НЕКОТОРЫЕ НЕДОСТАТКИ В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕХАНИЗМА
advertisement
ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß ÀÍÄÐÈÀÍÎÂÀ Åëåíà Èãîðåâíà, þðèñò PricewaterhouseCoopers CIS Law Offices V.B. ÄÈÍÃÈÍ Àëåêñåé Àëåêñàíäðîâè÷, þðèñò-êîíñóëüòàíò PricewaterhouseCoopers CIS Law Offices V.B. НЕКОТОРЫЕ НЕДОСТАТКИ В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕХАНИЗМА ПРИОБРЕТЕНИЯ КРУПНЫХ ПАКЕТОВ АКЦИЙ ОТКРЫТЫХ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ Корпоративное законодательство является одной из наиболее динамично развивающихся отраслей российского законодательства и в силу этого подвергается частым изменениям. Наиболее широкий резонанс среди юристов вызвали изменения, внесенные в Федеральный закон «Об акционерных обществах» Федеральным законом от 05.01.2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон). Указанный Закон установил особую процедуру приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ, положив начало новому этапу развития корпоративного законодательства в этой области. В результате вступления Закона в силу с 1 июля 2006 года Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) дополнен новой главой XI.1, которая устанавливает специальные правила и процедуру приобрете- ния 30 и более процентов акций открытых акционерных обществ (далее — ОАО) и заменяет порядок, установленный статьей 80 Закона об АО в предыдущей редакции. Основной целью данных изменений Закона об АО является установление детальной публичной процедуры приобретения крупных пакетов акций ОАО и достижения определенного баланса между интересами лиц, имеющих намерение сконцентрировать в своих руках крупные пакеты акций ОАО1, и остальными акционерами ОАО. Данная статья посвящена обзору положений Закона об АО, посвященных направлению добровольного и обязательного предложений. Эти положения, по мнению авторов, нуждаются в корректировке или уточнении. При этом следует отметить, что обсуждение подобных положений Закона об АО является достаточно актуальным, так как в настоящее время ведется работа по подготовке изменений и дополнений в Закон об АО в части совершенствования существующего механизма при- 1 Далее по тексту лицо, имеющее намерение совместно со своими аффилированными лицами приобрести более 30 процентов акций ОАО, может обозначаться термином приобретатель. 42 Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß обретения крупных пакетов акций ОАО2. Ïðèîáðåòåíèå êðóïíûõ ïàêåòîâ àêöèé ÎÀÎ ïîñëå âñòóïëåíèÿ â ñèëó Çàêîíà. Äîáðîâîëüíîå ïðåäëîæåíèå Согласно статье 84.1 главы XI.1 Закона об АО лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций ОАО, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об ОАО, вправе направить в ОАО предложение, адресованное другим акционерам (публичную оферту), о приобретении принадлежащих им акций общества (далее — добровольное предложение). В статье 84.1 определяется перечень информации, которая должна быть указана в добровольном предложении. В частности, в добровольном предложении указывается следующая информация: 1) цена приобретения акций и ценных бумаг, которая определяется направившим добровольное предложение лицом по своему усмотрению; 2) срок для принятия добровольного предложения, который не может быть менее 70 и более 90 дней с момента его получения ОАО; 3) вид, категория (тип) и количество приобретаемых ценных бумаг, которые определяются направившим добровольное предложение лицом по своему усмотрению; 4) имя или наименование акционеров ОАО, являющихся аффилированными лицами лица, направившего добровольное предложение; 5) сведения обо всех лицах, которые самостоятельно или совместно со своими аффили- рованными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления лица, направившего добровольное предложение; 6) сведения обо всех лицах, которые имеют 10 и более процентов в высшем органе управления лица, направившего добровольное предложение, и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (оффшорных зонах)3, и др. Стоит отметить, что к добровольному предложению должна быть приложена безотзывная банковская гарантия, обеспечивающая оплату приобретаемых ценных бумаг, срок действия которой не может истекать ранее, чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении. При этом данная банковская гарантия не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены