практические методики оценки эффективности правовых
advertisement
ГЛАВА 7. ................................................................................................................................................................... 1 ПРАКТИЧЕСКИЕ МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВЫХ ПРЕДПИСАНИЙ. ............... 1 § 1. ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ. ............................................................................................................................. 1 § 2. МЕТОДИКИ ЭКСПЕРТИЗЫ ПРОЕКТОВ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, ОСНОВАННЫЕ НА ПОЗИТИВИСТСКОЙ ПАРАДИГМЕ. ........................................................................................................................... 5 § 3. МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ. ПРОЕКТ ВСЕМИРНОГО БАНКА «DOING BUSINESS»........................................................................................................................................................... 14 § 4. МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ КОНКРЕТНЫХ МЕР РЕГУЛИРУЮЩЕГО ВОЗДЕЙСТВИЯ...................... 23 § 5. РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ВНЕДРЕНИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ МЕТОДОВ ПРОГНОЗНОЙ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА............................................................................................................... 61 ГЛАВА 7. ПРАКТИЧЕСКИЕ МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВЫХ ПРЕДПИСАНИЙ. § 1. ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ. Целью настоящей главы является проведение анализа ряда наиболее влиятельных практических методик оценки эффективности правовых предписаний, разработанных и используемых как в отечественном правопорядке, так и в зарубежной практике. Сформулированные на основе такого анализа выводы позволят сформировать предложения по разработке системы оценки эффективности законодательства, адаптированной к российским условиям правотворчества. Определяя цели настоящего раздела, мы сознательно использовали широкий термин «правовые предписания», имея в виду существующее на практике разнообразие объектов оценки эффективности. В качестве таковых в рамках различных методик выступают правовая система (правопорядок) в целом, отдельные массивы нормативных правовых актов (например, федеральное законодательство, законодательство субъектов Российской Федерации, отрасли федерального законодательства), отдельные нормативные правовые акты либо их проекты (как законы, так и подзаконные акты), меры регулирующего воздействия, не связанные с принятием нормативных актов, а также предложения по их введению. Разнообразие объектов анализа отражает широту понятия регулирования, regulations (англ.) как предмета оценки эффективности, которое до сих пор не имеет общепризнанного значения и в самом общем виде охватывает набор, применяемых властью средств воздействия на поведение людей1, не связанных непременно с использованием правовой формы (к последним относятся такие меры, как, например, изменение объема инвестиций в отдельные отрасли, предоставление кредитов конкретным компаниям, регулирование валютного курса, изменение учетной ставки банковского процента, нормативов обязательного резервирования и т.п.). Различные методики оценки эффективности перечисленных объектов хотя и основаны в определенной мере на единых (тех либо иных) методологических позициях, тем не менее обладают существенной спецификой. Независимо от принятых теоретических импликаций оценка эффективности правовой системы предполагает использование иного понятия и методов измерения эффективности, нежели определение эффективности отдельного нормативного акта либо меры регулирующего воздействия, как минимум в силу различий в целях и функциях указанных объектов2. Выводы о степени эффективности правовой системы не могут автоматически быть распространены на отдельные ее составляющие, и наоборот. 1 Parker D., Kirkpatrick C. Regulatory impact assessment in developing countries / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 172. 2 Если вообще можно осмысленно говорить о целях и функциях правовой системы, доступных для интерсубъективной проверки. 1 Тем не менее, тезис об отсутствии корреляций между методологиями оценки эффективности отдельного нормативного акта и правовой системы в целом также не соответствовал бы действительности. Фактором, определяющим осмысленность параллельного рассмотрения указанных методологий, является свойство системности права. С одной стороны, существуют препятствия в измерении эффективности правовой системы в целом. Данные ограничения связаны, во-первых, с затруднениями в интерсубъективной идентификации целей и функций правовой системы, восходящими к противоречиям «эссенциализма» в праве (см. главы 1 и 2 о теоретических предпосылках формирования концепции эффективности закона). Как можно определять эффективность правовой системы в условиях дискуссионности вопроса о понятии права, о границах и функциях правовой системы? Вовторых, существуют принципиальные ограничения в формировании системы показателей эффективности, не связанных с ценностными импликациями исследователя. Третья группа препятствий для оценки эффективности правовой системы касается специфичности возможных показателей в случае, если они не сводятся к характеристике принудительности исполнения правовых предписаний1. Ряд используемых в настоящее время на практике общих социально-экономических показателей (связанных, например, с динамикой ВВП, изменением объема прямых иностранных инвестиций) характеризует не только эффективность права как институциональной предпосылки экономического роста, но и воздействие иных факторов экономического развития. В этом смысле общие социально-экономические показатели слабо коррелируют с любым из возможных подходов к оценке эффективности правовой системы. Однако, с другой стороны, свойство системности права накладывает ограничения на возможности прогнозной оценки эффективности отдельного нормативного акта, «вырванного» из релевантного контекста, который составляют иные нормативные акты, институты реализации права, практика правоприменения, правосознание и т.д. Многие правовые институты, эффективно выполняющие свои функции в западных правовых системах, после перенесения в правовые системы переходных обществ часто оказываются бездействующими2. Кроме того, одни и те же институты в разных правопорядках могут выполнять различные функции3. В этой связи оценка эффективности отдельного нормативного акта (меры регулирующего воздействия, правового института, юридической конструкции) возможна только с учетом определяемых контекстом целей и функций указанных объектов в правовой системе, а также корреспондирующего влияния иных составляющих правовой системы и внеправового контекста. Поэтому критерии (показатели) эффективности нормативного акта, особенно используемые ex ante, являются, как правило, неспецифичными, а их значения представляют собой в том числе 1 О проблемах использования показателей, характеризующих принудительность исполнения правовых предписаний, см. главы 1 и 2 о теоретических предпосылках формирования концепции эффективности закона. 2 Классическим примером из отечественной нормотворческой практики является попытка введения в середине 90-х годов института доверительной собственности (траста), который не мог быть воспринят российской правовой системой в силу иной традиции фиксации вещно-правовых категорий, а именно отсутствия конструкции расщепленной собственности. Для обозначения эффекта отторжения правовой системой переходных обществ западных юридических институтов, рецепированных без адаптации к местным условиям, в литературе используется термин «transplant effect». См. Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. Economic Development, Legality, and the Transplant Effect // European Economic Review, 47 (2003). P. 165-195. 3 Так, например, доктрина добросовестности осуществления субъективных прав, традиционно выполняющая в западных правопорядках функцию гарантии от злоупотребления гражданскими (т.е. частными) правами в отношениях между равными субъектами, в последнее время используется отечественными налоговыми органами для легитимации применения мер налоговой ответственности за действия, формально не нарушающие требований налогового законодательства. 2 результирующую воздействия правового и внеправового контекста, в котором применяется нормативный акт1. Сходство принципиальных проблем оценки эффективности отдельных нормативных актов и правовой системы в целом определяет некоторые общие черты методологий, используемых для их решения. В основе методик оценки эффективности законодательства лежат определенные (те либо иные) теоретические и ценностные импликации, исходя из которых определяются цели и функции законодательства и, соответственно, используемые для определения степени реализации данных целей критерии (показатели) эффективности законодательства. Соответственно, общность теоретических предпосылок (например, принцип «чем меньше регулирования, тем лучше») делает необходимым принципиальное сходство используемых критериев эффективности. И хотя развернутые методологии оценки эффективности отдельной меры регулирующего воздействия и правовой системы целом обладают существенной спецификой, тем не менее использование общих методологических принципов в ряде случаев позволяет установить между ними необходимые корреляции2. С учетом сказанного в дальнейшем мы не будем делать специальные акценты на объектах оценки эффективности, имея в виду, что преимущества и ограничения рассматриваемых методологий в целом применимы к любым методикам, основанным на сходных теоретических импликациях и предполагающим использование аналогичных критериев (показателей) эффективности и способов установления их значений. Предметом анализа в настоящем разделе являются как методики прогнозной оценки эффективности проектов нормативных актов либо отдельных мер регулирующего воздействия (так называемые методики оценки ex ante), так и методики оценки эффективности действующего законодательства (так называемые методики оценки ex post, или методики правового мониторинга). Существует ряд весомых доводов в пользу их совместного рассмотрения. Прежде всего, в основе указанных методик лежат, как правило, единые теоретические импликации, отражающие подходы к определению целей правового регулирования, выбору критериев эффективности нормативного акта и, в существенной мере – к методам измерения значений показателей эффективности. Данная взаимосвязь наиболее заметна в части формирования критериев (показателей) эффективности и методологии установления их значений. Так, хотя оценка эффективности действующего законодательства носит преимущественно эмпирический характер с доминированием социологических методов исследования, известные ограничения эмпиризма делают необходимым на стадии определения методов исследования, критериев выборки данных и критериев (показателей) эффективности нормативного акта использование ряда теоретических и ценностных посылок. Интерпретация полученных данных (также неизбежно на основе принятых теоретических и ценностных импликаций) позволяет сформировать выводы об эффективности правового предписания, а также о факторах, влияющих на значения показателей эффективности 3. 1 Так, например, общий перечень последствий регулирующих мер по методологии ОРВ определяется экспертным путем, что предполагает учет массы факторов, влияющих на совокупность эффектов указанных мер и их интенсивность. При этом, как указывается в документах ОЭСР, одной из наиболее сложных задач является разграничение последствий, вызванных регулирующими мерами и иными факторами. 2 Так, например, импликации методологии проекта Всемирного банка по оценке эффективности правовых систем, получившего наименование Doing Business, могут быть легко положены в основу корреспондирующих методик прогнозной оценки эффективности отдельных нормативных актов в сферах, связанных с ведением бизнеса. См. http://www.doingbusiness.org. Подробно о проекте Doing Business см. ниже. 3 Данный тезис не следует воспринимать буквально. В действительности, критерии прогнозной оценки эффективности нормативных актов могут формироваться и дедуктивно, на основе выработанных ранее теоретических позиций, и даже априорно (например, на основе принятых ценностей). Однако, данные методы имманенты и для т.н. эмпирических высказываний. Правдоподобие и функциональность системы критериев эффективности ex ante обеспечивается процедурой проверки, прежде всего, оценкой 3 Экстраполяция влияния выявленных факторов на будущее дает основания для выводов о критериях эффективности проектов нормативных актов ex ante и, соответственно, позволяет сформировать методику прогнозной оценки эффективности правовых предписаний. Кроме того, после принятия нормативного акта правовой мониторинг его эффективности выполняет функцию проверки адекватности оценки ex ante и позволяет уточнить методологию прогнозной оценки эффективности. Таким образом, оценка эффективности законодательства ex ante и ex post тесно связаны друг с другом как методологически, так и функционально. Их формирование возможно только на основе общих теоретических и ценностных предпосылок. Критерии эффективности проектов нормативных актов должны учитывать выявленные ранее в рамках правового мониторинга факторы, влияющие на эффективность правовых предписаний. Процедуры оценки эффективности действующего законодательства выполняют по отношению к методикам оценки ex ante функции проверки и уточнения методологии, а также контроля качества проводимых на практике процедур. В этой связи специфика методик оценки ex ante и ex post не позволяет рассматривать их в качестве независимых друг от друга1. В предыдущем изложении мы не раз подчеркивали наличие тесной взаимосвязи между практическими методиками оценки эффективности правовых предписаний и теоретическими основаниями анализа эффективности права. Учитывая, что в практике работы государственных органов (основных адресатов указанных методик) наблюдается традиционно невнимательное и даже пренебрежительное отношение к теоретическим изысканиям, если только от них прямо не зависит решение практических вопросов, мы считаем важным специально рассмотреть вопрос о том, в какой мере практические методики оценки эффективности законодательства основаны на теоретических предпосылках и как это сказывается на правдоподобии получаемых данных. При интерпретации данных об эффективности правовых предписаний необходимо учитывать, что практические методики оценки эффективности являются отражением соответствующих теоретических подходов, а потому реципируют их противоречия и ограничения. Прежде всего, на основе теоретической модели эффективности правовых предписаний определяются цели практических методик (об этом см. главы 1 и 2). От интерпретации эффективности зависит сфера возможностей измерения эффективности по степеням и методы ее квантификации, перечень факторов, потенциально влияющих на эффективность правовых предписаний, и, соответственно, критериев эффективности, применяемых в рамках методик ex ante. Теоретические импликации в существенной мере определяют саму возможность и результаты использования эмпирических методов исследования (в рамках правового мониторинга либо сбора данных для анализа ex ante), в том числе в части выбора объектов исследования (что считается релевантным и потенциально влияющим на право), методов исследования, источников информации, критериев выборки данных, установлении значений показателей эффективности и, наконец, интерпретации полученных данных (при определении перечня факторов, влияющих на эффективность правовых предписаний). В ряде случаев теоретические импликации легитимируют принятие гипотезы об устойчивости влияния выявленных факторов и, соответственно, возможность формирования на их основе критериев эффективности правовых предписаний в рамках методик ex ante. Наконец, практические методики оценки эффективности наследуют характерные для теоретических моделей эффективности ex post, с учетом которой корректируются сделанные ранее выводы. Налицо применение к частному случаю общего стандарта научной рациональности, характерного для утонченного фальсификационизма. См. Лакатос И. Методология исследовательских программ. История науки и ее рациональные реконструкции / в сб. Лакатос И. Избранные произведения по философии и методологии науки. М., 2008. О роли ценностей для наук о человеческой деятельности см. Мизес Л. Теория и история. Интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2007. 1 В рамках ряда существующих в зарубежных правопорядках систем оценки регулирующего воздействия процедуры ex ante и ex post проводятся взаимосвязано на основе единых методик. 