Деофшоризация в действии: Практика стремительно развивается

17 февраля 2014 г.
Информационный
бюллетень
Деофшоризация в действии:
Практика стремительно
развивается
Российская налоговая и
юридическая практика компании
EY была названа ведущей
налоговой фирмой в России в
рамках ежегодного
исследования World Tax 2015 по
версии журнала International Tax
Review.
Весь последний год разговоры о новых мерах, направленных на
деофшоризацию российской экономики, занимали первые страницы газет.
После активных дебатов в ноябре 2014 года был принят и уже с 1 января
2015 года вступил в силу Федеральный Закон № 376 «О внесении
изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской
Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых
иностранных компаний и доходов иностранных организаций)» от 24 ноября
2014 года (далее – «Закон о КИК»).
Многие полагают, что поскольку законодательство является новым и
предусматривает ряд переходных положений (в основном до 2017 года),
для начала администрирования новых концепций российским налоговым
органам потребуется не менее 5 - 7 лет. Кроме того, часто возникает
вопрос, каким образом налоговые органы смогут узнать о существовании
целого ряда компаний и собрать доказательную базу относительно их
потенциально недостаточной экономической активности в зарубежных
юрисдикциях.
В рамках данного выпуска мы проанализировали несколько недавних
судебных дел, которые иллюстрируют практические подходы и методы,
уже сейчас используемые российскими налоговыми органами при
рассмотрении налоговых аспектов структур с международным элементом.
На основании данного анализа в качестве вывода мы сформулировали
некоторые шаги, которые мы рекомендуем Вам предпринять как можно
быстрее для оценки Ваших практических рисков, а также области, в
которых EY может оказать Вам консультационную поддержку, исходя из
комплексного понимания нового законодательства и накопленного к
данному моменту практического опыта помощи российским и
международным Группам по вопросам деофшоризации.
Миф №1: «Закон изменяется, но наши
риски не возрастают»
30 сентября 2014 года (резолютивная часть
решения объявлена 12 сентября 2014 года)
Арбитражный суд города Москвы вынес решение 1
по делу между ООО «Эквант» (далее –
«Общество», «налогоплательщик») и МИ ФНС
России по крупнейшим налогоплательщикам №7.
В судебном заседании судом было установлено,
что между Обществом и ирландской компанией
Группы ENSIL (далее – «Компания») с 2003 года
было заключено лицензионное соглашение о
предоставлении права использования секрета
производства (ноу-хау), согласно которому
Общество ежеквартально уплачивало роялти в
размере 4,2% валового дохода от продажи сетевых
услуг.
Оспаривая правомерность учета расходов по
уплате роялти для целей налога на прибыль,
налоговые органы ссылались на ряд
обстоятельств, информация о которых была
получена ими из различных источников (в том
числе нетипичных для российской
правоприменительной практики). В частности:

На основании информации, полученной от
налоговых органов Ирландии, а также на
основании информации из системы ORBIS
(MINT GLOBAL), полученной от российского
представительства компании «Бюро ван Дейк
Эдишнз» (Швейцария), налоговые органы
установили, что Общество и Компания
являются аффилированными лицами и
входят в состав международного холдинга.

В ходе назначенной налоговыми органами
технической экспертизы было установлено,
что информация, являющаяся предметом
лицензионного соглашения между
Обществом и Компанией, не имеет ценности
для использования в производственной
деятельности, а представляет собой
управленческие решения материнской
компании.

1
Примечательно, что указанный вывод
экспертов был подтвержден показаниями,
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2014
по делу № А40-28065/2013
2
полученными налоговыми органами от
сотрудников Общества.

От компаний, входящих в холдинг France
Telecom, Общество не получало новых
технологий, которые могли представлять
собой ноу-хау.

Важно отметить, что в рамках работы
налоговые органы получили обширный
объем информации от иностранных
налоговых органов. По результатам анализа
ответов налоговых органов Ирландии и
Великобритании на запрос в отношении
Компании, а также выписки по счету
компании, полученной от банка, налоговые
органы пришли к следующим выводам:

Компания является транзитным звеном
между дочерними компаниями Группы и
материнской компанией.

Компания не уплачивает налогов ввиду
наличия постоянного убытка,
образовывающегося из-за расходов в
виде процентов по займам и
переносимого на будущие периоды.

Компания в основном осуществляет
операции по аккумулированию
денежных средств от дочерних
компаний Группы (в том числе
Общества) в различных регионах
Европы и мира, с последующим
обнулением остатка путем перечисления
на счет администратора денежных
потоков Группы, а также получение и
выдачу различных займов.