главой XI.1 Закона об АО. Если лицо, направившее добровольное предложение, действует в интересах третьих лиц, но от своего имени, в добровольном предложении должно быть указано также имя или наименование лица, в интересах которого действует лицо, направившее добровольное предложение4. Îáÿçàòåëüíîå ïðåäëîæåíèå В случае превышения приобретателем (в результате приобретения) порога в 30, 50 или 75 процентов акций ОАО, оно обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету 2 См. текст проекта Федерального закона № 349281-4 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». С текстом законопроекта можно ознакомиться на официальном сайте Государственной Думы Российской Федерации (далее — Проект внесения изменений). 3 При этом предоставляется также информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории оффшорной зоны. 4 Кроме того, в статье 84.1 главы XI.1 Закона об АО указан перечень информации, которая должна содержаться в добровольном предложении в отношении лица, в интересах которого действует лицо, направившее добровольное предложение. Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| 43 ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß депо) направить обязательное предложение владельцам остальных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции (публичную оферту), о приобретении таких акций и ценных бумаг (далее — обязательное предложение). В обязательном предложении должна содержаться информация, указанная в статье 84.2 главы XI.1 Закона об АО, и к нему должна быть приложена безотзывная банковская гарантия, аналогичная той, которая предоставляется при направлении добровольного предложения. Основные отличия обязательного предложения от добровольного состоят в том, что: 1) обязательное предложение направляется после приобретения лицом соответствующего пакета акций; 2) обязательное предложение в обязательном порядке должно содержать предложение о приобретении как акций, так и ценных бумаг ОАО; 3) обязательное предложение направляется в отношении всех акций и ценных бумаг и, следовательно, не может ограничивать количество приобретаемых акций и ценных бумаг (как при добровольном предложении); 4) цена приобретаемых акций и ценных бумаг определяется в соответствии с критериями, которые установлены пунктом 4 статьи 84.2 главы XI.1 Закона об АО, и не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком; 5) срок принятия обязательного предложения не может быть менее 70 и более 80 дней с момента получения обязательного предложения ОАО. При этом Закон об АО установил ряд случаев, когда приобретение соответствующего количества акций ОАО не влечет возникновение обязанности по направлению обязательного предложения, например: 1) реорганизация ОАО. Причем в данном случае имеется в виду реорганизация ОАО, 44 акции которого приобретаются. Реорганизация юридического лица-приобретателя, в результате которой указанное лицо приобрело акции ОАО, повлечет необходимость направления обязательного предложения; 2) приобретение акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение размещенных дополнительных акций ОАО; 3) передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами; 4) приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех акций и ценных бумаг ОАО, соответствующего требованиям, установленным Законом об АО для обязательного предложения (а именно пунктами 2-5 статьи 82.2). В указанном случае законодателем предусмотрен иной (по сравнению со статьей 84.1) вид добровольного предложения, которое отличается от обязательного лишь отсутствием обязанности его направления у приобретателя акций ОАО. Îòäåëüíûå íåäîñòàòêè ïîëîæåíèé Çàêîíà îá ÀÎ â ÷àñòè ðåãóëèðîâàíèÿ ïðîöåññà ïðèîáðåòåíèÿ êðóïíûõ ïàêåòîâ àêöèé ÎÀÎ Несмотря на то, что Закон отличает достаточно высокий уровень юридической техники и что его разработчики учли существующий международный опыт, первые практические попытки применения новых норм Закона об АО породили ряд вопросов, ответы на которые имеют существенное значение для приобретения крупных пакетов акций ОАО. При этом, учитывая затратность и трудоемкость установленной процедуры приобретения крупных пакетов акций ОАО (например, стоимость получения банковской гарантии и проведения оценки приобретаемых акций, достаточно длительные сроки для совершения соответству- Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß ющих действий5), наличие таких «пробелов» в Законе об АО создает неоправданные риски для приобретателей крупных пакетов акций в случае их материализации. Далее в рамках данной статьи авторы хотели бы осветить некоторые из выявленных ими «пробелов» в Законе об АО в части приобретения крупных пакетов акций, обратив внимание тех, кто намеревается воспользоваться данной процедурой, на те моменты, которые необходимо учесть. Óñëîâèÿ íàïðàâëåíèÿ äîáðîâîëüíîãî ïðåäëîæåíèÿ В соответствии со статьей 84.1 Закона об АО добровольное предложение может быть направлено лицом, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества акций ОАО, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Таким образом, можно сделать вывод о том, что лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами обладает более чем 30 процентами общего количества акций ОАО, не может направить добровольное предложение, поскольку нельзя намереваться приобрести то, что у тебя уже есть. Однако в настоящий момент практика применения Закона об АО такова, что добровольные предложения направляются и теми лицами, которые совместно со своими аффилированными лицами на момент направления добровольного предложения владеют более 30 процентами общего количества акций ОАО. Учитывая такое расхождение между положениями Закона об АО и практикой его применения, представляется целесообразным законодательно закрепить возможность использования механизма добровольного предложения теми лицами, которые уже приобрели более 30 процентов общего количества акций ОАО. Однако в указанном случае необходимо также разъяснить, какое добровольное предложение может быть направлено приобретателем, владеющим более 30 процентами акций ОАО. По нашему мнению, указанное предложение должно быть направлено в отношении всех акций и ценных бумаг ОАО и соответствовать требованиям, установленным Законом об АО для обязательного предложения6. Ïîëó÷åíèå ïðàâà íà âûêóï îñòàëüíûõ àêöèé è öåííûõ áóìàã ÎÀÎ ïðè ïðèîáðåòåíèè áîëåå 95 ïðîöåíòîâ àêöèé ÎÀÎ â ðåçóëüòàòå íàïðàâëåíèÿ äîáðîâîëüíîãî ïðåäëîæåíèÿ Согласно положениям статьи 84.8 Закона об АО право направления требования о выкупе предоставлено лицу, которое стало владельцем более 95 процентов общего количества акций ОАО в результате направления: добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг ОАО, предусмотренных пунктом 1 статьи 84.2 Закона об АО; или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10 процентов общего количества акций ОАО, указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона об АО. Буквальное прочтение указанного положения Закона об АО позволяет сделать вывод о том, что указание о необходимости приобретения не менее 10 процентов общего количества акций ОАО относится только к направлению обязательного предложения. Однако Федеральная служба по финансовым рынкам трактует положения статьи 84.8 Закона об АО неоправданно широко, полагая, что соответствующее количество акций может быть приобретено как в результате направления добро- 5 Например, согласно п. 2 ст. 84.2 Закона об АО срок для принятия обязательного предложения не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения акционерным обществом. 6 Такой вид добровольного предложения предусмотрен пунктом 8 статьи 84.2 Закона об АО. Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| 45 ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß вольного предложения, так и в результате обязательного предложения7. По нашему мнению, такое расширительное толкование положений Закона об АО не является оправданным, поскольку может приводить к выводу о возможности направления добровольного предложения даже в тех случаях, когда приобретатель обладает более чем 30 процентами акций ОАО. Если полагать, что добровольное предложение может быть направлено только в тех случаях, когда лицо имеет менее 30 процентов акций ОАО, то установление требования о необходимости приобретения 10 процентов акций для лица, которое должно будет обладать более чем 95 процентами акций для возникновения у него права на направление требования о выкупе, является достаточно странным8. Соответственно, сторонники расширительного толкования положений статьи 84.8 Закона об АО исходят из того, что добровольное предложение может быть направлено и в тех случаях, когда приобретатель уже владеет акциями в размере, превышающем 30 процентов акций