц, которые осуществляют фактически
функции государства).
Положения раздела V Конвенции № 151 корреспондируются с
законодательством Российской Федерации о государственной службе.
Раздел VI. Гражданские и политические права (ст. 9) 120. В соответствие
со ст. 9 Конвенции № 151 государственные служащие пользуются, как и
другие работники, гражданскими и политическими правами, которые имеют
существенное значение для нормального существования свободы
объединения при единственном условии соблюдения обязательств,
вытекающих из их статуса и характера выполняемых ими функций.
Российское законодательство устанавливает запрет на создание в
государственных органах структуры политических партий, других
общественных объединений (за исключением профессиональных союзов 121,
120
Положения ст. 10 – 17 Конвенции регламентируют процедурные вопросы ратификации рассматриваемой
Конвенции.
121
Профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации и их органы – это
именно те организации, которые представляют и защищают права и интересы членов профсоюзов по
145
ветеранских и иных органов общественной самодеятельности) и религиозных
объединений или способствование созданию указанных структур.
Рассматриваемые положения призваны обеспечивать политическую
нейтральность служащих и реализацию принципов деидеологизации и
светскости государственной власти (п. 14 ч. 1 ст. 17. Федерального закона №
79-ФЗ).
При этом не ограничивается право гражданского служащего на
членство в политических партиях, других общественных и религиозных
объединениях, закон запрещает гражданскому служащему организовывать
деятельность данных структур в государственных органах.
Таким образом, государственные служащие по законодательству
Российской Федерации пользуются, как и другие работники, гражданскими
и политическими правами, которые имеют существенное значение для
нормального существования свободы объединения при единственном
условии соблюдения обязательств, вытекающих из их статуса и характера
выполняемых ими функций, что не противоречит положениям Конвенции
№ 151.
Вывод.
Из анализа положений Конвенции № 151 следует, что она направлена
на дальнейшее становление и развитие института социального партнерства
на государственной службе, следовательно, можно с полной уверенностью
сказать, что эффективность рассматриваемой Конвенции проявилась в ее
воздействии на национальное законодательство, так как внутренние законы
принимаются с учетом существующих фундаментальных принципов в сфере
труда и конкретных международных актов, даже если они не были
ратифицированы.
При этом следует отметить, что институт социального партнерства
достаточно полно урегулирован трудовым правом (раздел II ТК РФ).
Законодательство Российской Федерации о государственной службе не
содержит указания на наличие правоотношений о социальном партнерстве.
Однако отдельные элементы социального партнерства нашли свое отражение
в законодательстве о государственной службе, и это вызвано спецификой
прохождения государственной службы, что в целом не противоречит
положениям Конвенции № 151.
В соответствии с ч. 7 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации
на государственных гражданских служащих действие трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права,
распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными
законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,
вопросам индивидуальных трудовых и связанных с трудом отношений, а в области коллективных прав и
интересов – указанные права и интересы работников независимо от членства в профсоюзах в случае
наделения их полномочиями на представительство в установленном порядке (ст.11 Федерального закона о
профессиональных союзах).
146
законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской
Федерации о государственной гражданской службе.
В соответствии со ст. 73 Федерального закона № 79-ФЗ нормы
трудового права применяются к отношениям, связанным с гражданской
службой в части, не урегулированной указанным законом. При этом следует
иметь в виду, что Федеральный закон № 79-ФЗ устанавливает приоритет
специального законодательства о государственной службе над нормами
трудового права. Таким образом, если один и тот же аспект организации
труда гражданских служащих урегулирован и в трудовом законодательстве, и
в законодательстве о государственной службе, должны применяться нормы
специального права. Следовательно, нормы трудового права применяются,
если законодательство о государственной службе данный вопрос не
регулирует.
Аналогично
урегулирован
вопрос
применения
трудового
законодательства при прохождении службы в полиции (ч. 2 ст. 7
Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3 «О полиции».)
Трудовое законодательство не распространяется на военнослужащих
при исполнении ими обязанностей военной службы.
Следовательно, законодательство о социальном партнерстве
применимо и к государственным служащим с теми особенностями, которые
закреплены в специальных законах, регламентирующих деятельность лиц,
проходящих государственную службу, что не противоречит положениям
Конвенции № 151.
На основании изложенного полагаем, что вопрос о ратификации
Конвенции МОТ 1978 г. о трудовых отношениях на государственной службе
(№ 151) является весьма актуальным.
Кроме того, в постановлении Исполнительного комитета ФНПР от
23 августа 2006 г. № 3-3 (с изм. от 14.03.2007) «О совершенствовании
практики взаимодействия ФНПР с Федеральным Собранием Российской
Федерации в соответствии с постановлением Генерального совета ФНПР от
13 апреля 2005 г. № 8-3 «О работе профсоюзных организаций ФНПР с
законодательными органами власти всех уровней и мерах по ее
совершенствованию» (вместе с Рекомендациями парламентских слушаний в
Государственной Думе на тему: «Направления совершенствования
законодательства о профессиональных союзах с учетом истории и опыта их
деятельности»)122 было указано, что Правительству Российской Федерации
следует ускорить подготовку к ратификации Конвенции МОТ № 151.
Конвенция № 153 «О продолжительности рабочего времени и периодах
отдыха на дорожном транспорте»
122
«Вести ФНПР». 2006. № 7 – 8.
147
Конвенция № 153 о продолжительности рабочего времени и периодах
отдыха на дорожном транспорте (далее – Конвенция № 153) была принята
27 июня 1979 г. в ходе 65-й сессии Генеральной конференции МОТ.
Конвенция № 153 вступила в силу 10 февраля 1983 г., в ней участвует 9
государств. Конвенция № 153 в настоящее время имеет статус назначенной к
пересмотру.
Рассматриваемая Конвенция пересматривает Конвенцию № 67 о
продолжительности рабочего времени и отдыха на дорожном транспорте
(1939).
Сфера применения Конвенции № 153 охватывает водителей,
работающих по найму либо на предприятиях, занятых перевозками для
третьих сторон, либо на предприятиях, перевозящих грузы или пассажиров за
свой счет на автомобилях, используемых профессионально для внутренних
или международных автомобильных перевозок товаров или пассажиров.
Если в Конвенции не предусмотрено иное, она применяется также к
владельцам
транспортных
средств,
занятых
профессионально
автомобильными перевозками, и к членам их семей, которые не получают
заработной платы, когда они работают в качестве водителей (ст. 1).
Государством из сферы применения Конвенции № 153 могут быть
исключены некоторые категории лиц, занятых вождением транспортного
средства, обеспечивающего:
– внутригородские перевозки или некоторые виды таких перевозок,
учитывая присущие им особые технические условия эксплуатации и местные
условия;
– перевозки, осуществляемые сельскохозяйственными предприятиями
или предприятиями лесного хозяйства, в той мере, в какой эти перевозки
выполняются тракторами или другими машинами, предназначенными для
местных сельскохозяйственных работ или работ по лесному хозяйству, и
служат исключительно целям эксплуатации этих предприятий;
– перевозки больных и раненых, перевозки для спасательных работ и
для противопожарных служб;
– перевозки, осуществляемые для нужд национальной обороны и
полиции, а также для других важнейших служб государственной власти, в
той мере, в которой эти виды перевозок не конкурируют с перевозками,
осуществляемыми транспортными предприятиями, работающими для
третьих сторон;
– перевозки на такси;
– перевозки, которые в зависимости от типа используемого
транспортного средства, их вместимости или грузоподъемности,
ограниченной величины пробегов, осуществляемых ими, или максимально
разрешенной скорости могут рассматриваться как не требующие особого
регулирования времени вождения и периодов отдыха.
148
Цель Конвенции № 153 заключается в ограничении чрезмерной
эксплуатации труда водителей, а также в обеспечении безопасности
перевозок, осуществляемых автомобильным транспортом.
В главе 51 Трудового кодекса РФ закреплены особенности
регулирования труда работников транспорта (любого, включая дорожный
транспорт). Рабочее время и время отдыха работников, труд которых
непосредственно связан с движением транспортных средств, регулируется ст.
329 ТК РФ, согласно которой работникам, труд которых непосредственно
связан с управлением транспортными средствами или управлением
движением транспортных средств, не разрешается работа по
совместительству, непосредственно связанная с управлением транспортными
средствами или управлением движением транспортных средств. Перечень
работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с управлением
транспортными средствами или управлением движением транспортных
средств, утверждается Правительством Российской Федерации с учетом
мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений. Особенности режима рабочего времени и времени
отдыха, условий труда отдельных категорий работников, труд которых
непосредственно
связан
с
движением
транспортных
средств,
устанавливаются
федеральным
органом
исполнительной
власти,
осуществляющим функции по выработке государственной политики и
нормативно-правовому регулированию в области транспорта, с учетом
мнения соответствующих общероссийского профсоюза и общероссийского
объединения работодателей. Эти особенности не могут ухудшать положение
работников по сравнению с установленными Трудовым кодексом РФ.
В Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных
с управлением транспортными средствами или управлением движением
транспортных средств, утв. Постановлением Правительства Российской
Федерации от 19 января 2008 г. № 16123, включены работы по профессиям и
должностям в сфере автомобильного, городского наземного электрического
транспорта, промышленного транспорта, дорожного хозяйства: водитель
автомобиля, аэросаней, вездехода, мототранспортных средств, трамвая,
транспортно-уборочной машины, троллейбуса, погрузчика, электро- или
автотележки,
водитель-испытатель;
машинист
автобетононасоса,
автогудронатора,
автокомпрессора,
бетоносмесителя
передвижного,
битумировочной машины, бурильно-крановой самоходной машины,
дорожно-транспортной машины, катка самоходного и полуприцепного на
пневматических шинах, катка самоходного с гладкими вальцами, крана
автомобильного, маркировочной машины для разметки автомобильных
дорог, машины для нанесения пленкообразующей жидкости, машины для
устройства укрепительных полос, машины для устройства швов в
свежеуложенном бетоне при выполнении дорожных работ, смесителя
123
СЗ РФ. 2008. № 4. Ст. 268.
149
асфальтобетона передвижного, укладчика асфальтобетона, установки
передвижной
автоматизированной
непрерывного
действия
для
приготовления бетонных смесей; тракторист.
Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 20
августа 2004 г. № 15 во исполнение ст. 329 ТК РФ утверждено Положение об
особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей
автомобилей124 (далее – Положение). Положение устанавливает особенности
режима рабочего времени и времени отдыха водителей (за исключением
водителей, занятых на международных перевозках, а также работающих в
составе вахтовых бригад при вахтовом методе организации работ),
работающих по трудовому договору на автомобилях, принадлежащих
зарегистрированным на территории Российской Федерации организациям
независимо от организационно-правовых форм и форм собственности,
ведомственной принадлежности, индивидуальным предпринимателям и
иным лицам, осуществляющим перевозочную деятельность на территории
Российской Федерации. Все вопросы рабочего времени и времени отдыха, не
предусмотренные
Положением,
регулируются
законодательством
Российской Федерации о труде, в частности, нормами Разделов IV («Рабочее
время») и V («Время отдыха») Трудового кодекса РФ.
Согласно ст. 3 Конвенции № 153 компетентные власти или органы в
каждой стране консультируются с представительными организациями
заинтересованных предпринимателей и трудящихся до принятия решения по
любым вопросам, на которые распространяются положения рассматриваемой
Конвенции.
Аналогичные нормы закреплены в нормативных правовых актах
Российской Федерации. Так, согласно абз. 3 п. 2 Положения в случаях,
предусмотренных им, работодатель устанавливает особенности режима
рабочего времени и времени отдыха водителей с учетом мнения
представительного органа работников, а в случаях, предусмотренных
коллективным договором, соглашениями, – по согласованию с
представительным органом работников.
В
статье
4
Конвенции
№
153
определяется
понятие
«продолжительность рабочего времени», которое означает время,
затраченное работающими по найму водителями на вождение и другие
работы во время передвижения транспортного средства; вспомогательную
работу, связанную с транспортным средством, его пассажирами или его
грузом. Периоды простого присутствия или ожидания на транспортном
средстве или на рабочем месте, когда трудящиеся не располагают свободно
своим временем, могут рассматриваться как часть рабочего времени в
размере, определяемом в каждой стране компетентными властями или
органом, коллективными договорами или любыми другими средствами,
соответствующими национальной практике.
124
БНА ФОИВ. 2004. № 45.
150
Нормы российского законодательства соответствуют рассмотренному
правилу Конвенции № 153. Пунктом 15 Положения определено, из каких
периодов состоит рабочее время водителя. В него включается: 1) время
управления автомобилем; 2) время специальных перерывов для отдыха от
управления автомобилем в пути и на конечных пунктах; 3) подготовительнозаключительное время для выполнения работ перед выездом на линию и
после возвращения с линии в организацию, а при междугородных перевозках
– для выполнения работ в пункте оборота или в пути (в месте стоянки) перед
началом и после окончания смены; 4) время проведения медицинского
осмотра водителя перед выездом на линию и после возвращения с линии; 5)
время стоянки в пунктах погрузки и разгрузки грузов, в местах посадки и
высадки пассажиров, в местах использования специальных автомобилей; 6)
время простоев не по вине водителя; 7) время проведения работ по
устранению возникших в течение работы на линии эксплуатационных
неисправностей обслуживаемого автомобиля, не требующих разборки
механизмов, а также выполнения регулировочных работ в полевых условиях
при отсутствии технической помощи; 8) время охраны груза и автомобиля во
время стоянки на конечных и промежуточных пунктах при осуществлении
междугородных перевозок в случае, если такие обязанности предусмотрены
трудовым договором (контрактом), заключенным с водителем; 9) время
присутствия на рабочем месте водителя, когда он не управляет автомобилем,
при направлении в рейс двух водителей; 10) время в других случаях,
предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Согласно ст. 6 Конвенции № 153 максимальная общая
продолжительность вождения, включая сверхурочную работу, не превышает
9 часов в день или 48 часов в неделю. Общая продолжительность вождения
может подсчитываться в среднем по числу дней или недель, что
устанавливается компетентными властями или органами в каждой стране.
При этом общая продолжительность вождения сокращается при перевозках,
осуществляемых в особо трудных условиях (виды перевозок,
осуществляемых в таких условиях, и общая продолжительность вождения
устанавливаются государством).
В России п. 7 – 12 Положения регулируется продолжительность
рабочего времени водителей, п. 16 – 18 Положения регулируется время
управления автомобилем. Нормальная продолжительность рабочего времени
водителей не может превышать 40 часов в неделю. Для водителей,
работающих по календарю пятидневной рабочей недели с двумя выходными
днями, нормальная продолжительность ежедневной работы (смены) не может
превышать 8 часов, а для работающих по календарю шестидневной рабочей
недели с одним выходным днем – 7 часов (п. 7 Положения). Вместе с тем
согласно нормам российского законодательства, когда по условиям
производства (работы) не может быть соблюдена установленная нормальная
ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени,
водителям устанавливается суммированный учет рабочего времени с
151
продолжительностью учетного периода один месяц. Продолжительность
рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального
числа рабочих часов. При суммированном учете рабочего времени
продолжительность ежедневной работы (смены) водителей не может
превышать 10 часов, за исключением случаев, закрепленных в п. 10, 11, 12
Положения (предусматривают в определенных случаях увеличение
продолжительности ежедневной работы (смены) до 12 часов).
Однако стоит отметить, что ст. 6 Конвенцией № 153 регулируется
именно продолжительность вождения. Представляется, что это понятие
аналогично содержащемуся в Положении понятию «время управления
автомобилем». Согласно п. 16 Положения время управления автомобилем в
течение периода ежедневной работы (смены) не может превышать 9 часов (за
исключением случаев, предусмотренных в п. 17, 18 Положения), а в условиях
горной местности при перевозке пассажиров автобусами габаритной длиной
свыше 9,5 метра и при перевозке тяжеловесных, длинномерных и
крупногабаритных грузов (т.е. по терминологии Конвенции № 153 «в особо
трудных условиях») не может превышать 8 часов. Таким образом, в
российском законодательстве соблюдаются нормы ст. 6 Конвенции № 153.
Исключения, закрепленные в п. 17 и 18 Положения, также в целом
соответствуют нормам Конвенции № 153, поскольку, увеличивая
продолжительность управления автомобилем до 10 часов, ограничивают это
увеличение периодичностью не более двух раз в неделю. Кроме того,
возможность таких исключений в национальном законодательстве
предусмотрена п. 2 ст. 9 Конвенции № 153.
Конвенцией № 153 в ст. 5 водителю запрещено без перерыва управлять
транспортным средством более 4 часов (с учетом особых национальных
условий государством может быть допущено превышение названного
периода не более чем на 1 час). Согласно ст. 7 Конвенции № 153 каждый
работающий по найму водитель имеет право на перерыв после непрерывного
периода работы продолжительностью 5 часов. Продолжительность перерыва
и его дробление устанавливается государством.
В свою очередь, в России нормами Положения регулируется
предоставление перерывов для различных видов перевозок. Водителям
автобусов, работающим на регулярных городских, пригородных и
междугородных автобусных маршрутах, с их согласия рабочий день может
быть разделен на две части. Перерыв между двумя частями рабочего дня
устанавливается не позже чем через 4 часа после начала работы.
Продолжительность перерыва между двумя частями рабочего дня должна
быть не более 2 часов без учета времени для отдыха и питания (п. 13
Положения). На междугородных перевозках после первых 3 часов
непрерывного управления автомобилем водителю предоставляется
специальный перерыв для отдыха от управления автомобилем в пути
продолжительностью не менее 15 минут, в дальнейшем перерывы такой
продолжительности предусматриваются не более чем через каждые 2 часа. В
152
том случае, когда время предоставления специального перерыва совпадает со
временем предоставления перерыва для отдыха и питания, специальный
перерыв не предоставляется (п. 19 Положения).
Согласно ст. 8 Конвенции № 153 ежедневный отдых водителей
составляет не менее 10 последовательных часов в течение любого 24хчасового периода, считая с начала рабочего дня. Ежедневный отдых может
подсчитываться в среднем за периоды, которые определяются государством;
однако продолжительность такого отдыха составляет в любом случае не
менее 8 часов и не сокращается до 8 часов более двух раз в неделю.
Время отдыха согласно Положению подразделяется на перерыв для
отдыха и питания (п. 24 Положения), ежедневный (междусменный) отдых (п.
25 Положения), еженедельный непрерывный отдых (п. 26 – 28 Положения).
Продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе с
временем перерыва для отдыха и питания должна быть не менее двойной
продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий
день (смену)125. При суммированном учете рабочего времени
продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не
менее 12 часов. На междугородных перевозках при суммированном учете
рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха
в пунктах оборота или в промежуточных пунктах не может быть менее
продолжительности времени предшествующей смены, а если экипаж
автомобиля состоит из двух водителей – не менее половины времени этой
смены с соответствующим увеличением времени отдыха непосредственно
после возвращения к месту постоянной работы.
Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не
регулируется нормами Конвенции № 153. В этом случае российское
законодательство (п. 26 – 28 Положения) содержит более полное
регулирование времени отдыха на дорожном транспорте.
Как показывает сопоставительный анализ положений Конвенции №
153 и российского законодательства в сфере регулирования труда и отдыха
водителей автомобильного транспорта, российское законодательство в целом
соответствует требованиям Конвенции № 153, а в некоторых положениях
даже превосходит их.
Вывод: российское законодательство в целом соответствует нормам
Конвенции № 153 в сфере регулирования рабочего времени и времени
отдыха на дорожном транспорте. Вместе с тем ратификация данной
Конвенции представляется нецелесообразной ввиду того, что она имеет
статус назначенной к пересмотру.
125
Т.е. при нормальной продолжительности ежедневной работы (смены) в 8 часов продолжительность
ежедневного (междусменного) отдыха с перерывами для отдыха и питания должна составлять не менее 16
часов.
153
Конвенция № 157 «Об установлении международной системы
сохранения прав в области социального обеспечения»
Дата вступления в силу 11 сентября 1986 года. Данная Конвенция
вступила в силу сравнительно недавно и касается практически всех видов
социального обеспечения, предусмотренных Конвенцией МОТ о
минимальных нормах социального обеспечения, а также Европейским
кодексом социального обеспечения. Она не устанавливает международные
стандарты, а предусматривает сохранение преобретенных социальных прав в
любой отрасли социального обеспечения за период пребывания ранее в
другом
государстве.
Содержание
сохраняемых
прав
должно
предусматриваться на основании соответствующих договоров, заключаемых
на условиях взаимности. При этом имеется в виду, что условия
предоставления соответствующих видов обеспечения в этих странах в
принципе однотипные, в связи с чем могут суммироваться и дополнять друг
друга. Это касается, в частности, круга обеспечиваемых, который охватывает
прежде всего застрахованных, то есть работающих по найму, и некоторые
другие категории занятого населения, также подлежащих социальному
страхованию, правил определения стажевых требований, заработка, выплаты
установленных пособий (пенсий), в том числе за период трудовой
деятельности, и многих других вопросов.
Российское законодательство, прежде всего пенсионное, существенно
отличается от аналогичного законодательства других развитых стран, что
существенно осложняет на данном этапе взаимные договоренности, в том
числе по финансовым проблемам. Это относится как к условиям
предоставления соответствующих пенсий, так и к их уровню.
Преждевременное принятие Россией обязательств по сохранению
приобретенных прав в других государствах может, как представляется,
вызвать значительные дополнительные расходы на выплаты пенсий. В связи
с этим ратификация Конвенции № 157 в настоящее время вряд ли
целесообразна. Данный вопрос имеет смысл рассмотреть позднее, после
ратификации Конвенции МОТ № 102 о минимальных нормах социального
обеспечения и осуществления в стране намеченной реформы системы
трудовых пенсий, в частности после приведения системы этих пенсий в
соответствие с международными стандартами, закрепленными в данной
Конвенции.
Российская пенсионная трудовая система предусматривает выплату
назначенных в стране пенсий при выезде граждан за пределы Российской
Федерации. Это правило касается граждан России, иностранных граждан, а
также лиц без гражданства. Следовательно, потребности в немедленной
ратификации данной Конвенции не имеется.
154
Конвенция № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе
предпринимателя»
Конвенция МОТ № 158 «О прекращении трудовых отношений по
инициативе предпринимателя» принята 22 июня 1982 г. (далее - Конвенция
№ 158). В связи с принятием названной конвенции 22 июня 1982 г. МОТ
принята новая Рекомендация «О прекращении трудовых отношений по
инициативе предпринимателя» № 166 (далее - Рекомендация № 166) 126.
Российской Федерацией данные документы не ратифицированы.
Конвенция № 158 направлена на защиту работников от
необоснованных увольнений. В соответствии с этой Конвенцией ее
положения применяются посредством законодательства или правил, за
исключением случаев, когда они применяются путем коллективных
договоров, решений арбитражных или судебных органов или любым другим
способом, соответствующим национальной практике, и распространяется на
все отрасли экономической деятельности и на всех работающих по найму
лиц (ст. 1 и 2) .
Основное внимание в Конвенции № 158 и Рекомендации № 166
уделяется вопросам, связанным с заключением срочного трудового договора
и прекращением трудового договора по инициативе предпринимателя.
Анализ и сопоставление положений Конвенции № 158 и Рекомендации
№ 166 с российским законодательством свидетельствует о том, что в
российском трудовом законодательстве представлены практически все
основополагающие нормы и принципы указанных международных
документов за некоторыми исключениями носящими, в том числе и
принципиальный характер.
Так, положения ст. 3 Конвенции № 158 о необходимости
предусмотреть соответствующие гарантии против использования договоров
о найме на определенный срок, цель которых - уклониться от предоставления
защиты, предусмотренной Конвенцией и Рекомендацией, закреплены в ст.
58 и 59 Трудового кодекса Российской Федерации.
Статья 58 ТК РФ, ограничивая возможность заключения с работниками
срочных трудовых договоров, устанавливает четкие критерии, при
соблюдении которых допускается заключение срочного трудового договора.
В частности, в указанной статье говорится, что срочный трудовой договор
заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на
неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий
ее выполнения. Часть первая ст. 59 ТК РФ практически раскрывает
содержание такого понятия, как характер предстоящей работы или условия
ее выполнения, установив перечень таких работ.
В части второй названной статьи предусмотрены случаи, когда
126
Рекомендация Международной организации труда № 166 «О прекращении трудовых отношений по
инициативе предпринимателя» приняты взамен Рекомендация Международной организации труда № 119 «О
прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя».
155
срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон
трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее
выполнения. К ним отнесены, в частности, случаи заключения срочного
трудового договора с лицами, поступающими на работу к работодателям субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных
предпринимателей), численность работников которых не превышает 35
человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20
человек); с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с
лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским
заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами
и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,
разрешена работа исключительно временного характера; с лицами,
поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего
Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к
месту работы и др.
Данное положение также можно признать не
противоречащим Конвенции № 158, т.к. оно соответствует подп. 4 ст. 2
Конвенции, где говорится, что в той степени, в какой это необходимо,
компетентным или соответствующим учреждением каждой страны могут
быть приняты меры (по консультации с заинтересованными организациями
предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют) для исключения
из сферы применения Рекомендации или ее отдельных положений других
ограниченных категорий работающих по найму лиц, в отношении которых
возникают частные проблемы, имеющие существенное значение, в свете
особых условий занятости соответствующих трудящихся или размера и
характера предприятия, на котором они заняты.
Следует отметить, что вопрос о конституционности положения, в
соответствии с которым работодателю предоставлена возможность
заключения с гражданином - пенсионером по возрасту срочного трудового
договора по соглашению сторон, рассматривался Конституционным Судом
РФ, который признал указанное положение соответствующим Конституции
РФ. При этом Конституционный Суд указал, что федеральный законодатель
вправе, предусматривая гарантии для работников при устройстве на работу и
заключении трудового договора, направленные на формирование стабильных
(длительных) трудовых отношений, устанавливать неодинаковый объем
таких гарантий с учетом различий в фактическом положении лиц, которые
еще не приобрели право на назначение пенсии по возрасту (по старости), и
лиц, получающих эту пенсию, для которых работа по трудовому договору
выступает дополнительным к пенсии источником средств к существованию,
в частности предоставить работодателю более широкие возможности по
заключению с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора.
Нормативное положение абзаца третьего части второй ст. 59 Трудового
кодекса Российской Федерации, допускающее заключение с пенсионерами
по возрасту срочного трудового договора при отсутствии объективных
причин, требующих установления трудовых отношений на определенный
156
срок, не ограничивает свободу труда, право свободно распоряжаться своими
способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию,
закрепленные ст. 37 (ч.1) Конституции Российской Федерации.
Предусматривая, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту
может заключаться по соглашению сторон, оно предоставляет сторонам
трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной
договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на
неопределенный срок.
Поскольку срочный трудовой договор заключается по соглашению
сторон, т.е. на основе добровольного согласия работника и работодателя, в
случае, когда согласие на заключение договора было дано работником
вынужденно, он вправе оспорить правомерность заключения с ним срочного
трудового договора в суде общей юрисдикции. Если судом на основе
исследования и оценки всех фактических обстоятельств дела будет
установлено, что согласие работника на заключение такого договора не
является добровольным, суд применяет правила договора, заключенного на
неопределенный срок127.
Наряду с указанными ограничениями для заключения срочного
трудового договора ст. 58 ТК РФ устанавливает и дополнительные гарантии,
обеспечивающие соблюдение этих ограничений. В частности, в ней
говорится, что если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то
договор считается заключенным на неопределенный срок. Трудовой договор,
заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому
оснований,
установленных
судом,
считается
заключенным
на
неопределенный срок. Запрещается заключение срочных трудовых договоров
в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для
работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный
срок.
Указанные ограничения и гарантии в целом соответствуют Конвенции
№ 158 и Рекомендации № 166. Вместе с тем следует отметить, что в
Трудовом Кодексе РФ не закреплено предусмотренное подп. «c» п. 1 ст. 3
Рекомендации № 166 правило, предписывающее считать договоры о найме
на определенный срок и продлевавшиеся один или несколько раз, за
исключением случаев, указанных в подп. 2 «a» настоящего пункта,
договорами о найме на неопределенный срок, хотя это правило является
важной гарантией от необоснованного заключения с работниками срочного
трудового договора.
Учитывая это, Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 17
марта 2004 г. № 2 разъяснил судам, что при установлении в ходе судебного
разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых
договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же
127
См. Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 N 378-О-П «Об отказе в принятии к
рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности
положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации».
157
трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать
трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Тем не менее, как
свидетельствует практика, отсутствие такого правила в законодательстве
позволяет работодателям неоднократно заключать с работниками срочный
трудовой договор на выполнение одной и той же работы. Кроме того, следует
иметь в виду, что далеко не все работники готовы обращаться в суд за
защитой своих трудовых прав. В связи с этим представляется
целесообразным предусмотреть данное правило в ст. 58 ТК РФ.
Основаниям и порядку прекращения трудового договора по
инициативе предпринимателя посвящены статьи 81 и 82 ТК РФ, а также
статьи 260, 278, 288, 292, 296, 307, 312, 336, 341, 347, 348.11, определяющие
особенности правового регулирования отдельных категорий работников.
Указанные нормы, как показал их анализ, в целом соответствуют
положениям Конвенции № 158 и Рекомендации № 166, хотя в них и имеется
некоторые несовпадения. Такие несовпадения выражаются как в
предоставлении работникам большего объема гарантий по сравнению с
названными международными нормами, так и в отсутствии некоторых
гарантий, предусмотренных в Конвенции № 158 и Рекомендации № 166.
Так полностью соответствуют ст. 8 Конвенции № 158 и п. 4
Рекомендации № 166 правила ТК РФ, предусматривающие возможность
обжалования необоснованного увольнения в комиссии по трудовым спорам,
создаваемые в организациях (ст. 384 – 389), и суд (ст.390-396).
Положения ст. 5 и 6 Конвенции № 158 и п. 3 Рекомендации № 166,
определяющие причины, которые не являются, в частности, законным
основанием для прекращения трудовых отношений, получили отражение в
ст. 3, 64, 81, 261, 269, 374, 376 ТК РФ. В частности, ст. 3 ТК РФ закрепляет
общее правило, в соответствии с которым каждый имеет равные
возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть
ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо
преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка,
происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного
положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических
убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным
объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми
качествами работника.
В части 5 ст. 81 ТК РФ прямо предусмотрено, что не допускается
увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая
ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным
предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период
пребывания в отпуске. Вместе с тем следует отметить, что не все
законодательные акты в полной мере восприняли данное положение
Конвенции № 158. Так согласно ст. 37 Федерального закона от 27июля 2004г.
N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"
служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а
158
гражданский служащий может быть освобожден от замещаемой должности
гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае отсутствия на
службе в течение более четырех месяцев подряд в связи с временной
нетрудоспособностью, если законодательством Российской Федерации не
установлен более длительный срок сохранения места работы (должности)
при определенном заболевании или если для определенной категории
граждан законодательством Российской Федерации не предусмотрены
гарантии по сохранению места работы (должности). Такое положение закона
противоречит рассматриваемой Конвенции, оно не обусловлено
особенностями правового статуса государственных гражданских служащих и
лишает такой важной социальной гарантии большинство государственных
гражданских служащих. Надо отметить, что это правило было внесено в
Закон о государственной гражданской службе Федеральным законом от 5
апреля 2013г. N 57-ФЗ, т.е. только в 2013 г. До этого к гражданским
служащим применялись общие правила о запрете увольнения в период
временной нетрудоспособности. Представляется, что ратификация
Конвенции № 158 позволила бы устранить указанное противоречие.
В целом соответствуют нормы Трудового кодекса РФ и положениям
ст. 7, 11 Конвенции № 158 и соответствующих пунктов Рекомендации № 166,
в соответствии с которыми трудовые отношения с трудящимся не
прекращаются по причинам, связанным с его поведением или работой, до тех
пор, пока ему не предоставят возможность защищаться в связи с
предъявленными
ему
обвинениями,
кроме
случаев,
когда
от
предпринимателя нельзя обоснованно ожидать предоставления трудящемуся
такой возможности.
Так, согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного
взыскания (в том числе в виде увольнения) работодатель должен затребовать
от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней
указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется
соответствующий акт. Дисциплинарное взыскание не может быть применено
позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам
ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской
проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не
включается время производства по уголовному делу. Дисциплинарное
взыскание может быть обжаловано работником в государственную
инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных
трудовых споров.
Статья 4 Конвенции № 158 предусматривает, что трудовые отношения
с трудящимся не прекращаются, если только не имеется законных оснований
для такого прекращения, связанного со способностями или поведением
трудящегося
или
вызванного
производственной
необходимостью
предприятия, учреждения или службы. Данному положению Конвенции
соответствуют практически все нормы ТК РФ, регламентирующие основания
и порядок прекращения трудового договора по инициативе работодателя.
159
Так, ст. 81 ТК РФ предусматривает перечень оснований, по которым
работодатель вправе прекратить трудовой договор с работниками. Он
включает как основания, связанные с виновным поведением работника, так и
основания, обусловленные причинами экономического, технологического,
структурного или аналогичного характера.
Порядок и процедура прекращения трудового договора также в
основном соответствуют ст. 11-14 Конвенции № 158 и ст. 7, 8, 11, 12, 20, 21,
23 Рекомендации № 166. Так, увольнение работника
в связи с
несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие
недостаточной квалификации (неудовлетворительного выполнения им
профессиональных обязанностей) допускается при условии, если
несоответствие работника занимаемой должности вследствие его
недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации.
Причем работник в этом случае может быть уволен только при условии, если
невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.
Увольнение работника в случае неисполнения им без уважительных причин
обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами
внутреннего трудового распорядка, допускается, если такие нарушения
имели место неоднократно и если при этом работник уже имел
дисциплинарное взыскание. За однократное нарушение трудовых
обязанностей работник может быть уволен, если оно является грубым.
Перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающих основания для
расторжения трудового договора с работником, является исчерпывающим и
расширительному толкованию не подлежит.
Что касается прекращения трудового договора по причинами
экономического, технологического, структурного или аналогичного
характера, то российское законодательство предусматривает достаточно
высокий уровень гарантий, предоставляемых работникам при увольнении по
данному основанию, который в основном соответствует Конвенции № 158
(ст. 21-23 Рекомендации № 166). Так, при принятии решения о сокращении
численности или штата работников организации работодатель обязан в
письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной
профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала
проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о
сокращении численности или штата работников может привести к массовому
увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала
проведения соответствующих мероприятий. О предстоящем увольнении в
связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата
работников организации работники предупреждаются работодателем
персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с
ним трудовой договор до истечения указанного срока, выплатив ему
дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника,
исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока
160
предупреждения об увольнении (ст. 180 ТК).
Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по
данным основаниям производится с учетом мотивированного мнения
первичной профсоюзной организации (ст. 82 ТК).
При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией
организации либо сокращением численности или штата работников
организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в
размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний
месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев
со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).
В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется
за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по
решению органа службы занятости населения при условии, если в
двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не
был им трудоустроен (ст. 178 ТК РФ). Работникам с более высокой
производительностью
труда
и
квалификацией
предоставляется
преимущественное право на оставление на работе (ст. 179).
В соответствии с ч. 1 ст. 180 на работодателя возлагается обязанность
при проведении мероприятий по сокращению численности или штата
работников обеспечить внутреннее трудоустройство высвобождаемого
работника, предложив ему другую имеющуюся работу. Среди критериев,
предъявляемых к другой работе, определено, что должна предлагаться
вакантная должность.
Вместе с тем российское трудовое законодательство по некоторым
параметрам не в полной мере соответствует требованиям Конвенции № 158 и
Рекомендации № 166, на что уже обращалось внимание исследователей.
Так, ст. 12 Конвенции N 158 предусматривает зависимость размера
выходного пособия от трудового стажа работника. Российское
законодательство такого правила не предусматривает. Вместе с тем в
мировой практике, как правило, этой нормы придерживаются. К примеру, в
Японии при уходе из государственных компаний выплачивается пособие,
равное ежемесячному жалованью, умноженному на количество
проработанных в компании лет (при стаже от 10 до 20 лет применяется
повышающий коэффициент 1,1, а свыше 21 года - 1,2). В Испании денежное
пособие выдается из расчета двадцати оплаченных дней за каждый год
работы, но не свыше двенадцати месячных заработных плат.
Исчисление размера выходного пособия в зависимости от стажа
работы в организации, отмечают исследователи, будет способствовать
стабилизации трудовых коллективов, ибо любой работник серьезно
задумается, стоит ли ему терять уже "заработанное" выходное пособие из-за
увольнения по собственному желанию без уважительных причин. При этом
стоит обратить внимание на то, что выходное пособие можно рассматривать
не только как выплату для оказания помощи при расторжении трудового
договора, но и как специфическую форму вознаграждения за труд и
161
мотивации персонала128.
Статья 16 Рекомендации № 166 предусматривает, что в течение срока
предупреждения о прекращении трудовых отношений трудящийся в целях
поиска другой работы должен иметь право на освобождение от работы
разумной продолжительности, предоставляемое без потери в заработной
плате в удобное для обеих сторон время. Это правило также не
предусмотрено российским законодательством.
Отсутствует в российском законодательстве и предусмотренное ст. 24
Рекомендации № 166 правило, в соответствии с которым трудящимся, с
которыми трудовые отношения были прекращены по причинам
экономического, технологического, структурного или аналогичного
характера,
должно
предоставляться
определенное
преимущество
первоочередного обратного приема на работу, если предприниматель вновь
нанимает работников аналогичной квалификации и если трудящиеся в
определенный срок после увольнения выразили желание возвратиться на
прежнее место работы. Такая очередность обратного приема на работу может
быть ограничена определенным сроком.
Критерии для преимущественного обратного приема на работу,
вопрос о сохранении прав, особенно в связи со стажем, в случае обратного
приема на работу, а также условия, регулирующие заработную плату заново
принятых трудящихся, должны определяться методами, предусмотренными
п. 1 названной Рекомендации, т.е. путем принятия соответствующего
законодательства или правил, коллективных договоров, правил внутреннего
трудового распорядка предприятия, решений арбитражных и судебных
органов или любым другим способом, соответствующим национальной
практике и отвечающим национальным условиям.
Мерами смягчения неблагоприятных последствий прекращения
трудовых отношений по причинам экономического, технологического,
структурного или аналогичного характера, соответствующими условиям
каждой страны и принимаемыми компетентным органом, по возможности в
сотрудничестве с предпринимателем и соответствующими представителями
трудящихся, Рекомендация № 166 считает содействие скорейшему
устройству уволенных трудящихся на другую работу и, при необходимости,
получению ими профессиональной подготовки или переподготовки с
частичной
или
полной
компенсацией
расходов,
связанных
с
профессиональной подготовкой или переподготовкой, а также с поисками и
устройством на другую работу, требующую перемены места жительства (ст.
25, 26)
Компетентный орган, говорится в Рекомендации № 166, должен
рассмотреть вопрос о выделении финансовых средств для частичного или
полного поддержания указанных мер в соответствии с национальными
законодательством и практикой.
128
Там же.
162
Призывая все заинтересованные стороны стремиться к
предотвращению или сведению к минимуму, насколько это возможно,
случаев прекращения трудовых отношений по причинам экономического,
технологического, структурного или аналогичного характера без ущерба для
эффективной работы предприятия, учреждения или службы, а также к
смягчению неблагоприятных последствий любого прекращения трудовых
отношений по этим причинам для соответствующего работника или
работников, Рекомендация № 166 в числе мер, которые необходимо
рассмотреть в целях предотвращения прекращения трудовых отношений по
причинам
экономического,
технологического,
структурного
или
аналогичного характера или сведения их числа к минимуму, называет также
установление ограничений найма на работу, растягивание сокращения
численности работников на определенный период времени, чтобы
способствовать естественному сокращению штата, перевод внутри
предприятия, подготовку и переподготовку кадров, добровольный выход на
пенсию до достижения пенсионного возраста с соответствующим
обеспечением дохода, ограничение сверхурочных работ и сокращение
нормальной продолжительности рабочего времени.
Надо заметить, что из всего перечисленного российское
законодательства предусматривает только два мероприятия – перевод с
согласия работника на другую работу внутри организации (ст. 180 ТК) и
сокращение нормальной продолжительности рабочего времени (ст. 74 ТК).
В соответствии со ст. 74 ТК РФ в случае, когда изменения организационных
или технологических условий труда (изменения в технике и технологии
производства, структурная реорганизация производства, другие причины)
могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в
целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного
органа первичной профсоюзной организации вводить режим неполного
рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести
месяцев. Однако, предоставляя такое право работодателю, закон не
устанавливает сколько-нибудь серьезных гарантий для работников,
переводимых на неполное рабочее время.
Трудовой кодекс предусматривает только, что изменения
определенных сторонами условий трудового договора не должны ухудшать
положение работника по сравнению с установленным коллективным
договором, соглашением. Однако, как справедливо отмечают исследователи,
он не отвечает на вопрос, каким образом можно перевести работников на
неполное рабочее время, не ухудшив при этом их положение.
В связи с этим, если считать, что временное сокращение нормальной
продолжительности рабочего времени могло бы предотвратить увольнения в
связи с временными экономическими трудностями или свести их число к
минимуму, необходимо внести в трудовое законодательство правило,
соответствующее Рекомендации № 166, т.е. предусмотреть возможность
частичной компенсации потерь в заработной плате за неотработанные
163
нормальные
часы
рабочего
времени.
Скорейшему
принятию
соответствующих норм, безусловно, способствовала бы ратификация
Конвенции № 158.
Вывод.
Учитывая, что российское законодательство по принципиальным
позициям соответствует Конвенции МОТ № 158 «О прекращении трудовых
отношений по инициативе предпринимателя», а ее ратификация
будет
способствовать дальнейшему совершенствованию российского трудового
законодательства, в т.ч. с точки зрения предотвращения или сведения к
минимуму, насколько это возможно, случаев прекращения трудовых
отношений по причинам экономического, технологического, структурного
или аналогичного характера, ратификация данной Конвенции Российской
Федерацией целесообразна.
Конвенция № 161 «О службах гигиены труда»
Конвенция МОТ № 161 «О службах гигиены труда» (далее –
Конвенция) заключена в г. Женеве 26 июня 1985 г. По состоянию на май
2013 г. ее ратифицировало 31 государство, в том числе Бельгия, Бразилия,
Венгрия, Германия, Мексика, Польша, Словакия, Словения, Турция,
Украина, Финляндия, Хорватия, Швеция.
Конвенция определяет принципы национальной политики в отношении
служб гигиены труда, функции этих служб, организацию и условия их
деятельности.
Раздел I Конвенции объединяет нормы, закрепляющие принципы
национальной политики в отношении служб гигиены труда.
В статье 1 данного раздела раскрываются термины «службы гигиены
труда» и «представители работников на предприятии».
Применительно к положениям Конвенции под службами гигиены труда
понимаются службы, на которые возложены в основном профилактические
функции и ответственность за консультирование работодателя, работников и
их представителей на предприятии по вопросам: требований относительно
создания и поддержания безопасности и здоровой производственной среды;
приспособления трудовых процессов к способностям работников с учетом
состояния их физического и психического здоровья.
Исходя из данного определения с учетом возложенных на службы
гигиены труда функций в Российской Федерации к таким службам можно
отнести: создаваемые у работодателя службы охраны труда; организации,
оказывающие услуги в области охраны труда, привлекаемые работодателем
по гражданско-правовому договору; создаваемые на паритетной основе
комитеты (комиссии) по охране труда; соответствующие подразделения
федеральных органов исполнительной власти, которым предоставлено право
осуществлять надзорные и контрольные функции в области охраны труда.
164
Так, как усматривается из ст. 217 Трудового кодекса Российской
Федерации (далее – ТК РФ), служба охраны труда создается в целях
обеспечения соблюдения требований охраны труда, осуществления контроля
за их выполнением у каждого работодателя, осуществляющего
производственную деятельность. Привлекаемые работодателем по
гражданско-правовому договору организации, оказывающие услуги в
области охраны труда, подлежат обязательной аккредитации. Перечень
услуг, для оказания которых необходима аккредитация, и Правила
аккредитации организаций, оказывающих услуги в области охраны труда,
утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 1 апреля 2010 г. №
205н129. Комитет (комиссия) по охране труда организует совместные
действия работодателя и работников по обеспечению требований охраны
труда,
предупреждению
производственного
травматизма
и
профессиональных заболеваний, а также организует проведение проверок
условий и охраны труда на рабочих местах и информирование работников о
результатах указанных проверок, сбор предложений к разделу коллективного
договора (соглашения) об охране труда (ч. 2 ст. 218 ТК РФ).
Помимо служб охраны труда, комитетов (комиссий) по охране труда
консультирование работодателя, работников и их представителей по вопросу
приспособления трудовых процессов к способностям работников с учетом
состояния их физического и психического здоровья может быть
осуществлено федеральными органами государственной власти, органами
государственной власти субъектов Российской Федерации в рамках
предоставляемых инвалидам в соответствии с Федеральным законом от
24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации»130
гарантий
трудовой
занятости,
предусматривающих
установление в организациях независимо от организационно-правовых форм
и форм собственности квоты для приема на работу инвалидов и
минимального количества специальных рабочих мест для инвалидов;
стимулирования создания предприятиями, учреждениями, организациями
дополнительных рабочих мест (в том числе специальных) для
трудоустройства инвалидов; создания инвалидам условий труда в
соответствии с индивидуальными программами реабилитации инвалидов (ст.
20).
Употребляемый в Конвенции термин «представители работников на
предприятии» означает лиц, признанных таковыми национальным
законодательством или практикой, в связи с чем анализ использования
данного термина в российском законодательстве не требуется.
Таким образом, несмотря на то что в российском законодательстве
термин «службы гигиены труда» не получил широкого распространения, в
Российской Федерации созданы и функционируют охватываемые данным
понятием службы.
129
130
Российская газета. 2010 г. № 147. 7 июля.
СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.
165
Положения ст. 2–3 Конвенции, предусматривающие обязанности
государства по разработке, осуществлению и периодическому пересмотру
политики в отношении служб гигиены труда, создание таких служб, их
развитие для всех работников, во всех отраслях экономической деятельности
и на всех предприятиях, находят отражение в законодательстве Российской
Федерации.
Так, в соответствии со ст. 6 ТК РФ к ведению федеральных органов
государственной власти в сфере трудовых отношений и иных
непосредственно связанных с ними отношений относится принятие
обязательных для применения на всей территории Российской Федерации
федеральных
законов
и
иных
нормативных
правовых
актов,
устанавливающих основные направления государственной политики в сфере
трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений,
определяющих основы правового регулирования трудовых отношений и
иных непосредственно связанных с ними отношений (включая определение
правил, процедур, критериев и нормативов, направленных на сохранение
жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности). Согласно
ст. 217 ТК РФ у каждого работодателя, осуществляющего производственную
деятельность, численность работников которого превышает 50 человек,
создается служба охраны труда или вводится должность специалиста по
охране труда, имеющего соответствующую подготовку или опыт работы в
этой области. Работодатель, численность работников которого не превышает
50 человек, принимает решение о создании службы охраны труда или
введении должности специалиста по охране труда с учетом специфики своей
производственной деятельности. При отсутствии у работодателя службы
охраны труда, штатного специалиста по охране труда их функции
осуществляют работодатель – индивидуальный предприниматель (лично),
руководитель организации, другой уполномоченный работодателем работник
либо организация или специалист, оказывающие услуги в области охраны
труда, привлекаемые работодателем по гражданско-правовому договору.
Таким образом, службы охраны труда создаются для всех работников, в
том числе для работников государственного сектора и членов
производственных кооперативов, во всех отраслях экономической
деятельности и на всех предприятиях, как это предусмотрено ст. 3
Конвенции в отношении служб гигиены труда.
Каких-либо
норм,
создающих
препятствия
для
проведения
компетентным органом консультаций с наиболее представительными
организациями работодателей и работников, относительно мер, которые
необходимо принять в целях осуществления положений Конвенции (ст. 4),
законодательство Российской Федерации не содержит.
В разделе II Конвенции определены функции служб гигиены труда.
В Российской Федерации перечисленные в ст. 5 Конвенции функции служб
гигиены труда осуществляются службами охраны труда, организациями,
166
оказывающими услуги в области охраны труда, комитетами (комиссиями) по
охране труда, центрами профессиональной патологии.
В соответствии с Рекомендациями по организации работы Службы
охраны труда в организации, утвержденными постановлением Минтруда
России от 8 февраля 2000 г. № 14131, на Службу возлагаются следующие
функции: учет и анализ состояния и причин производственного травматизма,
профессиональных
заболеваний
и
заболеваний,
обусловленных
производственными факторами; оказание помощи подразделениям в
организации и проведении измерений параметров опасных и вредных
производственных факторов, в оценке травмобезопасности оборудования,
приспособлений, которые согласуются с п. «а» и «б» ст. 5 Конвенции;
организация, методическое руководство аттестацией рабочих мест по
условиям труда и контроль за их проведением; проведение совместно с
представителями соответствующих подразделений и с участием
уполномоченных (доверенных) лиц по охране труда профессиональных
союзов или иных уполномоченных работниками представительных органов
проверок, обследований технического состояния зданий, сооружений,
оборудования, машин и механизмов, приспособлений, средств коллективной
и индивидуальной защиты работников, состояния санитарно-технических
устройств, работы вентиляционных систем на соответствие требованиям
охраны труда; участие в работе комиссий по приемке в эксплуатацию
законченных
строительством
или
реконструированных
объектов
производственного назначения (согласуются с п. «с» и «d» ст. 5 Конвенции);
разработка совместно с другими подразделениями планов, программ по
улучшению условий и охраны труда, предупреждению производственного
травматизма, профессиональных заболеваний, заболеваний, обусловленных
производственными факторами; оказание организационно-методической
помощи по выполнению запланированных мероприятий; оказание помощи
руководителям подразделений в составлении списков профессий и
должностей, в соответствии с которыми работники должны проходить
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры, а
также списков профессий и должностей, в соответствии с которыми на
основании действующего законодательства работникам предоставляются
компенсации за тяжелую работу и работу с вредными или опасными
условиями труда; организация расследования несчастных случаев на
производстве, участие в работе комиссии по расследованию несчастного
случая; оформление и хранение документов, касающихся требований охраны
труда (согласуются с п. «к» ст. 5 Конвенции); организация своевременного
обучения по охране труда работников организации, в том числе ее
руководителя, и участие в работе комиссий по проверке знаний требований
охраны труда (п. «i» ст. 5 Конвенции); доведение до сведения работников
действующих законов и иных нормативных правовых актов об охране труда
131
Бюллетень Минтруда РФ. 2000. № 2, 3.
167
Российской Федерации и соответствующего субъекта Российской
Федерации, коллективного договора, соглашения по охране труда
организации (п. «е» ст. 5 Конвенции); осуществление контроля – за
обеспечением и правильным применением средств индивидуальной и
коллективной защиты; принятием мер по устранению причин, вызвавших
несчастный случай на производстве, выполнением предписаний органов
государственного надзора и контроля за соблюдением требований охраны
труда, других мероприятий по созданию безопасных условий труда;
своевременным проведением соответствующими службами необходимых
испытаний и технических освидетельствований оборудования, машин и
механизмов; эффективностью работы аспирационных и вентиляционных
систем; состоянием предохранительных приспособлений и защитных
устройств; санитарно-гигиеническим состоянием производственных и
вспомогательных помещений; организацией рабочих мест в соответствии с
требованиями охраны труда (п. «b» ст. 5 Конвенции) и др.
Организации, аккредитованные для оказания услуг в области охраны
труда, привлекаемые работодателем по гражданско-правовому договору,
могут осуществлять функции службы охраны труда, проводить аттестацию
рабочих мест по условиям труда, обучение работодателей и работников
вопросам охраны труда132.
Комитет (комиссия) по охране труда организует совместные действия
работодателя и работников по обеспечению требований охраны труда,
предупреждению производственного травматизма и профессиональных
заболеваний, а также организует проведение проверок условий и охраны
труда на рабочих местах и информирование работников о результатах
указанных проверок, сбор предложений к разделу коллективного договора
(соглашения) об охране труда (ст. 218 ТК РФ).
Функции по разработке и совершенствованию методов профилактики,
диагностики, лечения и медицинской реабилитации больных с
профессиональными
заболеваниями,
работников,
непосредственно
связанных с опасными и вредными производственными факторами,
осуществляют центры профессиональной патологии. Они также проводят
мониторинг состояния здоровья работников133 (п. «f» ст. 5 Конвенции).
Оказание первой и неотложной медицинской помощи (п. «j» ст. 5
Конвенции) входит в обязанности работодателя (ст. 212). Для этого им
создаются санитарные посты с аптечками, укомплектованными набором
лекарственных средств и препаратов для оказания первой помощи (ст. 223
ТК РФ), контроль за которыми может быть возложен на службу охраны
труда. В соответствии со ст. 24 Федерального закона от 21 ноября 2011 г.
132
См.: Перечень услуг в области охраны труда, для оказания которых необходима аккредитация
(приложение № 1 к приказу Минздравсоцразвития России от 1 апреля 2010 г. № 205н) // Российская газета.
2010 г. № 147.
133
См., например, Положение о Центре профессиональной патологии и профессиональной пригодности
негосударственного учреждения здравоохранения «Центральная клиническая больница N 1 ОАО «РЖД»
(приложение к распоряжению ОАО «РЖД» от 26 апреля 2007 г. № 752р) // СПС «Консультант Плюс».
168
№ 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации»134 в целях охраны здоровья работодатели вправе вводить в штат
должности медицинских работников и создавать подразделения (кабинет
врача, здравпункт, медицинский кабинет, медицинскую часть и другие
подразделения),
оказывающие
медицинскую
помощь
работникам
организации. Порядок организации деятельности таких подразделений и
медицинских работников устанавливается уполномоченным федеральным
органом исполнительной власти.
Следует отметить, что принятые в Российской Федерации акты содержат
более широкий перечень функций, осуществляемых службами охраны труда,
чем предусмотрено Конвенцией.
Раздел III Конвенции объединяет нормы, определяющие порядок
создания служб гигиены труда.
В Российской Федерации нормы, определяющие порядок создания
служб охраны труда, установлены Трудовым кодексом РФ (ст. 217), что
соответствует требованиям ст. 6 Конвенции.
Как усматривается из ст. 217 ТК РФ, служба охраны труда создается у
каждого работодателя, осуществляющего производственную деятельность,
численность работников которого превышает 50 человек. Работодатель,
численность работников которого не превышает 50 человек, принимает
решение о создании такой службы с учетом специфики своей
производственной деятельности. Такие службы создаются работодателем для
одного предприятия, что соответствует положениям ст. 7 Конвенции. Какихлибо норм, препятствующих созданию общей службы для нескольких
предприятий, в законодательстве Российской Федерации не имеется.
Согласно п. 4 Рекомендаций по организации работы Службы охраны
труда в организации, утвержденных постановлением Минтруда России от
8 февраля 2000 г. № 14135, Служба осуществляет свою деятельность во
взаимодействии с другими подразделениями организации, комитетом
(комиссией) по охране труда, уполномоченными (доверенными) лицами по
охране труда профессиональных союзов или иных уполномоченных
работниками представительных органов, службой охраны труда
вышестоящей организации (при ее наличии), а также с федеральными
органами исполнительной власти и органом исполнительной власти
соответствующего субъекта Российской Федерации в области охраны труда,
органами государственного надзора и контроля за соблюдением требований
охраны труда и органами общественного контроля, что отвечает требованиям
ст. 8 Конвенции.
Таким образом, законодательство Российской Федерации, регулирующее
отношения по созданию служб охраны труда, соответствует положениям
раздела III Конвенции.
134
135
СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.
Бюллетень Минтруда России. 2000. № 2, 3.
169
Раздел IV Конвенции определяет условия деятельности служб гигиены
труда. Положения ст. 9 Конвенции реализованы на практике. Созданные в
Российской Федерации соответствующие службы многопрофильны. Они
осуществляют свои функции во взаимодействии с другими подразделениями
организации, комитетом (комиссией) по охране труда, уполномоченными
(доверенными) лицами по охране труда профессиональных союзов или иных
уполномоченных работниками представительных органов, службой охраны
труда вышестоящей организации (при ее наличии), а также принимают меры
в целях обеспечения необходимого сотрудничества и координации
деятельности всех заинтересованных служб.
Положение ст. 10 Конвенции, предусматривающее, что персонал,
оказывающий услуги в области гигиены труда, пользуется полной
профессиональной независимостью от предпринимателей, трудящихся и их
представителей, где таковые существуют, при выполнении функций,
перечисленных в ст. 5, не всегда может быть применено к лицам,
осуществляющим функции по охране труда в Российской Федерации. Это
связано с тем, что в Российской Федерации закрепленные в ст. 5 Конвенции
функции службы гигиены труда выполняются разными лицами, в том числе
на основании ст. 217 ТК РФ службами охраны труда, штатными
специалистами по охране труда, а при их отсутствии работодателем –
индивидуальным предпринимателем (лично), руководителем организации,
уполномоченным работодателем работником, привлекаемыми работодателем
по гражданско-правовому договору организацией или специалистом,
оказывающими услуги в области охраны труда.
Служба охраны труда создается работодателем, как правило, в форме
самостоятельного структурного подразделения организации и подчиняется
непосредственно руководителю организации или по его поручению одному
из его заместителей. Выполняемые этой службой функции определяются
работодателем. В связи с этим такая служба не обладает ни организационной,
ни функциональной независимостью. Такой независимостью не обладают и
штатные специалисты по охране труда. Каких-либо гарантий
профессиональной независимости работников этой службы, штатных
специалистов по охране труда Трудовым кодексом РФ не установлено.
Пользоваться полной профессиональной независимостью могут
организация или специалист, оказывающие услуги в области охраны труда,
привлекаемые работодателем по гражданско-правовому договору, а также
специалисты подразделений федеральных органов исполнительной власти,
осуществляющих государственный контроль (надзор) в области охраны
труда.
На основании изложенного для приведения законодательства
Российской Федерации в полное соответствие с положением ст. 10
Конвенции представляется необходимым предусмотреть гарантии
профессиональной независимости для работников служб, комитетов
(комиссий) по охране труда, штатных специалистов по охране труда и
170
уполномоченных работодателем работников, выполняющих функции
службы охраны труда.
Положение ст. 11 Конвенции, предусматривающее определение
компетентным органом квалификационных требований к персоналу,
оказывающему услуги в области гигиены труда, находит отражение в
нормативных актах, принятых в Российской Федерации, и реализуется.
В частности, требования к квалификации специалистов, в том числе по
охране труда, содержатся в Едином квалификационном справочнике
должностей руководителей, специалистов и служащих (далее – ЕКС),
который состоит из квалификационных характеристик должностей
руководителей, специалистов и служащих, содержащих должностные
обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и квалификации
руководителей, специалистов и служащих. Разработкой ЕКС занимается
Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации совместно
с федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены
управление, регулирование и координация деятельности в соответствующей
отрасли (подотрасли) экономики. Приказом Минобрнауки России от 17 июля
2006 г. № 190 утверждены государственные требования к минимуму
содержания и уровню требований к специалистам для получения
дополнительной
квалификации
«Специалист
по
промышленной
безопасности и охране труда в нефтегазовой отрасли». Также
Минобразованием России 3 апреля 2003 г. утверждены Государственные
требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам
для получения дополнительной квалификации «Менеджер по охране труда».
Законодательство Российской Федерации в сфере защиты прав
потребителей и санитарно-эпидемиологического благополучия населения
соответствует положению ст. 12 Конвенции. В частности, федеральными
органами исполнительной власти, уполномоченным осуществлять
государственный санитарно-эпидемиологический надзор в Российской
Федерации, являются Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав
потребителей и благополучия человека и ее территориальные органы,
созданные в установленном законодательством Российской Федерации
порядке
для
осуществления
государственного
санитарноэпидемиологического надзора в субъектах Российской Федерации,
муниципальных образованиях и на транспорте. Территориальные органы
Роспотребнадзора
осуществляют
государственный
санитарноэпидемиологический надзор за соблюдением санитарного законодательства
Российской Федерации, в том числе наблюдение, оценку и прогнозирование
состояния здоровья населения, выявление и установление причин, факторов
и условий возникновения профессиональных заболеваний, а также
осуществляют
контроль
за
выполнением
гигиенических
и
противоэпидемических мероприятий, санитарных правил, норм и
гигиенических нормативов. Функции государственного санитарно-
171
эпидемиологического надзора осуществляются бесплатно для работников, не
влекут потерь в их заработке и, по возможности, в рабочее время.
Положение ст. 13 Конвенции находит отражение в ст. 212 ТК РФ, в
соответствии с которой работодатель обязан обеспечить информирование
работников об условиях и охране труда на рабочих местах, о риске
повреждения здоровья и полагающихся им компенсациях и средствах
индивидуальной защиты.
В соответствии со ст. 14 Конвенции предприниматель и трудящиеся
информируют службы гигиены труда о любых известных и вероятных
факторах производственной среды, которые могут неблагоприятно влиять на
здоровье трудящихся. В законодательстве Российской Федерации
отсутствуют нормы, создающие какие-либо препятствия для реализации
данного положения Конвенции. Работодатель и работники могут
беспрепятственно обращаться в службу охраны труда, в том числе с
сообщениями о факторах производственной среды, которые могут
неблагоприятно влиять на их здоровье. В свою очередь, служба охраны труда
вправе запрашивать и получать от руководителей подразделений и других
лиц необходимые сведения, информацию, документы по вопросам охраны
труда, требовать письменные объяснения от лиц, допустивших нарушения
законодательства об охране труда. Таким образом, какого-либо
несоответствия положений ст. 14 Конвенции нормам российского
законодательства не усматривается.
Каких-либо норм, препятствующих исполнению положения ст. 15
Конвенции, предписывающего информировать службы гигиены труда о
случаях заболеваний среди работников и невыходах на работу по состоянию
здоровья, а также не требовать от персонала этих служб проверки причин
невыхода на работу, в законодательстве Российской Федерации не имеется.
Раздел V Конвенции «Общие положения» посвящен вопросам
ратификации и денонсации Конвенции и не требует анализа
законодательства Российской Федерации на соответствие нормам,
объединенным указанным разделом.
Вывод
Проведенный сравнительный анализ соответствия законодательства
Российской Федерации положениям Конвенции позволяет сделать вывод о
том, что законодательство Российской Федерации, регулирующее отношения
в области создания служб, обеспечивающих соблюдение требований охраны
труда, в части определения принципов национальной политики в отношении
таких служб, функций этих служб, организации и условий их деятельности, в
целом соответствует положениям Конвенции.
Вместе с тем употребляемый в Конвенции термин «службы гигиены
труда» не получил распространения в законодательстве Российской
Федерации. При этом закрепленные в Конвенции функции служб гигиены
труда на территории Российской Федерации исполняются различными
службами (службы охраны труда; организации, оказывающие услуги в
172
области охраны труда по гражданско-правовому договору; комитеты
(комиссии) по охране труда; соответствующие подразделения федеральных
органов исполнительной власти, которым предоставлено право осуществлять
надзорные и контрольные функции в области охраны труда, центры
профпатологической помощи). Это обусловило то, что положение ст. 10
Конвенции, предусматривающее что, персонал, оказывающий услуги в
области
гигиены
труда,
пользуется
полной
профессиональной
независимостью от предпринимателей, трудящихся и их представителей, при
выполнении функций, перечисленных в ст. 5, не всегда может быть
применено к лицам, осуществляющим функции по охране труда в
Российской Федерации.
Исходя из этого ратификация Конвенции невозможна без внесения
дополнительных изменений в действующее законодательство Российской
Федерации.
Учитывая, что функции службы гигиены труда в Российской
Федерации распределены между разными службами, потребуется объединить
эти службы в единую систему, охватываемую понятием «службы гигиены
труда», что представляется крайне затруднительным, финансово затратным
и, на наш взгляд, нецелесообразным. К тому же термин «службы гигиены
труда» менее удачен, чем «службы охраны труда», поскольку соблюдение
требований гигиены труда является одним из направлений деятельности по
охране труда (понятие «гигиена труда» более узкое, чем «охрана труда»).
Для приведения трудового законодательства Российской Федерации в
полное соответствие с положением ст. 10 Конвенции представляется
необходимым предусмотреть гарантии профессиональной независимости для
работников служб, комитетов (комиссий) по охране труда, штатных
специалистов по охране труда и уполномоченных работодателем работников,
выполняющих функции службы охраны труда.
На основании изложенного полагаем, что в настоящее время
ратификация Конвенции является преждевременной.
Конвенция (пересмотренная) № 166 «О репатриации моряков»
Конвенция «О репатриации моряков» № 166136 (далее – Конвенция
№ 166) была принята Генеральной конференцией Международной
организации труда 9 октября 1987 г. в целях совершенствования правового
регулирования отдельных аспектов репатриации моряков, не охваченных
Конвенцией № 23 «О репатриации моряков» от 23 июня 1926 года 137,
136
Конвенция (пересмотренная) № 166 «О репатриации моряков» от 9 октября 1987 г. // Конвенции и
рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное
бюро труда, 1991. С. 2135 - 2141.
137
Конвенция № 23 «О репатриации моряков» от 23 июня 1926 г. // Сборник действующих договоров,
соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXVI.- М., 1973. С. 354
- 356. Конвенция вступила в силу 16 апреля 1928 г. СССР ратифицировал Конвенцию Указом Президиума
Верховного совета СССР от 18 июня 1969 г.
173
учитывая получивший широкое распространение в морском флоте рост
найма иностранных работников. Конвенция № 166 вступила в силу 3 июля
1991 г. Конвенцию ратифицировали 14 государств138.
Конвенция № 166 предусматривает реализацию моряком своего права
на репатриацию в следующих случаях (ст. 2):
a) по истечении за границей срока найма на конкретный период или на
конкретный рейс;
b) по истечении периода, указанного в уведомлении, выданном в
соответствии с положениями статей соглашения о найме или заключенного с
моряком договора о найме;
c) в случае заболевания или травмы, или по иной медицинской
причине, которые влекут за собой репатриацию, если врачи считают моряка
транспортабельным;
d) в случае кораблекрушения;
e) в случае, если судовладелец не способен далее выполнять свои
обязательства по закону или по контракту как наниматель моряка по причине
банкротства, продажи судна, изменения регистрации судна или по любой
другой аналогичной причине;
f) в случае, если судно без согласия моряка направляется в зону
военных действий, как она определена национальными законодательством
или правилами или коллективными договорами;
g) в случае прекращения или приостановки действия трудового
контракта в соответствии с решением промышленного арбитража или
коллективным договором, или прекращения действия трудового контракта
по любой другой аналогичной причине.
Конвенция № 166 устанавливает максимальные сроки службы на борту
судна, дающие моряку право на репатриацию (п. 2 ст. 2), определяет место
назначения, куда моряки могут быть репатриированы (ст. 3),
предусматривает порядок репатриации (ст. 4, 5) и содержит специальные
нормы, направленные на обеспечение прав моряков (ст. 6, 7, 8).
Отдельные положения Конвенции № 166 нашли отражение и в
российском законодательстве, несмотря на то, что Россия не является её
участницей. Так, в частности, во многом исходя из правил Конвенции № 166
статьёй 58 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации139 (далее
– КТМ РФ) регулируется порядок репатриации членов экипажа судна,
плавающего под Государственным флагом Российской Федерации.
Конвенция № 166 представляет для российских законодателей
несомненный интерес с точки зрения опыта правового регулирования
отдельных аспектов репатриации моряков. Вместе с тем, 20 августа 2013 г.
вступила в силу Конвенция МОТ «О труде в морском судоходстве»,
138
Австралия, Болгария, Бразилия, Венгрия, Гайана, Германия, Египет, Испания, Люксембург, Марокко,
Мексика, Румыния, Турция, Франция (по состоянию на 24 октября 2013 г.) // СПС «КонсультантПлюс»
139
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ // СЗ РФ. 1999. №
18. Ст. 2207
174
подписанная 23 февраля 2006 г. в г. Женеве 140 (далее – Конвенция 2006 г.).
Основной целью Конвенции 2006 г. явилось создание единого
согласованного акта, охватывающего, по мере возможности, все
современные нормы существующих международных конвенций и
рекомендаций о труде в морском судоходстве, а также основополагающие
принципы, содержащиеся в других международных конвенциях о труде,
принимая во внимание глобальный характер морского судоходства. В
Конвенции 2006 г. нашли отражение и положения, регулирующие порядок
репатриации моряков, в основу которых были положены нормы Конвенции
№ 166, вследствие чего ратификация Россией Конвенции № 166
представляется нецелесообразной.
Более того, ст. 20 Конвенции № 166 предусматривает, что в случае
принятия новой конвенции, полностью или частично пересматривающей
настоящую, со дня её вступления в силу Конвенция № 166 закрыта для
ратификации членами Международной организации труда. Согласно ст. X
Конвенции 2006 г. последняя пересматривает Конвенцию № 166. Таким
образом, Конвенция № 166 с 20 августа 2013 г. закрыта для ратификации.
Конвенция № 167 «О безопасности и гигиене труда в строительстве»
Конвенция № 167 «О безопасности и гигиене труда в
строительстве»141 (далее – Конвенция № 167) была принята Генеральной
конференцией Международной организации труда 20 июня 1988 г.
Конвенция № 167 вступила в силу 11 января 1991 г. Конвенцию
ратифицировало 24 государства142. Конвенция № 167 охватывает все виды
строительной деятельности, а именно строительство, гражданское
строительство, монтажные и демонтажные работы, включая любые
процессы, операции или транспортировку на строительной площадке, от
подготовки площадки до завершения объекта.
Согласно Конвенции № 167 государство, её ратифицировавшее,
обязано на основе оценки возможных рисков для безопасности и гигиены
труда принимать и сохранять в силе законодательство или правила, которые
обеспечивают применение положений Конвенции посредством технических
норм или сборников практических правил, или иных соответствующих
методов, отвечающих национальным условиям и практике.
Конвенция № 167 устанавливает общие правила обеспечения
безопасности и гигиены труда, а также определяет меры профилактики и
140
Конвенция МОТ «О труде в морском судоходстве» от 23 февраля 2006 г. // СЗ РФ. 2013. № 34. Ст. 4429.
Конвенция действует для 51 государства. Конвенция вступила в силу для России 20 августа 2013 г.
141
Конвенция № 167 «О безопасности и гигиене труда в строительстве» от 20 июня 1988 г. // Конвенции и
рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное
бюро труда, 1991. С. 2145 - 2159.
142
В частности, Белоруссия, Венгрия, Германия, Дания, Италия, Норвегия, Сербия, Словакия, Финляндия,
Чехия, Швеция (по состоянию на 24 октября 2013 г.) // СПС «КонсультантПлюс»
175
защиты, в частности, на рабочих местах, при работе со специальным
оборудованием или веществами, в условиях повышенной опасности. Так,
Конвенция № 167 следующим образом определяет лицо, ответственное за
обеспечение безопасности и гигиены труда при ведении несколькими
предпринимателями одновременно строительных работ на одной площадке:
a) главный подрядчик или иное лицо или орган, осуществляющие
практический контроль или несущие основную ответственность за общую
деятельность на строительной площадке, несут ответственность за
координацию предписанных мер, касающихся безопасности и гигиены труда
и, в соответствии с национальными законодательством и правилами, за
обеспечение соблюдения таких мер;
b) в той мере, насколько это совместимо с национальными
законодательством и правилами, если главный подрядчик или иное лицо или
орган, осуществляющие практический контроль или несущие основную
ответственность за общую деятельность на строительной площадке, не
присутствуют на строительной площадке, они назначают на площадке
компетентное лицо или орган, имеющие полномочия и средства,
необходимые для обеспечения от их имени координации и соблюдения
соответствующих мер;
c) каждый предприниматель постоянно несет ответственность за
соблюдение предписанных мер в отношении трудящихся, находящихся в его
подчинении.
