Возбуждение арбитражного разбирательства. Устное
advertisement
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 8 по теме: «Возбуждение арбитражного разбирательства. Устное слушание и разбирательство по документам. Представление доказательств» Учебная литература на русском языке: 1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМОУниверситет, 2012. С. 178 – 191, 262 – 265. 2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 184 – 215, 227 – 236. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 51 – 60, 155 – 156, 173 – 183, 202 – 227. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 363 – 437. Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М. : Статут, 2014. – С. 124 – 148. 2. Комментарии к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов / Под. ред. Рихарда Хлупа. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 44 – 55, 77 – 83, 101 – 111, 326 – 333. 3. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации : науч. – практ. коммент. / [Асосков А.В. и др.] ; под общ. ред. А.С. Комарова. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 34 – 64, 67 – 70, 88 – 119, 122 – 170. Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Хертцфельд Д.1 Место проведения арбитражного разбирательства и выбор применимого права: Практические и правовые аспекты // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. – М. : Статут, 2007. – С. 463 – 474. «Право сторон международного коммерческого договора на выбор места проведения арбитражного разбирательства при согласовании арбитражного порядка разрешения возникающих из договора споров является одним из общепризнанных принципов международного арбитража. Этот принцип закреплен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, предусматривающем, что «стороны могут по своему усмотрению договориться о месте арбитража». Он также устанавливается английским Законом об арбитраже 1996 г. и Регламентом ЛМАС 1998 г., хотя и в английском Законе, и в Регламенте употребляется термин «местонахождение», а не место арбитража . В данном контексте никакой практической разницы между этими двумя терминами нет. Оба термина означают, что можно было бы назвать юридическим местом проведения арбитража, т.е. тем местом, где выносится (или считается, что выносится) решение арбитражного суда. В представленной статье использовано выражение «место проведения арбитража» в его юридическом смысле, т.е. эквивалентном «местонахождению». Место проведения вовсе не обязательно означает то географическое местоположение, где суд может рассматривать дело или где могут проводиться арбитражные слушания. Например, согласно Регламенту ЛМАС суд имеет право проводить слушания, заседания и рассмотрение дела в «любом географически удобном месте», при этом «арбитражное разбирательство и арбитражное решение имеют такую же силу, как если бы они проводились в официальном месте арбитража». Подобного рода оговорка также имеет место в Регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (Институт ТПС), в котором подчеркивается, что «если слушание, встреча или совещание проводятся в месте, ином, чем место арбитража, арбитраж считается проведенным в месте арбитража». Если, с одной стороны, при отсутствии иной договоренности сторон место проведения арбитража определяется Правлением директоров Института ТПС, то место 1 Почетный адвокат Парижской Адвокатской коллегии, член Нью-Йоркской Адвокатской коллегии, ранее партнер-учредитель международной юридической фирмы «Саланс» (г. Париж), арбитр МКАС при ТПП РФ. слушаний может быть выбрано по усмотрению состава арбитража, после консультаций со сторонами. Арбитражные правила Международной торговой палаты (МТП) также ограничивают такое право суда, во всяком случае в отношении места проведения слушаний. Согласно указанным Правилам «после консультаций со сторонами состав арбитража может провести слушания и заседания в любом месте, которое он сочтет подходящим, если только стороны не согласовали иное». Различные формулировки этого положения также содержатся в Регламентах других ведущих институтов международного арбитража. Еще более ограничивающий характер имели положения ранее действовавшего Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), которые предусматривали, что «местом проведения слушаний является г. Москва», при этом сторонам предоставлялась возможность выбора, по согласованию, другого места проведения слушаний, которое должно было при этом оставаться в пределах территории Российской Федерации. В новом Регламенте МКАС 2006 г. вышеупомянутое географическое ограничение снято, и отныне «стороны могут согласовать проведение слушаний в другом месте», которое, очевидно, может находиться за пределами российской территории. Более того, самому суду предоставлено отныне право «проводить слушания и иные заседания в другом, вне г. Москвы, месте», по согласованию с ответственным секретарем МКАС. В подтверждение целесообразности принятия этой поправки уместно привести один из примеров из недавней практики автора, а именно пример арбитражного разбирательства, проведение которого осуществлялось согласно ранее действовавшему Регламенту МКАС. В связи с визовыми проблемами между Россией и государством одной из сторон арбитражного спора, представленного на рассмотрение МКАС, представители этой стороны не могли обеспечить свое присутствие ни в Москве, ни в любом другом месте России ввиду отсутствия виз, в связи с чем слушания были неоднократно отложены. Если бы разбирательство проводилось на основании нового Регламента МКАС, тогда стороны имели бы возможность принятия соглашения о проведении слушания за пределами России, что позволило бы таким образом избежать задержек. В любом случае арбитражное решение считалось бы вынесенным в Москве, являющейся местом арбитража, согласно и ранее действовавшему, и новому Регламенту. В некоторых случаях стороны не используют свое право на выбор места проведения арбитража и просто предусматривают, что любые споры будут передаваться в арбитраж в соответствии с регламентом какого-либо конкретного постоянно действующего арбитражного института или в соответствии с регламентом «ad hoc», например Регламентом ЮНСИТРАЛ. В таких случаях избранный регламент, как правило, содержит положения, позволяющие устранить указанный недостаток. Согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ, если стороны не предусмотрели место проведения арбитража, арбитражный суд после его создания устанавливает место проведения арбитража «с учетом обстоятельств дела». Согласно Регламенту ЛМАС, если стороны не установили место проведения арбитража, таким местом признается Лондон, «если и до тех пор суд ЛМАС не определит, после предоставления всем сторонам возможности изложить свое мнение в письменном виде и с учетом всех обстоятельств дела, что другое место является более целесообразным». «…Однако в большинстве случаев стороны предпочитают воспользоваться этим правом и чаще всего предусматривают в договоре, что арбитраж будет проводиться в каком-либо конкретном городе или в какой-либо конкретной третьей стране. Основная цель такого положения заключается в том, что проведение арбитражного разбирательства в третьей стране, где единственный арбитр или председатель арбитражного суда будут гражданином другой страны (а не стран сторон), обеспечит бòльшую степень «нейтральности» арбитражного суда и устранит риск необъективности, который в ином случае имеет место в стране любой из сторон. Разумеется, такая отсылка может быть признана спорной, особенно в случаях, когда регламенты арбитражных институтов стран сторон допускают возможность формирования арбитражного суда из иностранных арбитров. Именно таким институтом является МКАС, в список арбитров которого входят граждане иностранных государств. Российское законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в отношении гражданства арбитров, имеющих право рассматривать арбитражные дела в России». «…Если стороны предпочитают проводить арбитражное разбирательство согласно регламенту какого-либо постоянно действующего арбитражного института, они часто выбирают то место, где находится такой институт. Так, Лондон, Париж и Стокгольм стали особенно популярными местами проведения арбитража в силу безупречной репутации ЛМАС, МТП и Института ТПС. Кстати, следует отметить, что многие участники переговоров по заключению договоров ошибочно считают, что арбитражные разбирательства по Регламенту ЛМАС должны проводиться в Лондоне, по Регламенту МТП – в Париже и т.