4 ограничения и противоречия (например, сложности в измерении эффективности по степеням, характерные для юридического позитивизма), что в конечном счете и определяет их прогностические возможности. В итоге результаты применения конкретных методик оценки эффективности правовых предписаний часто являются производными от принятой теоретической модели эффективности и сформированных на ее основе методов измерения, свидетельствуют о степени реализации правовой системой либо конкретным нормативным актом имплицируемых исследователем целей, ценностей и аксиом. В этой связи становится понятной логика развития методологий оценки эффективности правовых предписаний, которая в целом воспроизводит тенденции в формировании теоретических взглядов на эффективность законодательства. Этим определяется последовательность рассмотрения в настоящем разделе практических методик оценки эффективности правовых предписаний. Прежде всего мы проанализируем характерные для юридического позитивизма (в его ортодоксальных модификациях) методики оценки соответствия нормативных актов формальным юридико-техническим требованиям, а также требованию соблюдения принципа системности. Затем предметом исследования станут методики, основанные на последовательной инструменталистской парадигме, с ярко выраженной ценностной нагрузкой, производными от нее целями, приписываемыми правовой системе и соответствующими критериями эффективности. В качестве способа «снятия» данных ограничений будут проанализированы инструменталистские модели оценки эффективности законодательства, в которых более выражена тенденция к использованию инструментария конвенционализма. В завершение мы сформулируем выводы и рекомендации по разработке адаптированной практической методики оценки эффективности законодательства, которая могла бы применяться в российских условиях, способствуя повышению качества законодательства. Перечень практических методик оценки эффективности законодательства, анализируемых ниже, не является исчерпывающим. В качестве критерия для отбора использовался, во-первых, признак степени общественного признания методологии и, соответственно, широты ее практического применения. Во-вторых, учитывая нацеленность данной работы на использование в отечественной практике нормотворчества, особое внимание уделялось методикам, имеющим перспективы для внедрения в российском правопорядке. § 2. МЕТОДИКИ ЭКСПЕРТИЗЫ ПРОЕКТОВ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, ОСНОВАННЫЕ НА ПОЗИТИВИСТСКОЙ ПАРАДИГМЕ. Анализ методик экспертизы проектов нормативных правовых актов, основанных на позитивистской парадигме, в том числе их возможностей и ограничений, имеет особую актуальность для отечественной практики нормотворчества. На протяжении десятилетий в отечественной доктрине господствовало правопонимание, представлявшее собой сплав традиционного позитивизма в его наиболее сильной форме (нормативизм) с тезисом об экономической обусловленности права в интерпретации П.И. Стучки и А.Я. Вышинского. После проведенного 16—19 июня 1938 г. "Совещания по вопросам науки советского государства и права" за данным правопониманием были закреплены господствующие позиции, что усилило эффект нормативистской концепции, позволив сделать не столь очевидной принудительность базовых начал и принципов частного права, допустив сколь угодно широкое и произвольное вмешательство государства в частную сферу1. В 1 П.И. Стучка исходил из возможности познания объективных закономерностей экономики, что позволяло «корректировать» результаты юридически значимых действий субъектов. Это открывает публичной власти широкие возможности для оценки действий участников оборота не на основании формальных критериев, а исходя из соображений экономической и политической целесообразности. Именно ослабление формализма права и его замещение представлениями определенных кругов о целесообразности 5 настоящее время данное правопонимание, освобожденное от идеологических клише, не утратило доминирующие позиции, что неизбежно влияет на правотворчество, правоприменение и юриспруденцию. Во-первых, по прежнему является господствующим взгляд на нормативный акт не просто как на основной источник права, но как на панацею в решении социальных проблем, так что, согласно распространенному стереотипу, является достаточным, как сейчас принято говорить, "прописать" ту либо иную норму в законодательным акте. Вовторых, в настоящее время набирает силу тенденция использования формы законодательного акта как средства реализации целей, вытекающих из логики политической ситуации. На поверхности это имеет место в форме ограничения действия кодифицированных актов частного права, основанных во многом на логике следования стихийно сложившимся практикам, посредством разнообразных актов публичного права (налогового, земельного, административного и др. законодательства). Вера в неограниченную свободу государства в создании правовых норм с любым содержанием, в отсутствие каких-либо пределов правового регулирования, имеющих принудительное значение для органов государственной власти, обуславливает на практике подмену права соображениями текущей целесообразности, которым придавается форма правовых актов. Редукция функций права к формальной легитимации политических решений приводит к девальвации самого права, резкому снижению эффективности принимаемых законов. Вопросы целесообразного содержания законодательного акта, таким образом, исключаются из предмета юриспруденции, а разработка нормативных актов – из сферы юридической профессии1. В-третьих, практика разрешения споров в судах повсеместно лишена статуса правотворческой деятельности, связанной (пусть и в пределах, определенных законодательным актом) с отысканием права. Суд должен пассивно «применять» право, а потому является обязательной редукция мотивировочной части судебного решения к конкретным нормам закона, в то время как ссылки на юридическую доктрину, господствующие взгляды, литературу не допускаются. Правоприменение (по крайней мере, на уровне деклараций) сводится к дедуцированию индивидуальных предписаний из общих норм2. и стали общей основой для «сплава» в официальном советском правопонимании казалось бы противоположных теоретических позиций. Поэтому вовсе не удивительно, что в таком прочтении тезис о зависимости правовой формы от экономики, предполагая инструментализацию права, его сознательное использование для решения определенных социально-экономических задач, требовал резкого повышения роли нормативного акта. Подробнее об этом см.: Ем В.С., Третьяков С.В. Применение марксистской методологии к анализу гражданско-правовой формы // Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. Серия «Классика российской цивилистики». М., 2008. С. 30 и сл. 1 Рассматриваемые верования отражаются и на практике нормотворчества. Следует отметить, в частности, распространенность убеждения о том, что при создании проекта нормативного акта главным является сформулировать целесообразные (с точки зрения государства, тех либо иных групп интересов) правила поведения, при этом роль представителя правоведения ограничивается "оформлением", т.е. изложением текста закона "в юридизированном стиле", юридическим языком, под которым понимается лишь филологический аспект. 2 В юридической доктрине традиционный позитивизм также не утрачивает господствующие позиции. Основания для данного вывода дает, в частности, анализ массы учебников по теории государства и права. Хотя в них и содержатся ссылки на альтернативные школы права, тем не менее их категориальный аппарат, определяющий дисциплинарную матрицу, не говоря уже о содержании концепций, предлагаемых в качестве основных, имеют безусловный нормативистский уклон. Жестко отграничивая право как совокупность правил от иных иррелевантных для права социальных факторов, отечественная теория права (в ее господствующей интерпретации) соответствующим образом ограничивает предмет юриспруденции изучением формальной структуры права, выводя за ее рамки как вопросы о том, каким должно быть право (т.е. содержательные вопросы правотворчества), так и изучение реальных процессов правоприменения, которые не сводятся к формально-логическим процессам применения норм права. Поэтому в настоящее время в отечественной доктрине практически полностью отсутствуют исследования, посвященные вопросам эффективности права и закономерностям правоприменения. Считается, что все это должно изучаться и описываться социологией, но не наукой права. 6 В главах 1 и 2 были подробно проанализированы противоречия теоретических моделей эффективности законодательства, которые могут быть сформированы в рамках позитивистской традиции. Основная проблема заключается в том, что хотя позитивистская теория требует введения понятия эффективности права в качестве критерия демаркации между правом и социальным контекстом, тем не менее дальнейшая операционализация указанного понятия оказывается заблокированной в силу главного тезиса юридического позитивизма, отождествляющего существование нормы права с ее юридической силой, определяемой как логическое следствие некоего акта воли высшей власти, основанного на фактическом подчинении (Дж. Остин), правилах признания (Харт) либо "базовой норме" и устанавливамой в соответствии с ней компетенции государственных органов (Г. Кельзен). Право обладает эффективностью по определению, в силу принудительного характера, а потому понятие эффективности не поддается градации и квантификации. Кроме того, специальное исследование проблем эффективности права, содержательный анализ процессов правоприменения противоречили бы тезису позитивизма о разграничении предметов юриспруденции и иных социальных наук, согласно которому наука права изучает лишь формальную структуру права. Соответственно, позитивистская модель эффективности законодательства не предполагает его инструментализации и, соответственно, разработки методик оценки эффективности законодательства, которые выходили бы за рамки анализа формальной стороны нормативных правовых актов. В этой связи вряд ли следует удивляться, что большинство из закрепленных в настоящее время в отечественном правопорядке предписаний о проведении экспертизы проектов нормативных актов сконцентрированы на анализе вопросов о компетентности государственного органа по принятию соответствующего нормативного акта, соответствии указанных проектов совокупности юридико-технических требований, а также «актам, обладающим более высокой юридической силой», т.е. принципу системности права. Исключение составляет антикоррупционная экспертиза, для проведения которой разработаны развернутые методики1. Главной задачей юридической науки считается толкование положений законодательства, когда толкователь идет более или менее осознанно по линии наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на систему готовых решений, предложенных ему законодателем. Экзегетическое толкование норм права предполагает дедуктивное выведение из общих правил конкретных следствий, применимых к конкретным случаям. Если задачей правоприменения является дедуцирование индивидуальных предписаний из общих норм (т.е. подведение спора под одну из известных аксиом), то и главная цель правовой науки – изучение логических следствий общих правил, зафиксированных в законе. Аксиоматический стиль юридической аргументации, основанный на запрете дальнейшего анализа оснований правоприменительного решения помимо нормы права, определяемой в соответствии с позитивистским учением об источниках права, предполагает акцент на изучении содержания и догматическом толковании норм, т.е., в конечном итоге, максимально точном толковании государственной воли. В этой связи формально-догматический метод полагается в позитивистской юриспруденции господствующим. По сути, речь идет о превращении юриспруденции во второсортное ремесло, представители которой занимаются законоведением, изучением логических следствий общих правил, зафиксированных в законе, цитированием и пересказом правовых норм. Логика нормативистской парадигмы предполагает сведение юридической науки к пересказу содержания закона, что в настоящее время представляет собой доминирующий стиль в отечественной юридической литературе. 1 Проведение антикоррупционной экспертизы на федеральном уровне регламентируется Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 195 "Об утверждении Правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции", Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 196 "Об утверждении методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции", а также Приказом Минюста РФ от 18.05.2009 N 136 "Об организации работы по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции". В качестве примеров методик проведения антикоррупционной экспертизы, принятых федеральными органами исполнительной власти 7 Анализ нормативных документов1, регламентирующих порядок подготовки и принятия федеральных законов, иных нормативных правовых актов, позволяет сформулировать следующие выводы о методах экспертизы, используемых в настоящее время в практике нормотворчества, а также о возможности на их основе прогнозировать эффективность правовых предписаний. а) В настоящее время существуют следующие механизмы, в рамках которых в принципе возможно проведение экспертизы проектов федеральных законов, законов субъектов РФ и иных нормативных правовых актов: согласование с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти либо организациями, в том числе проведение согласительных совещаний (п. 26 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации, п. 13 Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов); экспертиза и подготовка заключения в Минюсте России (п. 26 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации; п. 60 Регламента Правительства РФ; п. 13 Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов; п. 4 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации); экспертиза и подготовка заключения в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (п. 26 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации; п. 13 Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов); экспертиза и подготовка заключения в Минфине России (п. 60 Регламента Правительства РФ; п. 3 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации); экспертиза и подготовка заключения в МЭР России (п. 60 Регламента Правительства РФ); подготовка пояснительной записки к проекту нормативного акта (п. 27 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации); подготовка финансово-экономического обоснования принимаемых решений (представляется при необходимости, а также в случае внесения законопроекта, предусмотренного частью 3 статьи 104 Конституции Российской Федерации) (п. 27 либо на уровне субъектов федерации, укажем на Методические рекомендации по антикоррупционной экспертизе правовых актов (проектов правовых актов) Роспатента, утвержденные Приказом Роспатента от 27.10.2009 № 151, Методические рекомендации по проведению экспертизы проектов законодательных и иных нормативных правовых актов на коррупциогенность, утвержденные Протоколом заседания постоянной рабочей группы по вопросам реализации Стратегии антикоррупционной политики Министерства юстиции Республики Татарстан от 31.10.2006 № 1. 1 Указ Президента РФ от 15.03.2000 N 511 "О классификаторе правовых актов"; Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 389 "О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации"; Постановление Правительства РФ от 01.06.2004 N 260 "О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации"; Постановление Правительства РФ от 02.08.2001 N 576 "Об утверждении Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов"; Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации"; Приказ Минюста РФ от 04.05.2007 N 88 "Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации"; Приказ Минюста РФ от 29.10.2003 N 278 "Об утверждении Рекомендаций по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации"; "Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов" (направлены письмом Аппарата ГД ФС РФ от 18.11.2003 N вн2-18/490); Приказ Минюста РФ N 3, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ N 51 от 10.01.2001 "Об утверждении Методических правил по организации законопроектной работы федеральных органов исполнительной власти"; Приказ Минюста РФ от 27.11.2001 N 313 "Об утверждении Рекомендаций по ведению Федерального регистра нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации". 