В то же время Конвенция № 167 налагает ответственность и на самих
работников, обстоятельно регламентируя их обязанности по обеспечению
собственной безопасности:
a) как можно более тесно сотрудничать с предпринимателем в
осуществлении предписанных мер безопасности и гигиены труда;
b) проявлять разумную осторожность для обеспечения безопасности и
охраны своего здоровья и здоровья других лиц, которым может быть
причинен ущерб в связи с их действиями или ошибками в работе;
c) использовать предоставленные им средства и не употреблять не по
назначению какие-либо средства, предназначенные для их собственной
защиты или защиты других лиц;
d) немедленно информировать своего непосредственного руководителя
и представителя трудящихся, занимающихся вопросами техники
безопасности, если таковые имеются, о любой ситуации, которая, по их
мнению, может представлять определенную опасность и с которой они сами
не смогут справиться должным образом;
e) выполнять предписанные меры безопасности и гигиены труда.
Специальные меры профилактики и защиты в соответствии с
Конвенцией № 167 направлены на обеспечение безопасности трудящихся на
рабочих местах (в частности, обеспечиваются и содержатся в хорошем
состоянии безопасные средства доступа ко всем рабочим местам и выхода со
всех рабочих мест, а также обозначаются указателями, где это необходимо;
176
принимаются все необходимые меры предосторожности для защиты лиц,
находящихся на строительной площадке или в районе строительной
площадки, от всех видов опасности, которые могут на ней возникнуть), при
использовании специальных средств (в частности, средств подмащивания и
лестниц, подъёмно-транспортных механизмов и подъёмного, транспортного,
землеройного и погрузочно-разгрузочного
оборудования,
ручного
инструмента), при работе в особых условиях (в частности, на высоте, внутри
котлованов, колодцев, земляных и подземных сооружений и тоннелей, в
сжатом воздухе, над водой), при работе со специальными веществами (в
частности, взрывчатыми), при выполнении особых работ (в частности, по
сносу зданий или сооружений).
Конвенция № 167 содержит нормы, регламентирующие меры для
предотвращения воздействия какого-либо вредного фактора химического,
физического или биологического характера в таком объеме, что это может
причинить ущерб здоровью трудящегося, которые включают:
a) замену, по мере возможности, опасных веществ безопасными или
менее опасными веществами; или
b) принятие технических мер в отношении установок, механизмов,
оборудования или технологических процессов; или
c) других эффективные мер, в том числе с использованием средств
индивидуальной защиты и защитной одежды.
Отдельные нормы Конвенции № 167 посвящены обеспечению
пожарной безопасности и надлежащих санитарно-бытовых условий,
оказанию первой помощи, обучению и информированию трудящихся о
потенциально неблагоприятных для безопасности труда и их здоровья
факторах и способах борьбы с ними и защиты от них.
В Российской Федерации основные положения об охране труда
содержатся в Разделе X Трудового кодекса143 (далее – ТК РФ). Состоящий из
4-х глав, раздел регулирует общие вопросы охраны труда, содержит
государственные нормативные требования охраны труда, регламентирует
порядок организации охраны труда и обеспечение прав работника на охрану
труда. В частности, обязанности работодателя и работника по обеспечению
безопасных условий и охраны труда представлены в ст. 211 и 214 ТК РФ.
Так, работодатель обязан обеспечить:
•
безопасность работников при эксплуатации зданий, сооружений,
оборудования, осуществлении технологических процессов, а также
применяемых в производстве инструментов, сырья и материалов;
•
применение прошедших обязательную сертификацию или
декларирование соответствия в установленном законодательством
Российской Федерации о техническом регулировании порядке средств
индивидуальной и коллективной защиты работников;
143
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
177
•
соответствующие требованиям охраны труда условия труда на
каждом рабочем месте;
•
режим труда и отдыха работников в соответствии с трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права;
•
приобретение и выдачу за счет собственных средств специальной
одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты,
смывающих и обезвреживающих средств, прошедших обязательную
сертификацию или декларирование соответствия в установленном
законодательством Российской Федерации о техническом регулировании
порядке, в соответствии с установленными нормами работникам, занятым на
работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах,
выполняемых в особых температурных условиях или связанных с
загрязнением;
•
обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и
оказанию первой помощи пострадавшим на производстве, проведение
инструктажа по охране труда, стажировки на рабочем месте и проверки
знания требований охраны труда;
•
недопущение к работе лиц, не прошедших в установленном
порядке обучение и инструктаж по охране труда, стажировку и проверку
знаний требований охраны труда;
•
организацию контроля за состоянием условий труда на рабочих
местах, а также за правильностью применения работниками средств
индивидуальной и коллективной защиты;
•
проведение аттестации рабочих мест по условиям труда с
последующей сертификацией организации работ по охране труда;
•
в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права, организовывать проведение за счет собственных средств обязательных
предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение
трудовой деятельности) медицинских осмотров, других обязательных
медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований
работников,
внеочередных
медицинских
осмотров,
обязательных
психиатрических освидетельствований работников по их просьбам в
соответствии с медицинскими рекомендациями с сохранением за ними места
работы (должности) и среднего заработка на время прохождения указанных
медицинских
осмотров,
обязательных
психиатрических
освидетельствований;
•
недопущение работников к исполнению ими трудовых
обязанностей без прохождения обязательных медицинских осмотров,
обязательных психиатрических освидетельствований, а также в случае
медицинских противопоказаний;
178
•
информирование работников об условиях и охране труда на
рабочих местах, о риске повреждения здоровья и полагающихся им
компенсациях и средствах индивидуальной защиты;
•
принятие мер по предотвращению аварийных ситуаций,
сохранению жизни и здоровья работников при возникновении таких
ситуаций, в том числе по оказанию пострадавшим первой помощи;
•
расследование и учет в установленном настоящим Кодексом,
другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации порядке несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний;
•
санитарно-бытовое обслуживание и медицинское обеспечение
работников в соответствии с требованиями охраны труда, а также доставку
работников, заболевших на рабочем месте, в медицинскую организацию в
случае необходимости оказания им неотложной медицинской помощи;
•
обязательное социальное страхование работников от несчастных
случаев на производстве и профессиональных заболеваний и др.
В свою очередь работник обязан:
•
соблюдать требования охраны труда;
•
правильно применять средства индивидуальной и коллективной
защиты;
•
проходить обучение безопасным методам и приемам выполнения
работ и оказанию первой помощи пострадавшим на производстве,
инструктаж по охране труда, стажировку на рабочем месте, проверку знаний
требований охраны труда;
•
немедленно
извещать
своего
непосредственного
или
вышестоящего руководителя о любой ситуации, угрожающей жизни и
здоровью людей, о каждом несчастном случае, происшедшем на
производстве, или об ухудшении состояния своего здоровья, в том числе о
проявлении признаков острого профессионального заболевания (отравления);
•
проходить обязательные предварительные (при поступлении на
работу) и периодические (в течение трудовой деятельности) медицинские
осмотры, другие обязательные медицинские осмотры, а также проходить
внеочередные медицинские осмотры по направлению работодателя в
случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными
законами. Указанные нормы ТК РФ соответствует общим подходам
Конвенции № 167.
В соответствии со ст. 216 ТК РФ государственное управление охраной
труда
осуществляется
Правительством
Российской
Федерации
непосредственно или по его поручению федеральным органом
исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке
государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере
труда, а также другими федеральными органами исполнительной власти в
пределах их полномочий.
179
Так, Постановлением Государственного комитета Российской
Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 23
июля 2001 г. № 80 были утверждены строительные нормы и правила
Российской Федерации СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в
строительстве. Часть 1. Общие требования»144 (далее – СниП 2001).
СНиП 2001 содержит нормы относительно организации работы по
обеспечению охраны труда, организации производственных территорий,
участков работ и рабочих мест с точки зрения установления требований
безопасности к их обустройству и содержанию, а также обеспечения
электробезопасности, пожаробезопасности, защиты работников от
воздействия
вредных
производственных
факторов.
Специально
регулируются вопросы обеспечения безопасности при эксплуатации
строительных
машин,
транспортных
средств,
производственного
оборудования, средств механизации, приспособлений, оснастки, ручных
машин и инструментов, а также при осуществлении отдельных видов работ
(в частности, транспортных, погрузочно-разгрузочных, электросварочных и
газопламенных).
Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по
строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 17 сентября 2002 г.
№ 123 были утверждены государственные строительные нормы и правила
СНиП 12-04-2002 «Безопасность труда в строительстве. Часть 2.
Строительное производство»145 (далее – СНиП 2002).
СНиП 2002 содержит специальные нормы, устанавливающие порядок
организации и производства отдельных видов строительных работ в целях
обеспечения безопасности труда работников. К таким видам работ относятся:
•
разборка зданий и сооружений при их реконструкции или сносе;
•
земляные работы;
•
устройство искусственных оснований и буровые работы;
•
бетонные работы;
•
монтажные работы;
•
каменные работы;
•
отделочные работы;
•
заготовка и сборка деревянных конструкций;
•
изоляционные работы;
•
кровельные работы;
•
монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений;
144
Постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищнокоммунальному комплексу от 23 июля 2001 г. № 80 «О принятии строительных норм и правил Российской
Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001» //
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. № 38
145
Постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищнокоммунальному комплексу от 17 сентября 2002 г. № 123 «О принятии строительных норм и правил
Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство. СНиП
12-04-2002» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 48
180
•
испытание оборудования и трубопроводов;
•
электромонтажные и наладочные работы;
•
работы по проходке горных выработок.
Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по
строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 8 января 2003 г. № 2
был утверждён Свод правил по проектированию и строительству СП 12-1352003 «Безопасность труда в строительстве. Отраслевые типовые инструкции
по охране труда»146 (далее – Свод правил). Свод правил содержит пакет
отраслевых типовых инструкций по охране труда по наиболее массовым
профессиям и видам работ в строительстве и предназначен для
использования при подготовке инструкций по охране труда для работников
строительства независимо от ведомственной принадлежности и
организационно-правовых форм
собственности
юридических
лиц,
осуществляющих строительную деятельность. В частности, в Своде правил
представлены инструкции по обеспечению безопасности работников
следующих строительных профессий: аккумуляторщика, арматурщика,
асфальтобетонщика,
бетонщика,
водителя
грузовых
автомобилей,
газосварщика (газорезчика), дорожного рабочего, жестянщика, землекопа,
изолировщика на гидроизоляции, изолировщика на термоизоляции,
каменщика, кровельщика по стальным кровлям, маляра строительного,
машиниста строительного транспорта (например, башенного крана,
бульдозера и др.), монтажника, облицовщика, паркетчика, плотника, слесаря,
стекольщика, столяра, штукатура, электромонтажника, электросварщика,
электромонтера по ремонту и обслуживанию электрооборудования,
электрослесаря строительного. Кроме того, Свод правил содержит типовые
инструкции по охране труда для работников строительных профессий,
выполняющих работы в особых условиях, либо требующие специальной
подготовки или физической формы. К таким работам относятся:
•
верхолазные работы - выполняемые непосредственно со
строительных конструкций на высоте более 5 м от поверхности земли,
перекрытия или рабочего настила с применением в качестве единственного
средства защиты от падения с высоты предохранительного пояса;
•
на подмостях с перемещаемым рабочим местом - самоподъемных
подмостей, люлек для строительно-монтажных работ, автовышек и
автогидроподъемников и др.;
•
погрузочно-разгрузочные работы и складирование грузов
механизированным способом и вручную;
•
обслуживание газодувных машин, работающих на газе;
•
обслуживание кранов грузоподъемностью до 500 кг;
146
Постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищнокоммунальному комплексу от 8 января 2003 г. № 2 «О Своде правил «Безопасность труда в строительстве.
Отраслевые типовые инструкции по охране труда» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. 2003. № 23
181
•
строповка грузов.
Постановлением Главного государственного санитарного врача
Российской Федерации от 11 июня 2003 г. № 141 были утверждены
Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы «Гигиенические
требования к организации строительного производства и строительных
работ. СанПиН 2.2.3.1384-03»147 (далее – Санитарные правила). Санитарные
правила предназначены для обеспечения создания оптимальных условий
труда и трудового процесса при организации и проведении строительных
работ, снижения риска нарушения здоровья работающих, а также населения,
проживающего в зоне влияния строительного производства. Они
устанавливают гигиенические требования к строительному производству и
организации строительных работ, отдельным видам строительных работ,
условиям труда и организации трудового процесса, организации работ на
открытой территории в холодный период года и в условиях нагревающего
микроклимата,
вахтово-экспедиционному
методу
строительства,
профилактическим мерам и охране окружающей среды, а также требования к
проведению контроля за их выполнением. Указанные правила предназначены
для
юридических
лиц
и
индивидуальных
предпринимателей,
осуществляющих организацию и производство строительных работ при
новом
строительстве,
расширении,
реконструкции,
техническом
перевооружении, капитальном ремонте зданий и сооружений.
Таким образом, в российском законодательстве предусмотрен целый
ряд правил и нормативов, обеспечивающих безопасность и гигиену труда в
строительной сфере. Отдельно, необходимо отметить, что в 2007 г.
Российская Федерация присоединилась к международному нормативному
документу - Руководству по системам управления охраной труда МОТ-СУОТ
2001/ILO-OSH 2001 и приняла новый межгосударственный стандарт
«Системы стандартов безопасности труда. Системы управления охраной
труда. Общие требования. 12.0.230-2007»148, в котором были использованы
подходы, обозначенные в Конвенции № 167. Кроме того, Российская
Федерация ратифицировала ряд конвенций (в частности, Конвенцию № 115
«О защите трудящихся от ионизирующей радиации» от 22 июня 1960 г. 149,
Конвенцию № 119 «О снабжении машин защитными приспособлениями» от
25 июня 1963 г.150, Конвенцию № 148 «О защите трудящихся от
147
Постановление Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 11 июня 2003 г.
№ 141 «О введении в действие Санитарных правил и нормативов СанПиН 2.2.3.1384-03» // Российская
газета. 2003. № 119/1
148
«ГОСТ 12.0.230-2007. Межгосударственный стандарт. Система стандартов безопасности труда. Системы
управления охраной труда. Общие требования» (введен в действие Приказом Федерального агентства по
техническому регулированию и метрологии от 10 июля 2007 г. № 169-ст) // М.: Стандартинформ, 2007
149
Конвенция № 115 «О защите трудящихся от ионизирующей радиации» от 22 июня 1960 г. // Конвенции и
рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное
бюро труда, 1991. С. 1293 - 1298.
150
Конвенция № 119 «О снабжении машин защитными приспособлениями» от 25 июня 1963 г. // Конвенции
и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева:
182
профессионального риска, вызываемого загрязнением воздуха, шумом и
вибрацией на рабочих местах» от 20 июня 1977 г. 151, Конвенцию № 155 «О
безопасности и гигиене труда и производственной среде» от 22 июня 1981
г.152, Конвенцию № 162 «Об охране труда при использовании асбеста» от 24
июня 1986 г.153), принципы которых легли в основу Конвенции № 167. Так же
Российская Федерация ратифицировала Конвенцию № 187 «Об основах,
содействующих безопасности и гигиене труда» от 15 июня 2006 г.154
Представляется целесообразным обратить внимание на тот факт, что
общие положения Конвенции № 167 имеют, преимущественно, рамочный
характер, что позволяет национальным законодателям самостоятельно
устанавливать правила обеспечения охраны труда исходя из минимальных
требований Конвенции, а специальные положения относительно мер
профилактики и защиты соответствуют действующему российскому
законодательству. Ст. 1 Конвенции № 167 позволяет государствам,
ратифицировавшим Конвенцию, после консультации с наиболее
представительными организациями заинтересованных предпринимателей и
трудящихся исключить из сферы применения Конвенции или из сферы
применения некоторых ее положений отдельные отрасли экономической
деятельности или отдельные предприятия, в отношении которых возникают
особые проблемы существенного характера, при условии обеспечения
безопасной и здоровой рабочей среды.
В статье 35 Конвенции № 167 предусмотрено, что ратифицировавшие
ее государства должны образовать соответствующую и надлежащую систему
инспекции рабочих мест в строительной сфере. Эта система должна быть
обеспечена всеми необходимыми для проведения инспекций ресурсами.
Полагаем, что в настоящее время такая система в Российской
Федерации создана. Статья 353 ТК РФ предусматривает, что федеральный
государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права,
осуществляется федеральной инспекцией труда в порядке, установленном
Правительством Российской Федерации. Согласно Положению о
федеральном государственном надзоре в сфере труда федеральный
государственный надзор в сфере труда осуществляется федеральной
инспекцией труда, состоящей из Федеральной службы по труду и занятости и
Международное бюро труда, 1991. С. 1367 - 1373.
151
Конвенция № 148 «О защите трудящихся от профессионального риска, вызываемого загрязнением
воздуха, шумом и вибрацией на рабочих местах» от 20 июня 1977 г. // Конвенции и рекомендации, принятые
Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1831
- 1837.
152
Конвенция № 155 «О безопасности и гигиене труда и производственной среде» от 22 июня 1981 г. // СЗ
РФ. 2001. № 50. Ст. 4652.
153
Конвенция № 162 «Об охране труда при использовании асбеста» от 24 июня 1986 г. // СЗ РФ. 2013. № 8.
Ст. 723
154
Конвенция № 187 «Об основах, содействующих безопасности и гигиене труда» от 15 июня 2006 г. // СЗ
РФ. 2012. № 43. Ст. 5792
183
ее территориальных органов (государственных инспекций труда), в
отношении любых работодателей (в том числе и осуществляющих
деятельность в сфере строительства) – юридических лиц (организаций)
независимо от организационно-правовой формы и формы собственности,
работодателей – физических лиц, в трудовых отношениях с которыми
состоят работники, а также иных субъектов, которые в соответствии с
федеральными законами наделены правом заключать трудовые договоры.
Федеральная инспекция труда осуществляет свою деятельность во
взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти,
выполняющими функции по федеральному государственному надзору в
установленной сфере деятельности, иными федеральными органами
исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов
Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами
прокуратуры,
профессиональными
союзами
(их
объединениями),
объединениями работодателей, другими организациями. Федеральный
государственный надзор в сфере труда осуществляется посредством
проведения плановых и внеплановых проверок, выдачи обязательных для
исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов
об административных правонарушениях в пределах полномочий
государственных инспекторов труда, подготовки других материалов
(документов) о привлечении виновных к ответственности в соответствии с
федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации.
Государственный контроль (надзор) за соблюдением требований по
безопасному ведению работ в отдельных сферах строительной деятельности
может осуществляться, например, Федеральной службой по экологическому,
технологическому и атомному надзору155.
Вывод. Таким образом, российское законодательство отвечает
требованиям Конвенции № 167, и её ратификация не потребует внесения
изменений
в
российское
законодательство
и,
соответственно,
дополнительного финансирования. Более того, ратификация Конвенции
будет способствовать международной кооперации и установлению единых
международно-правовых рамок, обеспечивающих безопасность труда в
наиболее рискованной для жизни и здоровья трудящихся сфере. На
основании изложенного ратификация Конвенции № 167 представляется
целесообразной и соответствует направлениям развития трудового
законодательства в части модернизации национальной системы охраны и
безопасности труда, её гармонизации с международными трудовыми
нормами и практикой, как это предусмотрено в Программе сотрудничества
155
Постановление Правительства Российской Федерации от 30 июля 2004 г. № 401 «О Федеральной службе
по экологическому, технологическому и атомному надзору» // СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3348
184
между Российской Федерацией и Международной организацией труда на
2013 – 2016 годы156.
Конвенция № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы»
Конвенция МОТ № 168 «О содействии занятости и защите от
безработицы» (далее – Конвенция) заключена в г. Женеве 21 июня 1988 г.
По состоянию на 2012 г. ее ратифицировали 8 государств (Албания, Бельгия,
Бразилия, Норвегия, Румыния, Финляндия, Швейцария, Швеция).
Конвенция посвящена совершенствованию механизма регулирования
занятости населения и защиты от безработицы.
Следует отметить, что к середине 1970-х гг. в большинстве
промышленно развитых стран Западной Европы на основе введенной в
широкий оборот после Второй мировой войны концепции «государства
всеобщего благоденствия» сформировались «государства благосостояния» с
отлаженной и функционирующей целостной системой социальной защиты
граждан. Установленный ранее актами МОТ уровень защиты от безработицы
в большинстве промышленно развитых странах был превзойден. Это
потребовало от МОТ пересмотра существующих и принятия новых
международных норм, касающихся содействия полной, продуктивной и
свободно избранной занятости всеми соответствующими средствами,
включая социальное обеспечение. Анализируемая Конвенция пересмотрела
Конвенцию 1934 г. о безработице и определила направления дальнейшего
совершенствования механизма регулирования занятости населения и защиты
от безработицы.
В разделе I «Общие положения» в ст. 1 Конвенции раскрываются
термины
«законодательство»
и
«предписываемый».
Термин
«законодательство» употребляется в Конвенции в его широком значении,
поскольку включает все нормы, а также законы и правила в области
социального обеспечения. В таком же широком значении этот термин
употребляется в Законе Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1
«О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о
занятости), в соответствии с п. 1 ст. 6 которого законодательство о занятости
населения основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из
названного Закона, федеральных законов, иных нормативных правовых актов
Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых
актов субъектов Российской Федерации. Учитывая, что термин
«предписываемый»
означает
«определяемый
национальным
законодательством или в силу национального законодательства», можно
156
Программа сотрудничества между Российской Федерацией и Международной организацией труда на
2013 - 2016 годы (принята в г. Москве 11 декабря 2012 г.) // Бюллетень трудового и социального
законодательства Российской Федерации. 2013. № 3. С. 126 - 133.
185
утверждать, что определяемые в ст. 1 Конвенции термины согласуются с
терминологией российского законодательства.
Положения ст. 2 и 3 Конвенции, предусматривающие принятие
соответствующих мер для координации своей системы защиты от
безработицы и своей политики в области занятости, а также применение
положений Конвенции после консультаций и в сотрудничестве с
организациями предпринимателей и работников, согласуются с
законодательством Российской Федерации о занятости населения. Так, в
соответствии со ст. 5 Закона о занятости государство проводит политику
содействия реализации прав граждан на полную, продуктивную и свободно
избранную занятость. При этом государственная политика в области
содействия занятости населения направлена на создание условий,
обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, а также
координацию деятельности государственных органов, профессиональных
союзов, иных представительных органов работников и работодателей в
разработке и реализации мер по обеспечению занятости населения.
Статьи 4 и 5 Конвенции не требуют анализа российского
законодательства на соответствие положениям этих статей, поскольку
предоставляют возможность посредством заявления исключить положения
раздела VII из обязательств, вытекающих из ратификации, либо
воспользоваться временными изъятиями, предусмотренными в некоторых
нормах Конвенции.
Как того требуют положения ст. 6 Конвенции, в законодательстве
Российской Федерации закреплены гарантии защиты от дискриминации в
сфере труда и занятости. Нормы, закрепляющие эти гарантии, не служат
препятствием для принятия специальных мер, направленных на
удовлетворение нужд лиц, которые сталкиваются с особыми проблемами на
рынке труда. Запрещение дискриминации в сфере труда закреплено в ст. 3
Трудового кодекса Российской Федерации. При этом определено, что не
является
дискриминацией
установление
различий,
исключений,
предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются
свойственными данному виду труда требованиями, установленными
федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о
лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Согласно ст. 5 Закона о занятости государственная политика в области
содействия занятости населения направлена: на обеспечение равных
возможностей всем гражданам Российской Федерации независимо от
национальности, пола, возраста, социального положения, политических
убеждений и отношения к религии в реализации права на добровольный труд
и свободный выбор занятости; на осуществление мероприятий,
способствующих занятости граждан, испытывающих трудности в поиске
работы и др.
Положения раздела II «Содействие продуктивной занятости»,
предусматривающие осуществление политики, направленной на содействие
186
полной продуктивной и свободно избранной занятости всеми мерами,
включая социальное обеспечение, службы занятости, профессиональную
подготовку, профессиональную ориентацию, специальные программы,
способствующие созданию дополнительных рабочих мест и содействию в
вопросах занятости, в том числе для определенных категорий лиц, которые
сталкиваются с трудностями в поисках стабильной занятости, находят
отражение в законодательстве Российской Федерации о занятости населения.
Так, в соответствии с Законом о занятости государство проводит политику
содействия реализации прав граждан на полную, продуктивную и свободно
избранную занятость (ст. 5). В Российской Федерации создана
государственная служба занятости населения, которая предоставляет
гражданам услуги, связанные с содействием занятости, бесплатно.
Деятельность этой службы направлена: на разработку и реализацию
программ, предусматривающих мероприятия по содействию занятости
населения, включая программы содействия занятости граждан, находящихся
под риском увольнения, а также граждан, испытывающих трудности в поиске
работы; на содействие гражданам в поиске подходящей работы, а
работодателям – в подборе необходимых работников; на осуществление
социальных выплат гражданам, признанным в установленном законом
порядке безработными и др. (ст. 15). В Законе о занятости закреплено право
граждан на бесплатную консультацию, бесплатное получение информации и
услуг, которые связаны с профессиональной ориентацией. Безработным
гражданам предоставлено право на бесплатное получение услуг по
содействию в переезде и переселении в другую местность для
трудоустройства, по психологической поддержке, профессиональной
подготовке, переподготовке и повышению квалификации по направлению
органов службы занятости (ст. 9). К числу граждан, испытывающих
трудности в поиске работы, ст. 5 Закона о занятости отнесены: инвалиды;
лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в виде
лишения свободы; несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет; лица
предпенсионного возраста; беженцы и вынужденные переселенцы; граждане,
уволенные с военной службы, и члены их семей; одинокие и многодетные
родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов;
граждане, подвергшиеся воздействию радиации вследствие чернобыльской и
других радиационных аварий и катастроф; граждане в возрасте от 18 до 20
лет из числа выпускников учреждений начального и среднего
профессионального образования, ищущие работу впервые.
Конвенция 1964 г. о политике в области занятости и Конвенция 1975 г. о
развитии людских ресурсов ратифицированы СССР, и их положения могут
быть учтены при осуществлении предусмотренных в разделе II
анализируемой Конвенции мер по содействию занятости, как на это указано
в ст. 9 Конвенции.
Положения разделов III и IV Конвенции, определяющие случаи, при
наступлении
которых
необходимо
применение
предусмотренных
187
Конвенцией мер157, круг лиц, подлежащих защите158, и предусматривающие
постепенное расширение их перечней, в целом согласуются с российским
законодательством о труде и занятости населения.
В соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации право на
защиту от безработицы предоставлено каждому. Признавая право на защиту
от безработицы за всеми людьми, законодатель проводит определенную
градацию трудоспособных лиц. Во-первых, из всех граждан, обладающих
способностью к труду, выделяют тех, кто не потенциально, а вполне реально
может стать работником и хочет этого (граждан, ищущих работу). Вовторых, поскольку одной из задач государства является материальная
поддержка временно незанятых, законодатель из всех граждан, ищущих
работу, выделяет тех, кто при этом не имеет права на иные формы
материального обеспечения со стороны государства, признавая за ними
возможность в полном объеме рассчитывать на его помощь в поиске работы
и на материальную поддержку при невозможности найти ее (безработных
граждан159).
Иными словами, российское законодательство о занятости исходит из
того, что лицо, имеющее работу, приносящую доход, по определению
находится за пределами рынка труда, точнее – той его части, где ему
гарантировано государственное посредничество в трудоустройстве в полном
объеме. Это вполне логично, поскольку для общества значима именно
первичная занятость. Данный подход согласуется с положениями Конвенции.
Как следует из п. 1 ст. 10 Конвенции, необходимость применения
предусмотренных Конвенцией мер возникает в случае полной безработицы.
При этом, как предусмотрено ст. 10 и 11 Конвенции, государства должны
стремиться к постепенному охвату содействием в получении занятости все
большего числа категорий работников.
В Российской Федерации лица, осуществляющие поиск форм и видов
вторичной занятости, не лишены возможности обратиться в государственные
органы по трудоустройству в целях поиска подходящей работы и получить
информацию о наличии интересующих их вакансий, но при этом они не
могут рассчитывать на гарантированное государством посредничество в
трудоустройстве в полном объеме, в частности, они не могут рассчитывать
на бесплатное получение услуг по психологической поддержке,
профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации
по направлению органов службы занятости (ст.9 Закона о занятости), а также
на получение социальной поддержки (п. 2 ст. 12, ст. 28 Закона о занятости).
157
К числу таких случаев Конвенция относит полную безработицу, определяемую как потерю заработков по
причине невозможности получить подходящую работу в отношении лица, способного трудиться, готового
трудиться и действительно ищущего работу (ст. 10).
158
В число подлежащих защите лиц входят предписанные категории работников, составляющих не менее
85% всех работников, включая государственных служащих и учеников на производстве (ст. 11 Конвенции).
159
В Российской Федерации безработными признаются трудоспособные граждане, которые не имеют
работы и заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы,
ищут работу и готовы приступить к ней (ч. 1 ст. 3 Закона о занятости).
188
В случае частичной безработицы, определяемой в Конвенции как
временное сокращение нормальной или установленной законом
продолжительности рабочего времени (подп. «а» п. 2 ст. 10), а также в случае
перерывов в получении заработка или сокращения его размера по причине
временного прекращения производства, без прекращения трудовых
отношений по причинам, в частности, экономического, технологического,
структурного или аналогичного характера Трудовым кодексом Российской
Федерации (далее – ТК РФ) работникам предоставлены определенные
гарантии и компенсации (ст. 74, 157, 178 ТК РФ). В частности, время простоя
(временной приостановки работы по причинам экономического,
технологического, технического или организационного характера – ст. 72² ТК
РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей
средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не
зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее
двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных
пропорционально времени простоя (ст. 157 ТК РФ). Поскольку в
соответствии с Законом о занятости (ст. 2) граждане в период частичной
безработицы считаются занятыми, выплата им пособия по безработице не
предусмотрена.
Защита государственных служащих при потере ими работы определена
федеральными
законами160
и
другими
нормативными
актами,
регулирующими отношения в области государственной гражданской,
военной, правоохранительной службы.
Радел V Конвенции предоставляет государствам возможность
определять метод или методы защиты, посредством которых будут
применяться ее положения: посредством системы взносов, или системы, не
основанной на взносах, или посредством сочетания таких систем.
Вопрос о том, какую финансовую систему избрать для эффективного
обеспечения занятости населения, довольно сложный161. Следует отметить,
что начавшееся в 1991 г. в Российской Федерации построение системы
160
Федеральные законы от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской
Федерации», от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»,
от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О
статусе военнослужащих» и др.
161
В промышленно развитых странах в течение длительного периода времени идет поиск оптимальной
системы обеспечения пособиями по безработице. Высказываются мнения о том, что системы обеспечения
пособиями по безработице в большинстве стран нуждаются в реформировании. Предлагаются различные
финансовые схемы. Например, финансирование пособий по безработице с помощью налогов на
приобретаемые товары и услуги, что приведет к снижению издержек на рабочую силу и к повышению
чистой заработной платы. Считается, что это будет стимулировать предприятия к найму трудящихся, а
трудящихся – к поиску рабочих мест. Предлагаются и другие варианты реформы. Один из них состоит в
понижении затрат на неквалифицированную рабочую силу посредством введения прогрессивного
финансирования пособий по безработице. Другой заключается в превращении пособий по безработице в
ваучеры занятости, так как это дает безработным, особенно долговременным безработным, еще один выход:
использовать по желанию часть своих пособий по безработице в качестве ваучеров, передаваемых
предпринимателям, которые под эти ваучеры принимают на работу. Однако ни одно из этих предложений
не было признано удачным. (См.: Стимулирование занятости. Доклад Генерального директора.
Международная конференция труда. 82-я сессия. 1995. С. 69. Женева: Международное бюро труда).
189
защиты от безработицы было нацелено на постепенную адаптацию населения
к переменам на рынке труда и реинтеграцию безработных граждан в сферу
оплачиваемой занятости через участие в мероприятиях активной политики
занятости населения. Важным компонентом системы защиты от безработицы
являлась материальная поддержка безработных граждан, осуществляемая на
основе тесного взаимодействия двух систем – страхования от безработицы и
социальной помощи. В Законе о занятости закреплялись основы двух систем
материальной поддержки безработных граждан – страховой и социальной
помощи. В соответствии со страховой системой пособие по безработице
увязывается с размером получаемого заработка и периодом оплачиваемой
занятости, предшествующим безработице. Система социальной помощи
предусматривала несколько видов социальных пособий по безработице: тем,
кто не обладает или исчерпал право на страховые выплаты (лицам, впервые
выходящим на рынок труда или выходящим после длительного перерыва, а
также длительно безработным); семьям безработных граждан в форме
ежемесячных доплат на иждивенцев, находящихся на их содержании.
В 2001 году созданная система защиты от безработицы подверглась
изменениям, которые затрагивали только финансовую составляющую в виде
источника – финансирование мероприятий по содействию занятости
населения стало осуществляться за счет средств федерального бюджета.
Указанные изменения позволили преодолеть негативную ситуацию с
недостаточностью средств и обеспечить своевременную выплату пособий,
стипендий и материальной помощи безработным гражданам на всей
территории Российской Федерации. Однако размер данных выплат был
незначителен и фактически не поддерживал уровень жизни безработных
граждан на социально приемлемом, позволяющем сосредоточиться на
активном поиске работы.
Несмотря на то что в настоящее время в Российской Федерации
применяется система, не основанная на взносах, что соответствует
положениям ст. 12 Конвенции, она по-прежнему сохраняет элементы
страхования от безработицы, например в виде установления размера пособия
по безработице в процентном отношении к размеру средней заработной
платы по последнему месту работы, но не выше величины максимального
размера пособия по безработице для граждан, потерявших работу и
заработок, наличия периода оплачиваемой работы, предшествующего началу
безработицы. При этом данная система не обеспечивает покрытие расходов
на минимальные основные жизненные нужды безработного.
Учитывая изложенное, полагаем, что построение оптимальной системы
защиты от безработицы, позволяющей достичь баланса между основными
жизненными потребностями безработных граждан и возможностями
государства, общества по обеспечению таких нужд, должно быть
продолжено.
Раздел VI Конвенции объединяет нормы, устанавливающие порядок
исчисления и выплаты пособий, предоставляемых безработным в случае
190
полной безработицы и перерыва в получении заработка, вызванного
временным прекращением производства без какого-либо прекращения
трудовых отношений, если такой случай включен в сферу охвата.
Согласно Конвенции пособия, предоставляемые безработным в форме
периодических выплат, могут быть связаны с видом защиты (ст. 13). Они
начисляются таким образом, чтобы обеспечить получателю частичное и
временное возмещение утерянного дохода и в то же время не снижать
стимулов к получению работы или к созданию занятости (ст. 14). Размер
пособия по безработице зависит от выбранного государством метода защиты:
посредством системы взносов или системы, не основанной на взносах (ст.
15)162.
В Российской Федерации пособия по безработице выплачиваются в
форме периодических выплат, что соответствует требованиям ст. 13 и 14
Конвенции. При этом введение бюджетного финансирования такого
страхового риска, как риск потери работы, на наш взгляд, привело к тому,
что пособие по безработице утратило одну из своих основных функций 163,
определенных в Конвенции, – частичное и временное возмещение
утраченного дохода, и стало выполнять стимулирующую функцию и
функцию материальной поддержки для обеспечения жизнедеятельности.
В статье 15 Конвенции определен порядок начисления и размер
пособия по безработице в случае полной безработицы и перерыва в
получении заработка, вызванного временным прекращением производства
без какого-либо прекращения трудовых отношений, если такой случай
включен в сферу охвата.
В Российской Федерации в Законе о занятости установлено два разных
порядка определения размера пособия по безработице: в процентном
отношении к среднему заработку уволенного работника (ст. 33) и в размере
минимальной величины пособия по безработице (ст. 34). При этом Закон о
занятости разделяет время выплаты пособия по безработице на два периода.
В первом (12-месячном) периоде выплаты пособие безработным начисляется:
в первые три месяца в размере 75% от их среднемесячного заработка
(денежного довольствия), исчисленного за последние три месяца по
последнему месту работы (службы); в следующие четыре месяца – в размере
60%; в дальнейшем – в размере 45%, но во всех случаях не выше
максимальной величины пособия по безработице и не ниже минимальной
величины пособия по безработице, увеличенных на размер районного
162
Пособия, начисляемые на основании взносов, делаемых защищенным лицом, или от его имени, или с
учетом предыдущего заработка, устанавливаются в размере не менее 50% от предыдущего заработка. Если
такие пособия имеют основой не взносы или предыдущие заработки, то они должны составлять не менее
50% от установленной законом минимальной заработной платы или от заработной платы обычного
неквалифицированного рабочего или их размер должен обеспечивать минимум, необходимый для покрытия
расходов на основные жизненные нужды, в зависимости от того, что больше.
163
Основные функции: стимул к скорейшему получению работы или к созданию занятости; частичное и
временное возмещение утраченного дохода; обеспечение минимума, необходимого для покрытия расходов
на основные жизненные нужды.
191
коэффициента. Во втором (12-месячном) периоде выплаты – в размере
минимальной величины пособия по безработице, увеличенной на размер
районного коэффициента (п. 1 ст. 33).
Отдельным категориям безработных граждан, перечисленным в ст. 34
Закона о занятости, пособие начисляется как в первом (6-месячном), так и во
втором (6-месячном) периоде выплаты в размере его минимальной величины,
увеличенной на размер районного коэффициента.
Таким образом, положения Закона о занятости, устанавливающие
выплату пособия в первом 12-месячном периоде в процентном соотношении
к среднему заработку (в размере 75, 60, 45%), превосходят требования
Конвенции, в соответствии с которыми пособие по безработице
устанавливается в размере не менее 50% от заработной платы, а в случае
сделанного на основании ст. 5 Конвенции заявления – не менее 45% (ст. 15
Конвенции), и выплата которого может быть ограничена 26 неделями (6
месяцев) в каждом периоде безработицы или 39 неделями в течение любого
периода в 24 месяца (ст. 19 Конвенции). Вместе с тем, несмотря на высокие
процентные показатели, размер пособия по безработице ограничен
установлением его максимальной и минимальной величин.
В Конвенции предлагается использовать в качестве максимальной
величины пособия по безработице сумму, составляющую не менее 50% от
заработной платы квалифицированного рабочего или от средней заработной
платы работников данного района, а в качестве минимальной величины –
сумму, составляющую не менее размера, обеспечивающего покрытие
расходов на минимальные основные жизненные нужды. В Российской
Федерации в настоящее время максимальный размер пособия по безработице
составляет 4900 руб., а минимальный – 850 руб. Установленные в 2009 г. 164,
эти показатели остаются неизменными вот уже в течение пяти лет, 165
несмотря на происходящие инфляционные процессы. При этом критерии,
которые взяты за основу при расчете минимального и максимального
размеров пособия по безработице, в отличие от положений Конвенции, в
нормативных актах Российской Федерации не определены.
Для определения размера пособия по безработице исходя из положений
ст. 15 Конвенции в Российской Федерации будем использовать данные
Федеральной службы государственной статистики о заработной плате за
январь – март 2013 г., поскольку прогнозными показателями данных величин
на весь 2013 г. не располагаем.
164
См.: Постановление Правительства РФ от 8 декабря 2008 г. № 915 «О размерах минимальной и
максимальной величин пособия по безработице на 2009 год» // СЗ РФ. 2008. № 50. Ст. 5944.
165
См.: Постановление Правительства РФ от 14 ноября 2009 г. № 926 «О размерах минимальной и
максимальной величин пособия по безработице на 2010 год» // СЗ РФ. 2009. № 47. Ст. 5664; Постановление
Правительства РФ от 12 октября 2010 г. № 812 «О размерах минимальной и максимальной величин пособия
по безработице на 2011 год» // СЗ РФ. 2010. № 42. Ст. 5383; Постановление Правительства РФ от 3 ноября
2011 г. № 888 «О размерах минимальной и максимальной величин пособия по безработице на 2012 год» //
СЗ РФ. 2011. № 46. Ст. 6511; Постановление Правительства РФ от 9 октября 2012 г. № 1031 «О размерах
минимальной и максимальной величин пособия по безработице на 2013 год» // СЗ РФ. 2012. № 42. Ст. 5722.
192
Среднемесячная заработная плата работников по отдельным видам
экономической деятельности, начисленная за январь – март 2013 г., в целом
по Российской Федерации составила 27 339 руб. В субъектах Российской
Федерации этот показатель варьировался от 15 254 руб. (Республика
Дагестан) до 65 035 руб. (Чукотский автономный округ) 166. Таким образом, с
учетом положений Конвенции максимальный размер пособия по
приблизительным подсчетам должен составлять в целом по Российской
Федерации 13 669 руб. и варьироваться в субъектах Российской Федерации в
пределах от 7627 до 32 517 руб. Эти значения существенно превышают
установленный в Российской Федерации максимальный размер пособия по
безработице, составляющий 4900 руб.
Показателем, определяющим минимальные основные жизненные
нужды в Российской Федерации, является величина прожиточного минимума
трудоспособного населения. Величина прожиточного минимума в целом по
Российской Федерации за IV квартал 2012 г. для трудоспособного населения
составила 7263 руб.167, что выше максимального размера пособия по
безработице, установленного на 2013 г., не говоря уже о его минимальной
величине в 850 руб. К тому же при определении размера пособия по
безработице законодателем не учитывается уровень жизни населения в
различных субъектах Российской Федерации.
Таким образом, установленный в настоящее время размер пособия по
безработице не обеспечивает минимум, необходимый для покрытия расходов
на основные жизненные нужды безработного в период поиска им работы, как
это предусмотрено в ст. 15 Конвенции.
Следует отметить, что в некоторых субъектах Российской Федерации, в
которых прожиточный минимум выше, чем в целом по Российской
Федерации, региональные органы власти предоставляют безработным
гражданам дополнительные гарантии материальной поддержки, в том числе
в виде доплат к пособию по безработице. Так, например, Законом «О
занятости населения в городе Москве»168 предусмотрены доплаты к пособию
по безработице и стипендии в период профессиональной подготовки,
переподготовки и повышения квалификации (п.4 ч.1 ст.13). Дополнительная
материальная поддержка в виде доплаты к назначенному пособию по
безработице определена в размере минимальной величины пособия по
безработице, установленной Правительством Российской Федерации на
соответствующий год (п.2.1 Положения о порядке оказания дополнительной
166
См.: Федеральная службы государственной статистики – официальный сайт. Заработная плата.
Среднемесячная начисленная заработная плата работников по отдельным видам экономической
деятельности
за
январь
–
март
2013
года
(обновлено
24
мая
2013
г.)
//
http://www.gks.ru/free_doc/new_site/population/trud/1kv-vd.xls
167
См.: Постановление Правительства РФ от 18 марта 2013 г. № 227 «Об установлении величины
прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам
населения в целом по Российской Федерации за IV квартал 2012 г.» // СЗ РФ. 2013. № 12. Ст. 1329.
168
Закон г. Москвы от 1 октября 2008 г. № 46 «О занятости населения в городе Москве» // Ведомости
Московского городской Думы. 2008. № 11. Ст. 210.
193
материальной поддержки безработным гражданам)169. Однако даже с учетом
дополнительных выплат размер пособия по безработице по-прежнему
остается недостаточным для обеспечения минимальных потребностей
безработных граждан на период поиска ими работы.
Исходя из того что в настоящее время максимальная величина пособия
по безработице составляет 4900 руб., минимальная – 850 руб., а прогнозные
показатели предлагаемых Конвенцией величин по приблизительным оценкам
находятся в пределах от 13 669 руб. (50% среднемесячной заработной платы
в целом по Российской Федерации) до 7263 руб. (прожиточный минимум
трудоспособного
населения),
Российская
Федерация
отстает
от
установленных Конвенцией стандартов обеспечения пособиями в случае
безработицы.
Для того чтобы достичь установленных Конвенцией стандартов
обеспечения пособиями по безработице потребуется определить критерии
установления минимальной и максимальной величин пособия по безработице
и существенно повысить размер этих величин. Исходя из положений ст. 15
Конвенции критериями для определения минимального размера пособия по
безработице, на наш взгляд, должен стать прожиточный минимум
трудоспособного населения, исчисленный в субъекте Российской Федерации,
а максимального – сумма, составляющая не менее 50% от заработной платы
квалифицированного рабочего или от средней заработной платы трудящихся
в субъекте Российской Федерации. Такой подход к установлению размера
пособия по безработице позволит не только приблизиться к международным
стандартам, но и учитывать уровень жизни граждан, сложившийся в
различных субъектах Российской Федерации.
Статья 16 Конвенции предоставляет государствам возможность
устанавливать пособия после учета других ресурсов на уровне,
превышающем предписанные размеры, предусмотренные для получателя и
его семьи. При этом эти пособия в сочетании с любыми другими пособиями,
на которые безработные могут иметь право, должны обеспечивать здоровые
и достаточные условия жизни, отвечающие национальным нормам.
В Российской Федерации при определении размера пособия по
безработице не учитываются доходы получателя и его семьи, как это
предусмотрено п. 2 ст. 12 и ст. 16 Конвенции. Такой подход к определению
размера пособия по безработице предоставляет более высокий уровень
защиты от безработицы, однако, учитывая, что максимальный размер
пособия по безработице составляет 4900 руб., даже в сочетании с другими
пособиями, на которые безработный имеет право, эти выплаты могут не
обеспечивать здоровые и достаточные условия жизни, как это предусмотрено
ст. 16 Конвенции.
169
См.: Положение о порядке оказания дополнительной материальной поддержки безработным гражданам,
утверждено постановлением правительства Москвы от 27 января 2009 г. № 47-ПП // Вестник Мэра и
Правительства Москвы. 2009. № 8.
194
Статья 17 Конвенции, определяющая продолжительность страхового
периода для возникновения права на пособия по безработице, не требует
анализа, учитывая, что в Российской Федерации применяется система
защиты от безработицы, основанная не на взносах.
Анализ законодательства о занятости Российской Федерации и
положений ст. 18 и 19 Конвенции позволяет прийти к выводу о том, что
установленный в Российской Федерации порядок выплаты пособия по
безработице предоставляет более высокий уровень защиты по сравнению с
положениями названных статей Конвенции.
В статье 18 Конвенции речь идет о периоде ожидания выплаты пособия
в случае полной безработицы. Этот период не должен превышать семи дней,
а в случае сделанного на основе ст. 5 Конвенции заявления – десяти дней.
В Российской Федерации граждане, которым органы службы занятости в
течение 10 дней со дня их регистрации в целях поиска подходящей работы не
смогли предоставить подходящую работу, признаются безработными с
первого дня предъявления указанных в Законе о занятости документов (п. 2
ст. 3 Закона о занятости). Пособие по безработице начисляется гражданам с
первого дня признания их безработными и выплачивается ежемесячно при
условии прохождения ими перерегистрации в установленные органами
службы занятости сроки, но не более двух раз в месяц (п. 3 и 6 ст. 31 Закона о
занятости).
Положения ст. 19 Конвенции определяют период выплаты пособия по
безработице и предусматривают возможность введения ограничения
первоначального периода выплаты пособия 26 неделями в каждом периоде
безработицы или 39 неделями в течение любого периода в 24 месяца, а в
случае безработицы, продолжающейся сверх первоначального периода
выплаты пособия, продолжительность выплаты может быть ограничена
предписываемым
(определяемым
национальным
законодательством)
периодом.
В Российской Федерации в Законе о занятости установлено два
периода выплаты пособия по безработице. Каждый период выплаты пособия
по безработице не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в
течение 18 месяцев (п. 2 ст. 31). Общий период выплаты пособия по
безработице гражданину не может превышать 24 месяца в суммарном
исчислении в течение 36 месяцев (п. 5 ст. 31).
Для некоторых категорий граждан (впервые ищущих работу – ранее не
работавших; стремящихся возобновить трудовую деятельность после
длительного (более одного года) перерыва; уволенных за нарушение
трудовой дисциплины или другие виновные действия, предусмотренные
законодательством Российской Федерации; уволенных по любым
основаниям в течение 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы, и
имевших в этот период оплачиваемую работу менее 26 недель, а также для
граждан, направленных органами службы занятости на обучение и
отчисленных за виновные действия) каждый период выплаты пособия по
195
безработице не может превышать шесть месяцев в суммарном исчислении в
течение 12 месяцев. При этом общий период выплаты пособия по
безработице для этих категорий граждан не может превышать 12 месяцев в
суммарном исчислении в течение 18 месяцев (п. 4 ст. 31).
Таким образом, нормы Закона о занятости, устанавливающее период
выплаты пособия по безработице, соответствуют положениям ст. 19
Конвенции, а при исчислении пособия исходя из среднемесячного заработка,
превосходят их.
В статьях 20–22 Конвенции определены случаи, при наступлении
которых в выплате пособия может быть отказано, выплата его может быть
прекращена или приостановлена, размер пособия может быть сокращен.
Перечисленные в названных статьях случаи в той или иной мере находят
отражение в Законе о занятости. В частности, выплата пособия по
безработице прекращается в случаях: переезда или переселения безработного
в другую местность; попытки получения либо получения пособия по
безработице обманным путем; отказа от посредничества органов службы
занятости и других (ст. 35 Закона о занятости), которые соответствуют
случаям, изложенным в п. «а», «е», «f» ст. 20 Конвенции. Выплата пособия
по безработице может быть приостановлена на срок до трех месяцев в случае
отказа в период безработицы от двух вариантов подходящей работы, что
соответствует п. 1 ст. 21 Конвенции, а также в случаях: увольнения с
последнего места работы (службы) за нарушение трудовой дисциплины и
другие виновные действия, предусмотренные законодательством Российской
Федерации, отчисления гражданина, направленного на обучение органами
службы занятости, с места обучения за виновные действия, отказа по
истечении трехмесячного периода безработицы от участия в оплачиваемых
общественных работах или от направления на обучение органами службы
занятости граждан, впервые ищущих работу (ранее не работавших) и при
этом не имеющих профессии (специальности), стремящихся возобновить
трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва,
явки безработного на перерегистрацию в состоянии опьянения, вызванном
употреблением
алкоголя,
наркотических
средств
или
других
одурманивающих веществ, нарушения безработным без уважительных
причин условий и сроков его перерегистрации в качестве безработного,
которые согласуются с п. «b» и «f» ст. 20 Конвенции. Выплата пособия по
безработице не производится в периоды: отпуска по беременности и родам;
выезда безработного из места постоянного проживания в связи с обучением в
вечерних и заочных учреждениях профессионального образования; призыва
безработного на военные сборы, привлечения к мероприятиям, связанным с
подготовкой к военной службе, с исполнением государственных
обязанностей, что соответствует положению п. «g» ст. 20 Конвенции.
Законом о занятости не предусмотрены прекращение, приостановка
выплаты пособия по безработице или снижение его размера в случае, когда
заинтересованное лицо добровольно оставило работу, не имея на то
196
уважительных причин (п. «с» ст. 20 Конвенции), а также в период трудового
спора, если заинтересованное лицо прекратило работу для участия в
трудовом споре или если лишено возможности работать непосредственно
вследствие прекращения работы, вызванного указанным трудовым спором
(п. «d» ст. 20 Конвенции), что свидетельствует о предоставлении гражданам
при наступлении указанных случаев более высокого уровня защиты от
безработицы, чем установлено Конвенцией.
В российском законодательстве учтено большинство перечисленных в
п. 2 ст. 21 Конвенции критериев подходящей работы. Вместе с тем
закрепленное в п. 1 ст. 4 Закона о занятости понятие подходящей работы 170 не
охватывает все содержащиеся в Конвенции критерии, которые должны
учитываться при подборе такой работы. Так, Конвенцией предусмотрено, что
при определении, какая работа является подходящей, учитываются, в
частности, последствия указанной работы для личного и семейного
положения безработного (ст. 21). В ряде стран устанавливается не только
максимальное время ежедневного проезда к месту работы, но и время,
ежедневно проводимое вне дома171.
В Российской Федерации Закон о занятости не обязывает органы
службы занятости при подборе подходящей работы учитывать особенности
личного, в том числе семейного, положения безработного. На практике
органы службы занятости учитывают пожелания безработных граждан, а
также в определенной степени принимают во внимание соответствие
предлагаемой работы особенностям личного и, прежде всего, семейного
положения граждан172.
Для приведения положений Закона о занятости в соответствие с п. 2 ст.
21 Конвенции потребуется внесение в него изменений. В частности,
представляется необходимым предусмотреть в ст. 4 Закона положение,
согласно которому подходящей не может считаться работа, отказ от которой
обоснован уважительными причинами, связанными с личным и семейным
положением гражданина.
170
В соответствии со ст. 4 Закона о занятости, подходящей считается работа, в том числе работа временного
характера, которая соответствует профессиональной пригодности работника с учетом уровня его
профессиональной подготовки, условиям последнего места его работы (за исключением оплачиваемых
общественных работ), состоянию здоровья; транспортной доступности рабочего места. Для некоторых
категорий граждан, перечисленных в п. 3 ст. 4 Закона о занятости, подходящей считается оплачиваемая
работа, включая работу временного характера и общественные работы, требующая или не требующая
(с учетом возрастных и иных особенностей граждан) предварительной подготовки, отвечающая
требованиям трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права.
171
См.: Власов В.И., Крапивин О.М. Комментарий к законодательству о занятости и трудоустройстве
населения. М., 1999. С. 17.
172
Так, например, органы службы занятости могут не считать подходящей работу для безработного
родителя, если график работы или ее удаленность от места жительства с учетом особенностей занятости
другого родителя не позволяет семье пользоваться услугами детского дошкольного учреждения. Органы
службы занятости при подборе работы гражданам с семейными обязанностями, желающим работать с
неполным рабочим временем, могут подыскать и такую работу.
197
Положение
ст.
22
Конвенции,
предоставляющее
право
приостанавливать выплату пособия по безработице на период, на
протяжении которого защищаемые лица получают выходное пособие,
компенсирующее понесенную потерю в заработке, находит отражение в п. 3
ст. 31 Закона о занятости, в соответствии с которым гражданам, уволенным в
связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности
индивидуальным предпринимателем, сокращением численности или штата
работников организации, индивидуального предпринимателя, признанным в
установленном порядке безработными, но не трудоустроенным в период, в
течение которого за ними по последнему месту работы сохраняется средняя
заработная плата (с зачетом выходного пособия), пособие по безработице
начисляется начиная с первого дня по истечении указанного периода.
В Российской Федерации лица, получающие пособие по безработице, и
лица, находящиеся на их содержании, имеют право наряду с другими лицами
на охрану здоровья и медицинскую помощь и обеспечиваются медицинским
обслуживанием, как это предусмотрено ст. 23 Конвенции. В соответствии со
ст. 41 Конституции Российской Федерации право на охрану здоровья и
медицинскую помощь предоставлено каждому. Медицинская помощь в
государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения
оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего
бюджета, страховых взносов, других поступлений. Законодательство в сфере
охраны здоровья основывается на Конституции Российской Федерации и
состоит из Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах
охраны здоровья граждан в Российской Федерации», принимаемых в
соответствии с ним других федеральных законов, иных нормативных
правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных
правовых актов субъектов Российской Федерации.
Содержащаяся в ст. 24 Конвенции норма, предписывающая
государствам «стремиться гарантировать лицам, получающим пособия по
безработице, что периоды, в течение которых они выплачиваются, будут
приниматься во внимание: для получения права на пособия по инвалидности,
старости и в связи со смертью кормильца и, если необходимо, для
начисления такого пособия; для получения права на медицинское
обслуживание и на пособия по болезни, по беременности и родам и на
семейные пособия по истечении периода безработицы», в Российской
Федерации находит отражение во многих нормативных актах. Так, в
соответствии с п. 2 ст. 28 Закона о занятости время, в течение которого
гражданин в установленном законом порядке получает пособие по
безработице, стипендию, принимает участие в оплачиваемых общественных
работах, время, необходимое для переезда или переселения по направлению
органов службы занятости в другую местность для трудоустройства, а также
период временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам,
призыва на военные сборы, привлечения к мероприятиям, связанным с
198
подготовкой к военной службе (альтернативной гражданской службе),
исполнением государственных обязанностей, не прерывают трудового стажа.
Согласно п. 4 ст. 11 Федерального закона 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ
«О трудовых пенсиях в Российской Федерации»173для расчета пенсии по
старости в страховой стаж засчитываются период получения пособия по
безработице, период участия в оплачиваемых общественных работах и
период переезда или переселения по направлению государственной службы
занятости
в
другую
местность
для
трудоустройства.
Пенсия
нетрудоспособным гражданам, в том числе признанным инвалидами, а также
в случае потери кормильца назначается в соответствии с Федеральным
законом от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном
обеспечении в Российской Федерации»174. При определении права на
отдельные виды пенсий по государственному пенсионному обеспечению
может учитываться трудовой стаж – суммарная продолжительность периодов
работы и иной деятельности, которые засчитываются в страховой стаж для
получения пенсии, предусмотренной Федеральным законом «О трудовых
пенсиях в Российской Федерации». Обеспечение пособиями по временной
нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком
осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г.
№ 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством»175. В период временной
нетрудоспособности безработным гарантируется выплата пособия по
безработице или стипендии при прохождении профессиональной подготовки,
повышении квалификации, переподготовке по направлению органов службы
занятости (п. 1 ст. 28 Закона о занятости).
О приспособлении предусмотренной законом системы социального
обеспечения к особенностям труда работников, работающих неполное
рабочее время, как на это указано в ст. 25 Конвенции, свидетельствуют
нормы Закона о занятости, устанавливающие порядок определения размеров
пособия по безработице с учетом того, имелась ли у лица в течение 12
месяцев, предшествовавших началу безработицы, 26 недель оплачиваемой
работы на условиях полного рабочего дня (полной рабочей недели) или на
условиях неполного рабочего дня (неполной рабочей недели) с пересчетом на
26 календарных недель с полным рабочим днем (полной рабочей неделей).
Раздел VII Конвенции содержит специальные положения для лиц,
впервые обращающихся с заявлением о трудоустройстве. В Российской
Федерации все перечисленные в ст. 26 Конвенции категории лиц, ищущих
работу
(молодежь,
завершившая
прохождение
профессиональной
подготовки; молодежь, завершившая свое образование; молодежь,
завершившая прохождение обязательной военной службы; лица,
закончившие воспитание ребенка или оказание помощи больному, инвалиду
173
СЗ РФ 2001. № 52 (1 ч.). Ст. 4920.
СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4831.
175
СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 18.
174
199
или престарелому; лица, чей супруг скончался, если они не имеют права на
пособие в связи со смертью кормильца; разведенные или живущие отдельно
лица; лица, освобожденные из тюремного заключения; совершеннолетние
работники,
включая
инвалидов,
завершившие
прохождение
профессиональной подготовки; работники-мигранты по возвращении на
родину; лица, работавшие до этого не по найму), вправе обратиться в органы
службы занятости и на основании Закона о занятости при отсутствии
подходящей работы получить статус безработного и пособие по безработице.
Помимо этого Законом о занятости определенные категории лиц отнесены к
числу граждан, испытывающих трудности в поиске работы, для которых
предусмотрено
осуществление
дополнительных
мероприятий,
способствующих их занятости (п. 2 ст. 5). Все перечисленные в ст. 26
Конвенции категории лиц охватываются созданной в Российской Федерации
системой защиты от безработицы.
Положения раздела VIII Конвенции, устанавливающие юридические,
административные и финансовые гарантии, в той или иной мере находят
отражение в законодательстве Российской Федерации. Так, содержащееся в
ст. 27 Конвенции право лиц обратиться с жалобой в организации, ведающие
системой пособий, и затем обратиться к независимому органу в Российской
Федерации закреплено в ст. 11 Закона о занятости, в соответствии с которой
граждане вправе обжаловать решения, действия или бездействие органов
службы занятости и их должностных лиц в вышестоящий орган службы
занятости, а также в суд в порядке, установленном законодательством
Российской Федерации. Порядок рассмотрения обращений граждан
определен Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке
рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»176, Законом
Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 «Об обжаловании в суд
действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» 177,
Гражданским
процессуальным
кодексом
Российской
Федерации,
Административным регламентом Федеральной службы по труду и занятости
по предоставлению государственной услуги «Организация приема граждан,
обеспечение своевременного и полного рассмотрения обращений граждан,
принятие по ним решений и направление ответов заявителям в
установленный
законодательством
Российской
Федерации
срок»,
утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 25 ноября 2001 г.
№ 1420н178, и другими нормативными актами. Закрепленное в ст. 27
Конвенции право лица, подающего жалобу, иметь представителя или
помощника и осуществить его выбор, находит отражение в Конституции
Российской Федерации (ст. 48), Гражданском процессуальном кодексе РФ
(ст. 48), Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской
176
СЗ РФ. 2006. № 19. Ст. 2060
177
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 19. Ст. 685.
178
См. официальный сайт Минздравсоцразвития России http://www.minzdravsoc.ru /docs/mzsr/orders/1258/
200
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»179, Федеральном законе
от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в
Российской Федерации»180 и других нормативных актах.
Решение вопросов об определении ведомства, ответственного за
обеспечение эффективного управления учреждениями и службами,
ведающими вопросами применения Конвенции, и участии в процессе
управления представителей защищаемых лиц и работодателей, о которых
идет речь в ст. 28 и 29 Конвенции, не требует анализа законодательства
Российской Федерации на соответствие положениям названных статей
Конвенции.
Статья 30 Конвенции регулирует вопросы предоставления
государством или системой социального обеспечения субсидии с целью
сохранения занятости. Ее положения находят отражение в законодательстве
Российской Федерации. В Российской Федерации для осуществления
мероприятий, направленных на снижение напряженности на рынке труда,
субъектам Российской Федерации выделяются субсидии. Порядок и условия
предоставления субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов
Российской Федерации, а также осуществление контроля за их целевым
расходованием определены Правилами предоставления в 2013 году субсидий
из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на
реализацию дополнительных мероприятий, направленных на снижение
напряженности на рынке труда субъектов Российской Федерации,
утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от
15 декабря 2012 г. № 1307181. Определение правил предоставления
субсидий182 свидетельствует о принятии государством мер, обеспечивающих
использование этих субсидий только на предназначенные цели и
исключающие обман или злоупотребление со стороны получателей, как это
предусмотрено ст. 30 Конвенции.
Статьи 31–39 посвящены вопросам ратификации и денонсации
Конвенции и не требуют анализа законодательства Российской Федерации на
соответствие положениям этих статей.
Проведенный сравнительный анализ соответствия законодательства
Российской Федерации положениям Конвенции позволяет сделать вывод о
том, что законодательство Российской Федерации, регулирующее отношения
в области содействия занятости населения и защиты от безработицы, в части
употребляемых терминов, определения принимаемых мер для координации
179
СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6725.
181
СЗ РФ. 2012. № 52. Ст. 7481.
182
В соответствии с указанными Правилами предоставление субсидии осуществляется на основании
соглашения, заключенного между Федеральной службой по труду и занятости и высшим исполнительным
органом государственной власти субъекта Российской Федерации. В соглашении, в частности, обязательно
указываются сроки и порядок представления отчетности об осуществлении расходов бюджета субъекта
Российской Федерации, источником финансового обеспечения которых является субсидия, а также порядок
осуществления контроля за соблюдением субъектом Российской Федерации условий предоставления
субсидии (п. 5 Правил).
180
201
системы защиты от безработицы и политики в области занятости (раздел I
Конвенции), основных направлений такой политики и мер, обеспечивающих
содействие продуктивной занятости (раздел II), определения случаев защиты
от безработицы (раздел III), круга лиц, подлежащих такой защите (раздел IV),
и методов защиты (раздел V), установления правил выплаты пособия в
случае безработицы, предоставления права на обжалование решений
организаций, ведающих системой пособий (ст. 27 раздела VII), в целом
соответствует положениям Конвенции.
Большинство статей Конвенции находит отражение в Законе о
занятости, Трудовом кодексе Российской Федерации, иных нормативных
правовых актах Российской Федерации и субъектов Российской Федерации,
регулирующих отношения в сфере труда и защиты от безработицы, и, как
следствие, реализуется субъектами этих отношений в порядке,
установленном законодательством Российской Федерации.
Отдельные нормы Закона о занятости, устанавливающие более
продолжительный период выплаты пособия по безработице (в течение 12
месяцев), более высокие показатели процентного соотношения размера
пособия и заработной платы (в первые три месяца – 75% среднемесячного
заработка, в следующие четыре месяца – в размере 60%), определяющие
размер пособия без учета других доходов получателя и его семьи,
предусматривающие начисление пособия с первого дня признания
гражданина безработным, не допускающие прекращения, приостановки
выплаты пособия по безработице или снижения его размера в случае, когда
заинтересованное лицо добровольно оставило работу, не имея на то
уважительных причин, а также в период трудового спора, превосходят
положения Конвенции (п. 2 ст. 12, ст. 15, ст. 16, п. 2 ст. 19, п. «с» и «d» ст.
20), что свидетельствует об установлении в Российской Федерации по этим
направлениям правового регулирования более высоких гарантий защиты от
безработицы, чем предусмотрено Конвенцией.
Вместе с тем нормы законодательства Российской Федерации,
определяющие размеры пособия по безработицы, его максимальную и
минимальную величины (ст. 33, 34 Закона о занятости), не соответствуют
установленным Конвенцией международным стандартам. Размеры пособия
по безработице низкие, не обеспечивающие покрытие расходов на
минимальные основные жизненные нужды безработного. Критерии, которые
положены в основу определения минимальной и максимальной величин
пособия по безработице, в законодательстве Российской Федерации не
определены. Закон о занятости не обязывает органы службы занятости при
подборе подходящей работы учитывать особенности личного, в том числе
семейного, положения безработного.
Таким образом, ратификация Конвенции невозможна без внесения
дополнительных изменений в действующее законодательство Российской
Федерации.
202
Для приведения положений Закона о занятости в соответствие с
Конвенцией потребуется:
определить критерии установления минимальной и максимальной
величин пособия по безработице и существенно повысить размер этих
величин. Исходя из положений ст. 15 Конвенции критериями для
определения минимального размера пособия по безработице, на наш взгляд,
могли бы стать прожиточный минимум трудоспособного населения,
исчисленный в субъекте Российской Федерации, а максимального – сумма,
составляющая не менее 50% от средней заработной платы трудящихся в
субъекте Российской Федерации;
предусмотреть в ст. 4 Закона положение, согласно которому
подходящей не может считаться работа, отказ от которой обоснован
уважительными причинами, связанными с личным и семейным положением
гражданина.
Ратификация Конвенции повлечет необходимость выделения
дополнительных расходов из федерального бюджета ввиду того, что
максимальная величина пособия по безработице составляет 4900 руб.,
минимальная – 850 руб., тогда как предлагаемые в Конвенции максимальная
и минимальная величины пособия по приблизительным оценкам находятся в
пределах от 13 669 руб. (50% среднемесячной заработной платы) до 7263 руб.
(прожиточный минимум трудоспособного населения).
Учитывая, что выплата пособия по безработице осуществляется за счет
средств
федерального
бюджета,
основные
показатели
которого
183
сбалансированы на период до 2015 г. , а также то, что Российская
Федерация не ратифицировала положения Конвенции 1952 г. о минимальных
нормах социального обеспечения (далее – Конвенция № 102), определяющие
более низкий размер пособия по безработице (раздел IV), полагаем, что
работа по ратификации анализируемой Конвенции должна проводиться
поэтапно. На первом этапе необходимо достичь установленных Конвенцией
№ 102 минимальных стандартов обеспечения пособиями по безработице, а на
втором этапе переходить к достижению более высоких стандартов
обеспечения пособиями по безработице, предусмотренных анализируемой
Конвенцией.
Конвенция № 170 «О безопасности при использовании химических
веществ на производстве»
Конвенция № 170 «О безопасности при использовании химических
веществ на производстве»184 была принята Генеральной конференцией
Международной организации труда 25 июня 1990 г. (далее – Конвенция №
183
См.: Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. № 216-ФЗ «О федеральном бюджете на 2013 год и на
плановый период 2014 и 2015 годов» // СЗ РФ. 2012. № 50 (ч. 1-4). Ст. 6939.
184
Конвенция № 170 «О безопасности при использовании химических веществ на производстве» от 25
июня 1990 г. // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т.
II.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 2209 - 2219.
203
170). Конвенция № 170 вступила в силу 4 ноября 1993 г. Конвенцию
ратифицировали 17 государств185. Конвенция № 170 исходит из
необходимости защиты трудящихся от вредного воздействия химических
веществ, что также усиливает защиту всего населения и окружающей среды;
предоставления информации о химических веществах, которые работники
используют на производстве; предотвращения и сокращения числа
заболеваний и травм, вызываемых использованием химических веществ на
производстве.
Конвенция № 170 содержит общие принципы предоставления защиты
от химического воздействия на производстве, положения относительно
классификации химических веществ и принятия связанных с этим мер,
ответственности предпринимателей, прав и обязанностей трудящихся и их
представителей.
В частности, ст. 6 предусматривает разработку системы классификации
химических веществ и конкретных критериев, подходящих для
классификации всех химических веществ по виду и степени присущих им
опасностей для здоровья и физических опасностей, а также для оценки
соответствия информации, требуемой для определения того, является ли
химическое вещество опасным.
В Российской Федерации Постановлением Министерства труда и
социального развития Российской Федерации от 17 сентября 1997 г. № 44 186
утверждены «Межотраслевые правила по охране труда при использовании
химических веществ» (далее – Межотраслевые правила). Как следует, из п.
1.1 Межотраслевых правил, они разработаны с учетом отечественного и
зарубежного опыта по современному обеспечению безопасности при
использовании химических веществ в соответствии с действующими
нормативными правовыми актами, среди которых, в качестве
основополагающего, названа Конвенция № 170.
Так, в соответствии с п. 1.6 Межотраслевых правил вредные
химические вещества классифицируются:
•
по степени воздействия на организм работника (по токсичности)
на четыре класса опасности: 1-й - вещества чрезвычайно опасные, 2-й вещества высокоопасные, 3-й - вещества умеренно опасные, 4-й - вещества
малоопасные;
•
по характеру воздействия на организм работника общетоксические, раздражающие, сенсибилизирующие, канцерогенные,
мутагенные, влияющие на репродуктивную функцию и с остронаправленным
механизмом действия, способные вызывать аллергические заболевания;
канцерогены, аэрозоли преимущественного фиброгенного действия;
185
В частности, Германия, Италия, Китай, Корея, Норвегия, Польша, Швеция (по состоянию на 31 октября
2013 г.) // СПС «КонсультантПлюс»
186
«ПОТ Р М-004-97. Межотраслевые правила по охране труда при использовании химических веществ»
(утв. Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 17 сентября
1997 г. № 44) // Минтруд РФ, М., 1998
204
•
по пути проникновения в организм работника, в частности
попадающие через дыхательные пути, пищеварительную систему, кожный
покров;
•
по потенциальной опасности: способности вызывать пожар,
усиливать
пожароопасные
факторы,
отравлять
среду
обитания,
воздействовать на человека через кожу, слизистые оболочки дыхательных
путей путем непосредственного контакта или на расстоянии как при
нормальных условиях, так и при пожаре, разделяют на особоопасные,
опасные, малоопасные и безопасные вещества.
Подробнее указанные вопросы разрешаются в соответствующих
стандартах.
Здесь необходимо отметить, что Организацией объединённых наций
была одобрена и в 2003 году впервые опубликована «Согласованная на
глобальном уровне система классификации опасности и маркировки
химической продукции (СГС)» («Globally Harmonized System of Classification
and Labelling of Chemicals (GHS)»)187. Предполагается, что реализация СГС
позволит:
•
улучшить систему защиты здоровья людей и окружающей среды
в результате разработки всесторонней системы информирования об
опасности;
•
предоставить в распоряжение тех стран, у которых в настоящее
время нет никакой системы, признанную на международном уровне систему
классификации опасности;
•
снизить необходимость в проведении испытаний и оценке
химической продукции;
•
упростить международную торговлю химическими веществами,
опасность которых была должным образом оценена и определена с учётом
международных норм и правил.