д. Это совсем не так. Например, в одном из случаев из профессиональной практики автора компания участвовала в арбитражных слушаниях по Регламенту ЛМАС, юридическим местом проведения которых был изначально установлен Брюссель, а затем стороны согласились перенести слушания в штаб-квартиру ЛМАС в Лондоне. Аналогичным образом место проведения арбитража по Регламенту МТП может быть установлено в любой из многочисленных стран, где МТП имеет свой национальный комитет, в том числе и в России». «…Приведенные выше практические и частично теоретико-субъективные соображения по выбору места проведения арбитража, безусловно, имеют важное значение. Однако участники переговоров часто не понимают или недооценивают юридические аспекты выбора места проведения арбитража при составлении оговорки о международном арбитраже. Например, часто недооцениваются последствия выбора места проведения арбитража для выбора права, применимого к арбитражному процессу. Этот вопрос выходит за рамки применения регламента выбранного сторонами арбитражного института. Он охватывает все арбитражное законодательство страны, в которой проводятся арбитражные слушания. Например, Регламент ЛМАС прямо предусматривает, что «законом, применимым к арбитражу (если таковой имеется), является закон, существующий в официальном месте проведения арбитража». Данное положение также предоставляет сторонам право подписать «специальное соглашение применять другие законы арбитража», при условии, что это не запрещено законом официального места арбитража. Хотя теоретически можно себе представить, что стороны договорятся о применении к своему арбитражному процессу другого арбитражного законодательства, представляется, что реализовать такое решение на практике будет крайне затруднительно; возникает вопрос о благоразумии сторон: зачем выбирать для арбитражного процесса такое место, чье арбитражное законодательство стороны не желают применять? Регламент МТП устанавливает обратный порядок приоритетности по сравнению с положением ЛМАС, предусматривая первоочередное применение собственного Регламента МТП; если Регламент МТП не может применяться, то применяются правила, согласованные между сторонами; а если стороны не согласовали применение каких-либо правил, то применяются правила, установленные арбитражным судом со ссылкой или без ссылки на законодательство какой-либо страны. Однако учитывая, что несоблюдение каких-либо обязательных требований арбитражного законодательства места проведения арбитража может впоследствии привести к отмене арбитражного решения, наиболее благоразумным выходом для суда, столкнувшегося с такой проблемой, является, безусловно, установление местного законодательства в качестве применимого права». «…Арбитражное законодательство страны проведения арбитража может, разумеется, регулировать целый ряд важнейших вопросов, в том числе таких как требования, предъявляемые к арбитрам, подсудность арбитражу, сроки и порядок рассмотрения заявлений о подсудности той или иной юрисдикции, уровень возможного вмешательства судов общей юрисдикции в арбитражный процесс, основания, по которым местный суд может отказать в исполнении окончательного решения арбитражного суда, и иные обязательные требования. Все указанные выше вопросы носят процессуальный характер и, следовательно, не имеют отношения к материальному праву, регулирующему договор, который является предметом спора». «…Типовой закон не регулирует вопросы подведомственности арбитражу, а скорее относит их к национальному законодательству страны проведения арбитража. Так, арбитражное решение, вынесенное по делу, которое, согласно национальному законодательству места проведения арбитража, не подведомственно арбитражу, может быть впоследствии отменено. Если английский Закон об арбитраже следует Типовому закону и относит вопросы подведомственности арбитражу к сфере действия других местных законов, то шведский Закон об арбитраже содержит прямую и весьма широкую формулировку: «любой спор, который может быть решен сторонами вне судов общей юрисдикции, подсуден арбитражу». В России вопросы подведомственности арбитражу регулируются несколькими законодательными актами, большинство из которых ограничивают возможность обращения в арбитраж. Например, российский Арбитражный процессуальный кодекс, принятый в 2002 г., устанавливает исключительную юрисдикцию российских арбитражных (хозяйственных) судов в отношении споров с участием иностранных лиц, связанных с приватизацией, правами на недвижимость, оспариванием решений корпоративных органов управления российских компаний и многими видами разногласий по вопросам пользования недрами. Таким образом, такого рода споры, среди прочих, заранее исключены из юрисдикции арбитражных (третейских) судов в России. Уместно привести пример, иллюстрирующий влияние места проведения арбитража на один крупный спор между канадской компанией и российским предприятием, который рассматривался в Стокгольме арбитражным судом из трех арбитров в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. Спор касался договора по многомиллиардному проекту о создании добывающего предприятия. Не подлежал сомнению тот факт, что договор регулировался российским материальным правом. Стороны, однако, не указали в договоре, какое законодательство регулирует арбитражную оговорку. В Швеции, как и во многих других странах, применяется предусмотренный Типовым законом принцип автономности договора, согласно которому арбитражная оговорка в договоре рассматривается как отдельное от других положений договора соглашение для целей установления факта существования и действительности арбитражной оговорки. Тем не менее арбитражный суд большинством голосов вынес решение об отказе в рассмотрении дела на том основании, что предмет спора не подведомствен арбитражу по российскому законодательству, ни одна из сторон не является резидентом Швеции, спор не имеет никакого отношения к Швеции и что, поскольку исполнение арбитражного решения по существу, вероятнее всего, будет производиться в России, арбитражный суд должен руководствоваться российскими принципами подсудности арбитражу. Это решение было обжаловано в районном суде Стокгольма. Благодаря новому положению, введенному в шведский Закон об арбитраже 1999 г., появилась возможность обжаловать в судах общей юрисдикции окончательные решения арбитражных судов в случаях, когда арбитражный суд выносит решение о неподведомственности спора данной юрисдикции без рассмотрения дела по существу. В 2004 г. национальный суд (поддержав мнение арбитра, не согласившегося с арбитражным решением) отклонил решение арбитражного суда и постановил, что законодательство, регулирующее вопросы подведомственности арбитражу, должно устанавливаться в соответствии с законодательством, применимым к арбитражному соглашению, согласно принципу автономности. Даже если, согласно российскому законодательству, споры, касающиеся месторождений полезных ископаемых, должны решаться в судах общей юрисдикции, по шведскому законодательству любые споры, касающиеся добычи полезных ископаемых, вполне подсудны арбитражу. Это решение было обжаловано сначала в апелляционной инстанции, а затем в Высшем суде Швеции. Суд апелляционной инстанции подтвердил решение, вынесенное районным судом. В свою очередь Высший суд, в результате повторного слушания дела, решил оставить решение апелляционного суда без изменений, подтвердив таким образом право канадской компании на рассмотрение спора в шведском арбитраже. Отметим, что в настоящее время дело вновь передано на рассмотрение состава арбитража в Стокгольме». «Итак, при выборе места проведения арбитража подлежат рассмотрению следующие вопросы, касающиеся роли национальных судов общей юрисдикции в арбитражном процессе. Предусматривает ли национальное законодательство какие-либо ограничения в области квалификационных требований к арбитрам? В Чили, например, местное законодательство требует, чтобы арбитры были членами судейских коллегий Чили. В большинстве стран, в соответствии с Типовым законом, сегодня не предусматривается никаких ограничений, кроме независимости и беспристрастности. В каком объеме и при каких обстоятельствах разрешено обращение в местные суды общей юрисдикции с целью принятия обеспечительных мер в ходе арбитражного процесса? В большинстве стран и согласно регламенту большинства арбитражных институтов арбитражный суд сам имеет право вынести решение о принятии обеспечительных и охранительных мер (для сохранения статуса-кво, обеспечения расходов