8 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации, п. 84 Регламента Правительства Российской Федерации; п. 12 Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов); подготовка проектов актов к рассмотрению Аппаратом Правительства РФ (п. 62, 63 Регламента Правительства РФ); независимая экспертиза на коррупциогенность актов федеральных органов исполнительной власти (п. 4.1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации); юридическая экспертиза соответствия акта федерального органа исполнительной власти законодательству Российской Федерации, включая проверку на наличие в нем положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции (п. 11 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации); экспертиза проектов нормативных правовых актов Общественной палатой РФ (ст. 18, 19 Федерального закона от 04.04.2005 № 32-ФЗ «Об Общественной палате Российской Федерации»). Таким образом, указанными документами предусматривается проведение юридической и антикоррупционной экспертиз, оценки финансовых последствий принятия соответствующих решений для бюджетов и внебюджетных фондов (Минфин России), оценки влияния соответствующих решений на макроэкономические показатели и их последствий для субъектов предпринимательской деятельности (МЭР России). При этом относительно развернутую детализацию на уровне опубликованных официально документов получили процедуры экспертизы в Минюсте России (включая антикоррупционную), а также в Общественной палате. При этом утверждены и опубликованы лишь некоторые методики (методические рекомендации) проведения экспертиз (либо ответа на их отдельные вопросы), а именно методика антикоррупционной экспертизы, Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов, а также Рекомендации по проведению юридической экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Отдельные требования к содержательной стороне проектов нормативных правовых актов содержатся также в иных из упомянутых выше документов, регламентирующих порядок подготовки и принятия нормативных правовых актов. б) Достаточную регламентацию получила юридическая экспертиза проектов нормативных актов, осуществляемая Минюстом России и Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. При этом предметом юридической экспертизы является правовая оценка: формы акта (нормативный либо индивидуальный); целей и задач нормативного акта, предмета правового регулирования на предмет соответствия требованиям Конституции Российской Федерации и нормативных актов, обладающих более высокой юридической силой; компетенции органа, принявшего либо предполагающего принять нормативный акт; содержащихся в акте норм, порядка принятия, обнародования (опубликования) на предмет соответствия требованиям Конституции Российской Федерации и нормативных актов, обладающих более высокой юридической силой, а также отсутствия внутренних противоречий и пробелов в правовом регулировании соответствующих отношений (рекомендации по проведению данного этапа экспертизы имеют общий характер, соответственно качество заключения в этой части зависит в основном от квалификации эксперта); соответствия акта требованиям юридической техники. Как видим, предметом юридической экспертизы является преимущественно оценка формальной стороны проектов нормативных актов, что целиком соответствует 9 позитивистской парадигме в праве. Лишь на некоторых этапах, в силу общего характера регламентирующих их норм является возможным проведение анализа последствий принятия правового предписания. Тем не менее, по смыслу документов, регламентирующих проведение юридической экспертизы, при проведении такого анализа предполагается использование догматического и формально-юридического инструментария, связанного с выявлением противоречий и пробелов в правовом регулировании, анализом обеспеченности принимаемого акта механизмами реализации (под которыми понимаются преимущественно юридические механизмы ответственности и принятия корреспондирующих подзаконных актов), а также соответствия признанным догматическим категориям, выполняющим функцию контроля в отношении принимаемых нормативных документов. Использование данного инструментария позволяет с достаточной степенью определенности прогнозировать лишь случаи недостаточной эффективности правового предписания в случае, если оно не соответствует формальноюридическим требованиям1. Другими словами, юридическая экспертиза в существующей на данный момент форме сконцентрирована на анализе формальной стороны принимаемых нормативных актов. Соответствие правового предписания совокупности формальных требований представляет собой необходимое условие его эффективности как части правовой системы, а потому инструментарий юридической экспертизы позволяет прогнозировать случаи недостаточной эффективности правового предписания в силу несоответствия формально-юридическим требованиям. Обратные корреляции между соответствием проекта нормативного документа формальным требованиям (в том числе требованиям к юридической технике) и его эффективностью (даже понимаемой в позитивистском смысле, как исполняемость предписания либо его обеспеченность принуждением) не подтверждаются. Более того, в существующих исследованиях эффективности использования западных юридических конструкций в переходных обществах отмечается обратная зависимость между юридикотехническим уровнем указанных конструкций (закрепляющих их нормативных актов) и их эффективностью в случае, если они не адаптированы под местные условия, не соответствуют общему профессиональному уровню юридического сообщества, не могут адекватно восприниматься и применяться непрофессиональными участниками оборота, а также жестко конкурируют с устоявшимися практиками2. Наконец, следует отметить, что в инструментарии, используемом для проведения юридической экспертизы, отсутствуют средства для градации и измерения степени возможной эффективности либо неэффективности правовых предписаний. Таким образом, методики юридической экспертизы правовых предписаний, основанные на позитивистской парадигме и, соответственно, сконцентрированные на анализе формально-юридической стороны проектов нормативных актов, не позволяют давать позитивные прогнозы эффективности правовых предписаний, обладающих минимальной степенью точности. в) Закрепленная Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009 N 196 Методика проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в 1 Хотя на практике вероятность недостаточной эффективности правового предписания в таких случаях не квантифицируется, тем не менее, ее можно оценить как достаточно высокую. Ради справедливости следует отметить, что иногда случаются исключения. Можно указать, например, на достаточно успешную деятельность паевых инвестиционных фондов, основанных на юридической конструкции доверительного управления денежными средствами, невозможной с точки зрения закрепленной гражданским законодательством системы юридических категорий. Высокие риски, связанные с отсутствием частно-правовых гарантий интересов вкладчиков были компенсированы специальным регулированием деятельности ПИФов. 2 См. Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. Op. cit. P. 165-195. Torpman J., Jörgensen S. Legal Effectiveness. Theoretical Developments on Legal Transplants // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 2005. Vol. 91. S. 528-529. 10 целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, иные методики, утвержденные в федеральных органах исполнительной власти и на уровне субъектов РФ, основаны на анализе известных коррупционных схем и институциональных факторов, способствующих их распространению. На этой основе сформирован перечень факторов, способствующих созданию условий для проявления коррупции. На основе данного перечня идентифицируются положения проектов нормативных актов, способствующие проявлению коррупции. Анализ указанных методик в интересующем нас аспекте дает основания для следующих выводов. Прежде всего, предметом экспертизы не является прогнозирование конкретных последствий принятия правового предписания. Перечень факторов, способствующих проявлению коррупции, носит общий характер. Проведение дополнительных исследований на коррупциогенность хотя и не исключается, однако никак не регламентируется. Соответственно, антикоррупционная экспертиза в целом касается лишь формальной стороны нормативного документа, т.е. заключается в сопоставлении положений проектов нормативных актов с утвержденным перечнем коррупционных факторов. По-видимому, именно поэтому ее проведение отнесено к компетенции Минюста России. Приведенный в методиках перечень коррупционных факторов основан преимущественно на идее о том, что главной причиной коррупции является излишняя дискреция чиновника. Соответственно, основным методом борьбы с коррупцией является уменьшение сферы усмотрения должностных лиц, детализация норм, административных процедур, объема прав и т.п. Тем не менее, следует отметить, что такая конкретизация возможна лишь до определенных пределов. Условием жизнеспособности права является общий (абстрактный) характер норм, а в некоторых случаях – наличие т.н. «каучуковых» положений и оценочных понятий. Полная конкретизация права, которая устраняла бы усмотрение правоприменителя и редуцировала бы его деятельность к дедуцированию индивидуальных предписаний из общих норм, невозможна, чему имеются многочисленные исторические примеры, связанные с неудачами движения кодификации1. Раз так, то эффект от методики, не способной устранить усмотрение правоприменителя, с высокой вероятностью будет минимальным. Таким образом, методика проведения антикоррупционной экспертизы в настоящее время не предполагает обоснования конкретных последствий принятия нормативного акта и в целом воспроизводит позитивистские импликации. Соответственно, для нее характерны отмеченные выше противоречия и ограничения, в том числе невозможность более или менее точно прогнозировать социальный эффект, который повлечет принятие нормативного акта. Формальный характер экспертизы, общий и оценочный характер учитываемых при проведении экспертизы факторов, не позволяет утверждать, что принимаемый нормативный документ не будет способствовать проявлению коррупции. Тем не менее, несмотря на высказанные критические замечания, следует в целом поддержать практику проведения антикоррупционной экспертизы. На ее основе возможно создание более общей системы прогнозной оценки эффективности проектов правовых предписаний. г) Институт финансово-экономических обоснований до настоящего времени не получил достаточной регламентации и имеет ограниченное применение. Финансовоэкономическое обоснование составляется лишь для проектов нормативных актов о введении или отмене налогов, освобождении от их уплаты, о выпуске государственных 1 О движении кодификации, воплощавшем идеалы традиционного позитивизма, см. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. Согласно представлениям эпохи кодификации идеальным законом был бы полный кодекс, т.е. исчерпывающий свод законодательства, представляющий собой наиболее последовательное воплощение идеи системности в праве. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической сфере» (с. 168). 11 займов, об изменении финансовых обязательств государства, а также для других актов, предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета. Финансовоэкономическое обоснование является документом, содержащим финансовоэкономическую оценку законопроекта, в том числе расчетные данные об изменении размеров доходов и расходов федерального бюджета, а также определяющим источники финансирования расходов по реализации будущего закона. О признанном инструментарии анализа финансово-экономических последствий проектов нормативных актов говорить в настоящее время затруднительно, поскольку официально утвержденные и опубликованные методики отсутствуют. Именно поэтому на практике во многих случаях составление финансово-экономического обоснования законопроектов сводится к неподтвержденному указанию на то, что реализация федерального закона не потребует дополнительных расходов федерального бюджета. Между тем, механизм финансово-экономического обоснования обладает серьезным потенциалом повышения качества нормативного регулирования и может включать в себя не только анализ последствий для федерального бюджета, но и прогноз социальноэкономических выгод и издержек, анализ рисков и т.п. Таким образом, институт финансово-экономического обоснования в настоящее время предназначен для расчета необходимых затрат на реализацию проектов нормативных актов и, соответственно, бюджетных последствий их принятия. Расчет социально-экономических последствий правовых предписаний в его задачи не входит. Тем не менее, следует подчеркнуть, что данный механизм, при всех его ограничениях, в целом не вписывается в господствующую позитивистскую парадигму и представляет собой вариант альтернативного подхода к прогнозированию эффективности правовых предписаний. На основе наработанных практик финансово-экономического обоснования законопроектов возможно внедрение более общей системы оценки регулирующего воздействия. д) Еще в меньшей степени регламентировано проведение экспертизы проекта нормативного акта на предмет оценки социально-экономических, политических, юридических и иных последствий реализации будущего закона. Необходимость такой оценки предусматривается п. 3 Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов, а также п. 25 Методических правил по организации законопроектной работы федеральных органов исполнительной власти. Кроме того, в соответствии с п. 60 Регламента Правительства РФ проекты нормативных актов, регулирующих отношения субъектов предпринимательской деятельности или их отношения с государством, а также оказывающих влияние на макроэкономические показатели развития страны, направляются с приложением протоколов согласительных совещаний (при их наличии) и замечаний на заключение в Министерство экономического развития Российской Федерации. Министерство экономического развития Российской Федерации в заключении дает оценку влияния соответствующих решений на макроэкономические показатели и их последствий для субъектов предпринимательской деятельности. Как и в предыдущем случае, о признанном инструментарии анализа социальноэкономических последствий проектов нормативных актов говорить в настоящее время затруднительно, поскольку официально утвержденные и опубликованные методики отсутствуют. На практике в большинстве случаев такие прогнозы остаются пустой формальностью и не подтверждаются никакими данными. Процедуры экспертизы в МЭР России остаются кулуарными. Тем не менее подчеркнем, что признание необходимости прогнозирования последствий принятия нормативных актов само по себе является позитивным, поскольку позволяет уйти от позитивистских верований во всесилие правового предписания, делает правомерной постановку вопроса об эффективности нормативного акта. На начальных стадиях является важной не точность прогнозов, а укрепление практик их анализа. 12 Соответственно, существуют основания для вывода о том, что рассматриваемый институт может стать основой для более общей системы оценки регулирующего воздействия. е) Аналогичные выводы могут быть сделаны в отношении института независимой экспертизы законопроектов, проводимой Общественной палатой РФ. Конечно, нельзя не учитывать, что сама по себе Общественная палата является паллиативом парламенту, действующему в условиях здоровой политической конкуренции, что неизбежно накладывает соответствующий отпечаток на проводимые Общественной палатой процедуры. Сложно относиться всерьез к процедурам, не имеющим для государственных органов свойства принудительности. Тем не менее, позитивом в данном случае является сама по себе возможность развития практик общественной экспертизы мер регулирующего воздействия, в том числе практик идентификации и привлечения заинтересованных групп, формирования принципов подбора экспертов, методик экспертизы эффективности нормативных актов и т.п. Как представляется, рассматриваемый институт, не вписывающийся в позитивистскую импликацию о всесилии закона и традиции кулуарного их принятия, может быть впоследствии в той либо иной форме интегрирован в более общую систему оценки регулирующего воздействия проектов нормативных документов. Резюмируем итоги анализа представленных в практике отечественного нормотворчества методологий анализа эффективности правовых предписаний. Сила позитивистских традиций в отечественном юридическом дискурсе, практике нормотворчества обусловили определенный перекос в степени разработки методик экспертизы правовых предписаний. Наиболее конкретизированными являются методики формально-юридического анализа проектов нормативных актов (включая и методики проведения антикоррупционной экспертизы). Также можно констатировать наработанность практик проведения юридической экспертизы правовых предписаний. Методология проведения иных экспертиз не утверждена и не опубликована, а соответствующие процедуры носят преимущественно кулуарный характер. Инструментарий, предусмотренный официально опубликованными методиками экспертизы нормативных правовых актов, позволяет установить степень соответствия проектов нормативных актов совокупности формальных требований, и не предполагает анализа конкретных последствий принятия правовых предписаний. Соответственно, данные методики не позволяют не просто рассчитывать эффективность нормативных актов, но даже делать примерные позитивные оценки их эффективности. Единственное исключение представляет собой случай прогнозирования недостаточной эффективности правового предписания в силу несоответствия формально-юридическим требованиям. Обратные корреляции между соответствием проекта нормативного документа формальным требованиям (в том числе требованиям к юридической технике) и его эффективностью не подтверждаются. Соответствие проекта нормативного акта требованиям юридической техники не только само по себе не является гарантией его эффективности, но в ряде случаев может стать причиной т.н. «эффекта трансплантов», т.е. отторжения принятого института практикой правоприменения. Наконец, следует отметить, что в инструментарии, используемом для проведения юридической экспертизы отсутствуют средства для градации и измерения степени возможной эффективности либо неэффективности правовых предписаний. Все это является отражением ограничений теоретической модели эффективности закона, основанной на юридическом позитивизме. Расчет эффективности правовых предписаний ex ante предполагает использование иных методологий, связанных с анализом соотношения права и социального контекста. Следует отметить, что действующее законодательство предусматривает ряд институтов, которые, при условии развития имеющегося в них потенциала, могут стать «точками роста» в интересующем нас аспекте. Институты финансово-экономического обоснования проектов нормативных актов, экспертизы их социально-экономических и иных 13 последствий, а также независимой экспертизы законопроектов могут стать составными частями более общей системы оценки регулирующего воздействия. § 3. МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ. ПРОЕКТ ВСЕМИРНОГО БАНКА «DOING BUSINESS». 