Всемирный саммит по устойчивому развитию, проходивший в 2002 г. в
г. Йоханнесбург, призвал страны как можно более оперативно внедрять СГС
с тем, чтобы эта система в полном объёме применялась к 2008 году.
В Российской Федерации с 1 января 2011 г. Приказом Федерального
агентства по техническому регулированию и метрологии от 9 августа 2010 г.
№ 206-ст введён в действие национальный стандарт Российской Федерации
ГОСТ Р 53856-2010 «Классификация опасности химической продукции.
Общие требования»188 (далее – Национальный стандарт), в основу которого
были положены правила СГС. Национальный стандарт устанавливает виды
опасной химической продукции, порядок классификации опасности
химической продукции (например, обусловленной физико-химическими
свойствами: взрывчатых веществ, сжатых, сжиженных и растворенных под
187
http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/danger/publi/ghs/ghs_rev04/Russian/ST-SG-AC10-30-Rev4r.pdf
188
Приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 9 августа 2010 г. №
206-ст «Об утверждении национального стандарта» // СПС «КонсультантПлюс»
205
давлением газов, воспламеняющихся газов, продукции в аэрозольной
упаковке, представляющей собой воспламеняющуюся (горючую) жидкость
или твёрдое вещество, имеющей характер самонагревающейся, окисляющей,
выделяющей воспламеняющиеся газы при взаимодействии с водой,
вызывающей коррозию металлов и т.п.), в том числе связанной с
воздействием химической продукции на человека и с воздействием
химической продукции на окружающую среду. Таким образом, российское
законодательство не только отвечает требованиям Конвенции № 170 о
создании национальной системы классификации опасности химических
веществ, но и основано на признанном мировым сообществом документе.
Статьи 7 и 8 Конвенции № 170 посвящены вопросам этикетирования,
маркировки химических веществ и получения карт данных по безопасности
химических веществ. В частности, все химические вещества должны быть
маркированы таким образом, чтобы давалась основная информация об их
характере. Опасные химические вещества этикетируются дополнительно
таким образом, чтобы информация о них легко понималась трудящимися и
чтобы давалась основная информация относительно их классификации,
представляемой ими опасности и мер предосторожности, которые следует
предпринимать. Что касается опасных химических веществ, то
предприниматели должны получать карты данных по безопасности
химических веществ, содержащие подробную основную информацию
относительно их идентификации, поставщика, классификации, опасностей,
мер предосторожности и мероприятий, осуществляемых в аварийных
ситуациях.
Российское законодательство содержит аналогичные требования. Так, в
соответствии с п. 5.1 – 5.3 Межотраслевых правил все химические вещества
должны быть снабжены этикетками. На этикетке должна присутствовать
также информация, включающая:
а) факторы риска для организма человека;
б) меры предосторожности;
в) квалификацию вещества (по степени воздействия на организм
работника, по характеру воздействия на организм работника, по
потенциальной опасности вызывать пожар, усиливать опасные факторы
пожара);
г) указание, где находится паспорт безопасности вещества (материала),
содержащий дополнительную информацию (у предпринимателя).
При необходимости, на этикетке должны быть указаны сведения об
особых условиях хранения или предупредительная надпись: «Вскрывать в
специальных условиях» (условия указываются в нормативно-технической
документации на продукт).
Обязанность предпринимателя получить паспорт безопасности веществ
(материалов), содержащий подробную информацию относительно их
идентификации,
поставщика,
классификации,
опасностей,
мер
206
предосторожности и мероприятий, осуществляемых в аварийных ситуациях,
закреплена в п. 5.10 Межотраслевых правил.
Кроме того, Приказами Федерального агентства по техническому
регулированию и метрологии от 12 августа 2008 г. № 164-ст и № 165-ст 189 с 1
января 2009 г. введены в действие Межгосударственные стандарты «Паспорт
безопасности химической продукции. Общие требования. ГОСТ 30333-2007»
и ГОСТ 31340-2007 «Предупредительная маркировка химической продукции.
Общие требования», которые в части минимальных требований к
содержанию паспорта безопасности и маркировки отдельных видов
химической продукции соответствует правилам СГС.
В Конвенции № 170 нашли также отражение нормы, посвящённые
ответственности поставщиков и предпринимателей, мерам, принимаемым
ими для обеспечения безопасности работы с химическими веществами,
транспортировке и утилизации химических веществ или контейнеров, их
содержавших.
В российском законодательстве нет единого акта, регулирующего
указанные вопросы на федеральном уровне, несмотря на то, что его
разработка ведётся уже несколько лет. В настоящее время наиболее важным
и перспективным направлением регламентации рассматриваемой сферы
является техническое регулирование. 27 декабря 2002 г. был принят
Федеральный закон № 184-ФЗ «О техническом регулировании» 190, в
соответствии с которым обязательные требования к продукции, а также к
процессам её производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации
должны устанавливаться техническими регламентами. В частности, 6
октября 2009 г. на рассмотрение в Государственную Думу был внесён проект
федерального закона № 261818-5 «Технический регламент «О безопасности
химической продукции»191. Как следовало из пояснительной записки к
законопроекту, реализация требований технического регламента повысило
бы ответственность изготовителей (поставщиков) химической продукции за
классификацию химической продукции по присущим ей опасным свойствам,
оформление Паспорта безопасности на химическую продукцию и
применения в полном объеме, в соответствии с установленным классом
(подклассом или типом) опасности, необходимых элементов маркировки
химической продукции, что, в свою очередь, послужило бы побуждающим
мотивом к использованию, разработке и изготовлению наиболее безопасной
химической продукции. Вместе с тем, 13 ноября 2012 года Постановлением
Государственной Думы было принято решение отклонить законопроект в
189
Приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12 августа 2008 г. №
164-ст «О введении в действие межгосударственного стандарта» // СПС «КонсультантПлюс»; Приказ
Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12 августа 2008 г. № 165-ст «О
введении в действие межгосударственного стандарта» // СПС «КонсультантПлюс»
190
Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» // СЗ РФ. 2002. №
52 (ч. 1). Ст. 5140
191
Проект федерального закона № 261818-5 «Технический регламент «О безопасности химической
продукции» // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=261818-5&02
207
связи с подготовкой проекта технического регламента Таможенного союза
«О безопасности химической продукции»192 (далее – проект технического
регламента ТС), который прошел процедуру публичного обсуждения и
находится на стадии внутригосударственного согласования.
Проект
технического
регламента
ТС
устанавливает
обязательные для применения и исполнения требования к химической
продукции или связанным с требованиями к химической продукции
процессам производства, использования, хранения, перевозки
(транспортирования), реализации и утилизации, а также содержит
правила и формы оценки соответствия, правила идентификации и
классификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке,
этикеткам и правилам их нанесения. Технический регламент ТС
разработан с учетом рекомендаций СГС в части:
1) установления единых правил и критериев классификации
химической продукции по опасным свойствам;
2) установления единых правил маркирования химической
продукции, классифицированной как опасная химическая продукция;
3) установления единых правил оформления Паспорта безопасности.
Вывод. Таким образом, в настоящее время представляется
целесообразным сосредоточить внимание законодателей, прежде всего, на
принятии технического регламента ТС в целях создания единого правового
регулирования использования химических веществ на национальном уровне.
Ратифицировать Конвенцию № 170 в данный период полагаем
преждевременным.
Конвенция № 171 «О ночном труде»
Конвенция № 171 «О ночном труде» (далее – Конвенция № 171) была
принята Генеральной конференцией Международной организации труда 26
июня 1990 г.. Конвенция № 170 вступила в силу 4 января 1995 г. Конвенцию
ратифицировали 11 государств193.
Особое международное внимание к ночному труду обусловлено
влиянием работы в ночное время на нормальный биологический ритм
организма, которое может выражаться, в частности, в негативных
последствиях для здоровья. Основная идея Конвенции № 171 отражена в ст.
3, в соответствии с которой необходимо принятие конкретных мер,
требуемых в силу особенностей ночного труда, в отношении трудящихся,
работающих в ночное время, с целью охраны их здоровья, содействия им в
выполнении их семейных и общественных обязанностей, предоставления им
возможностей для профессионального роста и выплаты соответствующей
192
http://www.tsouz.ru/db/techreglam/Documents/%D0%A0%D0%B5%D0%B3%D0%BB
%20%D0%A2%D0%A1%20%D1%85%D0%B8%D0%BC%D0%B8%D1%8F.pdf
193
В частности, Бельгия, Литва, Португалия, Словакия, Чехия (по состоянию на 31 октября 2013 г.) // СПС
«КонсультантПлюс»
208
компенсации. Такие меры должны быть приняты также в области
безопасности труда и охраны материнства для всех трудящихся,
выполняющих работу в ночное время. Конвенция № 171 под ночным трудом
понимает любую работу, которая осуществляется в течение периода
продолжительностью не менее семи часов подряд, включая промежуток
между полуночью и 5 часами утра (ст. 1). Российское законодательство более
конкретно – согласно ст. 96 ТК РФ, ночное время – это время с 22 часов до 6
часов, что, между тем, соответствует норме Конвенции.
Конвенция № 171 предусматривает принятие следующих мер в целях
охраны здоровья работников, осуществляющих ночной труд:
- предоставление по просьбе трудящихся права на прохождение
бесплатного медицинского обследования и на получение консультаций
относительно того, как уменьшить или избежать ущерба для здоровья,
связанного с их работой (ст. 4). Российское законодательство аналогичной
нормы не содержит ни в ТК РФ, ни в специальных актах. Так, например,
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития
Российской Федерации от 12 апреля 2011 г. № 302н194 был утверждён
перечень вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при
выполнении которых проводятся обязательные предварительные и
периодические медицинские осмотры (обследования), и порядок проведения
обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров
(обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с
вредными и (или) опасными условиями труда. Вместе с тем, указанный
перечень не включает работы, выполняемые в ночное время.
- предоставление трудящимся, выполняющим работу в ночное время,
соответствующих возможностей для получения первой медицинской
помощи, включая их быструю доставку, в случае необходимости, в такое
место, где может быть обеспечено должное лечение (ст. 5). Российское
законодательство аналогичной нормы не содержит.
- трудящиеся, работающие в ночное время и признанные по причинам
состояния здоровья непригодными для ночного труда, переводятся, по мере
возможности, на сходную работу, которую они способны выполнять; если
перевод на такую работу практически неосуществим, то эти трудящиеся
получают такие же пособия, как и другие трудящиеся, которые являются
нетрудоспособными или не могут найти работу; трудящемуся, работающему
в ночное время и признанному временно непригодным для ночного труда,
обеспечивается такая же защита от увольнения или предупреждения об
увольнении, как и другим трудящимся, которые не допускаются к работе по
состоянию здоровья (ст. 6). ТК РФ в ст. 224 предусматривает обязанность
194
Приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12 апреля
2011 г. № 302н «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ,
при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские
осмотры (обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и периодических
медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и
(или) опасными условиями труда» // Российская газета. 2012. № 73 (приложение № 1).
209
работодателя осуществлять перевод работников, нуждающихся по состоянию
здоровья в предоставлении им более лёгкой работы, на другую работу в
соответствии с медицинским заключением с соответствующей оплатой.
Порядок перевода работника установлен в ст. 73 ТК РФ. В случае признания
работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии
с медицинским заключением трудовой договор с ним подлежит
прекращению (ст. 83 ТК РФ). Порядок выплаты пособия по безработице,
временной нетрудоспособности и инвалидности установлены соответственно
Законом Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости
населения в Российской Федерации», Федеральным законом от 29 декабря
2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай
временной нетрудоспособности и в связи с материнством» и Федеральным
законом от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в
Российской Федерации».
- компенсации трудящимся, работающим в ночное время, касающиеся
продолжительности рабочего времени, оплаты труда или аналогичных льгот,
должны учитывать особенности ночного труда (ст. 8). Согласно ст. 149 ТК
РФ при выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных
(работе в ночное время), работнику производятся соответствующие выплаты,
предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым
договором. Размеры выплат, установленные коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, не
могут быть ниже установленных трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. В
соответствии со ст. 154 ТК РФ каждый час работы в ночное время
оплачивается в повышенном размере по сравнению с работой в нормальных
условиях, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством
и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права. Минимальные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное
время устанавливаются Правительством Российской Федерации с учетом
мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений. Конкретные размеры повышения оплаты труда за
работу в ночное время устанавливаются коллективным договором,
локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения
представительного органа работников, трудовым договором. В настоящее
время Постановление Правительства Российской Федерации от 22 июля 2008
г. № 554195 установило, что минимальный размер повышения оплаты труда за
работу в ночное время (с 22 часов до 6 часов) составляет 20 процентов
195
Постановление Правительства Российской Федерации от 22 июля 2008 г. № 554 «О минимальном
размере повышения оплаты труда за работу в ночное время» // СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3640
210
часовой тарифной ставки (оклада (должностного оклада), рассчитанного за
час работы) за каждый час работы в ночное время.
- трудящимся, работающим в ночное время, а также, по мере
необходимости, другим трудящимся, в период, когда они заняты ночным
трудом, предоставляются соответствующие социально-бытовые услуги (ст.
9). Российское законодательство аналогичной нормы не содержит.
- до введения рабочих графиков, требующих использования ночного
труда, предприниматель проводит консультации с представителями
заинтересованных трудящихся относительно конкретного содержания таких
графиков и форм организации труда в ночное время, которые наиболее
приспособлены к предприятию и его персоналу, а также относительно
необходимых мер по гигиене труда и социально-бытовым службам. На
предприятиях, использующих труд работников, работающих в ночное время,
эти консультации проводятся регулярно (ст. 10). В соответствии со ст. 190
ТК РФ правила внутреннего трудового распорядка утверждаются
работодателем с учетом мнения представительного органа работников, что
соответствует общим подходам Конвенции. Вместе с тем, в российском
законодательстве отсутствует специальная норма относительно графиков и
форм организации труда в ночное время, а также необходимых мер по
гигиене труда и социально-бытовым службам. Указанные нормы и правила
разрабатываются самим работодателем. Вместе с тем, представляется
целесообразным на национальном уровне разработать единую форму,
которая учитывала бы специфику ночного труда.
Отдельно Конвенцией № 171 регламентированы вопросы, касающиеся
труда женщин, работающих в ночное время. Так, должны приниматься меры,
обеспечивающие наличие альтернативной ночному труду работы до и после
рождения ребенка в течение периода продолжительностью, по крайней мере,
шестнадцать недель, из которых не менее восьми недель должны
предшествовать предполагаемой дате рождения ребенка, а также в течение
дополнительных периодов, в отношении которых имеется медицинское
заключение. Указанные меры могут включать перевод на работу в дневное
время, если это возможно, предоставление пособий по социальному
обеспечению или продление отпуска по беременности и родам. Кроме того, в
течение такого периода трудящаяся женщина не может быть уволена и не
может получить предупреждение об увольнении, за исключением случая
наличия законных оснований, не связанных с беременностью или рождением
ребенка; доход трудящейся женщины должен поддерживаться на уровне,
достаточном для содержания ее самой и ее ребенка в соответствии с
надлежащим уровнем жизни; трудящаяся женщина не теряет льгот,
связанных с положением, выслугой лет и возможностями профессионального
продвижения, которые могут предоставляться ей в силу того, что она
работает в ночное время (ст. 7). По российскому законодательству согласно
ст. 259 ТК РФ привлечение к ночному труду беременных женщин запрещено,
а женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускается привлекать к
211
ночному труду только с их письменного согласия и при условии, что это не
запрещено им в соответствии с медицинским заключением. Аналогичное
правило применяется и в отношении матерей и отцов, воспитывающих без
супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет, работников, имеющих детейинвалидов, и работников, осуществляющих уход за больными членами их
семей в соответствии с медицинским заключением. Вместе с тем, за рамками
правового регулирования на национальном уровне остались вопросы
принятия мер, обеспечивающих наличие альтернативной ночному труду
работы для трудящихся женщин, а также предоставления отдельных льгот и
гарантий, связанных с осуществлением женщинами труда в ночное время.
Вывод. Таким образом, ряд положений Конвенции нашли отражение в
российском законодательстве. Тем не менее, ратификация Конвенции
потребует внесения существенных изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации, в части регламентации гарантий,
предоставляемых трудящимся, выполняющим работу в ночное время.
Прежде всего, это касается предоставления бесплатного медицинского
обслуживания, в том числе прохождения бесплатного обследования и
получения первой медицинской помощи, принятия мер, обеспечивающих
наличие альтернативной ночному труду работы для трудящихся женщин, а
также сохранения за женщиной льгот при переводе на альтернативную
ночному труду работу, предоставляемых в силу того, что она работала в
ночное время. Ввиду указанных обстоятельств ратификацию Конвенции №
171 считаем преждевременным.
Конвенция № 172 «Об условиях труда в гостиницах, ресторанах и
аналогичных заведениях»
Конвенция № 172 «Об условиях труда в гостиницах, ресторанах и
аналогичных заведениях»196 (далее – Конвенция № 172) была принята
Генеральной конференцией Международной организации труда 25 июня
1991 г. Конвенция № 172 вступила в силу 7 июля 1994 г. Конвенцию
ратифицировали 15 государств197. Целью Конвенции № 172 является
улучшение условий труда, перспектив профессионального роста и
укрепление гарантий занятости в интересах лиц, осуществляющих свою
деятельность в сфере гостиничного, ресторанного и аналогичного им
бизнеса. Конвенция устанавливает минимальные стандарты для указанной
категории трудящихся по установлению нормальной продолжительности
рабочего времени и времени отдыха, включая право на отпуск; повышенной
оплате сверхурочной работы по более высокой ставке оплаты труда;
принятию графиков работы с учетом возможности организовать
196
Конвенция № 172 «Об условиях труда в гостиницах, ресторанах и аналогичных заведениях» от 25 июня
1991 г. // СПС «КонсультантПлюс»
197
В частности, Австрия, Германия, Ирландия, Испания, Кипр, Люксембург, Швейцария (по состоянию на
31 октября 2013 г.) // СПС «КонсультантПлюс»
212
соответствующим образом личную и семейную жизнь; установлению
фиксированной основной заработной платы, выплачиваемой регулярно,
независимо от чаевых.
Российское законодательство не содержит специальных норм,
регулирующих трудовые отношения в сфере малого предпринимательства,
включая сферу бытового обслуживания. На трудящихся, работающих в
гостиницах, ресторанах и аналогичных заведениях, распространяются общие
положения ТК РФ.
Согласно п. 1 ст. 4 Конвенции № 172 термин «рабочее время» означает
время, в течение которого трудящийся находится в распоряжении
предпринимателя, если только это не определяется иначе национальными
законодательством или практикой. В России под рабочим временем
понимается время, в течение которого работник в соответствии с правилами
внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен
исполнять трудовые обязанности (ст. 91 ТК РФ).
Трудящиеся имеют право на разумной продолжительности нормальное
рабочее время и сверхурочную работу, им предоставляются приемлемый
минимальный ежедневный и еженедельный отдых, а также ежегодный
оплачиваемый отпуск, в соответствии с национальными законодательством и
практикой (п. 2 и 3 ст. 4, п. 2 ст. 5 Конвенции). Аналогичную норму
содержит и ТК РФ: «работник имеет право на отдых, обеспечиваемый
установлением нормальной продолжительности рабочего времени,
сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий
работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих
праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков» (ст. 21 ТК РФ). В
случаях, когда истекает срок действия контракта или когда период
непрерывной работы трудящихся недостаточно продолжителен, чтобы они
получили право на полный ежегодный отпуск, заинтересованные трудящиеся
получают право на оплачиваемый отпуск, продолжительность которого
пропорциональна продолжительности работы на предприятии, или на
выплату соответствующей денежной компенсации, что определяется
посредством коллективных переговоров или в соответствии с
национальными законодательством или практикой (п. 3 ст. 5 Конвенции). В
соответствии со ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год
работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной
работы у данного работодателя. И только по соглашению сторон
оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен до истечения
шести месяцев. Согласно ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По
письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть
предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев
увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается
последний день отпуска. При увольнении в связи с истечением срока
трудового договора отпуск с последующим увольнением может
213
предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично
выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения
также считается последний день отпуска.
Если трудящиеся в случае необходимости привлекаются к работе в
праздничные дни, то они получают соответствующую компенсацию в виде
свободного времени или денежного вознаграждения, что определяется
посредством коллективных переговоров или в соответствии с
национальными законодательством или практикой (ст. 5 Конвенции). В
соответствии со ст. 113 ТК РФ привлечение работников к работе в выходные
и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в
случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от
срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа
организации в целом или ее отдельных структурных подразделений,
индивидуального предпринимателя. Работа в выходной или нерабочий
праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:
- сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам;
- работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым
тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой
тарифной ставки;
- работникам, получающим оклад (должностной оклад), - в размере не
менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного
оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если
работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в
пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной
дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или
час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась
сверх месячной нормы рабочего времени.
По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий
праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом
случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в
одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит (ст. 153 ТК РФ).
В развитых странах Европы на работников ресторанов и гостиниц
распространяются образцы и стандарты МОТ198. В частности, в Финляндии
для работников гостиниц, ресторанов, кафе и столовых, баз отдыха и ряда
предприятий, их обслуживающих, количество рабочих часов составляет
112,5 часа за каждый 3-недельный период; при количестве рабочих часов 91 112,5 за каждый 3-недельный период предоставляется 11 дополнительных
выходных дней в год или эквивалент того, что предоставляется тем, кто
работает на неполную ставку и занят 5 дней в неделю; все часы работы
свыше 120 часов за 3-недельный период должны рассматриваться как
сверхурочные, которые должны оплачиваться в полуторном размере для
198
См. подробнее: Зайцева О. Торговля как «серая» сфера трудового права // Кадровик. Трудовое право для
кадровика. 2009. № 9. С. 49 - 56.
214
первых 18 часов и в двойном - сверх того. Ставка за работу, выполняемую в
воскресный день, должна быть удвоена против обычной. Работа,
выполняемая в будний день, который является выходным для работника,
должна оплачиваться по двойной обычной ставке. Надбавка 50% должна
выплачиваться за работу, выполняемую в дополнительный выходной день.
Прочие часы работы сверх оговоренных должны оплачиваться по обычной
почасовой ставке. Представляется, что указанная практика регулирования
может быть полезной и для Российской Федерации.
Статья 6 Конвенции № 172 регламентирует вопросы получения
трудящимися в сфере гостиничного и ресторанного бизнеса чаевых. Так,
термин «чаевые» означает сумму денег, которая добровольно вручается
клиентом трудящемуся в дополнение к той сумме, которую клиент должен
выплатить за оказанные услуги. Независимо от чаевых, заинтересованные
трудящиеся получают основную зарплату, выплачиваемую регулярно. В
российском законодательстве отсутствует легальное определение указанного
термина. Однако такой термин встречается в юридической литературе,
подзаконных актах и судебной практике. Согласно российской судебной
практике чаевые не являются по своему существу платой за товар или
оказанные услуги, а могут расцениваться лишь как премиальные,
предназначенные лично официанту199. Вместе с тем, существует и другой
подход, при котором чаевые включаются в счёт отдельной строкой, - в этом
случае такая сумма входит в состав выручки организации200.
Вывод. Конвенции № 172 представляет несомненный интерес, однако
её ратификацию полагаем преждевременной. Российское законодательство в
части общих положений отвечает, в целом, требованиям Конвенции.
Единственным исключением здесь является предоставление права работнику
на оплачиваемый отпуск даже в случае отсутствия достаточно
продолжительного периода непрерывной работы. ТК РФ, как отмечалось
выше, предоставляет такое право, только не работнику, а работодателю
(предоставить сотруднику отпуск). Таким образом, в случае ратификации
Конвенции № 172 потребуется внести соответствующее изменение в ТК РФ.
Вместе с тем, российское законодательство не содержит специального
регулирования указанной деятельности, что на практике может создать
существенные трудности для реализации положений Конвенции. Таким
образом, представляется разумным до ратификации Конвенции внести
соответствующие изменения в российское законодательство в части
регламентации порядка осуществления регулярной сверхурочной работы
свыше предела установленной продолжительности рабочей недели, работы в
ночное время, получения «чаевых».
199
Постановление ФАС Центрального округа от 22 июля 2003 г. № А54-618А/03-С21 «За продажу товаров,
выполнение работ либо оказание услуг без применения контрольно-кассовой машины установлена
административная ответственность» // СПС «КонсультантПлюс»
200
См. Письмо УМНС по г. Москве от 27.02.2001 N 03-12/9764 // Московский налоговый курьер. 2001. № 8.
215
Конвенция № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени»
Конвенция № 175 «О работе на условиях неполного рабочего
времени»201 (далее – Конвенция № 175) была принята Генеральной
конференцией Международной организации труда 24 июня 1994 г.
Конвенция № 175 вступила в силу 28 февраля 1998 г. Конвенцию
ратифицировали 14 государств202. Конвенция № 175 направлена на защиту
прав трудящихся, занятых неполное рабочее время, в таких областях, как
доступ к занятости, условия труда и социальное обеспечение.
Согласно ст. 4 Конвенции № 175 должны приниматься меры для
обеспечения того, чтобы трудящиеся, занятые неполное рабочее время,
пользовались такой же защитой, как и находящиеся в сравнимой ситуации
трудящиеся, занятые полное рабочее время, в отношении: права на
организацию, права на ведение коллективных переговоров и права на
деятельность в качестве представителей работников; безопасности и гигиены
труда; дискриминации в области труда и занятий. Кроме того, ст. 7
Конвенции № 175 предусматривает, что таким работникам должны быть
предоставлены условия, эквивалентные тем, которые имеют трудящиеся,
занятые полное рабочее время и находящиеся в сравнимой ситуации, в
следующих областях: защита материнства; прекращение трудовых
отношений; ежегодный оплачиваемый отпуск или оплачиваемые
праздничные дни; отпуск по болезни при том понимании, что денежные
выплаты могут рассчитываться пропорционально продолжительности
рабочего времени или заработкам. В отношении некоторых видов
социального обеспечения и в отношении защиты материнства для
работников, оплата труда которых ниже определенного на национальном
уровне минимума, могут устанавливаться изъятия в применении Конвенции.
Речь идет не о минимальном размере труда, а о минимуме заработной платы,
при достижении которого работник начинает пользоваться защитой
Конвенции203.
Вместе с тем, ст. 5 предусматривает принятие мер на национальном
уровне, обеспечивающих, чтобы трудящиеся, занятые неполное рабочее
время, не получали, единственно по причине того, что они заняты неполное
рабочее время, основную зарплату, рассчитываемую на почасовой основе, по
итогам работы предприятия или сдельно, которая была бы меньше, чем
рассчитываемая теми же методами основная заработная плата трудящихся,
занятых полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации.
201
Конвенция № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» от 24 июня 1994 г. // СПС
«КонсультантПлюс»
202
В частности, Венгрия, Италия, Нидерланды, Португалия, Словения, Финляндия, Швеция.
203
См. подробнее: Лютов Н. Международно-правовое регулирование рабочего времени и времени отдыха
отдельных категорий работников // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2011. N 9. С. 30 - 38.
216
Предусмотренные законом системы социального обеспечения,
охватывающие лиц, занятых профессиональной деятельностью, должны быть
приспособлены таким образом, чтобы трудящиеся, занятые неполное рабочее
время, пользовались условиями, эквивалентными тем, которыми пользуются
трудящиеся, занятые полное рабочее время и находящиеся в сравнимой
ситуации;
эти
условия
могут
определяться
пропорционально
продолжительности рабочего времени, взносам или заработкам, или другими
методами, соответствующими национальным законодательству и практике
(ст. 6).
Работа на условиях неполного рабочего времени воспринимается, с
точки зрения Конвенции № 175, в качестве меры, направленной на
увеличение занятости. Поэтому в соответствии со ст. 9 и 10 государствами
должны приниматься меры, облегчающие доступ к продуктивной и свободно
избранной работе на условиях неполного рабочего времени при условии, что
переход с режима неполного рабочего времени на полное и наоборот
осуществляется исключительно добровольно.
Такие меры должны включать: пересмотр законодательства,
способного воспрепятствовать работе на условиях неполного рабочего
времени, или даче согласия на нее, или вызвать негативное отношение к ней;
использование служб занятости, где таковые существуют, для выявления
имеющихся возможностей трудоустройства на условиях неполного рабочего
времени и ознакомления с ними в ходе информационной деятельности и
деятельности по трудоустройству; особое внимание в рамках политики в
области занятости к нуждам и пожеланиям отдельных групп, таких как
безработные, работники с семейными обязанностями, пожилые работники,
работники-инвалиды и работники, посещающие курсы общего образования
или профессиональной подготовки.
Согласно ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и
работодателем неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя
могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии. При
этом работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или
неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из
родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до
четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а
также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии
с медицинским заключением.
При работе на условиях неполного рабочего времени согласно
российскому законодательству оплата труда работника производится
пропорционально отработанному им времени или в зависимости от
выполненного им объема работ.
Также ТК РФ содержит норму, устанавливающую, что работа на
условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо
ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого
отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
217
Вместе с тем, в ТК РФ отсутствует определение понятия «неполное
рабочее время». Согласно п. «a» ст. 1 Конвенции № 175 под трудящимся,
занятым неполное рабочее время, понимается работающее по найму лицо,
нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше
нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых
полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации.
Ст. 8 Конвенции № 175 предусматривает установление минимальных
норм продолжительности рабочего времени. ТК РФ такой нормы не
содержит. Ст. 91 ТК РФ устанавливает лишь нормальную
продолжительность рабочего времени, которая не должна превышать 40
часов. Однако соответствии со статьей 423 ТК РФ впредь до приведения
законов и иных нормативных правовых актов в соответствие с ТК РФ,
нормативные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории РФ,
применяются в части, не противоречащей ТК РФ. В настоящее время
единственным актом, нормативно закрепляющим продолжительность работы
на условиях неполного рабочего времени является Постановление
Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51
«Об утверждении Положения о порядке и условиях применения труда
женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время» 204 (далее –
Положение). Согласно п. 8 Положения при установлении режимов труда с
неполным рабочим временем продолжительность рабочего дня (смены), как
правило, не должна быть менее 4 часов и рабочей недели - менее 20 - 24
часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе.
Вывод. Таким образом, внутреннее российское законодательство не
содержит каких-либо изъятий, относящихся к работе в неполное рабочее
время и отвечает требованиям Конвенции. Более того, Российская Федерация
является участницей Конвенции № 100 «Относительно равного
вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности» от 29 июня
1951 г.205, Конвенции № 111 «Относительно дискриминации в области труда
и занятий» от 25 июня 1958 г.206 и Конвенции № 156 «О равном обращении и
равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с
семейными обязанностями» от 23 июня 1981 г.207, положения которых легли в
основу Конвенции № 175. Вместе с тем, полагаем целесообразным
204
Постановление Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51 «Об
утверждении Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих
неполное рабочее время» // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1980. № 8
205
Конвенция № 100 «Относительно равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности»
от 29 июня 1951 г. // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 1956. Т. I.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1034 - 1038.
206
Конвенция № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» от 25 июня 1958 г. //
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 1262 - 1265.
207
Конвенция № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин:
трудящиеся с семейными обязанностями» от 23 июня 1981 г. // Конвенции и рекомендации, принятые
Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1957
- 1961.
218
урегулировать на национальном уровне вопросы, связанные с определением
режима работы на условиях неполного рабочего времени путём внесения
соответствующих изменений в ТК РФ до ратификации Конвенции № 175.
Конвенция № 177 «О надомном труде»
Конвенция МОТ № 177 «О надомном труде» (далее – Конвенция №
177) заключена в г. Женеве 20 июня 1996 г.
Конвенция вступила в силу 22 апреля 2000 г. Российской Федерации
Конвенция № 177 ратифицирована не была.
Основная цель Конвенции № 177 заключается в том, чтобы
соответствующей категории работников, заключивших договоры о работе
вне помещений работодателя, были предоставлены те же права, которыми
пользуются все работники, заключившие обычные трудовые договоры.
Труд вне места нахождения работодателя был достаточно
распространен на всех этапах существования трудового законодательства,
однако именно в последние два десятка лет труд таких работников стал
предметом особого внимания как в Российской Федерации, так и на
международном уровне. Использование труда надомников, особенно в
текстильной промышленности, стало альтернативой классической занятости
по обычным трудовым договорам.
Массовое использование надомного труда – это доведение до
логического конца процесса «оптимизации» производства, т.е. сокращения
издержек. Самый дешевый способ сшить какую-либо вещь в массовых
количествах – сделать это с помощью надомных работников, находящихся,
как правило, в Юго-Восточной Азии. При такой организации бизнеса
крупные транснациональные компании находят подрядчиков для
изготовления одежды, освобождая себя от каких-либо расходов и
ответственности в отношении рабочей силы, а подрядчики набирают для
исполнения заказа работников-надомников. Как правило, трудовые договоры
с такими работниками не заключаются, а оплата труда мизерная208.
Статья 1 Конвенции определяет, что термин «надомный труд» означает
работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет:
i) по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но
не в производственных помещениях работодателя;
ii) за вознаграждение;
iii) с целью производства товаров или услуг, согласно указаниям
работодателя, независимо от того, кто предоставляет оборудование,
материалы или другие используемые ресурсы,
если только это лицо не располагает такой степенью автономии и
экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать
208
См.: Гусов К.Н., Курилин М.Н. Международно-правовое регулирование труда (в конвенциях и
рекомендациях МОТ). М. 1992. С. 202-203.
219
его независимым работником в соответствии с национальным
законодательством или судебными решениями.
Из аналогичного понимания надомного труда исходит и Рекомендация
МОТ № 184 «О надомном труде».
При этом Конвенция № 177 упоминает о том, что лица со статусом
наемных работников не становятся надомниками в смысле настоящей
Конвенции в силу одного только факта выполнения ими время от времени
работы в качестве наемных работников на дому, а не на своем обычном
рабочем месте.
Таким образом, можно выделить три признака надомного труда по
Конвенции: а) выполнение работы вне помещений работодателя; б)
возмездность; в) производство товаров и услуг согласно указаниям
работодателя.
В Российской Федерации вне места расположения работодателя
трудятся две категории работников, отвечающие указанным критериям, –
надомники и дистанционные работники. Труду первых посвящена гл. 49 ТК
РФ, которая так и называется «Особенности регулирования труда
надомников». Труду вторых посвящена глава 491 ТК РФ «Особенности
регулирования труда дистанционных работников».
Статья 310 ТК РФ определяет надомников как лиц, заключивших
трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с
использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем
либо приобретаемых надомником за свой счет.
Согласно ст. 3121 ТК РФ дистанционными работниками считаются
лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе.
Дистанционной работой является выполнение определенной трудовым
договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его
филиала,
представительства,
иного
обособленного
структурного
подразделения (включая расположенные в другой местности), вне
стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно
находящихся под контролем работодателя, при условии использования для
выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия
между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее
выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего
пользования, в том числе сети «Интернет».
Преимущества работы на дому очевидны как для работников, так и для
работодателей. Работникам не нужно тратить свое время и деньги на то,
чтобы добираться от дома до места работы; им не нужно подчиняться
требованиям трудовой дисциплины, работу они могут выполнять в удобное
для себя время, им не нужно подчиняться корпоративному дресс-коду
работодателя и т. п. Работодатель же может экономить на аренде помещений,
оборудовании, снижает риски привлечения к ответственности за нарушение
правил охраны труда.
220
Однако помимо достоинств у дистанционной работы есть и свои
недостатки. Поскольку чаще всего дистанционная работа дополняет, а не
заменяет обычную работу, нагрузка на работников увеличивается;
продолжительность рабочего времени не контролируется, поэтому зачастую
она
значительно
превышает
нормальную;
работники,
занятые
дистанционным трудом, отвлекаются от своих обычных домашних дел,
например, от ухода за детьми; они фактически утрачивают часть своих
жилых помещений, превращая жилые комнаты в офисы. Согласно опросам,
более половины российских надомников трудятся по вечерам и ночам на
кухнях209.
Надомники нередко становятся изолированными от остального
трудового коллектива, что приводит к утрате социальных связей;
работодатели в большей степени рискуют потерять конфиденциальную
информацию.
Статья 4 Конвенции № 177 направлена на создание равных условий для
надомных работников. Так, устанавливается, что национальная политика в
области надомного труда должна, по мере возможности, содействовать
равенству в обращении между надомниками и другими наемными
работниками с учетом особенностей надомного труда и, по мере
необходимости, условий, действующих в отношении такого же или
аналогичного вида работы, выполняемой на предприятии.
Равенство в обращении должно поощряться, в частности, в отношении:
a) права надомников на создание организаций или вступление в
организации по их собственному выбору и на участие в деятельности таких
организаций;
b) защиты от дискриминации в области труда и занятий;
c) защиты в области безопасности и гигиены труда;
d) оплаты труда;
e) защиты посредством установленных законодательством систем
социального обеспечения;
f) доступа к профессиональной подготовке;
g) минимального возраста приема на работу или допуска к трудовой
деятельности; и
h) защиты материнства.
В соответствии со ст. 5 Конвенции № 177 национальная политика в
области
надомного
труда
должна
проводиться
посредством
законодательства, коллективных договоров, арбитражных решений или
любым другим надлежащим способом, соответствующим национальной
практике.
Общие принципы регулирования надомного и дистанционного труда,
заложенные в ТК РФ, не позволяют ограничивать права надомников и
209
Минусы телеработы.
com/content/view/177/63/.
//
MIAZ
POISK
Inc.
[Электронный
ресурс].
URL:
miaz-poisk.
221
дистанционных работников по сравнению с обычными работниками,
заключившими «типичные» трудовые договоры. Все изъятия установленные
ТК РФ, обусловлены исключительно особенностями правового положения
таких работников и связаны с исполнением ими трудовой функции и
рабочего времени.
Рекомендация № 184, дополняющая рассматриваемую Конвенцию,
устанавливает, что работодатели, использующие труд надомников, должны
нести обязанность по по уведомлению компетентного органа, если они
предоставляют работу надомникам впервые. Работодатели должны вести
учет надомников, дифференцируя, сколько мужчин и склько женщин занято
надомным трудом.
Кроме того, работодатели обязаны вести регистрационные листы
рабочих заданий, порученных надомнику, с указанием:
а) времени, отводимого для их выполнения;
b) тарифных ставок оплаты труда;
c) возникших у надомников издержек, если таковые имеются, и
размеров выплаченной в связи с этим компенсации;
d) любых удержаний из заработной платы, произведенных в
соответствии с национальным законодательством; и
e) причитающейся заработной платы и выплаченной заработной платы
с вычетом удержаний вместе с датой произведенной выплаты.
В российском законодательстве статьей 136 ТК РФ определен состав
сведений, которые работодатель должен сообщать работнику при начислении
и выплате заработной платы. И это, пожалуй, единственное законодательное
решение, которое корреспондируется с нормами рассматриваемой
Рекомендации.
В статье 7 Конвенции № 177 содержится важное указание о том, что
национальное законодательство о безопасности и гигиене труда применяется
и к надомному труду, при этом принимаются во внимание его особенности.
При этом в законодательстве должны устанавливаться условия, при которых
определенные виды работ и использование определенных веществ могут
запрещаться применительно к надомному труду по причинам безопасности и
защиты здоровья. Таким образом, несмотря на то что надомная работа
осуществляется вне помещений работодателя, ответственность за охрану
труда с работодателя не снимается. В пунктах. 20 и 21 Рекомендации № 184
содержатся более детальные требования в отношении охраны труда
надомников. В частности, в обязанности работодателя в этом отношении
входит: информирование надомников обо всех опасностях, связанных с их
работой, которые известны или должны быть известны работодателю, и о
мерах предосторожности, которые надо принять, и обучение их надлежащим
образом в случае необходимости; обеспечение, чтобы предоставляемые
надомникам машины, инструменты или другое оборудование имели
соответствующие защитные приспособления, и принятие разумных мер,
222
обеспечивающих их надлежащее техническое обслуживание; предоставление
надомникам бесплатно всех необходимых средств индивидуальной защиты.
В обязанности же надомников должны входить: выполнение
предписанных мер по безопасности и гигиене труда; принятие разумных мер
предосторожности в отношении собственной безопасности и здоровья, а
также безопасности и здоровья других лиц, которые могут пострадать в
результате их действий или просчетов в работе, включая правильное
использование материалов, машин, инструментов и другого оборудования,
предоставленных в их распоряжение. Если по определению инспектора труда
или другого должностного лица, ведающего вопросами охраны труда,
возникает непосредственная серьезная угроза для жизни или здоровья
надомника, его семьи или населения, то продолжение работы на дому
должно запрещаться до тех пор, пока не будут приняты надлежащие меры
для исправления положения.
Российское законодательство не содержит специального правового
регулирования по вопросам охраны труда и безопасности ни надомных, ни
дистанционных работников. Отсутствует в настоящее время и серьезный
надзор и контроль за применением труда этих лиц, система которого должна
быть создана в силу положений статьи 9 Конвенции № 177.
Согласно положениям Рекомендации № 184 особое внимание должно
уделяться установлению оплаты труда надомных работников, с тем, чтобы
оплата их труда была сравнима с заработной платой, получаемой работником
на предприятии работодателя, или, при его отсутствии, на другом
предприятии в данной отрасли или в данном районе.
Российское законодательство таких гарантий для надомников не
предусматривает.
В соответствии со ст. 8 Конвенции № 177 если использование
посредников применительно к надомному труду разрешено, то
соответствующие обязанности работодателей и посредников определяются
законодательством или судебными решениями в соответствии с
национальной практикой.
В российском законодательстве посредничество в трудовых
отношениях запрещено.
Вывод. Ратификация в Российской Федерации Конвенции № 177
преждевременна, поскольку еще не созданы механизмы, обеспечивающие
действенный надзор и контроль за деятельностью таких работников,
отсутствие которого приведет к массовому нарушению положений
установленных Конвенцией № 177 и Рекомендацией № 184.
Конвенция № 181 «О частных агентствах занятости»
223
Конвенция МОТ № 181 «О частных агентствах занятости»,
заключенная в Женеве 19 июня 1997 г. (далее – Конвенция № 181) не
ратифицирована Российской Федерацией.
Целью данной Конвенции является регулирование отношений на рынке
труда с помощью частных агентств занятости.
В настоящее время существование и функционирование современного
социального государства требует роста влияние идеи «государства,
благоприятствующего труду», повышения социальной активности индивида,
и рьяно отвергает всякого рода иждивенчество, так как без активного участия
каждого отдельного индивида на сегодняшний день нельзя, а уж на
завтрашний-то и вообще невозможно, достичь целей Конституции
Российской Федерации, которая провозглашает Россию «социальным
государством, политика которого должна быть направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь, свободное развитие личности,
реализацию права на труд». Российские работники при трудоустройстве
могут пользоваться как услугами государственных органов занятости, так и
услугами частных агентств по трудоустройству.
Конвенция № 181 делает особый акцент на деятельности частных
кадровых агентств, роль и значение которых вызывает неоднозначную
оценку со стороны государства, граждан и компаний – потребителей услуг.
Согласно ст. 1 Конвенции № 181 термин «частное агентство занятости»
означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от
государственных органов, которое предоставляет одну или более из
следующих услуг на рынке труда:
a) услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и
заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной
в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;
b) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в
распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или
юридическим лицом (далее именуемая «предприятие – пользователь»), и
устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;
c) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые
компетентным органом после консультаций с наиболее представительными
организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление
информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений
рабочих мест и заявок на них.
Частные агентства занятости созданы и функционируют в Российской
Федерации уже сегодня, однако оказываемые ими услуги не вполне
соответствуют российскому законодательству о труде.
Ратификация Конвенции № 181 будет означать легализацию
деятельности частных кадровых агентств, заключающих услуги не только по
подбору, но и по предоставлению персонала.
224
Активное обсуждение положений Конвенции № 181 связано в первую
очередь с развитием рынка труда, взаимодействием между государством,
агентством-посредником и работником.
Среди позитивных последствий Конвенции № 181 можно выделить
следующие:
1. Конвенция направлена, с одной стороны, на то, чтобы в рамках ее
положений частные агентства занятости получили возможность действовать,
а с другой стороны, на защиту прав работников, пользующихся их услугами,
в том числе и на защиту коллективных трудовых прав таких работников (ч. 3
ст. 2, ст. 4 Конвенции);
2. Конвенция предоставляет государствам возможность при ее
ратификации определить те услуги, которые запрещены частным агентствам
занятости для оказания, государства принимают такое решение после
консультаций с наиболее представительными организациями трудящихся и
при соблюдении ряда иных условий (ч. 4 ст. 2 Конвенции).
Так, в рамках данной Конвенции, страны-участники действуют по
довольно интересным схемам:
Нидерланды: Государственные службы занятости ищут работу
соискателю до тех пор, пока не приходят к выводу, что трудоустроить
соискателя невозможно и тогда все дела передаются частным агентствам
занятости.
Франция: с 2001 г. частные и государственные службы занятости
активно взаимодействуют. При отсутствии возможностей трудоустроить
работника, у государственных служб опять же идет отсылка соискателя
непосредственно к частным агентствам.
США: Политика в области уравнивания долей частных и
государственных служб занятости населения привела к повышению качества
услуг, предоставляемых частными агентствами210.
3. Конвенция требует, чтобы частные агентства занятости подлежали
лицензированию или сертификации (ст. 3). Такое требование вполне
объяснимо. Работники, да и работодатели должны быть защищены от
недобросовестных лиц, предоставляющих услуги по трудоустройству,
подбору персонала и предоставлению персонала.
Отсутствие контроля в этой сфере затронет существенные интересы
социально незащищенных групп населения, ущемления прав которых не
замедлит сказаться на общей социально- политической обстановке в стране.
4. Частные агентства занятости, по общему правилу, не могут
взыскивать с работников прямо или косвенно, полностью или частично
никакие гонорары или сборы (ч. 1 ст. 7 Конвенции).
В настоящее время частные агентства занятости оказывают платные
услуги всем без исключения контрагентам. Если же будет ратифицирована
Конвенция № 181, то частные агентства занятости не смогут трудоустраивать
210
См. Елизавета Раубе «Ратификация Конвенции МОТ № 181 и будущее заемного труда в России.//
Интернет-портал «День HR».
225
ищущих работу граждан за вознаграждение. Таким образом, основная часть
финансового бремени будет перераспределена в пользу работодателей.
5. Государственно-частное партнерство с сфере труда.
Государственно-частное партнерство в сфере предоставления услуг в
настоящее время довольно бурно развивается. Как отмечают исследователи,
оно сочетает в себе лучшее из «двух миров»: частный сектор и его ресурсы,
управленческие навыки и технологии, а также государственный сектор с его
регулирующей деятельностью и защитой общественных интересов. Этот
сбалансированный подход особо приветствуется в предоставлении
общественных услуг, которые касаются основных потребностей каждого
человека211.
С
учетом
общих
интересов
поступательного
социальноэкономического развития страны, необходимо развивать различные формы
государственно-частного партнерства в сфере обеспечения занятости
населения. Это, прежде всего, обмен информацией, составление совместных
прогнозных планов, анализ ситуации на рынке труда и т.п.
Частные агентства занятости могли бы взять на себя определенные
виды деятельности, осуществляемые государственными органами. Частные
кадровые агентства весьма эффективны тогда, когда гражданин хочет
реализовать свое право на нестандартную занятость, например получить
работу с гибким графиком, надомную.
Однако государственные структуры могли бы взять на себя
значительный объем работ по трудоустройству социально незащищенных
лиц: инвалидов, молодежи без опыта работы, лиц, освободившихся из мест
лишения свободы и др.
6. Государственный контроль. В соответствии со ст.ст. 8 – 10
Конвенции № 181 государство должно осуществлять жесткий контроль за
тем,
чтобы
частные
агентства
занятости
не
злоупотребляли
предоставленными им правами, не содействовали использованию детского
труда или труда нелегальных мигрантов.
Положения Конвенции № 181 тесно связаны с определением правового
положения участников трудовых отношений, возникающих при заключении
договоров о предоставлении персонала (ст. 11 – 12 Конвенции)212.
Международная организация труда долгое время отказывалась
признавать правомерность существования таких явлений, как лизинг
персонала или его аренда. Развитие отношения МОТ к частным посредникам
при трудоустройстве менялось в течение длительного времени. Так в первые
годы существования МОТ 1919-1949 г.г., в период первоначального
становления международных норм в указанной сфере, т.е. время, когда
211
Белька М. Введение в Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере
государственно-частного партнерства. Издание ООН. 2008. С. 3.
212
В Российской Федерации некоторые формы предоставления персонала получили название «заемный
труд». Едва ли его можно назвать удачным с правовой точки зрения, но оно довольно верно передает
существо складывающихся отношений, когда фактически работодатель «занимает» труд работников у
посредника, которым, по сожившейся практике, и выступает частное агентство занятости.
226
приоритет в сфере обеспечения занятости отдается государственной
монополии, и предпринимается попытка запретить частному капиталу
заниматься трудоустройством.
С 1949 г. - до начала 90-х годов можно назвать периодом разработки и
принятия норм, позволяющих государствам самостоятельно определять
судьбу платных бюро по найму: ликвидировать или оставить под жёстким
контролем; провозглашение принципа бесплатного оказания работнику услуг
по трудоустройству;
С 1994 г. - по настоящее время - период, когда возрастающая роль
платных бюро по найму на рынке труда определила необходимость
пересмотра ранее действовавших положений Конвенции МОТ № 46 «О
платных бюро по найму» (1949 г.). Процесс разработки нового акта
завершился в 1997 г. с принятием расмматриваемой Конвенции № 181
Договоры о предоставлении персонала в различных формах широко
применяются практически во всех развитых и развивающихся странах. Это
обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами.
Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время
процессы глобализации, децентрализации и специализации производства;
появление новых технологий и форм организации труда, возникающих в
результате усиливающейся конкурентной борьбы; необходимость снижения
издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами
занятости. Все это вызвало к жизни создание систем ключевого персонала, с
которым заключаются обычные трудовые договоры и «периферийных»
работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому
дальнейшее развитие таких договоров стимулируется работодателями.
Тем не менее, справедливости ради необходимо отметить, что
некоторые категории работников также готовы участвовать в различных
формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это:
1. единственная возможность найти работу;
2. возможность «показать себя» и соответственно, получить
постоянную работу.
Кроме того, кадровые работники, на первый взгляд, также выигрывают
от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более
защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.
Однако по существу появление заемного труда снижает уровень
защищенности основных прав работников, стабильности трудовых
отношений и всей системы традиционного трудового законодательства в
целом. Все схемы труда на условиях подряда и, особенно формы заемного
труда позволяют «либерализовать» трудовые отношения путем выведения
работников из-под сферы действия трудового законодательства,
обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную
защиту.
При применении данной формы занятости права заемных работников
защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких
227
работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном
объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам
законодательством о труде, их участие в коллективно договорном
регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда –
исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от
условий труда основного персонала.
Возникли новые отношения между работником и работодателем,
включающие в себя участие третьей стороны – принимающей, которой
«делегируется» часть функций работодателя, состоящая в установлении
работникам рабочих заданий и контролирующих их выполнение.
Появились и новые договоры между юридическими лицами, которые
имеют своим предметом не выполнение работ или оказание услуг, а
предоставление живого труда, то есть предоставление в распоряжение
организации-пользователю работников, состоящих в трудовых отношениях с
направляющей стороной.
Все это требует принятия законодательных решений, гарантирующих
заемным работникам реальный уровень социальной защищенности,
сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых
работодателем.
17 мая 2004 года Комитетом Государственной Думы по труду и
социальной политике были проведены Парламентские слушанья на тему: «О
перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных
агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда». Была
создана рабочая группа, которая разработала законопроект, который
формально запрещает заемный труд, но при этом разрешает договоры о
предоставлении персонала.
Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации
в двух чтениях рассмотрела законопроект «О внесении изменений в
отдельные
законодательные
акты
Российской
Федерации»,
предусматривающий, в частности, запрет заемного труда. При рассмотрении
законопроекта упор делался на то, что для работодателя выгоднее
оформление срочного трудового договора с работником, чем наем «в
аренду». Работодателю следует знать, почему оформление работника по
срочному трудовому договору гораздо выгоднее, чем наем персонала «в
аренду», а также почему заемный труд является неприемлемым с точки
зрения социально ответственного бизнеса. Законопроект рассматривает этот
треугольник отношений следующим образом:
отношение работник – направляющая сторона (частное агентство
занятости) - является трудовым,
отношение направляющая сторона (частное агентство занятости) –
принимающая сторона (предприятие-пользователь) – является гражданскоправовым,
между работником и принимающей стороной никакого отношения не
возникает, однако принимающей стороне «делегируется» некоторый объем
228
работодательских прав, например, право провести вводный инструктаж по
технике безопасности.
Работник же оказывается во многом незащищенным с точки зрения
трудового законодательства. Тут возникает множество вопросов о
регулировании трудовых отношений и вообще о правах данных работников и
ответственности работодателя, и определения кто, по сути, является этим
самым работодателем.
Ратификация Конвенции № 181 приведет к формированию отдельной
категории работников, так называемых, «заемных» работников, обладающей
с одной стороны, значительными особенностями правового статуса, но
формально сохраняющими статус обычных наемных работников.
Соответственно это потребует пересмотра концептуальных положений
законодательства о труде, что в свою очередь, затронет интересы
значительного числа работников, не готовых работать в таких условиях.
Вместе с тем, невозможно полностью блокировать появление и
использование различных схем заемного туда. Многие работодатели
заинтересованы в использовании заемных работников, что обусловлено:
высокой текучестью высококвалифицированных кадров вследствие
изменения (ухудшения) финансового состояния компании и, как следствие,
снижение заработных плат и компенсаций;
вынужденным сокращением штата и бюджета на персонал при
сохраняющейся потребности в рабочей силе.
Эти ситуации требуют большей мобильности персонала, т.е есть смысл
привлекать временный персонал и использовать заманчивые предложения
лизингодателей до тех пор, пока ситуация не нормализуется.
Позиция профессиональных союзов при решении вопросов
использования заемного труда является крайне негативной, что в свою
очередь создает риски эскалации социальной напряженности и усиления
противостояния работодателей и работников, возглавляемых профсоюзами.
Вывод: ратификация Конвенции № 181 в Российской Федерации
преждевременна, поскольку субъектами социального партнерства не
достигнуто согласованной позиции по главному вопросу: есть ли
необходимость легализации отношений по заемному труду.
Кроме того, до ратификации Конвенции № 181 необходима правовая
регламентация статуса частных агентств занятости и их деятельности в
специальном нормативном правовом акте (на уровне федерального закона),
который должен не только определять принципы и гарантии трудоустройства
лиц, ищущих работу, но и регулировать вопросы привлечения трудовых
ресурсов в различных правовых формах, определять варианты
государственного и частного сотрудничества в сфере трудоустройства
различных категорий работников.
229
Конвенция № 183 «О пересмотре конвенции (пересмотренной) 1952г. об
охране материнства»
Не ратифицированная Российской Федерацией Конвенция МОТ 2000
г. № 183 о пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 г. «Об охране
материнства» официально именуется Конвенцией 2000 г. об охране
материнства (далее – Конвенция № 183). Конвенция № 183, как и
Конвенция (пересмотренная) 1952 г. № 103 «Об охране материнства» (далее
– Конвенция № 103), ратифицированная СССР, затрагивают одинаковый
круг вопросов, по которым выработаны сходные позиции. Они принимают
во внимание положение трудящихся женщин и необходимость обеспечения
защиты беременности, что является общей обязанностью правительств и
обществ.
В то же время Конвенция № 183 содержит некоторые новые
положения по сравнению с Конвенцией № 103, учитывает развитие
международного и национального законодательства за прошедший период и
требует самостоятельной ратификации.
Согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 38) материнство и детство, семья
находятся под защитой государства. Как писала Н.Н. Шептулина,
применительно к работающим женщинам это означает, что государство
обеспечивает создание необходимых условий для сохранения женского
здоровья в процессе труда, в том числе для охраны труда беременных
женщин и их здоровья в дородовой и послеродовой периоды, а также для
повышения уровня здоровья новорожденных детей. Такое понимание охраны
материнства соответствует содержанию норм многих международных
правовых актов213. Например, в ст. 11 и 12 Конвенции о ликвидации всех
форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) подчеркивается, что
государство-участник принимает все надлежащие меры по обеспечению прав
женщин на охрану здоровья и безопасные условия труда, в том числе на
сохранение функции продолжения рода, на защиту в период беременности на
видах работ, вредность которых для здоровья женщин доказана.
Подавляющее большинство положений Конвенции № 183 нашло
полное
отражение в российском законодательстве. Это касается, в
частности, содержания ст. 3 Конвенции (об охране здоровья), говорящей о
надлежащих мерах для обеспечения того, чтобы беременные женщины или
кормящие матери не
выполняли работу, которая по определению
компетентных властей является вредной для здоровья матери или ребенка
либо представляет для их здоровья существенный риск. Так, согласно ч. 1 ст.
254 ТК РФ в целях обеспечения благоприятных условий труда для
беременных женщин им в соответствии с медицинским заключением и по их
213
См.: ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.); ст.6 и
24 Конвенции о правах ребенка (1989 г.); ст. 8 Европейской социальной хартии, утвержденной Советом
Европы 18 октября 1961 г.
230
заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти
женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие
неблагоприятных производственных факторов с сохранением среднего
заработка по прежней работе. До предоставления беременной женщине
другой
работы,
исключающей
воздействие
неблагоприятных
производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с
сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого
рабочие дни за счет средств работодателя (ч. 2 ст. 254 ТК РФ).
Учтены российским законодателем также положения ст. 3 и 4
Конвенции №183 об отпуске по беременности и родам и отпуске в случае
заболевания или осложнений; ст. 5 – о дополнительном отпуске в случае
заболевания, осложнений или опасности осложнений вследствие
беременности или родов, ст. 8 и 9 – о сохранении места работы и
недопущении дискриминации, ст. 10 – о кормящих матерях, ст. 12 – о
применении Конвенции.
Вызывает вопросы и осложняет применение Конвенции несоответствие
российского законодательства положению ст. 6 Конвенции, касающейся
размеров пособий по беременности и родам, что сказывается на жизни и
здоровье женщин и детей. По официальным данным реальный уровень
здоровья женщин детородного возраста остается низким, что влечет за собой
массовые случаи беременности и родов, протекающих с различными
осложнениями. Только порядка 40% новорожденных детей могут быть
признаны здоровыми. Сохраняются высокие показатели материнской и
младенческой смертности. Существенным негативным фактором, влияющим
на здоровье женщин, признаются неблагоприятные условия их труда. Все это
требует усиления контроля за соблюдением трудового законодательства об
охране женского труда и материнства, а также полноценного социального
обеспечения материнства.
Между тем в последние годы российское законодательство об охране
материнства развивается, к сожалению, в сторону некоторого ограничения
прав женщин. Так, 10 лет тому назад в правовое регулирование была введена
норма, устанавливающая максимальный размер пособия по беременности и
родам за полный календарный месяц (ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 11
февраля 2002 г. «О бюджете Фонда социального страхования Российской
Федерации на 2002 год», далее – Закон о бюджете Фонда социального
страхования). Это положение затем ежегодно воспроизводилось в
федеральных законах о бюджете Фонда социального страхования Российской
Федерации.
До 1 января 2007 г. всем застрахованным российским женщинам,
включая и проработавших до наступления соответствующего отпуска всего
несколько дней, пособие по беременности и родам выдавалось в размере
100% их среднего заработка214. Это правило согласуется со ст. 64 ТК РФ,
214
За исключением названного выше ограничения
231
которая фактически поощряет трудовую занятость беременных женщин,
запрещая работодателям отказывать им в заключении трудового договора по
мотивам, связанным с беременностью и наличием детей, а также со ст.145
УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за необоснованный
отказ в приеме на работу и необоснованное увольнение с работы беременной
женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.
Трудоустройство беременных женщин не только обеспечивает им место
работы и заработную плату, но и позволяет получить причитающиеся
страховое обеспечение при уходе в отпуск по беременности и родам. Как
пишут специалисты по уголовному праву, повышенная правовая защита
предоставляется беременным женщинам с тем, чтобы предотвратить
возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей,
стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им
отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных
предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с
материнством. Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об
обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности
и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» 215,
то есть непосредственно законодательством о социальном обеспечении,
были закреплены следующие существенные исключения из общего правила
об установлении пособия по беременности и родам в размере 100% среднего
заработка:
1. Пособие
не может превышать максимальный размер,
установленный федеральным законом о бюджете Фонда социального
страхования на очередной финансовый год (п. 2216 ст. 11 Закона от 29
декабря 2006 г. № 255-ФЗ).
2. Застрахованной женщине, имеющей страховой стаж менее шести
месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не
превышающем за полный календарный месяц минимальный размер оплаты
труда, установленный федеральным законом, а в районах и местностях, в
которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к
заработной плате, - в размере, не превышающем минимальный размер
оплаты труда, с учетом этих коэффициентов (п. 3 ст. 11 указанного Закона).
Обоснованность первого из названных исключений была предметом
рассмотрения
Конституционного
Суда
РФ.
В
Постановлении
Конституционного Суда РФ от 22 марта 2007 г. № 4-П «По делу о проверке
конституционности положения части первой статьи 15 Федерального закона
«О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002
год» в связи с жалобой гражданки Т.А. Баныкиной» говорится, что принцип
социального государства, относящийся к основам конституционного строя
Российской Федерации, обязывает публичную власть надлежащим образом
215
Ныне Закон
именуется «Об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством».
216
Утратил силу с 1 января 2010 г.
232
осуществлять охрану труда и здоровья людей, государственную поддержку
семьи, материнства, отцовства и детства, в том числе в отношении такой
особой категории, как беременные женщины, на основе общепринятых в
правовом и социальном государстве стандартов и гуманитарных ценностей.
В современной социально-демографической ситуации в Российской
Федерации институт материнства и детства приобретает повышенную
публичную значимость, что обусловливает необходимость создания
федеральным законодателем адекватной системы социальной защиты,
включая социальное обеспечение, работающих женщин в связи с
беременностью и родами. На необходимость создания и совершенствования
такой системы ориентирует не только Конституция Российской Федерации,
но и Международная организация труда, рекомендующая государствамчленам стремиться к расширению форм медицинской помощи беременным
женщинам, увеличению продолжительности отпуска по беременности и
родам, повышению размера денежных пособий в связи с беременностью и
родами до размера получаемого заработка. В то же время МОТ отмечает, что
любое превышение заработка данного лица над заработком, преобладающим
среди квалифицированных трудящихся, может не приниматься во внимание
и допускает снижение пропорции пособия по отношению к
предшествующему заработку для высокооплачиваемых трудящихся (п. 23 и
24 Рекомендации МОТ от 12 мая 1944 г. № 67 «Об обеспечении дохода»).
Конституционный Суд постановил, что при установлении размера
пособия по беременности и родам и ограничений, связанных с его выплатой,
федеральный законодатель должен учитывать задачи социальной политики
на конкретно-историческом этапе развития государства, а также всю
совокупность физиологических и нравственно-психологических факторов,
оказывающих воздействие на женщин в период, непосредственно
предшествующий и непосредственно следующий за рождением ребенка,
исключительный характер пособия, рассчитанного на строго ограниченное
время, и его повышенную значимость для жизни женщины и ребенка. Между
тем введенное в 2002 году регулирование, которым отменялось 100процентное возмещение заработка для женщин, чей средний заработок
превышает предельный размер пособия по беременности и родам, не
отвечает указанным требованиям и, приводя к снижению уровня жизни,
чрезмерно ограничивает гарантии их конституционных прав, а также не
согласуется с положениями Конвенции № 103 и Рекомендации МОТ от 12
мая 1944 г. «Об обеспечении дохода» о целях социального обеспечения в
связи с беременностью и родами. В связи с этим федеральному законодателю
предписывалось внести изменения в действующее законодательство с тем,
чтобы обеспечить более справедливую пропорциональность между
платежами в Фонд социального страхования Российской Федерации,
осуществляемыми в пользу застрахованных женщин в соответствии с их
заработком, и страховым обеспечением, что позволило бы в максимально
возможной степени компенсировать им заработок, утраченный в связи с
233
использованием отпуска по беременности и родам. Законодателем
требование Конституционного Суда было выполнено, что привело к
существенному повышению максимально возможного размера пособия.
В названном Постановлении Конституционный Суд также подчеркнул,
что ограничение прав женщин в связи с их материнством должно
осуществляться
с
соблюдением
конституционных
принципов
справедливости, равенства, соразмерности, а также стабильности и
гарантированности социальных прав, не приводить к утрате их реального
содержания, в частности к снижению уровня жизни женщин в период,
непосредственно предшествующий рождению ребенка и непосредственно
следующий после его рождения, к ухудшению условий для восстановления
и укрепления ими своего здоровья. Как обоснованно писала Н.Н. Шептулина,
соблюдение указанных принципов необходимо и во втором из приведенных
выше случаев ущемления прав женщин. Размер пособия по беременности и
родам не должен уменьшаться из-за небольшого (менее 6 месяцев)
страхового стажа. Даже если предположить, что указанное ограничение
установлено в целях сбережения средств Фонда социального страхования
РФ, а также предупреждения ситуаций, когда неработающие женщины
устраиваются на работу по сговору с работодателем лишь ради получения
пособия по беременности и родам, оно не может быть оправдано. Ряды
тружениц постоянно пополняются женщинами, которые не могут иметь 6месячного страхового стажа по уважительной причине. Это те, кто поступил
на работу после окончания общеобразовательных учреждений и учреждений
профессионального образования, женщины, принятые на работу при
содействии органов службы занятости, где они длительное время состояли на
учете в качестве безработных, и др. Выплата пособий по беременности и
родам в размере, не превышающем за полный календарный месяц
минимальной оплаты труда, снижает уровень их жизни, ведет к ухудшению
состояния здоровья как самих женщин, так и рожденных ими детей.
«Поэтому от дальнейшего сохранения данного ограничения в отношении
женщин, которые не имеют 6-месячного страхового стажа, необходимо
отказаться»217. Проблема предупреждения необоснованной выплаты
женщинам пособий должна решаться путем повышения ответственности
руководителей организаций за неправильное расходование средств
обязательного социального страхования и усиления Фондом социального
страхования РФ контроля за выплатой организациями указанных пособий, а
не путем ограничения права значительного числа женщин на денежную
выплату в период отпуска по беременности и родам218. Дополнительные
аргументы в поддержку данного предложения приводит М.Л. Захаров,
говоря, что многие женщины, начинающие трудовую деятельность, в
217
См.: Шептулина Н.Н. Проблемы совершенствования законодательства о труде женщин // Трудовое
право. 2008. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».
218
Там же.
234
частности, прошедшие профессиональную подготовку, имеют заработок
выше МРОТ. Они должны иметь право на исчисление пособия из заработка.
Ограничительная норма не соответствует демографической политике, целью
которой является повышение рождаемости, она приводит к откладыванию
рождения первого ребенка и соответственно последующих детей, к другим
негативным последствиям (аборты и т.д.)219.
Самая главная проблема в данном случае – недопустимо низкий
минимум оплаты труда (с 1 июня 2011 г. он составлял 4611 руб., с 1 января
2013 г. – 5250 руб.). Как известно, согласно ч. 1 ст. 133 ТК РФ минимум
заработной платы не должен быть ниже прожиточного минимума, однако в
ст. 421 ТК РФ указывается, что эта норма вводится отдельным федеральным
законом, который до настоящего времени не принят. По мнению
специалистов ч. 1 ст. 133 ТК РФ была принята исключительно из
политических соображений, и сегодня минимальный размер оплаты труда в
России может быть ниже даже нищенского прожиточного минимума,
установленного законодателем. Между тем в ст. 7 Международного пакта об
экономических,
социальных
и
культурных
правах
1966
г.,
ратифицированного СССР, предусмотрено право работников на заработную
плату, обеспечивающую «удовлетворительное существование для них самих
и их семей». Нельзя всерьез говорить о том, что МРОТ может обеспечить
достойное существование работника и тем более его семьи 220. Но и при
повышении планки минимума оплаты труда до указанного предела он не
будет достаточным для обеспечения надлежащего уровня жизни матери и
ребенка, поскольку рассчитан на удовлетворение минимально необходимых
потребностей лишь самого работника. В таких условиях исключение части
беременных женщин из тех застрахованных, которым пособие может
исчисляться из получаемого ими заработка, ставит их в особо тяжелое
положение.
Компетентные органы Российской Федерации, в частности Фонд
обязательного социального страхования, обоснованно полагают, что в
настоящее время в отношении многих беременных женщин и кормящих
матерей не выполняется положение п. 2 ст. 6 Конвенции № 183. Как указано
в п. 2 ст. 6, женщинам, отсутствующим на работе в связи с отпуском по
беременности и родам, денежные пособия устанавливаются на таком уровне,
чтобы они могли содержать себя и своего ребенка в достойных с санитарногигиенической точки зрения условиях и иметь надлежащий уровень жизни.
Конвенция не может быть ратифицирована без того, чтобы до или вскоре
после ратификации российское законодательство было приведено в
соответствие с этим требованием, хотя для его реализации необходимо
219
См.: Захаров М.Л. Социальное страхование в России: прошлое, настоящее и перспективы развития
(трудовые пенсии, пособия, выплаты пострадавшим на производстве). М., 2013.С.269.
220
Подробнее см.: Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые
стандарты: соответствие и проблемы совершенствования. Научно-практическое пособие. // Центр
социально-трудовых прав. 2012. Глава 3. // СПС Консультант Плюс.
235
дополнительное финансирование. В то же время полагаем, что такое
решение крайне необходимо для охраны материнства. Его отсутствие в
российском законодательстве неблагоприятно отражается как на здоровье
матерей и детей, так и на их благосостоянии. Поэтому российскому
законодателю данное правило следовало бы установить вне зависимости от
ратификации рассматриваемой Конвенции, тем более, что необходимость его
установления отвечает, как отмечается при анализе Конвенции №103,
ратифицированной СССР, и требованиям Конвенции № 103.
Нельзя не обратить внимание также на то, что сами по себе нормы
законодательства, какими бы прогрессивными они ни были, не являются
достаточным основанием для позитивных выводов об охране материнства в
России. Важно также, как эти нормы соблюдаются, применяются на
практике. Ю.В. Васильева приводит в качестве примера сферу
здравоохранения. Согласно
национальному приоритетному проекту
«Здоровье» среди основных его целей были указаны: формирование системы,
обеспечивающей доступность медицинской помощи; усиление ее
профилактической направленности; снижение уровня заболеваемости,
инвалидности, смертности; удовлетворение потребности населения в
высокотехнологичной
медицинской
помощи;
увеличение
доли
221
государственных расходов на систему здравоохранения и др. . Для
достижения этих целей интенсивно разрабатывалась и обновлялась
нормативная база. Только в 2010–2011 гг. были приняты Федеральные
законы «Об обязательном медицинском страховании в Российской
Федерации», «Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации», «Об обращении лекарственных средств». Казалось бы, есть
концепция, она реализуется. Однако содержание нормативных актов идет
вразрез с принципиальными положениями этой концепции. С одной
стороны, декларируется обеспечение доступности медицинской помощи, но
в то же время имеет место сокращение общего количества больничных
учреждений (8862 в 2000 г. и 4963 в 2010 г.), участковых пунктов в сельской
местности (2631 в 2005 г. и 400 в 2010 г.).222 Большой ущерб сельской
медицине нанесет введение подушевого финансирования системы
обязательного медицинского страхования. По сути, государство в такой
форме отказалось финансировать больничные пункты, что с неизбежностью
приводит к их закрытию. Неравенство имеет место не только в плоскости
«город – село», но и между субъектами Российской Федерации. Его
усилению будет способствовать передача
этим субъектам права на
установление подушевых нормативов финансового обеспечения. Не
способствуют доступности медицинской помощи и новые правила
221
Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р «О Концепции долгосрочного социальноэкономического развития РФ на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
222
См., например,: Ресурсы и деятельность учреждений здравоохранения. Официальный сайт Минздрава
РФ. URL: http://rosminzdrav.ru; Васильева Ю.В. О правовой политике в сфере права социального
обеспечения// Трудовое право в России и за рубежом. 2012. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».