по процессу или предоставления других средств временной защиты) и суды общей юрисдикции не имеют права вмешиваться в осуществление арбитражным судом этих полномочий. Однако возникают ситуации, в которых стороне может потребоваться срочное принятие обеспечительных мер даже до момента формирования арбитражного суда, если, например, обеспечительные меры касаются имущества, находящегося во владении сторон, не являющихся участниками арбитражного процесса. В таких случаях может оказаться желательным наличие возможности обращения в национальные суды общей юрисдикции. Обеспечивает ли выбранное место проведения арбитража верный баланс сил в этом отношении? В каком объеме законодательство места проведения арбитража позволяет стороне арбитражного процесса обращаться в суды общей юрисдикции, чтобы добиться явки в судебное заседание свидетелей или предъявления доказательств? Как известно, арбитражные суды сами не имеют полномочий вызывать свидетелей в судебное заседание или во всяком случае практически никогда их не используют. Однако арбитражные суды все чаще выносят решения, требующие от сторон предъявить имеющиеся у них доказательства. Устанавливает ли местное арбитражное законодательство какие-либо обязательные требования, которые стороны арбитражного процесса не могут исключить? Если да, то при выборе места проведения арбитража следует оценить такие требования. На каких основаниях местный суд общей юрисдикции может отклонить окончательное решение арбитражного суда? Являются ли такие основания более широкими, чем предусмотренные ст. 5 и 6 Нью-Йоркской конвенции? Типовой закон не предусматривает какого-либо права на обжалование по фактическим или юридическим обстоятельствам. Следует ли законодательство предполагаемого места проведения арбитража Типовому закону в этом вопросе?» Вопросы: 1. Раскройте понятие «место арбитража». Чем место арбитража отличается от места проведения устных слушаний? 2. Перечислите все правовые и практические аспекты выбора места арбитража, на которые указал автор статьи. Из статьи: Трусова Е.А.2 Арбитражное разбирательство в МКАС при ТПП РФ как способ расширить возможности сторон по представлению доказательств и применению новых подходов и правовых концепций // Третейский суд. – 2012. – № 5. – С. 181 – 192. «…Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной Палате РФ (далее – ТПП РФ) уже многие годы остается наиболее известным и уважаемым арбитражным институтом в России. При анализе его деятельности, например, с точки зрения быстроты разрешения дел, качества арбитражных решений МКАС при ТПП РФ сравнивают с ведущими арбитражными институтами мира – ICC, LCIA SCC. Порой критика бывает острой и довольно беспощадной, но именно такой подход способствует развитию арбитражной практики МКАС, улучшению его административных и процессуальных функций. Однако в этот раз, с учетом темы номера, который посвящен юбилею МКАС при ТПП РФ, хотелось бы отметить такую особенность в деятельности МКАС, как новаторство – качество достаточно редкое для российской системы правосудия, которая, к сожалению, не отличается гибкостью и известна своим консерватизмом по отношению к применению на практике новых правовых доктрин и концепций, хотя бы и признанных на международном уровне и во многих странах мира. С точки зрения юриста участие в арбитражном разбирательстве во МКАС при ТПП РФ – всегда интересная задача: можно использовать в позиции те доводы и аргументы, которые навряд ли были бы приняты государственными судами, пользоваться большей свободой в предоставлении доказательств, в том числе доказательств в форме, которая скептически воспринимается в судах (например, электронная переписка, данные электронных банковских систем и иные непривычные по форме доказательства). В настоящей статье мы хотели бы привести ряд примеров, частично из опыта автора, которые наглядно демонстрируют, что порой практика МКАС при ТПП РФ идет впереди судебной практики и позволяет сторонам, которые едва ли могли бы доказать свою правоту в государственном суде, например, из-за сложностей с доказательствами, эффективно защитить свои права в арбитражном разбирательстве. Предъявление иска с альтернативными исковыми требованиями Довольно часто складывается ситуация, когда истец заинтересован в равной степени сразу в нескольких способах защиты своих прав, которые не могут быть использованы совместно, поскольку являются взаимоисключающими. При подаче иска в государственный суд едва ли получится включить в исковое заявление альтернативные исковые требования, поскольку в процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, прямо позволяющие это, а процессуальные нормы о соединении требований (ст. 130 АПК РФ) таковы, что при попытке подать иск с несколькими взаимоисключающими исковыми требованиями в итоге возможно получить несколько параллельных судебных процессов, что само по себе приведет к возникновению противоречащих друг другу судебных решений. Регламент МКАС при ТПП РФ также не предусматривает возможность прямо предъявить альтернативные исковые требования. Тем не менее, МКАС при ТПП РФ при рассмотрении дела № 22/2007 применил принцип свободы выбора истцом способа защиты своего права. Подход МКАС в данном случае представляется прогрессивным, право на защиту не должно быть ограничено процессуальными нормами, и если альтернативные 2 Партнер компании Goltsblat BLP по разрешению споров. исковые требования способны обеспечить эффективное рассмотрение спора и процессуальную экономию усилий, времени и финансов, то такая практика является очевидно полезной. Предъявление альтернативных исковых требования позволяет истцу, в ходе рассмотрения дела, обосновать ту правовую позицию и представить те доказательства, которые, исходя из представленных ответчиком контрдоводов, обеспечат истцу наиболее эффективную защиту. В деле № 22/2007 рассматривались следующие альтернативные исковые требования, сформулированные истцом: «1. а) признать что договор, измененный и дополненный дополнительными соглашениями, продолжает оставаться в силе в течение следующего 10-летнего периода на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия договора; или 1. б) признать право истца на продление срока аренды на очередной 10-летний период на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия договора, а также объявить неправомерным отказ ответчика от продления договора; и 2. а) понудить ответчика к продлению срока договора и обязать ответчика подписать дополнительное соглашение к договору о продлении срока на очередной 10-летний период. Требование, альтернативное по отношению к требованию по пункту 2 а): 2. б) обязать ответчика возместить истцу убытки, вызванные нарушением ответчиком договора, если требование по пункту 2 а) будет отклонено». По итогам рассмотрения дела арбитры МКАС установили, что требования истца по пункту 1 а) являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, требования по пунктам 1 б) и 2 а) удовлетворены. В связи с тем, что истец просил МКАС рассмотреть требования по пункту 2 б) лишь в случае отказа в удовлетворении требований по пункту 1 а), либо в случае отказа в удовлетворении одного из требований по пунктам 1 б) и 2 а), МКАС пришел к выводу, что в рассмотрении по существу альтернативного требования по пункту 2 б) необходимость отсутствует. Возможность заявлять в исковом заявлении альтернативные требования позволяет истцу, имеющему выбор между несколькими способами защиты прав, избрать оптимальную стратегию защиты и сократить временные и финансовые расходы на сбор доказательств в поддержку той позиции, которая с учетом контраргументов и представленных ответчиком доказательств, окажется наиболее ущербной и сложно доказуемой. Предъявление альтернативных исковых требований в рамках одного арбитражного дела также исключает для истца необходимость инициировать новое разбирательство и, как следствие, нести дополнительные расходы на уплату арбитражного сбора, оплату услуг юридических представителей в случае, если первоначально избранный им способ защиты окажется неэффективным. С этой точки зрения способность МКАС при ТПП РФ использовать этот процессуальный подход дает значительное преимущество сторонам при рассмотрении спора в арбитраже и способствует увеличению популярности арбитражного разбирательства как действительно эффективного, экономного и быстрого способа разрешения споров. Проблема процессуального соучастия и объема и формы арбитражного соглашения Процессуальное соучастие – тема, которая является дискуссионной и обсуждаемой в научных статьях по арбитражу и на конференциях. Это отчасти объясняется тем, что практическая коммерческая деятельность часто предполагает заключение нескольких договоров (с собственными арбитражными оговорками), описывающих единый с коммерческой точки зрения проект. В качестве примера можно привести такой распространенный случай, как основной договор и обеспечительные договоры (залог, поручительство, иные обеспечительные сделки); или, например, несколько договоров поставки с одним и тем же поставщиком в отношении одного и того же товара с идентичными арбитражными оговорками, отличающиеся только количеством товара и датой его поставки. Споры по таким договорам, заключенным в рамках одного коммерческого проекта, в большинстве случаев носят комплексный характер и затрагивают сразу все договоры, относящиеся к проекту. В этой ситуации истец, как правило, заинтересован в рассмотрении всего спора в рамках одного арбитражного разбирательства одним составом арбитров. Однако часто это становится поводом для серьезной процессуальной дискуссии в отношении того, как соотносятся друг с другом арбитражные оговорки различных договоров (даже если идентичны); или, например, распространяется ли арбитражная оговорка основного договора на спор по договору обеспечительному; что делать, если состав сторон по основному договору отличается от состава сторон обеспечительного договора (к примеру, если поручителями выступают третьи лица). Разрешение этих процессуальных проблем требует глубокого понимания принципов арбитража и умения тонко и гибко толковать и понимать закон и содержание контрактов, не ограничиваясь буквально-формальным подходом, а следуя смыслу главных принципов материального и процессуального права. Наиболее простым (и наименее выгодным для истца) было бы применение принципа: «1 контракт – 1 арбитражная оговорка – 1 арбитражное разбирательство», что породило бы множество параллельных арбитражных разбирательств, относящихся к одному коммерческому проекту и серьезно затруднило бы защиту прав истца, увеличив его расходы. С удовлетворением можно отметить, что МКАС при ТПП РФ не выбрал этот «легкий» путь. В итоге сформировались два подхода, которые применяются в отдельных делах, в зависимости от обстоятельств дела (совпадение сторон всех контрактов или различный состав сторон) и содержания арбитражных оговорок («широкая» или «узкая», идентичная в нескольких контрактах или нет). Первый подход основан на принципе «privity of contract» и сводится к тому, что арбитражное соглашение может связывать только лиц, подписавших его, и что согласно принципу «privity of contract» положения договора (в том числе перечень лиц, его подписавших и факт наличия или отсутствия подписи) обладают приоритетом по отношению к прочим обстоятельствам, в том числе и по отношению к каким-либо связям между требованиями других лиц и договором. Второй подход основан на принципе распространения арбитражной оговорки на все споры, связанные с договором, несмотря на то, что сторонами таких споров будут не только стороны договора. При этом данный подход применяется (и должен применяться) избирательно, и наличие и степень связи с договором требований лиц-неподписантов должны изучаться и оцениваться арбитрами в каждом отдельном случае. «Вопрос о том, будет ли арбитражная оговорка распространяться на лиц, не подписавших ее – это вопрос требующий тщательного анализа обстоятельств, в которых соглашение было заключено, корпоративных и фактических связей, имеющихся между лицами на одной стороне и известных другой стороне сделки, фактических или подразумеваемых намерений сторон в отношении прав неподписантов пользоваться арбитражной оговоркой и обстоятельств, в силу которых лица, не подписавшие арбитражную оговорку, впоследствии оказались вовлечены в исполнение договора и споры по нему», такой подход к проблеме был сформулирован в Решении Международной торговой платы № 9517. Сходный подход можно обнаружить и в некоторых делах, рассмотренных МКАС при ТПП РФ. Решая вопрос о том, возможно ли распространить арбитражное соглашение одного из договоров на связанные с данным договором споры по другим договорам, в том числе в случае, когда в дело оказываются вовлечены лица, не подписавшие арбитражное соглашение, содержащееся в основном договоре, решается МКАС при ТПП РФ с использованием критерия реальной экономической связи договоров и споров друг с другом, а также с помощью широкого подхода к пониманию природы арбитражного соглашения, его формы и способа его заключения. Так, МКАС при рассмотрении дела № 131/2009 принял к производству и рассмотрел в рамках одного дела исковые требования банка, предъявленные к заемщику на основании кредитного договора и требования к одиннадцати поручителям заемщика на основании одиннадцати договоров поручительства. Решение о совместном рассмотрении требований к заемщику и поручителям было принято, несмотря на отсутствие между всеми участниками коммерческого проекта единого арбитражного соглашения и, кроме того, при наличии у ответчиков возражений против рассмотрения всех требований в рамках одного процесса. В ходе рассмотрения данного дела МКАС пришел к выводу о том, что при заключении договоров, содержащих одинаковую арбитражную оговорку, и с учетом иных обстоятельств дела и поведения сторон сделок, воля всех участников коммерческого проекта была направлена на передачу всех споров МКАС для их совместного рассмотрения. Представляется, что подход, примененный МКАС при рассмотрении вышеуказанного дела, является обоснованным и наиболее удобным с точки зрения затрат времени и финансовых затрат на ведение арбитражных разбирательств, что соответствует общим принципам и началам коммерческого арбитража как альтернативного способа разрешения коммерческих споров. Кроме того, одновременное рассмотрение требований, возникших из «цельного» соглашения, соглашения для одного экономического проекта, позволит свести к минимуму риск вынесения противоречащих друг другу решений при оценке одних и тех же обстоятельств дела и обеспечит единообразие арбитражной практики. Использование электронной переписки и отсканированных копий документов в качестве доказательств в арбитражном разбирательстве Современный документооборот все чаще подразумевает обмен информацией, заключение сделок и совершение юридически значимых действий с помощью электронных средств связи и обмена информацией: по электронной почте, через FTP-серверы, путем совершения определенных действий в сети Интернет (например, присоединение к договору, текст которого размещен на сайте одной из сторон, путем нажатия (клика) на соответствующий пункт в электронном меню, заказ товара через форму заказа, размещенную в сети Интернет). Несмотря на наметившиеся позитивные тенденции, государственные суды все же достаточно скептически относятся к доказательствам, не имеющим традиционной для бумажного документа формы и реквизитов (двух подписей, двух синих печатей). Если попытаться представить в качестве доказательства распечатку электронных писем (не заверенных нотариальным протоколом осмотра вещественных доказательств), то вероятность, что, например, к уведомлению о замечаниях к качеству продукции, направленному по электронной почте, суд отнесется с тем же вниманием, что к письму с печатью и подписью, направленному по почте, не очень велика. Еще более сложная ситуация возникнет, если в суде придется доказывать, например, получение заказчиком результата работ (проектной или инженерной документации), ссылаясь на факт предоставления заказчику доступа к FTP-серверу, на котором данная документация была размещена исполнителем и на распечатку статистики скачивании информации с сервера, которая представляет собой цепочку цифр и ссылок. С этой точки зрения как без сомнения положительное явление стоит отметить возможность использовать при рассмотрении дела в МКАС самые разные доказательства, несмотря на их «нетрадиционную» форму. Такой подход оказывается не просто полезным, но иногда принципиально важным при рассмотрении, например, вопроса действительности внешнеторгового контракта, который, как известно, должен быть заключен в письменной форме, если такой договор был заключен с использованием факса, электронной почты или Интернета. Часто, стремясь уклониться от исполнения обязательств, ответчики пытаются доказать нарушение требований ст. 162 ГК РФ, ссылаясь на отсутствие единого бумажного документа, подписанного сторонами и оспаривая