1. Теоретические предпосылки формирования методик оценки эффективности правовой системы. В § 1 настоящей главы мы уже отмечали трудности в оценке эффективности больших массивов нормативных актов, а также правовых систем в целом, связанные с затруднениями в интерсубъективной идентификации целей и функций правовой системы, принципиальными ограничениями в формировании системы критериев (показателей) эффективности, специфичных для правовой системы и не связанных с ценностными импликациями исследователя. Наша гипотеза заключается в том, что попытка формирования такой методологии неизбежно должна основываться на «сильной» инструменталистской модели с явно выраженными ценностными импликациями, определяющими систему приписываемых правопорядку целей и функций. С наличием такого «уклона» связаны ограничения объяснительной силы основанных на данной парадигме моделей: полученные данные будут в высшей степени спорными и допускающими разнообразные интерпретации, вплоть до противоположных. По сути, такие методики будут позволять сделать выводы о том, насколько правовая система соответствует идеальной модели права, которая принята за точку отсчета. Наиболее известной попыткой осуществления сравнительной оценки эффективности правовых систем различных стран является проект Всемирного банка Doing Business (букв. с англ. – «ведение бизнеса»). Начиная с 2003 года экспертами ежегодно готовятся и публикуются одноименные доклады, результаты исследования эффективности правовых систем, а также рекомендации по их совершенствованию1. Итогом исследования является общий рейтинг правовых систем 183 государств, характеризующий, по утверждению авторов докладов, качество нормативно-правовых условий ведения предпринимательской деятельности. Основной пафос проекта имеет своим источником начавшееся в ведущих западных экономиках 80-х годах движение по дерегулированию и устранению административных барьеров. Методология проекта восходит к идеям Р. Коуза, который показал, что в условиях нулевых трансакционных издержек результатом переговоров сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется эффективным (т.е. будет максимизировать стоимость) и одновременно не зависящим от лежащих в их основе юридических правил2. Однако, со времен формулирования теоремы Коуза стало очевидным, что различия в конструкции юридических институтов сами по себе могут уменьшать или увеличивать эффективность соответствующих социальных практик. Соответственно, роль права заключается в том, что оно помогает заменить отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками. Оказывается, что «правовая система будет оказывать 1 Doing Business in 2004: Understanding Regulation. World Bank, IFC and Oxford University Press, 2004; Doing Business in 2005: Removing Obstacles to Growth. World Bank, IFC and Oxford University Press, 2005; Doing Business in 2006: Creating Jobs. World Bank, IFC and Oxford University Press, 2006; Doing Business in 2007: How to reform? World Bank and IFC, 2006; Doing Business in 2008. World Bank and IFC, 2007; Doing Business in 2009. World Bank and IFC, 2008; Doing Business in 2010 (Overview). World Bank and IFC, 2009. Данные публикации доступны на официальном сайте проекта по адресу: http://www.doingbusiness.org. 2 Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics, 1, 1960. P. 44. 14 глубокое воздействие на работу экономической системы и в некотором смысле управлять ею»1. Идеи Р. Коуза о роли институтов были впоследствии развиты Д. Нортом2 и Э. де 3 Сото . При этом сами эксперты Всемирного банка считают своим вдохновителем Эрнандо де Сото, исследовавшего существующие в развивающихся странах препятствия для экономического роста. На примере беднейших пригородов Лимы де Сото показал, как отсутствие адекватных правовых институтов препятствует выводу «спрятанных» капиталов беднейших слоев населения из неформального сектора, а в конечном счете препятствует нормальному ведению бизнеса. При этом его выводы были основаны на методологии применения т.н. показателей «времени и движения» (a time and motion approach), позволяющих оценить размер издержек, необходимых для легального ведения бизнеса. Данные идеи были использованы группой исследователей (La Porta R., Lopez-deSilanes F., Shleifer A., Vishny R.W.), изучавших корреляции между правовыми институтами и финансовыми рынками, и, далее, экономическим ростом4. Впоследствии их выводы, имевшие дескриптивный характер, были проинтерпретированы экспертами Всемирного банка как нормативные ориентиры. На этой основе была сформирована идеология и методология проекта Doing Business. Исследование La Porta et al. имеет в своем основании две предпосылки, а именно тезисы о существовании своего рода точки отчета, образца для эффективных финансовых рынков (таковым считается рынок США) и о решающем влиянии эффективности финансовых рынков (выражающейся, в том числе, в обеспеченности прав акционеров и иных держателей ценных бумаг), на динамику экономического роста. Авторы показывают, что обеспеченность прав владельцев ценных бумаг и, следовательно, развитие финансовых рынков, зависят от правовой системы, понимаемой достаточно широко как совокупность правовых предписаний и механизмов их реализации (правовых и внеправовых). Анализируя известные правовые семьи, авторы приходят к выводу о большей эффективности законодательства стран англо-саксонского (общего) права. Следующими в рейтинге эффективности находятся правопорядки, ориентирующиеся на германскую и скандинавскую традицию. Замыкают список страны, принадлежащие к системам частного права, ориентированным на французский правопорядок. При этом сравнивая качество правоприменения, от которого также в существенной мере зависит экономический рост, авторы отдают приоритет германской системе, затем следует англосаксонская и, наконец, французская5. По мнению авторов, при отсутствии достаточных гарантий прав вырабатываются разного рода компенсаторные механизмы, такие, как концентрация долей участия в компаниях, законодательные гарантии ad hoc (например, обязательные дивиденды и т.п.). Однако, страны, не обеспечивающие стабильность прав, в любом случае существенно отстают в экономическом развитии6. 1 Coase R. he institutional structure of production. Alfred Nobel Memorial Prize Lecture in Economic Science. 1991. Цит. по Познер Р. Экономический анализ права. СПб., 2004. С. XI (Вступление от редактора В.Л. Тамбовцева). 2 North D. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press, 1990. 3 De Soto H. The Other Path: the Economic Answer to Terrorism. Harper and Paw, 1989. De Soto H. The Mystery of Capital: Why Capital Triumphs in the West and Fails Everywhere Else. New York, 2000. 4 La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R.W. Law and Finance. Journal of Political Economy 106, 1998. P. 1113-1155. Доступно по адресу: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1017&context=florencio_lopez_de_silanes. 5 La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R.W. Op. cit. P. 1151. 6 Ibid. P. 1152. 15 Данная логика получила развитие в работе S. Djankov, E. Glaeser, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes, A. Shleifer «The New Comparative Economics»1, авторы которой, однако, сделали один важный методологический переход. Предметом сравнительного исследования становятся не правовые системы и их влияние на экономику, что предполагало бы, во-первых, использование аппарата компартивистики, а, во-вторых, анализ массы механизмов правоприменения, включая т.н. компенсаторные и околоформальные. Авторы пытаются проследить лишь связь между экономическим ростом и собственно формальными предписаниями (нормами права) 2, что дало им возможность сконцентрироваться на типовых процедурах ведения предпринимательской деятельности (заключения сделок). Данное упрощение позволяет им измерять издержки, необходимые для проведения указанных процедур, так, как это предписывается действующими правилами. На этой основе становится возможным использование соответствующих индексов, позволяющих ранжировать правовые системы3. При этом стал особенно явным нормативный характер концепции: модель правовой системы стран общего права заявляется в качестве образца для иных правопорядков. Данные методологические предпосылки легли в основу методологии проекта Всемирного банка Doing Business. 2. Методология проекта Doing Business. Исследование «Ведение бизнеса» предоставляет количественные оценки благоприятности нормативно-правовых условий с точки зрения осуществления предпринимательской деятельности. Итоговой целью проекта является рейтингование с указанных позиций правовых систем 183 государств и, соответственно, стимулирование правительств к реформированию права в направлении улучшения данных условий. Методология сравнения эффективности правовых систем, используемая при подготовке докладов «Ведение бизнеса» по сравнению с предыдущими исследованиями получила развитие в двух аспектах. Во-первых, был использован достаточно сложный инструментарий, позволяющий измерять качество нормативно-правовых условий осуществления предпринимательской деятельности при помощи агрегированных показателей. Во-вторых, появилась недвусмысленная нормативная составляющая: итоги предшествующих исследований позволили принять англо-саксонскую правовую систему в качестве точки отчета для сравнения и оценки правовых систем, а также ориентира в проведении реформ. На этой основе формулируются рекомендации для развивающихся стран4. Методология исследования «Ведение бизнеса» основана на следующих теоретических предпосылках5. а) Четкое определение и защита имущественных прав является необходимым условием уменьшения сферы неформального сектора и, соответственно, экономического роста, поскольку ведение бизнеса в неформальном секторе связано с нестабильностью прав и необходимостью несения высоких трансакционных издержек (предпосылка Э. де Сото)6. 1 Djankov S., Glaeser E., La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A. The New Comparative Economics // Journal of Comparative Economics 31, 2003. P 595-619. Доступно по адресу: http://ssrn.com/abstract=390760. 2 Более точно, предметом исследования являются т.н. «регуляции» (regulations), включающие в себя иные, помимо норм права, меры регулирующего воздействия. В любом случае авторы настаивают на элиминации различий между «писанным» правом и его реализацией. 3 См. Menard C., Marais B. Can We Rank Legal Systems According to Their Economic Efficiency? // Washington University Journal of Law and Policy 55, 2008. P. 55. 4 Ibid. P. 61. 5 Ibid. P. 61-62. 6 Doing Business in 2005: Removing Obstacles to Growth. orld Bank, IFC and Oxford University Press, 2005. P. 33-34. 16 б) Негативный эффект «теневого» сектора на микроэкономическом уровне выражается в ухудшении условий для предпринимательства на местном уровне и лишении такой экономики привлекательности для иностранных инвестиций. в) Основной причиной возникновения «теневого» сектора является несовершенство правовой системы, выражающееся в ее излишней усложненности либо обилии административных барьеров. Соответственно, основным направлением реформирования правовых систем является создание таких правовых институтов, которые были бы максимально простыми, способствовали бы более легкому и свободному ведению бизнеса, снижению трансакционных издержек, гарантировали бы иностранные инвестиции. Отсюда основная идея проекта: ранжировать правовые системы сообразно уровню издержек осуществления предпринимательской деятельности (финансовых, временных) на всех этапах, начиная от создания предприятия, закачивая его ликвидацией, а также в соответствии с уровнем издержек обеспечения имущественных прав. Такой подход позволяет использовать количественные и эмпирические методы исследования. Для целей проведения эмпирического исследования экспертами Всемирного банка был предложен ряд типичных процедур, которые, как предполагается, необходимо пройти любому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Количество учитываемых процедур и, соответственно, характеризующих их показателей с каждым годом увеличивается. В докладе 2009 года предусмотрены следующие: создание предприятий, получение разрешений на строительство, наем рабочей силы, регистрация собственности, получение кредита, защита инвесторов, налогообложение, международная торговля, обеспечения исполнения контрактов, ликвидация предприятий. Также в настоящее время рассматривается возможность включения в систему рейтингования показателя легкости в подключении к системе электроснабжения1. Выбор процедур основан на предположении об их существенном влиянии на деловой климат либо макроэкономические показатели. Для каждой из процедур предусматривается ряд субпоказателей, т.н. субпоказателей «времени и движения», характеризующих эффективность в достижении той или иной цели регулирования (например, предоставлении предприятию статуса юридического лица) (см. Таблицу 1). Субпоказатели исследования «Ведение бизнеса» разработаны на основе стандартизированных сценарных условий, в которых действует обычный предприниматель в большинстве правопорядков (выражающихся, например, в необходимости проведения стандартных процедур). Так, например, для процедур обеспечения принудительного исполнения контрактов использованы субпоказатели количества процедур, количества дней, необходимых для принудительного исполнения контракта, стоимости процедуры (в процентах от суммы долга). П. Процедуры 1. создание предприятий 2. получение разрешений на строительство наем рабочей силы 3. Показатель количества процедур Да Показатель времени Показатель издержек Да Да Да Да Да Издержки увольнения Иные специальные показатели Показатель минимального уставного капитала, который должен быть внесен при создании организации Показатель ограниченности при найме рабочей силы (результирующая 1 См. Ведение бизнеса 2010: краткое содержание. Международный банк реконструкции и развития, Всемирный банк, 2009. С. 5. Русская версия доступна по адресу: http://www.doingbusiness.org. 17 показателей сложности найма, установления количества рабочих часов и сложности увольнения) 4. 5. регистрация собственности получение кредита 6. защита инвестиций 7. налогообложение 8. 9. международная торговля обеспечение исполнения контрактов ликвидация предприятий 10. Да Количество налогов, методы уплаты, частота платежей, количество вовлеченных госорганов Да Да Да Показатель степени защиты прав кредитора и заемщика, показатель объема информации о заемщике, содержащейся в реестрах, показатели количества лиц, сведения о которых включены в публичные и частные реестры кредитных историй Показатель степени раскрытия информации, показатель ответственности руководителей организацийполучателей инвестиций, показатель объема гарантированных возможностей акционеров Показатель объема налоговых платежей Да Да Да Да Да Да Да Показатель объема средств, которые могут вернуть кредиторы в случае ликвидации организации Таблица 1. Агрегированные субпоказатели, используемые в проекте Doing Business 2009. На этой основе составлялись анкеты с длинными перечнями вопросов, ответы на которые позволяют в итоге получить значения указанных субпоказателей. Данные вопросники рассылались более чем 8000 специалистам в 183 странах. На основе полученных количественных данных в дальнейшем рассчитывались значения показателей, проводилось рейтингование правопорядков по каждой из процедур, и, наконец, выводился итоговый рейтинг правовых систем1. При этом для учета 1 Рейтинг за 2009 г. см. по адресу: http://www.doingbusiness.org/economyrankings. 