236
ценообразования при оказании платных медицинских услуг. Предполагается,
что частные медицинские организации будут вправе сами устанавливать
цены на оказываемые услуги, в то время как ранее они устанавливались
законодателем 223.
Указанные нововведения негативно сказываются на медицинской
помощи при ведении беременности и родовспоможении. Закрытие во
многих населенных пунктах родильных домов (или родильных отделений в
районных больницах), а также фельдшерско-акушерских пунктов лишает
многих женщин получения необходимой им медицинской помощи при
беременности и родах. При этом взамен не предусмотрено оказание
соответствующей помощи на дому. Согласно п. 7 ст. 6 Конвенции № 183
медицинская помощь оказывается женщине и ее ребенку в соответствии
с национальным законодательством либо любым
иным способом,
соответствующим национальной практике. Медицинская помощь включает
помощь в период до, во время и после родов, а также в случае
необходимости госпитализацию. Следовательно, помощь при родах не
требует обязательной госпитализации. Согласно п. 3 Рекомендации МОТ от
15 июня 2000 г. № 191 по мере возможности медицинская помощь,
предусмотренная в п. 7 ст. 6 Конвенции, должна включать:
помощь, оказываемую во врачебном кабинете, на дому или в больнице
или в другом медицинском учреждении врачом общего профиля или
специалистом;
помощь в связи с беременностью и родами, оказываемую
квалифицированными акушерками, или иной службой охраны материнства
на дому, в больнице или в других медицинских учреждениях;
содержание в больнице или в другом лечебном учреждении;
все необходимые фармацевтические и лечебные средства, проведение
обследований и анализов, предписанных врачом
или другим
квалифицированным лицом;
зубоврачебную и хирургическую помощь.
Аналогичные положения содержались и в Рекомендации МОТ от 28
июня 1952 г. № 95 «Об охране материнства» (п. 2).
Представляется, что коль скоро закрываются территориально
доступные для женщин и детей медицинские учреждения, эти категории
граждан
должны
иметь
возможность
получать
необходимую
квалифицированную медицинскую помощь на дому.
Между тем в
российской практике не медики прибывают к беременным и рожающим
(родившим) женщинам и новорожденным детям, а женщины изыскивают
возможность получить помощь в удаленных от них на десятки и сотни
километров стационарных учреждениях, нередко рожая в дороге. Известен
случай, когда женщина из подмосковного города, где закрылся родильный
223
См.: Васильева Ю.В. Указ. соч.
237
дом, двое суток находилась с супругом в Москве в машине, ожидая
возобновления прекратившихся схваток, чтобы обратиться в московский
родильный дом. В соответствии с ведомственными требованиями прибывшие
по вызову медицинские работники не оказывают женщинам помощь на
дому, а сопровождают их (нередко по бездорожью, в мало пригодных для
рожениц транспортных средствах) за десятки и сотни километров в
перинатальные центры. Представляется, что сложившееся положение в сфере
здравоохранения является грубым нарушением Конвенции № 103 и
Рекомендации МОТ № 95 (1952г.) об охране материнства, а также
препятствием для ратификации Конвенции № 183.
Особое внимание необходимо обратить на ст. 11 Конвенции № 183 – о
периодическом пересмотре. Согласно этой норме каждое государство-член
периодически изучает, консультируясь с наиболее представительными
организациями работодателей и трудящихся, целесообразность увеличения
продолжительности отпуска, указанного в ст. 4, и повышения суммы или
ставок денежных пособий, указанных в ст. 6. Статья 11 ориентирует на
развитие законодательства в направлении своевременного повышения
имеющихся у женщин гарантий в отношении продолжительности отпуска по
беременности и родам и размера соответствующего денежного пособия.
Представляется необходимым предусмотреть соответствую норму в
российском законодательстве, что будет способствовать
реализации
названного положения Конвенции № 183.
Необходимо также обратить внимание на
следующую новеллу
Конвенции № 183. В ее преамбуле отмечаются положения нескольких
международных актов – от Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) и
Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин
(1979 г.) до международных трудовых конвенций и рекомендаций, в частности,
Конвенции МОТ 1981 г. №156 о равном обращении и равных возможностях для
трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями. Среди
международных актов называется и Конвенция ООН о правах ребенка (1989 г.).
Сказанное свидетельствует о том, что Конвенция № 183 должна пониматься и
применяться не изолированно, а в контексте и с учетом всех названных в ней
актов. В частности, при подготовке к ратификации и при применении
Конвенции № 183 необходимо учитывать следующие положения Конвенции
о правах ребенка:
принимать во внимание, что, «ребенок, ввиду его физической и
умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая
надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения» ( преамбула);
во всех действиях в отношении детей первоочередное внимание
уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка (п.1 ст. 3);
обеспечить ребенку такую защиту и заботу, которые необходимы для
его благополучия, принимая во внимание права и обязанности его родителей,
опекунов или других лиц, несущих за него ответственность по закону(п.2 ст.
3);
238
обеспечивать, чтобы учреждения, службы и органы, ответственные за
заботу о детях или их защиту, отвечали нормам, установленным
компетентными органами, в частности в области безопасности и
здравоохранения и с точки зрения численности и пригодности их персонала,
а также компетентного надзора (п.3 ст. 3);
признать, что каждый ребенок имеет неотъемлемое право на жизнь,
обеспечивать в максимально возможной степени выживание и здоровое
развитие ребенка (ст. 6):
признать за каждым ребенком право пользоваться благами социального
обеспечения, включая социальное страхование, и принимать необходимые
меры для достижения полного осуществления этого права в соответствии с
национальным законодательством (ст. 26);
признать право каждого ребенка на уровень жизни, необходимый для
его физического, умственного, духовного, нравственного и социального
развития (ст. 27).
Соблюдение этих положений применительно к охране материнства
требует продления в интересах ребенка продолжительности отпуска по
беременности и родам, увеличения размера пособий по беременности и
родам и родительского пособия, профилактики рождения и выхаживания
здоровых детей, оказания квалифицированной медицинской помощи при
беременности и родах и т.п.
Вывод: положения Конвенции № 183 в значительной своей части
воплощены в российском трудовом законодательстве. Ратификация данной
Конвенции отвечает как интересам российских женщин и детей, так и
будущего страны, но потребует дополнительных расходов на ее реализацию
в части размеров пособий по материнству и медицинского обслуживания
материнства и детства. В то же время подчеркнем еще раз, что неготовность
России
ратифицировать
Конвенцию
№
183,
необходимость
совершенствования
законодательства
об
охране
материнства
и
дополнительного финансирования этой охраны, на наш взгляд, связаны, в
первую очередь, с тем, что российским законодателем не соблюдаются
требования ратифицированной СССР и обязательной для Российской
Федерации Конвенции МОТ об охране материнства № 103.
Конвенция № 184 «О безопасности и гигиене труда в сельском
хозяйстве»
Конвенция № 184 «О безопасности и гигиене труда в сельском
хозяйстве» (далее – Конвенция № 184) не ратифицирована Российской
Федерацией.
Данная Конвенция посвящена проблемам обеспечения безопасности и
соблюдения гигиенических нормативов труда лиц, занятых в сельском
хозяйстве.
239
Для целей Конвенции № 184 термин «сельское хозяйство» охватывает
сельскохозяйственную и лесоводческую деятельность, осуществляемую на
сельскохозяйственных предприятиях, включая растениеводство, лесоводство,
животноводство, пчеловодство, первичную переработку продукции
растительного и животного происхождения собственником предприятия или
от его имени, а также использование и обслуживание машин, оборудования,
приспособлений, инструментов и сельскохозяйственных агрегатов, включая
любые процессы, хранение, операции или транспортировку на
сельскохозяйственном предприятии, которые непосредственно связаны с
сельскохозяйственным производством.
При этом термин «сельское хозяйство» не включает:
a) натуральное хозяйство;
b) промышленные процессы, использующие сельскохозяйственную
продукцию в качестве сырья, и связанные с ними службы;
c) промышленную эксплуатацию лесов.
Государство, ратифицировавшее Конвенцию № 184, разрабатывает,
проводит в жизнь и периодически пересматривает согласованную
национальную политику в области безопасности и гигиены труда в сельском
хозяйстве. Эта политика имеет своей целью профилактику несчастных
случаев и вреда здоровью, которые возникают в связи с работой или
происходят в процессе работы, путем устранения или сведения к минимуму
производственных рисков или установления контроля за ними в сельском
хозяйстве. Для реализации указанных положений в национальном
законодательстве должны быть предусмотрены проведение определенных
мероприятий и разработка соответствующих правил и нормативов. Так,
согласно ст. 4 Конвенции № 184 в национальном законодательстве
государств, ратифицировавших Конвенцию, должен быть определен
компетентный орган, ответственный за проведение политики и применение
национального законодательства по вопросам безопасности и гигиены труда
в сельском хозяйстве. Представляется, что в Российской Федерации в
качестве такого органа выступает Министерство труда и социальной защиты
Российской Федерации, поскольку к его полномочиям отнесена разработка
правил по охране труда и типовых инструкций по охране труда, а также
стандартов безопасности труда, в том числе и в сельском хозяйстве.
В национальном законодательстве должны быть конкретно определены
права и обязанности работодателей и работников по соблюдению требований
безопасности и гигиены в сельском хозяйстве. Полагаем, что в Российской
Федерации взаимные права и обязанности работника и работодателя,
направленные на обеспечение безопасных условий труда, определены очень
подробно. ТК РФ установил целый комплекс прав и обязанностей
работодателя и работника в сфере охраны труда. В статье 21, посвященной
правам и обязанностям работника, установлено право работника на рабочее
место, соответствующее государственным нормативным требованиям
охраны труда и условиям, предусмотренным коллективным договором, на
240
полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны
труда на рабочем месте. К числу обязанностей работника отнесена
обязанность соблюдать требования по охране труда и обеспечению
безопасности труда. Согласно ст. 22 ТК РФ работодатель обязан
обеспечивать
безопасность
и
условия
труда,
соответствующие
государственным нормативным требованиям охраны труда. В статье 212 ТК
РФ определен комплекс конкретных обязанностей работодателя по
обеспечению безопасных условий и охраны труда. Статья 214 ТК РФ
посвящена обязанностям работника в области охраны труда. Статьи 219 и
220 ТК РФ предусматривают право работников на труд в условиях,
отвечающих требованиям охраны труда и гарантии его реализации.
Учитывая, что в силу ст. 11 ТК РФ все работодатели (физические лица и
юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм
собственности), состоящие в трудовых отношениях и иных непосредственно
связанных с ними отношениях с работниками, обязаны руководствоваться
положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы
трудового права, можно сделать вывод об актуальности указанных норм и в
отношении сельскохозяйственных организаций.
В национальном законодательстве должно быть предусмотрено
формирование
механизмов
межотраслевой
координации
между
соответствующими органами власти и учреждениями в интересах
сельскохозяйственной отрасли, а также определение их функций и
обязанностей с учетом их взаимодополняемости и национальных условий и
практики. Для реализации положений Конвенции № 184 в случае ее
ратификации такие механизмы должны быть разработаны (в настоящее
время они практически отсутствуют). Необходимо скоординировать
деятельность Министерства труда и социальной защиты Российской
Федерации, Министерства сельского хозяйства Российской Федерации и
Федерального агентства лесного хозяйства, находящегося в ведении
Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации, по
разработке мероприятий, направленных на обеспечение безопасных условий
труда и соблюдение требований гигиены труда в сельском хозяйстве.
В статье 5 Конвенции № 184 предусмотрено, что ратифицировавшие ее
государства должны образовать соответствующую и надлежащую систему
инспекции рабочих мест на сельскохозяйственных предприятиях. Эта
система должна быть оснащена всеми необходимыми для проведения
инспекций средствами.
Полагаем, что в настоящее время такая система в Российской
Федерации создана. Статья 353 ТК РФ предусматривает, что федеральный
государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права,
осуществляется федеральной инспекцией труда в порядке, установленном
Правительством Российской Федерации. Согласно Положению о
федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового
241
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права, утвержденному постановлением Правительства Российской
Федерации от 1 сентября 2012 г. № 875, федеральный государственный
надзор в сфере труда осуществляется федеральной инспекцией труда,
состоящей из Федеральной службы по труду и занятости и ее
территориальных органов (государственных инспекций труда), в отношении
любых работодателей (в том числе и осуществляющих деятельность в сфере
сельского хозяйства) – юридических лиц (организаций) независимо от
организационно-правовой формы и формы собственности, работодателей –
физических лиц, в трудовых отношениях с которыми состоят работники, а
также иных субъектов, которые в соответствии с федеральными законами
наделены правом заключать трудовые договоры.
Федеральная инспекция труда осуществляет свою деятельность во
взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти,
выполняющими функции по федеральному государственному надзору в
установленной сфере деятельности, иными федеральными органами
исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов
Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами
прокуратуры,
профессиональными
союзами
(их
объединениями),
объединениями работодателей, другими организациями. Федеральный
государственный надзор в сфере труда осуществляется посредством
проведения плановых и внеплановых проверок, выдачи обязательных для
исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов
об административных правонарушениях в пределах полномочий
государственных инспекторов труда, подготовки других материалов
(документов) о привлечении виновных к ответственности в соответствии с
федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации.
Государственный контроль (надзор) за соблюдением требований по
безопасному ведению работ в отдельных сферах деятельности
осуществляется Федеральной службой по экологическому, технологическому
и атомному надзору, Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав
потребителей и благополучия человека и некоторыми иными федеральными
органами исполнительной власти.
В пункте 1 ст. 6 Конвенции № 184 указано, что вопросы обеспечения
безопасности и гигиены труда работников в отношении всех аспектов,
связанных с производственной деятельностью, входят в обязанности
работодателя. В ТК РФ обеспечение безопасности гигиены и труда работника
является непосредственной обязанностью работодателя, что уже было
подтверждено ранее ссылками на конкретные статьи ТК РФ.
В части 2 ст. 6 Конвенции № 184 предусмотрено, что если на
сельскохозяйственном производстве осуществляют деятельность два или
несколько работодателей или если такую деятельность осуществляют один
или несколько работодателей и один или несколько самостоятельно занятых
242
лиц, то они обеспечивают выполнение требований по вопросам безопасности
и гигиены труда на основе сотрудничества. В надлежащих обстоятельствах
компетентный орган предписывает общий порядок этого сотрудничества. В
законодательстве Российской Федерации в настоящее время не определены
основы сотрудничества нескольких работодателей по обеспечению
безопасности труда. В случае ратификации Конвенции № 184 необходимо
будет принять соответствующий нормативный правовой акт, посвященный
координации деятельности двух или более работодателей, осуществляющих
деятельность в сфере сельского хозяйства, по обеспечению безопасности
работников и соблюдению определенных гигиенических требований.
Статьи 8 и 9 Конвенции № 184 посвящены обязанностям работодателя
по обеспечению безопасности и гигиены труда в сельском хозяйстве и
правам работников сельского хозяйства на обеспечение условий труда,
соответствующих требованиям безопасности и гигиены. В российском
законодательстве в полном объеме предусмотрены указанные обязанности
работодателя и права работника, актуальные для всех сфер экономической
деятельности и в том числе для сельского хозяйства, как уже было
подтверждено ранее. Таким образом, ратификация Конвенции № 184 не
потребует принятия каких-либо специальных нормативных правовых актов,
устанавливающих дополнительные мероприятия по обеспечению здоровых и
безопасных условий труда в сельском хозяйстве, в целях реализации данных
положений Конвенции.
Статьи 9–10 Конвенции № 184 посвящены безопасности машин и
оборудования, используемых в сельском хозяйстве. В нормативных
правовых актах России и бывшего СССР имеются лишь отдельные
разрозненные нормативные правовые акты, устанавливающие отдельные
гигиенические требования по предотвращению воздействия на работающих в
сельском хозяйстве вредных производственных факторов. В качестве
примеров можно привести Санитарно-эпидемиологические правила «СП
2.2.2.1327-03. 2.2.2. Гигиена труда. Технологические процессы, материалы и
оборудование, рабочий инструмент. Гигиенические требования к
организации технологических процессов, производственному оборудованию
и рабочему инструменту. Санитарно-эпидемиологические правила», утв.
Главным государственным санитарным врачом РФ 23 мая 2003 г., введенные
в действие постановлением Главного государственного санитарного врача
РФ от 26 мая 2003 г. № 100; Санитарные правила по устройству и
эксплуатации средств малой механизации для сельскохозяйственного
производства, утвержденные Главным государственным санитарным врачом
СССР 12 ноября 1991 г. № 6035-91; Санитарные правила по устройству
тракторов и сельскохозяйственных машин, утвержденные заместителем
Главного государственного санитарного врача СССР 28 апреля 1987 г. №
4282-87.
Статья 11 Конвенции № 184 посвящена обеспечению безопасности
работников при погрузочно-разгрузочных операциях и при транспортировке
243
материалов.
Комплексных нормативных правовых актов, устанавливающих
требования по обеспечению безопасности и гигиене труда, касающиеся
погрузочно-разгрузочных операций и транспортировки материалов, в
частности ручной обработки грузов, в российском законодательстве не
имеется. При этом, в соответствии с Конвенцией № 184 такие требования
должны основываться на оценке рисков, технических стандартах и
медицинских заключениях, учитывая все соответствующие условия, в
которых выполняется работа в соответствии с национальными
законодательством и практикой. Нормы предельно допустимых нагрузок при
подъеме и перемещении тяжестей вручную определены только для женщин и
для несовершеннолетних в постановлениях Правительства Российской
Федерации от 6 февраля 1993 г. № 105 и от 7 апреля 1999 г. № 7.
Статьи 12 и 13 Конвенции № 184 посвящены безопасному
использованию в сельском хозяйстве химических веществ, причем
предусматривается необходимость создания системы для установления
особых критериев по импорту, классификации, упаковке, маркировке и
ограничению применения или полному запрещению химических веществ,
используемых в сельском хозяйстве. Необходимо обеспечить принятие на
уровне предприятия мер профилактики и защиты в связи с использованием
химических веществ, а также обработкой химических отходов.
Эти меры должны охватывать, в частности:
a) изготовление, обработку, применение, хранение и транспортировку
химических веществ;
b) сельскохозяйственную деятельность, связанную с распылением
химических веществ;
c) техническое обслуживание, ремонт и очистку оборудования и
контейнеров для химических веществ;
d) свалку порожних контейнеров, а также обработку и утилизацию
химических отходов и химических веществ с истекшими сроками хранения.
В российском законодательстве предусмотрен целый ряд правил и
нормативов по работе с химикатами в сельском хозяйстве. В качестве
примеров можно привести «СанПиН 1.2.1330-03. 1.2. Гигиена, токсикология,
санитария. Гигиенические требования к производству пестицидов и
агрохимикатов. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы», утв.
Главным государственным санитарным врачом РФ 28 мая 2003 г., «СанПиН
1.2.2584-10. Гигиенические требования к безопасности процессов испытаний,
хранения, перевозки, реализации, применения, обезвреживания и утилизации
пестицидов и агрохимикатов. Санитарные правила и нормативы»,
утвержденные постановлением Главного государственного санитарного
врача РФ от 2 мая 2010 г. № 17, Санитарные правила для животноводческих
предприятий, утв. Главным государственным санитарным врачом СССР 31
декабря 1987 г. № 4542-87 и др. Однако данные нормативные правовые акты
не систематизированы и в настоящее время не смогут обеспечить в полном
244
объеме реализацию указанных положений Конвенции.
В статье 14 Конвенции № 184 предусмотрено, что национальное
законодательство обеспечивает, чтобы при работе с биологическими
веществами принимались меры профилактики или сводились к минимуму
риски, связанные с инфекцией, аллергией или отравлением, и чтобы
деятельность по ходу за животными, а также животноводческие пастбища и
фермы соответствовали национальным или иным принятым нормам
безопасности и гигиены труда.
Анализ нормативных правовых актов России и бывшего СССР
свидетельствует о достаточном внимании к профилактическим мерам
обеспечения безопасности и гигиены труда в животноводстве и минимизации
рисков, связанных и инфекцией и отравлением. Данному вопросу посвящены
отдельные положения Санитарных правил для животноводческих
предприятий, утв. Главным государственным санитарным врачом СССР 31
декабря 1987 г. № 4542-87, в частности разд. 6, определяющий требования к
организации работ по применению пестицидов, разд. 7, предусматривающий
санитарно-бытовое обеспечение животноводов, разд. 8 устанавливающий
санитарно-ветеринарный
режим
животноводческих
предприятий.
Профилактике распространения инфекций посвящено постановление
Правительства Российской Федерации от 26 мая 2006 г. № 310 «Об
отчуждении животных и изъятии продуктов животноводства при ликвидации
очагов особо опасных болезней животных». Однако указанных нормативных
правовых актов явно недостаточно для реализации соответствующих
положений Конвенции № 184, поскольку необходимо дополнить,
систематизировать
и
актуализировать
комплекс
специфических
мероприятий, предусматривающих надлежащую защиту работников
животноводческих комплексов от инфицирования, отравления и развития
аллергии.
В статье 15 Конвенции № 184 предусмотрено, что строительные
работы, эксплуатация и ремонт сельскохозяйственных производственных
объектов
осуществляются
в
соответствии
с
национальными
законодательством, правилами и требованиями по вопросам безопасности и
гигиены труда.
В нормативных правовых актах Российской Федерации и бывшего
СССР предусмотрены определенные требования и правила, касающиеся
строительства, эксплуатации и ремонта производственных объектов224, но
224
См., например: Правила подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и
технологий для применения в строительстве, утвержденные постановлением Правительства Российской
Федерации от 27 декабря 1997 г. № 1636; постановление Главного государственного санитарного врача РФ
от 11 июня 2003 г. № 141 № О введении в действие Санитарных правил и нормативов СанПиН 2.2.3.138403» (вместе с «СанПиН 2.2.3.1384-03. 2.2.3. Гигиена труда. Предприятия отдельных отраслей
промышленности, сельского хозяйства, связи. Гигиенические требования к организации строительного
производства и строительных работ. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы», утв. Главным
государственным санитарным врачом РФ 11 итюня 2003 г.).
245
недостаточно внимания уделено учету специфики сельскохозяйственного
производства и способам обеспечения лицам, работающим в указанной
сфере, безопасных условий труда.
Согласно ст. 16 Конвенции № 184 минимальный возраст для
направления на работу в сельском хозяйстве, которая в силу своего характера
или условий, в которых она выполняется, может представлять угрозу для
безопасности и здоровья молодых работников, устанавливается на уровне не
ниже 18 лет. В российских нормативных правовых актах определены виды
сельскохозяйственных работ, к выполнению которых не могут допускаться
лица моложе восемнадцати лет. Так, в Перечне тяжелых работ и работ с
вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых
запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет, утвержденном
постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 №
163, раздел XXXVI посвящен сельскому хозяйству.
В статье 17 Конвенции № 184 установлено, что принимаются меры для
обеспечения того, чтобы уровень безопасности и гигиены труда временных и
сезонных работников был не ниже уровня защиты сопоставимых категорий
работников сельского хозяйства, занятых на постоянной основе.
Необходимо особо подчеркнуть, что ТК РФ устанавливает единый
комплекс гарантий в сфере охраны труда и обеспечивает безопасность труда
для работников вне зависимости от того, работают ли они на постоянной
основе либо относятся к категории сезонных или временных работников.
Никаких изъятий из общих правил, касающихся безопасности и гигиены
труда, для сезонных работников и работников, заключивших краткосрочные
трудовые договоры, ТК РФ не предусматривает.
В статье 18 Конвенции № 184 установлено, что принимаются меры для
обеспечения того, чтобы принимались во внимание особые потребности
работниц сельского хозяйства в предродовой период, в период кормления
ребенка грудью и в связи с сохранением их репродуктивного здоровья.
В Российской Федерации предусмотрен комплекс таких мероприятий.
Так, в гл. 41 ТК РФ установлен ряд гарантий для беременных женщин и
женщин, имеющих малолетних детей. Эти гарантии в полной мере
распространяются на женщин, занятых в сельском хозяйстве.
Раздел XXXVIII Перечня тяжелых работ и работ с вредными или
опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается
применение труда женщин, утвержденного постановлением Правительства
Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. № 162, определяет виды
сельскохозяйственных работ, которые не должны выполняться женщинами.
Согласно постановлению Верховного Совета РСФСР от 1 ноября
1990 г. № 298/3-1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин,
семьи, охраны материнства и детства на селе», действующему сегодня в
части, не противоречащей ТК РФ, запрещено привлечение женщин в
возрасте до 35 лет к выполнению операций в растениеводстве,
животноводстве, птицеводстве и звероводстве с применением ядохимикатов,
246
пестицидов и дезинфицирующих средств. Женщины не могут быть приняты
на работу трактористами-машинистами и водителями грузовых автомашин.
Не допускается применение труда беременных женщин в растениеводстве и
животноводстве с момента выявления беременности.
Статья 19 Конвенции № 184 устанавливает, что национальное
законодательство или компетентный орган предписывает после
консультаций с заинтересованными представительными организациями
работодателей и трудящихся:
a) обеспечение надлежащих социально-бытовых условий без какихлибо затрат для работника;
b) минимальные стандарты обеспечения жильем работников, которые
по характеру своей работы вынуждены временно или постоянно проживать
на территории предприятия.
В настоящее время в российском законодательстве и иных
нормативных правовых актах практически отсутствуют положения,
гарантирующие обеспечение надлежащих санитарно-бытовых условий, а
также не предусмотрены нормы, определяющие критерии признания
указанных условий надлежащими. Также не определены минимальные
стандарты обеспечения жильем работников, которые по характеру своей
работы вынуждены временно или постоянно проживать на территории
предприятия.
В статье 20 Конвенции № 184 предусмотрено, что рабочее время,
ночной труд и периоды отдыха для работников сельского хозяйства
устанавливаются в соответствии с национальным законодательством или
коллективными соглашениями. Согласно ТК РФ нормы о рабочем времени и
времени отдыха распространяются на всех работников независимо от
организационно-правовой формы работодателя и формы собственности.
Каких-либо исключений из общих правил либо дополнительных правил,
касающихся рабочего времени и времени отдыха лиц, занятых в сельском
хозяйстве, российское законодательство и иные нормативные правовые акты,
содержащие нормы трудового права, не предусматривают.
Согласно ст. 21 Конвенции № 184 работники сельского хозяйства
должны охватываться системой социального обеспечения для защиты от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний со
смертельным и несмертельным исходом, а также от инвалидности и других
связанных с производством рисков для здоровья, обеспечивающей им
защиту, по крайней мере равную той, которая предоставляется работникам в
других отраслях.
Согласно ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об
основах обязательного социального страхования» все лица, заключившие
трудовой договор, в том числе и занятые в сельском хозяйстве, являются
застрахованными лицами, у которых отношения по обязательному
социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными
законами о конкретных видах обязательного социального страхования, то
247
есть в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ
«Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний», Федеральным законом от
29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на
случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»,
Федеральным законом от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях
в Российской Федерации» и некоторыми другими.
Вывод. В ТК РФ и иных нормативных правовых актах Российской
Федерации предусмотрены многочисленные права и обязанности работников
и работодателей, касающиеся обеспечения безопасности и гигиены труда.
Нормы, устанавливающие указанные права и обязанности, а также
гарантирующие их реализацию, распространяются на всех работников,
заключивших трудовые договоры, в том числе и на лиц, осуществляющих
трудовую деятельность в сельском хозяйстве, то есть принятия каких-либо
специализированных норм в случае ратификации Конвенции не потребуется.
Вместе с тем в современном российском законодательстве и в иных
нормативных правовых актах не предусмотрены либо не систематизированы
многочисленные специализированные нормативы, условия, требования,
касающиеся безопасности машин, оборудования, материалов, используемых
в сельском хозяйстве, а также недостаточно регламентированы правила
работы с химическими и биологическими веществами. Кроме того, в целях
реализации Конвенции № 184 необходимо будет установить гарантии
обеспечения надлежащих социально-бытовых условий для работников,
занятых в сельском хозяйстве, что с экономической точки зрения весьма
затруднительно. Учитывая изложенное, ратификация в ближайшем будущем
Конвенции № 184 представляется нецелесообразной.
Конвенция № 188 «О труде в рыболовном секторе»
Конвенция № 188 «О труде в рыболовном секторе» (далее – Конвенция
№ 188) была принята Генеральной конференцией Международной
организации труда 14 июня 2007 г. Конвенция № 188 не вступила в силу (по
состоянию на 7 ноября 2013 г.). Конвенцию ратифицировали 4 государства 225.
Целью Конвенции № 188 является содействие обеспечению достойных
условий труда рыбаков на борту рыболовных судов с точки зрения
соблюдения минимальных требований в отношении труда на борту судов,
условий службы, помещений для экипажа и довольствия, обеспечения
безопасности и гигиены труда, медицинского обслуживания и социального
обеспечения.
В статье 7 Конвенции № 188 предусмотрено, что государства должны
назначить компетентный орган или органы, а также механизмы координации
деятельности соответствующих органов в интересах рыбохозяйственной
отрасли на национальном и местном уровнях.
225
Аргентина, Босния и Герцеговина, Марокко, Южно-Африканская Республика
248
Представляется, что такими компетентными органами в рамках их
полномочий могут являться соответственно Министерство транспорта
Российской Федерации (например, в части укомплектования судов
экипажами), Министерство труда и социальной защиты Российской
Федерации (например, в части найма и трудоустройства), Министерство
здравоохранения Российской Федерации (в части медицинского
обслуживания), Министерство иностранных дел Российской Федерации (в
части репатриации рыбаков). В данном случае полагаем целесообразным
обратить внимание на Постановление Правительства Российской Федерации
от 6 ноября 2013 г. № 996 «О мерах по обеспечению выполнения
обязательств Российской Федерации, вытекающих из Конвенции 2006 года о
труде в морском судоходстве»226, в котором указанные вопросы нашли
непосредственное отражение.
Кроме того, федеральный государственный надзор за соблюдением
трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, осуществляется федеральной
инспекцией труда в порядке, установленном Правительством Российской
Федерации. Согласно Положению о федеральном государственном надзоре
за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, утвержденному постановлением
Правительства Российской Федерации от 1 сентября 2012 г. № 875,
федеральный государственный надзор в сфере труда осуществляется
федеральной инспекцией труда, состоящей из Федеральной службы по труду
и занятости и ее территориальных органов (государственных инспекций
труда), в отношении любых работодателей – юридических лиц (организаций)
независимо от организационно-правовой формы и формы собственности,
работодателей – физических лиц, в трудовых отношениях с которыми
состоят работники, а также иных субъектов, которые в соответствии с
федеральными законами наделены правом заключать трудовые договоры.
Федеральная инспекция труда осуществляет свою деятельность во
взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти,
выполняющими функции по федеральному государственному надзору в
установленной сфере деятельности, иными федеральными органами
исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов
Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами
прокуратуры,
профессиональными
союзами
(их
объединениями),
объединениями работодателей, другими организациями. В то же время
государственную функцию по осуществлению государственного контроля и
надзора за соблюдением законодательства в области рыболовства и
сохранения водных биологических ресурсов, а так же по оказанию
государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере
226
Постановление Правительства Российской Федерации от 6 ноября 2013 г. № 996 «О мерах по
обеспечению выполнения обязательств Российской Федерации, вытекающих из Конвенции 2006 года о
труде в морском судоходстве» // СЗ РФ. 2013. № 45. Ст. 5830
249
рыбохозяйственной деятельности, охраны, рационального использования,
изучения, сохранения, воспроизводства водных биологических ресурсов и
среды их обитания, а также рыбоводства (аквакультуры), товарного
рыбоводства, производства рыбной и иной продукции из водных
биологических ресурсов, обеспечения безопасности плавания судов
рыбопромыслового флота и аварийно-спасательных работ в районах
промысла при осуществлении рыболовства, а также в сфере
производственной деятельности на судах рыбопромыслового флота и в
морских портах исполняет Федеральное агентство по рыболовству 227 (далее –
Росрыболовство).
Согласно ст. 8 Конвенции № 188 владелец рыболовного судна несет
общую ответственность за обеспечение того, чтобы капитан получал
необходимые средства и возможности для целей соблюдения обязательств,
вытекающих из Конвенции.
При этом капитан несет ответственность за безопасность рыбаков на
борту судна и за безопасную эксплуатацию судна, включая следующие
вопросы, но не ограничиваясь ими:
a) осуществление контроля таким образом, чтобы обеспечивать в
максимально
возможной
мере
выполнение
рыбаками
своих
производственных обязанностей в наиболее благоприятных условиях
безопасности и гигиены труда;
b) управление рыбаками таким образом, чтобы обеспечивалось
соблюдение норм безопасности и гигиены труда, в том числе касающихся
предупреждения усталости;
c) содействие обучению и повышению знаний норм техники
безопасности и гигиены труда на борту судна;
d) обеспечение соблюдения норм безопасности мореплавания,
принципов несения вахты и связанных с этим требований передовой морской
практики.
Капитан волен принимать решения, не испытывая ограничений со
стороны владельца рыболовного судна, которые, по профессиональной
оценке капитана, необходимы для обеспечения безопасности судна и его
безопасного плавания, безопасной эксплуатации или безопасности рыбаков
на борту судна.
А рыбаки, в свою очередь, обязаны подчиняться правомерным
приказам капитана и соблюдать применяемые меры, касающиеся
безопасности и гигиены труда.
Согласно российскому законодательству судовладелец обязан
обеспечить членам экипажа судна: безопасные условия труда; охрану их
здоровья; наличие спасательных средств; бесперебойное снабжение
продовольствием и водой; наличие надлежащих помещений (кают, столовых,
227
Постановление Правительства Российской Федерации от 11 июня 2008 г. № 444 «О Федеральном
агентстве по рыболовству» // СЗ РФ. 2008. № 25. Ст. 2979.
250
санитарных узлов, медицинских пунктов и помещений для отдыха);
культурно-бытовое обслуживание (ст. 60 КТМ РФ). Кроме того, он обязан
застраховать заработную плату и другие причитающиеся членам экипажа
судна суммы, в том числе расходы на репатриацию, а также жизнь и здоровье
членов экипажа судна при исполнении ими трудовых обязанностей.
Общие нормы об обязанности работодателя обеспечивать безопасность
и условия труда, соответствующие государственным нормативным
требованиям охраны труда содержатся в ст. 22 и 212 ТК РФ. В соответствии
со ст. 61 КТМ РФ на капитана судна возлагается управление судном, в том
числе судовождение, принятие мер по обеспечению безопасности плавания
судна, защите морской среды, поддержанию порядка на судне,
предотвращению причинения вреда судну, находящимся на судне людям и
грузу. Согласно ст. 23 Устава службы на судах рыбопромыслового флота
Российской Федерации228 (далее – Устав) каждое лицо командного состава
обязано:
- обеспечивать безопасность мореплавания, подготовку подчиненных и
готовность средств своего заведования к борьбе за живучесть судна;
- обеспечивать исправное состояние, правильную техническую
эксплуатацию и надежную работу технических средств своего заведования;
планировать проведение ремонтов, контролировать сроки и качество их
выполнения;
- руководить подчиненными и организовывать их труд, проводить
необходимые инструктажи; обеспечивать выполнение правил технической
эксплуатации, техники безопасности, пожарной безопасности и санитарных
правил;
- организовывать и проводить техническую учебу; внедрять
технические усовершенствования и прогрессивные методы труда;
- осуществлять контроль за несением вахт и судовыми работами, за
состоянием жилых и служебных помещений своего заведования;
- информировать подчиненных о деятельности судна; относиться с
вниманием к их заботам и нуждам, улучшать условия труда и быта.
Статья 33 Устава налагает на капитана обязанность обеспечить:
- управление судном, в том числе судовождение, безопасность
плавания, поддержание порядка на судне и выполнение производственных
задач;
- организацию и контроль за технической учебой экипажа, постоянное
повышение его квалификации;
- соблюдение правил перевозки людей и груза;
- режим труда и отдыха согласно трудовому законодательству, охрану
труда на судне.
228
Приказ Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 30 августа 1995 г. № 140
«Об утверждении Устава службы на судах рыбопромыслового флота Российской Федерации» // Российские
вести. 1995. № 209
251
Общая обязанность работника соблюдать требования по охране труда и
обеспечению безопасности труда закреплена в ст. 21 ТК РФ. Более детально
обязанности рыбаков, так же как и членов экипажа судна регламентированы
в ст. 22 Устава:
- четко и неукоснительно выполнять приказы начальников;
- знать и четко выполнять свои обязанности по судовым расписаниям;
знать расположение и уметь пользоваться судовыми техническими
средствами по борьбе за живучесть, аварийно - спасательным и
противопожарным имуществом и инвентарем, индивидуальными и
коллективными спасательными средствами; владеть приемами оказания
первой медицинской помощи и индивидуальными приемами выживания в
экстремальных условиях;
- выполнять объявленные капитаном авральные и аварийные работы;
- при обнаружении опасности, грозящей судну, людям, грузу,
техническим средствам или орудиям лова, немедленно докладывать
вахтенным и непосредственным начальникам, одновременно принимая все
возможные меры к ее ликвидации;
- выполнять правила технической эксплуатации, техники безопасности,
пожарной безопасности и санитарные правила; содержать помещения своего
заведования и жилые помещения в надлежащем порядке и чистоте;
- обеспечивать порядок и нормальную деятельность судна.
Статья 9 Конвенции № 188 устанавливает минимальный возраст для
работы на борту рыболовного судна, который составляет 16 лет.
Аналогичное требование содержит Конвенция 2006 г., вступившая для
России в силу 20 августа 2013 г. применительно к труду моряков (стандарт
А1.1). В статье 9 нашли отражение и положения Конвенции 2006 г.
относительно осуществления труда в ночное время (п. 6). Отдельные нормы
ст. 9 повторяют правила, установленные в Конвенции № 138 «О
минимальном возрасте для приема на работу» от 26 июня 1973 г. 229 (далее –
Конвенция № 138), вступившей в силу для России 19 июня 1976 г., в
частности, о том, что компетентный орган, в соответствии с национальными
законодательством и практикой, может разрешать лицам в возрасте 15 лет
выполнять легкие виды работ во время школьных каникул. В таких случаях
он устанавливает, после проведения консультаций, разрешенные виды работ
и определяет условия, в которых такая работа выполняется, и периоды
требуемого отдыха. Минимальный возраст для назначения на работу, которая
в силу своего характера или условий, в которых она выполняется, может
представлять угрозу для здоровья, безопасности или морального состояния
молодых работников, составляет не менее 18 лет. Выполнение таких работ
лицами в возрасте не менее 16 лет может разрешаться национальными
законодательством или нормативными правовыми актами, либо решением
229
Конвенция № 138 «О минимальном возрасте для приема на работу» от 26 июня 1973 г. // Конвенции и
рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное
бюро труда, 1991. С. 1703 - 1710.
252
компетентного органа с учетом соответствующих консультаций при условии,
что в полной мере обеспечена защита здоровья, безопасности и морального
состояния молодых работников и что они прошли необходимый
специальный инструктаж или профессиональную подготовку и завершили
базовую подготовку в соответствующей отрасли деятельности (в данном
случае – по вопросам безопасности выхода в море).
Статьи 10 – 12 Конвенции № 188 посвящены медицинскому осмотру
рыбаков в целях удостоверения их годности по состоянию здоровья к
выполнению возлагаемых на них обязанностей. Так, согласно ст. 10
Конвенции указанные лица не допускаются к работе на борту рыболовного
судна в случае отсутствия действительного медицинского свидетельства.
Аналогичная норма содержится и в Конвенции № 113 «О медицинском
осмотре рыбаков» от 19 июня 1959 г. 230 (далее – Конвенция № 113), в
соответствии с которой никто не допускается к работе на любой должности
на рыболовном судне без предъявления свидетельства о пригодности к
работе, на которую он нанимается для выхода в море, за подписью врача,
уполномоченного на то компетентным органом власти. Ст. 55 КТМ РФ также
содержит требование о необходимости получения соответствующего
свидетельства, удостоверяющего годность по состоянию здоровья к работе
на судне.
Статья 11 Конвенции № 188 аналогично Конвенции № 113
предписывает государствам-членам установить характер медицинских
осмотров рыбаков и перечень сведений, которые должны быть занесены в
медицинское свидетельство, а также предусматривает право на повторный
медицинский осмотр другим независимым практикующим врачом в том
случае, если какому-либо лицу отказано в выдаче медицинского
свидетельства или установлены ограничения на работы, которые это лицо
могло бы выполнять. Пункт «c» ст. 11 повторяет п. 4 стандарта А1.2
Конвенции 2006 г. относительно выдачи таких медицинских свидетельств
практикующим врачом, обладающим надлежащей квалификацией, либо, если
речь идет о свидетельстве, касающемся только зрения, - лицом,
уполномоченным компетентным органом выдавать такие свидетельства.
Кроме того, практикующие врачи должны пользоваться полной
профессиональной независимостью при принятии своих медицинских
заключений на основе процедур медицинского освидетельствования.
Положения п. 1 и 2 ст. 12 Конвенции № 188 также нашли отражение в
Конвенции 2006 г. (п. 6 и 7 стандарта А1.2), а в основе п. 3 ст. 12 Конвенции
лежит правило п. 3 ст. 4 Конвенции № 113.
Статьи 13 и 14 Конвенции № 188 предусматривают законодательное
закрепление необходимости укомплектования судов экипажами достаточной
численности и обладающими необходимой квалификацией для обеспечения
230
Конвенция № 113 «О медицинском осмотре рыбаков» от 19 июня 1959 г. // Конвенции и рекомендации,
принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное бюро труда,
1991. С. 1274 - 1277.
253
безопасного плавания и безопасной эксплуатации судна под руководством
компетентного капитана.
Указанные требования содержатся и в российском законодательстве.
Так, в соответствии со ст. 53 КТМ РФ каждое судно должно иметь на борту
экипаж, члены которого имеют надлежащую квалификацию и состав
которого достаточен по численности для:
1) обеспечения безопасности плавания судна, защиты морской среды;
2) выполнения требований к соблюдению рабочего времени на борту
судна;
3) недопущения перегрузки членов экипажа судна работой.
В частности, Приказом Росрыболовства от 21 сентября 2009 г. № 836 231
утверждён минимальном состав экипажа судна рыбопромыслового флота
Российской Федерации.
Согласно ст. 54 КТМ РФ к занятию должностей членов экипажа судна
допускаются лица, имеющие дипломы и квалификационные свидетельства,
установленные положением о дипломировании членов экипажей судов,
утвержденным уполномоченным Правительством Российской Федерации
федеральным органом исполнительной власти.
Такие дипломы и квалификационные свидетельства выдаются
капитанами морских портов при соответствии членов экипажей судов
требованиям к стажу работы на судне, возрасту, состоянию здоровья,
профессиональной подготовке и по результатам проверки знаний
квалификационными комиссиями.
Дипломы капитанов судов, дипломы лиц командного состава судов,
дипломы и квалификационные свидетельства членов экипажей судов,
используемых для рыболовства, считаются действительными при наличии
подтверждений капитанов морских портов, удостоверяющих выдачу таких
дипломов и квалификационных свидетельств в соответствии с
установленными требованиями.
В частности, Приказом Министерства транспорта Российской
Федерации от 15 марта 2012 г. № 62232 утверждено Положение о
дипломировании
членов
экипажей
морских
судов,
Приказом
Государственного комитета по рыболовству Российской Федерации от 21 мая
2002 г. № 202233 утверждены требования к получению дипломов о
231
Приказ Федерального агентства по рыболовству от 21 сентября 2009 г. № 836 «О Минимальном составе
экипажа судна рыбопромыслового флота Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов
федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 47
232
Приказ Министерства транспорта Российской Федерации от 15 марта 2012 г. № 62 «Об утверждении
Положения о дипломировании членов экипажей морских судов» // Бюллетень нормативных актов
федеральных органов исполнительной власти. 2012. № 40
233
Приказ Государственного комитета по рыболовству Российской Федерации от 21 мая 2002 г. № 202 «Об
утверждении Требований к получению дипломов о присвоении квалификации и свидетельств персонала
судов рыбопромыслового флота Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. 2002. № 35
254
присвоении
квалификации
и
свидетельств
персонала
судов
рыбопромыслового флота Российской Федерации.
Также статья 14 Конвенции № 188 содержит норму о минимальной
продолжительности периодов отдыха, которая составляет:
i) не менее десяти часов в течение любого 24-часового периода;
ii) 77 часов в течение любого семидневного периода времени.
Вместе с тем, капитан судна имеет право требовать от рыбака
выполнения работы в течение любого периода времени, необходимого для
непосредственного обеспечения безопасности судна, находящихся на борту
лиц или улова, или в целях оказания помощи другим малым или крупным
судам или лицам, терпящим бедствие в море. В соответствии с этим капитан
может приостанавливать действие графика периодов отдыха и требовать от
рыбака выполнения работы в течение любого периода времени,
необходимого для нормализации ситуации. Как только появляется
практическая возможность после нормализации ситуации, капитан следит за
тем, чтобы всем рыбакам, которые выполняли работы в период своего
обычного отдыха, предоставлялись адекватные периоды отдыха. Указанные
нормы нашли отражение и в Конвенции 2006 г. применительно к рабочему
времени и времени отдыха моряков (стандарт А2.3).
Статья 15 Конвенции № 188 предусматривает наличие на судне
судовой роли, копия которой предоставляется соответствующим
уполномоченным лицам, находящимся на берегу, до отправления судна в
плавание или передается на берег сразу же после отхода судна в плавание.
Компетентный орган устанавливает, кому конкретно и когда передается
такая информация и для какой цели или целей.
Аналогичное требование содержится и в российском законодательстве
(ст. 32 КТМ РФ). Правила ведения судовой роли утверждены Приказом
Министерства транспорта Российской Федерации от 2 мая 2012 г. № 122234.
Статьи 16 – 20 Конвенции № 188 посвящены вопросам обеспечения
прав рыбаков в связи с заключением трудового договора. Согласно ст. 57
КТМ РФ порядок приема на работу членов экипажа судна, их права и
обязанности, условия труда и оплаты труда, а также порядок и основания их
увольнения определяются законодательством Российской Федерации о
труде, настоящим Кодексом, уставами службы на судах и уставами о
дисциплине, генеральными и отраслевыми тарифными соглашениями,
коллективными договорами и трудовыми договорами. Таким образом, общие
вопросы содержания трудового договора, прав и обязанностей сторон,
ответственности, заключения, изменения и прекращения трудового договора
закреплены в Разделе III части 3 ТК РФ. Вместе с тем, Конвенция 2006 г.
содержит положения, аналогичные нормам Конвенции № 188 применительно
к трудовым договорам моряков (стандарт А2.1).
234
Приказ Министерства транспорта Российской Федерации от 2 мая 2012 г. № 122 «Об утверждении
Правил ведения судовой роли» // Российская газета. 2012. № 189
255
Статья 21 Конвенции № 188 регулирует порядок репатриации рыбаков.
Ст. 58 КТМ РФ содержит во многом аналогичную норму о репатриации
членов экипажа судна, в частности, предусмотрено, что последние имеют
право на репатриацию в случае:
1) истечения за пределами Российской Федерации срока действия
трудового договора, заключенного на определенный срок или на
определенный рейс;
2) расторжения трудового договора по инициативе судовладельца или
члена экипажа судна по истечении срока, указанного в уведомлении,
сделанном в соответствии с трудовым договором;
3) кораблекрушения;
4) заболевания или травмы, требующих лечения вне судна;
5) невозможности выполнения судовладельцем своих обязанностей в
отношении членов экипажа судна, предусмотренных законом или иными
правовыми актами Российской Федерации либо трудовыми договорами,
вследствие банкротства, продажи судна или изменения государства
регистрации судна;
6) направления судна без согласия членов экипажа судна в зону
военных действий или зону эпидемиологической опасности;
7) истечения определенного коллективным договором максимального
срока работы члена экипажа судна на борту судна.
Расходы на репатриацию несет судовладелец.
Аналогично Конвенции 2006 г. (стандарт А2.5) ст. 21 Конвенции № 188
устанавливает, что в случае если владелец рыболовного судна не
обеспечивает репатриацию, репатриацию соответствующего рыбака
организует государство-член, под флагом которого плавает судно, которое
имеет право взыскать с владельца рыболовного судна издержки, связанные с
обеспечением репатриации. Национальные законодательство и нормативные
правовые акты не должны ущемлять никаких прав владельца рыболовного
судна на взыскание издержек, связанных с обеспечением репатриации,
которая была осуществлена в рамках контрактных договоренностей с третьей
страной.
Статья 21 Конвенции № 188 также требует от государств-участников
установить конкретные условия, дающие право рыбакам на репатриацию,
например, максимальный стаж работы на борту судна, а также направления
репатриации рыбаков. Согласно ч. 2 ст. 58 КТМ РФ репатриация по желанию
члена экипажа судна осуществляется в государство, в котором он проживает,
в порт, в котором он был принят на работу на судно или который указан в
коллективном договоре, либо в любой другой пункт, указанный при найме
члена экипажа судна. Вместе с тем, в российском законодательстве не
предусмотрен максимальный стаж работы на борту судна, дающий право на
репатриацию. Однако такую максимальную продолжительность службы на
борту судна, которая дает моряку право на репатриацию, содержит
256
Конвенция 2006 г., причем такой срок, установленный в национальном
законодательстве, должен быть менее 12 месяцев.
Статья 22 Конвенции № 188 аналогично стандарту А1.4 Конвенции
2006 г. регулирует порядок найма и трудоустройства, а ст. 23 и 24 Конвенции
№ 188 аналогично стандарту А2.2 Конвенции 2006 г. регламентируют
порядок оплаты труда.
Статьи 25 – 28 Конвенции № 188 содержат требования, предъявляемые
к помещениям для экипажа, довольствию и питьевой воде на борту судна.
Указанные требования основываются, прежде всего, на положениях
Конвенции № 126 «О помещениях для экипажа на борту рыболовных судов»
от 21 июня 1966 г.235 (далее – Конвенция № 126), вступившей в силу для
Российской Федерации 6 ноября 1968 г., а также во многом повторяют
положения стандартов А3.1 и А3.2 Конвенции 2006 г.
Статьи 29 – 30 Конвенции № 188 регулируют порядок предоставления
медицинского обслуживания. Как и стандартом А4.1 Конвенции 2006 г.
применительно к морякам, Конвенцией № 188 предусмотрено принятие
государствами-участниками законодательства, требующего, чтобы:
- рыболовные суда обеспечивались соответствующим медицинским
оборудованием, медикаментами и медицинскими принадлежностями для
поддержания жизнедеятельности судна, учитывая количество рыбаков на
борту судна, район промысла и продолжительность плавания;
- рыболовные суда имели на борту по крайней мере одного рыбака,
который обладает квалификацией или прошел обучение для оказания первой
медицинской помощи и других форм медицинского ухода, а также
необходимыми знаниями для использования медицинского оборудования,
медикаментов и медицинских принадлежностей на соответствующем судне,
учитывая количество рыбаков на борту судна, район промысла и
продолжительность плавания;
- рыболовные суда оснащались оборудованием для радио- или
спутниковой связи с лицами или службами на берегу, которые могут
предоставить медицинскую консультацию, учитывая район промысла и
продолжительность плавания.
Вместе с тем, Конвенция № 188 содержит и положения, не
предусмотренные международными договорами Российской Федерации и
внутренним законодательством. В частности, это обеспечение принятия
следующих мер:
- медицинское оборудование, медикаменты и медицинские
принадлежности, имеющиеся на борту судна, должны сопровождаться
инструкциями или иной информацией на языке и в изложении, понятном для
рыбака или рыбаков;
235
Конвенция № 126 «О помещениях для экипажа на борту рыболовных судов» от 21 июня 1966 г. //
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 1477 - 1491.
257
- рыбаки должны иметь право на лечение на берегу и на
своевременную высадку на берег для лечения в случае серьезной травмы или
заболевания;
- в той мере, в которой это позволяют национальные законодательство
и практика государств-членов, медицинское обслуживание рыбаков во время
их нахождения на борту судна или в порту иностранного государства должно
предоставляться бесплатно для рыбаков.
Таким образом, указанные положения будут нуждаться в
имплементации в российское законодательство в случае принятия решения о
ратификации Конвенции.
Безопасности, гигиене труда и предупреждению несчастных случаев
посвящены статьи 31 – 33 Конвенции № 188, в нормах которых отражены
основные подходы Конвенции 2006 г. применительно к принятию
нормативных правовых актов в отношении:
- предупреждения несчастных случаев, профессиональных заболеваний
и производственных рисков на борту рыболовных судов, включая оценку
рисков и контроль за ними, обучение рыбаков и их инструктаж на борту
судна;
- ответственности владельцев рыболовных судов, рыбаков и других
соответствующих сторон с должным учетом мер по безопасности и гигиене
труда рыбаков в возрасте до 18 лет;
- уведомления о несчастных случаях на борту рыболовных судов,
плавающих под его флагом, и их расследования;
- формирования паритетных комитетов по безопасности и гигиене
труда или, после проведения консультаций, других соответствующих
органов.
Вместе с тем, п. 3 ст. 32 Конвенции № 188 возлагает на владельцев
рыболовных судов обязанности по обеспечению того, чтобы:
a) каждый рыбак на борту судна получал надлежащую спецодежду и
средства индивидуальной защиты;
b) каждый рыбак на борту судна проходил базовую подготовку по
проблемам безопасности по программам, утвержденным компетентным
органом; компетентный орган может предоставлять письменное
освобождение от этого требования для рыбаков, которые показали
достаточные знания и опыт в этой области;
c) рыбаки были надлежащим образом и в достаточной мере знакомы с
оборудованием и методами его эксплуатации, включая соответствующие
меры безопасности, до начала эксплуатации оборудования или участия в
соответствующих работах.
В
российском
законодательстве
отсутствуют
положения,
устанавливающие такие обязанности для владельцев рыболовных судов.
Представляется, что в случае принятия решения о ратификации Конвенции,
указанные нормы будет необходимо имплементировать во внутреннее
законодательство и установить ответственность за нарушение таковых.
258
Статьи 34 – 37 Конвенции № 188 регламентируют вопросы
предоставления защиты в области социального обеспечения, провозглашают
принцип национального режима. Рассматриваемые нормы имеют,
преимущественно, рамочный характер, предоставляя государствамучастникам самостоятельно выбирать средства достижения результата,
обозначенного в Конвенции (всеобъемлющая защита в области социального
обеспечения). Следует отметить, что Конвенция 2006 г. предусматривает
более конкретные шаги, например, согласно п. 2 стандарта А4.5 защита,
которую обеспечивает каждое государство-член на момент ратификации
должна включать не менее трех из девяти видов обеспечения: медицинское
обслуживание, пособия по болезни, пособия по безработице, пособия по
старости, пособия в связи с производственным травматизмом, семейные
пособия, пособия по беременности и родам, пособия по инвалидности и
пособия в связи с потерей кормильца.
Статьи 38 и 39 Конвенции № 188 направлены на обеспечение защиты
рыбаков в случае заболевания, травмы или смерти рыбака при исполнении
им своих профессиональных обязанностей. Так, в частности, в случае
травмы, вызванной несчастным случаем на производстве, или
профессионального заболевания, рыбакам обеспечиваются:
a) надлежащий медицинский уход;
b) надлежащая компенсация в соответствии с национальными
законодательством и нормативными правовыми актами.
С учетом особенностей рыболовной отрасли, такая защита может
обеспечиваться посредством:
a) системы ответственности, возлагаемой на владельцев рыболовных
судов; или
b) системы обязательного страхования, выплаты компенсации
работникам или иных систем.
Следует отметить, что Конвенция 2006 г. исходит из презумпции
ответственности судовладельцев за охрану здоровья и медицинское
обслуживание всех моряков, работающих на борту этих судов, в
соответствии со следующими минимальными нормами:
a) судовладельцы несут ответственность за покрытие расходов
моряков, работающих на их судах, связанных с болезнью и травмами
моряков, произошедшими в период времени между датой начала
осуществления ими своих обязанностей и датой, когда они считаются
надлежащим образом репатриированными, или возникающими в связи с их
работой по найму в период между этими датами;
b) судовладельцы предусматривают финансовое обеспечение выплаты
компенсации в случае смерти моряка или долгосрочной потери им
трудоспособности в результате профессиональной травмы, болезни или
опасности в соответствии с национальным законодательством, трудовым
договором моряка или коллективным договором;
259
c) судовладельцы несут ответственность за покрытие расходов,
связанных с медицинским обслуживанием, включая лечение, обеспечение
необходимыми лекарствами и терапевтическими средствами, а также
питание и проживание вне дома до тех пор, пока больной или
травмированный моряк не выздоровеет или пока не будет объявлено о
постоянном характере заболевания или о полной потере трудоспособности;
d) судовладельцы несут ответственность за оплату расходов на
погребение в случае смерти, произошедшей на борту судна или на берегу в
период работы по найму.
В российском законодательстве обязанность судовладельца страховать
жизнь и здоровье членов экипажа судна при исполнении ими трудовых
обязанностей предусмотрена в ст. 60 КТМ РФ.
Вывод. Таким образом, в российском законодательстве отсутствует
специальное регулирование трудовой деятельности, осуществляемой
рыбаками. На таких лиц распространяются, преимущественно, правила ТК
РФ и КТМ РФ. Вместе с тем, довольно широко развито международноправовое регулирование труда рыбаков, осуществляемое посредством
действующих для Российской Федерации конвенций Международной
организации труда, например, № 112, № 113, № 126. Стоит отметить, что
российское законодательство в своём большинстве соответствует или
эквивалентно международным стандартам и подходам, закреплённым, в
частности, в Конвенции № 188. Вместе с тем, ратификация Конвенции может
потребовать
внесения
определённых
изменений
в
российское
законодательство в части урегулирования правового статуса указанной
категории работников.
Отдельно следует обратить внимание на Конвенцию 2006 г., которая
также действует для Российской Федерации, нормы которой были положены
в основу Конвенции № 188. Если подходить с терминологической точки
зрения, то, по смыслу Конвенции 2006 г., «моряк - означает любое лицо,
занятое на любой должности или работающее по найму в любом качестве на
борту судна»; согласно Конвенции № 188 «рыбак означает любое лицо,
работающее по найму или занятое на любой должности, либо выполняющее
работу на борту любого рыболовного судна, включая лиц, работающих на
борту судна и оплачиваемых по принципу долевого участия в улове, но
исключая лоцманов, личный состав военно-морского флота, других лиц,
состоящих на постоянной государственной службе, береговой персонал,
выполняющий работы на борту рыболовного судна, а также наблюдателей
рыбных промыслов». Таким образом, несмотря на различия в правовом
статусе, обе эти категории работников осуществляют свою трудовую
деятельность на судне, а значит, в определённой степени им должны
предоставляться равные гарантии и условия охраны труда, обеспечения
безопасности, репатриации и др. Таким образом, ратификация Конвенции №
188 представляется целесообразной. Более того, исходя из того, что механизм
имплементации положений указанных конвенций обладает определёнными
260
сходными чертами, полагаем, что при ратификации Конвенции № 188 можно
будет использовать уже сложившуюся практику, и по возможности,
применять по аналогии, что существенно упростит задачу.
Конвенция № 189 «О достойном труде домашних работников»
В июне 2006 г. была принята Конвенция МОТ № 189 «О достойном
труде домашних работников» (далее – Конвенция № 189).
В преамбуле отмечается, что существуют особые условия, в которых
выполняется домашний труд. Он требуют дополнения общих норм нормами,
специально ориентированными на домашних работников, чтобы позволить
им в полной мере реализовать свои права.
Домашние работники во всем мире, обеспечивающие уход за членами
семей и выполняющие иную работу по дому, должны пользоваться теми же
основными правами, что и другие категории работников. Речь, в частности,
идет об одинаковой с другими работниками продолжительности рабочего
времени, об еженедельном непрерывном отдыхе не менее 24 часов, о лимите
оплаты труда в неденежном выражении, о четком информировании
работника о сроке и условиях его (ее) занятости, а также о соблюдении
основополагающих принципов и прав в сфере труда, включая свободы
объединения и право на коллективные переговоры.
По недавним оценкам МОТ, составленным на основе национальных
обзоров и (или) итогов переписей населения в 117 странах, численность
домашних работников в мире составляет как минимум 53 миллиона. Однако,
по мнению экспертов, этот показатель может составлять 100 млн человек, с
учетом того, что речь во многих случаях идет о скрытой либо
нерегистрируемой занятости. Около 83 процентов домашних работников
составляют женщины и девушки, среди которых много трудовых
мигрантов236.
Конвенция № 189 определяет домашний труд как работу,
осуществляемую в домохозяйстве либо для домохозяйства. Она
распространяется на всех домашних работников, но при этом
предусматриваются дополнительные меры, направленные на защиту
работников, которые в силу своего юного возраста, по причине
национальной принадлежности либо по причине проживания у хозяев могут
подвергаться дополнительным рискам, которым не подвергаются другие
домашние работники.
Распространение ценностей МОТ на домашних работников является
важнейшим шагом как для самих этих работников, так и для всех тех, кто
стремится к достойному труду. Кроме того, принятие данной Конвенции
будет иметь серьезное влияние на положение дел в сфере миграции и
гендерного равенства.
236
Domestic Workers Across the World Global and regional statistics and the extent of legal protection. // ILO 2013.
261
В Российской Федерации физические лица могут вступать в трудовые
отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по
ведению домашнего хозяйства. При этом ТК РФ определяет, что это могут
быть только физические лица, не являющиеся индивидуальными
предпринимателями.
В соответствии со ст. 1 Конвенции № 189 термин «домашний труд»
означает работу, выполняемую в домашнем хозяйстве или для домашнего
хозяйства или домашних хозяйств.
Термин «домашний работник» означает любое лицо, занимающееся
домашним трудом в рамках трудового правоотношения.
Лицо, занимающееся домашним трудом лишь время от времени или
нерегулярно и не на профессиональной основе, не является домашним
работником.
В законодательстве Российской Федерации не имеется определения
термина «домашний работник», однако исходя из смысла норм ст. 20 и гл. 48
ТК РФ домашними работниками могут быть признаны работники,
заключившие трудовой договор с физическими лицами, не являющимися
индивидуальными предпринимателями, в целях личного обслуживания и
помощи по ведению домашнего хозяйства.
Работодатели
–
физические
лица,
не
осуществляющие
предпринимательской деятельности, привлекают работников для выполнения
работ в домашнем хозяйстве, оказания технической помощи в творческой
работе и др. Используя труд работников, они не преследуют целей
извлечения прибыли. Цель заключения таких трудовых договоров – оказание
помощи по обслуживанию работодателя и его семьи, осуществления им
определенной творческой деятельности (например, писательской) и пр.
До принятия ТК РФ трудовые отношения домашних работников
регулировались в соответствии с Положением об условиях труда лиц,
работающих у граждан по договорам, утв. постановлением Госкомтруда
СССР и Секретариата ВЦСПС от 28 апреля 1987 г. № 275/13-76. Этим же
Постановлением была утверждена и форма договора с домашними
работниками.
Положение определило основные полномочия сторон трудового
договора, порядок заключения, изменения и прекращения подобных
договоров, режим труда и отдыха работников и другие существенные для
сторон вопросы.
В настоящее время это Положение утратило силу, т.к. все вопросы,
которые были в нем урегулированы, учтены гл. 48 ТК РФ.
По общему правилу труд лиц, работающих у граждан по договорам
(домашних работников), применяется для выполнения работ в домашнем
хозяйстве граждан, помощи в уходе за несовершеннолетними детьми или
больными членами семьи, оказания этим гражданам технической помощи в
литературной и иной творческой деятельности, других видов услуг.
262
Трудовая функция определяется в каждом конкретном случае с учетом
потребностей работодателя, особенностей его занятий или потребностей
семьи в тех случаях, когда речь идет об обслуживании работодателя и его
семьи (няни, водители, домашние работники и проч.)
Как правило, все вопросы, связанные с осуществлением работниками
трудовой функции у работодателей – физических лиц, решаются по
соглашению сторон путем переговоров.
Полагаем, что в настоящее время нормы ТК РФ, с помощью которых
можно определить понятие «домашние работники» вполне соответствуют
положениям Конвенции № 189.
Положения Конвенции № 189 применяются ко всем домашним
работникам ( ст. 2).
Государство-член, ратифицирующее настоящую Конвенцию, после
проведения консультаций с наиболее представительными организациями
работодателей и работников и, если таковые существуют, с организациями,
представляющими интересы домашних работников, и с организациями,
представляющими интересы работодателей домашних работников, может
исключать, полностью или частично, из сферы ее применения:
a) категории работников, которым в ином случае предоставляется, как
минимум, эквивалентная защита;
b) некоторые категории работников, в отношении которых возникают
особые проблемы существенного характера.
В настоящее время трудовые отношения всех лиц, заключивших
трудовые договоры с физическими лицами, не являющимися
индивидуальными предпринимателями, регулируются общими нормами ТК,
распространяющими свое действие на всех работников, а особенности
правового регулирования их труда устанавливаются нормами главы 48 ТК
РФ.
Кроме того, особенности работы у работодателей – физических лиц
устанавливаются Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О
правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее
– Закон об иностранцах), которым устанавливаются как условия
осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности на
территории Российской Федерации (ст. 13 Закона об иностранцах), так и
особенности осуществления такой деятельности у работодателей физических
лиц (ст. 133 Закона об иностранцах).
Так, указанной статьей определяется, что граждане Российской
Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на
основании трудового договора или гражданско-правового договора на
выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних или подобных
нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности,
законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных
граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем
263
получения визы, при наличии у такого иностранного гражданина патента,
выданного в соответствии с Законом об иностранцах.
Патент выдается на срок от одного до трех месяцев. Срок действия
патента может неоднократно продлеваться на период не более трех месяцев.
При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может
составлять более 12 месяцев со дня выдачи патента.
Патент предоставляет иностранному гражданину осуществлять
трудовую деятельность на территории того субъекта Российской Федерации,
в котором выдан.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по сравнению с
правовым регулированием трудовых отношений российских граждан,
работающих у работодателей – физических лиц, не являющихся
индивидуальными предпринимателями, для иностранных граждан,
заключающий трудовые договоры с указанной категорией работодателей,
установлены особенности правового регулирования их труда, связанные с
тем, что такие работники не имеют российского гражданства, вследствие
чего являются менее защищенными в трудовых отношениях. При этом
правило о получении патента распространяется только на лиц, прибывших в
Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы. Визовые
иностранные граждане могут работать у работодателей – физических лиц, не
являющихся индивидуальными предпринимателями, только в общем
порядке.
Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что
российское законодательство соответствует нормам рассматриваемой
Конвенции.
Согласно положениям ст. 3 Конвенции № 189 каждое государство-член
принимает меры по обеспечению эффективного содействия и действенной
защиты прав человека всех домашних работников, которые предусмотрены в
рассматриваемой Конвенции.
Каждое государство-член принимает в отношении домашних
работников меры, предусмотренные в Конвенции № 189, в целях
обеспечения соблюдения, содействия и реализации основополагающих
принципов и прав в сфере труда, в частности, касающихся:
a) свободы объединения и действенного признания права на ведение
коллективных переговоров;
b) упразднения всех форм принудительного или обязательного труда;
c) действенного запрещения детского труда;
d) недопущения дискриминации в области труда и занятий.
При проведении мер во имя обеспечения того, чтобы домашние
работники и работодатели домашних работников пользовались правом на
свободу объединения и чтобы обеспечивалось действенное признание их
права на ведение коллективных переговоров, государства-члены
осуществляют защиту права домашних работников и работодателей
домашних работников на создание организаций, федераций и конфедераций
264
и, с учетом правил и процедур соответствующих организаций,
присоединения к ним по собственному выбору.
Поскольку работники, осуществляющие трудовую деятельность в
соответствии с трудовыми договорами, заключенными с работодателями –
физическими
лицами,
не
являющимися
индивидуальными
предпринимателями, в целях личного обслуживания и помощи по ведению
домашнего хозяйства пользуются всеми правами, установленными ст. 21 ТК
РФ, то можно говорить о том, что эти работники имеют право на:
заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и
на условиях, которые установлены ТК РФ и иными федеральными законами;
предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором;
рабочее место, соответствующее государственным нормативным
требованиям охраны труда и условиям, предусмотренным коллективным
договором;
своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в
соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и
качеством выполненной работы;
отдых,
обеспечиваемый
установлением
нормальной
продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для
отдельных профессий и категорий работников, предоставлением
еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых
ежегодных отпусков;
полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях
охраны труда на рабочем месте;
профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей
квалификации в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными
законами;
объединение, включая право на создание профессиональных союзов и
вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных
интересов;
ведение коллективных переговоров и заключение коллективных
договоров и соглашений через своих представителей, а также на
информацию о выполнении коллективного договора, соглашений;
защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не
запрещенными законом способами;
разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров,
включая право на забастовку, в порядке, установленном ТК РФ, иными
федеральными законами;
возмещение вреда, причиненного им в связи с исполнением трудовых
обязанностей, и компенсацию морального вреда в порядке, установленном
ТК РФ, иными федеральными законами.
Кроме того, на трудовые отношения таких работников
распространяются общие запреты трудового законодательства, такие как
запрет принудительного труда (ст. 4 ТК РФ), дискриминации в сфере труда
265
(ст. 3 ТК РФ), запрет заключения трудовых договоров до достижения
необходимого возраста (ст. 63 ТК РФ) и другие.
Таким образом, трудовое законодательство Российской Федерации
содержит все нормы, необходимые для регулирования труда «домашних
работников», однако высокая степень латентности таких договоров и
невозможность осуществления эффективного контроля за работодателями –
физическими
лицами,
не
являющимися
индивидуальными
предпринимателями, не позволяют говорить о том, что действующие нормы
исполняются.
В соответствии со ст. 3 Конвенции № 189 каждое государство-член
устанавливает минимальный возраст для домашних работников в
соответствии с Конвенцией 1973 года о минимальном возрасте (138) и
Конвенцией 1999 года о наихудших формах детского труда (182), который не
может
быть
ниже
возраста,
установленного
национальными
законодательством и нормативными правовыми актами для работников в
целом.
Каждое государство-член принимает меры для обеспечения того, чтобы
домашний труд, выполняемый домашними работниками в возрасте до 18 лет
и старше минимального возраста для приема на работу, не лишал их
возможности получения обязательного образования и не препятствовал их
дальнейшему образованию или прохождению профессиональной подготовки.
Согласно ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается с
лицами, достигшими возраста 16 лет.
В случае получения общего образования, либо продолжения освоения
основной общеобразовательной программы общего образования по иной, чем
очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным
законом общеобразовательного учреждения трудовой договор может
заключить лицо, достигшее возраста пятнадцати лет для выполнения легкого
труда, не причиняющего вреда их здоровью.
Таким образом, российским законодателем приняты необходимые
меры по установлению минимального возраста для заключения трудовых
договоров и установлены гарантии для получения работниками основного
общего образования.
Статьи 5 и 6 Конвенции, требующие от государств-членов принятия
мер для обеспечения того, чтобы домашние работники пользовались
действенной защитой от всех форм злоупотреблений, домогательств и
насилия, а также для обеспечения того, чтобы домашние работники, как и
работники в целом, пользовались справедливыми условиями занятости, а
также достойными условиями труда и, в случае их проживания в
домохозяйстве, достойными бытовыми условиями с соблюдением
неприкосновенности их частной жизни, в настоящее время исполняются
формально, так как в настоящее время практически отсутствует надзор и
контроль за работодателями, использующими труд домашних работников.