электронные доказательства. Риск того, что стратегия ответчика увенчается успехом в суде, на наш взгляд, значительно выше, чем при рассмотрении дела в арбитражном разбирательстве. Так, при рассмотрении дела № 66/2009 МКАС пришел к следующему выводу: «... контракт заключался путем направления одной стороной сканированного текста подписанного ею контракта другой стороне по электронной почте и направления другой стороной сканированного текста контракта, подписанного этой стороной, также по электронной почте... Таким образом, подписанный между сторонами контракт является заключенным и у сторон возникли права и обязанности согласно тексту контракта». В практике МКАС можно найти и другие подобные дела. Применение широкого круга источников права, включая международные принципы права, обычаи делового оборота, непривычные для российского правосудия положения юридической доктрины Иногда главной сложностью, препятствующей эффективной защите прав, является невозможность доказать свою позицию конкретными положениями договора, точными формулировками закона, какими-либо документами, исходящими от сторон. Иногда сами формулировки договора по тому или иному вопросу являются запутанными и неполными настолько, что довольно трудно на основе только буквального толкования установить механизм их правильного применения. В такой ситуации суды с трудом отходят от формального подхода и предпочитают отказывать в удовлетворении исковых требований. В практике же арбитражных институтов, и в том числе в практике МКАС, можно обнаружить решения, в которых арбитрами были предприняты усилия по установлению истинной воли сторон, как это предусмотрено ст. 431 ГК РФ. Так, например, при рассмотрении дела 1800-134/2002 арбитры должны были разрешить спор, основываясь, в том числе, на формулировке договора, которая, с одной стороны содержала указание на то, что стороны договорились о взыскании в случае нарушения договора упущенной выгоды, с другой стороны, указывала точный размер этой выгоды, который рассчитывался математически с помощью, приведенной в договоре формулы. Было довольно сложно разобраться, что же представляет собой рассчитанная по формуле сумма – упущенную выгоду или все же неустойку, так как заранее известен размер договорной ответственности. Один из главных критериев, определяющих разницу между убытками и неустойкой – это гибкость суммы убытков, ее определение аналитическим путем на основе оценки реальных финансовых потерь. Тем не менее, в иных правовых системах известна категория заранее оцененных убытков, которая не описана (но и не запрещена) в положениях российского законодательства. В ряде научно-практических статей можно встретить мнения российских правоведов о том, что действующее законодательство РФ допускает включение в договор условий о заранее оцененных убытках, однако, на практике такие условия, скорее, экзотика, чем привычный стандарт. Арбитры МКАС в указанном нами деле применили эту категорию и квалифицировали спорное условие договора как условие о заранее оцененных убытках. В частности, арбитры указали: «...п. 7.6. договора приводит состав арбитров к выводу, что стороны фактически договорились о заранее оцененных убытках. Данная категория хорошо известна современному праву. В гражданском праве РФ эта категория получила отражение в некоторых нормах ГК РФ, а также в юридической печати последних лет. Таким образом, нормы применимого гражданского права, хотя и редко используют институт заранее оцененных убытков, тел не менее, не запрещают использовать его при заключении предпринимательских договоров. Признаваемая в РФ свобода договора (ст. 421 ГК РФ) позволяет это делать…» С помощью этой цитаты можно понять столь далекий от консерватизма способ мышления арбитров МКАС. Нет этого достойного сожаления узкоформального подхода, который так часто становится в судах причиной вынесения парадоксальных решений. Арбитры сами указывают на редкость примененной ими категории и на то, что она близка, скорее, к правовой доктрине, а не является устоявшейся и бесспорной правовой нормой. Такой способ мышления и такие стандарты качества при подготовке арбитражных решений обеспечивают развитие отечественной арбитражной практики, делают ее интересной и выводят на тот уровень теоретической глубины, который позволяет с полным правом включить МКАС при ТПП РФ в число наиболее уважаемых арбитражных институтов. МКАС широко применяет в своей практике нормы международного права, учитывает практику иностранных арбитражей (на уровне принципов и подходов к сходным проблемам), международные обычаи делового оборота. Так, в деле № 83/2008 МКАС было установлено, что стороны своим соглашением исключили применение к их отношениям международных договоров Российской Федерации, то есть, применению подлежали только нормы законодательства Российской Федерации. МКАС, решая вопрос о квалификации спорных правоотношений сторон на основании ст. 421 ГК РФ, учитывал также действующие в международной торговле обычаи, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Применение исковой давности по заявлению третьего лица В соответствии с ч. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре. Арбитражные суды в большинстве случаев строго следуют букве закона и не принимают заявления о пропуске исковой давности, сделанные третьим лицом. В практике МКАС при ТПП РФ можно обнаружить менее формальную и более гибкую позицию, согласно которой исковая давность может быть применена по заявлению третьего лица в споре. Так, МКАС рассматривая дело по иску итальянской компании к российской организации, привлек к участию в деле в качестве третьего лица учредителя российской организации. Ответчик не представил объяснений по существу предъявленных требований, не явился в заседание МКАС и, соответственно, не заявил о пропуске срока исковой давности. Состав арбитража при определении объема прав третьего лица – учредителя ответчика, по аналогии применил общие принципы процессуального законодательства РФ, согласно которым третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, по общему правилу пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны. На этом основании МКАС посчитал, что третье лицо вправе ссылаться в данном деле на истечение срока исковой давности и отказал истцу в иске к ответчику. Противодействие затягиванию разбирательства вследствие недобросовестного поведения стороны разбирательства Одной из общих проблем как арбитражного, так и судебного разбирательства является длительность рассмотрения спора. Довольно часто задержки вызваны недобросовестной стратегией ответчика (реже – истца), который находит поводы для отложения заседаний, представляет все новые и новые доказательства в нарушение процессуальных сроков, требует назначения ненужных экспертиз. Нельзя сказать, что в арбитраже уже сложилась устойчивая и эффективная практика противодействия таким задержкам. Тем не менее, примеры жесткой реакции арбитража на затягивание разбирательства имеются. Так, при рассмотрении дела № 10/2005 МКАС удовлетворил исковые требования истца частично, но возложил на ответчика расходы по оплате полной суммы арбитражного сбора, указав при этом следующее: «...учитывая тот факт, что ответчик без каких бы то ни было уважительных причин в установленные Регламентом МКАС сроки не представил отзыв на иск, а представленные им лишь в заседании арбитража 8 июля 2005 года ходатайства и отзыв на иск могли вызвать неоправданную затяжку арбитражного разбирательства, и основываясь на параграфе 10 Положения об арбитражных расходах и сборах, полагает обоснованным и справедливым возложить на ответчика понесенные истцом расходы по уплате арбитражного сбора в полном объеме». АПК РФ содержит сходные положения и наделяет судей арбитражного суда правом устанавливать для ответчиков срок для представления отзыва. Кроме того, по общему правилу, участвующие в деле лица должны раскрывать доказательства до начала судебного заседания и не вправе ссылаться на доказательства, с которыми суд и другие участники судебного процесса не были ознакомлены заблаговременно. К сожалению, стороны судебных споров нередко нарушают указанные правила и представляют письменные пояснения и новые доказательства в ходе судебного заседания при отсутствии уважительных причин, объясняющих невозможность представления этих документов заранее. Как правило, такие действия влекут за собой отложение судебного заседания, необоснованную задержку в рассмотрении дела и сопряжены с увеличением сумм