18 относительной важности субпоказателей и расчета рейтингов применяется методика простого усреднения1. Укажем на иные импликации и особенности применяемой экспертами Всемирного банка методологии, определенные самими исследователями в докладе 2009 года. Показатели исследования «Ведение бизнеса» разработаны на основе стандартизированных сценарных условий с учетом отдельных допущений, например, о том, что предприятие расположено в крупнейшем центре предпринимательской деятельности страны. Подобные допущения обеспечивают возможность общемирового охвата и повышают сопоставимость данных. Но при этом они не могут относиться ко всем составляющим той или иной страны в равной степени. Нормы регулирования предпринимательской деятельности и степень применения этих норм отличаются в различных регионах страны, особенно в федеративных государствах и в странах с масштабной экономикой2. По тем направлениям деятельности, в которых регулирование носит сложный и в высшей степени дифференцированный характер, следует четко определить параметры стандартизированного варианта, использованного при формировании данного показателя. В соответствующих случаях стандартизированный вариант предполагает анализ положения обществ с ограниченной ответственностью. Данная организационная форма выбрана отчасти на основе эмпирических данных: в большинстве стран мира наиболее распространенной организационной формой предприятий является частное общество с ограниченной ответственностью3. Предмет исследований - формальный сектор экономики. При составлении показателей для исследования предполагается, что предприниматели знакомы со всеми действующими нормами и правилами и соблюдают их. На практике предприниматели, возможно, тратят много времени на то, чтобы узнать, в какие органы следует обращаться и какие документы необходимо представить. Либо, возможно, они пытаются обойти предусмотренные законом процедуры и с этой целью, например, не регистрируются в системе социального обеспечения. В рамках исследования «Ведение бизнеса» проводится анализ одного комплекса факторов, который объясняет степень распространенности предприятий неформального сектора и позволяет директивным органам получить представление о потенциальных направлениях необходимых реформ 4. Исследование «Ведение бизнеса» посвящено анализу условий предпринимательской деятельности по десяти показателям, в частности, в целях оценки степени регулирования и бюрократизма в рамках жизненного цикла национальных малых и средних предприятий. В связи с этим: В рамках исследования «Ведение бизнеса» не осуществляется анализ всех аспектов условий предпринимательской деятельности, имеющих значение для компаний или инвесторов, – иначе говоря, всех факторов, влияющих на конкурентоспособность. Например, в исследовании не рассматриваются уровень безопасности, макроэкономическая стабильность, коррупция, квалификация рабочей силы, прочность и эффективность имеющихся институтов, качество инфраструктуры. Отдельно не исследуются и нормы, касающиеся регулирования иностранных инвестиций. В исследовании «Ведение бизнеса» не оценивается стабильность и эффективность финансовой системы и регулирования финансового рынка. Исследование «Ведение бизнеса» охватывает не все регламентирующие нормы и не все цели регулирования в рамках той или иной страны. По мере развития экономических систем и технологий происходит расширение сфер регулирования хозяйственной деятельности. Например, законодательство Европейского Союза в настоящее время включает не менее 14 500 правовых норм. В рамках исследования «Ведение бизнеса» оцениваются лишь десять этапов жизненного цикла предприятия с использованием десяти конкретных показателей. Кроме того, показатели не охватывают все без исключения аспекты регулирования в той или иной области деятельности. Например, показатели, касающиеся создания предприятия или защиты инвесторов, не отражают всех аспектов коммерческого законодательства. Показатель найма работников не охватывает всех аспектов регулирования рынка труда. Кроме того, в существующий набор показателей не включены, например, показатели, касающиеся правил в отношении техники безопасности и прав заключения коллективных трудовых соглашений между работниками и работодателями 5. 1 Ведение бизнеса 2010: краткое содержание. Международный банк реконструкции и развития, Всемирный банк, 2009. С. 4. 2 Там же. С. 2. 3 Там же. С. 2. 4 Там же. С. 2. 5 Там же. С. 2. 19 В исследовании «Ведение бизнеса» представлены данные по 183 странам, в том числе по странам с малыми масштабами экономики и по некоторым из беднейших стран… Данные исследования «Ведение бизнеса» собраны с учетом положений национальных законодательных и нормативных правовых актов, а также требований административных положений. Большинство показателей разработаны с учетом положений законодательных и нормативных правовых актов. Кроме того, многие показатели затрат получены из официальных прейскурантов. Респонденты, принимающие участие в исследовании «Ведение бизнеса», заполняют анкеты и указывают ссылки на соответствующие законодательные и нормативные акты, прейскуранты, что облегчает задачи проверки данных и обеспечения их надежности. По некоторым показателям сведения о затратах (по которым нет прейскурантов) и о сроках получены на основе фактической практики, а не положений законов. При этом возникает некоторая степень субъективности. Таким образом, при проведении исследования «Ведение бизнеса» ведется работа с юристами-практиками или юридическими консультантами, которые регулярно занимаются осуществлением изучаемых сделок. Согласно типовому методическому подходу к проведению исследований показателей «времени и движения», в рамках данного исследования каждая процедура или сделка (например, учреждение предприятия и его деятельность на законных основаниях), делится на этапы, что позволяет более точно определять продолжительность каждого этапа. Сведения о примерной продолжительности каждого этапа предоставляют специалисты-практики, имеющие значительный опыт осуществления подобных сделок и регулярно занимающиеся ими. За последние 7 лет сведения для обоснования показателей исследования «Ведение бизнеса» предоставили более 11 000 специалистов из 183 стран. В докладе нынешнего года использованы сведения, полученные от более чем 8 000 специалистов и консультантов. Респондентами являются представители разных профессий и должностные лица государственных учреждений, в процессе повседневной деятельности занимающиеся нормативно- правовыми аспектами, касающимися каждой из областей исследования «Ведение бизнеса». Поскольку данное исследование посвящено вопросам правового и нормативного регулирования, большинство респондентов – юристы. Ответы на вопросы о кредитной информации получены от работников кредитных реестров или бюро. На вопросы о международной торговле, налогообложении и порядке получения разрешений на строительство отвечали экспедиторы, бухгалтеры, архитекторы и прочие специалисты1. 3. Возможности и ограничения методологии проекта Doing Business. Декларируемой целью проекта «Ведение бизнеса» является проведение сравнительной оценки эффективности правовых систем с использованием количественных показателей2. Авторы докладов не скрывали своих основных теоретических импликаций3, показывая, что за точку отчета берется критерий благоприятности нормативно-правовых условий осуществления предпринимательской деятельности, выражающейся в минимизации издержек, связанных с легальным ведением бизнеса. Соответственно, простота, лаконичность, понятность законодательства и предписываемых им процедур по методологии Doing Business представляют собой критерии эффективности правовой системы. Тем не менее, даже с учетом сформулированного таким образом понятия эффективности используемая в рамках проекта методология не свободна от ряда серьезных недостатков, существенно снижающих когнитивную ценность получаемых с ее помощью результатов. Основные упреки связаны с адекватностью выбранных критериев и показателей эффективности законодательства, а также методов их расчета. Как представляется, ряд допущений и упрощений, принятых для обеспечения количественного измерения эффективности правовых систем, обусловил утрату указанными критериями и показателями возможностей характеризовать эффективность правовых систем, даже в принятой авторами докладов интерпретации. 1. Прежде всего, укажем на противоречия основных критериев эффективного законодательства, а именно признаки простоты, понятности, доступности для непрофессионала, отсутствия чрезмерного регулирования4. Данная посылка дедуцирована 1 Там же. С. 4. Doing Business in 2004, P. IХ-XVI. 3 Ibid., P. XIV-XV. 4 Ibid., P. XIV-XV. 2 20 из общего тезиса о негативном влиянии издержек ведения бизнеса на деловой климат и, соответственно, на рост формального сектора экономики. Однако, было бы заблуждением автоматически связывать уменьшение издержек с упрощением законодательства, юридических конструкций, механизмов и процедур. Даже если согласиться с тезисом о том, что целью правовой системы является имитация рынка с нулевыми трансакционными издержками, то достижение этой цели в ряде случаев требует использования изощренных механизмов правового регулирования. Если право как институциональная предпосылка эффективной экономики представляет собой антиномию произвольно понимаемой целесообразности, то главным в данном случае оказывается не простота правил, а иные критерии, например, в зависимости от положенного в их основу правопонимания, рациональный и стабильный характер права, его соответствие стихийно складывающимся практикам, обеспечение баланса интересов и тому подобные критерии. Однако, в любом случае они минимально связаны с признаком простоты. Более того, известно, что наиболее эффективные экономики (например, германская) обладают крайне сложными системами правового регулирования, недоступными для неспециалиста. В то же время простота правовых систем стран общего права, которую берут в качестве образца авторы доклада, компенсируется крайне сложными процедурами рассмотрения споров, предполагающими владение изощренными риторическими способами юридической аргументации1. Впрочем сами авторы признают, что значение критерий простоты не следует преувеличивать, и полное упразднение правовых предписаний не является самоцелью2. Соответственно, решающее значение имеет не сама по себе простота законодательства, а иные признаки. Также следует признать, что ряд проведенных исследований показывает существование обратной зависимости между юридико-техническим уровнем законодательства и его эффективностью в случае, если оно не адаптировано под местные условия, не соответствует общему профессиональному уровню юридического сообщества, не может адекватно восприниматься и применяться непрофессиональными участниками оборота, а также жестко конкурирует с устоявшимися практиками3. 2. Рассмотренная импликация непосредственно связана с иным недостатком применяемой в проекте методологии, а именно отсутствием четкого разграничения между законодательством и сферой правоприменения4, которое проявляется в том, что, как показывают используемые в расчетах субпоказатели, фактически измеряется не эффективность правовых предписаний, а время и затраты на прохождение административных процедур, т.е. величина административных барьеров, которые лишь предполагаются результирующими из предписаний законодательства. Однако, используемая методология не позволяет точно развести издержки, вытекающие из предписаний законодательства и практики правоприменения5. В описаниях методологии отсутствуют сколь-нибудь внятные интепретации соотношения права и правоприменения и, соответственно, того, как реалии данных двух сфер учитываются при анализе эффективности правовых систем. Авторы исходят из 1 Страны общего права относятся к правопорядкам с т.н. риторическим стилем юридической аргументации. В отличие от риторического стиля дискурса, целью которого является решение правовой проблемы посредством ряда "открытых" техник (аналогии, индукции и т.п.), аксиоматический метод, принятый в странах континентальной Европы, предполагает сведение спорной ситуации к неким аксиоматическим положениям, т.е. в данном случае к ясным и определенным нормам права. Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre. Tübingen, 1956. 2 Ibid., P. XV. 3 См. Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. Op. cit. P. 165-195. Torpman J., Jörgensen S. Legal Effectiveness. Theoretical Developments on Legal Transplants // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 2005. Vol. 91. S. 528-529. 4 Возможно, также имеющим в своей основе парадигму стран общего права, где судебная практика рассматривается в качестве источника права. 5 Menard C., Marais B. Op. cit. P. 73. 21 неправдоподобной пресуппозиции, что практика правоприменения в разных странах одинакова и связана с необходимостью несения равных издержек. Между тем, хорошо известно, что правопорядки, тяготеющие к более генерализованным и недетализированным нормам, часто требует усложненных и дорогостоящих процедур правоприменения (как, например, в странах общего права)1. Практика правоприменения, в том числе судебная, практика толкования законодательства, стереотипы поведения участников споров, наличие неформальных, но легальных способов обеспечения интересов вносят серьезные коррективы в размер реальных издержек участников оборота. Изменение реалий правоприменения способно скорректировать в эффективность существующих правовых предписаний. Таким образом, взятие практики правоприменения «в скобки» не позволяет делать правдоподобные выводы об обеспеченности прав и издержках на их обеспечение, а потому отсутствие учета такой практики лишает любые выводы об эффективности правовых систем объяснительной силы. 3. Ряд критических аргументов, указывающих на пренебрежение методологией сравнительного правоведения, может быть предъявлен инструментарию проекта, связанному с выделением некоторых типичных сценариев и формированием на их основе показателей и субпоказателей эффективности. Для того, чтобы обеспечить возможности межстранового сравнения данных об эффективности законодательства, авторы предлагают ряд стандартных сценариев, имплицируя, что во всех странах для решения одних и тех же задач используются одни и те же механизмы. Между тем, для юридической компартивистики является общим местом положение о том, что в разных правопорядках одни и те же институты могут использоваться для различных целей, и наоборот, одна и та же функция может осуществляться различными юридическими конструкциями. Соответственно, значение одних и тех же юридических институтов для решения стандартных бизнес-задач в разных странах может существенно отличаться: если в одних правопорядках определенный механизм используется повсеместно, то в других он может иметь маргинальное значение. В этой связи выбранные сценарии (например, расчеты с использованием чеков) совсем не являются стандартными, как предполагается авторами исследования. Соответственно, основанные на сценариях показатели эффективности имеют различную релевантность для правопорядков, и, соответственно, должны иметь различный вес. В отсутствие учета специфики конкретных правопорядков выбор сценариев и основанных на них показателей с предустановленным весом становится более похож на произвольное методологическое решение, нежели на имеющую серьезный теоретический базис методологию2. Резюмируя сказанное, отметим, что ряд сильных и недостаточно обоснованных импликаций, введенных для того, чтобы обеспечить возможность количественного сравнения эффективности правопорядков, сделал исследование «Ведение бизнеса», которое изначально задумывалось как сугубо эмпирическое, более похожим на оценку того, насколько далеко правовые системы различных государств отстоят от взятой за точку отсчета модели права, постулируемой авторами в качестве идеальной (т.е. англо-саксонской правовой системы). Учитывая, что тезис о неэффективности правовых систем, альтернативных англосаксонской, остается спорным, рассматриваемая методика не позволяет получить данные об их эффективности. Соответственно, реформаторский пафос проекта нельзя считать обоснованных во всех случаях. Данный вывод подтверждается недостаточной объяснительной силой данных, полученных в результате осуществления проекта. В основе методологии лежали тезисы о наличии определенной взаимосвязи использованных индикаторов с 1 2 Ibid. P. 74. Ibid. P. 76. 22 макроэкономическими показателями (ВВП и объемом иностранных инвестиций). Однако, анализ рейтингов свидетельствует о том, что присвоенные правопорядкам значения слабо коррелируют указанным показателям1. В этой связи показателен пример стран ЕС, законодательство которых в значительной мере унифицировано, которые, однако, далеко отстоят друг от друга в рейтинге Всемирного банка. Отметим, что в настоящее время авторы докладов «Ведение бизнеса» признают ограниченность объяснительной силы составляемых ими рейтингов: «Исследование «Ведение бизнеса», охватывающее некоторые из важнейших аспектов режимов регулирования предпринимательской деятельности, является также полезным средством сравнительного анализа. Любой сравнительный анализ – физических лиц, фирм или государств – неизбежно является неполным: проведение такого анализа имеет смысл в качестве сопутствующей информации к принятию решений, но едва ли такой анализ способен заменить собой принятие решений. В рамках исследования «Ведение бизнеса» собранные данные представлены в двух видах: «абсолютные» показатели экономики каждой из стран по каждому из десяти рассматриваемых тематических направлений регулирования предпринимательской деятельности и рейтинги исследуемых стран, как по отдельным показателям, так и в сводном формате. Чтобы правильно интерпретировать все эти показатели по любой из стран и определить рациональные и политически реальные пути реформ, требуется здравое суждение. Рейтинги стран, приводимые в исследовании «Ведение бизнеса», сами по себе могут показаться неожиданными. Некоторые страны по ряду показателей могут занять неожиданно высокие места. Другие же страны, демонстрирующие высокие темпы развития и привлекшие значительные инвестиции, могут оказаться на более низких местах по сравнению со странами, развивающимися менее динамично. Но для правительств, идущих по пути реформ, абсолютный рейтинг – не самое главное, – важнее, насколько их показатели со временем улучшаются… Один из выводов данного исследования состоит в том, что страны с динамично развивающейся экономикой непрерывно реформируют и обновляют действующие правила и формы их применения, а многие из беднейших стран по-прежнему действуют в рамках регламентирующих систем, сложившихся еще в начале XIX века. Количественные данные и данные сопоставительного анализа могут быть полезны в плане стимулирования дискуссий по вопросам социально- экономической политики, позволяя выявлять возможные проблемы и указывая директивным органам направления поисков положительного опыта и рациональных методов работы. Кроме того, эти данные формируют основу для анализа роли тех или иных подходов к вопросам социально-экономической политики (и различных вариантов реформы этой политики) в достижении поставленных целей – укреплении конкурентоспособности, обеспечении экономического роста, повышении уровней занятости и доходов»2. § 4. МЕТОДИКИ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ КОНКРЕТНЫХ МЕР РЕГУЛИРУЮЩЕГО ВОЗДЕЙСТВИЯ. 