Компания является формальным
участником лицензионного договора,
без реального предоставления
информации и технической поддержки,
которая имеется только в базах данных,
принадлежащих материнской компании.

Согласно ответам на запросы,
полученным от налоговых органов
Швеции, Нидерландов, Германии,
Украины, Казахстана и Белоруссии,
дочерние европейские компании,
входящие в Группу, не осуществляли в
рассматриваемых периодах
аналогичных Обществу платежей
(роялти) за право получения
информации, а являлись участниками
Соглашения о телекоммуникационных
услугах (Telecommunications Services
Agreement), предусматривающего
распределение прибыли на всех
участников Группы, включая
материнскую компанию, по правилам
ОЭСР.
Судом был сделан вывод о том, что спорные роялти
не могут рассматриваться как встречное
удовлетворение (т.е. оплата) за предоставление
ноу-хау, ввиду того что они выплачиваются в адрес
Компании, которая:

Не осуществляет научно-исследовательской
(опытно-конструкторской) деятельности

Не имеет ресурсов для осуществления такой
деятельности

Не выплачивает лицензионных или иных
платежей за реальные технологии

Располагается в низконалоговой юрисдикции
Приняв во внимание все доводы сторон, суд
поддержал позицию налоговых органов, признав,
что рассматриваемое лицензионное соглашение
использовалось Обществом исключительно с
целью прикрытия вывода денежных средств,
полученных в виде прибыли от осуществляемой
деятельности, за границу без уплаты налогов.
Интересно отметить, что описанный спор с
налоговыми органами не является для
налогоплательщика первым. В частности, ранее
Общество уже предпринимало попытку оспорить
решение налоговиков, принятое по итогам
выездной налоговой проверки за 2006-2007 гг.
Тогда суд признал правомерность отнесения на
расходы затрат на уплату роялти по данному
лицензионному соглашению, а также факт
соответствия получаемой информации критериям
ноу-хау2. Однако в рамках нового спора ссылка
налогоплательщика на преюдициальный характер
решения по предыдущему делу не была принята
судом.
Что касается стадии рассмотрения нового дела,
Обществом 15 декабря 2014г. была подана
апелляционная жалоба на решение Арбитражного
суда города Москвы в Девятый Арбитражный
апелляционный суд. Ближайшее судебное
заседание по делу назначено на 17 февраля 2015
г.
Вывод: необходимо обратить особое внимание на
подход налоговых органов к процессу сбора
налоговой информации, а именно на
расширяющийся перечень источников
информации, к которым могут обращаться
представители налоговых органов в ходе
налоговых проверок, а также в процессе сбора
доказательств в обоснование своей позиции в суде.
Нельзя исключать, что в ближайшем будущем
данный перечень источников будет расширяться, а
описанный подход к сбору информации будет
применяться налоговыми органами в отношении
иных концепций, направленных на борьбу с
налоговыми злоупотреблениями. При этом факт
успешной защиты позиций в предыдущих
периодах не является гарантией успеха: подход
налоговых органов стремительно изменяется.
Миф №2: «Профессиональных
директоров достаточно, особенно на
БВО»
В ноябре 2014 года Девятый арбитражный
апелляционный суд3 поддержал налоговые органы
в их споре с компанией ООО «Санрайз Тур» в
части налогообложения доходов от
туроператорской деятельности на территории
Российской Федерации. Как следует из судебного
решения, между ООО «Санрайз Тур» (далее –
«Компания») и компанией UNITED TRAVEL
SERVICES LTD (далее – «Иностранная компания»),
расположенной на БВО, был заключен ряд
агентских договоров, в соответствии с которыми
Компания оказывала услуги турагента по
реализации турпродукта в пользу Иностранной
компании. Базируясь на заключенных договорах,
Компания признавала в российском налоговом
учете только свое вознаграждение от агентской
деятельности, передавая всю выручку от агентской
деятельности в пользу принципала.
Изучив фактические обстоятельства, связанные с
исполнением агентских договоров, налоговые
органы переквалифицировали деятельность
Компании из турагентской в туроператорскую, на
основании чего признали налогооблагаемыми все
доходы от реализации путевок на территории
Российской Федерации в связи с получением
Компанией необоснованной налоговой выгоды.
Среди основных аргументов, поддержанных судом
и использованных проверяющими для
переквалификации, необходимо отметить
следующие:
3
2
Постановление ФАС Московского округа от 25 февраля 2011
№ КА-А40/46-11-2 по делу № А40-36263/10-140-241
3
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 25 ноября 2014 № 09АП-46550/2014, 09АП-46551/2014
по делу № А40-108465/13
Миф №3: «Бенефициаров компаний не
найдут»

В сети Интернет отсутствовала информация
о какой-либо деятельности Иностранной
компании.