судебных расходов. При этом, арбитражные суды крайне редко применяют к недобросовестно действующим сторонам строгие меры воздействия, например, отказ в приобщении документов к материалам дела или запрет ссылаться на доказательства, не раскрытые другим лицам заранее. Неблаговидное поведение лиц также практически никогда не учитывается арбитражными судами при распределении суммы судебных расходов. В связи с указанными обстоятельствами лица, имеющие намерение злоупотребить своими правами, практически не имеют никаких к этому препятствий и не испытывают неблагоприятных процессуальных последствий таких действий, что, безусловно, не стимулирует участников судебного процесса к надлежащему исполнению своих обязанностей. И в арбитраже, и в судах необходимо развивать практику более жесткого и оперативного реагирования на затягивание разбирательства. Отдельные решения МКАС могут стать хорошим началом для развития такой практики. Возмещение расходов сторон Долгое время взыскание хоть сколько-нибудь серьезной суммы судебных расходов в суде было задачей почти невыполнимой. В последнее время подход изменился, суммы взысканных расходов стали значительными. Тем не менее, обоснование суммы понесенных расходов в судах все также остается крайне трудоемким процессом. Выигравшей спор стороне, помимо доказательств факта несения расходов (договоров на оказание юридических услуг, счетов и платежных документов), необходимо также доказать, во-первых, оказание юридических услуг непосредственно в ходе и в рамках рассмотрения дела арбитражным судом, во-вторых, представить доказательства разумности суммы понесенных расходов. В большинстве случаев сторона, обратившаяся за юридической помощью к адвокатам или внешним консультантам, вынуждена нести значительную сумму расходов на досудебной стадии – на этапе проведения первоначального правового анализа ситуации, разработки правовых стратегий защиты прав и оценки перспектив реализации каждой из стратегий. Поскольку все эти услуги зачастую оказываются до момента возбуждения арбитражным судом производства по делу и до подготовки искового заявления, включить указанные суммы в состав судебных издержек затруднительно. В качестве доказательств разумности суммы понесенных судебных расходов, суды анализируют справки средних ставок юристов, специализирующихся в разрешении аналогичных категорий споров, сложившихся в соответствующем регионе. В случае если сторона обратилась за юридической помощью в международную юридическую фирму, ставки специалистов которой выше средних рыночных ставок в регионе, вероятность того, что этой стороне будет возмещена значительная часть понесенных судебных расходов, является невысокой. Анализ практики арбитражных судов показывает, что в среднем сумма судебных расходов, которую суды обязывают возместить выигравшей стороне, составляет около 50000-100000 рублей, что в разы меньше реальных затрат на юридические услуги. В отдельных случаях суммы могут быть выше, но это, скорее, исключение, чем правило. С этой точки зрения арбитражная практика МКАС предоставляет сторонам гораздо больше возможностей возместить понесенные расходы. МКАС предъявляет менее жесткие требования к доказыванию наличия расходов и подтверждению разумности их размера. В практике МКАС известны случаи, когда стороной в качестве подтверждения факта несения арбитражных расходов представлены только банковские документы, подтверждающие перечисление денежных средств на счет коллегии адвокатов, адвокат которой представлял интересы стороны в деле. МКАС решил что, несмотря на то, что договор, заключенный между стороной и коллегией адвокатов, из которого можно было бы установить объем и характер юридических услуг, не представлен, расходы были понесены и подлежат возмещению в определенном МКАС размере. В другом деле МКАС взыскал с проигравшей стороны расходы на оплату юридических услуг, понесенные другой стороной, при отсутствии доказательств того, что такие услуги были оплачены в заявленном размере. Так, МКАС указал: «...учитывая, что в течение арбитражного разбирательства истец был представлен адвокатом и должен был понести расходы на оплату услуг по такому представительству, с ответчика соответствующее возмещение должно быть взыскано...» и частично удовлетворил требования истца в этой части. В целом, суммы арбитражных расходов, взыскиваемых МКАС в пользу выигравшей стороны, в большей степени соответствуют реально понесенным расходам, чем суммы, взыскиваемые в рамках рассмотрения судебного дела. Как правило, арбитры имеют более полное представление о стоимости услуг, взимаемой за оказание квалифицированной юридической помощи. Причинами этого может являться, с одной стороны, то, что арбитры как признанные авторитеты в различных областях права нередко сами осуществляют правовое консультирование и, с другой стороны, имеют доступ к такого рода сведениям при рассмотрении практически каждого дела в МКАС. Основными критериями, которые МКАС использует для определения подлежащей возмещению суммы расходов, являются объем и сложность дела, количество представленных сторонами доказательств, качество оказанной юридической помощи. МКАС при ТПП РФ играет значительную роль в развитии арбитражной практики, которая оказывает все большее влияние на формирование впоследствии судебной практики. Нельзя сказать, что на сегодняшний день каждое арбитражное разбирательство является безупречным, а каждое арбитражное решение передовым и качественным. В то же время, не всегда хочется только критиковать, указывать на сложности и ставить цели, которых необходимо достигнуть. Не менее важным является порой оценить уже достигнутые результаты и отметить те положительные изменения и тенденции, которые сформировались в России усилиями арбитражного сообщества, которое объединил вокруг себя, в том числе, и МКАС при ТПП РФ». Вопросы: 1. В чем, по мнению автора, проявляется новаторство в деятельности МКАС при ТПП РФ? 2. Опишите подходы МКАС к решению следующих вопросов: А) заявление стороной альтернативных исковых требований; Б) процессуальное соучастие; В) компенсация заранее оцененных убытков; Г) применение сроков исковой давности по заявлению третьих лиц; Д) взыскание расходов на юридических представителей. 3. Согласны ли Вы с подходами, которые были применены различными составами арбитража в описанных делах? Из статьи: Хобер К.3 Допрос свидетелей в международном арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. – М. : Статут, 2012. – С. 369 – 390. «…Настоящая статья посвящена рассмотрению одного из видов доказательств в международном арбитраже, а именно свидетельским показаниям. Рассмотрение основывается на арбитражном праве Швеции, и в частности, на законе Швеции «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже). Несмотря на то что мы в основном говорим о международном арбитраже в Швеции, полагаем, что изложенные позиции являются общеприменимыми и поэтому актуальны для всех международных арбитражных разбирательств независимо от места их проведения». «…Можно назвать четыре основных способа представления доказательств, а именно: а) представление документов; б) заслушивание свидетелей; в) заслушивание экспертов; г) осмотр предмета спора. В шведском арбитраже доступны все указанные способы представления доказательств, и стороны могут использовать их по своему усмотрению для обоснования своей позиции. При этом важно понимать, что различные составы арбитража могут придерживаться различных подходов к тому, когда и каким образом стороны будут представлять доказательства. Как правило, состав арбитража стремится достигнуть соглашения со сторонами по этому вопросу, если только стороны заранее не договорились об этом». «…«Правила представления доказательств в международном коммерческом арбитраже» Международной ассоциации юристов (IBA) (далее – Правила IBA) не применимы к арбитражным разбирательствам, если только стороны сами не договорились об их применении. Тем не менее они могут играть роль в качестве руководства по вопросам, связанным с доказательствами. Правила IBA могут служить для сторон и арбитров источником информации, которая позволит провести этап представления доказательств в международном арбитражном разбирательстве наиболее эффективным и экономным образом. Правила IBA применимы при представлении документов, показаний свидетелей по вопросам фактов и экспертов, проведении осмотров, а также при рассмотрении доказательств на слушании». «…согласно ст. 25(1) Закона об арбитраже «стороны обязаны