1. Теоретические основания формирования конвенционалистских методик оценки эффективности нормативных правовых актов. В главах 1 и 2 были описаны проблемы и противоречия ряда теоретических моделей эффективности правовых предписаний, связанные в том числе с присутствием неизбежной односторонности, определенным уклоном в понимании эффективности, который «закладывается» лежащими в основе соответствующих парадигм теоретическими и методологическим импликациями. Тем более неоднозначную реакцию вызывают 1 Ibid. P. 69. Авторами отмечается возможность иной интерпретации рассматриваемых переменных, например, что все три переменных зависят от какого-нибудь четвертого показателя. 2 Ведение бизнеса 2010: краткое содержание. Международный банк реконструкции и развития, Всемирный банк, 2009. С. 3-4. 23 методологии с явно выраженными посылками, если они остаются недостаточно обоснованными, а потому имеют скорее ценностный, нежели рациональный характер1. К числу наиболее существенных слабостей инструменталистских методологий с сильными теоретико-методологическими импликациями следует отнести следующие. Прежде всего, это противоречивость и неопределенность конструкции цели закона, недоступной для интерсубъективного установления, а следовательно неизбежно требующей принятия ряда теоретико-методологических постулатов. Так, если исходить из субъективно-телеологической интерпретации цели правового предписания, остается неясным, каким образом следует устанавливать цель конкретной нормы с учетом того обстоятельства, что норма права является результатом деятельности многих субъектов и инстанций. Кроме того, необходимо принимать во внимание временной фактор (время создания нормы не совпадает со временем ее применения). Более того, сама концепция, ориентирующая правоприменителя на применение нормы с учетом целей законодателя (субъективно-телеологическое толкование), не является бесспорной с точки зрения сомнительной легитимности не выраженных, выраженных неопределенно или противоречиво мотивов лиц, сформулировавших норму права (даже если их представляется возможным идентифицировать). Более того субъективно-телеологическая теория толкования трудно совместима с пробельностью права и противоречивостью правового регулирования, которые во многих случаях делают невозможным следование ее рекомендациям. Ориентация на объективно-телеологический принцип толкования также наталкивается на трудности, если поддерживать концепцию цели закона как конкретной и адресной меры, направленной на корректировку поведения субъектов. В этом случае весьма сложно (если вообще возможно) однозначно, нейтрально и интерсубъективно определить цель закона. Такие толкования в любом случае остаются ценностно нагруженными. Это препятствует общему признанию основанных на таких моделях методологий оценки эффективности правовых предписаний2. Большинство методик, относящихся к инструменталистской парадигме с сильными ценностными импликациями также демонстрирует ограниченную применимость при анализе нормативных актов в различных сферах. Так, к наиболее авторитетной методике анализа соотношения выгод и издержек (Cost-Benefit Analysis, далее – CBA) в ее первоначальной версии предъявляются претензии, связанные с тем, что она игнорирует субъективную ценность благ, имплицирует социальное неравенство (измеряя готовность платить за приобретение (сохранение) того либо иного блага, не учитывает разницу в доходах и капиталах), пренебрегает принципиальными отличиями между социальными целями и благами различных видов, не учитывает моральные соображения и т.п.3 Соответственно, возникают сложности с применением CBA к случаям постановки 1 Одним из характерных примеров таких методик является рассмотренная в предыдущем параграфе методика проекта «Doing Business», с устойчивостью результатов которого к проверкам наблюдаются явные проблемы. 2 Возвращаясь к примеру с методологией проекта «Doing Business», отметим, что к основанным на ней методикам оценки эффективности конкретных законодательных реформ могут быть обращены те же критические аргументы, связанные в том числе с ценностной нагруженностью основного критерия эффективности (ясности и понятности законодательства, которое, как предполагается, должно сокращать издержки и способствовать экономическому росту, дешевизны и быстроты административных процедур), отсутствием учета специфики конкретных правовых систем, принципа системности права, реалий правоприменения, специфики конкретных правовых систем, и, как следствие, ограниченной применимостью данных методик. 3 См. Frank R.H. Why Is Cost-Benefit Analysis So Controversial? / Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic, and Philosophical Perspectives. Adler M.D. (ed.), Posner E.A. (ed.). Chicago, 2001. P. 77-94. Richrdson H.S. The Stupidity of the Cost-Benefit Standard / Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic, and Philosophical Perspectives. Adler M.D. (ed.), Posner E.A. (ed.). Chicago, 2001. P. 135-168. Nussbaum M.C. The Costs of Tragedy: Some Moral Limits of Cost-Benefit Analysis / Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic, and Philosophical Perspectives. Adler M.D. (ed.), Posner E.A. (ed.). Chicago, 2001. P. 169-200. 24 морально необходимых целей, возлагающих на общество дополнительные издержки1. Также следует указать на затруднения в сборе данных, необходимых для прогнозной оценки эффективности правовых предписаний, проводимой по таким методикам2. К методикам с сильным ценностным уклоном также выдвигаются претензии, связанные с тем, что их применение требует политической поддержки и, как следствие, такие методики нестабильны (смена политического курса может сделать ее применение неудобным). В этой связи в настоящее время основной тенденцией в развитии методик прогнозной оценки эффективности является обращение к теории консенсуса как способа определения целей закона и критериев его эффективности в условиях «ценностной» нагруженности вариантов толкования правовых норм. Этим объясняется большой интерес, проявляемый в последнее время, к процедурным аспектам формирования содержания правовых норм при разработке методик оценки регулирующего воздействия нормативных актов. Такие методики принципиально позволяют избежать необходимости «сильных» ценностных импликаций, хотя на практике часто включают ценностно нагруженные методологии в качестве своих составных частей. Однако, в любом случае акцент делается на процедурных аспектах экспертизы и консультаций, на самой процедуре широкого обсуждения законопроектов, на максимальной рационализации процесса принятия законодательных решений. Именно по такому пути пошло большинство стран, проводящих т.н. регулятивную реформу (regulatory reform) и внедряющих механизмы оценки регулирующего воздействия. 2. Оценка регулирующего воздействия: понятие и причины внедрения. Поводом для проведения регулятивной реформы стал рост неэффективности правовых систем и иных общественных регуляторов, выражающейся в чрезмерности издержек, возлагаемых на бизнес и связанных с выполнением правовых предписаний, в т.н. «девальвации» права, т.е. росте количества неэффективных и «мертворожденных» законов, хаотичности законодательного процесса, противоречивости правовых предписаний. Попытки преследовать благие цели за счет бизнеса стали оборачиваться снижением деловой активности, объема международной торговли и замедлением экономического роста. К аналогичному эффекту приводит неопределенность и нестабильность правовых позиций участников оборота, обусловленные произвольным принятием правовых актов, возлагающих на участников оборота дополнительные обязанности. Ответом на данные вызовы стало внедрение в большинстве экономически развитых стран, а также в ряде переходных государств механизмов оценки регулирующего воздействия (далее – ОРВ)3. В настоящее время реформы, направленные на внедрение и последующее совершенствования методик ОРВ проводятся во многих правопорядках. К ним относятся страны ОЭСР (Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чехия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Южная Корея, Люксембург, Мексика, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США), а также ряд развивающихся экономик (Шри-Ланка, Танзания, Уганда, Кения, Хорватия, Сербия, Македония, Молдова, Румыния, Болгария и др.). 1 С другой стороны, насколько вообще социально оправдана постановка подобных целей, представляет собой отдельный и весьма интересный вопрос. 2 Sunstein C.R. Cognition and Cost-Benefit Analysis / Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic, and Philosophical Perspectives. Adler M.D. (ed.), Posner E.A. (ed.). Chicago, 2001. P. 223-268. 3 На практике также используются термины «анализ регулирующего воздействия» (АРВ), Regulatory impact assessment (RIA), Business impact assessment (BIA). 25 Попробуем описать наиболее общую логику развития концепции ОРВ. Первоначально ОРВ появилась в США и стала использоваться в качестве гарантии от возложения на бизнес издержек, связанных с чрезмерностью регулирования. Основной целью реформы на данном этапе была дерегуляция и уменьшение бремени, возлагаемого на частный сектор. В дальнейшем перечень целей ОРВ был расширен. Стало очевидным, что целью реформы не может быть само по себе уменьшение объема регулирования, которое рассматривается в качестве некоего зла per se. Вопрос в том, превышают ли выгоды, получаемые от принятия нормативного акта, дополнительные издержки, возлагаемые на частный сектор. Соответственно, ОРВ стала принимать форму анализа соотношения выгод и издержек (Cost-benefit analysis, CBA). Следующим шагом стало расширение сферы применения CBA. Если раньше методология оценки выгод и издержек была «настроена» на то, чтобы измерять влияние мер регулирующего воздействия на предпринимательскую деятельность, то впоследствии стал учитываться эффект влияния на экономику в целом, а также на социальную сферу и окружающую среду. Таким образом, имел место перенос акцентов с минимизации регулирующего воздействия на формирование более эффективного регулирования1. По мере интернационализации реформ, связанных с внедрением системы ОРВ, центр тяжести стал все больше смещаться с рекомендаций по применению некоторых конкретных методов оценки последствий принятия правовых предписаний (имплицирующих ряд вполне определенных целей правового регулирования, основанных на известных ценностях, а потому небесспорных), на использование методов, (а) способствующих самой по себе рационализации процесса подготовки и принятия правовых предписаний, вне зависимости от конкретных критериев эффективности и (б) основанных на конвенционалистской парадигме, т.е. позволяющих достигать консенсус вовлеченных в обсуждение проекта закона представителей групп интересов в отношении целей регулирования, наиболее эффективных способов достижения этих целей, а также применяемых при этом критериях эффективности. Соответственно, в настоящее время ОРВ – это не просто метод оценки последствий принятия правовых предписаний. В большей степени это процедура принятия правовых решений, основанная на началах открытости, транспарентности, доступности для обсуждения2. Соответственно, в разных правопорядках наблюдается использование различных механизмов ОРВ (как содержательных методик, так и применяемых процедур), так что единое определение ОРВ с необходимостью имеет самый общий характер. В частности, в документах стран-участниц ОЭСР ОРВ определяется как: «система механизмов, предназначенных для установления и измерения выгод, издержек и последствий принимаемых либо существующих мер регулирующего воздействия»3, система оценки (проверки) нормотворческих предложений4, аналитический доклад (документ), составляемый с целью повышения эффективности процессов принятия решений5, инструментарий, позволяющий принимать решения с учетом их выгод, издержек и рисков1. 1 Kirkpatrick C., Parker D. Regulatory impact assessment: an overview / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 1. 2 Как справедливо отмечается в одном из документов ОЭСР, «… самым важным вкладом ОРВ в обеспечение качества принимаемых решений является не точность проводимых при этом расчетов, а процесс анализа как таковой: рассмотрение возможных вариантов, осмысление реальных эффектов воздействия регулирования и исследование выдвинутых гипотез». Цит. по Правовой мониторинг. Научнопрактическое пособие под ред. Ю.А. Тихомирова и Д.Б. Горохова. М., 2009, с. 86. 3 Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA) / OECD, 2008. P. 14. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html. 4 Ibid. 5 Ibid. 26 В основе логики ОРВ лежит модель рационализации процесса принятия законодательных решений, заставляющая должностных лиц на всех стадиях нормотворческого процесса ставить вопросы, от ответа на которые зависит эффективность правового предписания, искать необходимую информацию, проводить анализ, позволяющий обосновывать ответы на указанные вопросы, подвергать их систематической проверке, в том числе с участием независимых экспертов. Вне зависимости от формы реализации механизмов ОРВ в конкретном правопорядке система оценки регулирующего воздействия: способствует нормотворческим органам в нахождении наиболее эффективных решений посредством последовательной рационализации процесса их разработки, в том числе в форме предоставления механизмов обсуждения и проверки обоснованности целей предлагаемой меры регулирующего воздействия, альтернативных способов достижения указанных целей, определения и сравнения их эффективности, установления вероятных последствий (выгод и издержек) принятия решения, рисков неэффективности. ОРВ позволяет учитывать экономические последствия принимаемых решений; способствует рационализации процедуры разработки и принятия правовых предписаний, требуя, в частности, проведения тех либо иных процедур на стадиях, когда они действительно необходимы и наиболее эффективны2, а также поиска ответов на те либо иные вопросы на соответствующих стадиях работы над законопроектом; ограничивает нормотворческие органы в принятии непродуманных, волюнтаристких и неэффективных решений, способствует повышению их ответственности, т.е. представляет собой форму социального контроля; позволяет нормотворческим органам использовать «коллективный разум» при подготовке правовых предписаний (в частности, используя механизм публичных консультаций, привлечения экспертов), получать дополнительную информацию, важную с точки зрения оценки эффективности предполагаемой меры регулирующего воздействия; предполагая увеличение транспарентности принимаемых решений и привлечение к разработке решения независимых экспертов и представителей групп интересов, способствует поиску социального консенсуса в отношении предлагаемых мер регулирующего воздействия, и, соответственно, обеспечивает общественное признание принимаемых правовых решений, облегчает их реализацию, повышает доверие к политике государства. Таким образом, ОРВ одновременно позволяет повысить качество как самого законодательства, так и деятельности регулирующих органов, т.е. способствует формированию культуры «хорошего управления»3. 3. Методология ОРВ. Общие положения. Как уже стало очевидным из предыдущего изложения, ОРВ не сводится к применению какого-либо конкретного аналитического метода измерения последствий принятия меры регулирующего воздействия, как минимум в силу небесспорности 1 Better Policy Making: A Guide to Regulatory Impact Assessment / Cabinet Office, London: Regulatory Impact Unit, 2003. 2 Так, например, бессмысленно проводить независимую экспертизу эффективности законодательного предложения на стадии обсуждения законопроекта в парламенте. 3 Kirkpatrick C., Parker D. Op. cit. P. 3. 27 имплицируемых при этом предпосылок. В подавляющем большинстве стран ОРВ представляет собой более общую систему механизмов, позволяющих рационализовать процессы выработки и принятия регулирующих решений, учесть мнения заинтересованных групп и достичь консенсуса в отношении целей регулирования и наиболее действенных и эффективных путей их реализации. Как отмечается в одном из документов ОЭСР, «ОРВ – это больше о том, как задавать правильным людям правильные вопросы…, нежели о подготовке технически точных расчетов последствий мер регулирующего воздействия». Соответственно, методология ОРВ в настоящее время в большей мере характеризуется описанием процедур оценки и поднимаемых при этом вопросов, нежели анализом конкретных аналитических методов расчета последствий принятия правовых предписаний. Более того, далеко не во всех существующих модификациях системы ОРВ используются инструменты точного измерения последствий принимаемых мер регулирующего воздействия. Основные составляющие процедуры ОРВ. В самом общем виде процесс ОРВ предполагает наличие следующих стадий, выражающих основную логику достижения целей ОРВ: определение и описание основных проблем, которые предполагается решить при помощи меры регулирующего воздействия, основных целей данной меры, контекста, в котором приходится достигать указанных целей; определение оправданности регулирующего вмешательства; установление возможных путей решения указанных проблем, как связанных с использованием мер регулирующего воздействия, так и предполагающих использование механизмов фактического порядка, например, отказа от регулирования, дерегуляции, использования экономических стимулов и т.п.; оценка позитивных и негативных эффектов указанных путей решения проблемы, включая неожиданные и лежащие в отдаленных сферах общественных отношений. В наиболее совершенном варианте ОРВ требуется расчет выгод и издержек, которые лягут на бизнес, потребителей и иные заинтересованные группы. Кроме того, следует оценить иные последствия, в том числе влияние на конкуренцию, малый бизнес, внешнюю торговлю, инвестиционный климат и т.