В соответствии с положениями ст. 7 Конвенции № 189 каждое
266
государство-член принимает меры для обеспечения того, чтобы домашние
работники были информированы о своих условиях труда и занятости
надлежащим, поддающимся проверке и понятным образом, желательно, и
при возможности, посредством письменных договоров в соответствии с
национальными законодательством, нормативными правовыми актами или
коллективными договорами, в частности, относительно:
а) полного имени и адреса работодателя и работника;
b) адреса обычного места работы или рабочих мест;
c) даты начала договора и, если речь идет о конкретной
продолжительности действия договора, его сроков;
d) вида работы, которую предстоит выполнить;
e) размеров вознаграждения, метода его расчета и периодичности
оплаты;
f) нормальной продолжительности рабочего времени;
g) оплачиваемого ежегодного отпуска и ежедневных или еженедельных
периодов отдыха;
h) обеспечения питанием и жильем, если таковые предоставляются;
i) продолжительности испытательного срока или периода, если таковой
предусмотрен;
j) условий репатриации, если таковая предусмотрена;
k) условий, касающихся прекращения трудовых правоотношений,
включая любой срок уведомления со стороны либо домашнего работника,
либо работодателя.
В целом российское законодательство о труде содержит все
необходимые положения (например, ст. 57 ТК РФ, которая определяет
требования ко всем трудовым договорам, в том числе и к трудовым
договорам с домашними работниками).
Более того, ст. 303 ТК РФ устанавливает, что работодатель –
физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем,
обязан в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с
работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства
(в соответствии с регистрацией).
Регистрация трудовых договоров, заключаемых с работниками
работодателями – физическими лицами, носит уведомительный характер и
выполняет функцию гарантии соблюдения прав домашнего работника,
поскольку если органом местного самоуправления будет установлено, что в
договор включены положения, грубо нарушающие законодательство о труде,
работодателю может быть предложено устранить подобные нарушения.
Если же работодатель откажется вносить изменения в договор,
соответствующая информация должна быть направлена в государственную
инспекцию труда или иные правоохранительные органы.
Однако российское законодательство не дает ответа на вопрос о том,
каковы правовые последствия отсутствия такой регистрации.
267
Отсутствие регистрации не делает договор недействительным или
незаключенным. То есть работодатель будет обязан выплатить работнику
заработную плату и оформить с ним трудовые отношения надлежащим
образом. Время работы в этом случае будет засчитано работнику в трудовой
стаж. Тем не менее при возникновении спора и оспаривании одной из сторон
тех или иных условий договора доказывание будет весьма затруднено.
Еще раз повторим, что работодатели – физические лица, не
являющиеся индивидуальными предпринимателями, крайне редко
заключают и регистрируют подобного рода договоры, а складывающиеся
отношения практически полностью выведены из правовой сферы.
Статья 8 Конвенции № 189 предусматривает, что национальные
законодательство и нормативные правовые акты включают положения,
предусматривающие, чтобы домашние работники-мигранты, набранные в
одной стране для выполнения домашней работы в другой стране, получали
предложение о работе в письменной форме или письменный трудовой
договор, имеющий исковую силу в той стране, в которой выполняется
работа, в которых бы определялись условия занятости, упомянутые в статье
7, до пересечения национальных границ с целью выполнения домашней
работы, которая предусмотрена в предложении о работе в письменной форме
или в трудовом договоре.
Рассмотренная норма не относится к работникам, пользующимся
правом свободы передвижения в поисках работы в соответствии с
двусторонними, региональными или многосторонними соглашениями или в
рамках принципов региональной экономической интеграции.
Государства-члены принимают меры к тому, чтобы осуществлять
сотрудничество между собой в целях обеспечения действенного применения
положений рассматриваемой Конвенции к домашним работникаммигрантам.
Каждое государство-член посредством законодательства, нормативных
правовых актов или другими средствами, конкретно определяет условия,
дающие право домашним работникам-мигрантам на репатриацию по
истечении срока действия или после расторжения трудового договора, по
которому они работали.
Подобные нормы, как уже указывалось, содержатся в ст. 13 и 13 3
Закона об иностранцах.
Как в общих положениях ТК РФ, так и в соответствующих положениях
Закона об иностранцах имеются гарантийные нормы соответствующие ст. 9
Конвенции № 189 определяющей, что каждое государство-член принимает
меры для обеспечения того, чтобы домашние работники:
a) могли беспрепятственно договариваться со своим работодателем или
потенциальным работодателем о возможности проживания в его
домохозяйстве;
268
b) проживающие в домохозяйстве не принуждались оставаться в
домохозяйстве или с членами домохозяйства в периоды своего ежедневного
или еженедельного отдыха или ежегодных отпусков;
c) имели право хранить у себя свои проездные документы и
удостоверения личности.
Статья 10 Конвенции № 189 обязывает каждое государство-член
принимать меры для обеспечения равного обращения с домашними
работниками и работниками в целом в отношении нормальной
продолжительности рабочего времени, компенсаций за сверхурочную
работу, периодов ежедневного и еженедельного отдыха и оплачиваемых
ежегодных отпусков в соответствии с национальными законодательством,
нормативными правовыми актами или коллективными договорами с учетом
характерных особенностей домашнего труда.
Продолжительность еженедельного отдыха составляет не менее 24
последовательных часов.
Периоды времени, в течение которых домашние работники не могут
распоряжаться своим временем по своему усмотрению и остаются в
распоряжении домашнего хозяйства на случай, если в них может возникнуть
необходимость, считаются рабочим временем, определяемым в соответствии
с национальными законодательством или нормативными правовыми актами,
коллективными
договорами
или
любыми
другими
средствами,
соответствующими национальной практике.
Глава 48 ТК РФ решение вопросов режимов труда и отдыха домашних
работников относит на усмотрение сторон трудового договора. Так, статья
305 определяет, что режим работы, порядок предоставления выходных дней
и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению между
работником и работодателем – физическим лицом. При этом
продолжительность рабочей недели не может быть больше, а
продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска меньше, чем
установленные ТК РФ. То есть при регулировании труда домашних
работников
будут
применяться
только
общие
ограничения:
продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 часов в
неделю, продолжительность отпуска не может быть менее 28 календарных
дней.
Статья 11 Конвенции № 189 предусматривает, что каждое государствочлен принимает меры для обеспечения того, чтобы на домашних работников
распространялись положения о минимальной заработной плате, там где такие
положения существуют, и чтобы размеры их вознаграждения
устанавливались без дискриминации по признаку пола.
В соответствии со ст. 129 ТК РФ размер заработной платы зависит от
количества и качества труда, а также от условий выполняемой работы.
Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается
трудовым договором в соответствии с действующими у данного
работодателя системами оплаты труда.
269
Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов
(должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в
том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы
доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования,
устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными
нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права.
Условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут
быть
ухудшены
по
сравнению
с
установленными
трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами.
Условия оплаты труда, определенные коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены
по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Статья 12 Конвенции определяет, что домашние работники получают
свое вознаграждение наличными регулярно раз в месяц. В том случае если
этого не предусмотрено национальными законодательством, нормативными
правовыми актами или коллективными договорами, оплата их труда может
осуществляться банковским переводом, банковским чеком, почтовым чеком,
платежным поручением или другими законными средствами денежной
оплаты с согласия соответствующего работника.
Национальными законодательством, нормативными правовыми актами,
коллективными договорами или арбитражными решениями может
предусматриваться
возможность
выплаты
определенной
части
вознаграждения домашних работников в натуральном выражении, на
условиях не менее благоприятных чем те, которые обычно применяются в
отношении других категорий работников при условии, что принимаются
меры, обеспечивающие, чтобы такие платежи натурой были согласованы с
работником, чтобы они предназначались для его личного использования и в
его личных интересах и чтобы их денежная стоимость была справедливой и
обоснованной.
Статья 131 ТК РФ запрещает выплату заработной платы в бонах,
купонах, в форме долговых обязательств, расписок, а также в виде спиртных
напитков, наркотических, ядовитых, вредных и иных токсических веществ,
оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых
установлены запреты или ограничения на их свободный оборот.
В соответствии с коллективным договором или трудовым договором по
письменному заявлению работника оплата труда может производиться в
неденежной форме, но не может превышать 20% от начисленной месячной
заработной платы.
270
Статья 136 ТК РФ устанавливает, что заработная плата выплачивается
работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется
на указанный работником счет в банке на условиях, определенных
коллективным договором или трудовым договором.
Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме
определяются коллективным договором или трудовым договором.
Заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за
исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается
федеральным законом или трудовым договором.
Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором.
Исходя из положений ст. 13 Конвенции № 189 каждый домашний
работник имеет право на безопасные и здоровые условия труда. Каждое
государство-член, в соответствии со своими законодательством,
национальными правовыми актами и практикой, принимает действенные
меры с должным учетом специфики домашнего труда в целях обеспечения
охраны труда и здоровья домашних работников.
Меры, упомянутые в предыдущем пункте, могут применяться
постепенно в процессе консультаций с наиболее представительными
организациями работодателей и работников и, если таковые существуют, с
организациями, представляющими интересы домашних работников, и с
организациями, представляющими интересы работодателей домашних
работников.
ТК РФ содержит нормы, предусматривающие, что все работники,
независимо от того, с каким работодателем они заключили трудовые
договоры, имеют право на здоровые и безопасные условия труда.
Каждое государство-член принимает надлежащие меры в соответствии
с национальными законодательством и нормативными правовыми актами, с
должным учетом специфики домашнего труда для обеспечения того, чтобы
домашние работники пользовались условиями не менее благоприятными,
чем те, в которых находятся другие работники в целом с точки зрения мер
защиты систем социального обеспечения, в том числе в отношении охраны
материнства.
Указанные меры могут применяться постепенно в процессе
консультаций с наиболее представительными организациями работодателей
и работников и, если таковые существуют, с организациями,
представляющими интересы домашних работников, и с организациями,
представляющими интересы работодателей домашних работников.
В настоящее время в связи с высокой латентностью указанных
отношений нельзя говорить о том, что российским государством
принимаются достаточные меры по обеспечению контроля условий труда
домашних работников.
271
Согласно ст. 15 Конвенции № 189 в целях обеспечения действенной
защиты домашних работников, включая домашних работников-мигрантов,
набранных или трудоустроенных частными агентствами занятости, от
недобросовестной практики, каждое государство-член:
а) определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств
занятости, занимающихся набором или трудоустройством домашних
работников, в соответствии с национальными законодательством,
нормативными правовыми актами и практикой;
b) обеспечивает применение надлежащих механизмов и процедур в
целях рассмотрения жалоб и случаев предполагаемых злоупотреблений и
мошеннической практики, касающихся действий частных агентств занятости
в отношении домашних работников;
с) принимает все необходимые и надлежащие меры как в рамках своей
юрисдикции, так и, в случае необходимости, в сотрудничестве с другими
государствами-членами в целях обеспечения адекватной защиты домашних
работников, нанятых или трудоустроенных на его территории частными
агентствами занятости, и предотвращения злоупотреблений в их отношении.
Такие меры включают законодательные положения или нормативные
правовые акты, в которых конкретно определены соответствующие
обязательства частного агентства занятости и домохозяйства в отношении
домашнего работника и предусмотрены санкции, включая запрет на
деятельность тех частных агентств занятости, которые были уличены в
мошеннической практике и злоупотреблениях;
d) рассматривает целесообразность, в случае если домашние работники
набираются в одной стране для работы в другой стране, заключения
двусторонних, региональных или многосторонних соглашений в целях
предотвращения случаев злоупотреблений и мошеннической практики в
области набора, трудоустройства и занятости персонала;
е) принимает меры для обеспечения того, чтобы комиссионные сборы,
взимаемые частными агентствами занятости, не вычитались из
вознаграждения домашних работников.
В ходе выполнения каждого из положений настоящей статьи каждое
государство-член проводит консультации с наиболее представительными
организациями работодателей и работников и, если таковые существуют, с
организациями, представляющими интересы домашних работников, и с
организациями, представляющими интересы работодателей домашних
работников.
Следует отметить, что Российская Федерация не ратифицировала
Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости». В настоящее время
вопрос о правовом регулировании деятельности частных агентств занятости
по предоставлению персонала является дискуссионным и не разрешен
законодательно. В связи с этим говорить о том, что Российская Федерация
может обеспечить исполнение требование статьи 15 Конвенции № 189
преждевременно.
272
Законодательством Российской Федерации в настоящее время созданы
предпосылки для обеспечения права домашних работников на обращение в
суд и государственную инспекцию труда, однако соответствующие споры в
судах не рассматриваются по причине отсутствия обращений. Количество
жалоб в государственную инспекцию труда также ничтожно мало, так как
трудовые отношения с домашними работниками оформляет минимальное
число работодателей.
Вывод. Подводя итоги можно отметить, что Российская Федерация
еще не готова ратифицировать Конвенцию МОТ № 189, поскольку
практически все отношения между работниками и работодателями –
физическими
лицами,
не
являющимися
индивидуальными
предпринимателями лежат в сфере неформальной экономики и в Российской
Федерации не выработано эффективных механизмов контроля за
складывающимися отношениями, что не позволяет ни создать условий для
реализации указанными работниками права на объединение, права на
достойные условия труда, а также на эффективную защиту своих трудовых
прав.
Конвенция МОТ № 189 может быть ратифицирована Российской
Федерацией
только
после
создания
необходимых
социальных,
экономических и правовых условий, стимулирующих надлежащее
оформление отношений между работодателями – физическими лицами, не
являющимися индивидуальными предпринимателями, и работниками,
заключающими рудовые договоры в целях личного обслуживания таких лиц
и помощи по ведению домашнего хозяйства.
273
СОВЕТ ЕВРОПЫ
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 12)
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS237 № 12) (Париж, 11
декабря 1953 года) не ратифицировано Российской Федерацией. На
сегодняшний день в нем участвует двадцать одно государство.
Преимущественно это страны Европы238.
Согласно статье 1 Европейского временного соглашения о социальном
обеспечении по старости, инвалидности и потере кормильца (далее –
Соглашение) оно применяется ко всем законам и нормам в области
социального обеспечения, которые действуют на дату его подписания или
могут впоследствии вступить в силу на любой части территории
Договаривающихся Сторон и которые относятся к:
a) пенсиям по старости;
b) пенсиям по инвалидности иным, чем те, которые назначаются
согласно страхованию трудовых увечий;
c) пенсиям, выплачиваемым лицам, потерявшим кормильца, иным, чем
пособия на погребение, или пенсиям, которые назначаются согласно
страхованию трудовых увечий.
В Российской Федерации пенсия по старости является государственной
пенсией и предоставляется на основании Федерального закона от 17 декабря
2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» 239 (далее –
Закон о трудовых пенсиях) и Федерального закона от 15 декабря 2001 г. №
166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской
Федерации»240 (далее – Закон о государственном пенсионном обеспечении)
иных федеральных законов.
Пенсии по инвалидности также являются государственными, а процесс
их предоставления регламентируется статьями двух указанных выше
федеральных законов. Понятие инвалид содержится в Федеральном законе от
24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации»241 (далее – Закон о социальной защите инвалидов). Инвалид –
237
Буквенная аббревиатура ETS образована от английских слов “European treaty series”, что означает «Серия
европейских договоров». В этой Серии были опубликованы конвенции и соглашения, подготовленные в
рамках Совета Европы и открытые для подписания в период с 1949 по 2003 г. На русский язык указанная
аббревиатура переводится как СЕД – Серия европейских договоров.
238
Бельгия, Великобритания, Германия (ФРГ), Греция, Дания, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Кипр,
Латвия, Литва, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Турция, Франция, Чехия, Швеция,
Эстония.
239
Федеральный закон от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» // СЗ
РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4920.
240
Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4831.
241
Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.
274
это «лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством
функций организма, обусловленное заболеванием, последствиями травм или
дефектами,
приводящими
к
ограничению
жизнедеятельности
и
вызывающими его социальную защиту».
Право на пенсионное обеспечение по случаю потери кормильца также
предоставлено указанными актами федерального законодательства.
Таким образом, Российская Федерация имеет свое правовое
регулирование вопросов, предусмотренных Соглашением.
Надо отметить, что рассматриваемое Соглашение применяется к
пенсиям, выплачиваемым как из страховых взносов, так и не из страховых
взносов. Оно не применяется к государственной помощи, к специальным
пенсиям для государственных служащих и к пенсиям, выплачиваемым
инвалидам войны или инвалидам вследствие иностранной оккупации.
В пункте 3 статьи 1 Соглашения определено, что термин «пенсия»
включает любое увеличение пенсии или прибавку к ней.
В России понятие пенсии по государственному пенсионному
обеспечению закреплено в Законе о государственном пенсионном
обеспечении. В соответствии с ним пенсия по государственному
пенсионному обеспечению - ежемесячная государственная денежная
выплата, право на получение которой определяется в соответствии с
условиями и нормами, установленными законом, и которая предоставляется
гражданам в целях:
- компенсации им заработка (дохода), утраченного в связи с
прекращением федеральной государственной гражданской службы при
достижении установленной законом выслуги при выходе на трудовую
пенсию по старости (инвалидности);
- компенсации утраченного заработка гражданам из числа космонавтов
или из числа работников летно-испытательного состава в связи с выходом на
пенсию за выслугу лет;
- компенсации вреда, нанесенного здоровью граждан при прохождении
военной службы, в результате радиационных или техногенных катастроф,
Кроме того, указанная пенсия назначается в случае наступления
инвалидности или потери кормильца, при достижении установленного
законом возраста; либо нетрудоспособным гражданам в целях
предоставления им средств к существованию.
В Российской Федерации доплата к пенсии является самостоятельной
социальной выплатой, не связанной с размером пенсии и не зависит от вида
пенсии, к которой она установлена. В этом имеется определенное
расхождение с пунктом 3 статьи 1 Соглашения. Вместе с тем «прибавка к
пенсии» в значении, которое используется Соглашением, охватывается
российским понятием пенсии.
Социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности,
потери кормильца, для воспитания детей гарантируется Конституцией
275
Российской Федерации242. Статьей 39 Конституции Российской Федерации
предусмотрено, что:
«1. Каждому гарантируется социальное обеспечение по возрасту, в
случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в
иных случаях, установленных законом.
2. Государственные пенсии и социальные пособия устанавливаются
законом.
3. Поощряется добровольное социальное страхование, создание
дополнительных форм социального обеспечения и благотворительность».
Социальное обеспечение в России предоставляется пожилым и
нетрудоспособным гражданам в виде денежных выплат, льгот и услуг за счет
средств обязательного социального страхования, в том числе пенсионного
страхования, а также за счет средств федерального бюджета.
Отмеченный концептуальный подход соответствует требованиям
Соглашения.
Согласно пункту 1 статьи 2 Соглашения в соответствии с положениями
статьи 9 гражданин любой Договаривающейся Стороны имеет право на
получение пенсии согласно законам и правилам любой другой
Договаривающейся Стороны на тех же условиях, на которых он имел бы
такое право, если бы являлся гражданином последней:
a) в случае получения пенсий по инвалидности, выплачиваемых как из
страховых взносов, так и не из страховых взносов, он обычно проживал на
территории последней Договаривающейся Стороны до получения им первого
медицинского заключения о болезни, ставшей причиной инвалидности;
b) в случае получения пенсий, выплачиваемых не из страховых взносов,
он проживал на этой территории в совокупности в течение не менее
пятнадцати лет после достижения возраста двадцати лет, обычно проживал
непрерывно на этой территории в течение как минимум пяти лет,
непосредственно предшествующих подаче заявления о пенсии, и продолжает
обычно проживать на этой территории;
c) в случае получения пенсий, выплачиваемых из страховых взносов, он
проживает на территории любой Договаривающейся Стороны.
Согласно ч. 1 статьи 5 Закона о государственном пенсионном
обеспечении право на пенсию имеют: «….иностранные граждане и лица без
гражданства, постоянно проживающие на территории Российской
Федерации, - на тех же основаниях, что и граждане Российской Федерации,
если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом или
международными договорами Российской Федерации…».
Также Законом о трудовых пенсиях установлено, что иностранные
граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в Российской
Федерации, имеют право на трудовую пенсию наравне с гражданами
Российской Федерации, за исключением случаев, установленных
242
Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // СЗ РФ.
2009. № 4. Ст. 445.
276
федеральным законом или международным договором Российской
Федерации (абзац 3 статьи 3).
Таким образом, подход, отраженный в законодательстве Российской
Федерации соответствует гипотезе нормы, установленной пунктом 1 статьи 2
Соглашения.
Следует отметить, что Закон о трудовых пенсиях (ст. 5) закрепляет
следующие «Виды трудовых пенсий»: 1) трудовую пенсию по старости; 2)
трудовую пенсию по инвалидности; 3) трудовую пенсию по случаю потери
кормильца.
Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном
пенсионном страховании в Российской Федерации»243 (далее – Закон об
ОПС) (ст. 7) устанавливает следующее определение застрахованного лица.
Застрахованными лицами являются постоянно или временно
проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане
или лица без гражданства, а также иностранные граждане или лица без
гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов в
соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О
правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 244
(далее – Закон о правовом положении иностранных граждан), временно
пребывающие на территории Российской Федерации, заключившие трудовой
договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор (срочные
трудовые договоры) продолжительностью не менее шести месяцев в общей
сложности в течение календарного года.
Таким образом, в законодательстве Российской Федерации закреплено
менее жесткое правило, чем закрепленное в подпункте «b» пункта 1
Соглашения (см. выше). В соответствии со статьей 5 Соглашения его
положения не ограничивают положений национальных законов или правил,
международных конвенций, двусторонних или многосторонних соглашений,
которые являются для получателя пенсий более выгодными.
Действие Федерального закона от 6 марта 2001 г. № 21-ФЗ «О выплате
пенсий гражданам, выезжающим на постоянное жительство за пределы
Российской Федерации»245 охватывает случай, закрепленный в подпункте «с»
пункта 1 Соглашения (см. выше). Его действие распространяется на граждан
Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства,
которым государственные пенсии в связи с трудовой и иной общественно
полезной деятельностью (службой) назначены в соответствии с
законодательством Российской Федерации, независимо от даты их выезда за
пределы Российской Федерации, переезда из одного государства в другое и
места жительства.
243
Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4832.
244
Федеральный закон от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
245
Федеральный закон от 6 марта 2001 г. № 21-ФЗ «О выплате пенсий гражданам, выезжающим на
постоянное жительство за пределы Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 998.
277
Во исполнение указанного закона принято постановление
Правительства РФ от 8 июля 2002 г. № 510 «Об утверждении Положения о
порядке выплаты пенсий гражданам, выезжающим (выехавшим) на
постоянное жительство за пределы Российской Федерации», содержание
которого также соответствует требованиям, закрепленным в подпункте «с»
пункта 1 Соглашения (см. выше).
В пункте 2 статьи 2 Соглашения установлено, что в любом случае,
когда законы и правила любой Договаривающейся Стороны ограничивают
права гражданина этой Стороны, который не родился на ее территории,
гражданин любой другой Договаривающейся Стороны, который родился на
территории последней, имеет те же права, которые он имел бы, если бы он
являлся гражданином первой Договаривающейся Стороны, который родился
на ее территории.
Российское законодательство в целом соответствует отмеченному
пункту. В соответствии с абзацем 3 статьи 3 Закона о трудовых пенсиях
иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в
Российской Федерации, имеют право на трудовую пенсию наравне с
гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, установленных
федеральным законом или международным договором Российской
Федерации.
Вместе с тем, имеется и определенное ограничение: иностранные
граждане и лица без гражданства (апатриды), могут приобрести право на
трудовую пенсию только при соблюдении дополнительного условия –
наличия вида на жительство. Так, у временно проживающего в Российской
Федерации иностранного гражданина (то есть имеющего разрешение на
временное проживание) не может возникнуть право на трудовую пенсию
вплоть до получения им вида на жительство. Вместе с тем, отмеченное
ограничение носит процедурный, а не концептуальный характер.
Вывод. Законодательство Российской Федерации в целом отвечает
требованиям Европейского временного соглашения о социальном
обеспечении по старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 12)
(Париж, 11 декабря 1953 года) и ратификация Конвенции представляется
целесообразной. Вместе с тем, полагаем необходимым сделать оговорку по
отношению к пункту 3 статьи 1 Соглашения, о том, что в Российской
Федерации доплаты к пенсии является самостоятельными социальными
выплатами, не связанными с размером пенсии и не зависящие от вида
пенсии, к которым они установлены.
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении за
исключением случаев, относящихся к социальному обеспечению по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 13)
Европейское временное соглашение о социальном обеспечении за
278
исключением случаев, относящихся к социальному обеспечению по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 13) (Париж, 11 декабря
1953 года) не ратифицировано Российской Федерацией. На сегодняшний
день в нем участвует двадцать государств. Преимущественно это страны
Европы.
Данным Соглашением закрепляется принцип равенства прав граждан
любой Договаривающейся Стороны-участницы настоящего Соглашения в
области социального обеспечения.
В соответствии с положениями статьи 2 Соглашения гражданин любой
Договаривающейся Стороны обеспечивается пособиями по временной
нетрудоспособности в связи с болезнью, по беременности и родам, на тех же
условиях, на которых он имел бы такое право, если бы являлся гражданином
последней при условии, что он стал обычно проживать на территории этой
Договаривающейся Стороны.
Соглашение применяется к пособиям, выплачиваемым как из
страховых взносов, так и не из страховых взносов, включая обязательство
работодателей выплачивать компенсацию по трудовым увечьям. Оно не
применяется к государственной помощи, к специальным пособиям для
государственных служащих и к пособиям, выплачиваемым инвалидам войны
или инвалидам вследствие иностранной оккупации.
Следует отметить, что в соответствии с российским законодательством
пособием признается кратковременная выплата. В этом состоит отличие
пособия от пенсии, выплата которой носит систематический долговременный
характер.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Соглашения оно применяется ко
всем законам и нормам в области социального обеспечения, которые
действуют на дату его подписания или могут впоследствии вступить в силу
на любой части территории Договаривающихся Сторон и которые относятся
к:
a) болезни, беременности и родам, смерти (пособиям на погребение),
включая медицинские услуги в той мере, в какой они не требуют
специального подтверждения их необходимости;
b) трудовым увечьям;
c) безработице;
d) пособиям гражданам, имеющим детей.
В соответствии со статьей 41 Конституции Российской Федерации
каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь.
Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях
здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств
соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений.
Медицинская помощь оказывается в соответствии с Федеральным
законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья
279
граждан в Российской Федерации»246 (далее – Закон об основах охраны
здоровья) и иными федеральными законами. Статья 8 предусматривает
предоставление обеспечения при любом болезненном состоянии, независимо
от его причины. Медицинская помощь оказывается на территории страны
бесплатно всем гражданам без каких-либо исключений и независимо от
причин, вызвавших болезненное состояние, включая беременность, роды и
их последствия. Предоставление обеспечения в соответствии с указанным
законом происходит при любом болезненном состоянии, независимо от его
причины (статья 8).
Социальная защищенность граждан в случае утраты здоровья
обеспечивается:
путем установления и реализации правовых, экономических,
организационных, медико-социальных и других мер, гарантирующих
социальное обеспечение, в том числе за счет средств обязательного
социального страхования;
посредством определения потребности гражданина в социальной
защите в соответствии с законодательством Российской Федерации;
путем реабилитации и ухода в случае заболевания (состояния)
установления временной нетрудоспособности, инвалидности или в иных
определенных законодательством Российской Федерации случаях.
Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний»247 (далее – Закон об обязательном
страховании от несчастных случаев на производстве) устанавливает в
Российской Федерации правовые, экономические и организационные основы
обязательного социального страхования от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний. Он определяет порядок
возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью работника при
исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных
установленных данным законом случаях.
В соответствии с частью 2 статьи 5 закона его действие
распространяется на граждан Российской Федерации, иностранных граждан
и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами
или международными договорами Российской Федерации.
Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи
с материнством»248 (далее – Закон об обязательном социальном страховании
на случай временной нетрудоспособности) регулируются правоотношения в
системе обязательного социального страхования на случай временной
246
Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.
247
Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3803.
248
Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на
случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» // СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 18.
280
нетрудоспособности и в связи с материнством.
Отмеченным федеральным законом также регламентированы вопросы
обеспечения ежемесячным пособием по уходу за ребенком.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закон об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности «…обязательному
социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в
связи с материнством подлежат граждане Российской Федерации, а также
постоянно или временно проживающие на территории Российской
Федерации иностранные граждане и лица без гражданства…».
Выплата пособий по безработице осуществляются, таким образом, за
счет бюджетных ассигнований в соответствии с Законом Российской
Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-I «О занятости населения в
Российской Федерации»249 (далее – Закон о занятости населения) и рядом
других федеральных законов.
В законодательстве России содержится понятие безработных. Ими
признаются трудоспособные граждане, которые не имеют работы и
заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска
подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней.
Таким образом, Российская Федерация имеет свое сложившееся
правовое регулирование вопросов, предусмотренных Соглашением.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Соглашения в соответствии с
положениями статьи 9 Соглашения гражданин любой Договаривающейся
Стороны имеет право на получение пособий согласно законам и правилам
любой другой Договаривающейся Стороны на тех же условиях, на которых
он имел бы такое право, если бы являлся гражданином последней:
a) в случае, касающемся пособий по трудовым увечьям при условии,
что он проживает на территории одной из Договаривающихся Сторон;
b) в случае, касающемся любых пособий, иных, чем пособия по
трудовым увечьям, при условии, что он обычно проживает на территории
последней Договаривающейся Стороны;
c) в случаях, касающихся пособий по временной нетрудоспособности в
связи с болезнью, по беременности и родам, по безработице, при условии,
что он стал обычно проживать на территории последней Договаривающейся
Стороны до, в зависимости от ситуации, получения первого медицинского
заключения о болезни, до предполагаемой даты начала беременности или до
потери работы;
d) в случае, касающемся пособия, выплачиваемого не из страховых
взносов, иного, чем пособие по трудовому увечью, при условии, что он
проживал на территории последней Договаривающейся Стороны в течение
шести месяцев.
В России возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью
застрахованного при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в
249
Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-I «О занятости населения в Российской
Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915.
281
иных установленных законом случаях, предоставляется в порядке
обязательного социального страхования. Застрахованными в соответствии со
статьей 3 названного выше Закона признаются следующие категории лиц:
физические
лица,
подлежащие
обязательному
социальному
страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных
заболеваний в соответствии со статьей 5 данного Закона;
физические лица, получившие повреждение здоровья вследствие
несчастного случая на производстве или профессионального заболевания,
подтвержденное в установленном порядке и повлекшее утрату
профессиональной трудоспособности.
Рассматривая вопрос о соответствии российского законодательства
требованиям пп. а) части 1 статьи 2 Соглашения необходимо отметить, что
Закон об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве
содержит понятие несчастного случая на производстве. Несчастный случай
на производстве - событие, в результате которого застрахованный получил
увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по
трудовому договору и в иных установленных Законом случаях как на
территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к
месту работы или возвращения с места работы на транспорте,
предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость
перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату
им профессиональной трудоспособности либо его смерть.
Застрахованными в соответствии со статьей 3 названного выше Закона
признаются две категории лиц:
- физические лица, подлежащие обязательному социальному
страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных
заболеваний в соответствии со статьей 5 данного Закона;
- физические лица, получившие повреждение здоровья вследствие
несчастного случая на производстве или профессионального заболевания,
подтвержденное в установленном порядке и повлекшее утрату
профессиональной трудоспособности.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 10 марта 2011 г. № 2250 действие Закона об обязательном
страховании от несчастных случаев на производстве распространяется не
только на граждан Российской Федерации, но и на иностранных граждан, лиц
без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами или
международными договорами Российской Федерации.
Подпункт «b)» части 1 статьи 2 Соглашения касается любых пособий,
иных, чем пособия по трудовым увечьям, при условии, что лицо обычно
проживает на территории последней Договаривающейся Стороны.
Российское законодательство лишь частично отвечает данному
250
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2011 г. № 2 «О применении
судами законодательства об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве
и профессиональных заболеваний» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011. № 5.
282
требованию, поскольку содержит более жесткие правила. По нему
социальное обслуживание осуществляется только в отношении постоянно
проживающих иностранных граждан (ст. 7 Федерального закона от 10
декабря 1995 г. № 195-ФЗ «Об основах социального обслуживания населения
в Российской Федерации»251 (далее – Закон об основах социального
обслуживания).
Дословно норма выглядит следующим образом: «постоянно
проживающие в Российской Федерации иностранные граждане имеют
равные с гражданами Российской Федерации права на социальное
обслуживание, если иное не установлено международным договором
Российской Федерации».
В соответствии с Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О
государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее – Закон о
государственных пособиях)252 государственные пособия гражданам,
имеющим детей, предоставляются следующим категориям лиц:
- постоянно проживающим на территории Российской Федерации
иностранным гражданам,
- беженцам,
- иностранным гражданам, временно проживающим на территории
Российской Федерации и подлежащим обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством.
Законом об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности предусмотрено, что обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством подлежат только постоянно или временно проживающие на
территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без
гражданства. Аналогичное правило распространяется
и на
граждан
Российской Федерации.
Таким образом, в российском законодательстве используется более
узкий подход к предоставлению пособий иностранным гражданам и лицам
без гражданства, чем это предусмотрено в Соглашении. Не все пособия,
предусмотренные для граждан Российской Федерации, могут быть
установлены для временно пребывающих на территории Российской
Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.
Пункт «с» части 1 статьи 2 Соглашения по отношению к пособиям в
связи с болезнью, по беременности и родам, по безработице,
предусматривается правило, в соответствии с которым лицо, претендующее
на них должно обычно проживать на территории последней
Договаривающейся Стороны до:
251
Федеральный закон от 10 декабря 1995 г. № 195-ФЗ «Об основах социального обслуживания населения в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4872.
252
Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим
детей» // СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.
283
- получения первого медицинского заключения о болезни, либо
- предполагаемой даты начала беременности или до потери работы.
Согласно российскому законодательству иностранные граждане могут
приобрести право на пособие или пенсию только при соблюдении
дополнительного условия – наличия вида на жительство. Так, у временно
проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина (то есть
имеющего разрешение на временное проживание) не может возникнуть
право на трудовую пенсию вплоть до получения им вида на жительство.
До 2010 г. иностранные граждане, работающие по трудовым
договорам, обязательно получали полис обязательного медицинского
страхования, но с января 2010 г. полисы выдаются лишь тем иностранцам, у
кого есть разрешение на временное проживание или вид на жительство.
Порядок выдачи вида на жительство установлен Законом о правовом
положении иностранных граждан и Административным регламентом по
предоставлению Федеральной миграционной службой государственной
услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на
жительство в Российской Федерации, утвержденным приказом ФМС России
от 29 февраля 2008 г. № 41. До получения вида на жительство иностранный
гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее одного года на
основании разрешения на временное проживание.
Подпунктом «b» ст. 3 Соглашения предусматривается, что для
установления права на соответствующее пособие и определение его размера
гражданам любой Договаривающейся стороны сохраняются ранее
приобретенные права, суммируются периоды страхового стажа и
устанавливаются эквивалентные сроки для получения пособия.
Европейская конвенция о социальном обеспечении № 78
от 14 декабря 1972 г. (ст. 19 гл. 1 «Болезнь и материнство» раздела III)
предусматривает суммирование периодов страхового стажа, приобретенного
в периоды работы на территории других государств.
Конвенцией MOT № 118 о равноправии граждан страны и иностранцев
и лиц без гражданства в области социального обеспечения 1962 года
предписано принимать меры по сохранению прав, приобретенных или
находящихся в процессе приобретения, признанных в соответствии с их
законодательством за гражданами государств-участников Конвенции. Такие
меры должны предусматривать, в частности, суммирование стажа
страхования, трудового стажа или периода проживания и приравненных
к ним периодов в целях приобретения, сохранения или восстановления прав,
а также определения размера пособий. По соглашению между государствами
расходы по выплате в рамках этой системы пособий либо распределяются
между участниками договора, либо их несет то государство, на территории
которого проживает получатель.
В
Российской
Федерации
правом
на
пособия
по обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством наравне с гражданами России,
284
по общему правилу, обладают иностранные граждане и лица без
гражданства, постоянно или временно проживающие на территории
Российской Федерации. На лиц, временно пребывающих на территории
Российской Федерации, законодательство об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи
с материнством не распространяется.
В соответствии с Федеральным законом № 255-ФЗ для определения
размеров пособий по временной нетрудоспособности и по беременности
и родам учитывается страховой стаж, в который включаются периоды
работы застрахованного лица на территории Российской Федерации по
трудовому договору, государственной гражданской или муниципальной
службы, а также периоды иной деятельности, в течение которой гражданин
России или иностранный гражданин, постоянно или временно проживающий
на территории Российской Федерации, подлежал обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи
с материнством. При этом предоставление иностранным гражданам
преференций в виде включения в страховой стаж, учитываемый при
определении размеров пособий по временной нетрудоспособности и по
беременности и родам, периодов работы на территории других государств, за
которые страховые взносы в Фонд социального страхования Российской
Федерации не уплачивались, неприемлемо, так как это повлечет
дополнительные расходы из средств бюджета Фонда социального
страхования Российской Федерации, дефицит которого покрывается за счет
средств федерального бюджета.
Проведенный анализ позволил прийти к выводу о не полном
соответствии положений российского законодательства в рассматриваемой
сфере требованиям Европейского временного соглашения о социальном
обеспечении за исключением случаев, относящихся к социальному
обеспечению по старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 13).
В случае необходимости ратификации данного соглашения
необходимым условием для ратификации являлись бы соответствующие
оговорки к Соглашению со стороны Российской Федерации:
по отношению к подпункту «b» пункта 1 статьи 2 Соглашения, о том,
что в Российской Федерации социальное обслуживание осуществляется
только в отношении постоянно проживающих иностранных граждан. Не все
пособия, предусмотренные для граждан Российской Федерации, могут быть
установлены для временно пребывающих на территории Российской
Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства;
в отношении подпункта «c)» пункта 1 статьи 2 Соглашения, в связи с
расхождением шестимесячного срока, установленного Соглашением и
сроком получения вида на жительство в Российской Федерации;
в части суммирования страхового стажа.
Однако в настоящее время в этом нет необходимости в виду
следующих обстоятельств. В преамбуле Европейского временного
285
соглашения о социальном обеспечении за исключением случаев,
относящихся к социальному обеспечению по старости, инвалидности и
потере кормильца (ETS № 13) установлено, что данный международный
документ, совершенный 11 декабря 1953 года, носит временный характер и
подписывается Договаривающимися сторонами «в ожидании заключения
конвенции общего характера, основанной на сети двусторонних
соглашений».
1 марта 1977 года вступила в силу Европейская конвенция о
социальном обеспечении (ETS № 78), преамбула которой, в том числе,
устанавливает, что «с даты вступления настоящей Конвенции в силу
положения Европейского временного соглашения о социальном обеспечении
в иных случаях, чем по старости, инвалидности и по случаю потери
кормильца, и Дополнительный протокол к нему … перестают применяться в
отношениях между Договаривающимися Сторонами.
Вывод. Целесообразность присоединения Российской Федерации к
Европейскому временному соглашению о социальном обеспечении за
исключением случаев, относящихся к социальному обеспечению по
старости, инвалидности и потере кормильца (ETS № 13) в настоящее время и
в дальнейшем отсутствует.
Европейская конвенция о социальном и медицинском обслуживании
(ETS № 14)
Европейская конвенция о социальном и медицинском обслуживании
(ETS № 14) не ратифицирована Российской Федерацией. На сегодняшний
день в ней участвует восемнадцать государств. Преимущественно это страны
Европы.
В соответствии с рассматриваемой Конвенцией каждая из
Договаривающихся Сторон обязуется предоставить гражданам других
Сторон Соглашения, находящимся на законных основаниях на ее территории
и не имеющим достаточных средств к существованию, на равных условиях
со своими собственными гражданами социальное и медицинское
обслуживание, предусмотренное ее законодательством.
Следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона об основах
социального обслуживания, равные с гражданами Российской Федерации
права на социальное обслуживание имеют не все иностранные граждане.
Равные условия установлены только для постоянно проживающих в
Российской Федерации иностранных граждан, если иное не установлено
международным договором Российской Федерации.
В соответствии со статьей 41 Конституции Российской Федерации
каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь.
Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях
здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств
286
соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений.
Как уже отмечалось, в Российской Федерации медицинская помощь
оказывается в соответствии с Законом об основах охраны здоровья и иными
федеральными законами.
Статья 8 предусматривает предоставление обеспечения при любом
болезненном состоянии, независимо от его причины. Медицинская помощь
оказывается на территории страны бесплатно всем гражданам без каких-либо
исключений и независимо от причин, вызвавших болезненное состояние,
включая беременность, роды и их последствия.
Согласно части 3 статьи 19 указанного Закона право на медицинскую
помощь иностранных граждан, проживающих и пребывающих на территории
Российской Федерации, устанавливается законодательством Российской
Федерации и соответствующими международными договорами Российской
Федерации.
Следует отметить, что лица без гражданства, постоянно проживающие
в Российской Федерации, пользуются правом на медицинскую помощь
наравне с гражданами Российской Федерации, если иное не предусмотрено
международными договорами Российской Федерации. Вместе с тем, порядок
оказания медицинской помощи иностранным гражданам определяется
Правительством Российской Федерации.
Медицинская помощь в экстренной форме при внезапных острых
заболеваниях,
состояниях,
обострении
хронических
заболеваний,
представляющих угрозу жизни пациента, оказывается иностранным
гражданам медицинскими организациями бесплатно.
Иностранные граждане, являющиеся застрахованными лицами в
соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об
обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»253 (далее
– Закон об ОМС), имеют право на бесплатное оказание медицинской помощи
в рамках обязательного медицинского страхования.
Скорая, в том числе скорая специализированная, медицинская помощь
оказывается иностранным гражданам при заболеваниях, несчастных случаях,
травмах, отравлениях и других состояниях, требующих срочного
медицинского вмешательства.
Медицинскими организациями государственной и муниципальной
систем здравоохранения указанная медицинская помощь оказывается
иностранным гражданам бесплатно.
Медицинская помощь в неотложной форме (за исключением скорой, в
том числе скорой специализированной, медицинской помощи) и плановой
форме оказывается иностранным гражданам в соответствии с договорами о
предоставлении
платных
медицинских
услуг
либо
договорами
добровольного медицинского страхования и (или) заключенными в пользу
253
Федеральный закон от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № 49. Ст. 6422.
287
иностранных граждан, договорами в сфере обязательного медицинского
страхования.
Медицинская помощь в плановой форме оказывается при условии
представления иностранным гражданином письменных гарантий исполнения
обязательства по оплате фактической стоимости медицинских услуг или
предоплаты медицинских услуг исходя из предполагаемого объема
предоставления этих услуг.
Согласно статье 4 Конвенции расходы на обслуживание гражданина
любой Договаривающейся Стороны берет на себя Договаривающаяся
Сторона, предоставляющая такое обслуживание.
Вывод. Ратификацию Конвенции полагаем преждевременным,
поскольку
требования
Конвенции
обусловливают
необходимость
дополнительных затрат на выравнивание прав иностранных граждан на
медицинскую помощь с правами граждан Российской Федерации, что может
потребовать значительных средств из федерального бюджета.
Европейская конвенция о социальном обеспечении (ETS № 78)
Европейская конвенция о социальном обеспечении (ETS № 78) (Париж,
14 декабря 1972 года) Российской Федерацией не ратифицирована. Ее
ратифицировали 8 государств, подписали 5 государств, преимущественно
европейских.
Большое количество социальных стандартов Совета Европы остаются
для многих, в том числе европейских государств, лишь ориентирами, к
которым необходимо стремиться.
Целью данной Конвенции является регулирование вопросов,
относящихся к социальному обеспечению иностранцев и мигрантов, прежде
всего применительно к равному отношению к ним как к своим гражданам, и
сохранение их приобретенных прав и прав, которые находятся в процессе
приобретения.
Конвенция применяется ко всему законодательству, регулирующему
следующие виды социального обеспечения:
– пособие по временной нетрудоспособности; пособие по
беременности и родам;
– пенсия по инвалидности;
– пенсия по старости;
– пенсия по случаю потери кормильца;
– пособие вследствие трудового увечья и профессионального
заболевания;
– пособие на погребение;
– пособие по безработице;
– семейные пособия.
288
Главой 1 «Болезнь и материнство» предусматриваются определение
порядка выплаты соответствующих пособий. Так, в соответствии со статьей
19 Конвенции, когда законодательство Договаривающейся Стороны
обусловливает право на получение, сохранение и лишение пособий
страховым стажем, компетентное учреждение этой Стороны в целях
суммирования периодов такого стажа учитывает по мере надобности
страховой стаж, приобретенный согласно законодательству любой другой
Договаривающейся Стороны. Также может учитываться приобретенный
согласно законодательству любой другой Договаривающейся Стороны срок
проживания после шестнадцати лет в соответствии с нестраховыми
системами обеспечения любой Договаривающейся Стороны, как если бы они
являлись страховым стажем, приобретенным согласно законодательству
первой Стороны.
Закон об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности
связывает
размер
пособия
по
временной
нетрудоспособности со страховым стажем (ст. 7). Так, пособие по временной
нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие заболевания
или травмы, при карантине, протезировании по медицинским показаниям и
долечивании в санаторно-курортных учреждениях непосредственно после
стационарного лечения выплачивается в следующем размере:
1) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж 8 и более лет, 100 процентов среднего заработка
2) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж от 5 до 8 лет, - 80
процентов среднего заработка;
3) застрахованному лицу, имеющему страховой стаж до 5 лет, - 60
процентов среднего заработка.
В связи с этим для выполнения требований Конвенции компетентным
учреждениям необходимо предварительное установление связей с
компетентными учреждениями Договаривающихся государств. Это
потребует заключения дополнительных двусторонних и многосторонних
соглашений, что в условиях отсутствия тесной интеграции с указанными
странами не позволит оперативно выполнить требования Конвенции.
Главой 2 «Пенсии по инвалидности, старости и потере кормильца»
Конвенции в статье 31 вводится правило, согласно которому, несмотря на
положения, когда общая продолжительность страхового стажа или срока
проживания, рассчитанных согласно законодательству Договаривающейся
Стороны, меньше одного года и когда, принимая во внимание только этот
стаж и срок, в законодательстве этой Стороны не существует права на
пенсии, учреждение заинтересованной Стороны не связано обязательством
назначать пенсии применительно к указанным стажу и сроку.
Отмеченное правило не соответствует законодательству Российской
Федерации. В Российской Федерации условием назначения трудовой пенсии
по старости является наличие пяти лет страхового стажа и достижение
установленного законодательством пенсионного возраста (ст. 7 Закона о
289
трудовых пенсиях). Страховой стаж – учитываемая при определении права
на трудовую пенсию суммарная продолжительность периодов работы и (или)
иной деятельности, в течение которых уплачивались страховые взносы в
Пенсионный фонд Российской Федерации, а также иных периодов,
засчитываемых в страховой стаж.
Условия, предусмотренные статьей 32 Конвенции, также входят в
противоречие со статьей 7 Закона о трудовых пенсиях, в части указания
общей продолжительности страхового стажа и срока проживания (как
минимум один год, но меньше пяти лет).
В соответствии с пунктом 2 статьи 59 Европейской конвенции о социальном
обеспечении
лица,
являющиеся
субъектом
законодательства
одной
Договаривающейся Стороны и имеющие детей, которые проживают или
воспитываются на территории другой Договаривающейся Стороны, имеют право
применительно к таким детям на пособия на детей, предусмотренные
законодательством первой Стороны, как если бы эти дети постоянно проживали
или воспитывались на территории этой Стороны.
Единая система государственных пособий гражданам, имеющим детей, в
связи с их рождением и воспитанием устанавливается Федеральным законом от 19
мая 1995 г. 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей».
Согласно положениям указанного Федерального закона право на пособие по
уходу за ребенком возникает у лица, непосредственно осуществляющего уход за
ребенком.
Таким образом, в случае постоянного проживания лица – претендента на
получение пособия на территории Российской Федерации, а ребенка на территории
иного государства, исключается возможность ухода за ребенком этим лицом, и
соответственно в соответствии с действующим в Российской Федерации
законодательством права на пособие по уходу за ребенком у такого лица не
возникает.
Статья 32 Конвенции МОТ № 130 о медицинской помощи
и пособиях по болезни 1969 года предусматривает, что каждый член
Организации обеспечивает на своей территории для лиц, не являющихся
гражданами страны и обычно проживающих или работающих в ней,
равноправие со своими гражданами в отношении права на пособия,
предусмотренные настоящей Конвенцией.
Установленный указанными международными актами принцип
равенства в правах на обеспечение по обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством граждан Российской Федерации и иностранцев не может быть
реализован в связи с особенностями законодательства об обязательном
социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи
с материнством.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29.12.2006 г. №
255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Закон № 255 – ФЗ)
290
обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат постоянно или
временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные
граждане и лица без гражданства.
В рамках действующего законодательства Российской Федерации
иностранные граждане, лица без гражданства, временно пребывающие на
территории Российской Федерации, не подлежат обязательному социальному
страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством.
Уплата страховых взносов в Фонд с выплат физическим лицам по
трудовому договору обеспечивает им право на получение финансовой
поддержки при болезни, беременности, в случае рождения ребенка, по уходу
за ребенком (п. 2 ст. 8, подп. 1 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля
1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»
(далее – Закон № 165-ФЗ).
Правовой режим страховых выплат по обязательному социальному
страхованию основан на принципах справедливости и юридического
равенства и вытекающего из них требования сбалансированности прав
и обязанностей. Этим обусловлены, в частности, недопустимость
существенных диспропорций между платежами, которые вносятся
работодателями на обязательное социальное страхование и из которых
формируются его средства.
В бюджете Фонда соблюдается принцип сбалансированности,
в соответствии с которым объем предусмотренных расходов должен
соответствовать суммарному объему доходов бюджета и поступлений
источников финансирования его дефицита.
Доходная часть бюджета Фонда формируется в соответствии с
нормами Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых
взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального
страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного
медицинского страхования» (далее – Закон № 212-ФЗ), который регулирует
уплату страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай
временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Пункт 15 ч. 1 ст. 9
Закона № 212-ФЗ предусматривает, что не подлежат обложению страховыми
взносами суммы выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам и
гражданско-правовым договорам, в том числе по договорам авторского
заказа в пользу иностранных граждан и лиц без гражданства, временно
пребывающих на территории Российской Федерации
Расходы бюджета Фонда определяются, в том числе, в соответствии с
нормами Закона № 255-ФЗ и Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ
«О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее – Закон
№ 81-ФЗ).
Таким образом, объем прав лиц, подлежащих обязательному
социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в
291
связи с материнством, взаимоувязан с уплаченными за них страховыми
взносами на данный вид обязательного социального страхования.
Следует учесть, что при включении иностранных граждан, временно
пребывающих на территории Российской Федерации, в систему
правоотношений по обязательному социальному страхованию на случай
временной нетрудоспособности и в связи с материнством необходимо
предусмотреть период (не менее 6 календарных месяцев), в течение которого
с заработной платы указанной категории граждан должны уплачиваться
страховые взносы в Фонд. Право на получение страхового обеспечения
наступит после уплаты страховых взносов за период не менее 6 месяцев,
предшествующих наступлению страхового случая.
В соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ
«О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»
(далее - Закон № 115-ФЗ) срок временного пребывания ограничивается визой
или в случае, не требующем получения визы, не может превышать 90 дней,
либо ограничивается сроком действия трудового договора, но не более
одного года.
Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской
Федерации может быть соответственно продлен либо сокращен в случаях,
если изменились условия или перестали существовать обстоятельства, в
связи с которыми ему был разрешен въезд в Российскую Федерацию (статья
5 Закона № 115-ФЗ). По истечении срока пребывания, иностранный
гражданин обязан покинуть территорию Российской Федерации.
В то же время Законом № 255-ФЗ предусмотрены пособия, срок
выплаты которых превышает как 90 дней, так и один год:
пособие по беременности и родам - от 140 дней;
ежемесячное пособие по уходу за ребенком - до полутора лет. Данные
положения не соответствуют срокам, закрепленным Законом № 115-ФЗ.
В настоящее время на рассмотрение в Правительство Российской Федерации внесен
законопроект
«О
внесении
изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обязательного
социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и
медицинского страхования иностранных граждан», согласно которому иностранные граждане,
временно
пребывающие
на
территории
Российской
Федерации,
имеют
право
на обеспечение пособием по временной нетрудоспособности при соблюдении следующих
условий:
- заключение трудового договора на неопределенный срок либо
срочного трудового договора на срок не менее шести месяцев;
- заключения договора добровольного медицинского страхования;
- уплаты за них страховых взносов страхователями за период не менее
шести месяцев, предшествующих месяцу, в котором наступил страховой
случай.
Вывод. Ратификацию Конвенции полагаем преждевременным,
поскольку
требования
Конвенции
обусловливают
необходимость
дополнительных затрат на снижение страхового стажа, учитываемого при
определении права на трудовую пенсию, что может потребовать
292
значительных средств из федерального бюджета. Соответствующая оговорка
трудно реализуема в силу того, что положения статьи 29 Конвенции носят
концептуальный характер, а в последующих статьях Конвенции к ним
делаются отсылки. Кроме того, для присоединения к международным актам,
регулирующим вопросы социального обеспечения трудовых мигрантов,
необходимо привести отдельные нормы законодательства Российской
Федерации в соответствие с международными нормами.
Дополнительное соглашение о применении европейской Конвенции о
социальном обеспечении (ETS № 78A)
Дополнительное соглашение о применении европейской Конвенции о
социальном обеспечении (ETS № 78A) (Париж, 14 декабря 1972 года) является
связанным с Конвенцией о социальном обеспечении документом, который
также не данном этапе рекомендуется не подписывать. Так, в соответствии с
пунктом 1 статьи 80 Европейской конвенции о социальном обеспечении
применение данной Конвенции регулируется положениями Дополнительного
соглашения. Глава 6 Дополнительного протокола регулирует выплату
семейных пособий. Вместе с тем, несмотря на достаточно развитое правовое
регулирование семейных пособий в Российской Федерации (несколько
десятков федеральных законов и подзаконных нормативных правовых
актов), размер данных пособий отличается от уровня обеспечения ими в
европейских государствах.
Семейные пособия устанавливаются в основном на детей в форме
предоставления семьям с детьми полного или частичного обслуживания в
различных детских, в том числе дошкольных образовательных учреждениях,
а также в форме выплаты разовых и периодических пособий. К семейным
пособиям относятся:
периодические пособия по уходу за ребенком в возрасте до полутора
лет;
единовременное пособие в связи с рождением ребенка;
материальное обеспечение детей, кормилец которых умер вследствие
несчастного случая на производстве (профзаболевания);
другие выплаты.
Материнский (семейный) капитал не является пособием или иным
видом социального обеспечения по возрасту, в случае болезни,
инвалидности, потери кормильца и в иных случаях, установленных
законом, получение которого гарантировано Конституцией Российской
Федерации.
Материнский (семейный) капитал обладает иной правовой
природой, отличной от правовой природы государственных пособий и
иной материальной помощи, гарантированной государством в случае
293
нахождения в тяжелом материальном положении или при утрате
трудоспособности.
Согласно преамбуле Федерального закона от 29 декабря 2006 г. №
256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей,
имеющих
детей»
материнский
(семейный)
капитал
является
дополнительной мерой государственной поддержки семей, имеющих
детей, и направлен на создание условий, обеспечивающих этим семьям
достойную жизнь, и реализацию ими конституционных прав на жилье,
образование и пенсионное обеспечение женщин.
Вместе с тем, за редким исключением размеры пособий остаются на
невысоком уровне. Вследствие передачи назначения и выплаты данных
пособий на уровень субъектов Российской Федерации (Федеральным
законом от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ 254) размеры пособий сохраняются
низкими. Зачастую размеры пособий не превышают 100 руб. в месяц. В
некоторых регионах эта сумма может быть увеличена согласно
определенному коэффициенту. Так, максимальная сумма выплаты пособия
по уходу за ребенком до достижения им трех лет составила 2 тыс. руб. (г.
Москва). В совокупности с невысоким уровнем заработной платы (10-15 тыс.
рублей в месяц), объем помощи семьям остается невысоким. Следовательно,
уровень семейных пособий в Российской Федерации отличается от уровня
обеспечения ими в европейских государствах.
Вывод. Ратификацию Дополнительного соглашения о применении
европейской Конвенции о социальном обеспечении (ETS № 78A) (Париж, 14
декабря 1972 года) считаем преждевременным, поскольку рассматриваемое
Соглашение является связанным с Конвенцией о социальном обеспечении
документом. В силу преждевременности ратификации Конвенции о
социальном обеспечении, полагаем нецелесообразным на данном этапе и
ратификацию Соглашения.
Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (ETS
№ 85)
Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (ETS N
85) (Страсбург, 15 октября 1975 года) не ратифицирована Российской
Федерацией. Ее ратифицировали 23 государства, подписали 5 государств,
преимущественно европейских. Также конвенцию ратифицировали Украина
и Грузия.
254
Федеральный закон от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты
Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской
Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный
закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.
294
Согласно статье 1 Конвенции каждая из Договаривающихся Сторон
обеспечивает согласование собственного законодательства с положениями
настоящей Конвенции и оповещает Генерального секретаря Совета Европы о
мерах, принятых для достижения этой цели. Вместе с тем, не все статьи
Конвенции согласуются с отечественным законодательством.
В соответствии со статьей 2 Конвенции установление материнства во
всех случаях внебрачного рождения ребенка основывается исключительно на
факте рождения ребенка.
Согласно статье 48 Семейного кодекса Российской Федерации от 29
декабря 1995 г. № 223-ФЗ255 (далее – СК РФ) происхождение ребенка от
матери (материнство) устанавливается на основании документов,
подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в
случае рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании
медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных
доказательств.
Согласно пункту 2 статьи 51 СК РФ, если родители не состоят в браке
между собой, запись о матери ребенка производится по заявлению матери, а
запись об отце ребенка - по совместному заявлению отца и матери ребенка,
или по заявлению отца ребенка, или отец записывается согласно решению
суда.
Статьей 3 Конвенции предусмотрено, что отцовство в случаях
внебрачного рождения ребенка может быть подтверждено или установлено
путем добровольного признания или судебного решения.
В соответствии с пунктом 3 статьи 48 СК РФ отцовство лица, не
состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается путем подачи в
орган записи актов гражданского состояния совместного заявления отцом и
матерью ребенка; в случае смерти матери, признания ее недееспособной,
невозможности установления места нахождения матери или в случае
лишения ее родительских прав – по заявлению отца ребенка с согласия
органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия – по
решению суда.
Отмеченный порядок не противоречит рассматриваемой Конвенции,
однако, необходима оговорка о том, что речь идет о добровольном признании
со стороны матери и отца, а не о признании одностороннем.
Статья 4 Конвенции предусматривает, что добровольное признание
отцовства не может быть отклонено или оспорено в той мере, в какой
внутреннее
право
государства
предусматривает
соответствующие
процедуры, за исключением тех случаев, когда лицо, желающее признать или
признавшее ребенка, не является его биологическим отцом.
Следует отметить, что в России добровольное установление отцовства
является юридическим актом отца ребенка, не состоящего в браке с его
матерью, направленным на возникновение родительских правоотношений
255
Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
295
между ним и ребенком. Признание отцовства является бесповоротным и не
может быть отозвано в дальнейшем. Вместе с тем отцовство, признанное в
добровольном порядке, может быть оспорено лицом, если впоследствии оно
узнал о том, что в действительности не является отцом ребенка. Данный
порядок в целом соответствует Конвенции.
Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 52 СК РФ, лицо, знавшее в
момент установления отцовства в добровольном порядке о том, что оно не
является действительным отцом ребенка, впоследствии лишается права
ссылаться на это обстоятельство при оспаривании отцовства. В случае если
будет принято решение о присоединении к Конвенции, соответствующая
оговорка должна быть сделана.
В соответствии со статьей 6 Конвенции Отец и мать внебрачного
ребенка несут одинаковую ответственность по его содержанию, как если бы
ребенок был рожден в законном браке. Это не противоречит
законодательству Российской Федерации. В соответствии со ст. 47 СК РФ
взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на
происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке.
Таким образом, права и обязанности родителей связываются с фактом
рождения ребенка и его происхождением от них, а не с фактом их состояния
в браке. Соответственно, различия между содержания детей, рожденных в
браке и содержанием внебрачных детей, не делается.
Вместе с тем противоречие с российским законодательством возникает
в случае со статьей 8 Конвенции, согласно которой в тех случаях, когда отец
или мать внебрачного ребенка не имеют родительских прав или опеки
(попечительства) над ребенком, такой родитель может приобрести право
доступа к ребенку в соответствующих случаях. Так, при лишении
родительских прав в России родители теряют все права, основанные на факте
родства с ребенком, в отношении которого они были лишены родительских
прав, в том числе право на получение от него содержания, а также право на
льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих
детей.
Право на контакты с ребенком моет быть предоставлено родителям,
родительские права которых ограничены судом (ст. 75 СК РФ). Им могут
быть разрешены контакты с ребенком, если это не оказывает на ребенка
вредного влияния. Вместе с тем контакты с ребенком лиц, лишенных
родительских прав СК РФ не предусматриваются.
Вывод. Ратификацию Конвенции полагаем преждевременным в силу
того, что требования Конвенции обусловливают необходимость оговорки и
заявления,
либо
повлекут
значительные
изменения
семейного
законодательства при имплементации положений Конвенции.
296
Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов
(ETS № 93)
Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов
(ETS № 93) (далее – Европейская конвенция ETS 093) заключена в г.
Страсбурге 24 ноября 1977 г. Конвенция вступила в силу 1 мая 1983 г. К
числу стран, подписавших данную Конвенцию, относятся: Албания, Бельгия,
Германия (ФРГ), Греция, Испания, Италия, Люксембург, Молдавия,
Нидерланды, Норвегия, Португалия, Турция, Украина, Франция, Швеция.
Вместе с тем, только 11 из перечисленных стран провели процедуру ее
ратификации. Российская Федерация в Европейской конвенции ETS 093 не
участвует.
Европейская конвенция ETS 093 разработана с целью достижения
большего единства между ее Странами-участницами для содействия их
экономическому и социальному прогрессу, а также для защиты и
осуществления соблюдения прав человека и основных свобод.
Европейская конвенция ETS 093 устанавливает принцип равенства
правового положения местных рабочих и мигрантов. Положениями
Конвенции определяются формы набора на работу трудящихся-мигрантов;
формальности и процедура в отношении трудового договора, разрешения на
работу, режима и условий труда; основания медицинского обследования,
профессионального экзамена, школьной, профессиональной и языковой
подготовки; право трудящихся-мигрантов на выезд, въезд, воссоединение
семьи и возвращение на родину.
Европейская конвенция ETS 093 дает дефиницию понятия
«трудящийся-мигрант», под которым понимается гражданин одного
государства, которому компетентными органами другого государства
разрешено проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой
работы. Рассматриваемая Европейская Конвенция определяет лиц, на
которые ее положения не распространяются. Среди таких лиц выделяются
следующие:
– приграничные трудящиеся;
– артисты, лица других развлекательных профессий и спортсменов,
занятых в течение короткого периода, и лица свободных профессий;
– лица, проходящие обучение;
– сезонные трудящие;
– трудящиеся, которые, будучи гражданами одного государства,
выполняют на территории другого государства определенную работу в
интересах предприятия с местонахождением юридического лица за
пределами территории страны их эмиграции.
К особенностям регулирования Европейской конвенцией ETS 093
труда трудящихся-мигрантов относятся:
1.
Информирование об условиях труда и жизни работника.
297
С этой целью государства – члены Совета Европы, подписавшие
Европейскую конвенцию ETS 093, обмениваются между собой и снабжают
кандидатов на эмиграцию соответствующей информацией:
– о проживании,
– об условиях и возможностях воссоединения с семьей,
– о характере работы,
– о возможностях заключения нового трудового договора после
истечения первого договора,
– о требуемой квалификации,
– об условиях труда и жизни (включая ее стоимость),
– о вознаграждении,
– о социальном обеспечении,
– о жилье,
– о питании,
– о переводе сбережений,
– о проезде,
– об отчислениях, производимых из заработной платы на социальную
защиту и обеспечение,
– о налогах и других отчислениях.
Также может предоставляться информация о культурных и
религиозных условиях в принимающем государстве.
В случае набора на работу через официальный орган принимающего
государства такая информация предоставляется кандидату на эмиграцию до
его отъезда на языке, который он может понять, с тем чтобы иметь
возможность принять решение со знанием дела.
2.
Проведение медицинского обследования и профессионального
экзамена.
Медицинское обследование и профессиональный экзамен должны
позволить определить, отвечает ли будущий трудящийся-мигрант по
состоянию своего здоровья и уровню специальной подготовки требованиям
предлагаемой работы и не угрожает ли здоровью других людей состояние его
здоровья.
3.
Выдача разрешения на работу.
Компетентный орган каждого государства, разрешающий въезд на
свою территорию трудящемуся-мигранту для выполнения оплачиваемой
работы, выдает ему или продлевает разрешение на работу (если он не
освобожден от такого требования) в соответствии с условиями,
установленными ее законодательством.
Разрешение на работу, выданное в первый раз, не может обязывать
трудящегося работать на одного и того же работодателя или в одной и той же
местности более чем один год. Продление разрешения трудящегося-мигранта
298
на работу осуществляется на период не менее одного года в той степени, в
какой это позволяют существующее положение и динамика рынка труда256.
4.
Выдача вида на жительство.
В случае, когда это требуется национальным законодательством,
компетентный орган каждого государства выдает вид на жительство
трудящимся-мигрантам, которым было разрешено заниматься оплачиваемой
трудовой деятельностью на ее территории.
В соответствии с положениями национального законодательства вид на
жительство выдается и, если необходимо, продлевается на период, как
правило, равный периоду действия разрешения на работу. В случае если
разрешение на работу не содержит указаний о сроке окончания его действия,
вид на жительство, как правило, выдается и, если необходимо, продлевается
на период не менее чем один год.
Вид на жительство может быть отозван:
– по причинам национальной безопасности, общественного порядка и
нравственности;
– если владелец отказывается, после того как был должным образом
уведомлен о последствиях такого отказа, подчиниться мерам, предписанным
для него государственным медицинским учреждением в целях охраны
здоровья населения;
– если не выполняется существенное условие для его выдачи или
действительности.
5.
Оказание помощи трудящимся-мигрантам и членам их семей в
возвращении в государство происхождения.
Для того чтобы трудящиеся-мигранты могли до своего возвращения
получить информацию об условиях их обустройства в государстве
происхождения, последнее направляет принимающему государству
информацию, которая передается заинтересованным лицам по их запросам, в
отношении, в частности:
– возможностей и условий получения работы в государстве
происхождения;
– финансовой помощи, оказываемой в целях экономической
реинтеграции;
– сохранения приобретенных за границей прав в области социального
обеспечения;
– возможностей для жилищного обустройства;
– признания эквивалентности профессиональных удостоверений и
дипломов, полученных за границей, и в случае необходимости экзаменов,
которые необходимо сдать для их признания;
256
См.: Сбирунов П.Н. Международно-правовое регулирование трудовой деятельности иностранных
работников // Трудовое право в России и за рубежом. 2012. № 1. С. 53 - 57.
299
– признания эквивалентности документов об образовании, полученных
за границей, с тем чтобы дети трудящихся-мигрантов могли пойти в школу
без понижений в отношении классов.
6.
Установление комплекса гарантий по реализации трудовых прав
трудящихся-мигрантов.
Данные гарантии заключаются в следующем:
– в случае официального коллективного набора на работу
освобождение трудящегося-мигранта от расходов на проезд в принимающее
государство;
– освобождение от импортных пошлин и налогов во время въезда в
принимающее государство и окончательного возвращения в государство
происхождения, а также во время транзита:
а) личного имущества и движимой собственности трудящихсямигрантов и членов их семей, составляющих часть их домашнего хозяйства;
б) разумного количества ручных инструментов и переносного
оборудования, необходимых трудящимся-мигрантам для выполнения своей
работы;
– воссоединение семьи трудящегося-мигранта при условии, что
последний располагает для своей семьи жильем, рассматриваемым как
нормальное для национальных трудящихся в регионе, где он работает;
– предоставление трудящимся-мигрантам в области доступа к жилью и
квартирной плате, профессиональной подготовке и переподготовке, в том
числе к высшему образованию, в отношении условий труда, предотвращения
несчастных случаев на производстве, профессиональных заболеваний и
гигиены труда, в области социального обеспечения и судебной защиты своей
личности, имущества, прав и интересов, режима не менее благоприятного,
чем тот, который предоставляется своим собственным гражданам, в той
степени, в какой данный вопрос регулируется ее законами и правилами;
– содействие повторному трудоустройству, если трудящийся-мигрант
теряет свою работу по причинам, не связанным с его волей, таким, как
случаи безработицы или продолжительного заболевания, в том числе
пользоваться услугами служб занятости;
– разрешение трудящимся-мигрантам свободно осуществлять право на
объединение в профсоюз для защиты своих экономических и социальных
интересов на условиях, предусмотренных национальным законодательством
в отношении ее собственных граждан;
– обеспечение контроля за условиями труда трудящихся-мигрантов
компетентными органами или учреждениями принимающего государства и
любым другим органом, уполномоченным принимающим государством.
Решение вопросов привлечение трудовых мигрантов занимает особое
место в программных документах Российской Федерации, определяющих
стратегию развития нашего государства и его политику на десятилетия
вперед.
300
В частности, Концепция демографической политики Российской
Федерации на период до 2025 г. 257 содержит положения о необходимости
привлечении трудовых мигрантов в соответствии с потребностями
демографического и социально-экономического развития страны, их
социальной адаптации и интеграции.
В качестве основных задач по приезду в Россию трудовых мигрантов
именно в таком контексте включает в себя, в частности:
– привлечение квалифицированных иностранных специалистов, в том
числе выпускников российских высших учебных заведений, на постоянное
место жительства в РФ, привлечение молодежи из иностранных государств
(прежде всего из государств - республик бывшего Союза ССР) для обучения
и стажировки в России с возможным предоставлением преимуществ в
получении российского гражданства по окончании учебы;
– совершенствование миграционного законодательства РФ;
– разработку и внедрение федеральных и региональных программ,
направленных на создание благоприятных условий для адаптации
иммигрантов к новым условиям и интеграции их в российское общество на
основе уважения к российской культуре, религии, обычаям, традициям и
жизненному укладу россиян;
– создание условий для развития терпимости в отношениях между
местным населением и выходцами из других стран в целях предотвращения
этноконфессиональных конфликтов и др.
В Концепции долгосрочного социально-экономического развития
Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной
распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.11.2008 г.
№ 1662-р258, в качестве одного из приоритетных направлений реализации
государственной
демографической
политики
названо
управление
миграционными процессами в целях снижения дефицита трудовых ресурсов
в соответствии с потребностями экономики:
– привлечение квалифицированных иностранных специалистов, в том
числе выпускников российских высших учебных заведений, молодежи из
иностранных государств для обучения и стажировки в России;
– оптимизация миграционных процессов в связи с формированием
общего рынка труда в рамках интеграционных процессов на евразийском
пространстве, создание цивилизованных условий труда и жизни для
мигрантов, защита их гражданских прав и др.
Указанные вопросы во многом более полно и в развернутом виде
нашли свое отражение в Концепции государственной миграционной
политики Российской Федерации до 2025 года259, включающей в себя целый
комплекс мероприятий, направленных на стабилизацию и увеличение
257
Утв. Указом Президента РФ от 09.10.2007 г. «Об утверждении Концепции демографической политики
Российской Федерации на период до 2025 г.» // СЗ РФ. 2007. № 42. Ст. 5009.
258
СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
259
СПС «КонсультантПлюс».
301
постоянного населения России, обеспечение потребности экономики в
рабочей силе.
Рассматривая российского законодательства в рассматриваемой сфере
на соответствие положениям Европейской конвенции ETS 093 необходимо
отметить следующее.