ОАО. Если обратиться к положениям Проекта внесения изменений, то его авторы, видимо, придерживаются позиции ФСФР относительно трактовки положений статьи 84.8 Закона об АО. Если указанная редакция Проекта будет принята в качестве федерального закона, то это косвенно подтвердит возможность направления добровольного предложения лицом, которое владеет более чем 30 процентами акций ОАО. Кроме того, в настоящий момент в Законе об АО существует еще одна неясность в отношении добровольного предложения. В статье 84.8 Закона об АО указано, что приобретатель имеет право выкупить у остальных акционеров — владельцев акций ОАО (голосующих акций), а также у владельцев ценных бумаг такие акции и ценные бумаги, если он приобрел более 95 процентов общего количества акций ОАО (голосующих акций) в результате направления добровольного предложения о приобретении всех акций и ценных бумаг. При этом в Законе об АО не указано, что такое добровольное предложение должно соответствовать требованиям пунктов 2-5 статьи 84.2 Закона об АО (требованиям к обязательному предложению). Таким образом, если представить себе ситуацию, при которой практика применения Закона об АО пойдет по пути признания возможности направления добровольного предложения лицом, владеющим более чем 30 процентами акций ОАО, то станет очевидным, что приобретатели не будут заинтересованы в преодолении порогов владения 30%, 50% и 75% акций ОАО, которое повлечет требование направить обязательное предложение. Такая практика применения Закона об АО может привести к тому, что приобретатели будут заинтересованы в том, чтобы сначала концентрировать небольшие (до 30 процентов акций) пакеты акций у формально не аффилированных с собой лиц, затем приобретать указанные пакеты по произвольно установленной цене, которая не обязательно будет соответствовать рыночной, и затем получать право на вытеснение оставшихся миноритарных акционеров. Таким образом, с нашей точки зрения, целесообразно включить в статью 84.8 положение о том, что добровольное предложение о приобретении всех акций и ценных бумаг ОАО, в результате которого приобретатель получит право на выкуп остальных акций и ценных бумаг ОАО, должно соответствовать пунктам 2-5 статьи 84.2 Закона об АО, то есть требованиям, установленным для обязательного предложения. 7 См. пункт 5.1 Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, утвержденное приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н. 8 Конечно, можно предположить, что подобный подход рассчитан на те случаи, когда лицо делает настолько «хорошее» добровольное предложение, что сразу увеличивает принадлежащий ему пакет акций до размера более 95 процентов общего количества акций. Однако представляется, что подобная ситуация скорее принадлежит к разряду теоретических, чем встречающихся на практике. 46 Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß Ïðîâåäåíèå íåçàâèñèìîé îöåíêè àêöèé Закон об АО устанавливает, что цена приобретаемых на основании обязательного предложения акций должна определяться либо по данным результатов торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения, либо на основе рыночной оценки акций независимым оценщиком. При этом единственное ограничение, которое было установлено законодателем применительно ко второму случаю, заключается в том, что оценке подлежит стоимость одной акции, что, соответственно, исключает влияние на конечный результат оценки акций так называемой премии «за корпоративный контроль». Однако, установив данное ограничение, которое, по мнению авторов, является более чем оправданным, законодатель не сделал еще одного важного указания: когда может быть сделана оценка акций независимым оценщиком, в частности, может ли она быть сделана до возникновения обязанности по направлению обязательного предложения, или такая оценка должна проводиться только после возникновения указанной обязанности. Закон об АО требует от лица, которое приобрело более 30, 50, 75 процентов акций, направить обязательное предложение в течение 35 дней со дня превышения соответствующего порога, приложив к указанному предложению банковскую гарантию и отчет независимого оценщика (если стоимость акций определяется данным образом). Если исходить из того, что оценка акций может быть осуществлена только после возникновения у приобретателя обязанности по направлению обязательного предложения, то тогда