д.; оценка вероятного распределения позитивных и негативных эффектов от принятия меры регулирующего воздействия между различными социальными группами (определение «выигравших» и «проигравших»); разработка стратегий реализации каждого из предложенных вариантов достижения поставленных целей, с учетом прогнозной оценки их результативности (Effectiveness), понимаемой как степень достижения целей меры регулирующего воздействия) и эффективности (Efficiency), предполагающей оценку затрат, необходимых для получения указанного результата; оценка рисков неэффективности меры регулирующего воздействия; проведение публичных консультаций с представителями основных групп интересов с целью получения необходимых эмпирических данных, содействия в проведении ОРВ, проверки результатов ОРВ, подготовленных регулирующим органом, обеспечения консенсуса и поддержки в отношении меры регулирующего воздействия. При этом предполагается использование следующих методов: уведомления о намерении введения меры регулирующего воздействия, направления предложений о предоставлении необходимой релевантной информации, обнародования проектов правовых предписаний и отчетов, содержащих анализ меры регулирующего 28 воздействия, организации публичных консультаций, подготовки ответов на публичные комментарии. обоснованный выбор меры регулирующего воздействия из имеющихся альтернатив. Аргументация сделанного выбора; разработка механизмов мониторинга реализации меры регулирующего воздействия, а также учета полученной посредством мониторинга информации для целей корректировки мер регулирующего воздействия и внесения изменений в методологию и практику ОРВ. Необходимо учитывать, что описанная здесь логика не должна интерпретироваться в качестве единственно возможной. Механизмы ОРВ, существующие в разных странах, в значительной мере отличаются друг от друга. Аналитическая логика системы ОРВ может быть раскрыта путем указания на перечень вопросов, которые должны подниматься регулирующим органом при разработке и принятии меры регулирующего воздействия. Начальная версия такого перечня, которую можно рассматривать в качестве простейшей модели ОРВ, предусматривалась Рекомендациями ОЭСР по совершенствованию качества правительственного регулирования (1995)1 (см. Таблицу 2). Перечень вопросов, которые должны быть поставлены при принятии мер регулирующего воздействия (составлено на основе перечня ОЭСР, 19952) 1. Насколько адекватно определена проблема? Проблема, которую предполагается решить при помощи меры регулирующего воздействия, должна быть точно определена, должна быть установлена ее природа и социальное значение, показаны причины ее появления, а также установлены релевантные интересы. 2. Является ли правительственное вмешательство оправданным? Вмешательство правительства должно иметь достаточные основания, в том числе связанные с адекватным пониманием природы проблемы, установлением вероятных выгод и издержек меры регулирующего воздействия и альтернативных механизмов решения проблемы (с учетом действительной результативности деятельности правительства). 3. Является ли принятие меры регулирующего воздействия оптимальной формой реакции правительства на проблему? Регулирующий орган должен на самых ранних стадиях работы над проблемой проводить сравнительный анализ различных способов ее решения, как связанных, так и не связанных с регулирующим вмешательством, с учетом информации о выгодах, издержках, величине административных барьеров. 4. Имеются ли законные основания регулирующего воздействия? для принятия меры 1 OECD (1995), The 1995 Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation, Paris. 2 Предлагаемый перечень вопросов не является дословным переводом указанного документа ОЭСР. 29 Предполагаемая мера регулирующего воздействия должна соответствовать правовым актам более высокой юридической силы, положениям международных договоров, основным принципам права (в том числе требованиям определенности права, пропорциональности меры регулирующего воздействия), а также релевантным процедурным требованиям. 5. На каком уровне должны приниматься соответствующие меры регулирующего воздействия? Должен быть определен оптимальный с точки зрения эффективности уровень (один или несколько) принятия регулирующего решения. В случае распределения полномочий между государственными органами различных уровней, должны быть определены меры, направленные на координацию усилий регулирующих органов. 6. Оправдывают ли получаемые в результате реализации меры регулирующего воздействия выгоды сопутствующие издержки (затраты)? Должна быть проведена сравнительная оценка меры регулирующего воздействия и ее альтернатив. Результаты такой оценки должны быть представлены в доступной для восприятия форме. 7. Является ли прозрачным распределение последствий между различными социальными группами? Правительство должно обеспечить транспарентность распределения последствий (позитивных и негативных) между различными социальными группами. 8. Является ли предлагаемая мера регулирующего воздействия ясной, последовательной, понятной и доступной для адресата? Регулирующий орган должен учитывать, кем в итоге будут применяться принимаемые правовые предписания и, соответственно, обеспечить максимально возможный уровень ясности указанных предписаний. 9. Была ли предоставлена всем заинтересованным возможность высказать свои мнения по проблеме? лицам Мера регулирующего воздействия должна разрабатываться в стиле открытости. Должны существовать адекватные процедуры, позволяющие представителям различных групп интересов (бизнесу, профсоюзам, иным органам государственного управления, иным группам интересов) представить своим мнения по проблеме. 10. Каким образом будет обеспечена регулирующего воздействия? реализация меры Регулирующий орган должен оценить существующие стимулы и механизмы обеспечения исполнения правового предписания и разработать стратегию реализации меры регулирующего воздействия. Таблица 2. Перечень вопросов, которые должны быть поставлены при принятии меры регулирующего воздействия (составлено на основе перечня ОЭСР, 1995 г.). 30 Дальнейшая детализация методологии ОРВ предполагает конкретизацию следующих ее составляющих: объектов ОРВ; методологии определения альтернативных методов решения проблем (задач)1; методологии определения и оценки последствий (выгод и издержек, иных последствий) меры регулирующего воздействия; методик выбора между имеющимися альтернативами, в том числе использования критериев эффективности меры регулирующего воздействия; институционального дизайна ОРВ, в том числе стадий ОРВ, проводимых процедур, форм общественных консультаций, форм включения ОРВ в нормотворческий процесс, форм централизованной координации проведения ОРВ, а также степени обязательности результатов ОРВ для регулирующего органа; методов правового мониторинга и контроля за качеством ОРВ. Рассмотрим некоторые из указанных составляющих более подробно. Объекты и цели ОРВ. Необходимость точного определения целей и объкетов ОРВ диктуется ограниченностью ресурсов (финансовых, профессиональных, временных), которыми располагают органы государственной власти. Из предшествующего изложения становится ясным, что процедура ОРВ требует значительного времени, денежных средств, предполагает привлечение большого числа экспертов. Кроме того, полноценная ОРВ предполагает публичное участие и, соответственно, должна сопровождаться готовностью общества затрачивать ресурсы на взаимодействие с регулирующим органом. В этой связи необходимо реалистично оценить имеющиеся в наличии ресурсы и сконцентрировать усилия на проведении процедур ОРВ лишь там, где это действительно возможно и необходимо. Цели и объекты ОРВ определяются в конкретных правопорядках с учетом указанных факторов. а) Прежде всего, необходимо определить вид нормативного акта (закон, подзаконный акт), в отношении которого следует применять ОРВ. Учитывая риски оформления важных решений подзаконным актом с целью обхода требований о проведении ОРВ, в большинстве правопорядков рассматриваемая процедура применяется как к законам, так и к подзаконным актам, если они оказывают существенное влияние на условия осуществления экономической деятельности. Также следует учитывать, что механизм ОРВ может применяться не только к нормативным правовым актам, но и к другим видам регуляторов, оказывающих влияние на экономику, социальную сферу, окружающую среду. При этом перечень таких 1 К таким методам, как правило, относят рыночные инструменты, механизмы саморегуляции (в том числе принятие стандартов) и корегуляции (т.е. сочетания механизмов правительственного регулировании и саморегулирования), информационное обеспечение, образовательные программы, различные способы координации усилий, финансовые интервенции, осуществляемые органами публичной власти. О методиках установления и оценки альтернативных способов решения социальных задач см. OECD, Alternatives to Traditional Regulation (prep. by Glen Hepburn). Доступно по адресу: http://www.oecd.org/dataoecd/17/5/42245468.pdf. European Commission (2009), Impact Assessment Guidelines, Part III: Annexes to impact assessment guidelines. P. 23-27. 31 регуляторов не является предустановленным и зависит от специфики конкретного правопорядка. б) Соответственно сфера применения ОРВ, как правило, конкретизируется на основе содержательных, а не формальных критериев. В большинстве стран ОРВ первоначально применялась лишь в отношении некоторых социально значимых проектов, регулирующих ограниченный перечень сфер общественной жизни, в частности, оказывающих влияние на малый бизнес, возможности трудоустройства, доступность кредита и т.п. Впоследствии, по мере появления успешных практик ОРВ, подготовки необходимых кадров перечень таких сфер расширялся. Также следует отметить, что выбор сфер применения ОРВ, как правило, специфичен для каждой из стран и определяется актуальностью стоящих перед ними вызовов. Так, например, в обществах, главной темой для которых является борьба с бедностью, ОРВ концентрируется на измерении таких эффектов мер регулирующего воздействия, как динамика цен на потребительские товары, возможности трудоустройства, доступность к потребительскому кредиту, влияние на группы риска (инвалидов, пожилых людей, несовершеннолетних, безработных) и т.п. В странах, где требуется проведение ОРВ в отношении практически всех мер регулирующего воздействия, также существуют определенные «фильтры», сужающие перечень объектов ОРВ. Так, например, в Великобритании ОРВ применяется по отношению к любым регуляторам, включая исходящие от органов ЕС, которые могут оказывать воздействие на частный сектор, сферу благотворительности, малый бизнес. В Австралии проведение одной из разновидностей ОРВ (Regulatory Impact Statement, RIS) обязательно в отношении законов и подзаконных актов, оказывающих воздействие на сферу бизнеса и конкуренции, т.е. в случаях, когда указанные акты влияют на: (а) доступ к рынкам, (б) цены и предложение, (в) регулируют качество, доступность товаров (услуг), (г) ограничивают возможности распространения информации о товаре (рекламы и т.п.), (д) регулируют цены на сырье, используемое для производства товаров, (е) возлагают существенные издержки на бизнес либо предоставляют преимущества отдельным компаниям. При этом ведомство, предлагающее принятие соответствующей меры регулирующего воздействия, согласовывает решение о проведении ОРВ с центральным координирующим органом1. в) В ряде стран используется двухступенчатый подход к проведению ОРВ. Речь идет о дифференцированной интенсивности и глубине ОРВ в отношении мер регулирующего воздействия различных видов. Предварительный (неполный) ОРВ проводится в отношении всех мер регулирующего воздействия, и на его основе определяются те акты, которые подлежат углубленному (полному) ОРВ. При этом используются как объективные критерии (как правило, это размер издержек, связанных с принятием меры регулирующего воздействия2, либо наличие последствий в определенных сферах (конкуренция, открытость рынков, занятость, инновации, инвестиции и.т.п.), так и субъективные (оценочные) признаки («существенные последствия» и т.п.). В некоторых странах используется система исключений из ОРВ. В частности, в ряде правопорядков ОРВ не проводится в отношении проектов документов, принятие которых диктуется международными обязательствами. Двухступенчатый подход в условиях ограниченности ресурсов позволяет организовать проведение ОРВ в отношении наиболее значимых проектов, т.е. тех, которые этого действительно требуют. В любом случае он рекомендуется для стран, только приступающих в внедрению системы ОРВ и испытывающих недостаток финансовых ресурсов, наработанных практик и специалистов. 1 2 OECD (2004), Regulatory Impact Analysis (RIA) Inventory, Paris. Так, в США такой порог составляет 100 миллионов долл., в Канаде – 50 миллионов долл. 32 г) Наконец, следует отметить, что механизмы ОРВ могут применяться как к проектам правовых предписаний, так и к уже действующему законодательству. Более того, проведение правового мониторинга выполняет важную методологическую и контрольную функцию в отношении процедур оценки эффективности ex ante: именно анализ факторов, на практике повлиявших на эффективность правового предписания, дает основания для формирования прогнозной оценки эффективности законодательства. Кроме того, учет того обстоятельства, что в будущем результаты ОРВ будут проверены, стимулирует государственных служащих и экспертов к более качественной оценке возможных последствий мер регулирующего воздействия. Методологии оценки последствий меры регулирующего воздействия. Критерии эффективности правовых предписаний. Методологии определения и оценки последствий меры регулирующего воздействия представляют собой наиболее существенную часть аналитической составляющей механизма ОРВ. При этом методологии, используемые в различных странах, существенно отличаются друг от друга в зависимости от принятого общего подхода к оценке последствий, который, в свою очередь, определяется приоритетами государственной политики, доступными ресурсами, укорененностью практик ОРВ. Походы к измерению последствий мер регулирующего воздействия в странах ОЭСР Различные подходы к оценке регулирующего воздействия определяются углом зрения на проблему и различиями в объектах ОРВ и государственных приоритетах: В Нидерландах используется система Business Effects Analysis, позволяющая измерять последствия решений для сферы предпринимательской деятельности; В Чехии механизмы Analysis of Financial Impacts and Impacts on the Economy рассчитаны на оценку социально-экономических эффектов. Во Франции методология ОРВ ex ante позволяет измерять вызванные мерами регулирующего воздействия издержки для бизнеса и публичной власти. В Австрии и Португалии рассчитывается влияние правовых предписаний на государственный бюджет. В Финляндии существует система отдельных механизмов оценки последствий для бюджета, экономической сферы, окружающей среды, общества, сферы здравоохранения и др. Данные механизмы не связаны друг с другом, соответствующие процедуры проводятся различными министерствами. В Бельгии проводится оценка рисков неэффективности правовых предписаний в сфере здоровья населения, безопасности и охраны окружающей среды. В Греции, Ирландии, Испании и Швеции используются перечни последствий, которые может иметь принятие мер регулирующего воздействия. В Мексике используется три типа ОРВ: наиболее полный вариант ОРВ, обычная ОРВ и периодическая ОРВ. Источник: OECD (2004), Regulatory Impact Analysis (RIA) Inventory, Paris. Соответственно, в разных странах, использующих механизмы ОРВ, применяются различные методологии (техники) установления и оценки возможных последствий 33 принятия мер регулирующего воздействия. Кроме того, в ряде стран несколько методологий применяются параллельно, при этом их выбор зависит от особенностей конкретного случая. К числу наиболее распространенных методологий относятся: различные формы анализа позитивных и негативных последствий (выгод и издержек) регулирующих мер, именуемые cost-benefit analysis (CBA), integrated impact analysis (IIA) и др.; различные формы анализа эффективности по затратам (cost-effectiveness analysis); формы финансовой оценки последствий (financial evaluation); некоторые разновидности анализа отдельных видов последствий (оценка административного бремени, оценка последствий для отдельных групп населения и групп интересов (бизнеса, потребителей, социальнонезащищенных групп и т.