Иностранная компания зарегистрирована по
адресу массовой регистрации (не менее 20
организаций).
Другим судебным решением4, позволяющим
оценить возможное будущее применение
концепции «бенефициарного собственника»,
является дело Автотор-Менеджмент.

Отсутствуют документы, подтверждающие
переписку между компаниями в рамках
агентских договоров.
Данное судебное решение интересно в первую
очередь не своим предметом разбирательства, а
источниками информации налоговых органов.

Директор Иностранной компании является
номинальным и не может осуществлять свои
функции.

Компания самостоятельно формировала
туристические продукты и имела прямые
отношения с иностранными партнерами. В
частности, для этого её персонал регулярно
осуществлял заграничные поездки.
В рамках данного дела налоговые органы
доказывали направленность действий
налогоплательщика на минимизацию своих
налоговых обязательств путем заключения сделок
между аффилированными лицами на нерыночном
уровне, в результате чего центр прибыли
формировался на компании, которая являлась
резидентом особой экономической зоны,
применяющей 0% ставку по налогу на прибыль. На
основании ст. 40 НК РФ (рассматривался период
до 1 января 2012 года, т.е. до вступления в силу
действующих правил трансфертного
ценообразования) налогоплательщику были
доначислены суммы налогов, пени и штрафов
исходя из рыночного размера указанных сделок.
Указанные аргументы были приняты судом как
доказательство искусственного занижения доходов
налогоплательщиком. Более того, налоговые
органы квалифицировали анализируемую
деятельность как создающую постоянное
представительство на территории Российской
федерации в связи с наличием зависимого агента –
лица, многократно пользующегося полномочиями
на заключение контрактов по участию принципала
в коммерческой деятельности, что также является
основанием для налогообложения финансового
результата по месту деятельности такого агента
(Компании).
Вывод: данное судебное решение особенно
актуально в свете вступающей в силу концепции
«налогового резидентства». Используя данную
концепцию, а также механизмы взаимодействия с
иностранными компетентными органами,
налоговые органы со значительной вероятностью
смогут определять, а самое главное – эффективно
доказывать в суде российское резидентство
иностранных компаний, существующих «на
бумаге» и (или) имеющих ограниченное
зарубежное присутствие. В этом смысле особенно
показателен вывод о недостаточности наличия
профессионального директора для выполнения
функций крупной и прибыльной компании.
В процессе проведения проверки налоговые
органы успешно доказали взаимозависимость
компаний – сторон сделки, в частности, на
основании следующих аргументов:

Фактический получатель дохода,
выплачиваемого налогоплательщиком,
установлен налоговым органом на
основании ответа государственных органов
Королевства Нидерланды в рамках
соглашения об избежании двойного
налогообложения:
«… В 2010-2011 годах компанией DOAN B.V.
(получатель дивидендов) управляли: Люк
Роберт… Согласно заявлению г-на Роберта,
конечным бенефициаром является
Щербаков Владимир…».

В проверяемом периоде компании – стороны
сделки имели одних и тех же участников
юридических лиц, председателем Совета
директоров которых являлся Щербаков.
4
Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и
Ленинградской области от 12 декабря 2014 по делу № А5655281/2014
4

Согласно данным сайта группы компаний
«АВТОТОР», Щербаков является
председателем Совета директоров группы.
Вывод: в рамках формирования доказательной
базы налоговые органы начинают активно
использовать не только открытые источники
информации, но и запросы в государственные
органы иностранных государств, которые, в свою
очередь, оперативно предоставляют требуемую
информацию (используя, в том числе технику
опроса сотрудников компании, являющейся
предметом запроса).
В свете концепции «бенефициарного
собственника» данное дело демонстрирует нам те
эффективные на практике механизмы, которые
налоговые органы будут все активнее
использовать в рамках выявления конечных
получателей дохода.
«Oriflame», в первых строчках поиска
индексировался сайт ru.oriflame.com,
который является разделом глобального
сайта группы global.oriflame.com.