соблюдение установленного срока в 35 дней становится очень затруднительным, поскольку за это время необходимо провести независимую оценку акций, а потом получить банковскую гарантию на соответствующую сумму. При этом переговоры с банком о сумме банковской гарантии можно будет проводить только после определения рыночной стоимости одной акции независимым оценщиком, ибо от этого будет зависеть сумма банковской гарантии, которая должна покрывать стоимость всех остальных акций ОАО. Кроме того, если обратиться к положениям Закона об АО, регулирующим процедуру направления уведомления о праве требования выкупа ценных бумаг (при котором стоимость акций также может определяться независимым оценщиком), то при общем сроке в 35 дней для направления такого уведомления в ОАО законодатель в статье 84.9 Закона об АО установил дополнительную обязанность: такое уведомление должно быть представлено в ФСФР за 15 дней до направления в ОАО. Таким образом, приобретателю остается всего 20 дней на соблюдение всех необходимых формальностей, в том числе проведение независимой оценки и получение банковской гарантии. Наверное, законодатель, устанавливая соответствующие правила приобретения крупных пакетов акций ОАО, в том числе сроки для исполнения соответствующих обязанностей, вряд ли хотел поставить приобретателя акций в такое сложное положение. В пользу точки зрения о том, что независимую оценку акций можно проводить до момента возникновения обязанности по направлению обязательного предложения, свидетельствует и то, что независимый оценщик должен определить рыночную стоимость одной акции, соответственно, результат его оценки не будет зависеть от того, сколько акций уже было приобретено приобретателем, а сколько осталось у других акционеров. Однако, несмотря на сделанный вывод о возможности проведения оценки акций до момента возникновения обязанности по направлению обязательного предложения, остается открытым вопрос о том, как долго может оставаться в силе такая заранее проведенная рыночная оценка. Представляется, что законодателем может быть установлен срок либо в 6 меся- Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| 47 ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß цев (такой срок используется в Законе об АО при определении рыночной стоимости акций, обращающихся на торгах организаторов торговли), либо в 3 месяца (установленный период составления бухгалтерской отчетности и представления ее в уполномоченные государственные органы — для данных, которые оказывают непосредственное влияние на рыночную стоимость оцениваемых акций) до даты возникновения обязанности по направлению обязательного предложения. Îñâîáîæäåíèå îò îáÿçàííîñòè íàïðàâëåíèÿ îáÿçàòåëüíîãî ïðåäëîæåíèÿ Статьей 84.2 установлен ряд случаев, когда приобретение известного количества акций ОАО не порождает возникновения у приобретателя обязанности по направлению обязательного предложения. Однако, по мнению авторов статьи, данный перечень целесообразно расширить за счет тех случаев, когда оставшиеся акционеры ОАО не могут (например, в силу положения законодательства) и не намереваются (в силу собственных интересов) воспользоваться обязательным предложением и продать принадлежащие им акции. Для примера представим ситуацию, когда единственный акционер ОАО привлекает для целей развития ОАО стратегического инвестора посредством продажи последнему заранее оговоренного пакета акций, например, в размере 50 процентов общего количества акций ОАО. Соответственно, заключается договор купли-продажи акций, и данный стратегический инвестор становится владельцем указанного пакета акций и в течение 35 дней обязан направить обязательное предложение бывшему единственному акционеру ОАО. Но при этом всем заранее известно, что это обязательное предложение не будет акцептовано: второй акционер не намерен продавать принадлежащие ему акции. Таким образом, данный стратегический инвестор стоит перед выбором: 48 исполнить свою обязанность по направлению обязательного предложения, потратив на это свои силы и средства, либо не делать этого и потерять право голоса по части приобретенных им акций. На наш взгляд, для того чтобы избежать направления таких «фиктивных» обязательных предложений, целесообразно дополнить перечень исключений, установленных статьей 84.2 Закона об АО, указанием на то, что приобретатель освобождается от обязанности по