В российском законодательстве встречается термин «трудящийсямигрант»260, легальное определение которого отсутствует. Однако это не
означает, что в России отсутствует правовое регулирование статуса
трудящегося-мигранта, скорее всего, речь идет о несогласованности
терминов. В российском законодательстве используется понятие
«иностранный работник». В частности, положениями Закона о правовом
положении иностранных граждан определяется категория «иностранный
работник», под которым понимается иностранный гражданин, временно
пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном
порядке трудовую деятельность.
Понятие «трудящийся-мигрант» закреплено в актах ООН и МОТ, а
также актах региональных международных организаций.
Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. была принята международная
Конвенция ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их
семей». В данной Конвенции термин «трудящийся-мигрант» определяется
как «лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось
оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или
она не является»261. Конвенция распространяет понятие «трудящийсямигрант» на более широкий круг лиц по сравнению со всеми иными
международно-правовыми договорами и актами.
Так, в ст. 11 Конвенции Международной организации труда (МОТ) №
43 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимсямигрантам равенства возможностей и обращения»262 (Женева, 24.06.1975 г.)
под трудящимся-мигрантом понимается лицо, которое мигрирует или
мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы,
кроме как за собственный счет и включает в себя любое лицо, законно
въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта. В ст. 1 Рекомендации
МОТ № 86 «О трудящихся-мигрантах»263 термин «трудящийся-мигрант» –
260
См. подробнее: Указ Президента РФ от 12.02.2012 г. «Концепция внешней политики Российской
Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»; Указ Президента РФ от 07.05.2012 г. № 602 «Об обеспечении
межнационального согласия» // СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2339; и др.
261
Генеральная Ассамблея ООН «Международная конвенция ООН о защите прав всех трудящихсямигрантов и членов их семей» 18.12.1990 г. Принята резолюцией 45/158 // Советский журнал
международного права. 1991. № 3-4. С. 136-172.
262
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II. Женева:
Международное бюро труда. 1991. С. 1779 - 1794. Договаривающиеся стороны: Албания, Армения, Бенин
(Дагомея), Босния и Герцеговина, Буркина-Фасо (Верхняя Вольта), Венесуэла, Гвинея, Италия, Камерун,
Кения, Кипр, Македония, Норвегия, Португалия, Сан-Марино, Сербия, Словения, Таджикистан, Того,
Уганда, Филиппины, Черногория, Швеция. Россия Конвенцию не ратифицировала.
263
Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1919 - 1956. Т. I. Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 982 - 999.
302
лицо, которое с целью найма на работу мигрирует из одной страны в другую
иначе, чем за собственный счет; он применяется ко всякому лицу, законно
допущенному в качестве трудящегося-мигранта. В ст. 11 Конвенции МОТ №
97 «О трудящихся-мигрантах»264 «трудящийся-мигрант» означает лицо,
которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу
иначе, чем за собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в
соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта.
Исходя из приведенных определений для признания лица трудящимсямигрантом и, следовательно, для распространения на него прав и гарантий
относительно равенства возможностей и обращения в отношении труда и
занятости, требуется, чтобы такое лицо въехало в страну для осуществления
работы на законных основаниях.
Определение понятия «трудящийся-мигрант», содержащееся в
Конвенциях МОТ № 97 и № 143, полностью отражает подход к данным
категориям лиц, сложившийся в науке российского трудового права.
В понятии «трудящийся-мигрант», данное Европейской конвенцией
ETS 093, делается акцент на гражданстве, т.е. из сферы ее действия
исключаются апатриды.
Общим в определении трудящихся-мигрантов265 является то, что к этой
категории лиц относятся лица, перемещающиеся из одной страны в другую.
При этом целью такого перемещения является трудоустройство в
иностранном государстве (государстве временного проживания). В качестве
трудящихся-мигрантов допускаются лица, законно проживающие в стране
трудоустройства.
По мнению некоторых ученых применяемое в российском
законодательстве понятие «иностранный работник» следует рассматривать
как
синоним
понятия
«трудящийся-мигрант»,
используемого
в
266
международных актах . Однако, по нашему мнению, синонимизация
данных категорий является не совсем верным. Представляется, что к
категории «иностранный работник» по российскому праву и к категории
«трудящийся-мигрант» относятся разные категории лиц.
Отсутствие основополагающих понятий создает еще большие
трудности для правового регулирования трудовой миграции в России. В
264
Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 - 1956. Т. I. Женева:
Международное бюро труда, 1991. С. 965 - 981. Конвенция вступила в силу 22.01.1952. Договаривающиеся
страны: Албания, Алжир, Армения, Багамские Острова, Барбадос, Белиз, Бельгия, Босния и Герцеговина,
Бразилия, Буркина-Фасо (Верхняя Вольта), Великобритания, Венесуэла, Гайана, Гватемала, Германия
(ФРГ), Гренада, Доминика, Замбия, Израиль, Испания, Италия, Камерун, Кения, Кипр, Киргизия, Китай,
Куба, Маврикий, Мадагаскар (Малагасийская Республика), Македония, Малави, Малайзия, Молдавия,
Нигерия, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Сент-Люсия, Сербия, Словения,
Таджикистан, Танзания, Тринидад и Тобаго, Уругвай, Филиппины, Франция, Черногория, Эквадор, Ямайка.
Россия в Конвенции не участвует.
265
Исключение составляет лишь Конвенции ООН 1990 г., распространяющая понятие «трудящийсямигрант» и на нелегальных работников.
266
См.: Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. М., 2006. С. 3; Каротаева А.С.
Правовое регулирование труда иностранных работников в Российской Федерации: Дисс. на соиск.
уч.степени к.ю.н. М., 2008. С. 22-23.
303
связи с этим необходима выработка легального понятия «трудящийсямигрант». В качестве основы для такого понятия можно использовать
понятие «трудящийся-мигрант», данное Европейской конвенцией ETS 093.
Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно
связанных с ними отношений осуществляется:
- трудовым законодательством (включая законодательство об охране
труда), состоящим из Трудового кодекса Российской Федерации от 30
декабря 2001 № 197-ФЗ267 (далее – ТК РФ), иных федеральных законов и
законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового
права;
- иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы
трудового права:
указами Президента Российской Федерации;
постановлениями
Правительства
Российской
Федерации
и
нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной
власти; нормативными правовыми актами органов исполнительной власти
РФ и органов местного самоуправления.
На территории Российской Федерации правила, установленные
трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы
трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием
иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или
учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их
участием, международных организаций и иностранных юридических лиц,
если иное не предусмотрено федеральным законом или международным
договором Российской Федерации.
Положения Европейской конвенции ETS 093 предусматривают
обязательное информирование трудящихся-мигрантов об условиях труда и
жизни работника. Так, ст. 6 предусматривается информирование
Договаривающейся стороной трудящегося-мигранта о проживании в стране
трудоустройства, характере работы, требуемой квалификации, условиях
труда и жизни в стране трудоустройства, вознаграждении, социальном
обеспечении, отчислениях, производимых из заработной платы, жилье,
проезде и т.д.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» под деловыми
качествами работника следует, в частности, понимать способности
физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом
имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например,
наличие определенной профессии, специальности, квалификации),
личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие
267
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
304
определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в
данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему
на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для
заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального
закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным
профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той
или иной работы (например, владение одним или несколькими
иностранными языками, способность работать на компьютере).
Таким образом, информирование работников о проживании в стране
трудоустройства, характере работы, требуемой квалификации, условиях
труда и жизни в стране трудоустройства, вознаграждении, социальном
обеспечении, отчислениях, производимых из заработной платы, жилье,
проезде и т.д. осуществляется работодателем.
ТК РФ к основным правам работников относит, в том числе
предоставление полной достоверной информации об условиях труда и
требованиях охраны труда на рабочем месте.
Согласно ст. 3 Европейской конвенции ETS 093 набору на работу
будущих трудящихся-мигрантов могут предшествовать медицинское
обследование и профессиональный экзамен. Медицинское обследование и
профессиональный экзамен должны позволить определить, отвечает ли
будущий трудящийся-мигрант по состоянию своего здоровья и уровню
специальной подготовки требованиям предлагаемой работы и не угрожает ли
здоровью других людей состояние его здоровья.
Вопросы медицинского обследования работников до принятия их на
работу, к числу которых также относятся трудящиеся-мигранты, нашли свое
отражение в действующем законодательстве Российской. Так, ТК РФ
содержит
общее
положение
об
обязательности
прохождения
предварительного медицинского осмотра (обследования) при заключении
трудового договора лицами, не достигшие возраста восемнадцати лет, а
также иными лицами в случаях, предусмотренных ТК РФ и федеральными
законами.
Согласно ст. 123 ТК РФ к категориям работников, обязанных
проходить медицинский осмотр (обследование) относятся лица, занятые на
тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с
движением транспорта. Такие работники обязаны проходить обязательные
предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в
возрасте до 21 года – ежегодные) медицинские осмотры (обследования) для
определения пригодности этих работников для выполнения получаемой
работы и предупреждения профессиональных заболеваний.
Работники организаций пищевой промышленности, общественного
питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических
и детских учреждений, а также некоторых других работодателей проходят
305
указанные медицинские осмотры (обследования) в целях охраны здоровья
населения, предупреждения возникновения и распространения заболеваний.
В целях совершенствования организации обследования иностранных
граждан Письмом Роспотребнадзора от 30 января 1997 г. № 0100/806-07-32
«О
медицинском
освидетельствовании
иностранных
граждан»268
предусмотрено по согласованию с органами управления здравоохранением,
Управлениями
миграционной
службы
введение
дополнительных
медицинских обследований иностранных граждан, получающих разрешение
на работу на предприятиях пищевой промышленности, общественного
питания, торговли, детских образовательных, лечебно-профилактических,
санаторно-оздоровительных
учреждениях,
предприятиях
жилищнокоммунального хозяйства, на кишечную группу инфекций, в том числе
носительство брюшного тифа, вирусных гепатитов B и C, до начала его
трудовой деятельности на территории Российской Федерации.
Приказом Федеральной миграционной службы Российской Федерации
от 25 ноября 1993 г. № 422 утверждено Типовое положение о пункте
первичного приема миграционной службы269, предусматривающее
проведение медицинского обследования лиц, находящихся в данных
пунктах. Вместе с тем, необходимо отметить, что данное положение
применяется исключительно к лицам, которые вынужденно покинули место
своего постоянного жительства в одном из государств – республик бывшего
СССР или территорию субъекта Российской Федерации по основаниям,
предусмотренным Законами Российской Федерации «О вынужденных
переселенцах» или «О беженцах», находятся на территории Российской
Федерации, имеют гражданство Российской Федерации или являлись
гражданами бывшего СССР, подали в установленном порядке ходатайство о
признании вынужденным переселенцем или беженцем и не имеют
возможности
самостоятельно
разместиться
в
установленном
законодательством порядке на период рассмотрения вопроса о регистрации
ходатайства.
Согласно ст. 19 Конвенции ETS 093 каждая Договаривающаяся
Сторона обязуется предоставлять на своей территории трудящимсямигрантам и членам их семей, которые на законных основаниях находятся на
ее территории, социальную и медицинскую помощь так же, как и своим
гражданам, в соответствии со взятыми ею обязательствами в силу
международных соглашений и, в частности, Европейской конвенции о
социальной и медицинской помощи 1953 года.
Частями 3 и 4 ст. 19 Закона об основах охраны здоровья закреплены
нормы, касающиеся получения медицинской помощи на территории РФ
лицами, не являющимися ее гражданами. При этом устанавливается
возможность закрепления права на медицинскую помощь иностранных
граждан,
проживающих
и
пребывающих
на
территории
РФ,
268
269
СПС «КонсультантПлюс».
Российские вести. 1993. № 249.
306
законодательством РФ и соответствующими международными договорами
Российской Федерации.
Порядок оказания медицинской помощи иностранным гражданам
определяется постановление Правительства Российской Федерации от 6
марта 2013 г. № 186 «Об утверждении Правил оказания медицинской
помощи иностранным гражданам на территории Российской Федерации»270.
Для лиц без гражданства, постоянно проживающих в Российской
Федерации, установлен режим равенства в правах на медицинскую помощь с
гражданами РФ. Изъятия из этого режима возможны лишь на уровне
международных договоров РФ.
Согласно Закону о правовом положении иностранных граждан
установлен особый правовой режим медицинской помощи иностранным
высококвалифицированным специалистам и членам их семей (ст. 13.2).
В части социального обеспечения статьей 18 Конвенции ETS 093
предусмотрено, что каждая Договаривающаяся Сторона обязуется
предоставлять на своей территории трудящимся-мигрантам и членам их
семей в области социального обеспечения такой же режим, что и своим
собственным гражданам, за исключением условий, требуемых национальным
законодательством и двусторонними и многосторонними соглашениями,
которые заключены или будут заключены между заинтересованными
Договаривающимися Сторонами.
Gринцип равенства в правах на обеспечение по обязательному
социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в
связи с материнством граждан Договаривающихся сторон и иностранцев не
может быть реализован в связи с особенностями миграционного
законодательства Российской Федерации и законодательства об
обязательном
социальном
страховании
на
случай
временной
нетрудоспособности и в связи с материнством. Иностранные граждане,
временно пребывающие на территории Российской Федерации, права на
пособия по обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством не имеют, так как за них не
начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской
Федерации.
Кроме того, пунктом 2 статьи 18 Конвенции предусмотрено, что
Договаривающиеся Стороны прилагают усилия для того, чтобы
гарантировать трудящимся-мигрантам и членам их семей сохранение прав в
процессе их приобретения и приобретенных прав. То есть речь идет, в том
числе, о суммировании периодов страхового стажа, приобретенного в
периоды работы на территории других государств. Данная норма не может
быть применена к иностранным гражданам и лицам без гражданства, так как
периоды их работы на территории других государств, за которые не
уплачивались страховые взносы в Фонд социального страхования
270
СЗ РФ. 2013. № 10. Ст. 1035.
307
Российской Федерации, не могут быть засчитаны этим лицам в страховой
стаж.
Таким образом, в случае принятия положительного решения о
подписании Российской Федерацией Европейской конвенции о правовом
положении рабочих-мигрантов, считаем необходимым сделать оговорку для
Российской Федерации об исключении применения положений статьи 18.
Вопросы адаптации трудовых мигрантов к жизни в новых условиях
также нашли отражение в программных документах. В частности, согласно
подпрограмме «Внешняя трудовая миграция» Государственной программы
Российской Федерации «Содействие занятости населения», утвержденной
распоряжением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г.
№ 2149-р271 в целях привлечения иностранных работников в Российскую
Федерацию проводится работа по заключению двусторонних соглашений,
направленных на реализацию механизма организационного набора
иностранной рабочей силы. Разработаны и находятся в стадии согласования
проекты
двусторонних
межправительственных
соглашений
об
организованном привлечении трудящихся-мигрантов из Азербайджана,
Армении, Киргизии, Молдовы, Таджикистана, Узбекистана и Украины.
Важнейшей составляющей реализации организационного набора
трудящихся-мигрантов из государств - участников СНГ является проведение
их доиммиграционной подготовки на базе создаваемых на территории
иностранных государств центров содействия иммиграции и медицинских
центров. Указанные центры ориентированы на профессиональную
подготовку, переподготовку и повышение квалификации по специальностям,
необходимым для устройства на работу трудовых мигрантов в Российской
Федерации.
Указ Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 602 «Об
обеспечении межнационального согласия»272 предусматривает введение
обязательного экзамена по русскому языку, истории России, основам
законодательства РФ для трудящихся-мигрантов (за исключением
высококвалифицированных специалистов).
Выполнением одного из пунктов Плана мероприятий по реализации
Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации
до 2025 года 273 явилось законодательное закрепление норм, направленных на
культурную и языковую адаптацию трудовых мигрантов274.
Для осуществления трудовой деятельности в сфере жилищнокоммунального хозяйства, розничной торговли или бытового обслуживания
271
СЗ РФ. 2012. № 48. Ст. 6736.
СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2339.
273
См.: О Плане мероприятий по реализации в 2012 - 2015 годах (первый этап) Концепции государственной
миграционной политики Российской Федерации до 2025 года: распоряжение Правительства Российской
Федерации от 21 августа 2012 г. N 1502-р // СЗ РФ. 2012. № 35. Ст. 4858.
274
См.: О внесении изменений в статью 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных
граждан в Российской Федерации» и статью 27.2 Закона Российской Федерации «Об образовании»:
Федеральный закон от 12 ноября 2012 г. № 185-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 47. Ст. 6396.
272
308
иностранный гражданин должен владеть русским языком на уровне не ниже
базового.
При обращении за получением разрешения на работу в указанных
выше сферах иностранный гражданин должен будет подтверждать свое
владение русским языком одним из документов, перечисленных в п. 8.2 ст.
13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан.
Подтвердить владение русским языком можно следующими
документами:
а) сертификатом о прохождении государственного тестирования по
русскому языку как иностранному языку (не ниже базового уровня владения
русским языком). Сертификат выдается образовательной организацией
(учреждением) на территории РФ или за рубежом, которой (которому)
Минобрнауки России разрешено проведение государственного тестирования
граждан зарубежных стран по русскому языку как иностранному языку275;
б) документом об образовании (на уровне не ниже основного общего
образования), выданным на территории иностранного государства и
признаваемым на территории РФ, с нотариально удостоверенным переводом
данного документа об образовании на русский язык. В данном документе об
образовании должна иметься запись об изучении его обладателем курса
русского языка;
в) документом об образовании (на уровне не ниже основного общего
образования), выданным на территории иностранного государства и
признаваемым на территории РФ, с нотариально удостоверенным переводом
данного документа на русский язык и со свидетельством о признании
данного документа на территории РФ, если в нем имеется запись об изучении
его обладателем курса русского языка;
г) документом государственного образца об образовании (на уровне не
ниже основного общего образования), выданным образовательным
учреждением на территории государства, входившего в состав СССР, до 1
сентября 1991 г.;
д) документом государственного образца об образовании, выданным
образовательным учреждением на территории РФ с 1 сентября 1991 г.
Подтверждения владения русским языком для получения разрешения
на работу не требуется, в частности, для иностранных граждан, являющихся
гражданами государств, в которых русский язык является государственным
языком.
Статья 14 Конвенции ETS 093 предусматривает, что трудящиесямигранты и члены их семей имеют равные права с национальными
работниками на профессиональную подготовку и переподготовку. Однако,
Законом Российской Федерации от 19 апреля 1992 года
№ 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» предусмотрено,
275
Порядок тестирования с выдачей государственного сертификата: определен Указом Президента
Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 1325 «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения
вопросов гражданства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4571.
309
что профессиональная подготовка, переподготовка и повышение
квалификации безработных граждан, а также женщин в период отпуска по
уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, осуществляется по
направлению органов службы занятости.
Учитывая, что ст. 1 под «трудящимся-мигрантом» понимается
гражданин одной Стороны, которому разрешено проживать на территории
другой Стороны для выполнения оплачиваемой работы, положения
Конвенции в области профессиональной подготовки, переподготовки и
повышении квалификации не соответствуют законодательству Российской
Федерации.
Пунктом 5 статьи 14 Конвенции также предусматривается, что
профессиональная подготовка и переподготовка трудящихся-мигрантов
должна, насколько это возможно, отвечать потребностям трудящихсямигрантов в плане их возвращения в государство происхождения. Вместе с
тем,
согласно
Административному
регламенту
предоставления
государственной услуги по профессиональной подготовке, переподготовке и
повышению квалификации безработных граждан, утвержденному приказом
Минздравсоцразвития России от 25 августа 2011 г. № 976н, осуществление
функции по предоставлению государственной услуги по профессиональной
подготовке, переподготовке и повышению квалификации безработных
граждан происходит на основе данных анализа состояния рынка труда
соответствующих муниципальных образований субъекта Российской
Федерации, включая сведения о заявленной работодателями потребности в
работниках, и перечень профессий (специальностей), востребованных на
рынке труда.
Таким образом, профессиональная подготовка, переподготовка и
повышение квалификации осуществляется исходя из существующей
потребности регионального рынка труда, без учета потребности государства
постоянного проживания иностранных работников.
Согласно ст. 4 Европейской конвенции ETS 093 каждая
Договаривающаяся Сторона гарантирует трудящимся-мигрантам следующие
право покидать территорию Договаривающейся Стороны, гражданами
которой они являются; право въезжать на территорию одной из
Договаривающихся Сторон с целью выполнения оплачиваемой работы после
получения предварительного разрешения на это и при наличии необходимых
документов.
Необходимо отметить, что законодательство Российской Федерации
содержит положения, предусматривающие права иностранных граждан на
въезд в РФ и выезд из РФ. В частности, Федеральным законом от 15 августа
1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в
Российскую Федерацию»276 предусмотрен порядок оформления и выдачи
276
СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 4029.
310
документов для въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской
Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (гл. IV).
В соответствии со ст. 24 указанного Закона иностранные граждане
могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской
Федерации при наличии визы по действительным документам,
удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией в
этом качестве, если иное не предусмотрено указанным Федеральным
законом, международными договорами Российской Федерации или указами
Президента Российской Федерации.
Основанием для выдачи иностранному гражданину визы, если иное не
предусмотрено международным договором являются: приглашения на въезд
в Российскую Федерацию, оформленное в соответствии с Законом о
правовом положении иностранных граждан в порядке, установленным
уполномоченным федеральным органом исполнительной власти277.
Приглашение на въезд в Российскую Федерацию выдается
федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на
осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, в случаях,
установленных федеральным законом (ст. 18 Закона правовом положении
иностранных граждан).
В соответствии со ст. 13 Закона правовом положении иностранных
граждан иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться
своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а
также правом на свободное использование своих способностей и имущества
для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным
законом.
Трудовая деятельность трудящегося-мигранта, осуществляется им на
территории государства трудоустройства в соответствии с его
законодательством на основании трудового договора.
Для заключения трудового договора трудящийся-мигрант представляет
работодателю документы, предусмотренные трудовым законодательством
государства трудоустройства, а также документ(ы), подтверждающий(е)
законность нахождения трудящегося-мигранта на территории государства
трудоустройства.
В перечень основных документов, необходимых для оформления
разрешения на работу входят: 1) заявление о выдаче разрешения на работу
иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию; 2)
документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина и
277
См. подробнее: Приказ ФМС России от 30.11.2012 г. № 390 «Об утверждении Административного
регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и
выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства» /
Российская газета. 2013. № 136; Приказ МИД России от 17.07.2012 г. № 12077 «Об утверждении Положения
о порядке оформления Министерством иностранных дел Российской Федерации приглашений на въезд в
Российскую Федерацию иностранным гражданам и лицам без гражданства, а также принятия решений о
выдаче виз иностранным гражданам и лицам без гражданства» // Российская газета. 2012. № 230.
311
признаваемый Российской Федерацией в этом качестве; 3) документ об
уплате государственной пошлины за выдачу иностранному гражданину
разрешения на работу; 4) миграционная карта.
В течение срока действия разрешения на временное проживание и при
наличии законных оснований иностранному гражданину по его заявлению
может быть выдан вид на жительство.
Статья 2 Закона о правовом положении иностранных граждан дает
определение понятию «вид на жительство», которое определяется как
документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в
подтверждение их права на постоянное проживание в Российской
Федерации, а также их права на свободный выезд из Российской Федерации
и въезд в Российскую Федерацию. Вид на жительство, выданный лицу без
гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его
личность. Вид на жительство не может быть выдан в форме электронного
документа.
Согласно ст. 9 Закона правовом положении иностранных граждан
заявление о выдаче вида на жительство подается иностранным гражданином
в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в
сфере миграции не позднее чем за шесть месяцев до истечения срока
действия разрешения на временное проживание. Заявление о выдаче вида на
жительство может быть подано в форме электронного документа с
использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего
пользования, в том числе сети Интернет, включая единый портал
государственных и муниципальных услуг.
До получения вида на жительство иностранный гражданин обязан
прожить в Российской Федерации не менее одного года на основании
разрешения на временное проживание.
Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет. По
окончании срока действия вида на жительство данный срок по заявлению
иностранного гражданина, поданному в территориальный орган
федерального органа исполнительной власти в сфере миграции не позднее
чем за два месяца до истечения срока действия имеющегося у него вида на
жительство, может быть продлен на пять лет. Количество продлений срока
действия вида на жительство не ограничено.
Порядок выдачи или продления срока действия вида на жительство,
форма заявления о выдаче или продлении срока действия вида на
жительство, а также порядок подачи заявлений в форме электронных
документов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей
общего пользования, в том числе сети Интернет, включая единый портал
государственных и муниципальных услуг, утверждается федеральным
органом исполнительной власти в сфере миграции278.
278
См. подробнее: Приказ ФМС РФ от 29.02.2008 г. № 41 «Об утверждении Административного регламента
по предоставлению Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче иностранным
гражданам и лицам без гражданства вида на жительство в Российской Федерации» // Российская газета.
312
Перечень документов, представляемых одновременно с заявлением о
выдаче или продлении срока действия вида на жительство, в том числе
представляемых в форме электронного документа, утверждается
федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.
Положения Конвенции ETS 093 предусматривают установление
комплекса гарантий по реализации трудовых прав и иных прав трудящихсямигрантов. В числе таких гарантий: оплата расходов на проезд;
освобождение от импортных пошлин во время въезда, возвращения,
транзита; воссоединение семьи трудящегося-мигранта; предоставление
доступа к жилью и квартирной плате; содействие повторному
трудоустройству; реализация прав на объединение в профсоюз; обеспечение
контроля за условиями труда и др.
Рассматривая вопрос о компенсации расходов, связанных с переездом,
следует отметить следующее. Статья 326 ТК РФ определяет, что лицам,
заключившим трудовые договоры о работе в организациях, финансируемых
из федерального бюджета, предоставляются гарантии и компенсации. Вместе
с тем, данное положение распространяется на те случае, когда работники
заключат трудовые договоры с организациями, финансируемые из
федерального бюджета, расположенными в районах Крайнего Севера и
приравненных к ним местностях.
В абз. 6 указанной статьи указано, что работнику организации,
финансируемой из федерального бюджета, и членам его семьи в случае
переезда к новому месту жительства в другую местность в связи с
расторжением трудового договора по любым основаниям, за исключением
увольнения за виновные действия, оплачивается стоимость проезда по
фактическим расходам и стоимость провоза багажа из расчета не свыше пяти
тонн на семью по фактическим расходам, но не свыше тарифов,
предусмотренных для перевозок железнодорожным транспортом. Хотя в ст.
326 об этом прямо и не сказано, но, учитывая ее общую смысловую нагрузку
и сложившуюся практику, в ч. 1 речь идет о гарантиях и компенсациях при
переезде в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, а в ч. 3
- о компенсациях, связанных с переездом к новому месту жительства после
прекращения работы у конкретного работодателя, расположенного в
указанных районах и местностях.
Таким образом, данное положение не распространяется на трудящихсямигрантов, переезжающих в принимающее государство.
Статьей 2 Конвенции ETS 093 определено, что административные
расходы, связанные с набором на работу, размещением, когда эти
мероприятия оказываются официальным органом власти, не должны
возлагаться на трудящегося-мигранта. Вместе с тем, законодательством
Российской Федерации не предусмотрены нормы по финансированию
мероприятий, связанных с переездом и размещением трудящихся-мигрантов,
2008. № 101.
313
федеральными органами исполнительной власти либо органами
исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
В российском законодательстве не предусмотрено правило об
освобождении от импортных пошлин и налогов во время въезда в
принимающее государство и окончательного возвращения в государство
происхождения, а также во время транзита личного имущества и движимой
собственности трудящихся-мигрантов и членов их семей, составляющих
часть их домашнего хозяйства; разумного количества ручных инструментов
и переносного оборудования, необходимых трудящимся-мигрантам для
выполнения своей работы.
В качестве основных направлений государственной миграционной
политики Концепция государственной миграционной политики Российской
Федерации на период до 2025 года в области создания для
соотечественников, проживающих за рубежом, эмигрантов и отдельных
категорий иностранных граждан условий и стимулов для переселения в
Российскую Федерацию на постоянное место жительства выступает
содействие переселению в Российскую Федерацию иностранных граждан в
целях воссоединения семей.
Начиная с 1998 г. в Государственную Думу Федерального Собрания
Российской Федерации вносились законопроекты279, предусматривающие
внесение изменение в Закон правовом положении иностранных граждан в
части закрепления права иностранного гражданина, осуществляющего на
территории РФ трудовую деятельность на законных основаниях, на
воссоединение семьи, находящейся за пределами РФ. Вместе с тем следует
отметить, что в настоящее время реализация данного направления
государственной миграционной политики, не нашло своего отражения в
законодательстве РФ.
Таким образом, на основе сопоставительного анализа положений
Европейской конвенции ETS 093 и норм российского законодательства в
рассматриваемой сфере можно сделать вывод о том, что в законодательстве
Российской Федерации положения рассмотренной Конвенции реализуются
не полностью.
Учитывая вышеизложенное, а также то, что иммиграция в Российской
Федерации в целом значительно преобладает над эмиграцией, очевидно, что
затраты Российской Федерации, связанные с обслуживанием трудящихсямигрантов существенным образом будут превышать расходы государств
выезда иностранных работников на аналогичные расходы в отношении
российских трудовых мигрантов. Следовательно, российский бюджет будет
279
См., например: проект федерального закона № 98101964-2 «О правовом положении иностранных граждан
в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»; № 96700156-2 «О правовом положении иностранных
граждан в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»; «О внесении изменений в Федеральный
закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (подготовлен Федеральной миграционной службой) // СПС
«КонсультантПлюс» и др.
314
непропорционально больше обременен расходами на обслуживание
мигрантов, чем бюджеты направляющих государств.
Статистика миграции в Российской Федерации свидетельствует, что
большая часть трудящихся-мигрантов в нашей стране – это граждане стран
СНГ. В настоящее время Российской Федерацией и государствамиучастниками СНГ принимаются определенные меры по защите прав и
законных интересов трудовых мигрантов на пространстве Содружества. ак,
14 ноября 2008 года подписана Конвенция о правовом статусе трудящихсямигрантов и членов их семей государств-участников СНГ, которая
полноценнее отвечает интересам Российской Федерации при осуществлении
сотрудничества в сфере трудовой миграции и защиты прав трудящихсямигрантов с государствами-партнерами.
Кроме того, в рамках единого экономического пространства
Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации
подписано Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов
их семей.
В соответствии с пунктом 5 Решения Межгосударственного Совета
ЕврАзЭС от 9 декабря 2010 года № 65 «О ходе выполнения Плана действий
по формированию Единого экономического пространства Республики
Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» Соглашение
вступило в силу с 1 января 2012 года.
Вывод.
Нормы
российского
трудового
законодательства
соответствуют положениям Европейская конвенция ETS 093 частично. В
случае ратификации Европейской конвенции ETS 093 необходимо внесение
точечных изменений в законодательство Российской Федерации в части
легализации понятия «трудящийся-мигрант», освобождения трудящихсямигрантов от таможенных пошлин во время въезда в принимающее
государство и окончательного возвращения в государство происхождения, а
также во время транзита личного имущества и движимой собственности
трудящихся-мигрантов и членов их семей, составляющих часть их
домашнего хозяйства; воссоединения семьи трудящегося-мигранта при
условии, что последний располагает для своей семьи жильем,
рассматриваемым как нормальное для национальных трудящихся в регионе,
где он работает и т.п.
Кроме того, в случае принятия положительного решения о подписании
Российской Федерацией Европейской конвенции ETS 093, считаем
необходимым сделать оговорку для Российской Федерации об исключении
применения положений статьи 18.
Вместе с тем, при решении вопроса о ратификации Европейской
конвенции ETS 093 необходимо учитывать то, что иммиграция в Российской
Федерации в целом значительно преобладает над эмиграцией. В связи с этим
очевидным является, что затраты Российской Федерации, связанные с
обслуживанием трудящихся-мигрантов существенным образом будут
превышать расходы государств выезда иностранных работников на
315
аналогичные расходы в отношении российских трудовых мигрантов.
Следовательно, российский бюджет будет непропорционально больше
обременен расходами на обслуживание мигрантов, чем бюджеты
направляющих государств.
В виду таких обстоятельств, ратифицировать Конвенцию полагаем
нецелесообразным.
Конвенция о контактах, связанных с детьми (ETS № 192)
Конвенция о контактах, связанных с детьми (ETS № 192) (далее –
Конвенция ETS 192) заключена в г. Страсбурге 15 мая 2003 г. Конвенция
вступила в силу 1 сентября 2005 г. К числу стран, подписавших данную
Конвенцию, относятся: Австрия, Албания, Бельгия, Болгария, Босния и
Герцеговина, Греция, Италия, Кипр, Мальта, Молдавия, Польша,
Португалия, Румыния, Сан-Марино, Словения, Турция, Украина, Хорватия,
Чехия. Вместе с тем, только 8 из перечисленных стран провели процедуру ее
ратификации. Российская Федерация в Конвенции ETS 192 не участвует.
Основными целями Конвенции ETS 192 являются:
– определение общих принципов, которые должны применяться к
распоряжениям о контакте;
– установление надлежащих защит и гарантий для обеспечения
должного осуществления контактов и незамедлительного возврата детей по
окончании периода контакта;
– установление сотрудничества между центральными органами власти,
судебными органами и другими органами для содействия и улучшения
контакта между детьми и их родителями и другими лицами, связанными
семейными узами с детьми.
Положения Конвенции ETS 192 определяют общие принципы,
применяемые к распоряжениям о контакте280. В частности, государстваучастники конвенции принимают законодательные меры, необходимые для
обеспечения применения судебными органами принципов при выдаче,
изменении, временной приостановке и отмене распоряжения о контакте.
Статьей 4 Конвенции ETS 192 предусмотрено право ребенка и
родителей на поддержание регулярного контакта друг с другом. При этом
такой контракт может быть ограничен только в том случае, если это входит
необходимо в интересах ребенка. Кроме того, должна быть рассмотрена
возможность контроля контакта ребенка с родителем в случае, если такой
контакт нарушает интересы ребенка.
280
Согласно определениям, данным ст. 2 Конвенции ETS 192 «контакт» означает: любое пребывание
ребенка в ограниченный период времени вместе с или встреча с родителем и лицом, связанным с ним
семейными узами, с которым он или она обычно не проживаю; любую форму общения между ребенком и
таким лицом; предоставление информации такому лицу о ребенке или ребенку о таком лице. «Распоряжение
о контакте» означает решение судебного органа о контакте, включая соглашение относительно контакта,
которое подтверждено компетентным судебным органом или которое формально составлено или
зарегистрировано как подлинный документ и имеет правовую силу.
316
При условии соблюдения интересов ребенка, контакт может быть
установлен между ребенком и другими лицами, связанными с ним
семейными узами (ст. 5 Конвенции ETS 192).
В качестве одного из принципов, определяемых рассматриваемой
Конвенцией, выделяется право ребенка на получение информации,
относящейся к делу, консультаций и выражения своего мнения, которое
должно учитываться (ст. 6).
При разрешении споров относительно контактов судебные органы
предпринимают все соответствующие меры, в числе которых: обеспечение
информирования родителей о важности для ребенка установления и
поддержания регулярных контактов с ним; использование института
семейного посредничества в достижении мирового соглашения;
предоставление органами опеки и попечительства необходимой информации,
необходимой для принятия решения, направленного на защиту интересов
ребенка (ст. 7 Конвенции ETS 192).
Форма соглашения о контактах с ребенком, согласно положениям
Конвенции ETS 192, должна быть письменной. Содержание такого
соглашения должно отвечать вышеуказанным принципам.
Государства-участники Конвенции ETS 192 предпринимают все
соответствующие меры для обеспечения ввода в действие распоряжений о
контакте.
Каждое государство-участник Конвенции ETS 192 предусматривает и
способствует использованию защиты и гарантий, предпринимаемые в
отношении контактов.
Если того требуют обстоятельства, судебные органы могут в любое
время выдать распоряжение о контакте, имеющее силу лишь в случае
соблюдения гарантий и защит, с целью обеспечения введения в действие
распоряжения и того, что либо ребенок будет возвращен по окончании
периода контакта в место, где он или она обычно проживает, либо что он или
она не будут незаконно вывезены.
Согласно ст. 10 Конвенции ETS 192 защиты и гарантии для
обеспечения введения в действие распоряжения включают: контроль
контакта; обязательство лица обеспечить путевые расходы и расходы по
размещению для ребенка
при необходимости любого другого лица,
сопровождающего ребенка; гарантию, которая должна быть предоставлена
лицом, с которым ребенок обычно проживает, обеспечивающая то, что лицу,
ищущему контакт с ребенком, не будут препятствовать в осуществлении
такого контакта; штраф, налагаемый на лицо, с которым ребенок обычно
живет, если это лицо откажется выполнить распоряжение о контакте.
Защиты и гарантии для обеспечения возврата ребенка или
предотвращения незаконного вывоза могут в частности включать: сдачу
паспортов или документов, удостоверяющих личность, и, если применимо,
документа, указывающего, что лицо, ищущее контакта, уведомило
компетентные консульские органы о такой сдаче в течение периода контакта;
317
финансовые гарантии; обременение имущества; обязательства или условия
по суду; обязательство лица, контактирующего с ребенком, регулярно
представать лично вместе с ребенком перед компетентным органом, таким
как социальными органами, или появляться в полицейском участке по месту
осуществления контакта; обязательство лица, ищущего контакт,
предоставить документ, выданный государством, в котором должен
осуществиться контакт, и удостоверяющий признание и объявление об
исполнении опеки, или распоряжения о контакте, или и то и другое до того,
как распоряжение о контакте будет выдано, или до того, как контакт будет
осуществлен; дополнительные условия в связи с местом, где контакт должен
осуществиться и, если применимо, регистрацию в любой национальной или
трансграничной информационной системе запрещения препятствования
проживания ребенка в государстве, где осуществляется контакт.
Положениями Конвенции ETS 192 определяются меры по
поддержанию и улучшению трансграничных контактов. В частности, в
каждом
Государстве-участнике
должен
быть
определен
орган,
осуществляющий функции, предусмотренные рассматриваемой Конвенцией
в целях трансграничного контакта (ст. 11 - 12). В обязанности таких органов
должно входить:
a) осуществление содействия международного сотрудничества, а также
непосредственное оперативное сотрудничество национальный и зарубежных
компетентных органов, в том числе судебных органов в рассматриваемой
сфере;
b) информационное взаимодействие, в том числе обмен информацией
относительно национального законодательства, регулирующего вопросы
ответственности родителей, осуществления контактов детей и родителей,
защит и гарантий и др.;
c) принятие мер для обнаружения местонахождения ребенка;
d) обеспечение незамедлительного возврата ребенка по завершении
трансграничного контакта;
e) передача запросов на предоставление информации, поступающих от
компетентных органов, и касающейся юридических или фактических
вопросов относительно исков, находящихся на рассмотрении суда;
f) информирование о трудностях, возникающих при применении
положений Конвенции.
Судебные органы, компетентные органы, социальные и прочие органы
соответствующих Государств-участников Конвенции ETS 192, действуя в
рамках их компетенции, осуществляют международное сотрудничество в
отношении исков, связанных с трансграничными контактами. Кроме того,
компетентные органы должны осуществлять содействие детям, родителям и
лицам, связанными семейными узами с ребенком, при возбуждении дел
относительно трансграничного контакта.
Государства-участники Конвенции ETS 192 должны предусмотреть в
своем
законодательстве
возможность
признания
и
исполнения
318
трансграничных распоряжений о контактах. В частности, должны быть
закреплены: система признания и исполнения распоряжений, сделанных в
других государствах; процедура, посредством которой распоряжения
относительно контакта и прав опеки, сделанные в другом государствеучастнике, могут быть признаны и объявлены подлежащими исполнению
ранее контакта, осуществляемого в пределах государства, которому оно
адресовано (ст. 13 - 14).
Рассматривая российское законодательство на предмет соответствия
положения Конвенции ETS 192 необходимо отметить следующее.
Семейное законодательство Российской Федерации исходит из
необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на
чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности
перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства
кого-либо в дела семьи, обеспечения беспрепятственного осуществления
членами семьи своих прав, возможности судебной защиты этих прав.
Процесс воспитания ребенка включает в себя общение ребенка с
обоими родителями, с дедушкой и бабушкой, братьями, сестрами и другими
родственниками. Форма общения может быть различной: личные контакты,
телефонные переговоры, переписка и проч. Главное, чтобы общение ребенка
с родственниками исключало с их стороны пренебрежительное, жестокое,
грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или
эксплуатацию ребенка. Общение - это не только способ воспитания ребенка
родителями (лицами, их заменяющими), но и личное право ребенка,
возникающие с момента рождения281.
СК РФ предусматривает право ребенка на общение с родителями и
другими родственниками. Так, согласно п. 2 ст. 54 СК РФ каждый ребенок
имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право
знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними
проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам.
Статья 55 СК РФ закрепляет право ребенка на общение с обоими
родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими
родственниками.
Защита нарушенного права ребенка на общение с родителем,
проживающим отдельно, происходит в судебном порядке по правилам ст. 66
СК РФ.
Расторжение брака родителей, признание его недействительным или
раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка. Необходимо
отметить, что для надлежащего осуществления ребенком права на общение
при расторжении брака суду в соответствии со ст. 24 СК РФ необходимо
определить, с кем из родителей будет проживать ребенок после развода, а кто
из родителей соответственно будет иметь право на общение с ним.
281
Букшина С.В. Право ребенка на общение и механизм его осуществления // Семейное и жилищное право.
2012. № 2. С. 2–4.
319
Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение
с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения
ребенком образования.
В случае раздельного проживания родителей ребенок имеет право на
общение с каждым из них. Ребенок имеет право на общение со своими
родителями также в случае их проживания в разных государствах. Вместе с
тем, отсутствие договоров РФ о правовой помощи и правовых отношениях
по гражданским, семейным и уголовным делам с большинством зарубежных
стран делает невозможным осуществление этого права ребенком, если он
находится с родителем, являющимся гражданином иностранного
государства.
Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать
общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет
вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному
развитию.
Родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке
осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от
ребенка, либо разрешить спор в судебном порядке.
Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 98-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» 282 в
ст. 65 СК и в ст. 152 ГПК были внесены изменения, в соответствии с
которыми суд вправе определить место жительство детей на период до
вступления в законную силу судебного решения об определении их места
жительства по требованию родителей (одного из них).
При злостном невыполнении судебного решения суд по требованию
родителя, проживающего отдельно от ребенка, может вынести решение о
передаче ребенка ему.
Согласно подп. 6.1 п. 6 ст. 152 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации283 при рассмотрении споров о детях по требованию
родителей (одного из родителей) в предварительном судебном заETSании
суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе
определить место жительства детей и (или) порядок осуществления
родительских прав на период до вступления в законную силу судебного
решения. По данным вопросам выносится определение при наличии
положительного заключения органа опеки и попечительства и с
обязательным учетом мнения детей. При наличии обстоятельств,
свидетельствующих, что изменение фактического места жительства детей на
период до вступления в законную силу соответствующего судебного
решения противоречит интересам детей, суд определяет местом жительства
детей на период до вступления в законную силу судебного решения об
определении их места жительства фактическое место жительства детей.
282
СЗ РФ. 2011. № 19. Ст. 2715.
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002.
№ 46. Ст. 4532.
283
320
В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение
при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также
быть заслушанным в ходе любого судебного или административного
разбирательства. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет,
обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам.
В случаях, предусмотренных ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143 и 145 СК РФ,
органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только с
согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет.
Право ребенка на общение с родителями прекращается в случае
лишения или ограничения родителей в родительских правах (ст. 71 и 74 СК
РФ), отобрания органом опеки и попечительства ребенка у родителей при
непосредственной угрозе его жизни или здоровью (ст. 77 СК РФ). В свою
очередь, родителям, права которых ограничены судом, могут быть
разрешены контакты с ребенком, если это не оказывает на него вредного
влияния (ст. 75 СК РФ). Опекун, попечитель, приемные родители,
администрация организации, в которой находится ребенок, не вправе
препятствовать общению ребенка с родителями и другими родственниками,
за исключением случаев, когда такое общение не отвечает интересам
ребенка.
Ребенок, находящийся в экстремальной ситуации (задержание, арест,
заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и другое),
имеет право на общение со своими родителями (лицами, их заменяющими) и
другими родственниками в порядке, установленном законом.
Ребенок, согласно положениям СК РФ имеют право на общение с
другими родственниками. Ст. 14 СК РФ содержит перечень лиц, являющихся
близкими родственниками. В их числе: родственники по прямой восходящей
и нисходящей линии (родителями, дедушки, бабушки), полнородные и
неполнородные (имеющими общих отца или мать) братья и сестры), тети,
дяди, двоюродные братья и сестры, прадедушки, прабабушки и др.
Право ребенка на общение с другими родственниками согласуется с
положениями ст. 1 СК РФ о необходимости построения семейных отношений
на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности
перед семьей всех ее членов, об обеспечении беспрепятственного
осуществления членами семьи своих прав и положениями ст. 67 СК РФ о
праве дедушки, бабушки братьев, сестер и других родственников на общение
с ребенком.
Родители, действуя в интересах ребенка, обязаны не препятствовать
данным лицам общению с ребенком. При этом выбор формы общения
ребенка с родственниками производится родителями по их взаимному
согласию исходя из интересов детей и с учетом их мнения.
Защита семейных прав в РФ осуществляется судом, государственными
органами, в том числе органами опеки и попечительства (ст. 8 СК РФ).
Именно на органы опеки и попечительства возложена обязанность
установления противоречий между интересами родителей и детей, а также
321
обязанность назначения представителя для защиты прав и интересов детей в
случае разногласий между родителями и детьми (ст. 64 СК РФ).
Прокуратура РФ в том числе осуществляет надзор за исполнением
семейного законодательства, а также за исполнением законов в деятельности
органов опеки и попечительства.
Российское законодательство обязывает незамедлительно уведомить
прокурора об отобрании ребенка у родителей (одного из них) или у других
лиц, на попечении которых он находится, органами опеки и попечительства
при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью на основании
соответствующего акта органа исполнительной власти субъекта Федерации
(ст. 77 СК РФ).
Таким образом, на основе сопоставительного анализа положений
Конвенции ETS 192 и норм российского законодательства в данной сфере
можно сделать вывод о том, что в законодательстве Российской Федерации в
основном реализуются положения указанной Конвенции.
Вывод. Нормы российского законодательства в целом соответствуют
положениям Конвенции ETS 192. Полагаем, что присоединение РФ к
указанной Конвенции будет способствовать выполнению РФ обязательств,
принятых на себя в соответствии с положениями ст. 11 Конвенции ООН о
правах ребенка 1989 г.
Протокол к Европейскому кодексу социального обеспечения от 16
апреля 1964 года (ETS № 48А)
Протокол к Европейскому кодексу социального обеспечения (ETS
№ 48А) (далее – Протокол ETS 48А) заключен в г. Страсбурге 16 апреля 1964
г. Протокол вступил в силу 16 марта 1968 г. К числу стран, подписавших
данный Протокол, относятся: Бельгия, Германия, Греция, Дания, Италия,
Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Турция, Франция,
Чешская Республика, Швеция. Вместе с тем, только 7 из перечисленных
стран провели процедуру его ратификации. Российская Федерация в
Протоколе ETS 48А участия не принимает.
Европейский кодекс социального обеспечения ETS 48284 (от 16 апреля
1964 г.) гарантирует минимальный уровень социальной защиты, включая
медицинское обслуживание, выплату пособий по болезни и временной
нетрудоспособности в связи с получением производственных травм, пособий
по случаю рождения ребенка, по безработице, инвалидности и в случае
потери кормильца, а также детские пособия и пенсии.
Российское законодательство содержит минимальный уровень
социальной защиты, который государство должно предоставлять своим
гражданам по старости, на материнство, на содержание детей, в случае
болезни, безработицы, трудового увечья, профессионального заболевания,
284
Там же.
322
инвалидности, потере кормильца и в др. случаях. То есть законодательство
РФ в этой части соответствует требованиям Европейского кодекса
социального обеспечения, поскольку все перечисленные социальные риски
охвачены разными видами социальной защиты.
Протокол ETS 48А предусматривает более высокие стандарты
социального обеспечения по сравнению Европейским кодексом социального
обеспечения. В частности, в целях медицинского обслуживания должно быть
охвачены все, кто работает по найму или экономически активное население
(включая детей и супругов, находящихся на иждивении), или всех
проживающих лиц.
В России социальное обеспечение обеспечивается через систему
социального страхования и распространяется на всех лиц, работающих по
трудовым договорам, самостоятельно обеспечивающих себя работой, или
иных категории граждан, у которых отношения по обязательному
социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными
законами о конкретных видах обязательного социального страхования.
Протокол ETS 48А значительно улучшает защиту от безработицы. В
частности, он обязывает государство устанавливать в законодательстве
социальную защиту не только для традиционных категорий безработных, но
и еще для двух из восьми категорий лиц, которые не являются частью
активного населения, а именно: молодых людей, которые завершили свое
профессиональное обучение; молодых людей, вернувшихся после
обязательной военной службы; родителей в конце периода, посвященного
воспитанию ребенка после завершения отпуска по материнству; лиц, у
которых умер один из супругов; разведенных лиц; лиц, освободившихся из
мест лишения свободы; инвалидов, завершив свою профессиональную
реабилитацию.
Следует отметить, что российское законодательство по социальному
обеспечению предусматривает выплату пособий по безработице. В
частности, согласно ст. 28 Закона о занятости населения государство
гарантирует безработным выплату пособия по безработице, в том числе в
период временной нетрудоспособности безработного, а также выплату
стипендии в период прохождения профессионального обучения и получения
дополнительного профессионального образования по направлению органов
службы занятости, в том числе в период временной нетрудоспособности.
Порядок определения размеров по безработице определяется ст. 30 Закона о
занятости населения.
Протоколом ETS 48А также установлены более высокие требования по
уровню денежных пособий и продолжительность их выплаты. Включены
новые виды социальной помощи. В частности, для лиц, официально
признанными безработными, необходимо предоставить возможность
обучения и переобучения. В российском законодательстве предусмотрено
направление безработных органами службы занятости на профессиональное
323
обучение и дополнительное профессиональное образование (ст. 23 Закона о
занятости населения).
Протоколом ETS 48А детализированы положения по предоставлению
медицинской помощи. Согласно ст. 19 Закона об основах охраны здоровья
каждый имеет право на медицинскую помощь в гарантированном объеме,
оказываемую без взимания платы в соответствии с программой
государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской
помощи, а также на получение платных медицинских услуг и иных услуг, в
том числе в соответствии с договором добровольного медицинского
страхования.
В настоящее время в России действует Программа государственных
гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2014 г. и
на плановый период 2015 и 2016 гг.285, устанавливающая перечень видов,
форм и условий оказываемой бесплатно медицинской помощи, перечень
заболеваний и состояний, оказание медицинской помощи при которых
осуществляется бесплатно, категории граждан, оказание медицинской
помощи которым осуществляется бесплатно, средние нормативы объема
медицинской помощи, средние нормативы финансовых затрат на единицу
объема
медицинской
помощи,
средние
подушевые
нормативы
финансирования, порядок и структуру формирования тарифов на
медицинскую помощь и способы ее оплаты, а также требования к
территориальным программам государственных гарантий бесплатного
оказания гражданам медицинской помощи в части определения порядка,
условий предоставления медицинской помощи, критериев доступности и
качества медицинской помощи.
Положениями Закона об основах ОСС также предусмотрены страховое
обеспечение по отдельным видам обязательного социального страхования, в
числе которых, помимо оплаты
медицинскому учреждению расходов, связанных с предоставлением
застрахованному лицу необходимой медицинской помощи,
пенсия по старости;
пенсия по инвалидности; пенсия по случаю потери кормильца;
пособие по временной нетрудоспособности;
страховые выплаты в связи с несчастным случаем на производстве и
профессиональным заболеванием, оплата дополнительных расходов на
медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию;
пособие по беременности и родам;
ежемесячное пособие по уходу за ребенком; единовременное пособие
женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки
беременности;
единовременное пособие при рождении ребенка;
социальное пособие на погребение.
285
Утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 18 октября 2013 г. № 932 // СЗ РФ. 2013.
№ 43. СТ. 5558.
324
Часть II Протокола ETS 48А гласит «Никакое государство-член Совета
Европы не должно подписывать или ратифицировать настоящий Протокол
иначе как одновременно или после подписания или ратификации
Европейского кодекса социального обеспечения ((СЕД № 048А) от 16 апреля
1964 г. (далее – Кодекс), а также никакое государство не должно
присоединяться к настоящему Протоколу иначе как одновременно или после
присоединения к Кодексу.
Таким образом, присоединение к Протоколу должно рассматриваться
одновременно с рассмотрением целесообразности либо нецелесообразности
присоединения к Кодексу, либо после присоединения к нему.
По результатам рассмотрения Кодекса на предмет целесообразности
либо нецелесообразности присоединения к нему Российской Федерации во
исполнение поручения Министра труда и социальной защиты Российской
Федерации М.А. Топилина от 9 января 2013 года № 19-5/10/1-6 Рострудом в
части компетенции было сделано следующее заключение.
Положения Европейского кодекса социального обеспечения в части
выплат пособия по безработице равны положениям Конвенции МОТ № 102
о минимальных нормах социального обеспечения. В этой связи отмечается,
что:
в Российском законодательстве не существует понятий «типичный
получатель», «типичный квалифицированный рабочий»; не рассчитывается и
не устанавливается «размер пособия типичного получателя», от которого
исчисляется в разумном соотношении размер пособий для других
получателей;
в Российской Федерации размеры минимальной и максимальной
величин пособия по безработице ежегодно определяются Правительством
Российской Федерации, причем размер максимальной величины пособия,
увеличенный на районный коэффициент к заработной плате является
максимальным пределом для ставки пособия;
Соответственно для ратификации как Конвенции МОТ № 102 о
минимальных нормах социального обеспечения, так и Кодекса потребуется
пересмотр критериев назначения и размеров выплат пособия по безработице
в Российской Федерации.
Вывод. Ратификацию Протокола ETS 48А считаем преждевременным.
Европейская конвенция об осуществлении прав детей (ETS № 160)
Общая характеристика: Европейская конвенция об осуществлении
прав детей (ETS № 160) была разработана в рамках Совета Европы на
основании Рекомендации № 1121 (1990) Парламентской ассамблеи 1990 г. 286
286
См.: Recommendation 1121 (1990) on the rights of children. URL:
http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta90/EREC1
325
во исполнение ст. 4 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., которая
предусматривает обязанность государств-участников принимать все
необходимые законодательные, административные и иные меры для
осуществления прав ребенка.
Европейская конвенция об осуществлении прав детей была принята
Советом Европы 25 января 1996 г., вступила в силу 1 июля 2000 г. 287 Россия
подписала ее 10 мая 2001 г.288, но до настоящего времени не ратифицировала.
Национальной стратегией действий в интересах детей на 2012–2017 годы 289
(п. 3 разд. VII), утвержденной Указом Президента Российской Федерации от
1 июня 2012 г. № 761, ратификация Конвенции предусмотрена в числе
первоочередных мер.
Будучи важнейшим источником европейского права в области прав
человека, Конвенция имеет процессуальную сферу действия: она нацелена на
предоставление детям процессуальных прав, облегчение их реализации и
обеспечение участия детей в судопроизводстве по вопросам семейных
отношений, затрагивающем их интересы, а также при разрешении указанных
вопросов в административном порядке.
Действие Конвенции распространяется на детей до достижения ими
возраста 18 лет (п. 1 ст. 1).
Под судопроизводством, затрагивающим интересы детей, в Конвенции
понимается производство по вопросам семейных отношений, в частности,
связанное с определением места жительства ребенка и порядка общения
родителя с ребенком (п. 3 ст. 1).
Меры процессуального характера по обеспечению осуществления прав
детей, предусматриваемые рассматриваемой Конвенцией, включают:
процессуальные права детей, а именно право ребенка, который в
соответствии с внутренним законодательством рассматривается как
имеющий достаточный уровень понимания, получать всю необходимую
информацию, адаптированную с учетом возраста и уровня понимания
ребенка, при условии, что сообщение такой информации не причинит вред
благополучию ребенка, и выражать свое мнение в судопроизводстве,
затрагивающем его интересы; право ребенка ходатайствовать о назначении в
процессе судопроизводства, затрагивающего его интересы, специального
представителя, когда внутреннее право лишает носителей родительской
ответственности290 возможности представлять ребенка в результате
287
По состоянию на 9 апреля 2013 г. Конвенция вступила в силу в 17 государствах Европы: в Австрии,
Албании, Германии, Греции, Италии, Латвии, Македонии, Польше, Словении, Турции, Финляндии,
Франции, Хорватии, Черногории, Чехии, на Кипре и Украине. Еще 11 государств, включая Россию,
Конвенцию подписали, но не ратифицировали. URL:
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=160&CM=&DF=&CL=ENG
288
На основании распоряжения Президента РФ от 22 февраля 2001 г. № 91-рп // СЗ РФ. 2001. № 9. Ст. 850.
289
СЗ РФ. 2012. № 23. Ст. 2994.
290
Термин «родительская ответственность» (parental responsibility) не используется в российском семейном
законодательстве в том смысле, в котором он получил распространение в законодательстве многих
иностранных государств и международных соглашениях. Речь идет о родительских правах и обязанностях, а
также об аналогичных правах и обязанностях лиц, заменяющих ребенку родителей. Под носителем
родительской ответственности понимается родитель, опекун или попечитель ребенка, а также орган или
326
конфликта их интересов с интересами ребенка (ст. 3–4); некоторые иные
возможные (дополнительные) процессуальные права (ст. 5);
обязанности и полномочия суда в процессе судопроизводства,
затрагивающего интересы детей, а именно обязанности суда проверить,
обладает ли он достаточной информацией, чтобы принять решение в
интересах ребенка, и при необходимости получить дополнительную
информацию, обеспечить, чтобы ребенок получил необходимую
информацию, позволить ребенку выразить свое мнение и должным образом
его учесть; действовать незамедлительно и при необходимости обратить
решение к немедленному исполнению; в установленных внутренним
законодательством случаях действовать по своей инициативе; полномочие
назначить специального представителя ребенку в случае конфликта
интересов родителей и ребенка (ст. 6–9);
обязанности представителей ребенка в процессе судопроизводства,
затрагивающего интересы детей (ст. 10);
поощрение посреднической деятельности и других альтернативных
методов разрешения споров (ст. 13).
Европейская конвенция об осуществлении прав детей не препятствует
государствам-участникам применять для обеспечения и осуществления прав
детей более благоприятные нормы (п. 6 ст. 1) и применять другие
международные акты по конкретным вопросам защиты детей и семьи (ст.
15).
Предусматривается создание Постоянного комитета, правомочного, в
частности, рассматривать вопросы, связанные с интерпретацией или
реализацией Конвенции (ст. 16–19).
Оговорки к Конвенции не допускаются (ст. 24).
В то же время в момент подписания Конвенции либо сдачи на хранение
ратификационной грамоты, документа о принятии, одобрении либо
присоединении государство в заявлении на имя Генерального секретаря
Совета Европы должно определить не менее трех категорий дел, на которые
оно обязуется распространить действие Конвенции (п. 4 ст. 1). В
пояснительном докладе к Конвенции291 в качестве примеров таких семейных
дел приводятся:
опека (custody)292;
определение места жительства ребенка;
доступ к ребенку (access)293;
вопросы происхождения ребенка;
организация, осуществляющие заботу о ребенке, утратившем родительское попечение, в качестве его
опекуна или попечителя.
291
Explanatory report, para 17. URL: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/160.htm
292
Речь идет о родительской опеке. Подробнее об этом понятии см.: Хазова О.А. Институт родительской
опеки (custody) в семейном праве западных стран // Закон. 2011. № 2. С. 221.
293
Под доступом понимается осуществление личных контактов родителя с ребенком. В преамбуле
Конвенции о контактах, связанных с детьми (ETS № 192), заключенной в Страсбурге 15 мая 2003 г. (см.:
СПС «КонсультантПлюс»), отражено соглашение государств, подписавших названную Конвенцию,
заменить понятие «доступ к ребенку» понятием «контакт, связанный с ребенком».
327
узаконение (заявление, оспаривание);
усыновление;
опекунство;
управление имуществом ребенка;
уход за ребенком;
лишение или ограничение родительской ответственности;
защита от жестокого или унижающего достоинства обращение;
медицинское лечение294.
Отдельные положения Европейской конвенции об осуществлении прав
детей сформулированы как предлагаемые государствам-участникам к
рассмотрению в качестве возможных (п. 5 ст. 1, ст. 5, п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 10,
11). Некоторые положения должны соблюдаться с учетом правил,
установленных внутренним законодательством государств-участников (ст. 3,
п. 2 ст. 4, ст. 8, 14).
Законодательные акты Российской Федерации в сфере действия
Европейской конвенции об осуществлении прав детей. К их числу относятся:
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14
ноября 2002 г. № 138-ФЗ (далее – ГПК РФ);
часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30
ноября 1994 г. № 51-ФЗ;
Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223ФЗ;
Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных
гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»295;
Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и
попечительстве»296;
Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О бесплатной
юридической помощи в Российской Федерации»297;
Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре
медиации)»298.
Сравнение положений Европейской конвенции об осуществлении прав
детей с российским законодательством показывает, что серьезные
расхождения между ними отсутствуют. Принцип всемерной защиты прав
детей, на котором основывается Конвенция, является основополагающим и
для российского законодательства, впитавшего в себя идеи и нормы
Конвенции ООН о правах ребенка 299. Нормы российского законодательства о
294
В контексте действия Конвенции не имеет значения, рассматриваются указанные требования
самостоятельно или они соединены с другими требованиями. См.: Explanatory report, para 17.
295
СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3802.
296
СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1755.
297
СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6725.
298
СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
299
См.: Проблемы унификации международного частного права: монография / отв. ред. А.Л. Маковский,
И.О. Хлестова. М., 2012. С. 431 (автор главы – Н.И. Марышева).
328
процессуальных правах детей (ст. 57 СК РФ о праве ребенка выражать свое
мнение, учете его мнения, ст. 37 ГПК РФ о праве ребенка осуществлять
правомочия стороны в судопроизводстве, ст. 64 СК РФ о праве ребенка
иметь специального
представителя в случае конфликта между его
интересами и интересами родителей), о праве суда обратить в необходимых
случаях свое решение к немедленному исполнению (ст. 212 ГПК РФ),
положения о медиации, включая медиацию по семейным спорам, в целом
соответствуют Европейской конвенции об осуществлении прав детей.
Характерно, что, отвечая духу Конвенции ООН о правах ребенка и
имея целью осуществление провозглашенных в ней прав детей, Европейская
конвенция об осуществлении прав детей, как показал анализ российской
судебной практики, в отдельных случаях воспринимается судьями в качестве
уже действующей в Российской Федерации, и они руководствуются
некоторыми ее положениями. Так, в некоторых судебных решениях, хотя и
исключительно редко, встречаются ссылки на ст. 6 Европейской конвенции
об осуществлении прав детей, посвященную процессу принятия судебного
решения, в силу которой в ходе судопроизводства, затрагивающего интересы
детей, суд должен перед вынесением решения проверить, располагает ли он
достаточной информацией, чтобы принять решение в высших интересах
ребенка, и в случае необходимости получить дополнительную
информацию300.
Ряд положений Европейской конвенции об осуществлении прав детей,
например об информировании ребенка его представителем, судом,
административным органом в процессе рассмотрения семейно-правового
вопроса, затрагивающего интересы ребенка, об обязанности суда и
административного органа действовать незамедлительно, о роли
представителей ребенка, могут применяться непосредственно.
В то же время ратификация Конвенции потребует внесения отдельных
изменений в российское законодательство.
Предложения по внесению изменений в российское законодательство в
случае ратификации Европейской конвенции об осуществлении прав детей.
С учетом положения Конвенции (ст. 4, 9) о праве ребенка обратиться с
ходатайством о назначении ему специального представителя в случае
конфликта интересов ребенка и его законных представителей и полномочии
суда назначить такого представителя ребенку предстоит внести коррективы в
ГПК РФ.
В настоящее время в СК РФ предусмотрена обязанность органа опеки
и попечительства назначить представителя для защиты прав и интересов
детей в случае противоречий между интересами родителей и детей (п. 2 ст.
300
См., например, Степин А.Б. Критерии и условия реализации международных средств защиты частного
права.// Современное право. 2011. № 12; Справка по результатам обобщения судебной практики реализации
Соломбальским районным судом г. Архангельска Конвенции о защите прав человека и протоколов к ней, а
также
иных
норм
международного
права
при
рассмотрении
гражданских
дел.
URL:
http://solombsud.arh.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=143
329
64). О временной представительской роли самого органа опеки и
попечительства при конфликте интересов ребенка и его законного
представителя говорится в Федеральном законе от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ
«Об опеке и попечительстве» (п. 8 ч. 1 ст. 8). Полномочия назначенного
органом опеки и попечительства представителя ребенка могут реализоваться
и в судопроизводстве, и вне его рамок. Однако норма п. 2 ст. 64 СК РФ не
согласована с положениями о представительстве, содержащимися в ГПК РФ,
в котором о назначенном органом опеки и попечительства представителе
ребенка не упоминается, а право суда назначить специального представителя
ребенка не предусмотрено.
В целях реализации рассматриваемого положения Конвенции
предстоит предусмотреть в гл. 5 ГПК РФ, посвященной представительству в
суде, участие в гражданском судопроизводстве по делам, возникающим из
семейных правоотношений, затрагивающим интересы ребенка, в качестве
представителя ребенка лица, назначенного специальным представителем
ребенка органом опеки и попечительства, а также возможность назначения
непосредственно судом специального представителя ребенка в случае
конфликта его интересов и интересов его законных представителей.
Следовало бы определить процессуальные полномочия специального
представителя ребенка как тождественные полномочиям законного
представителя. При этом принципиально важно, чтобы такой специальный
представитель мог быть назначен судом не только в случае, когда ребенок
является лицом, участвующим в деле (истцом, ответчиком, третьим лицом в
исковом производстве, заявителем в делах особого производства), но и тогда,
когда он не имеет указанного процессуального статуса, тем не менее
решение должно приниматься в интересах ребенка, а его мнение по
рассматриваемому судом вопросу подлежит выяснению и учету.
Конвенцией
также
предлагается
рассмотреть
возможность
предоставления органам судебной власти в процессе судопроизводства по
семейным делам, затрагивающим интересы ребенка, полномочия назначать
адвоката, представляющего интересы ребенка. В соответствии со ст. 50 ГПК
РФ в настоящее время суд назначает адвоката в качестве представителя в
случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого
неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом
случаях. Назначение судом адвоката ребенку по гражданскому делу, если
только он не является ответчиком, место жительства которого не известно, не
предусмотрено.
Назначение судом адвоката в гражданском судопроизводстве связано с
возможностями оказания бесплатной юридической помощи301. Оказание
квалифицированной юридической помощи непосредственно ребенку
возможно в рамках государственной системы бесплатной юридической
301
См.: Лесницкая Л.Ф. Участие в гражданском процессе адвоката, назначенного судом в соответствии со
статьей 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // Комментарий судебной
практики. Вып. 16 / под ред. К.Б. Ярошенко. М., 2011. С. 207.
330
помощи, однако ее использование имеет в настоящее время существенные
ограничения. В Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О
бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» применена
комбинация двух критериев оказания такой помощи: определены категории
граждан, имеющих право на получение бесплатной юридической помощи в
рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, и
одновременно случаи ее оказания (ст. 20).
Право на получение на основании названного Закона бесплатной
юридической помощи предоставлено детям-инвалидам, детям-сиротам,
детям, оставшимся без попечения родителей, а также их законным
представителям, если они обращаются за оказанием бесплатной
юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой
прав и законных интересов таких детей (п. 4 ч. 1 ст. 20),
несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики
безнадзорности
и
правонарушений
несовершеннолетних,
и
несовершеннолетним, отбывающим наказание в местах лишения свободы, а
также их представителям, если они обращаются за оказанием бесплатной
юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой
прав и законных интересов таких несовершеннолетних302 (п. 6 ч. 1 ст. 20).
Другие дети могут воспользоваться системой бесплатной юридической
помощи в случае признания их малоимущими исходя из уровня
среднедушевого дохода семьи.
Правовое консультирование указанных категорий несовершеннолетних
государственными юридическими бюро и адвокатами, являющимися
участниками государственной системы бесплатной юридической помощи,
оказывается только по двум видам семейно-правовых вопросов:
установление и оспаривание отцовства (материнства) и взыскание алиментов
(п. 10 ч. 2 ст. 20). Судебное представительство названными участниками
государственной системы бесплатной юридической помощи предусмотрено
лишь в том случае, если получатели бесплатной юридической помощи
выступают истцами по одной категории семейных дел – о взыскании
алиментов (подп. «а» п. 2 ч. 3 ст. 20).
Вместе с тем субъекты Российской Федерации вправе расширить
перечень соответствующих категорий граждан, а также перечень случаев
оказания бесплатной юридической помощи (ч. 4 ст. 3)303.
Представляется, что получение детьми бесплатной юридической
помощи по вопросам защиты их прав и законных интересов, в том числе в
виде помощи адвоката по семейным делам, затрагивающим их интересы,
должно быть предусмотрено
Федеральным законом «О бесплатной
302
За исключением вопросов, связанных с оказанием в соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством юридической помощи в уголовном судопроизводстве.
303
В Докладе Минюста России о реализации государственной политики в области обеспечения
граждан Российской Федерации бесплатной юридической помощью, опубликованном в 2013 г.,
указывается, что ряд субъектов Российской Федерации расширил перечень категорий получателей
бесплатной юридической помощи. URL: http://minjust.ru/ru/node/4505
331
юридической помощи в Российской Федерации» и быть гарантировано на
всей территории Российской Федерации независимо от места жительства
ребенка. В таком случае станет возможным изменение ст. 50 ГПК РФ,
благодаря которому суд сможет в необходимых случаях назначить адвоката
ребенку, интересы которого затрагиваются рассматриваемым судом делом,
возникшим из семейных правоотношений304.
В связи с предусмотренным Конвенцией правом суда в установленных
внутренним законодательством случаях действовать по собственной
инициативе, если благополучию ребенка угрожает серьезная опасность
(ст. 8), следует отразить такие случаи в российском законодательстве. В
настоящее время на основании СК РФ (п. 2 ст. 24) в бракоразводном
процессе суд обязан и при отсутствии соответствующего требования стороны
разрешить вопросы о месте жительства несовершеннолетних детей и их
содержании, если разводящиеся родители не достигли соглашения по этим
вопросам или достигнутое соглашение нарушает интересы детей или одного
из супругов. Однако это положение не согласуется с нормами ГПК РФ (ст. 4),
вследствие чего фактически применяется редко, а угроза серьезной
опасности благополучию ребенка в качестве основания для принятия судом
мер независимо от заявленных требований ни в процессуальном, ни в
семейном законодательстве не указана. Представляется правильным
закрепить предусмотренное Конвенцией право суда, прежде всего, в ст. 4
ГПК РФ305, а также в СК РФ. Вместе с тем в пояснительном докладе к
рассматриваемой Конвенции подчеркивается, что поскольку положение ст. 8
о действиях суда по собственной инициативе означает вмешательство в
семейную жизнь, его применение должно быть строго ограничено делами,
определенными внутренним законодательством 306. Представляется, что
такими делами могли бы быть, прежде всего, дела о расторжении брака и
признании брака недействительным.
В связи с положением рассматриваемой Конвенции о праве ребенка,
рассматриваемого с точки зрения внутреннего законодательства как
имеющего достаточный уровень понимания, получать информацию и
выражать свое мнение (ст. 3 Конвенции), желательно внести изменение в ст.
57 СК РФ, формулировка которой нуждается в приведении в соответствие с
п. 1 ст. 12 Конвенции ООН о правах ребенка. В настоящее время в ст. 57 СК
РФ право ребенка на выражение своего мнения не ограничено условием о
достижении ребенка определенного возраста, но установлена обязательность
304
На необходимость развития статьи 50 ГПК РФ в отношении несовершеннолетних обращает внимание
Л.В. Туманова. См.: Туманова Л.В. Некоторые проблемы гражданского судопроизводства с участием
несовершеннолетних // Тенденции развития гражданского процессуального права России: Сб. науч. статей.