представлять доказательства». Это означает, что стороны самостоятельно решают вопросы представления доказательств, включая свидетельские показания, на которые они намерены ссылаться. Стороны также самостоятельно решают вопрос о том, каким образом доказательства будут представлены арбитрам. Стороны не могут рассчитывать на то, что арбитры будут сами собирать доказательства. Стороны также не могут рассчитывать на содействие со стороны арбитров в поиске и представлении фактов». «…В случае если сторона представит не имеющие отношения к делу или недостаточные доказательства и это приведет к проигрышу дела, то у нее не будет другой возможности для представления дополнительных доказательств. Кроме того, если состав арбитража оценит доказательства иным образом, чем ожидала сторона, то это не будет служить 3 Партнёр юридической фирмы «Mannheimer Swartling». основанием для отмены арбитражного решения. Даже если новое важное доказательство становится известным только после вынесения арбитражного решения, арбитражное решение не может быть отменено. Сказанное выше подтверждает то, что надлежащая подготовка и представление доказательств составу арбитража имеют решающее значение для сторон». «…В большинстве случаев стороны достигают соглашения по вопросам представления доказательств и свидетели сторон добровольно присутствуют на основном слушании по просьбе стороны, которая ссылается на их показания. Если это не так, то полномочия арбитров ограничены: арбитры не имеют полномочий по вызову свидетелей и не могут принудительно вызвать свидетеля на слушание. Кроме того, арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation). Поэтому в случае если свидетель говорит неправду, то к нему не может быть применено уголовное наказание за заведомо ложные показания. В конечном счете сторона вынуждена в этом отношении полагаться на возможность обращения за содействием в государственный суд». «…2.3. Допустимость доказательств В целом в международном арбитраже стороны могут ссылаться на практически любые документы, показания и события для обоснования своей позиции. Арбитры по своему усмотрению могут свободно оценивать доказательства, представленные сторонами, а также все события в ходе разбирательства – например, исполнение или неисполнение сторонами требований арбитров». «…Несмотря на то что арбитры вправе отказаться принимать доказательство, не имеющее отношения к делу, на практике это происходит относительно редко. Поскольку до проведения слушания сложно определить, что не имеет отношения к спору, а второго слушания по существу спора не будет, большинство арбитров, скорее, придерживаются либерального подхода к принятию доказательств. Даже если одна сторона заявляет, что представленные другой стороной доказательства являются подложными или были украдены у нее, это не ограничивает возможность представления и принятия таких доказательств. Арбитры не откажут в принятии таких документов как недопустимых per se». «…В принятии доказательств может быть отказано, в случае если они были представлены слишком поздно в ходе разбирательства или явно не имеют отношения к делу. Это следует из ст. 25(2) Закона об арбитраже. В то же время сам Закон об арбитраже не устанавливает ограничений по времени представления доказательств». «…Как говорилось выше, в большинстве случаев арбитры, скорее, не склонны отказывать в принятии доказательств. Причина, конечно, в том, что на отказ в принятии доказательств впоследствии можно будет ссылаться как на основание для оспаривания арбитражного решения, утверждая, что у стороны, оспаривающей решение, не было возможности представить свою позицию». «…Что касается допустимости доказательств, необходимо иметь в виду основополагающий принцип автономии сторон. Стороны вправе договориться по вопросам представления доказательств, в том числе по формальным требованиям к доказательствам и по определенным ограничениям в отношении права представлять доказательства (например, относительно количества свидетелей или экспертов по конкретным вопросам), а также по вопросам исключительности доказательств (например, стороны могут договориться о заведомом согласии с выводами заключения эксперта). Закон об арбитраже, как и большинство арбитражных законов в иных юрисдикциях, не требует представления документов в оригинале, если только другая сторона не оспаривает подлинность документа. Обычной практикой в международном арбитраже является то, что документ, составленный на языке ином, чем язык арбитража, представляется на языке оригинала с приложением перевода на язык арбитража». «…Одним из важных отличий при рассмотрении спора в Швеции, которое необходимо отметить, является следующее: арбитры не будут исключать доказательства по своей собственной инициативе. Состязательная природа арбитража и принцип автономии сторон требуют, чтобы арбитры действовали только по просьбе одной из сторон. 3. Свидетели и эксперты 3.1. Заслушивание свидетелей Процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон. Такое различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Как указано выше, в международном арбитраже не применяются национальные правила доказывания, если только стороны не договорились об ином. Поэтому любое лицо может давать показания в арбитраже. Безусловно, при оценке свидетельских показаний арбитры будут учитывать тот факт, были показания даны представителем сторон или свидетелем в строгом смысле этого слова, т.е. лицом, не связанным с соответствующей стороной. Далее для целей настоящей работы «свидетелями» будут именоваться любые свидетели, независимо от того, являются они представителями сторон или свидетелями в узком смысле». «…Как указано выше, представление доказательств для рассмотрения составом арбитража является обязанностью сторон. Это включает в себя и обязанность сторон обеспечить присутствие свидетелей: каждая сторона несет ответственность за тех свидетелей, которых она вызвала. В большинстве случаев стороны договариваются по согласованию с арбитрами о графике слушания, и поэтому присутствие свидетелей обычно не вызывает проблем. Если вопреки такой договоренности свидетель не является на слушание, сторона, которая вызвала этого свидетеля, как правило, несет риск наступления негативных последствий такой неявки. Только в редких случаях арбитры могут отложить слушание в связи с неявкой свидетеля. Это возможно, например, если сторона, вызвавшая свидетеля, может представить подтверждение уважительных причин неявки свидетеля (серьезное заболевание, нарушения в работе средств связи и т.д.) и свидетель является ключевым для этой стороны. Вместо переноса слушания арбитры могут организовать заслушивание и допрос свидетеля по видео- или телефонной связи. Другой возможностью является назначение последующего, отдельного заседания для допроса этого свидетеля. В арбитражах в Швеции считается допустимым проводить опрос и подготовку свидетелей до того, как они дают устные показания. Такой же подход принят и в Правилах IBA, ст. 4.3 которых гласит: «Не являются ненадлежащими действия Стороны, ее служащих, работников, юридических консультантов или других представителей по предварительному опросу свидетелей или потенциальных свидетелей этой Стороны и по обсуждению с ними их будущих показаний». Разумеется, в этом отношении существуют ограничения. Опытные арбитры, как правило, хорошо выявляют «чересчур подготовленных» свидетелей, и в этом случае свидетельские показания, как правило, приводят к прямо противоположному результату. Всегда необходимо иметь в виду, что конечная цель свидетельских показаний – убедить арбитров, а не клиента или противоположную сторону. Существует несколько различных методов представления доказательств путем заслушивания и допроса свидетелей. На сегодняшний день обычной практикой в международном коммерческом арбитраже является представление сторонами письменных показаний тех свидетелей, на показания которых они намерены ссылаться. Иногда такие письменные показания называются аффидевит (affidavit), что, как правило, означает, что показания были даны под присягой. Однако чаще письменные показания просто подписаны свидетелем». «…Считается, что свидетелей вызывают с целью установления спорных фактов. На большинство шведских арбитров не произведут благоприятное впечатление те свидетели, которые выступают с заявлениями по существу дела или разъясняют позицию стороны, вызвавшей этих свидетелей. Это должны делать юридические представители в письменных заявлениях по существу спора и во время выступлений на основном слушании. Более того, нет необходимости в том, чтобы свидетели «подтверждали» содержание документов, представленных в качестве доказательств. Достаточно, если юридические представители сделают ссылку на такие документы в письменных заявлениях и во время вступительных и (или) заключительных речей на основном слушании. Во время заключительного выступления юридический представитель должен сделать фактические и юридические выводы из таких документов и «построить» на них свои аргументы. Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямей допрос; б) перекрестный допрос; в) повторный прямой допрос». «…3.2. Прямой допрос Если стороны представляют письменные свидетельские показания, прямой допрос, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов. Затем следует перекрестный допрос свидетеля. Общая цель прямого допроса – получить от свидетеля доказательства по спорным вопросам, имеющим отношение к делу, но, как это указано выше, не выступление свидетеля с заявлениями по существу дела или разъяснением позиции стороны, вызвавшей этого свидетеля. Если стороны не представляют письменные свидетельские показания, арбитры, как правило, просят, чтобы стороны представили заявления о доказательствах (statements of evidence). В отношении свидетелей в заявлениях о доказательствах стороны указывают обстоятельства, в отношении которых свидетель будет давать показания, а также те факты, которые может подтвердить свидетель. Основная цель таких заявлений — предоставить противоположной стороне информацию, необходимую для подготовки ее позиции и доказательств». «…3.3. Перекрестный допрос Общей целью перекрестного допроса в арбитраже, как и в судебном процессе, является ослабление позиции стороны, которая вызвала свидетеля, – как правило, путем попытки подрыва доверия к свидетелю – и усиление своей собственной позиции путем попытки установления фактов, благоприятных для стороны, проводящей перекрестный допрос. Несмотря на сказанное, в большинстве случаев в ходе перекрестного допроса очень сложно полностью разрушить доверие к свидетелю другой стороны или продемонстрировать, что этот свидетель говорит неправду. Поэтому обычно более эффективным подходом является обращение внимания на определенные слабые места в показаниях свидетеля – перекрестный допрос должен быть «уколом кинжала, а не ударом кувалдой». «…При рассмотрении методов перекрестного допроса свидетеля решающими должны стать ответы на следующие вопросы. Дал ли этот свидетель такие показания, которые существенно вредят позиции стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Нанесли ли его показания существенный ущерб позиции по этому делу стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Произвел ли он на арбитров впечатление, неблагоприятное для стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Является ли необходимым для такой стороны вообще проводить его перекрестный допрос?' Только если на первые три вопроса можно дать утвердительный ответ, на последний вопрос также следует ответить утвердительно». «...Утверждения о фактах, которые использует лицо, проводящее перекрестный допрос, всегда должны соответствовать его теории о сути дела (theory of the case) и развивать его версию. Теория о сути дела – это короткое, простое утверждение о том, почему клиент лица, проводящего допрос, должен выиграть это дело, а другая сторона – проиграть; это утверждение должно быть правдиво, соответствовать фактам и отвечать здравому смыслу, подтверждаться нормами права и легко запоминаться». «…3.4. Повторный прямой допрос Как указано выше, последним этапом допроса свидетелей является повторный прямой допрос. Это дает свидетелю возможность дополнить и (или) уточнить ответы, которые он дал в ходе перекрестного допроса. Таким образом, вопросы, поставленные в ходе перекрестного допроса, задают рамки повторного прямого допроса. На этой стадии допроса не допускаются наводящие вопросы. 3.5. Письменные свидетельские показания Как указано выше, использование письменных свидетельских показаний – или аффидевитов – на сегодняшний день является распространенной практикой в международных арбитражных разбирательствах. Несмотря на то что аффидевиты обычно предоставляются под присягой, в большинстве случаев арбитры не придают аффидевитам большее доказательственное значение, чем обычным письменным показаниям, которые просто подписаны свидетелем». «…3.6. Эксперты В большинстве международных коммерческих арбитражей, проводимых в Швеции, арбитры являются юристами. Поэтому, когда в деле возникают сложные технические вопросы, для разрешения спора арбитрам может потребоваться помощь экспертов. Так может быть в строительных спорах, а также в арбитражах со сложным расчетом исковых требований. Эксперты могут быть назначены как сторонами – в этом случае их точнее было бы называть свидетелями, обладающими экспертными знаниями, – так и составом арбитража. Когда каждая из сторон назначает своих собственных экспертов, их показания, как правило, расходятся, что ставит перед арбитрами непростую задачу по оценке экспертных заключений, и иногда для этого арбитры назначают своего собственного эксперта». «…В ситуации, когда ясно, что арбитры просто получают консультацию, которая становится частью материала, на основании которого арбитры принимают свое решение, назначение арбитрами эксперта является общепринятым. Если составу арбитража необходима помощь в понимании сложных технических вопросов, трудно представить себе причину, по которой состав арбитража не должен назначать эксперта, даже если одна из сторон возражает против его назначения. Если арбитры назначают эксперта, его заключение будет предоставлено сторонам, и в большинстве случаев эксперт будет присутствовать на слушании и готов ответить на вопросы сторон». «…Помимо традиционного способа допроса экспертов, назначенных обеими сторонами, – т.е. преимущественно в ходе перекрестного допроса, – существует ряд альтернативных способов представления экспертной оценки, включая так называемую конференцию свидетелей (witness conferencing). Проведение такой конференции означает, что эксперты, назначенные обеими сторонами, заслушиваются одновременно, при этом вопросы, как правило, задает председатель состава арбитража. Существуют различные варианты такого подхода, каждый из которых должен быть согласован со сторонами. 4. Оценка доказательств Как указано выше, арбитры могут свободно оценивать все доказательства, представленные в ходе разбирательства. Кроме того, они могут свободно оценивать все события в ходе разбирательства, в том числе исполнение или неисполнение требований состава арбитража. Например, если сторона отказывается отвечать на вопросы или представлять определенный документ, запрошенный составом арбитража, арбитры могут придать этому факту такое доказательственное значение, которое они посчитают надлежащим с учетом всех обстоятельств. В арбитражном праве Швеции нет правил оценки доказательства, в отличие от стран общего права (common law), в которых достаточно строго применяется «доказательственное право» – по крайней мере в том, что касается разрешения споров в судах». «…Оценка доказательств в основном является вопросом процессуального характера, который регулируется lex arbitri. В соответствии с арбитражным правом Швеции ошибка в оценке доказательств не является основанием для успешного оспаривания арбитражного решения; оценка доказательств является составной частью анализа арбитрами существа спора. С вопросом доказательственного значения тесно связан вопрос бремени доказывания. Закон об арбитраже не содержит правил применительно к вопросу бремени доказывания. Это очень сложный вопрос. Что касается международного коммерческого арбитража, проходящего в Швеции, то на практике в основном от каждой стороны требуется доказать те факты, на которые она ссылается, – по крайней мере, это является отправной точкой. Такой подход признан в ст. 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ». Вопросы: 1. Каковы источники доказательственного права применительно к международному коммерческому арбитражу в Швеции? 2. В чем особенность определения допустимости доказательств в арбитраже? 3. Какие средства доказывания являются здесь наиболее распространенными? 4. В чем особенность представления свидетельски показаний и заключений эксперта в международном третейском разбирательстве? На какие стадии, как правило, делится допрос свидетелей? 5. Как распределяется бремя доказывания?