направлению обязательного предложения в случае получения от остальных акционеров ОАО письменного согласия на такое «бездействие». По нашему мнению, установление подобного исключения не приведет к нарушению прав остальных акционеров, ибо если они изначально не намереваются воспользоваться обязательным предложением, то в таких обстоятельствах неисполнение приобретателем соответствующей обязанности никоим образом не означает, что не будет достигнута основная цель, которая преследовалась при введении рассматриваемых процедур приобретения крупных пакетов акций ОАО: защитить интересы остальных акционеров, в частности, предоставив им возможность продать принадлежащие им акции по рыночной цене. Однако отсутствие подобного исключения может породить массовую практику обхода Закона об АО посредством использования уже существующего исключения — возможности передачи акций между аффилированными лицами. Исключение относительно передачи акций между аффилированными лицами также целесообразно подвергнуть корректировке, поскольку в текущем варианте оно может быть использовано для обхода положений Закона об АО. В настоящей редакции Закона об АО указанное исключение освобождает приобретателя крупного пакета акций ОАО от направления обязательного предложения, если соот- Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß ветствующее количество акций им было приобретено у своего аффилированного лица9. Соответственно, в том случае, если лицо намеревается приобрести акции ОАО и избежать возникновения у него обязанности по направлению обязательного предложения, то для обхода положений Закона продавцу и покупателю достаточно стать аффилированными лицами10, заключить и исполнить соответствующий договор приобретения акций11, а после зачисления акций на имя приобретателя устранить основание, по которому была установлена аффилированность. При этом стоит отметить, что если при установлении аффилированности между указанными лицами произойдет превышение очередного порогового значения для направления обязательного предложения, то соответствующей обязанности у данных лиц не возникает в силу следующего. В соответствии с положениями статьи 84.2 Закона об АО возникновение обязанности по направлению обязательного предложения должно сопровождаться одновременным наличием следующих критериев: 1) превышение соответствующего порогового значения; 2) совершение приходной записи по лицевому счету (счету депо). В анализируемой ситуации происходит только превышение соответствующего порогового значения, то есть присутствует только первый критерий, что, соответственно, не позволяет говорить о возникновении обязанности по направлению обязательного предложения. Представляется, что для исключения подобной возможности для обхода Закона об АО необходимо установить определенное ограни- чение в отношении периода, в течение которого акции не могут передаваться между аффилированными лицами; в тех же случаях, когда данное ограничение не соблюдено, у соответствующих лиц должна возникать обязанность по направлению обязательного предложения. Ïðåäîñòàâëåíèå ðåêîìåíäàöèé àêöèîíåðàì ÎÀÎ îòíîñèòåëüíî ïðèíÿòèÿ äîáðîâîëüíîãî èëè îáÿçàòåëüíîãî ïðåäëîæåíèÿ Статья 84.3 Закона об АО возлагает на совет директоров ОАО обязанность по направлению рекомендаций акционерам ОАО относительно целесообразности принятия или отклонения добровольного или обязательного предложений. Таким образом, совет директоров как орган управления обществом, призванный по своему статусу определять основные направления деятельности ОАО и обладающей информацией о состоянии дел в компании, должен выступать в данном случае в качестве советника для акционеров, давая им ориентир для дальнейшего поведения. Однако данное решение законодателя, бесспорно направленное на защиту интересов акционеров ОАО, блокируется тем, что не во всех существующих ОАО избраны советы директоров, что ставит акционеров таких обществ в неравное положение с акционерами ОАО, в которых избраны и функционируют советы директоров. В рамках внесения изменений в Закон об АО в части совершенствования механизма приобретения крупных пакетов акций ОАО, в Проекте внесения изменений предлагается предоставить возможность предоставления таких рекомендаций внеочередному общему собранию акционеров ОАО в случае отсутствия совета директоров в таком 9 Понятно, чем руководствовался законодатель при установлении данного исключения, ибо при подсчете количества акций, принадлежащих приобретателю, изначально учитываются и акции, принадлежащие его аффилированным лицам. 