СПб., 2008. С. 90.
305
Необходимость дополнения статьи 4 ГПК РФ указанием на право суда на возбуждение дела по
собственной инициативе в интересах ребенка отмечается в юридической литературе. См.: Тарусина Н.Н. О
единстве и дифференциации гражданского процесса по семейным делам // Тенденции развития
гражданского процессуального права России: Сб. науч. статей. СПб., 2008. С. 177–178; Тарусина Н.Н. О
судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 250.
306
Explanatory report, para 51.
332
учета мнения307 только того ребенка, который достиг 10 лет (за исключением
ситуаций, когда это противоречит его интересам), а также предусмотрены
случаи, когда решение органом опеки и попечительства или судом может
быть принято лишь с согласия ребенка, достигшего указанного возраста.
Однако формулировка п. 1 ст. 12 Конвенции ООН о правах ребенка,
посвященного этим же вопросам, иная: «…взглядам ребенка уделяется
должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка». Как
подчеркивается Комитетом ООН по правам ребенка, возраст ребенка не
может являться исключительным показателем зрелости ребенка и
единственным критерием учета его мнения. Дело в том, что уровень
понимания ребенка не всегда определяется его биологическим возрастом.
Зрелость ребенка должна устанавливаться в каждом конкретном случае308.
Поэтому в ст. 57 СК РФ было бы правильно отказаться от указания на
10-летний возраст, по достижении которого ребенком его мнение должно
учитываться, и закрепить обязательность учета мнения ребенка исходя из
его возраста и зрелости.
Дополнительные вопросы, связанные с ратификацией Европейской
конвенции об осуществлении прав детей. В соответствии с п. 4 ст. 1
Конвенции необходимо определить не менее трех категорий судебных дел по
вопросам семейных отношений, к которым будет применяться Конвенция.
Наиболее серьезно затрагивающими интересы ребенка представляются: 1)
споры о месте жительства ребенка в случае раздельного проживания его
родителей; 2) споры об определении порядка общения с ребенком отдельно
проживающего родителя; 3) споры о лишении родительских прав и
восстановлении в родительских правах; 4) споры об ограничении в
родительских правах и отмене ограничения в родительских правах; 5)
усыновление и его отмена; 6) передача ребенка, утратившего родительское
попечение, под опеку или попечительство; 7) споры о возврате ребенка
родителям, опекуну, попечителю от лица, удерживающего ребенка без
законных оснований309.
При подготовке к ратификации потребуется выверить перевод
Конвенции на русский язык. Так, в п. 4 ст. 3 Конвенции термин «parental
responsibilities» в целях подписания Конвенции был переведен как
«ответственность родителей», тогда как уже устоялось и используется
307
Учет мнения ребенка означает не только, что оно будет выслушано, но и то, что при несогласии с
мнением ребенка лицо, решающее соответствующий вопрос, должно обосновать, по каким причинам
мнение ребенка им отвергается. См.: Антокольская М.В. Семейное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп.
М., 2010. С. 261.
308
См.: General comment № 12 (2009). The right of the child to be heard. Para 29. URL:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm
См. также Explanatory report, para 36. Отметим, что изменение статьи 57 СК РФ в указанном направлении
будет способствовать надлежащему применению и Конвенции о гражданско-правовых аспектах
международного похищения детей 1980 г., к которой Российская Федерации присоединилась в 2011 г.
309
Категории семейных дел, на которые распространили действие Европейской конвенции об
осуществлении прав детей ратифицировавшие или подписавшие ее государства, см. в таблице в
приложениях.
333
официально словосочетание «родительская ответственность»310. В п. 2 ст. 9
Конвенции используется понятие «separate representative», т.е. «отдельный
представитель» (отличный от представителя, действующего в интересах
родителей или иных законных представителей ребенка), которое при
подготовке к подписанию Конвенции Российской Федерацией было неточно
переведено как «независимый представитель»311. В п. 1 ст. 4 слова «subject to
article 9» переведены «если иное не предусмотрено статьей 9», что искажает
смысл и соотношение ст. 4 и 9. Представляется более точным перевод «с
учетом статьи 9».
Правильному пониманию и применению Конвенции будет
способствовать перевод на русский язык пояснительного доклада
(Explanatory report), который содержит постатейные комментарии и
разъяснения ее положений.
Выводы: положения Европейской конвенции об осуществлении прав
детей в целом соответствуют законодательству Российской Федерации.
Участие в Конвенции способствовало бы защите интересов детей, и ее
ратификация является целесообразной. Реализация Конвенции потребует
внесения отдельных изменений в российское законодательство.
Конвенция Совета Европы о защите прав детей от сексуальной эксплуатации
и сексуального злоупотребления
Актуальность тематики защиты прав детей от сексуальной
эксплуатации и сексуального злоупотребления обусловлена возникшей в
последнее время во многих государствах, и Россия не исключение, крайне
тревожной ситуацией в сфере соблюдения прав ребенка. Несмотря на
усиленные стремления мирового сообщества в противодействии
сексуальному и околосексуальному вовлечению детей в преступную
деятельность, острота этой проблемы не отступает. На территории России
складывается тревожная криминогенная ситуация в сфере сексуальной
эксплуатации детей и сексуальных злоупотреблений в отношении них.
Неоспоримым подтверждением грубого нарушения прав и законных
интересов детей на сексуальную неприкосновенность являются
участившиеся в последнее время случаи совершения против детей таких
преступных посягательств, как изнасилования, половые сношения,
развратные действия, вовлечение в занятие проституцией, использование
несовершеннолетних в незаконном обороте порнографической продукции. В
общей структуре преступности названные категории преступлений занимают
незначительною нишу. Однако глубокий теоретический и практический
310
См., например, официальный перевод на русский язык текста Конвенции о юрисдикции, применимом
праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по
защите детей (Гаага, 19 октября 1996 г.) // Официальный интернет-портал правовой информации. URL:
http://www.pravo.gov.ru / 1 июня 2013 г.).
311
Об этом понятии см.: Explanatory report, para 53.
334
анализ проблемы сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений
в отношении детей позволяет выявить актуальные для российского
законодательства проблемы. В силу повышенной социальной опасности
соответствующих преступлений их незначительная доля никак не может
служить фактором успокоения для нормотворческих и правоприменительных
органов. Как известно, дети (несовершеннолетние) являются генофондом
нации (народа, этноса), служат ее потенциальному развитию и укреплению.
Дети представляют собой постулат нравственного и физического здоровья
общества, который, в свою очередь, определяет будущее прогрессивное
развитие любого государства. В этой связи охрана детей отражает
естественную функцию самосохранения любого общества и государственных
устоев. Эта функция является настолько важной, что необходимость ее
выполнения закрепляется на конституционном уровне (ст. 38 Конституции
РФ).
Сегодня в России наблюдается падение нравственных принципов и
ориентиров, присущих подрастающему поколению. Особую озабоченность
вызывает тот факт, что эти серьезные сдвиги отмечены в сознании
подростков и стереотипах именно сексуального поведения. Проведенный
выборочный эмпирический анализ Интернет-порталов «рынка» сексуальных
развлечений, позволяет заявлять о том, что немало представленной на нем
порнографической продукции связано с сексуальной эксплуатацией и
сексуальными злоупотреблениями в отношении детей. К сожалению,
удовлетворение
деформированных
сексуальных
потребностей
не
исчерпывается только таким фактом. Как показывает практика, на фоне
сокращения регистрации собственно сексуальных преступлений против
несовершеннолетних заметна тенденция роста регистрации фактов
совершения преступлений, связанных с проституцией и порнографией, то
есть с сексуальным и околосексуальным бизнесом, что является «зеркалом
коммерциализации» детей и вовлечением их на орбиту уже
профессиональной и организованной преступности.
Проблеме защите детей, в том числе от всех форм сексуальной
эксплуатации и сексуального злоупотребления, посвящены Декларация прав
ребенка 1959 г.312, Конвенция о правах ребенка 1989 г.313 и Факультативный
протокол к ней, касающийся торговли детьми, детской проституции и
детской порнографии, от 2000 г.314 Все перечисленные международные
правовые акты четко зафиксировали право ребенка на защиту от
сексуального злоупотребления и всех форм сексуальной эксплуатации. Это, в
312
Принята Резолюцией 1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г. // Организация
Объединенный наций [Сайт]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/childdec.shtml (дата
обращения: 03.06.2013).
313
Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи от 20 ноября 1989 г. // Организация Объединенный наций
[Сайт]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/childcon.shtml (дата обращения:
03.06.2013).
314
Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по правам человека [Сайт]. URL:
http://www.rfdeti.ru/files/41 (дата обращения: 03.06.2013).
335
свою очередь, требует от государств и общественных структур
максимальных усилий к качеству соблюдения противодействующих мер,
направленных на согласованность, криминологическую и научную
обоснованность уголовного и уголовно-процессуального законодательства в
данной сфере.
Отдельные международные документы, ориентированные на
противодействие торговли детьми, в том числе в целях их сексуальной
эксплуатации, были приняты Парламентской Ассамблеей Совета Европы. В
их числе особо следует указать Рекомендацию 1526 (2001) о кампании
против
торговли
несовершеннолетними
для
пресечения
315
восточноевропейского
маршрута:
пример Молдовы .
Множество
международных правовых актов, содержащих запрет о сексуальной
эксплуатации детей, принял Комитет Совета Европы, в частности:
Рекомендацию № R (91) 11 относительно эксплуатации секса в целях
наживы, порнографии, торговли детьми и несовершеннолетними 316;
Рекомендацию № R (2000) 11 относительно действий против торговли
людьми для целей сексуальной эксплуатации317; Рекомендацию Rec (2001) 16
о защите детей от сексуальной эксплуатации 318. В названных документах
содержится общеевропейская стратегия, охватывающая определения, общие
меры, основу методологии и действий, профилактику, помощь потерпевшим
от таких посягательств и их защиту, уголовно-правовые меры, судебное
сотрудничество и соглашения о международном сотрудничестве и
координации.
Сексуальное насилие является попыткой попирания человеческого
достоинства ребенка и представляет серьезное нарушение прав детей. Такие
деяния наносят непоправимый ущерб физическому и психическому
здоровью ребенка и зачастую имеют длящийся характер. Исключительной
проблематике защиты детей от сексуальной эксплуатации посвящена
Конвенция Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и
сексуальных злоупотреблений от 25 октября 2007 г. (далее – Конвенция СЕ
23007 г.)319. Конвенция СЕ 2007 г. была принята и открыта для подписания по
случаю 28-й Конференции министров Совета Европы в г. Лансароте
(Испания). Конвенция вступила в силу 1 июля 2010 г. после ее ратификации
пятью государствами – членами Совета Европы320.
Конвенция СЕ 2007 г. является первым международным договором в
315
Принята 27 июня 2001 г. // Совет Европы [Сайт]. URL: http://www.coe.int/t/r/parliamentary_assembly/
[russian_documents]/%5B2001%5D/%5BJuin2001%5D/Rek1526.asp (дата обращения: 03.06.2013).
316
Принята 9 сентября 1991 г. // Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и
борьбы с преступностью. М., 1998. С. 192 – 196.
317
Принята
19
мая
2000
г.
//
Библиотека
по
правам
человека
[Сайт].
URL:
http://www1.umn.edu/humanrts/russian/euro/RRec2000(11).html (дата обращения: 03.06.2013).
318
Принята 31 октября 2001 г. // OSCE POLIS [Сайт]. URL: http://polis.osce.org/library/f/2688/1926/CoE-FRARPT-2688-EN-1926 (дата обращения: 03.06.2013).
319
OSCE POLIS [Сайт]. URL: http://polis.osce.org/library/ (дата обращения: 06.06.2013).
320
См.: приложение № 2 «Статус Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и
сексуальных злоупотреблений (Лансароте, 25 октября 2007 г., СETS № 201)».
336
борьбе со всеми формами сексуального насилия в отношении детей, включая
детскую проституцию, педопорнографию, груминг и сексуальное
развращение детей. Конвенция СЕ 2007 г. не затрагивает прав и обязательств,
вытекающих из положений других международных правовых актов о защите
прав ребенка, детской проституции и детской порнографии, и призвана
повышать эффективность предоставляемой ими защиты, развивать и
дополнять содержащиеся в ней стандарты. Делая акцент на приоритетную
охрану прав и интересов детей, Конвенция СЕ 2007 г. регламентирует меры
профилактики, защиты и помощи пострадавшим детям и их семьям; вопросы
криминализации и применения санкций за совершенные преступления;
процессуальный порядок расследования преступлений; обнародование и
хранение данных о лицах, осужденных за сексуальные преступления против
детей; международное сотрудничество в сфере защиты детей от сексуальной
эксплуатации и сексуальных злоупотреблений.
Конвенция включает четыре группы мер противодействия нарушениям
в сфере сексуальной неприкосновенности детей (так называемые «4 Psкоординаты»):
1) профилактику и борьбу с сексуальной эксплуатацией детей и
жестоким обращением;
2) правовую защиту прав детей – жертв преступлений;
3) привлечение к уголовной ответственности виновных лиц;
4) принятие
внутригосударственных
мер
по
обеспечению
международных стандартов защиты несовершеннолетних от практики
сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений и содействие
развитию международного правового сотрудничества в данной сфере321.
Конвенция СЕ 2007 г. под сексуальной эксплуатацией и сексуальным
насилием в отношении детей понимает сексуальное насилие, детскую
проституцию и порнографию, участие ребенка в порнографических
представлениях, совращение детей и домогательство детей в сексуальных
целях (п. «b» ст. 3). Вопросы криминализации названных деяний и уголовной
юрисдикции за их совершение определяются в ст. ст. 18 – 29 Конвенции СЕ
2007 г.
Согласно ст. 18 Конвенции СЕ 2007 г. под сексуальным насилием
понимается занятие деятельностью сексуального характера с ребенком, не
достигшим установленного законом возраста для занятия такой
деятельностью; а равно занятие деятельностью сексуального характера с
ребенком, когда используются принуждение, сила или угрозы, имеет место
злоупотребление доверием, властью или влиянием на ребенка (в том числе
внутри семьи) или злоупотребление особо уязвимым положением ребенка (в
частности в силу его ограниченных умственных и физических возможностей
или в случае его зависимого положения).
321
Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse // Council of Europe [Сайт]. URL:
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/children/Introduction_en.asp (дата обращения: 03.06.2013).
337
В соответствии со ст. 19 Конвенции СЕ 2007 г. детской проституцией
признается использование ребенка в деятельности сексуального характера за
денежное вознаграждение или любую иную форму возмещения, которое
дается или обещается в качестве оплаты, независимо от того, получает ли эту
оплату, обещание или вознаграждение сам ребенок или третье лицо.
Преступления, касающиеся детской проституции, предполагают совершение
следующих умышленных деяний: а) вовлечение ребенка в проституцию или
склонение ребенка к участию в проституции; б) принуждение ребенка к
участию в проституции или получение прибыли от использования ребенка
или его эксплуатации в этих целях; в) использование детской проституции.
Детская порнография, по смыслу ст. 20 Конвенции СЕ 2007 г., означает
любое изображение, какими бы то ни было визуальными средствами ребенка,
совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные
действия, или любое изображение половых органов ребенка, главным
образом, в сексуальных целях. Преступления, касающиеся детской
порнографии, включают такие умышленные деяния, как: a) производство
детской порнографии; б) предложение или предоставление в распоряжение
детской порнографии; в) распространение или передача детской
порнографии; г) приобретение детской порнографии для использования в
личных целях или для другого лица; д) хранение детской порнографии; е)
сознательное получение доступа к детской порнографии посредством
информационных или коммуникационных технологий.
Согласно ст. 21 Конвенции СЕ 2007 г. должно быть запрещено участие
ребенка в порнографических представлениях. В связи с этим необходимо
установление уголовной ответственности за совершение следующих
преступлений: a) привлечение ребенка к участию в мероприятиях
порнографического характера или склонение ребенка к таким действиям; б)
принуждение ребенка к участию в мероприятиях порнографического
характера или получение прибыли от использования ребенка или его
эксплуатации в этих целях; в) сознательное посещение мероприятий
порнографического характера с участием детей.
Под совращением детей в ст. 22 Конвенции СЕ 2007 г. понимается
умышленное склонение ребенка, не достигшего установленного законом
государства – члена возраста уголовной ответственности, к наблюдению
сексуального насилия или деятельности сексуального характера, даже не
участвуя в них, в сексуальных целях.
В соответствии со ст. 23 Конвенции СЕ 2007 г. домогательство в
отношении детей с сексуальными целями включает любое умышленное
предложение о встрече, с которым взрослый при помощи информационнокоммуникационных технологий обращается к ребенку, не достигшему
возраста уголовной ответственности, установленного национальным
законодательством государства – члена, если за таким предложением
последовали практические действия, направленные на проведение такой
встречи.
338
В статье 24 Конвенция СЕ 2007 г. рекомендует принять все
необходимые меры для установления уголовной ответственности за
умышленные пособничество в совершении или подстрекательство к
совершению любых преступлений, признанных таковыми в соответствии с
настоящей Конвенцией.
В части установления уголовной ответственности юридических лиц,
Конвенция СЕ 2007 г. предусматривает диспозитивное предписание –
ответственность юридического лица может быть уголовной, гражданской
или административной. Руководствуясь предписаниями ст. 26 Конвенции СЕ
2007 г., Стороны должны принять надлежащие законодательные или иные
меры с целью обеспечения возможности привлечения юридического лица к
ответственности за сексуальную эксплуатацию и сексуальное насилие в
отношении детей, совершенное в его интересах физическим лицом,
действовавшим либо самостоятельно, либо в составе какого-либо органа
этого юридического лица. Такое физическое лицо должно занимать
руководящее положение в рамках соответствующего юридического лица в
силу: а) права представлять это юридическое лицо; б) полномочий принимать
решения от имени этого юридического лица; в) полномочий осуществлять
контроль в рамках этого юридического лица. Помимо названных случаев
Конвенция СЕ 2007 г. предписывает разработать уголовно-правовые меры
привлечения юридических лиц к уголовной ответственности и в тех случаях,
когда отсутствие надзора или контроля со стороны полномочного
физического лица сделало возможным совершение в интересах этого
юридического лица физическим лицом, действовавшим по его поручению,
преступных актов сексуального насилия или сексуальной эксплуатации
детей.
Сравнительно недавно – 7 мая 2013 г. – Российская Федерация
ратифицировала322 Конвенцию СЕ 2007 г., подписанную от имени
Российской Федерации в г. Страсбурге 1 октября 2012 г., со следующими
оговорками:
Во-первых, Россия не признает преступлениями производство и
хранение некоторых материалов детской порнографии 323. Здесь речь идет о
материалах, в которых:
1) используются исключительно смоделированные или реалистичные
изображения несуществующего ребенка (подп. «а» п. 1 ст. 20 Конвенции СЕ
2007 г.);
2) участвуют несовершеннолетние, достигшие возраста, с которого в
соответствии с национальным законодательством Российской Федерации с
ними можно вступать в сексуальные отношения (т.е. с 16 лет), но при
322
Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 76-ФЗ «О ратификации Конвенции Совета Европы о защите детей
от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений» // СЗ РФ. 2013. № 19. Ст. 2303.
323
Данное право Российской Федерации вытекает из содержания п. 3 ст. 20 «Преступления, касающиеся
детской порнографии» Конвенции СЕ 2007 г. В силу соответствующего предписания, каждая из Сторон
может сохранить за собой право не применять, полностью или частично, подп. «а» и «е» п. 1 ст. 20 в
отношении производства и хранения порнографических материалов.
339
условии, что изображения производятся и хранятся ими с согласия
несовершеннолетнего и исключительно для их собственного частного
использования.
Во-вторых, Российская Федерация не признает преступлением
преднамеренное получение доступа к детской порнографии при помощи
информационно-коммуникационных технологий (ИКТ)324.
В-третьих,
Россия
ограничивает
сознательное
посещение
порнографических представлений с участием детей случаями вовлечения
ребенка в порнографические представления (о склонении к участию в них),
принуждения к этому, получения из таких представлений выгоды, а также
иной эксплуатации ребенка в соответствующих целях325.
В-четвертых, Российская Федерация сохраняет за собой право не
применять специальных мер для криминализации пособничества или
подстрекательства к таким умышленным посягательствам, как326:
1) предложение или предоставление детской порнографии (подп. «b» п.
1 ст. 20 Конвенции СЕ 2007 г.);
2) приобретение детской порнографии для себя или другого лица
(подп. «d» п. 1 ст. 20 Конвенции СЕ 2007 г.);
3) хранение детской порнографии (подп. «e» п. 1 ст. 20 Конвенции СЕ
2007 г.);
4) преднамеренное получение доступа к детской порнографии при
помощи ИКТ (подп. «f» п. 1 ст. 20 Конвенции СЕ 2007 г.);
5) сознательное посещение порнографических представлений с
участием детей (подп. «с» п. 1 ст. 21 Конвенции СЕ 2007 г.);
6) совращение детей, т.е. умышленное склонение ребенка, не
достигшего возраста, установленного в соответствии с национальным
законодательством Российской Федерации, к наблюдению сексуального
насилия или деятельности сексуального характера, даже не участвуя в них, в
сексуальных целях (ст. 22 Конвенции СЕ 2007 г.);
7) домогательство в отношении детей с сексуальными целями, т.е.
умышленное предложение о встрече, с которым взрослый при помощи ИКТ
обращается к ребенку, не достигшему возраста, установленного
национальным законодательством Российской Федерации, с целью занятия с
ним (ней) деятельностью сексуального характера и производства детской
порнографии, если за таким предложением последовали практические
324
Согласно п. 4 ст. 20 Конвенции СЕ 2007 г. каждая из Сторон может сохранить за собой право не
применять, полностью или частично, меры по криминализации преднамеренного получения доступа к
детской порнографии при помощи ИКТ (подп. «f» п. 1 ст. 20).
325
В соответствии с п. 2 ст. 21 «Преступления, касающиеся участия ребенка в порнографических
представлениях» Конвенции СЕ 2007 г. Сторонам предоставляется право ограничения криминализации
сознательного посещения порнографических представлений с участием ребенка (подп. «с» п. 1 ст. 21)
случаями вовлечения (подп. «а» п. 1 ст. 21) или принуждения (подп. «b» п. 1 ст. 21) детей.
326
В п. 3 ст. 24 «Пособничество или подстрекательство и посягательство» Конвенции СЕ 2007 г.
закрепляется право Сторон не применять полностью или частично меры по установлению уголовной
ответственности за пособничество или подстрекательство к обозначенным умышленным деяниям.
340
действия, направленные на проведение такой встречи.
В-пятых, Россия оставляет за собой право не принимать нормы
относительно юрисдикции преступлений, совершенных лицами, обычно
проживающими на территории нашего государства (подп. «е» п. 1 ст. 25
Конвенции СЕ 2007 г.)327.
В-шестых,
Российская
Федерация
ограничивает
уголовное
преследование за сексуальное насилие, преступления, касающиеся детской
проституции, производства детской порнографии, вовлечение ребенка в
порнографические представления или склонение ребенка к участию в таких
представлениях, принуждение ребенка к участию в порнографических
представлениях либо извлечение из этого выгоды или эксплуатация ребенка
иным образом в этих целях (п. 4 ст. 25 Конвенции СЕ 2007 г.), случаями,
когда граждане России обычно проживают на территории нашего
государства328.
Анализ российского уголовного законодательства с точки зрения
содержащихся в Конвенции СЕ 2007 г. стандартов и принципов,
запрещающих сексуальную эксплуатацию и сексуальное насилие в
отношении детей, показывает, что в части защиты интересов детей от
различных таких форм эксплуатации и насилия оно в значительной части
находится в мировом и общеевропейском русле. Уголовная правовая защита
несовершеннолетних от таких преступных посягательств обеспечена
предписаниями УК РФ, в частности гл. 25, предусматривающей
ответственность за преступления против общественной нравственности329.
Более того, на уголовно-правовую охрану несовершеннолетних от иных
злоупотреблений, зачастую сопровождающих сексуальные посягательства,
направлен ряд иных положений уголовного закона, например: гл. 16,
включающей составы преступлений против жизни и здоровья
несовершеннолетних330; гл. 17, закрепляющей ответственность за
преступления против свободы, чести и достоинства несовершеннолетних 331;
гл. 18, содержащей уголовно-правовые нормы о преступлениях против
327
Пункт 3 ст. 25 «Юрисдикция» Конвенции СЕ 2007 г. предоставляет каждой Стороне при подписании или
сдаче на хранение ее ратификационной грамоты, документа о принятии, одобрении или присоединении
путем направления заявления Генеральному секретарю Совета Европы право заявить о неприменении или
частичном применении в определенных случаях или условиях нормы относительно юрисдикции,
установленные в подп. «е» п. 1 настоящей статьи.
328
Как это определено в п. 5 ст. 25 конвенции СЕ 2007 г., каждая из Сторон может при подписании или
сдаче на хранение ее ратификационной грамоты, документа о принятии, одобрении или присоединении
путем направления заявления Генеральному секретарю Совета Европы заявить, что она оставляет за собой
право ограничивать применение п. 4 настоящей статьи случаями, когда ее граждане обычно проживают на
ее территории.
329
Статьи 240 «Вовлечение в занятие проституцией», 241 «Организация занятия проституцией», 242
«Изготовление о оборот порнографических материалов или предметов», 242 1 «Изготовление и оборот
материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних», 242 2 «Использование
несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов».
330
Статьи 121 «Заражение венерической болезнью» и 122 «Заражение ВИЧ-инфекцией».
331
Статьи 1271 «Торговля людьми» и 1272 «Использование рабского труда».
341
половой неприкосновенности несовершеннолетних332; гл. 20, посвященной
преступлениям против семьи и несовершеннолетних333.
Неоспоримым превентивным шагом в деле соблюдения прав
детей на защиту от сексуального злоупотребления и сексуальной
эксплуатации стало принятие Федерального закона от 29 февраля
2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс
Российской Федерации и отдельные законодательные акты
Российской Федерации в целях усиления ответственности за
преступления сексуального характера, совершенные в отношении
несовершеннолетних»334. Названный Закон дополнил УК РФ рядом
принципиально новых положений, направленных на борьбу с
преступными
посягательствами
в
сфере
сексуального
злоупотребления и сексуальной эксплуатации детей, в том числе ч. 2
ст.
242
о
вовлечении
несовершеннолетних
в
оборот
2
порнографической
продукции
и
ст.
242
«Использование
несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов
или предметов».
Вместе с тем, несмотря на значительное число уголовноправовых норм, направленных на защиту детей от различных форм
сексуального насилия и сексуальной эксплуатации, УК РФ до
настоящего времени не воспринял отдельные международные
тенденции, на которых формируется уголовное законодательство
различных зарубежных государств. В числе подобных пробелов
можно назвать отсутствие в российском уголовном законодательстве
правовых норм об ответственности за домашнее (бытовое) насилие.
Не существует легального определения этому негативному явлению и
в иных законодательных актах. Немаловажно отметить то
обстоятельство, что домашнее насилие весьма часть проявляется к
детям и сопровождается сексуальными домогательствами различного
рода. В настоящее время уголовное преследование за домашнее
насилие осуществляется в рамках статей уголовного закона,
предусматривающих ответственность за убийство, умышленное
причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилование и пр.
Несмотря на то, что во многих странах давно фиксируются случаи
насилия над детьми, когда они подвергаются сексуальному насилию и
эксплуатации, эта проблема в наши дни приобретает глобальный характер. В
законодательстве зарубежных стран дети признаются самой уязвимой
категорией в насильственных сексуальных преступлениях.
332
статьи 131 «Изнасилование», 132 «Насильственные действия сексуального характера», 133 «Понуждение
к действиям сексуального характера», 134 «Половое сношение и иные действия сексуального характера с
лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста», 135 «Развратные действия».
333
Статьи 150 «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления», 151 «Вовлечение
несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий».
334
Российская газета. 2012. 2 марта. № 46.
342
Великобритания относится к числу государств, в которых отсутствует
специальное законодательное определение «сексуальная эксплуатация», а
используемая правоохранительными органами дефиниция была выработана в
ходе практической деятельности на правительственном уровне и согласована
межминистерской группой по борьбе с домашним насилием.
Важная функция в защите детей – жертв преступлений принадлежит
Королевской прокурорской службе, которая совместно с другими
ведомствами подготовила Руководство по уголовному преследованию
случаев жестокого обращения с детьми, предлагающее следующее
определение жестокого обращения с детьми: жестокость в отношении детей
и небрежность (отсутствие заботы о них) являются формами дурного
обращения с ребенком. Кто-то может проявлять жестокость или небрежность
путем причинения им вреда или неисполнения действий, направленных на
его предупреждение. Дети могут подвергаться насилию в семье или в
общественном институте со стороны известных им лиц или, что бывает реже,
со стороны незнакомцев. Их могут обижать взрослые или другие дети335.
Под это определение подпадают случаи сексуального злоупотребления
в отношении детей. Следует отметить, что в этом понятии отражены далеко
не все виды уголовно наказуемого поведения. Определения, подготовленные
другими органами, значительно шире. Различными заинтересованными
ведомствами периодически обсуждается и, в общем, признается, что
дефиниция должна включать следующие позиции: ребенком признается лицо
в возрасте до 18 лет; природа преступления связана с полом, насилием,
жестокостью или небрежностью; похищение с целью сексуального насилия
или киднепинга, при этом возраст преступника не имеет значения.
Понятие «сексуальное злоупотребление» включает насилие или
подстрекательство ребенка или молодого человека (подростка) к участию в
сексуальных отношениях, включая занятие проституцией, независимо от
осведомленности ребенка о происходящем. Действия могут иметь
физический контакт, включающий проникновение в полость тела
(изнасилование, гомосексуальный или оральный секс) или действия без
такого проникновения. Сюда же относится и такая бесконтактная
деятельность, как приглашение детей посмотреть на изображение половых
контактов он–лайн и т.п.336
По аналогии с Великобританией, в федеральном законодательстве
США важное место занимают положения об уголовно-правовой защите
физической и моральной неприкосновенности детей. Например, деяния,
относимые к сексуальной эксплуатации ребенка, выделены в отдельные
главы: гл. 110 «Сексуальная эксплуатация и другое насилие в отношении
детей» (§ 2251–2260A) и гл. 110 А «Домашнее насилие» (§ 2261–2266)
335
Отчет о роли и деятельности Королевской прокурорской службы по защите детей (2008) // CPS [Сайт].
URL: http://www.gov.uk/ (дата обращения: 10.06.2013).
336
Голованова Н.А. Разработка понятия домашнего насилия в национальном правовом регулировании
Великобритании // Домашнее насилие по законодательству зарубежных стран: ответственность и
превенция / отв. ред. канд. юрид. наук Н.А. Голованова. М., 2011. С. 124 – 125.
343
раздела 18 СЗ США337.
В этих главах закрепляются смежные уголовно-правовые нормы с
различными признаками объективной стороны. Например, в контексте гл.
110 СЗ США сексуальные посягательства могут проявляться в сексуальных
домогательствах в отношении несовершеннолетнего (в том числе в закрытом
помещении), сексуальном контакте с несовершеннолетним и некоторых
иных формах. Однако в преступлениях, связанных с домашним насилием (гл.
110 А), отсутствует требование о сексуальных домогательствах и
сексуальном контакте в качестве обязательного признака преступного
поведения. Кроме того, в соответствии с положениями гл. 110 СЗ США
субъектом преступления может быть не только родитель ребенка, но и третье
лицо, на котором не лежат функции по воспитанию несовершеннолетнего,
которого планируется использовать в целях сексуальной эксплуатации.
Данное преступление вполне может быть сопряжено с похищением ребенка.
Напротив, согласно главе 110 А совершение сексуального насилия не
относится к криминообразующему обстоятельству, и жертвой преступления
может быть как ребенок, так и взрослая женщина (или взрослый мужчина).
Такие посягательства могут совершаться родителем или опекуном (в том
числе лишенным родительских прав), а также иными лицами, под контролем
(надзором) которых находится ребенок.
Отметим,
что
специальные
нормативные
правовые
акты,
ориентированные на борьбу с домашним насилием существуют в правовой
системе многих государств – участников СНГ. Здесь можно указать Законы
Азербайджана от 22 июня 2010 г. № 1058-IIIQ «О предотвращении бытового
насилия»338, Казахстана от 4 декабря 2009 г. № 214-IV ЗРК «О профилактике
бытового насилия»339, Киргизии от 25 марта 2003 г. № 62 «О социальноправовой защите от насилия в семье» 340, Молдовы от 1 марта 2007 г. № 45XVI «О предупреждении и пресечении насилия в семье» 341, Таджикистана
от 19 марта 2013 г. № 954 «О предупреждении насилия в семье» 342, Украины
от 15 ноября 2001 г. № 2789-III «О предупреждении насилия в семье»343.
В отличие от УК РФ в уголовном законодательстве некоторых стран
СНГ предусматривается уголовная ответственность за домашнее насилие, в
том числе включающее акты сексуального насилия в отношении детей.
Состав насилия в семье криминализирован в уголовном законодательстве
Молдовы сравнительно недавно, а именно: Законом от 9 июля 2010 г. №
167344 в структуру гл. VII «Преступления против семьи и
337
Legal Information Institute [Сайт]. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/part-I (дата обращения:
03.06.2013).
338
Газета «Республика». 2010. 3 октября. № 214.
Казахстанская правда. 2009. 12 декабря. № 293 (26037).
340
Доступ из справ.-правовой системы «СоюзПравоИнформ. Законодательство СНГ».
339
341
Monitorul Oficial. 2008 г. 18 марта. № 55-56.
Доступ из справ.-правовой системы «СоюзПравоИнформ. Законодательство СНГ».
343
Відомості Верховної Ради України. Вiд 07.03.2002 - 2002 р.. № 10. Стаття 70.
342
344
несовершеннолетних» УК Молдовы345 введена ст. 201-1 «Насилие в семье».
Этим же нормативным правовым актом в уголовно-процессуальное
законодательство были включены процессуальные защитные меры,
применяемые к жертвам насилия в семье. В частности, перечень таких
защитных мер был закреплен в ст. 215/1 «Меры защиты, применяемые к
жертвам насилия в семье» гл. II «Меры защиты» разд. VI «Меры по
сохранению конфиденциальности, меры защиты и другие процессуальные
меры» УПК Молдовы346.
К недостаткам действующего уголовного законодательства следует
отнести декриминализацию в 2003 г. уголовно-правовой нормы об
ответственности за торговлю несовершеннолетними (ранее закрепленной в
ст. 152 УК РФ). С точки зрения законодателя новая ст. 1271 «Торговля
людьми» УК РФ в полной мере охватывает норму, утратившую силу. Однако
в отношении ребенка могут, кроме купли-продажи, совершаться и иные
незаконные сделки, в том числе мена, залог, передача в счет погашения долга
и др. К сожалению, в отличие от прежней ст. 152 УК РФ современная
диспозиция ст. 1271 УК РФ подобных форм торговли людьми не
предусматривает. Видимо, такой подход законодателя нуждается в некоторой
доработке, особенно в свете участившихся случаев торговли детьми в целях
сексуальной эксплуатации.
К сожалению, действующее российское уголовное законодательство в
вопросе разрешения проблем противодействия сексуальным посягательствам
на детей движется весьма медленными темпами. По-прежнему допускается
условное осуждение и условное освобождение лиц, совершивших или
осужденных за преступления против половой неприкосновенности
несовершеннолетних. В качестве примера можно привести случай из
судебной практики по делам о педофилах, когда за примирением сторон
выносились условные приговоры. Такой приговор был вынесен в г. СанктПетербурге по делу о 14 развратных, насильственных и ненасильственных
действиях в отношении подростков, и все 14 человек примирились с
«уважаемым банкиром-педофилом».
Небезынтересно отметить, что в некоторых зарубежных странах
половые преступления в отношении детей наказываются куда строже,
нежели это предусмотрено в российском уголовном законодательстве.
Уголовное законодательство отдельных государств запрещает применять к
лицам, совершившим сексуальные посягательства на детей, условное
осуждение. Такой запрет устанавливается, например, в Законе
Великобритании об уголовной юстиции 2003 г., определяющем порядок
обращения с опасными преступниками.
344
Закон Республики Молдова от 9 июля 2010 г. № 167 «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты» // Monitorul Oficial. 2010. № 155-158. Ст. № 551.
345
Уголовный кодекс Республики Молдова от 18 апреля 2002 г. № 985-XV (в ред. от 4 апреля 2013 г. № 64) //
Доступ из справ.-правовой системы «СоюзПравоИнформ. Законодательство СНГ».
346
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова от 14 марта 2003 г. № 122-XV // Доступ из
справ.-правовой сист емы «СоюзПравоИнформ. Законодательство СНГ».
345
Федеральное законодательство США (§ 3283 разд. 18 СЗ США)
устанавливает повышенные сроки давности привлечения к уголовной
ответственности за сексуальную эксплуатацию лица, не достигшего 18летнего возраста. В данном случае срок давности не истекает в течение всей
жизни потерпевшего, но в любом случае не может составлять менее десяти
лет после совершения преступления. В США существует весьма строгая –
вплоть до пожизненного лишения свободы – ответственность за
действия сексуального характера в отношении детей. В случае
применения условного осуждения им назначаются значительные
ограничения, в частности, запрет на работу с детьми, на приближение
к детским учреждениям и пр. Кроме того, в некоторых штатах
обязательным
условием
пробации
или
условно-досрочного
освобождения в этом случае выступает химическая или хирургическая
кастрация.
Можно сказать, что в современный период уголовное законодательство
России в части борьбы с педофилией все еще находится на этапе разработки.
Хотя в некоторых зарубежных государствах эта проблема уже сегодня
успешно преодолена. Например, в 2009 г. в Польше криминогенный процесс
утроения «педофильного инцеста» вызвал многочисленные изменения и
дополнения в уголовное законодательство. Принятые поправки направлены
на ужесточение ответственности за педофилию. Согласно внесенным в УК
Польши изменениям, сексуальные отношения с несовершеннолетними,
возраст которых не превышает 15 лет, и инцест, как добровольный, так и
насильственный, подлежит наказанию лишением свободы на срок от трех до
15 лет. За шесть месяцев до окончания срока наказания суд должен
рассмотреть вопрос о принудительной кастрации осужденного. При
вынесении решения суд обязан принять во внимание мнение врачейпсихиатров. Единственным способом осужденным педофилам избежать
химической кастрации, является их согласие на пребывание в
психиатрической больнице. Срок стационарного лечения зависит от момента
изменения осужденным оценки своего поведения и начала употребления
препаратов, уменьшающих сексуальное влечение. В отношении виновных в
изнасиловании обязательным становится лечение в психиатрической
больнице либо амбулаторный курс лечения. Данная мера, вступившая в
действие с 9 июля 2010 г., впервые применена в странах Европейского
Союза. До этого подобное наказание применялась лишь в нескольких штатах
США. В Польше же подобная процедура химической кастрации была
добровольной.
Также в УК Польши была введена уголовная ответственность за
пропаганду так называемой «доброй педофилии» – распространение мнений
о том, что секс с детьми не всегда приносит им вред. Параллельно
ужесточена ответственность за распространение детской порнографии и
346
попытки
навязать
кассеты
педопорнографического
содержания
347
несовершеннолетним в Интернете .
Как отмечалось ранее, согласно ст. 19 Конвенции СЕ 2007 г. уголовной
ответственности за преступления, связанные с детской проституцией,
должны подлежать лица, использующие детскую проституцию. За рубежом
законодатель давно пошел по пути привлечения к уголовной ответственности
не только сутенеров и организаторов детской проституции, но и тех, кто
пользуется услугами детей-проституток.
Например, в Великобритании ответственность за порнографические
изображения детей установлена в трех законах – в Законе о защите детей
1978 г., Законе о половых преступлениях 2003 г. и Законе о коронерах и
юстиции 2009 г.
Закон 1978 г. установил ответственность физических и юридических
лиц за владение неприличными фотографиями или псевдофотографиями
детей, изготовленными с помощью компьютерной графики, а также за их
распространение. Виновные при рассмотрении дела судом присяжных
наказываются тюремным заключением на срок до 10 лет и (или) штрафом,
размер которого суд определяет по своему усмотрению.
Согласно Закону 2003 г. лица, виновные в принуждении,
подстрекательстве ребенка к порнографии, вовлечении детей в порнографию,
а также в организации и содействии детской порнографии наказываются в
случае рассмотрения дела судом присяжных тюремным заключением на срок
до 14 лет, либо при рассмотрении дела в упрощенном порядке тюремным
заключением на срок до 6 месяцев и (или) штрафом в размере 5000 ф. ст.
Закон 2009 г. установил уголовную ответственность за владение
непристойными изображениями детей, которые не являются фотографиями
или псевдофотографиями. В соответствии с этим Законом запрет
распространяется на изображения детей (движущиеся или неподвижные, в
том числе цифровые), которые носят чрезвычайно оскорбительный,
отвратительный или иной непристойный характер и которые, по мнению
разумного человека, были произведены исключительно или главным образом
с целью получения сексуального возбуждения. При этом вопрос о том, что
является порнографическим изображением, отнесен к компетенции суда
присяжных и решается с учетом, как самого изображения, так и контекста, в
котором оно отображается в серии изображений. Виновные наказываются
при рассмотрении дела судом присяжных тюремным заключением на срок до
3 лет и (или) штрафом, размер которого суд определяет по своему
усмотрению; а в упрощенном порядке – тюремным заключением на срок до 6
месяцев и (или) штрафом в размере 5000 ф. ст.
Закон 2003 г. содержит ряд составов преступлений, связанных с
детской проституцией – оплата сексуальных услуг ребенка (ст. 47);
347
Трещитенкова Н.А. Уголовная ответственность за отдельные виды домашнего насилия в Польше //
Домашнее насилие по законодательству зарубежных стран: ответственность и превенция / отв. ред. канд.
юрид. наук Н.А. Голованова. М., 2011. С. 165 – 166.
347
принуждение или подстрекательство ребенка к проституции и порнографии
(ст. 48); осуществление контроля над ребенком, занимающимся
проституцией или вовлеченным в порнографию (ст. 49); организация и
содействие детской проституции и порнографии (ст. 50). Закон
устанавливает степень защиты детей в зависимости от их возраста (13, 16 и
18 лет).
Среди
прочих
преступлений
наиболее
тяжкие
наказания
предусмотрены для лиц, получающих за оплату сексуальные услуги детей.
Согласно ст. 47 указанного Закона ответственности подлежит мужчина,
который умышленно после предварительной оплаты или обещания такой
оплаты получает сексуальные услуги от лица, не достигшего 18 лет, при
отсутствии у него разумных оснований полагать, что возраст последнего
составляет 18 лет или старше; либо получает сексуальные услуги от лица, не
достигшего 13 лет. Лицо, признанное виновным в таком преступлении в
отношении ребенка в возрасте до 13 лет, наказывается пожизненным
тюремным заключением; тюремным заключением на срок до 14 лет
наказывается виновный, если речь идет о ребенке в возрасте до 16 лет; в
любом другом случае виновный может быть наказан
тюремным
заключением на срок до 14 лет – в случае рассмотрения дела судом
присяжных, либо тюремным заключением на срок до 6 месяцев и (или)
штрафом в размере 5000 ф.ст. - при рассмотрении дела в упрощенном
порядке.
Закон об уголовной юстиции 2003 г. (с. 116) предусматривает, что с
учетом обстоятельств дела в исключительных случаях могут быть признаны
допустимыми доказательствами данные под присягой в письменной форме в
предварительном порядке до суда заявления лица, которое боится сделать
устные показания из-за сильнейшего страха перед преступником либо не
способное дать устные показания в силу своего физического или
психического состояния. Кроме того, руководствуясь этим же Законом, суд
вправе признать письменное свидетельство допустимым, учитывая его
содержание, если этого требуют интересы правосудия.
Детская порнография и торговля детьми в целях сексуальной
эксплуатации в зарубежных странах преследуется не в административном, а
в уголовном порядке. Причем во многих странах ответственности подлежат
не только физические, но и юридические лица. Примером такой страны
является Великобритания, где Закон о половых преступлениях 2003 г.,
имеющий экстерриториальное действие, содержит ряд составов
преступлений
против
несовершеннолетних
–
принуждение
или
подстрекательство ребенка к проституции и порнографии (ст. 48);
осуществление контроля над ребенком, занимающимся проституцией или
вовлеченным в порнографию (ст. 49); организация и содействие детской
проституции и порнографии (ст. 50).
348
Согласно названному данному Закону лица, виновные в принуждении,
подстрекательстве ребенка к порнографии; в вовлечении детей в
порнографию, а также в организации и содействии детской порнографии
На основании Закона о половых преступлениях 2003 г. (ст. ст. 57 – 60)
лица, виновные в трафике детей в Великобританию или из Великобритании в
целях сексуальной эксплуатации наказываются в случае рассмотрения дела
судом присяжных тюремным заключением на срок до 14 лет, а в упрощенном
порядке – тюремным заключением на срок до 6 месяцев и (или) штрафом в
размере 5000 ф. ст. К уголовной ответственности за это преступление может
быть привлечено любое лицо, в том числе юридическое.
В Канаде круг противоправных действий сексуального характера,
совершаемых в отношении несовершеннолетних и признаваемых
преступлениями в соответствии с Уголовным кодексом Канады, также
достаточно широк (сексуальная эксплуатация, проституция, инцест, детская
порнография и т.д.). Уголовная ответственность за пользование услугами,
склонение, принуждение к занятию проституцией лиц в возрасте до 18 лет, а
также использование доходов, полученных от несовершеннолетнего за
предоставление услуг сексуального характера (сутенерство), предусмотрена
ст. 212 УК Канады. В соответствии с п. 4 данной статьи признается
преступлением
пользование
услугами
сексуального
характера,
оказываемыми лицом, не достигшим 18-летнего возраста. Такие деяния
наказываются лишением свободы на срок от шести месяцев до пяти лет.
УК Канады (ст. 279.01) предусматривает ответственность за трафик
людей, в том числе детей, в незаконной эксплуатации различного рода.
Наказание – лишение свободы на срок до 14 лет, а в случае торговли
несовершеннолетними в возрасте до 18 лет – пожизненное лишение свободы.
Кроме того, Законом о защите иммигрантов и беженцев 2002 г. было введено
наказание в виде пожизненного лишения свободы и (или) штрафа в 1 млн
канадских долларов за насильственный трафик взрослых и детей, не
являющихся гражданами Канады.
В целях обеспечения максимальной защиты жертв сексуального
насилия и свидетелей по делам данной категории в ходе судебного
разбирательства и на стадии подготовки дела к судебному разбирательству
закон обязывает судью, государственного обвинителя и других участников
процесса защищать интересы лиц в возрасте до 18 лет (ст. 486 (1) УК
Канады). Так, на основании заявления несовершеннолетнего либо его
представителя судья обязан обеспечить возможность давать показания за
пределами зала судебного заседания (посредством телекоммуникационных
систем), либо находясь за экраном, отделяющим жертву/свидетеля от
присутствующих в зале, включая обвиняемого, в целях пресечения
возможности оказания психологического давления. В случае признания
несовершеннолетнего потерпевшим по делу о преступлении, связанном с
сексуальной эксплуатацией или сексуальным насилием, закон обязывает
349
судью обеспечить присутствие адвоката при проведении перекрестного
допроса.
В Австралии ответственность за производство, распространение,
владение и приобретение детской порнографии предусмотрена в ст. ст. 273.1
– 273.9 Уголовного кодекса 1995 г. За совершение этих деяний
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 15 лет. В этих
нормах не устанавливается разграничение между оборотом детской
порнографии с целью ее публичной демонстрации и рекламирования или без
таковой. Равно как не предусмотрено специальной нормы о перемещении
детской порнографии через государственную границу Австралии.
Во Франции ответственность за половые преступления, совершенные
в отношении несовершеннолетних, регламентируется УК Франции, который
предусматривает наряду с физическим лицом, возможность привлечения к
уголовной ответственности и юридического лица. В соответствии с УК
Франции преследуется торговля детской порнографией, ее производство,
хранение, перевозка, импорт, экспорт, а также распространение
порнографических изображений несовершеннолетних. Использование в этих
целях телекоммуникационной сети Интернет ужесточает наказание. В
отношении юридических лиц применяются следующие санкции: ликвидация;
запрещение деятельности полностью или на срок до 5 лет; закрытие одного
учреждения, нескольких или всех филиалов полностью или на срок до 5 лет;
запрещение заключать сделки с государственными органами полностью или
на срок до 5 лет; конфискация предметов, использованных или
предназначенных для совершения преступления; сообщение в средствах
массовой информации о принятом судебном решении. Руководители
(ответственные лица) юридических лиц подлежат ответственности,
аналогичной той, которая предусмотрена за соответствующие преступления,
совершенные физическими лицами.
Во Франции предусмотрена уголовная ответственность лиц,
занимающихся сводничеством в отношении несовершеннолетнего. К ним
применяется наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет и штрафа
до 1,5 млн евро. Сводничество, совершенное в отношении
несовершеннолетнего с применением пыток или актов жестокости,
наказывается пожизненным заключением и штрафом в размере, не
превышающем 4 млн евро.
В
сравнении
с
предписаниями
зарубежного
уголовного
законодательства,
несмотря
на
отдельные
попытки
подготовки
законопроекта, в УК РФ до сих пор соответствующие изменения не были
внесены, а лица, пользующиеся услугами несовершеннолетних проституток,
уголовной ответственности не подлежат. Рост числа половых преступлений
против детей России вызывает особый общественный резонанс. Сегодня дело
доходит до того, что граждане, возмущенные апатией и бездействием
полиции либо не довольные проводимыми расследованиями, идут на самосуд
и пытаются сами задержать и расправиться с подозреваемыми в педофилии
350
лицами. В целях поиска единомышленников пользователи Интернета
создают специальные сайты для розыска педофилов, используя так
называемую тактику «ловли на живца». Однако привлечь выявленных таким
образом педофилов, при отсутствии должных средств уголовно-правового
реагирования, невозможно.
Более того, для российского уголовного законодательство, равно как и
для теории уголовного права, весьма остро стоит вопрос о введении
института уголовной ответственности юридических лиц. До настоящего
времени данная проблема не нашла своего положительного разрешения, хотя
уголовное законодательство некоторых стран СНГ уже же воплотило идею
об уголовной ответственности юридических лиц в реальность. Речь идет о
признании юридического лица субъектом ряда преступлений, в том числе
направленных на сексуальную эксплуатацию детей, в уголовных законах
Азербайджана, Молдовы, а с 1 сентября 2014 г. и Украины. Например, УК
Молдовы закрепляет уголовную ответственность юридических лиц за
торговлю детьми, в том числе совершенную в целях коммерческой и
некоммерческой сексуальной эксплуатации или порнографической
индустрии (ст. 206), а также за детскую порнографию (ст. 208-1). За
совершение названных деяний уголовный закон Молдовы предусматривает
наказание для юридических лиц в виде штрафа с лишением права заниматься
определенной деятельность или с ликвидацией юридического лица.
В п. «а» ст. 3 Конвенции СЕ 2007 г. ребенок определяется как любое
лицо в возрасте до 18 лет. В целом российское уголовное законодательство
не отступает от установленного в Конвенции возвратного критерия. Вместе с
тем при конструировании в УК РФ многих уголовно-правовых норм
допускаются терминологические разногласия.
С одной стороны, уголовный закон России не оперирует термином
«ребенок»,
заменяя
его
тождественными
оборотами
348
«несовершеннолетний» , лицо, «не достигшее шестнадцатилетнего
возраста»349, «не достигшее четырнадцатилетнего возраста»350 или
348
Данный термин используется, например, при формулировке диспозиций ст. 242 1 «Изготовление и оборот
материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» и ст. 242 2
«Использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов»
УК РФ. Кроме того, понятие «несовершеннолетний» употребляется в квалифицирующих признаках
сексуальных посягательств – п. «а» ч. 3 ст. 131 «Изнасилование», п. «а» ч. 3 ст. 132 «Насильственные
действия сексуального характера», п. «в» ч. 2 ст. 241 «Организация занятия проституцией» УК РФ.
Совершение деяния родителем, опекуном и другим законным представителем несовершеннолетнего
признается обстоятельством, отягчающим наказание (п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ).
349
В качестве примера можно привести ч. 1 ст. 20 «Возраст, с которого наступает уголовная
ответственность», ст. 134 «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не
достигшим шестнадцатилетнего возраста» и ст. 135 «Развратные действия» УК РФ.
350
В частности, о потерпевшем (потерпевшей), «не достигшим четырнадцатилетнего возраста» говорится в
п. «б» ч. 4 ст. 131 «Изнасилование», п. «б» ч. 4 ст. 132 «Насильственные действия сексуального характера»,
п. «а» ч. 2 ст. 2421 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями
несовершеннолетних» УК РФ.
351
«достигшее четырнадцатилетнего возраста»351 и даже «малолетний»352. Такой
подход отечественного законодателя оправдывается с точки зрения
повышения степени общественной опасности сексуальных посягательств на
детей, исходя из конкретного возраста (несовершеннолетний или лицо, не
достигшее 14-летнего возраста). Установление же 16-летней возрастной
границы позволяет говорить, во-первых, о возрасте уголовной
ответственности, во-вторых, о половой зрелости несовершеннолетнего, о
моменте его согласия на совершение с ним актов сексуального характера.
Но с другой стороны, ни в нормах Общей части, ни в статьях
Особенной части УК РФ термин «несовершеннолетний» и иные
употребляемые наравне с ним дефиниции, не раскрываются. Понятие
«несовершеннолетний» определяется в соответствии с положениями ГК РФ и
СК РФ как лицо, не достигшее 18-летнего возраста. Понятие «малолетний»
остается нераскрытым. Конвенция СЕ 2007 г. также не приводит определение
малолетнего лица. Она, как известно, оперирует понятиями «ребенок»
(«дети»). В этой связи в Общей либо Особенной частях УК РФ
целесообразно предусмотреть норму-дефиницию, раскрывающую понятия
«несовершеннолетний» и «малолетний».
Вывод:
невысокая
результативность
мер
противодействия
преступлениям, нарушающим право несовершеннолетнего на защиту от
сексуальной эксплуатации и сексуального злоупотребления, заставляет
прибегнуть к анализу положительного опыта решения этой проблемы в
уголовном законодательстве зарубежных государств. Возможно, такой
анализ позволит усовершенствовать уже имеющийся в нашем
законодательстве арсенал правовых средств и будет способствовать
разработке новых мер противодействия сексуальной эксплуатации детей и
сексуального злоупотребления в отношении них. Возможно, многие из
указанных выше пробелов будут устранены в российском уголовном
законодательстве в рамках выполнения Национальной стратегии действий в
интересах детей на 2012–2017 годы353.
Конвенция Совета Европы № 210 «О предупреждении и пресечении насилия в
отношении женщин и насилия в семье»
Конвенция Совета Европы о предупреждении и пресечении насилия в
отношении женщин и насилия в семье (Council of Europe Convention on
351
В ч. 2 ст. 20 «Возраст, с которого наступает уголовная ответственность» закрепляется исчерпывающий
перечень преступных посягательств, за совершение которых уголовная ответственность наступает с 14летнего возраста.
352
Понятие «малолетний» применяется при формулировке обстоятельств смягчающих (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК
РФ) и отягчающих (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ) наказание.
353
Указ Президента РФ от 1 июня 2012 г. № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на
2012 - 2017 годы» // СЗ РФ. 2012. № 23. Ст. 2994.
352
preventing and combating violence against women and domestic violence – СDСЕ
№ 210), также известная как Стамбульская конвенция, была открыта для
подписания 11 мая 2011 г. в Стамбуле (Турция) 354. В настоящее время
Конвенция еще не вступила в силу. Российская Федерация до настоящего
времени Конвенцию не ратифицировала.
Как региональный документ, открытый для ратификации и
присоединения, Конвенции Совета Европы о предупреждении и пресечении
насилия в отношении женщин и насилия в семье дополняет и расширяет
стандарты, установленные другими региональными организациями по
правам человека в этой области355. Имея более комплексный характер,
рассматриваемая Конвенция Совета Европы значительно усиливает меры на
мировом уровне по предупреждению насилия в семье и по борьбе с насилием
в отношении женщин.
Несмотря на то, что в настоящее время в 124 государствах мира
действуют специальные законодательные акты о борьбе с домашним
насилием356, эта Конвенция стала первым международным юридически
обязывающим документом, в котором подтверждается неприкосновенность
прав женщины как человека, а насилие признается одной из форм
дискриминации
женщин.
Конвенция
содержит
практический
354
Статус Конвенции Совета Европы о насилии в отношении женщин – из 47 государств-членов Совета
Европы подписали договор 29 стран: Албания, Андорра, Австрия, Бельгия, Босния и Герцеговина,
Хорватия, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Исландия, Италия, Люксембург, Мальта, Монако,
Черногория, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Сербия, Словакия, Словения, Испания, Швеция,
Бывшая Республика Югославии Македония, Турция, Украина и Соединенное Королевство. Конвенция была
ратифицирована Албанией (4 февраля 2013 г.), Португалией (5 февраля 2013 г.), Турцией (14 марта 2012 г.)
и Черногорией (22 апреля 2013 г.). Для вступления договора в силу в настоящее время необходима ее
ратификация еще шестью европейскими государствами.
URL:http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=210&CM=1&CL=ENG //
355
Межамериканская конвенция по предотвращению, наказанию и искоренению насилия в отношении
женщин 1994 г. (Convention of Belem do Para); Протокол к Африканской хартии прав человека и народов о
правах женщин в Африке 2003 г. - Протокол Мапуту (The Protocol to the African Charter on Human and
Peoples’ Rights on the Rights of Women in Africa - Maputo Protocol).
356
В США в 1994 г. Национальным советом судей по вопросам молодежи и семьи был издан Модельный
кодекс по домашнему и семейному насилию, сыгравший большую роль в формировании дальнейшей
законотворческой работы по борьбе с домашним насилием (практически во всех штатах США в настоящее
время приняты такие законы). В этом же году в США был принят Федеральный закон о борьбе с насилием в
отношении женщин 1994 г.; Закон Малайзии о домашнем насилии 1994 г., Закон Кыргызстана о социальноправовой защите от насилия в семье 2003 г., Комплексный закон Польши о противодействии насилию в
семье 2005 г., Закон Ганы о семейном насилии 2007 г., Закон Словении о предотвращении насилия в семье
2008 г., Закон Казахстана о профилактике бытового насилия 2009 г., Закон Азербайджана о предотвращении
бытового насилия 2010 г.. Закон Великобритании о домашнем насилии, преступлениях и жертвах
преступлений принятый в 2004 г.; Органический закон Королевства Испании о комплексных мерах по
защите от гендерного насилия 2004 г.; бразильский Закон Марии да Пенья 2006 г, названный по имени
женщины, погибшей от домашнего насилия, и другие законы. Кроме того, в Великобритании в борьбе с
домашним насилием в разной степени используются следующие акты, регулирующие гражданско-правовые
отношения: Закон о семейном праве 1996 года; Закон о защите от запугивания 1997 г., который также
содержит уголовно-правовые нормы; Закон о детях 1989 г.; Закон об усыновлении и детях 2002 года; Закон
о детях 2004 года; Закон о гражданском партнерстве 2004 года; Закон о детях и усыновлении 2006 г. и Закон
о насильственном браке (гражданские меры защиты) 2007 г. В Германии в 1997 году были приняты
«Судебные директивы по уголовному судопроизводству в сфере домашнего насилия» (см. подробнее:
Домашнее насилие по законодательству зарубежных стран: ответственность и превенция / отв. ред. канд.
юрид. наук Н.А.Голованова., 2011).
353
инструментарий для решения проблем насилия в отношении женщин с
помощью создания специального механизма контроля.
Главной целью рассматриваемой Конвенции является предотвращение
всех форм насилия в отношении женщин, в том числе защита женщин от
преследования и насилия в семье (домашнего насилия), однако государства–
участники могут также распространить ее действие на мужчин и детей.
Конвенции впервые предлагает всеобъемлющее определение насилия в
отношении женщин. Если говорить о содержании этой Конвенции в общих
чертах, то государства–участники берут на себя следующие обязательства:
• принять законодательные меры (в том числе и в целях профилактики)
по защите женщин от дальнейшего насилия;
• предоставить женщинам доступ к услугам по оказанию помощи и
содействию их реабилитации от актов насилия, включая юридическое и
психологическое
консультирование,
финансовую
помощь,
услуги
здравоохранения и жилье, а жертвам изнасилования – доступ к горячей
линии и услугам по реабилитации от сексуальных травм;
• оказывать помощь в подаче индивидуальных или коллективных
жалоб, доступ к средствам гражданским правовой защиты, осуществлять
защиту детей–свидетелей; предоставить доступ к получению компенсации от
лиц, виновных в насилии;
• принять законодательные меры, обеспечивающие возможность
оспорить или аннулировать принудительный брак; преследовать в уголовном
порядке лиц, виновных в принудительном браке несовершеннолетних; в
калечащих операциях на половых органах женщин и детей; принудительных
абортах и стерилизации женщин, произведенных без их предварительного и
осознанного согласия; сексуальных домогательствах; не признавать ссылку
на «защиту чести» основанием для освобождения или смягчения
ответственности в случаях совершения преступлений в отношении женщин.
Конвенция состоит из преамбулы, 11 глав, 80 статей и приложения.
В качестве конкретных целей Конвенция ставит защиту женщин (к
которым Конвенция относит девочек в возрасте до 18 лет) от всех форм
насилия, в том числе в общественной и частной жизни, от насилия в семье;
профилактику таких правонарушений и судебное преследование
правонарушителей. Используемому в Конвенции термину «дискриминация»
придается смысл, идентичный тому, который придается ему в ст. 14
Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также в перечне,
содержащемся в Протоколе 12 к названной Конвенции. Исходя из
прецедентного права Европейского суда по правам человека, составители
Стамбульской конвенции дали расширенное понятие дискриминации,
включив в него дискриминацию по признаку пола, сексуальной ориентации,
гендерной идентичности, возраста, состояния здоровья, инвалидности,
семейного положения, статуса мигранта или беженца или другого статуса,
что означает открытый список и возможность дополнения его в случае
354
необходимости357 (ст. 4). Следует отметить, что используемые в этой
Конвенции термины служат важным посылом законодателям государств,
присоединяющихся в Конвенции, в подготовке соответствующего
законодательства в будущем или изменении действующего (см. приложение
1).
1. Согласно всеобъемлющей формулировке Стамбульской Конвенции
«насилие в отношении женщин» (violence against women) является
нарушением прав человека и одной из форм дискриминации в отношении
женщин и охватывает все совершенные по признаку пола акты насилия,
которые привели или, скорее всего, приведут к физическому, сексуальному,
психологическому или экономическому ущербу или страданиям женщин,
включая угрозы совершения таких актов, принуждение или произвольное
лишение свободы, как в общественной, так и в личной жизни. Насилие в
отношении женщин, как подразумевается, представляет собой нарушение
прав человека и дискриминацию. Разработчики Конвенции, однако,
расширили его, чтобы включить понятие «экономический ущерб», который
может быть связан также с психологическим насилием. В данной
формулировке выразился новый подход к трактовке прав человека.
Российское законодательство такими определениями не располагает.
Следует отметить, что в европейских государствах, где уже давно действуют
специальные законы о борьбе с домашним насилием, его законодательное
определение, как правило, также отсутствует, и названное понятие
формулируется в ходе правоприменительной практики.
Конвенция исходит из того, что для профилактики насилия в
отношении женщин и борьбы с ним должен использоваться комплексный
подход, основанный на обширном межведомственном сотрудничестве.
Следовательно, государства должны быть нацелены на всеобъемлющую и
скоординированную политику, которая помимо профилактических мер
предполагает выделение финансовых и человеческих ресурсов для ее
проведения; сотрудничество с неправительственными организациями и
гражданским обществом; создание государственного органа (или системы
таких органов), ответственных за координацию, реализацию, мониторинг и
оценку политики и мер по профилактике насилия и борьбе со всеми ее
формами.
Что же касается профилактических мер, то к ним данная Конвенция
относит:
– содействие со стороны государств изменениям (в том числе и
законодательным путем) в социальной и культурной модели поведения
мужчин и женщин с целью искоренения предрассудков, обычаев, традиций и
всей иной практик, которые основаны на идее неполноценности женщин или
стереотипности ролей для женщин и мужчин (ст. 12);
357
Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence
(CETS No. 210). Explanatory Report. // URL: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/210.htm /
355
– повышение осведомленности широкой общественности о различных
проявлениях всех форм насилия и понимания его недопустимости,
последствия насилия для детей, а также о необходимости предотвращения
такого насилия (ст. 13);
– включение в официальные учебные программы материалов
(адаптированных для усвоения учащимися) по таким вопросам, как
гендерное равенство, нестереотипные гендерные роли, взаимное уважение,
ненасильственное разрешение конфликтов в межличностных отношениях,
гендерное насилие в отношении женщин и право на личную
неприкосновенность (ст. 14);
– обеспечение или усиление профессиональной подготовки лиц,
работающих с жертвами всех актов насилия или лицами, совершившими
преступления (ст. 15);
– обеспечение законодательных или иных мер по введению или
поддержанию программ, предназначенных для исправления насильственной
модели поведения лиц, совершивших насилие в семье (ст. 16);
– поощрение
участия частного сектора и средств массовой
информации в осуществлении политики, в разработке руководящих
принципов и саморегулируемых стандартов по предотвращению насилия в
отношении женщин и повышению уважения их достоинства (ст. 17).
Предлагаемые
Конвенцией
профилактические
меры
носят
долговременный характер, они направлены на внедрение в общество идей
гендерного равенства и недопустимости использования насилия.
В России сегодня общегосударственная политика по борьбе с насилием
в отношении женщин, механизмы профилактики и пресечения домашнего
насилия на федеральном уровне практически не разработаны несмотря на то,
что Гендерная стратегия Российской Федерации была опубликована еще в
2005 г. Только в 2011 г. (приказ Минздравсоцразвития России от 22 марта
2011 г. № 227) был создан Координационный совет по гендерным проблемам
для координации работы по ликвидации всех форм дискриминации в
отношении женщин, действующий в настоящее время при Минтруде
России358.
Определенные подвижки, которые, однако, в наибольшей степени
касаются обеспечения благополучия детей, произошли после издания Указа
Президента РФ от 1 июня 2012 № 761 «О Национальной стратегии действий
в интересах детей на 2012 – 2017 годы». В нем была отмечена
распространенность семейного неблагополучия, жестокого обращения с
детьми и всех форм насилия в отношении детей; недопустимо широко
распространенное жестокое обращение с детьми, включая физическое,
эмоциональное, сексуальное насилие в отношении детей, пренебрежение их
358
В рамках деятельности этого Совета разработан План мероприятий по реализации рекомендаций
Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин, который в том числе касается
предотвращения насилия в отношении женщин, в 2012 г. образована рабочая группа по разработке проекта
федерального закона «О предупреждении и профилактике семейно-бытового насилия».
356
основными
потребностями.
В
Указе
отмечается
настоятельная
необходимость разработки и нормативного закрепления стандартов оказания
специализированных профилактических услуг по предотвращению
жестокого обращения с детьми, преодолению семейного неблагополучия и
социального сиротства, реабилитационной помощи детям (их семьям),
пострадавшим от жестокого обращения; обеспечение внедрения и
распространения
современных
технологий
профилактической
и
реабилитационной работы с семьей и детьми; разработка мер по реализации
Рекомендаций Комитета министров Совета Европы о политике в поддержку
позитивного родительства; формирование действенных механизмов раннего
выявления жестокого обращения и насилия в отношении ребенка,
социального неблагополучия семей с детьми и оказания им помощи с
участием учреждений образования, здравоохранения, социального
обслуживания, в том числе закрепление порядка межведомственного
взаимодействия в деятельности по защите прав детей и пр.
Одним из шагов, направленных на достижение перечисленных выше
целей, является согласно Указу Президента ратификация Европейской
конвенции об осуществлении прав детей, подписанной Российской
Федерацией в 2001 г., конвенций Совета Европы о защите детей от
эксплуатации и надругательств сексуального характера, о противодействии
торговле людьми, о предотвращении и борьбе с насилием в отношении
женщин и насилием в семье; а также приведение законодательства
Российской Федерации в части, касающейся защиты прав и интересов детей,
в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного
права, международными договорами с участием Российской Федерации и
международными стандартами в области прав ребенка.
Учитывая
важность
и
остроту
проблемы,
недостаточную
результативность принятых в последние годы на федеральном и
региональном уровнях мер, направленных на сокращение социального
неблагополучия, преодоления негативных явлений в области семейно–
детских отношений, в том числе жестокого обращения, насилия в отношении
женщин и детей, Правительство Российской Федерации утвердило две
государственные программы: по социальной поддержке граждан 359 и
развитию здравоохранения360. Согласно первой Программе государственная
политика России в области социальной поддержки граждан формируется в
соответствии с положениями Конституции РФ, в которой определено, что в
Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи,
материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан,
развивается система социальных служб, устанавливаются государственные
пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты. Так, помимо прочего,
359
Распоряжение Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. № 2553-р «Об утверждении «Государственной
программы Российской Федерации «Социальная поддержка граждан».
360
Распоряжение Правительства РФ от 24 декабря 2012 № 2511-р «Об утверждении государственной
программы Российской Федерации «Развитие здравоохранения».
357
к основным приоритетным направлениям государственной политики в
отношении социальной поддержки семьи и детей относится: укрепление
института семьи, возрождение и сохранение духовно-нравственных традиций
семейных отношений, семейного воспитания. Достижение цели
подпрограммы «Совершенствование социальной поддержки семьи и детей»
названной Госпрограммы должно быть обеспечено посредством решения
следующих задач – сокращения бедности в семьях с детьми; снижения
семейного неблагополучия, беспризорности и безнадзорности, социального
сиротства; обеспечения отдыха и оздоровления детей, в том числе детей,
находящихся в трудной жизненной ситуации; повышения уровня
социального обслуживания детей-инвалидов; разработки и реализации
комплекса мер по оказанию поддержки детям, оказавшимся в трудной
жизненной ситуации; развития системы учреждений, оказывающих
консультативную и психологическую поддержку семьям; совершенствования
системы статистического учета беспризорности и безнадзорности
несовершеннолетних.
В соответствии со второй Программой одним из направлений по
профилактике суицидов является комплексная профилактическая работа с
семьей и детьми по предупреждению насилия и жестокого обращения, в том
числе путем организации первичной профилактики по предупреждению
насилия и жестокого обращения в семье; раннего выявления случаев
жестокого обращения с детьми и семейного неблагополучия;
реабилитационная и коррекционная работа с детьми в случаях выявления
насилия и жестокого обращения с ними.
Начиная с 2010 г., в России проводится общенациональная
информационная кампания по противодействию жестокому обращению с
детьми, создан Фонд поддержки детей, находящихся в трудной жизненной
ситуации, который с 2010 г. осуществляет софинансирование региональных
программ «Защитим детей от насилия». Программа поддерживает развитие
практических мер по оказанию помощи детям и семьям, пострадавшим от
насилия или жестокости. В рамках реализации программ созданы мобильные
бригады экстренного реагирования; социальные гостиницы временного
пребывания для детей и женщин с детьми, подвергшихся насилию, в том
числе в семье; оказывается психолого–педагогическая помощь детям,
пострадавшим от насилия в семье и преступных посягательств и др. Одним
из наиболее важных мероприятий по профилактике жестокого обращения с
детьми и оказания помощи детям в кризисных ситуациях стало введение с 1
сентября 2010 г. единого общероссийского номера детского телефона
доверия 8–800–2000–122, действующего на условиях анонимности и
конфиденциальности, к которому подключены более 200 региональных
консультативных служб в 82 субъектах Российской Федерации. Цель такой
помощи – профилактика семейного неблагополучия, предотвращение
стрессовых и суицидальных настроений детей и подростков, защита прав
детей.