По данным сервиса проверки доменных
имен, глобальный сайт группы «Oriflame»
(global.oriflame.com), а также региональные
разделы сайта, включая раздел с
русскоязычным интерфейсом, были
зарегистрированы и администрировались
компанией «Oriflame Cosmetic S.A.».

На последней странице российского каталога
продукции также было указано
наименование «ORIFLAME COSMETICS SA».

Разработанный компанией «Орифлэйм
Косметикс С.А.» План Успеха Орифлэйм, по
мнению налоговых органов, способствовал
формированию у потребителей однозначного
представления о том, что Компания является
представительством «Орифлэйм Косметикс
С.А.».

Должностные лица Компании, занимающие
руководящие должности, занимали также
должности в общей иерархии группы
«Орифлэйм».

В ходе опросов должностных лиц Компании
было установлено, что полномочия
Компании ограничены, у нее отсутствует
самостоятельность в принятии ключевых
решений в ходе осуществления своей
деятельности.

Налоговые органы упоминали, что
сотрудники Компании подготавливали
отчеты в головной офис «Oriflame»,
расположенный в Люксембурге, и филиал в
Швейцарии, а также отчитывались о
причинах возникновения убытков и планах
Компании по выходу на прибыль.
Миф №4: «О нас никто ничего не знает»
В рамках еще одного дела ООО «Орифлейм
Косметикс» (далее – «Компания») оспаривает
решение Управления Федеральной налоговой
службы России по г. Москве в суде. К данному
моменту Арбитражный суд г. Москвы вынес
решение5 в пользу налоговых органов.
Налоговые органы утверждали, что Компания
якобы являлась постоянным представительством
компании «Орифлэйм Косметикс С.А.»
(Люксембург) на территории Российской
Федерации и «формально» выплачивала роялти
через компанию «Орифлэйм Косметик Б.В.»
(Нидерланды). 98,4% полученных роялти затем
перечислялись по договору коммерческой
концессии компании «Орифлэйм Косметикс С.А.»
(Люксембург) – собственнику всех исключительных
прав, переданных по договорам коммерческой
концессии и субконцессии.
Основным доводом налоговых органов было
утверждение, что у потребителей и потенциальных
сотрудников Компании было сформировано
устойчивое представление, что Компания является
постоянным представительством иностранного
общества «Орифлейм Косметикс С.А.»:

5
В случае осуществления запроса через
поисковые системы в сети Интернет с
указанием ключевого слова «Орифлэйм»/
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 декабря 2014 по
делу № А40-138879/1475-404
5
По нашей информации, судебный процесс
продолжается и следует ожидать судебных
решений более высоких инстанций, результат
которых далеко не предопределен.
Вывод: обращает на себя внимание нетипичное
ранее использование налоговыми органами
сведений корпоративных веб-сайтов и рекламной
литературы, вместе со сведениями, полученными в
ходе опросов должностных лиц, для исследования
вопроса о создании российской компанией
постоянного представительства. Таким образом,
структуры, в которых значительную роль играют
лицензионные платежи и разделение бизнесфункций производства, продажи и управления
бизнесом, следует оценить на устойчивость к
подобным претензиям.
Возможные «перспективы»
Несмотря на то, что в настоящий момент
практический подход налоговых органов к
применению концепций «бенефициарного
собственника» и «налогового резидентства» не
сформировался, рассмотренные судебные дела в
значительной степени «обнажают» её наиболее
вероятное развитие, включая:



Выявление налоговыми органами «пустых»
кондуитных иностранных компаний путем
анализа всех фактических обстоятельств их
деятельности, включая наличие персонала,
бизнес-активности, исполнительного органа
и т.д.
Активное взаимодействие с иностранными
государственными органами в рамках такого
анализа, подкрепленное их готовностью
предоставлять информацию
Компания EY оказывает услуги по снижению
рисков, связанных с процессом деофшоризации.

Инвентаризация иностранной части
существующей холдинговой, финансовой,
лицензионной, торговой структуры, а также
структуры управления иностранными
активами группы. Оценка налоговых рисков
в количественном выражении

Разработка вариантов упрощения
иностранных корпоративных структур и
консолидации активов на уровне компаний,
имеющих достаточную степень присутствия,
проработка пошаговых планов на их
осуществление. Ликвидация, исключение из
структуры «лишних» иностранных компаний

Разработка и содействие во внедрении
решений в отношении существующей
системы управления, бизнес-процессов и
документооборота между российскими и
иностранными компаниями группы