10 Существующее определение аффилированных лиц, содержащееся в статье 4 Федерального закона от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ред. от 26.07.2006 г.), предоставляет достаточно широкий спектр возможностей по установлению аффилированности, например, посредством включения соответствующих лиц в органы управления соответствующего юридического лица. 11 При этом, с точки зрения Закона об АО, продавец и приобретатель акций должны являться аффилированными лицами на момент передачи акций, то есть исполнения договора, который может быть заключен в любое время до момента исполнения. Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007| 49 ÎÒÊÐÛÒÎÅ ÀÊÖÈÎÍÅÐÍÎÅ ÎÁÙÅÑÒÂÎ: ÏÎÃËÎÙÅÍÈß È ÂÛÒÅÑÍÅÍÈß обществе. Такое решение данной проблемы представляется авторам статьи не совсем удачным по следующим причинам. Во-первых, Закон устанавливает, что ОАО должно направить акционерам поступившее добровольное или обязательное предложение в течение 15 дней с момента поступления в ОАО и при этом приложить к нему рекомендации совета директоров общества. Таким образом, внеочередное общее собрание акционеров должно собраться в достаточно сжатые сроки. Во-вторых, если следовать предложению разработчиков Проекта внесения изменений, получается, что рекомендации акционеры предоставляют сами себе. По мнению авторов статьи, более целесообразно возложить обязанность направления рекомендаций акционерам на коллегиальный исполнительный орган, а в случае его отсутствия — на единоличный исполнительный орган общества, поскольку именно исполнительные органы управления ОАО, в отличие от общего собрания акционеров, обладают большей информацией о текущем состоянии дел как в обществе, так и на рынке в целом и могут оперативно направить соответствующие рекомендации акционерам. Ðàñêðûòèå èíôîðìàöèè Согласно требованию пункта 3 статьи 84.1 и пункта 2 статьи 84.2 приобретатель — юридическое лицо обязан раскрыть в добровольном (обязательном) предложении информацию о лицах, которые имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления приобретателя и зарегистрированы в оффшорных зонах. При этом под оффшорными зонами понимаются государства и территории, предоставляющие льготный налоговый режим и (или) не предусматривающие раскрытие информации при проведении финансовых операций. С нашей точки зрения, под данное определение могут в той или иной степени подпадать все юрисдикции, поскольку определенный «льготный» налоговый режим для холдинговых 50 компаний предоставляется такими странами, как Швейцария, Нидерланды, Ирландия, Кипр, Люксембург, Великобритания. Таким образом, указанные юрисдикции также причисляются законодателем к «оффшорным зонам». Кроме того, необходимо предоставлять информацию о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории оффшорной зоны. При этом у юридического лица — приобретателя акций ОАО такой информации может и не быть. Следовательно, возникает вопрос, каким образом можно принудить своего иностранного акционера (участника), владеющего более 10% акций (долей), раскрыть соответствующую информацию и до какого уровня владения соответствующими активами. По нашему мнению, указанная норма Закона об АО является слишком неопределенной, и используемые в ней определения (оффшорной зоны, льготного налогового режима, лиц, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории оффшорной зоны) нуждаются в корректировке. Çàêëþ÷åíèå Как известно, в настоящее время ведется работа над внесением изменений и дополнений в Закон об АО в части совершенствования процедуры приобретения крупных пакетов акций ОАО. Авторы данной статьи преследовали цель обратить внимание разработчиков данных поправок на существующие «пробелы» и «неопределенности» в главе XI.1 Закона об АО. Несмотря на то что установленная процедура приобретения крупных пакетов акций является необходимым и важным элементом регулирования отношений между акционерами ОАО, данный механизм должен постоянно совершенствоваться и модернизироваться для того, чтобы отвечать потребностям участников гражданского оборота и сложившимся реалиям практики применения данного правового института. Àêöèîíåðíîå îáùåñòâî: âîïðîñû êîðïîðàòèâíîãî óïðàâëåíèÿ|¹4(35)|àïðåëü 2007|