358
Следовательно, в первую очередь речь идет о защите от семейного
насилия детей, что же касается женщин и иных членов семьи (в том числе с
ограниченными возможностями), то специальной федеральной программы
такого рода в России не существует.
Однако на уровне субъектов Российской Федерации давно уже
делаются определенные попытки по оказанию помощи жертвам домашнего
насилия: в ряде субъектов созданы центры социальной помощи семье и
детям, психолого-педагогической
помощи населению; экстренной
психологической помощи по телефону; социально-реабилитационные
центры для несовершеннолетних; реабилитационные центры для детей и
подростков с ограниченными возможностями; комплексные центры
социального обслуживания населения, в которых имеются кризисные
отделения для женщин; кризисные центры для женщин и мужчин и другие
учреждения социального обслуживания семьи и детей.
Как видно из приведенного выше, приоритетным по–прежнему
остается вопрос повышения благополучия детей, а защита женщин отходит
на второй план. Фактически же деятельность по самому широкому кругу
гендерных вопросов на государственном уровне осуществляют лишь
Комитет Государственной Думы по вопросам семьи, женщин и детей и
Министерство труда и социальной защиты РФ, однако вопросы борьбы с
насилием в семье в этих структурах в их работе не являются приоритетными.
2. Стамбульская Конвенция предусматривает создание государствами–
участниками механизмов по защите и поддержке жертв домашнего и
свидетелей всех форм насилия, предназначенных для обеспечения
эффективного сотрудничества по защите и поддержке жертв всех
соответствующих государственных органов, в том числе судов, прокуратуры,
правоохранительных органов, местных и региональных органов власти, а
также неправительственных организаций и других соответствующих
организаций и учреждений (ст. 18 – 28).
К таким механизмам Конвенция относит законодательные или другие
специальные меры, направленные:
– на получение жертвами адекватной и своевременной информации о
доступных услугах поддержки и правовых мерах на языке, который они
понимают;
– обеспечение жертвам доступа к бесплатной юридической помощи (в
том числе механизмам подачи индивидуальных / коллективных жалоб на
региональном и международном уровне), психологической и финансовой
помощи; обеспечение их жильем, доступом к образованию, обучению и
помощь в трудоустройстве;
– справедливое географическое распределение непосредственных,
краткосрочных и долгосрочных услуг специалистов по поддержке любого
лица, ставшего жертвой акта насилия;
– создание в достаточном количестве легкодоступных убежищ и
общегосударственной круглосуточной (24/7) телефонной линии помощи с
359
бесплатным консультированием абонентов; создание специализированных
кризисных центров для жертв изнасилования или сексуального насилия в
количестве, достаточном для обеспечения медицинской, судебно–
медицинской экспертизы и консультации для жертв;
– обеспечение защиты и поддержки, должного учета прав и
потребностей детей, ставших свидетелями всех форм насилия;
– поощрение любого лица, ставшего свидетелем актов насилия или
которое имеет веские основания полагать, что такое деяние или новые акты
насилия совершены или могут быть совершены, за сообщение об этом в
компетентные
организации
или
органы.
Обеспечение
правил
конфиденциальности, установленных национальным законодательством в
отношении определенных специалистов, не должно являться препятствием
для их сообщений о фактах насилия компетентным организациям или
органам.
Перечисленные в Конвенции механизмы защиты женщин от насилия в
семье на общероссийском уровне законодательно не закреплены и
существуют только на уровне субъектов федерации. Пожалуй, единственным
актом, в котором установлены основы правового регулирования в области
социального обслуживания населения и формирования системы различных
учреждений, оказывающих значимые для семьи, детей и женщин социально–
бытовые, социально–медицинские, психолого–педагогические, социально–
правовые услуги, является Федеральный закон «Об основах социального
обслуживания населения в Российской Федерации» (1995 г.). На этой
правовой основе в Российской Федерации развивается сеть учреждений
социального обслуживания населения, которая призвана, кроме всего
прочего, оказывать гражданам помощь в различных сложных жизненных
ситуациях, содействовать решению многочисленных семейно–бытовых,
психологических проблем. Издание Указа Президента РФ от 1 января 2012 г.
№ 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 –
2017 годы» и правительственные программы только намечают пути развития
этих механизмов.
Что же касается других государств, то в них в том или ином виде такие
механизмы уже давно существуют: они регламентируются на
законодательном или правительственном уровне (Великобритания,
Германия, Канада, Польша, США, Франция и др.), хотя финансирование
убежищ и горячих телефонных линий в основном производится
общественными организациями. Во многих европейских государствах
подавляющее большинство услуг для жертв насилия в семье, а также услуги
для женщин, пострадавших от других форм насилия, находятся в ведении
неправительственных и общественных организаций, которые имеют давние
традиции
предоставления
убежища,
юридических
консультаций,
медицинской и психологической помощи, горячих линий и других
необходимых услуг.
360
Следует отметить, что помимо национальных сетей помощи жертвам
домашнего насилия в Европе действует Европейская сеть (WAVE), которая
была создана во время подготовки к Четвертой всемирной конференции по
делам женщин в Пекине (1995 г.). В настоящее время в 44 странах действуют
более 90 организаций–представительниц Сети. Целью Сети также является
содействие реализации прав женщин и детей и, в частности, предотвращение
насилия в отношении женщин и детей. WAVE полностью поддерживает цели
ООН, касающиеся ликвидации всех форм насилия в отношении женщин и
детей в общественной и частной жизни в соответствии с Венской
декларацией, Декларацией по искоренению насилия в отношении женщин,
Пекинской Платформой Действий и других документов.
В России координационным центром для WAVE является
Национальный центр по предотвращению насилия «АННА», который на
сегодняшний день объединяет более ста общественных и государственных
организаций из России и стран бывшего СССР. В последнее время заметно
усилилась сетевая работа в регионах, например, создана Коалиция кризисных
центров Урало–Сибирского округа «Вместе мы – сила», в которую входит 24
организации, как общественные, и государственные организации; новые
государственные центры открываются в различных городах – Челябинске,
Сургуте, Кургане, Тарко–Сале и Нижневартовске. В Ростове–на–Дону
создана Южная сеть по противодействию насилию, объединяющая 14
некоммерческих общественных организаций Южного Федерального округа:
Дагестана и Кабардино–Балкарии, Ростовской области, Краснодарского и
Ставропольского краев. Инициатива к объединению принадлежала
Региональному ресурсному центру по профилактике насилия г. Ростова–на–
Дону, ставшему лидером сети.
В 2008 году Независимым социальным женским центром (НСЖЦ)
Пскова была проведена работа по созданию областной сети. Там были
созданы три сетевых центра, охватывающих по 8 районов области каждый,
задача которых – помочь женщинам и детям, оказавшимся в кризисной
ситуации, подвергающимся насилию в семье. НСЖЦ оказал помощь как в
подготовке специалистов, так и в оснащении данных центров компьютерной
техникой для организации рабочих мест.
3. Одним из важнейших инструментов, предлагаемых Стамбульской
Конвенцией является обеспечение жертвам насилия на государственном
уровне средств правовой защиты в гражданских и уголовных делах, оказание
им помощи в подаче индивидуальных или коллективных жалоб, защита
детей–свидетелей (ст. 29 – 47). Конвенция предлагает широкий спектр
гражданско–правовых средств защиты, которые позволяют жертвам насилия
добиться справедливости и компенсации – не только в первую очередь от
преступника, но и от государственных властей, если они не выполняют своих
обязательств по превентивным и защитным мерам. Так, Конвенция
предусматривает, что жертвы домашнего насилия имеют право на подачу
гражданского иска, получение компенсации причиненного вреда из
361
государственных фондов или со стороны правонарушителя; использование в
качестве средства, обеспечивающего безопасность жертвы и иных членов
семьи, заключения правонарушителя под стражу, ограничение права
посещения детей; аннулирование принудительных браков.
Кроме того, Конвенция предусматривает введение уголовной
ответственности за ряд деяний. Этот тип гармонизации национального
законодательства направлен на усиление борьбы с преступностью на
национальном и международном уровнях, по нескольким причинам. Часто
национальные меры по борьбе с насилием в отношении женщин и насилия в
семье не применяются на систематической основе или остаются
незавершенными из–за пробелов в законодательстве. Основная цель
предложенных уголовно–правовых мер направлена на обуздание насилия в
отношении женщин и насилия в семье, которые до сих пор, к сожалению,
широкое распространены в Европе и за ее пределами361.
Конвенция указывает на необходимость введения уголовной (или
административной)
ответственности
за
психологическое
насилие,
приставание и запугивание (stalking), физическое насилие, сексуальное
насилие, включая изнасилование, принудительный брак, калечащие операции
на женских половых органах, принудительный аборт или принудительную
стерилизацию,
сексуальные
домогательства,
пособничество,
подстрекательство и покушение на такие преступления.
Конвенция предусматривает, что совершение преступления во имя так
называемой «защиты чести семьи» не может служить оправдывающим или
смягчающим вину обстоятельством, которое основано на утверждении, что
поведение потерпевшей привело к нарушению культурных, религиозных,
социальных или традиционных норм и обычаев362.
Конвенция также предусматривает введение (если они уже не являются
частью состава преступления по национальному законодательству) в
качестве отягчающих следующие обстоятельства:
– совершение преступления в отношении бывшего или нынешнего
супруга или партнера, который согласно национальному законодательству
является членом семьи или сожителем;
– совершение преступления неоднократно;
361
Эта Конвенция не охватывает деяния, которые уже были предметом других конвенций Совета Европы, в
частности Конвенции о борьбе с торговлей людьми (СДСЕ № 197) и Конвенции о защите детей от
сексуальной эксплуатации и надругательств сексуального характера (СДСЕ № 201).
362
Особый вид убийства в качестве формы домашнего насилия представляет собой «убийство во имя чести
семьи», которое, например, в Германии практикуется в основном в турецких семьях. По данным
Федерального ведомства уголовной полиции Германии 2006 г., за последние 10 лет таким образом были
квалифицированы 48 случаев убийства, почти 80% подобных преступлений совершается турками.
Специалисты указывают также, что иногда семья вынуждает женщину совершить самоубийство, а иногда
женщину вывозят за границу и там с ней расправляются. Разница между убийством «во имя чести семьи» и
иными видами убийства, например из ревности, заключается в том, что убийство из ревности совершается в
состоянии аффекта, а «во имя чести» тщательно планируется. Кроме того «убийство во имя чести семьи»,
как правило, совершают мужчины, состоящие с жертвой в кровном родстве (брат, отец, дядя). См.:
Домашнее насилие по законодательству зарубежных стран: ответственность и превенция.
362
–
совершение преступления в отношении лица, являющегося
уязвимым в конкретных обстоятельствах;
– совершение преступления против ребенка или в его присутствии;
– совершение преступления двумя или более лицами, действующими
вместе;
– высокий уровень насилия, который предшествовал преступлению,
или преступление было сопряжено с насилием;
– совершение преступления с применением или угрозой применения
оружия;
– причинение серьезного физического или психологического вреда
потерпевшему;
– осуждение ранее за преступления аналогичного характера.
Конвенция требует применения в отношении лиц, совершивших
названные преступления, с учетом их серьезности эффективных,
соразмерных и сдерживающих санкций, в том числе наказания, связанные с
лишением свободы, которые могут повлечь за собой экстрадицию, а также
иные меры, такие как контроль или надзор за осужденным; лишение
родительских прав, если любым другим способом наилучшие интересы и
безопасность ребенка не могут быть гарантированы.
Анализ зарубежного законодательства, показывает, что в последние
годы уголовные кодексы были дополнены уголовно–правовыми запретами
психологического и экономического насилия (США, Великобритания,
Канада, Франция, Польша); приставание и запугивание (stalking) в настоящее
время также во многих странах преследуется в уголовном порядке (США,
Великобритания, Канада, Польша), как и калечащие операции на женских
половых органах (Великобритания, США, Канада).
В России проблема семейного насилия, насилия в отношении женщин
и детей рассматривается как нарушение прав человека, требующее
вмешательства государства. Насилие в отношении женщин является
уголовно наказуемым деянием. Так, Уголовный кодекс РФ содержит нормы,
направленные на защиту от различных форм насилия, однако специальных
норм о защите от семейного (домашнего) насилия УК РФ не содержит. Более
того, санкции за совершенные акты насилия не соотносятся с фактом
родственных отношений преступника и жертвы (наказание одинаково),
одновременно уголовное законодательство в ряде случаев рассматривает в
качестве отягчающего обстоятельства преступные действия в отношении
зависимого лица363.
363
УК Российской Федерации. Раздел VII. Преступления против личности.
Гл. 16 «Преступления против жизни и здоровья»: ст. 105 «Убийство», ст. 106 «Убийство матерью
новорожденного ребенка», ст. 109 «Причинение смерти по неосторожности», ст. 110 «Доведение до
самоубийства», ст.111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью», ст. 112 «Умышленное
причинение средней тяжести вреда здоровью», ст. 115 «Умышленное причинение легкого вреда здоровью»,
ст. 116 «Побои», ст. 117 «Истязание», ст. 118 «Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности», ст.
119 «Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью», ст. 121 «Заражение венерической
болезнью», ст. 122 «Заражение ВИЧ-инфекцией», ст. 123 «Незаконное производство аборта», ст. 124
«Неоказание помощи больному», ст. 125 «Оставление в опасности».
363
УК РФ предусматривает уголовную ответственность за убийство, в том
числе за убийство лица, заведомо находящегося в беспомощном состоянии;
за доведение до самоубийства или до покушения на самоубийство путем
угроз, жесткого обращения или систематического унижения человеческого
достоинства; за умышленное причинение тяжкого и средней тяжести вреда
здоровью; за побои; за истязание. Особо выделены те же деяния,
совершенные в отношении беременной женщины, или несовершеннолетнего,
или лица, находящегося в беспомощном состоянии или в материальной
зависимости от виновного.
Повышены меры ответственности за умышленные преступления
против жизни, здоровья и половой неприкосновенности женщин и детей,
независимо от места совершения этих преступлений, наличия или отсутствия
родства между преступником и жертвой, а зависимое положение жертв
насилия является отягчающим обстоятельством. Уголовная ответственность
наступает также за заражение венерической болезнью или ВИЧ–инфекцией,
незаконное производство аборта, за оставление в опасности для жизни и
здоровья лица, лишенного возможности принять меры к самосохранению (по
малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности и т.д.).
УК РФ предусматривает наказание за похищение человека, незаконное
лишение свободы, незаконное помещение в психиатрический стационар,
клевету, оскорбление. Хотя УК РФ не содержит составов об ответственности
за калечащие операции на женских половых органах и за принудительную
стерилизацию, подобные действия могут преследоваться на основании ст.
111 УК РФ, предусматривающей ответственность за умышленное деяния,
причинившие тяжкий вред здоровью, в том числе за потерю какого–либо
органа или утрату органом его функций.
В УК РФ имеется специальная глава, содержащая квалифицирующие
признаки преступлений против половой неприкосновенности и половой
свободы личности и наказания за изнасилование, насильственные действия
сексуального характера с применением насилия или угрозой его применения
к потерпевшему (потерпевшей) либо с использованием беспомощного
состояния потерпевшего (потерпевшей), либо путем шантажа, угрозы
уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с
использованием материальной или иной зависимости; за половое сношение и
развратные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16летнего возраста.
Гл.17 «Преступления против свободы, чести и достоинства»: ст. 127 «Незаконное лишение свободы», ст.
128 «Незаконное помещение в психиатрический стационар»;
Гл.18 «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности: ст. 131
«Изнасилование»; ст. 132 «Насильственные действия сексуального характера»; ст. 133 «Понуждение к
действиям сексуального характера, ст. 134 «Половое сношение и иные действия сексуального характера с
лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста», ст. 135 «Развратные действия», ст. 156 «Неисполнение
обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего», ст. 157 «Злостное уклонение от уплаты средств на
содержание детей или нетрудоспособных родителей».
364
Вместе с тем, за ряд деяний, которые согласно Конвенции должны
подлежать уголовной ответственности и должны быть сформулированы в
отдельных составах, уголовная ответственность не предусмотрена. Это –
принудительный брак и убийство «во имя чести семьи», совершаемые, как
правило, в мусульманских общинах. Что касается наказания за
принудительный брак, то такая ответственность была введена в некоторых
европейских странах, например, в Великобритании в 2007 г. был принят
Закон о насильственных браках.
В УК РСФСР 1960 г. существовали сходные составы преступлений,
связанных с пережитками местных обычаев (ст. 233 «Принуждение женщины
к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак»; ст. 234
«Заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста»;
ст. 235 «Двоеженство или многоженство»), однако в УК РФ такие составы
не были включены. Семейный кодекс РФ также каких–либо санкций за
нарушение семейного законодательства и принуждение к браку не содержит.
В ряде стран–участницах СНГ такого рода законодательные запреты
продолжают действовать в настоящее время – в УК Азербайджана (ст. 176–1
«Принуждение женщины к вступлению в брак»), УК Таджикистана (ст. 168
«Выдача замуж девочки, не достигшей брачного возраста»), УК Киргизии
(ст. 155 «Принуждение женщины к вступлению в брак, похищение женщины
для вступления в брак или воспрепятствование вступлению в брак») и др.
Следует отметить, что в связи с усилением миграционных процессов, в ходе
которых в Россию прибывает большое число иностранных граждан из
среднеазиатских и иных государств, исповедующих ислам, возникает
настоятельное требование о возвращении подобных норм в российское
уголовное законодательство.
Помимо перечисленных выше уголовных преступлений ряд менее
тяжких деяний может преследоваться в административном порядке на
основании Кодекса РФ об административных правонарушениях. Это –
неисполнение родителями или иными законными представителями
несовершеннолетних обязанностей по содержанию и воспитанию
несовершеннолетних (ст. 5.35); оскорбление (ст. 5.61); дискриминация (ст.
5.62); вовлечение несовершеннолетнего в употребление пива и напитков,
изготавливаемых на его основе, спиртных напитков или одурманивающих
веществ (ст. 6.10); занятие проституцией (ст. 6.11); нарушение
законодательства Российской Федерации о защите детей от информации,
причиняющей вред их здоровью и (или) развитию (ст. 6.17); мелкое
хулиганство (ст. 20.1).
Аналогично УК РФ статья 4.3 КоАП РФ «Обстоятельства, отягчающие
административную
ответственность»
не
соотносит
совершенные
административные правонарушения с фактом родственных отношений
нарушителя и жертвы и, следовательно, не считает совершение
административного правонарушения в отношении члена семьи отягчающим
обстоятельством.
365
Возмещение имущественного ущерба и морального вреда,
причиненных административным правонарушением, производится в порядке
гражданского судопроизводства по правилам, закрепленным в Гл. 59
«Обязательства вследствие причинения вреда» Части второй ГК РФ.
Специального государственного фонда, предназначенного для выплаты
компенсации жертвам насилия в семье, в России не существует.
4. Одним из центральных в Конвенции является вопрос об уголовном
преследовании преступлений, процессуальных гарантиях и защитных мерах,
применяемых в отношении потерпевших (ст. 49 – 58). Помимо общих
обязательств сторон по обеспечению прав потерпевшего на всех этапах
расследования и судебного разбирательства уголовного дела Конвенция
возлагает на участников обязательство по наделению компетентных органов
правом издания чрезвычайных приказов запретительного характера, цель
которых состоит в предотвращении непосредственной опасности, вызванной
домашним насилием. Это так называемый охранный приказ, который
считается наиболее эффективным способом обеспечения безопасности
жертвы насилия в семье, поскольку направлен на достижение физического
расстояния между жертвой и преступником. Полномочиями вынесения
охранных приказов за рубежом наделены различные суды – это могут быть
суды общей юрисдикции, суды по семейным делам (США, Великобритания)
или специализированные суды по делам о семейном насилии (Канада,
Великобритания – пилотный проект).
Согласно такому приказу лицу, виновному в применении насилия,
запрещается в течение определенного времени проживать совместно с
потерпевшим, входить в жилище или вступать с ним в контакт.
Запретительные или охранные приказы должны издаваться без излишнего
для потерпевшего финансового или административного бремени,
незамедлительно на любой стадии расследования или судебного
разбирательства. Охранные приказы предоставляют жертвам насилия в семье
широкий спектр правовой защиты. Прежде всего, виновник жестокого
обращения должен прекратить преследование, угрозы, физическое насилие.
Охранный приказ запрещает ответчику вступать в любой контакт с
заявителем: по телефону, письмом, в виде подарков или личных визитов.
Приказ также может запретить ответчику приближаться к своей бывшей
жертве, посещать те места, где она работает или учится. Таким образом,
главная цель охранного приказа – это разъединение двух конфликтующих
сторон: предполагаемого обидчика и его возможной жертвы. Выдавая
охранный приказ, судья еще не решает по существу вопрос о виновности или
ответственности, но предписывает обеим сторонам определенный порядок
правомерного поведения на ближайшие месяцы.
На всех стадиях расследования и судебного разбирательства
государство должно обеспечить защиту прав и интересов потерпевших (а
также их семей), в том числе их особых потребностей в качестве свидетелей.
Государства обязаны установить на законодательном уровне или иным путем
366
информирование жертв преступления и членов их семей об освобождении
или побеге виновника насилия из мест лишения свободы; обеспечить
процессуальные права потерпевшего и особенно ребенка – участвовать в
процессе лично или через посредника, иметь переводчика, адвоката, давать
показания с помощью электронных средств связи, а также право на
бесплатную юридическую помощь (ст. 56, 57).
Срок давности в отношении таких преступлений, как сексуальное
насилие, включающее изнасилование; принудительный брак, калечащие
операции на женских половых органах; принудительный аборт и
принудительная стерилизация, должен продолжаться в течение такого
периода времени, который обеспечит эффективное возбуждение дела после
достижения жертвой совершеннолетия.
Международные исследования национальных законодательств,
проведенные в последние годы, свидетельствуют о наличии пробелов в
отношении защиты женщин и насилия в семье, однако многое за рубежом
уже было сделано еще до открытия Конвенции для подписания. Например,
процедура издания охранных приказов широко распространена в
законодательстве стран, как принадлежащих к семье общего права (США,
Великобритании, Австралии, Канаде и др.), так и в континентальной Европе
– во Франции, Польше, Словении, Хорватии, Молдавии, Белоруссии и др.
государствах.
К сожалению, такая процедура российским законодательством не
предусмотрена, однако включение подобных норм могло бы способствовать
«приведению в чувство» многих правонарушителей.
Что же касается уголовно-процессуального законодательства
Российской Федерации, то оно (ст. 20 УПК РФ) предусматривает, что в
зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное
преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном,
частно-публичном и частном порядке. Уголовное преследование от имени
государства по уголовным делам публичного и частно-публичного
обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель.
Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных гл. 16, 17 и 18 УК
РФ, за определенным исключением, считаются уголовными делами
публичного обвинения. Российский закон относит не все такие преступления
к уголовным делам публичного обвинения. Так, например, уголовные дела о
преступлениях, предусмотренных ч.1 ст. 115 «Умышленное причинение
легкого вреда здоровью», ч. 1ст. 116 «Побои» УК РФ, считаются уголовными
делами частного обвинения. Они возбуждаются не иначе как по заявлению
потерпевшего, его законного представителя (за исключением случаев, если
данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может
защищать свои права и законные интересы), и подлежат прекращению в
связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается
до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.
367
Уголовные дела частно–публичного обвинения возбуждаются не иначе
как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но
прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не
подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ
«Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон». Данная
статья гласит, что суд, а также следователь с согласия руководителя
следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на
основании заявления потерпевшего или его законного представителя
прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или
обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в
случаях, предусмотренных статьей 76 УК РФ, если это лицо примирилось с
потерпевшим и загладило причиненный ему вред. К уголовным делам
частно–публичного обвинения относятся уголовные дела о преступлениях,
предусмотренных частью первой ст. 131 «Изнасилование», частью первой ст.
132 «Насильственные действия сексуального характера».
Таким образом, установленный в УПК РФ порядок прекращения
уголовного дела в связи с примирением сторон в отношении преступления
небольшой или средней тяжести не соответствует требованиям Конвенции,
согласно которой уголовное преследование и судебное разбирательство не
должно быть прекращено в случае отказа жертвы от заявления или жалобы,
когда речь идет о таких преступлениях как физическое насилие; сексуальное
насилие; включающее изнасилование; принудительный брак, калечащие
операции на женских половых органах; принудительный аборт и
принудительная стерилизация, (ст. 55).
Еще один важный вопрос, затронутый в Конвенции (ст. 59 – 61),
посвящен миграции и предоставлению статуса беженца женщинам,
подвергшихся преследованию по гендерному признаку, которое должно
рассматриваться как форма преследования в значении ст. 1, A (2) Конвенции
1951 года о статусе беженцев и как форма причинения серьезного ущерба,
вызывающая
необходимость
дополнительной/субсидиарной
защиты.
Женщины–мигранты, включая нелегально трудящихся женщин и женщин,
ищущих убежища, образуют две категории женщин, наиболее уязвимых к
гендерному насилию. Несмотря на различия в их правовом статусе обе
группы сталкиваются, с одной стороны, с повышенным риском
возникновения насилия, и, с другой стороны, с аналогичными трудностями и
структурными барьерами в преодолении насилия.
Согласно Стамбульской Конвенции стороны должны обеспечить
жертве домашнего насилия, чей статус пребывания зависит от супруга или
партнера, в случае расторжения брака или фактических брачных отношений,
в случае особо трудных обстоятельств, предоставление по ее заявлению
разрешения на пребывание без учета продолжительности брака или
отношений. Условия, относящиеся к предоставлению и сроку независимого
разрешения на пребывание, устанавливаются на основании национального
права. Стороны принимают необходимые законодательные или иные меры
368
для приостановления процедуры высылки, начатые в связи со статусом
пребывания, зависящим от супруга или партнера, как это признано на
основании внутреннего права, для обеспечения им возможности обратиться
за получением независимого разрешения на пребывание.
Конвенция вводит ряд обязательств, направленных на внедрение
гендерного понимание насилия в отношении женщин-мигрантов и женщин,
ищущих убежища. Например, предусматривает возможность предоставления
женщинам-мигрантам, ставшим жертвами гендерного насилия, независимого
статуса проживания. Кроме того, Конвенция устанавливает обязательство
признать гендерное насилие в отношении женщин в качестве одной из форм
преследования и содержит обязательство обеспечить при определении
статуса беженца учет гендерных аспектов. Кроме того, Конвенция
устанавливает обязанность государства учитывать гендерные аспекты при
процедуре предоставления убежища, и наконец, она содержит положения,
касающиеся соблюдения принципа невысылки женщин, ставших жертвами
насилия.
Законодательство большинства государств–членов Совета Европы
требует, чтобы супруги или партнеры для получения автономного статуса
проживания находились в браке или в гражданских отношениях сроком от
одного года до трех лет, что в результате приводит к тому, что многие
жертвы, пребывание которых в стране зависит от взаимоотношений с
преступником, вынуждены терпеть жестокое обращение и насилие в течение
длительного периода времени. В настоящее время предписания,
защищающие женщин-мигрантов, приняты в Германии, Швейцарии и ряде
др. государств. Изменения в международных стандартах прав человека
привели к тому, что все большее число государств–членов Совета Европы
признают некоторые формы насилия в отношении женщин в качестве одной
из форм гендерного преследования по смыслу статьи 1 (2) Конвенции 1951 г.,
касающейся статуса беженцев. Нет никаких сомнений, что изнасилование и
другие формы гендерного насилия, например, связанные с приданым,
серьезное насилие в семье или торговля людьми являются преступными
деяниями, независимо от того, кем они совершены. Иными словами,
государство, присоединяющееся к Конвенции, должно признать, что
гендерное насилие может означать преследование и вести к предоставлению
статуса беженца. Российское миграционное законодательство таких
исключений, как и каких–либо специальных положений по предоставлению
особых прав женщинами–мигрантам, не предусматривает.
Вывод: подробный анализ положений Стамбульской конвенции, а
также российского и зарубежного законодательства в области защиты
женщин от семейного насилия, дает возможность сделать вывод о
настоятельной необходимости ратификации настоящей Конвенции.
Присоединение к Конвенции является важным условием будущего развития
российского законодательства в области защиты прав и безопасности как
369
женщин и девочек (лиц наиболее уязвимых в физическом отношении), так и
других членов семьи.
Как известно, проблема насилия в семье в России является
злободневной и давно привлекает к себе внимание. В России пока нет
отдельного закона о предотвращении домашнего насилия. Два
международных документа, действующих на территории РФ — Всеобщая
декларация прав человека и Конвенция о ликвидации всех форм
дискриминации в отношении женщин, — имеют декларативный характер.
Российское государство не имеет права вмешиваться в частную жизнь до
факта совершения насилия на этапе его предотвращения. Хотя Уголовный
кодекс РФ устанавливает ответственность за умышленные преступления
против жизни, здоровья и половой неприкосновенности граждан, его
положения направлены не на предупреждение семейного насилия, а на
ликвидацию последствий случившегося и начинают действовать после факта
совершения преступления.
Российское законодательство не предусматривает уголовной
ответственности за принудительный брак несовершеннолетних; калечащие
операции на половых органах женщин и детей; сексуальные домогательства,
приставание и запугивание; санкции за совершенные акты насилия не
соотносятся с фактом родственных отношений преступника и жертвы и т.д.
Отсутствует законодательный механизм издания чрезвычайных приказов
запретительного характера (охранных приказов), направленных на
предотвращение непосредственной опасности, вызванной домашним
насилием.
Присоединение к Стамбульской конвенции позволит, наконец, принять
в России полноценное законодательство о борьбе с домашним насилием,
вопрос о необходимости принятия которого в последние годы неоднократно
поднимался. В 2012 г. в Общественной палате прошли слушания по вопросу
федерального закона «О предупреждении и профилактике насилия в семье».
Как отмечается на сайте Общественной палаты, «домашнее насилие является
одним из самых распространенных и грубейших нарушений прав и свобод
человека. В Российской Федерации 40% всех тяжких насильственных
преступлений совершается в семье. Ежегодно более десяти тысяч женщин
погибают от рук мужей или других близких. По официальной статистике
МВД, в России 26 тысяч детей ежегодно становятся жертвами преступных
посягательств со стороны родителей. Еще две тысячи детей и подростков,
спасаясь от жестокого обращения в семье, кончают жизнь самоубийством,
десятки тысяч убегают из дома»364.
В ходе обсуждений этого вопроса на общественных слушаниях было
предложено несколько моделей закона. Одна из них предполагает внесение
поправок в основные кодексы Российской Федерации для регламентации
процедур привлечения к ответственности виновного лица, защите
364
http://www.oprf.ru/press/news/2013/newsitem/20553
370
потерпевшего и свидетелей. Другой вариант предлагает определить порядок
производства и рассмотрения заявлений о насилии в семье в самом законе.
Третья модель предполагает не только принятие специального закона, но и
создание отдельного органа для рассмотрения заявлений о насилии в семье и
для применения мер по защите потерпевших и свидетелей. Предполагалось,
что законопроект «О предупреждении и профилактике насилия в семье»
будет направлен в Госдуму до конца весенней сессии. Документ
предусматривает создание в стране системы учета жертв домашнего насилия,
а также развитие сети кризисных центров (См. Приложение № 1).
СОДРУЖЕСТВО НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ
Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей
государств – участников Содружества Независимых Государств
Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей
государств – участников Содружества Независимых Государств,
подписанная в г. Кишиневе 14 ноября 2008 г. (далее – Конвенция 2008 г.),
направлена на регулирование статуса трудящихся-мигрантов государств –
участников Содружества Независимых Государств и членов их семей, а
также на создание условий для обеспечение равного обращения в отношении
трудящихся-мигрантов, членов их семей и граждан принимающего
государства в той мере, как это регламентируется ее законодательством и
международными обязательствами.
Конвенция 2008 г. вступила в силу 21 февраля 2010 г. для Беларуси,
Казахстана и Киргизии, 15 июля 2010 г. – для Армении, 25 декабря 2010 г. –
для Азербайджана, 1 марта 2012 г. – для Украины. На сегодняшний день
данная Конвенция не действует в Российской Федерации, Таджикистане и
Узбекистане.
Конвенция 2008 г. распространяется на всех трудящихся-мигрантов и
членов их семей, находящихся на территории принимающего государствачлена СНГ. При этом круг членов семьи трудящегося-мигранта
устанавливается в соответствии с законодательством принимающего
государства (в Конвенции 2008 г. напрямую упоминаются только лицо,
состоящее в браке с трудящимся-мигрантом, и находящиеся на его
иждивении дети). Это позволит в определенной степени регулировать
численность лиц, на которых будут распространяться положения Конвенции
2008 г. Кроме того, действие данной Конвенции не распространяется на ряд
категорий иностранных граждан, в том числе моряков, лиц,
ходатайствующих о предоставлении им статуса беженца или убежища на
территории принимающей Стороны и получивших его, священнослужителей,
занимающихся
религиозной
деятельностью
в
официально
зарегистрированных религиозных организациях, лиц, приезжающих в целях
обучения (ст. 3).
371
Понятийный аппарат, установленный в Конвенции 2008 г., применяется
исключительно для целей Конвенции, вместе с тем многие термины
содержат прямые или косвенные отсылки к национальному законодательству
принимающего
государства
(например,
понятия
«работодатель
(наниматель)», «член семьи трудящегося-мигранта», «условия труда»,
«охрана труда»).
Понятия «трудящийся-мигрант», «приграничный трудящийся», «сторона
постоянного проживания» определяются через категорию постоянного
проживания, которая в тексте не определяется. Среди государств СНГ
распространен юридический подход к определению постоянного
проживания,
предполагающий
юридическое
подтверждение
соответствующего факта. Так, в Российской Федерации постоянное
проживание по определенному адресу гражданина подтверждается наличием
регистрации по месту жительства, статус постоянно проживающего
иностранного гражданина предоставляется лицам, имеющим вид на
жительство.
Лицо признается «приграничным трудящимся» при условии, если оно
сохраняет свое постоянное местожительство на приграничной территории,
куда возвращается каждый день или по крайней мере не реже одного раза в
неделю. Вместе с тем отсутствует организационно-правовой механизм
подтверждения возврата лица в постоянное местожительства, в ст. 14
Конвенции 2008 г. содержится отсылочная норма, в соответствии с которой
вопросы
упрощенного
порядка
трудоустройства
и
пересечения
государственной границы для приграничных трудящихся решаются на
основе двусторонних международных договоров. В целом специальное
правовое регулирование правового положения приграничных трудящихся в
Конвенции 2008 г. не предусмотрено, отмечается лишь, что такие лица
пользуются правами, предусмотренными данной Конвенцией. Следует
подчеркнуть, что норма ст. 14 диспозитивна: соответствующие права не
должны, а могут предоставляться приграничным служащим в соответствии с
пребыванием и осуществлением оплачиваемой деятельности в принимающем
государстве. Данное положение позволяет принимающему государству
самостоятельно определять конкретный круг лиц – приграничных
трудящихся, которым будет предоставлен объем прав и свобод,
предусмотренных Конвенцией 2008 г.
В понятии «трудящийся-мигрант», данном в Конвенции 2008 г., не ясно,
что именно понимается под «оплачиваемой трудовой деятельностью»; не
уточнено,
распространяется
ли
действие
Конвенции
на
лиц,
осуществляющих трудовую деятельность в соответствии с гражданскоправовыми договорами. Апеллирование к аналогичным понятиям,
закрепленным в других международных актах, в данном случае невозможно,
поскольку установленный в ст. 1 Конвенции 2008 г. понятийный аппарат
применяется только для целей данной Конвенции. Учитывая, что в ст. 1 в
качестве субъекта, предоставляющего работу трудящимся-мигрантам,
372
упоминается как работодатель, так и наниматель, можно сделать вывод, что
трудовая
деятельность
предполагает
не
только
деятельность,
осуществляемую на основе трудовых, но и гражданско-правовых договоров.
Как уже отмечалось, четкий круг лиц, относящихся к членам семьи
трудящегося-мигранта,
определяется
на
основе
законодательства
принимающей страны. Аналогичный поход использован, например, в
Декларации о согласованной миграционной политике государств –
участников Содружества Независимых Государств, принятой 5 октября
2007 г., в Соглашении от 15 апреля 1994 г. «О сотрудничестве в области
трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов»365.
Следует отметить, что в российском законодательстве определение
«члены семьи» в различных нормативных правовых актах раскрывается
неодинаково. Так, в Семейном кодексе Российской Федерации (ст. 2)
указано, что членами семьи являются супруги, родители, дети (усыновители,
усыновленные), а также иные родственники и лица – в случаях и в пределах,
предусмотренных семейным законодательством. Жилищный кодекс
Российской Федерации (ст. 31) к членам семьи собственника жилого
помещения относит проживающих совместно с данным собственником в
принадлежащем ему жилом помещении его супруга, а также детей и
родителей; другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в
исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами
семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов
своей семьи. В Федеральном законе от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ
«О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую
Федерацию»366 в качестве членов семьи иностранного гражданина
упоминаются
супруг
(супруги),
несовершеннолетние
дети,
нетрудоспособные
совершеннолетние
дети.
Расширенный
подход
использован
при
определении
членов
семьи
иностранного
высококвалифицированного специалиста в Федеральном законе от 25 июля
2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в
Российской
Федерации»367:
членами
семьи
иностранного
высококвалифицированного специалиста признаются его супруг (супруга),
дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе
приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки. В соответствии с
постановлением Правительства Российской Федерации от 9 февраля 2007 г.
№ 91368 к членам семьи иностранного гражданина относятся супруг
(супруга), родители (усыновители) и дети (усыновленные) иностранного
гражданина, совместно проживающие с ним на территории субъекта
Российской Федерации, в котором ему выдано разрешение на временное
365
Бюллетень международных договоров. 1997. № 2.
СЗ РФ. 1996. № 34. Ст. 4029.
367
СЗ РФ. 2007. № 8. Ст. 1010.
368
Постановление Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. № 91 «О порядке определения среднемесячного
дохода иностранного гражданина или лица без гражданства и среднемесячного среднедушевого дохода
члена семьи иностранного гражданина или лица без гражданства» // СЗ РФ. 2007. № 8. Ст. 1010.
366
373
проживание. Тем не менее в данном случае речь идет уже о фактическом
проживании.
Значительная часть прав и свобод, предоставляемых Конвенцией 2008 г.,
уже предусмотрена международными актами, ратифицированными
Российской Федерацией. Например, это Конвенция о защите прав человека и
основных свобод, заключенная в г. Риме 4 ноября 1950 г.369, Международный
пакт от 16 декабря 1966 г. «Об экономических, социальных и культурных
правах»370, Международный пакт от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и
политических правах»371, Конвенция Содружества Независимых Государств о
правах и основных свободах человека (заключена в г. Минске 26 мая
1995 г.)372 и др.
Большинство из предусмотренных Конвенцией 2008 г. прав напрямую
закрепляется в Конституции Российской Федерации (иногда имеются
текстуальные несовпадения, тем не менее содержательно они согласуются).
Так, право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность установлено
ст. 20 и 22 Конституции Российской Федерации; принцип равенства перед
законом и судом наравне с гражданами принимающей стороны отражен в
ст. 19 Конституции Российской Федерации; право на неприкосновенность
частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго
имени – в ч. 1 ст. 23; право на тайну переписки и других форм связи – в ч. 2
ст. 23; право частной собственности – в ст. 35 и 36; неприкосновенность
жилища гарантируется ст. 25; в ст. 44 каждому гарантируется право на
доступ к культурным ценностям, участие в культурной жизни и пользование
учреждениями культуры; право каждого на образование установлено ст. 43;
право на социальное обеспечение (социальное страхование) следует из ст. 7 и
ст. 39; свобода слова гарантирована ст. 29, свобода вероисповедания – ст. 28;
право на объединение (в Конвенции 2008 г. – на создание ассоциаций и
общественных организаций) закреплено в ст. 30, при этом Федеральным
законом от 12 января 1996 г. «О профессиональных союзах, их правах и
гарантиях деятельности» установлено, что иностранные граждане и лица без
гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, могут
состоять в российских профсоюзах, за исключением случаев, установленных
федеральными законами или международными договорами Российской
Федерации; право на безвозмездное получение информации о порядке
реализации прав и свобод, условий пребывания и осуществления трудовой
деятельности, иных прав и свобод следует из ст. 25 Конституции Российской
Федерации; право на получение безвозмездной медицинской скорой помощи
и иной медицинской помощи предоставлено на основании ст. 19
Федерального закона «Об обязательном медицинской страховании в
Российской Федерации» и постановления Правительства Российской
369
СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12.
371
Ведомости ВС СССР. 1976. № 17. Ст. 291.
372
СЗ РФ. 1999. № 13. Ст. 1489.
370
374
Федерации от 6 марта 2013 г. № 186 «Об утверждении Правил оказания
медицинской помощи иностранным гражданам на территории Российской
Федерации». В соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации
признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина
являются обязанностью государства. Государственная защита прав и свобод
человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется (ст. 45).
В статье 46 устанавливается гарантия судебной защиты прав и свобод,
возможность обжалования решений и действий (бездействия) органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и должностных лиц.
Следует отметить, что в ст. 7 Конвенции 2008 г. при перечислении прав,
которыми трудящиеся-мигранты и члены их семей могут пользоваться
наравне с гражданами принимающего государства, допущена неточность:
указано, что использование соответствующих прав осуществляется «в
соответствии с международными договорами и законодательством
принимающей Стороны». При этом не установлено, что речь идет о
международных договорах, участницей которых является принимающая
Сторона, что может привести в дальнейшем к проблемам толкования
соответствующих норм и противоречиям.
Многие нормы Конвенции 2008 г. не изменяют правил,
предусмотренных национальным законодательством Российской Федерации,
и действующих в отношении трудящихся-мигрантов. В частности,
законодательством принимающей стороны и ее международными
договорами устанавливаются следующие предусмотренные Конвенцией
2008 г. права:
– право въезда, пребывания, перемещения и выезда на территории
принимающей стороны (ст. 5);
– правила ввоза и вывоза личного имущества, а также предметов,
предназначенных для трудовой деятельности (ст. 9);
– право перевода и перевоза денежных средств, полученных в качестве
оплаты трудовой деятельности в валюте принимающей стороны и в
иностранной валюте (ст. 10);
– основные права (ст. 7);
– запрет на выдворение, депортацию и реадмиссию из принимающего
государства иначе, как по основаниям, предусмотренным международными
договорами и законодательством этого государства (ст. 12) и др.
Несмотря на то что принятие Конвенции 2008 г. направлено на создание
условий для обеспечение равного обращения в отношении трудящихсямигрантов, членов их семей и граждан принимающего государства в той
мере, как это регламентируется ее законодательством и международными
обязательствами, каждое государство может устанавливать для трудящихсямигрантов ограничения в отношении категорий работ по найму, рода занятий
или деятельности; доступа к оплачиваемой трудовой деятельности в целях
375
осуществления защиты национального рынка труда и обеспечения
приоритетного права своих граждан на занятие вакантных мест (ст. 4).
В Конвенции 2008 г. установлен перечень прав трудящихся-мигрантов,
который должен быть предоставлен наравне с гражданами страны
пребывания (ст. 6), к которым отнесены права:
– на безопасные условия труда (Конституцией Российской Федерации в
ст. 37 закреплено право каждого на труд в условиях, отвечающих
требованиям безопасности);
– равное вознаграждение за равнозначную работу, включая получение
доплат и компенсаций для лиц, имеющих на них право (ратифицированная
Российской Федерацией Конвенция Содружества Независимых Государств о
правах и основных свободах человека, заключенная в г. Минске 26 мая
1995 г., уже содержит аналогичную норму);
– пользование жильем на возмездной основе (ст. 40 Конституции
Российской Федерации право на жилище распространяется на любое лицо);
– социальное обеспечение (социальное страхование), кроме
пенсионного, в соответствии с законодательством принимающей Стороны;
– обязательное социальное страхование от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний в соответствии с
законодательством
принимающей
Стороны,
возмещение
вреда,
причиненного жизни и здоровью в результате несчастного случая на
производстве или профессионального заболевания (в соответствии с п. 2 ст. 5
Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний» его действие распространяется на
иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено
федеральными законами или международными договорами Российской
Федерации);
– доступ к другой оплачиваемой трудовой деятельности в случае потери
работы по не зависящим от трудящегося-мигранта обстоятельствам, с учетом
ограничений, предусмотренных ст. 4 настоящей Конвенции (действует
порядок, предусмотренный ст. 13.1 Федерального закона «О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации»).
Вместе с тем реализация указанных норм обусловливает наличие
некоторых проблем, связанных с необходимостью корректировки
российского законодательства в части регулирования правового статуса
иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществляющих в Российской
Федерации трудовую деятельность (помимо того, что очевидна сложность их
практической
реализации). Основные трудности
связываются
с
предоставлением права на социальное обеспечение (социальное страхование)
трудящимся-мигрантам наравне с гражданами Российской Федерации (ст. 6
Конвенции 2008 г.).
Непосредственно в тексте Конвенции 2008 г. содержание понятия
«социальное обеспечение (социальное страхование)» не раскрывается.
376
Учитывая, что данное право реализуется в соответствии с законодательством
принимающей стороны, можно предположить, что соответствующее понятие
(равно как и конкретный перечень мер социального обеспечения) также
будет определяться на основе норм национального законодательства
принимающего государства.
Иногда права в сфере социального обеспечения и социальной защиты
предоставляются иностранным гражданам наравне с гражданами Российской
Федерации. Так, Федеральный закон от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ
«О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» 373
устанавливает, что иностранные граждане, лица без гражданства пользуются
теми же правами в сфере социального обслуживания, что и граждане
Российской Федерации, если иное не установлено законодательством
Российской Федерации.
Иностранные граждане и лица без гражданства могут выступать
участниками обязательного социального страхования (ст. 6 Федерального
закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального
страхования»374). Следует подчеркнуть, что иностранные граждане и лица без
гражданства, осуществляющие трудовую деятельность на основе трудовых
договоров, подлежат обязательному страхованию, однако выплата таких
пособий иностранным гражданам и лицам без гражданства, с которыми у
организации
заключены
гражданско-правовые
договоры,
будет
осуществляться лишь при условии, что договором предусмотрена
обязанность по уплате взносов на данный вид социального страхования
(статья 5, 8 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании
от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
Тем не менее в сфере социального обеспечения предоставляются в
основном права иностранным гражданам и лицам без гражданства, временно
или постоянно проживающим в Российской Федерации.
В частности, социальное обслуживание по общему правилу
предоставляется только постоянно проживающим иностранным гражданам.
Как отмечается в ст. 7 Федерального закона от 10 декабря 1995 г. № 195-ФЗ
«Об основах социального обслуживания населения в Российской
Федерации»375, постоянно проживающие в Российской Федерации
иностранные граждане имеют равные с гражданами Российской Федерации
права на социальное обслуживание, если иное не установлено
международным договором Российской Федерации.
Государственные пособия гражданам, имеющим детей, в соответствии с
Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных
пособиях гражданам, имеющим детей»376 предоставляются двум категориям
иностранных граждан и лиц без гражданства:
373
СЗ РФ. 1995. № 32. Ст. 3198.
СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686.
375
СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4872.
376
СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.
374
377
– постоянно проживающим на территории Российской Федерации, а
также беженцам;
– временно проживающим на территории Российской Федерации и
подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством.
На временно пребывающих иностранных граждан указанные нормы не
распространяются.
Аналогичный подход использован и в Федеральном законе от 29 декабря
2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай
временной нетрудоспособности и в связи с материнством». Согласно ст. 2
обязательному социальному страхованию на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат только постоянно
или временно проживающие на территории Российской Федерации
иностранные граждане и лица без гражданства (как и граждане Российской
Федерации).
Из сказанного следует, что в законодательстве Российской Федерации
используется более узкий подход к предоставлению социальных прав
иностранным гражданам и лицам без гражданства, чем это предусмотрено
Конвенцией 2008 г., поскольку нередко из числа лиц, которым
предоставляются
соответствующие
права,
исключаются
временно
пребывающие на территории Российской Федерации иностранные граждане
и лица без гражданства. Следует подчеркнуть, что Федеральным законом от
24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд
Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской
Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»
не предусмотрено обложение страховыми взносами сумм выплат и иных
вознаграждений по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам,
в том числе по договорам авторского заказа в пользу иностранных граждан и
лиц без гражданства, временно пребывающих на территории Российской
Федерации, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами о
конкретных видах обязательного социального страхования377.
Имеются несогласованности и в регулировании прав на общее
образование и дополнительное образование, которые должны быть
предоставлены членам семей трудящихся-мигрантов наравне с гражданами
(ст. 13 Конвенции 2008 г.). Согласно ст. 78 Федерального закона от
29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»
иностранные граждане обладают равными с гражданами Российской
Федерации правами на получение дошкольного, начального общего,
основного общего и среднего общего образования, а также
377
С 1 января 2012 г. согласно п. 1 ст. 7 Федерального закон от 15 января 2001 г. № 167-ФЗ «Об
обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» иностранные граждане и лица без
гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов), временно пребывающие в России,
признаются застрахованными лицами. Норма распространяется на лиц, с которыми заключены трудовые
договоры на срок не менее шести месяцев или на неопределенный срок. Однако вопросы пенсионного
страхования не являются предметом регулирования Конвенции 2008 г.
378
профессионального обучения по программам профессиональной подготовки
по профессиям рабочих, должностям служащих в пределах освоения
образовательной
программы
среднего
общего
образования
на
общедоступной и бесплатной основе. Однако право на получение
дополнительного профессионального образования предоставляется за счет
бюджетных ассигнований федерального бюджета, бюджетов субъектов
Российской Федерации или местных бюджетов в соответствии с
международными договорами Российской Федерации, федеральными
законами или установленной Правительством Российской Федерации квотой
на образование иностранных граждан в Российской Федерации, а также за
счет средств физических лиц и юридических лиц в соответствии с
договорами об оказании платных образовательных услуг. Постановлением
Правительства Российской Федерации от 25 августа 2008 г. № 638 «О
сотрудничестве с зарубежными странами в области образования»
предусмотрено, что количество проживающих за рубежом иностранных
граждан и соотечественников, принимаемых на обучение за счет
ассигнований федерального бюджета в федеральные государственные
образовательные учреждения высшего и среднего профессионального
образования (независимо от сроков обучения, уровня и вида реализуемых
программ), не может превышать соответственно 10 тыс. человек.
Таким образом, исходя из содержания Конвенции, в дальнейшем
потребуется четкое установление круга субъектов - иностранных граждан и
лиц без гражданства, на которых будут распространяться специальные
правила регулирования трудовой деятельности.
В законодательстве Российской Федерации социальные права
предоставляются во многих случаях иностранным гражданам и лицам без
гражданства, постоянно и временно проживающим в Российской Федерации,
в то время как в Конвенции 2008 г. дифференциации в зависимости от
проживания или пребывания не проводится. В случае ратификации
Конвенции 2008 г. без изменений можно прогнозировать дополнительную
нагрузку на бюджет в связи с необходимостью обеспечения
соответствующих прав и временно пребывающим иностранным гражданам и
членам их семей.
Распоряжением Правительства Российской Федерации от 12 июня
2011 г. № 1597-р «О подписании Протокола о внесении изменений в
Конвенцию о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей
государств – участников Содружества Независимых Государств от 14 ноября
2008 г. и Соглашения о социальном обеспечении (социальном страховании)
трудящихся-мигрантов и членов их семей»378 одобрен проект Протокола о
внесении изменений в Конвенцию 2008 г. и проект Соглашения о
социальном обеспечении (социальном страховании) трудящихся-мигрантов и
членов их семей. Указанными проектами нивелированы наиболее
378
СЗ РФ. 2011. № 38. Ст. 6416.
379
существенные проблемы, которые могут возникнуть при реализации
Конвенции 2008 г.
Вывод: Конвенция 2008 г. может быть ратифицирована при условии
подписания проекта Протокола о внесении изменений в Конвенцию о
правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств участников Содружества Независимых Государств и проекта Соглашения о
социальном обеспечении (социальном страховании) трудящихся-мигрантов и
членов их семей (одобренных распоряжением Правительства Российской
Федерации от 12 июня 2011 г. № 1597-р).
380
ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ
Конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей
Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов
и членов их семей (далее – Конвенция 1990 г.) принята Резолюцией 45/158
Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1990 г., вступила в силу 1 июля
2003 г. По состоянию на 30 мая 3013 г. ее ратифицировали 47 государств 379;
подписали, но не ратифицировали 16 государств380. Россия не является
участницей данной Конвенции.
Конвенция является международным договором универсального
характера, посвященным правам конкретной группы населения,
нуждающейся в защите: трудящихся-мигрантов и членов их семей. Она
применяется ко всем трудящимся-мигрантам и членам их семей без какоголибо различия по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии или
убеждений, политических или иных взглядов, национального, этнического
или социального происхождения, гражданства, возраста, экономического,
имущественного, семейного и сословного положения или по любому
другому признаку. Всеобъемлющий характер регулирования Конвенцией
внешней трудовой миграции обеспечивается за счет включения в сферу ее
действия всего процесса миграции, начиная с подготовки к миграции,
отъезда, транзита, периода пребывания и занятия оплачиваемой трудовой
деятельностью в государстве работы по найму и заканчивая возвращением в
государство происхождения или обычного места проживания.
Основная цель принятия Конвенции – создание международноправового механизма защиты прав всех трудящихся-мигрантов и членов их
семей. До принятия указанной Конвенции отдельные положения,
регулирующие правовой статус трудящихся-мигрантов, содержались в
основном в документах, выработанных в рамках МОТ: в Конвенции о
трудящихся-мигрантах (№ 97), в Конвенции о злоупотреблениях в области
миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей
и обращения (№ 143), в Рекомендации о трудящихся-мигрантах (№ 86), в
Рекомендации о трудящихся-мигрантах (№ 151), в Конвенции о
принудительном или обязательном труде (№ 29), в Конвенции об
упразднении принудительного труда (№ 105) и других. Обобщив опыт
Международной организации труда, органов Организации Объединенных
Наций (в частности, Комиссии по правам человека и Комиссии социального
379
Это: Азербайджан, Албания, Алжир, Аргентина, Бангладеш, Белиз, Боливия (Многонациональное
государство), Босния и Герцеговина, Буркина-Фасо, Гайана, Гана, Гватемала, Гвинея, Гондурас, Египет,
Индонезия, Кабо-Верде, Колумбия, Кыргызстан, Лесото, Ливия, Мавритания, Мали, Марокко, Мексика,
Нигер, Нигерия, Никарагуа, Парагвай, Перу, Руанда, Сальвадор, Сейшельские Острова, Сенегал, СентВинсент и Гренадины, Сирийская Арабская Республика, Таджикистан, Тимор-Лешти, Турция, Уганда,
Уругвай, Филиппины, Чили, Шри-Ланка, Эквадор, Ямайка.
380
В их число входят: Бенин, Венесуэла (Боливарианская Республика), Габон, Гвинея-Бисау, Камбоджа,
Камерун, Коморские Острова, Конго, Либерия, Мозамбик, Палау, Сан-Томе и Принсипи, Сербия, СьерраЛеоне, Чад, Черногория.
381
развития), Продовольственной и сельскохозяйственной организации
Организации Объединенных Наций, Организации Объединенных Наций по
вопросам образования, науки и культуры, Всемирной организации
здравоохранения, с учетом практики, выработанной государствами на
региональной или двусторонней основе в отношении защиты прав
трудящихся-мигрантов и членов их семей, специально созданная рабочая
группа подготовила проект конвенции, которая была принята и открыта для
подписания, ратификации и присоединения 18 декабря 1990 г.
Конвенция 1990 г. направлена на то, чтобы способствовать уважению
прав человека трудящихся-мигрантов: к мигрантам следует относиться не
только как к работникам, но и как к личностям. Следует отметить, что в
основном страны, ратифицировавшие Конвенцию 1990 г., являются странами
происхождения мигрантов (как, например, Азербайджан, Таджикистан,
Мексика, др.). Для этих стран Конвенция является важным инструментом для
защиты своих граждан, живущих за рубежом. Вместе с тем многие страны –
участницы данной Конвенции являются также странами транзита и
назначения.
Что касается стран, которые являются крупными реципиентами
иностранной рабочей силы, то большинство из них не подписало и не
ратифицировало Конвенцию 1990 г., ссылаясь на то, что законодательство
этих стран уже в полной мере включает в себя обеспечение и защиту прав
трудящихся-мигрантов, исходя из интересов этих стран. Следовательно,
ратификация Конвенции в этих условиях не является необходимой мерой.
Большинство прав, предоставленных трудящимся-мигрантам, являются
фундаментальными гражданскими и политическими правами. При этом
значительная часть положений Конвенции 1990 г., по существу,
воспроизводит нормы Международного пакта о гражданских и политических
правах (1966 г.), поэтому данные права уже действуют в большинстве
государств мира, в том числе и в России.
В некоторых статьях Конвенции 1990 г. права излагаются в несколько
иной формулировке, чем в Международном пакте о гражданских и
политических правах. Это, например, относится к правам, связанным с
уведомлением консульских учреждений при аресте (ст. 16), и конкретным
положениям, касающимся нарушений миграционного законодательства и
уничтожения удостоверений личности (ст. 21), а также запрещения
коллективной высылки (ст. 22). Кроме того, в отношении трудящихсямигрантов непосредственно оговорено право на владение имуществом,
которое не содержится в Международном пакте о гражданских и
политических правах. Данные права также не входят в противоречие с
российским законодательством.
Что касается экономических, социальных и культурных прав, то
Конвенция 1990 г. также определяет их с учетом уже установленных прав
человека, учитывая при этом положение трудящихся-мигрантов. Так,
установлено, что трудящимся-мигрантам должна предоставляться как
382
минимум неотложная медицинская помощь, причем в той же мере, в какой
она предоставлялась бы гражданину (ст. 28), а дети трудящихся-мигрантов
имеют основное право доступа к образованию независимо от их
юридического статуса (ст. 30). Дополнительные права предусмотрены в
отношении трудящихся, имеющих надлежащие документы, а также таких
особых категорий трудящихся-мигрантов, как приграничные трудящиеся,
сезонные трудящиеся, трудящиеся, работа которых связана с переездами, и
трудящиеся на проекте.
Законодательство Российской Федерации в целом признает названные
в Конвенции 1990 г. права за каждым человеком, включая всех,
проживающих (пребывающих) на ее территории иностранных граждан или
лиц без гражданства.
Для целей ратификации Конвенции 1990 г. необходимо учитывать ряд
разногласий, которые имеются между ее положениями и российским
законодательством. Одной из проблем, которая может возникнуть, является
проблема соотношения используемого в ней категориально-понятийного
аппарата с теми законодательными определениями, которые существуют в
Российской Федерации.
Так, в п. 1 ст. 2 и в ст. 5 Международной конвенции о защите прав всех
трудящихся-мигрантов и членов их семей разъясняется термин «трудящийсямигрант» – это «лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось
оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или
она не является». При этом определение трудящегося-мигранта,
представленное в Конвенции, не ограничивает действие статуса такого лица
в государстве, гражданином которого он или она не является, и где будет
заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью, а
также процесс миграции никакими временными рамками. Более того,
определение охватывает мигрантов как с документами, так и без таковых.
Конвенция опирается на основополагающий принцип, по которому
всем мигрантам должна предоставляться защита определенного минимума их
прав. Конвенция признает, что легальные мигранты должны обладать
большим набором прав, чем нелегальные, однако в ней подчеркивается, что и
в отношении нелегальных мигрантов должны соблюдаться основные права
человека. При этом Конвенция, по существу, не делает значительных
различий между трудящимися-мигрантами, находящимися на законном
основании, и теми, кто в стране находится незаконно и осуществляет при
этом трудовую деятельность. Достаточно широкий объем прав,
предоставляемых трудящимся-мигрантам, налагает на государство
значительные финансовые обязательства, подчас сопоставимые с
финансовыми затратами государства на своих граждан, что вызывает
неоднозначную оценку со стороны правительств государств, а также самих
граждан.
Тем не менее за каждым государством – участником Конвенции
сохраняется полное и суверенное право устанавливать критерии допуска на
383
свою территорию трудящихся-мигрантов и членов их семей. При этом
Конвенция предлагает принять меры по выявлению и недопущению
незаконных или тайных переездов трудящихся-мигрантов и членов их семей,
в частности, путем:
– борьбы против вводящей в заблуждение информации, а также
подстрекательства людей к нелегальной миграции;
– применения санкций против лиц, групп или образований, которые
занимаются организацией, осуществлением или оказанием помощи в
организации нелегальной миграции, в том числе путем принятия мер к
нанимателям нелегальных мигрантов.
На сегодняшний день в законодательстве Российской Федерации,
затрагивающем вопросы статуса иностранных граждан, ни одно из
существующих определений в полной мере не соотносится с понятием
трудящегося-мигранта. Более того, в законодательстве Российской
Федерации вообще не определяются такие понятия, как «трудящийсямигрант», «работник-мигрант», широко используемые в международных
правовых актах.
В Концепции государственной миграционной политики на период до
2025 года, утвержденной Президентом Российской Федерации в 2012 году, и
которая также содержит определенный глоссарий, в том числе и в
исследуемой сфере, имеется определение понятия «трудовая миграция», под
которой понимается временная миграция с целью трудоустройства и
выполнения работ (оказания услуг). При этом под временной миграцией
понимается международная или внутренняя миграция, которая совершается
на определенный период времени без перемены постоянного места
жительства.
Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации», который на
сегодняшний день регулирует вопросы привлечения и использования
иностранной рабочей силы, содержит определения отдельных категорий
мигрантов (иностранный работник, высококвалифицированный специалист),
однако ни одно из них не исчерпывает понятия «трудящийся-мигрант».
Так, понятие «иностранный работник», предлагаемое в Федеральном
законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации», носит достаточно узкий характер – оно применяется только к
иностранным гражданам, временно пребывающим в Российской Федерации
и осуществляющим в установленном порядке трудовую деятельность. При
этом к временно пребывающим в Российской Федерации иностранным
гражданам относятся лица, прибывшие в Россию на основании визы или в
порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту,
но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное
проживание. Таким образом, иностранными работниками признаются только
легально находящиеся на территории Российской Федерации иностранные
384
граждане, и срок действия статуса иностранного работника строго ограничен
законом.
Признание иностранного гражданина высококвалифицированным
специалистом, согласно нормам того же Федерального закона, ограничено
определенными условиями, касающимися наличия опыта работы, навыков
или достижений в конкретной области деятельности, а также определенного
уровня заработной платы (вознаграждения), что делает это определение
также более узким по сравнению с определением понятия трудящегосямигранта, закрепленным в Конвенции.
Если
рассматривать
определение
трудящегося-мигранта
как
обобщающее по отношению ко всем категориям иностранных граждан,
осуществляющих трудовую деятельность в Российской Федерации, то также
обнаружится несогласованность понятийного аппарата, поскольку подход,
принятый в Российской Федерации, ориентирован исключительно на
легализованных (законно находящихся в Российской Федерации)
иностранных граждан. Что касается нелегально находящихся на территории
Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, в том
числе осуществляющих трудовую деятельность не в установленном порядке,
то они под понятие иностранного работника, равно как и под иные легальные
понятия, взаимоувязанные с каким-либо статусом иностранных граждан и
лиц без гражданства, не подпадают. В то же время, безусловно, незаконно
находящиеся на территории Российской Федерации иностранные граждане и
лица без гражданства пользуются всеми неотъемлемыми основными правами
человека, предоставленными Конституцией Российской Федерации и
федеральными законами.
Думается, что независимо от решения вопроса о целесообразности
ратификации Конвенции уместно было бы решить вопрос о включении
понятия «трудящийся-мигрант» в российское законодательство в качестве
родового по отношению ко всем категориям иностранных граждан, на
законных основаниях временно пребывающих или временно проживающих в
Российской Федерации и в установленном порядке осуществляющим
трудовую деятельность на ее территории. Это тем более актуально, что
данное понятие используется в ряде международных договоров с участием
Российской Федерации381. Однако наряду с этим целесообразно на
законодательном уровне закрепить более общие понятия: «миграция»,
«мигрант», «трудовая миграция», которые на сегодняшний день определены
только в документах концептуального характера.
381
Например, в Соглашении о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, заключенном в г.
Санкт-Петербурге 19 ноября 2010 г. (Россия ратифицировала Соглашение – см.: Федеральный закон от 11
июля 2011 г. № 186-ФЗ. Соглашение вступило в силу для России 1 января 2012 г. // СЗ РФ. 2012. № 5.
Ст. 546), понятие «трудящийся-мигрант» определяется как «лицо, являющееся гражданином государства
одной из Сторон, законно находящееся и на законном основании осуществляющее трудовую деятельность
на территории государства другой Стороны, гражданином которого оно не является и в котором постоянно
не проживает» (ст. 1).
385
Конвенция 1990 г. содержит понятие «члены семьи трудящегосямигранта», под которыми понимаются лица, состоящие в браке с
трудящимися-мигрантами или имеющие с ними родство, которое, согласно
действующим законам, соответствует браку, а также их дети, находящиеся на
иждивении, и другие иждивенцы, которые признаны членами их семей по
действующему законодательству. Анализ указанного понятия показывает,
что помимо увязки с понятием «трудящийся-мигрант», никаких проблем в
определении данной категории лиц для Российской Федерации не имеется, в
том числе и в силу отсылки, содержащейся в определении данного понятия, к
национальному законодательству.
Нельзя не обратить внимание на то, что Конвенция 1990 г.
устанавливает принцип единства семьи. В законодательстве Российской
Федерации этот принцип специально не закрепляется, однако его действие во
многих
случаях
подразумевается,
например,
в
отношении
высококвалифицированных специалистов, для которых устанавливаются
специальные нормы, определяющие статус и порядок осуществления
трудовой
деятельности
членов
семьи
высококвалифицированного
специалиста, а также в отношении иностранных граждан, получивших
разрешение на временное проживание в Российской Федерации в части
подтверждения достаточных средств в размерах, подтверждающих
возможность содержать себя и членов своей семьи, находящихся на его
иждивении, и на иностранных граждан, получающих вид на жительство, – в
части представления доказательств возможности содержать себя и членов
своей семьи в Российской Федерации в пределах прожиточного минимума,
не прибегая к помощи государства. Законодательно определен круг
родственников, которым может быть выдано разрешение на временное
проживание без учета квот. Существенным условием предоставления
разрешения на временное проживание без учета утвержденной
Правительством Российской Федерации квоты согласно ст. 6 Федерального
закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации» является наличие у родственников, проживающих в России,
гражданства Российской Федерации.
Помимо указанных различий в регламентации, нельзя не обратить
внимания также на ряд других разногласий положений Конвенции 1990 г. и
российского законодательства:
1. Так, положения п. 8 ст. 22 Конвенции 1990 г., устанавливающие, что
в случае высылки трудящегося-мигранта или члена его или ее семьи он не
несет расходы, связанные с высылкой, не в полной мере согласуются с
нормами Федерального закона «О правовом положении иностранных
граждан в Российской Федерации». Согласно положениям ст. 34 указанного
Федерального закона административное выдворение иностранного
гражданина за пределы Российской Федерации осуществляется за счет
средств выдворяемого иностранного гражданина, а в случае отсутствия таких
средств либо в случае, если иностранный работник принят на работу с
386
нарушением установленного порядка привлечения и использования
иностранных работников, – за счет средств пригласившего его органа,
дипломатического представительства или консульского учреждения
иностранного государства, гражданином которого является выдворяемый
иностранный
гражданин,
международной
организации
либо
ее
представительства, физического или юридического лица, оформивших
приглашение на въезд иностранного гражданина. Однако в случае, если
установление приглашающей стороны невозможно, мероприятия по
административному выдворению иностранного гражданина за пределы
Российской Федерации являются расходными обязательствами Российской
Федерации.
В то же время необходимо подчеркнуть в связи с указанной нормой
Конвенции, что согласно ее положениям допускается, чтобы
соответствующему лицу было предъявлено требование оплатить свои
расходы по переезду. Таким образом, допускаемая возможность нивелирует
возникающие противоречия между российским законодательством и
нормами Конвенции.
2. Диссонируют с российским законодательством и положения
Конвенции 1990 г. (ст. 41) в части определения права участвовать в
общественной жизни государства своего пребывания, избирать и быть
избранными в этом государстве в соответствии с законодательством этого
государства. В Российской Федерации данное право не применяется в
отношении временно пребывающих и временно проживающих иностранных
граждан в Российской Федерации. По российскому законодательству
названное право может быть реализовано только применительно к
муниципальным выборам и местному референдуму, оно предоставляется
только иностранным гражданам, постоянно проживающим в Российской
Федерации, и только при наличии соответствующего международного
договора Российской Федерации с государством, гражданами которого
данные лица являются.
3. Имеется несогласованность между положениями ст. 25 Конвенции
1990 г. в части предоставления трудящимся-мигрантам права на обращение
не менее благоприятное, чем то, которое применяется к гражданам
государства работы по найму, в вопросах вознаграждения и:
a) других условий труда, а именно: сверхурочного времени, рабочего
времени, еженедельного отдыха, оплачиваемых отпусков, безопасности,
охраны здоровья, прекращения трудовых взаимоотношений и любых других
условий труда, на которые в соответствии с национальными законами и
практикой распространяется это понятие;
б) других условий занятости, а именно: минимального возраста
занятости, ограничения надомного труда и любых других вопросов, которые
в соответствии с национальными законами и практикой считаются
условиями занятости.
387
В частности, согласно Федеральному закону «О правовом положении
иностранных граждан в Российской Федерации» (ст. 5.1 и др.) в целях
обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального
баланса трудовых ресурсов установлен принцип содействия в приоритетном
порядке трудоустройства граждан Российской Федерации. Для заключения
трудового (гражданско-правового) договора с иностранными работниками,
временно пребывающими в Российской Федерации, требуется наличие
разрешения на работу и разрешения на привлечение и использование
иностранных работников. Прекращение трудовых взаимоотношений с
иностранными гражданами, временно пребывающими и временно
проживающими в Российской Федерации, также имеет дополнительные
основания по сравнению с российскими гражданами. Например, таким
дополнительным основанием может быть согласно п. 9.3 ст. 18 Федерального
закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации» аннулирование разрешения на работу или истечение срока
действия разрешения на работу.
4. Имеется разногласие между положениями ст. 27 Конвенции 1990 г. в
части закрепления ею права трудящихся-мигрантов на социальное
обеспечение в государстве работы по найму наравне с его гражданами и
положениями российского законодательства. Так, согласно Федеральному
закону от 10 декабря 1995 г. № 195-ФЗ «Об основах социального
обслуживания населения в Российской Федерации» (п. 4 ст. 7) равные с
гражданами Российской Федерации права на социальное обслуживание
имеют только постоянно проживающие в Российской Федерации
иностранные граждане, если иное не установлено международным
договором Российской Федерации.
5. Наконец, нельзя не отметить также различия между российским
законодательством и положениями ст. 41 Конвенции 1990 г. Согласно
указанной статье трудящиеся-мигранты пользуются равным режимом с
гражданами государства работы по найму в отношении обеспечения жильем,
в том числе жильем, предоставляемым по программам социального
обеспечения, и защиты от эксплуатации через арендную плату за жилье. В
соответствии со ст. 49 Жилищного кодекса Российской Федерации «жилые
помещения по договорам социального найма не предоставляются
иностранным гражданам, лицам без гражданства». В то же время, если
международным договором Российской Федерации будет предусмотрено
иное, указанное правило действовать не будет.
Таким образом, нормы Конвенции 1990 г. не в полной мере
соответствуют положениям российского законодательства как в части
установления категориально-понятийного аппарата, так и в части
закрепления прав иностранных граждан и лиц без гражданства, временно
пребывающих в Российской Федерации и осуществляющих трудовую
деятельность на ее территории. Реализация Конвенции 1990 г. приведет к
значительным финансовым затратам в связи с уравниванием социально-
388
экономических прав иностранных граждан с правами граждан Российской
Федерации.
Вывод: ратификация Конвенции является нецелесообразной.