Анализ налоговых последствий для
бенефициаров бизнеса (российских
налоговых резидентов) при проведении
реструктуризации
Определение налоговых обязательств на
базе выявленных органами фактических
обстоятельств с использованием концепций,
введенных Законом о КИК
Текущая судебная практика указывает на
обстоятельность налоговых органов при
проведении таких анализов. Все это делает
перспективу использования иностранных
компаний требующей все более качественной
проработки и всестороннего анализа.
6
Наши услуги
Мы будем рады обсудить с Вами данные вопросы и
перспективы делового сотрудничества.
За дополнительной информацией по вопросам,
рассмотренным в этой публикации, обращайтесь
к следующим специалистам компании EY:
Марина Белякова
Партнер, Отдел налогообложения и юридических услуг,
группа международного налогообложения
+7 (495) 755 9948
Marina.Belyakova@ru.ey.com
Анна Стрельниченко
Партнер, Отдел налогообложения и юридических услуг,
группа корпоративного налогообложения
+7 (495) 705 9744
Anna.Strelnichenko@ru.ey.com
Олег Львов
Директор, Отдел налогообложения и юридических услуг,
группа корпоративного налогообложения
+7 (495) 228 3691
Oleg.Lvov@ru.ey.com
Екатерина Лопаткина
Менеджер, Отдел налогообложения и юридических услуг,
группа корпоративного налогообложения
+7 (495) 664 7865
Ekaterina.E.Lopatkina@ru.ey.com
EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory
Краткая информация о компании EY
EY является международным лидером в области
налогообложения, сопровождения сделок, консультирования
и аудита. Наши знания и качество услуг помогают повышать
доверие к рынкам капитала и национальной экономике
разных стран. Мы воспитываем выдающихся лидеров, под
руководством которых наш коллектив всегда выполняет
взятые на себя обязательства. Тем самым мы вносим
значимый вклад в улучшение деловой среды на благо наших
сотрудников, клиентов и общества в целом.
Мы помогаем компаниям в странах СНГ достигать
поставленных целей. В настоящее время в 21 офисе нашей
компании в Москве, Санкт-Петербурге, Новосибирске,
Екатеринбурге, Казани, Краснодаре, Тольятти,
Владивостоке, Южно-Сахалинске, Ростове-на-Дону, Алматы,
Астане, Атырау, Бишкеке, Баку, Киеве, Донецке, Ташкенте,
Тбилиси, Ереване и Минске работают 4800 специалистов.
Название EY относится к глобальной организации и может
относиться к одной или нескольким компаниям, входящим в
состав Ernst & Young Global Limited, каждая из которых
является отдельным юридическим лицом. Ernst & Young
Global Limited ― юридическое лицо, созданное в
соответствии с законодательством Великобритании, является
компанией, ограниченной гарантиями ее участников, и не
оказывает услуг клиентам. Более подробная информация
представлена на нашем сайте: www.ey.com.
Офисы EY
Алматы
+7 (727) 258 5960
Астана
+7 (7172) 58 0400
Атырау
+7 (7122) 99 6099
Баку
+994 (12) 490 7020
Бишкек
+996 (312) 39 1713
Владивосток
+7 (423) 265 8383
Донецк
+380 (62) 340 4770
Екатеринбург
+7 (343) 378 4900
Ереван
+374 (10) 500 790
Казань
+ 7 (843) 567 3333
Киев
+380 (44) 490 3000
Краснодар
+7 (861) 210 1212
Минск
+375 (17) 209 4535
Москва
+7 (495) 755 9700
Новосибирск
+7 (383) 211 9007
Ростов-на-Дону
+7 (863) 261 8400
Санкт-Петербург
+7 (812) 703 7800
Ташкент
+998 (71) 140 6482
Тбилиси
+995 (32) 215 8811
Тольятти
+7 (8482) 99 9777
Южно-Сахалинск
+7 (4242) 49 9090
© 2015 «Эрнст энд Янг» (СНГ) Б.В.
Все права защищены.
Информация, содержащаяся в настоящей публикации,
представлена в сокращенной форме и предназначена лишь
для общего ознакомления, в связи с чем она не может
рассматриваться в качестве полноценной замены
подробного отчета о проведенном исследовании и других
упомянутых материалов и служить основанием для
вынесения профессионального суждения. Компания EY не
несет ответственности за ущерб, причиненный каким-либо
лицам в результате действия или отказа от действия на
основании сведений, содержащихся в данной публикации.
По всем конкретным вопросам следует обращаться к
специалисту по соответствующему направлению.