п.); оценка рисков (в действительности данная методология, как правило, применяется наряду с перечисленными выше методиками). Рассмотрим некоторые из перечисленных методологий более подробно. А) Анализ позитивных и негативных последствий регулирующих мер (costbenefit analysis). СВА считается наиболее совершенной методологией оценки регулирующих мер, используемой в странах, дальше других продвинувшихся по пути внедрения ОРВ. Более того, в документах ОЭСР использование СВА определяется в качестве цели, к которой должны стремиться страны, внедряющие механизмы ОРВ. СВА, в отличие от других методик: предоставляет регулирующим органам количественную информацию о последствиях принятия регулирующего решения и его альтернативах; заставляет регулирующие органы учитывать весь спектр позитивных и негативных эффектов от принятия решения, затрудняет принятие решений, обслуживающих интересы лишь отдельных социальных групп; используя единую методологию квантификации эффектов регулирующих мер, позволяет сравнивать альтернативные варианты решения проблемы, обеспечивает последовательность государственной политики; учитывая разнообразные взаимосвязи между мерой регулирующего воздействия и различными сферами общественной жизни, предоставляет регулирующему органу возможности принять максимально эффективное решение; позволяет учитывать и сравнивать затраты на реализацию различных решений; основываясь на использовании количественных критериев, дает возможность минимизировать субъективный характер оценок. СВА впервые стал применяться в 70-х годах ХХ века в США в качестве аналитического метода измерения последствий регулирующих мер с целью определения наиболее эффективного решения среди имеющихся альтернатив. В основе выбора между различными вариантами решений лежал критерий экономической эффективности, «отсекающий» менее эффективные с экономической точки зрения варианты государственной политики. Именно это стало в дальнейшем поводом для критики методологии СВА1, упрекаемой, прежде всего, за игнорирование моральных ценностей, за отсутствие средств измерения ряда последствий и, соответственно, их недостаточный 1 См., в частности, Frank R.H. Op. cit. P. 77-94. Richrdson H.S. Op. cit. P. 135-168. Nussbaum M.C. Op. cit. P. 169-200. Commonwealth of Australia, Handbook of Cost Benefit Analysis, January 2006. P. 93-96. 34 учет, а также за социальную несправедливость стандарта СВА, не учитывающего распределение выгод и издержек между различными социальными группами и чувствительность групп с разным достатком к необходимости платить за некоторые блага (это имеет непосредственное отношение к правдоподобию результатов использования методики, основанной на показателе «готовности платить», применяемого для расчета ряда последствий регулирующих мер). Под воздействием указанной критики СВА за несколько десятилетий существенно трансформировался в сторону расширения перечня учитываемых последствий (в том числе не поддающихся количественному измерению), учета распределения последствий регулирующих мер между различными социальными группами («определение выигравших и проигравших»), использования качественных критериев оценки, допущения возможности выбора решения, не отвечающего критерию максимальной экономической эффективности. Потеряв в математической точности, рассматриваемая методология стала свободной от ряда из отмеченных выше недостатков. Фактически на базе аналитических методов СВА в ряде стран в настоящее время сформирована более общая модель ОРВ, интегрирующая ряд иных методологий оценки последствий, именуемая интегрированным анализом последствий (integrated impact analysis (IIA)), или «мягким» СВА1. В рамках рассматриваемой методологии существенное значение приобретают аспекты, ранее находившиеся за пределами СВА, а именно правила определения проблемы, подлежащей разрешению, целей регулирующего органа и отражения их в системе показателей, определения альтернативных вариантов решения проблемы, оценки рисков и анализа «чувствительности» результатов регулирующей меры к различным факторам. Другими словами, в странах, дальше всех продвинувшихся на пути проведения регулятивной реформы, ОРВ существует в форме СВА, методология которого охватывает все стадии ОРВ. Именно поэтому сегодня не приходится говорить о какой-либо единой для большинства правопорядков методологии СВА. Имея в своей основе единую логику, процедуры и методы СВА существенно отличаются, в частности, по возможности использования качественных методов анализа последствий, по степени учета последствий, с трудом поддающихся количественному измерению, по применяемым методологиям квантификации таких последствий, по степени учета эффектов распределения выгод и издержек между различными социальными группами, правилам и критериям выбора между альтернативными вариантами решений, по возможности использования в рамках СВА альтернативных методологий анализа и др. Также следует учитывать, что в большинстве стран глубина СВА определяется характером решаемой проблемы. Если предварительный анализ показывает, что мера регулирующего воздействия не возлагает существенных издержек на те либо иные группы населения, СВА проводится по сокращенному сценарию, не предполагающему масштабных исследований возможных эффектов. Ниже мы рассмотрим основную логику СВА, присущую большинству стран, использующих данный метод оценки последствий регулирующих мер 2. 1 Jacobs S.H. Op. cit. P. 28. 2 Анализ методологии СВА выполнен на основе документов ЕС, ОЭСР и Австралии. См., в частности, Best Practice Regulation Handbook. Australian Government, 2007. Better Policy Making: A Guide to Regulatory Impact Assessment / Cabinet Office, London: Regulatory Impact Unit, 2003. Commonwealth of Australia, Handbook of Cost Benefit Analysis, January 2006. Commonwealth of Australia, Introduction to CostBenefit Analysis and Alternative Evaluation Methodologies, January 2006. European Commission (2009), Impact Assessment Guidelines, 15 January 2009 (SEC (2009) 92). Australian Government, Best Practice Regulation Handbook, August 2007. European Commission (2009), Impact Assessment Guidelines, Part III: Annexes to impact assessment guidelines, 15 January 2009. 35 Логика выбора решения на основе метода СВА характеризуется следующей последовательностью этапов: 1. Определение проблемы, в том числе конкретизация базового сценария, по которому будут развиваться события в отсутствие регулирующего вмешательства. 2. Определение целей регулирующего вмешательства, формирование системы количественно измеримых показателей, которые будут характеризовать степень достижения указанных целей. 3. Определение перечня возможных мер регулирующего воздействия, а также вариантов альтернативного решения проблемы, не связанных с государственным регулированием; выделение среди альтернатив наиболее перспективных вариантов, последствия которых должны быть тщательно проанализированы; 4. Определение для указанных вариантов перечня позитивных и негативных последствий; определение для них количественноизмеримых показателей (индикаторов); 5. Формирование прогноза распределения позитивных и негативных последствий во времени (по годам после принятия решения); 6. Монетизация последствий рассматриваемых вариантов решения проблемы; 7. Дисконтирование выгод и издержек; 8. Расчет нетто-эффекта проблемы; 9. Проведение анализа «чувствительности» различных вариантов решения проблемы к ряду переменных, значение которых на момент проведения анализа предсказать затруднительно; анализ рисков неэффективности рассматриваемых вариантов решения проблемы; 10. Ранжирование рассматриваемых вариантов решения проблемы, выделение наиболее предпочтительного из них. рассматриваемых вариантов решения Сбор необходимой информации. Объем и источники информации, используемые в ходе СВА в каждом конкретном случае определяются требованиями к глубине анализа, задаваемыми социальной значимостью проблемы. К числу источников данных относятся: результаты ранее проведенных СВА по сходным проблемам; доступные для регулирующего органа массивы информации, внутренней либо собранной иными органами государственной власти; официальная статистическая информация; информация, предоставленная представителями групп интересов в ходе взаимодействия с регулирующим органом; информация, предоставленная иными странами (актуально, например, для стран ЕС); 36 экспертные исследования, проводимые привлеченными организациями (при этом следует учитывать, что ответственным за обоснованность используемых данных несет орган, проводящий СВА) и др. При оценке достоверности информации следует учитывать возможную заинтересованность лиц, предоставляющих сведения, в принятии определенного решения, неспособность представителей некоторых групп интересов убедительно подать собранные ими данные. Риторический эффект не должен отождествляться с релевантностью и обоснованностью данных. В любом случае независимо от глубины выбранного метода анализа (количественного либо качественного) СВА должно основываться на достоверных сведениях. Определение проблемы, подлежащей решению. На первой стадии СВА четко определить проблему, требующую решения, ее природу, установить социальные группы и сферы отношений, на которые указанная проблема оказывает влияние, а также привести необходимые доказательства указанных фактов. Кроме того, следует обосновать необходимость государственного регулирующего вмешательства. Как правило, потребность в государственном регулировании возникает в случаях провалов рынка (отсутствия конкуренции, недостаточного предложения товаров, отсутствия рынков определенных товаров, ассиметрии информации и др.), несоответствия положения вещей стратегическим целям и приоритетам государства и т.п. Затем формируется базовый сценарий развития событий на случай отсутствия регулирующего вмешательства. При этом следует учитывать широкий перечень факторов, в том числе уже существующие меры государственного регулирования и их эффективность (включая недавно принятые, но еще не реализованные правовые предписания и программы), прогнозы социально-экономического развития, существующие тенденции. Базовый сценарий должен основываться на достоверных данных и по возможности описываться при помощи количественных показателей. При формировании базового сценария необходимо учитывать возможные риски, а также вероятность их возникновения и социальные группы, на которые лягут негативные последствия реализованных рисков, и, кроме того, степень неопределенности показателей, от которых зависит развитие сценария. Соответственно, в некоторых случаях необходимо сформировать несколько базовых сценариев, учитывающих разброс возможных значений указанных переменных. Основная функция базового сценария заключается в том, что в сравнении с ним будут определяться позитивные и негативные последствия различных вариантов решения проблемы и, соответственно, нетто-эффект мер регулирующего воздействия. Определение целевых показателей регулирующего вмешательства. Без четкого определения целей и целевых показателей регулирующего вмешательства будет невозможно оценить его эффективность как на стадии принятия решения, таки впоследствии при проведения мониторинга ex post. На данной стадии необходимо определить: наиболее общие цели регулирующего вмешательства (часто устанавливаются международными договорами, программными документами). Такие цели должны иметь отношение к показателям регулирующего воздействия; специальные цели регулирующего вмешательства, конкретизирующие цели верхнего уровня. Как правило, такие цели касаются отдельного участка решения проблемы и непосредственно корреспондируют выбранным показателям регулирующего воздействия; операциональные цели регулирующего вмешательства, пошагово конкретизирующие достижение целей среднего уровня и непосредственно увязанные с выбранными показателями регулирующего воздействия. 37 Формирование системы целей, как правило, происходит неодномоментно, а постепенно по мере проведения СВА. Целевые показатели регулирующего вмешательство должны соответствовать ряду требований, в том числе быть специфичными, измеримыми, достижимыми в течение разумных сроков. Кроме того, их достижение должно зависеть от действий лиц, ответственных за реализацию меры регулирующего воздействия. Определение перечня возможных способов решения проблемы. Исходя из перечня целевых показателей предполагаемого регулируемого вмешательства должны быть определены возможные варианты решения проблемы. Помимо различных вариантов государственного регулирующего вмешательства, следует рассмотреть возможность решения проблемы посредством использования: форм обеспечения более эффективной реализации уже имеющихся мер регулирующего воздействия; рычагов саморегулирования; рычагов квази-регулирования (например, в форме опубликования описаний наилучших практик в определенной сфере); рычагов со-регулирования (использование методов саморегулирования на основе и в соответствии с существующими мерами государственного регулирования); форм обеспечения информацией; образовательных программ; экономически-ориентированных механизмов (налогообложение, субсидирование и т.п.); механизмов сертифицирования, лицензирования; рычагов стандартизации, контроля качества; публичных реестров и др. бездействия. Обширный перечень возможных форм реагирования на проблему должен быть сужен на основе ряда критериев, в том числе: т.н. принципа пропорциональности, требующего отказа от рычагов воздействия, явно несоразмерных масштабу проблемы; критерия законности, а также наличия у государственного органа соответствующих регулятивных полномочий; предварительной (качественной) оценки результативности и эффективности по затратам (например, исключаются варианты, требующие несоразмерно высоких расходов). В отношении оставшихся вариантов решения проблемы проводится анализ позитивных и негативных последствий их применения (СВА в собственном смысле слова). Определение перечня позитивных и негативных последствий для различных способов решения проблемы. Предметом анализа на данной стадии является каждый из оставшихся в перечне альтернативных вариантов решения проблемы. Необходимо определить максимально широкий перечень последствий, позитивных и негативных, ожидаемых и ненамеренных. При этом в качестве точки отсчета используется базовый сценарий. Кроме того, необходимо оценить именно последствия предполагаемых мер, а не изменение положения вещей вообще, которое может быть следствием действия иных факторов (например, снижение инфляции может быть результатом кредитного сжатия и снижения платежеспособного спроса, а не целенаправленных действий правительства). Анализ последствий различных вариантов регулирующих мер проводится, как правило, в три этапа: 38 1 этап: определение перечня позитивных и негативных последствий различных способов решения проблемы; 2 этап: качественная оценка существенных последствий; 3 этап: углубленный качественный и количественный анализ наиболее существенных последствий. В руководствах по проведению СВА предусматриваются длинные перечни возможных эффектов для различных сфер общественной жизни, а также вопросники, помогающие лицам, ответственным за проведение СВА, определить перечень вероятных последствий той либо иной меры (1 этап). К числу наиболее часто встречающихся негативных последствий относятся: увеличение документооборота, иных административных издержек; необходимость оплаты государственных услуг (платы за получение лицензии и т.п.); рост издержек на производство, транспортировку и реализацию продукции; рост цен на сырье, потребительские товары; ограничение доступности рынков; необходимость поиска новых источников снабжения; ухудшение потребительских свойств товаров и т.п. К числу наиболее часто встречающихся позитивных последствий относятся: повышение качества продукции; снижение цен на продукцию, стоимости сырья; рост открытости рынков, доступности определенной продукции; снижения случаев травматизма на производстве, устранение рисков жизни и здоровью; ограничение загрязнения окружающей среды; снижение административных барьеров, уменьшение издержек, связанных с необходимостью соблюдения обязательных требований; обеспечение доступа участников оборота к необходимой информации и др. При определении возможного перечня последствий также необходимо учитывать распределение выгод и издержек принятого решения между различными социальными группами (т.е. определить «выигравших и проигравших»). Учет социальной дифференциации позволяет более точно установить перечень возможных эффектов. Предварительная оценка наиболее важных последствий регулирующей меры (2 этап) осуществляется на основе качественных критериев. При этом оценивается вероятность возникновения эффектов, их приблизительная значимость, обратимость. Кроме того, необходимо иметь в виду распределение эффектов во временной перспективе, а также совокупность факторов, влияющих на их проявление. Целесообразно обратить особое внимание на последствия регулирующих мер для малого бизнеса, социальнонезащищенных групп населения, риски увеличения административных барьеров, а также последствия в некоторых других сферах (в зависимости от актуальности тех либо иных вызовов для конкретного государства). На третьем этапе наиболее существенные эффекты квантифицируются (если это возможно) и становятся объектом углубленного СВА. Количественное измерение возможных позитивных и негативных эффектов. Выявленные последствия по возможности измеряются в денежных показателях (так, например, необходимость составления отчета в среднем может потребовать определенное количество часов рабочего времени, которые оцениваются в соответствии со средним уровнем оплаты работников, обладающих квалификацией, достаточной для выполнения данной работы). Некоторые из эффектов с трудом поддаются денежной оценке. К числу препятствий для денежной оценки последствий следует отнести: 39 отсутствие рынка соответствующих товаров, на которые оказывается регулирующее воздействие (например, сложно оценить уровень загрязнения, уровень шума либо стоимость пейзажа, открывающегося из окна); неизвестность либо неопределенность размера последствий; сложности в денежной оценке таких благ, как безопасность, здоровье, доступ к культурным ценностям и т.п. В любом случае на первом этапе необходимо максимально квантифицировать такие эффекты при помощи т.н. материальных показателей (например, использовать показатель количества выбросов, изменения вероятности наступления вредных последствий и т.п.). В дальнейшем данные показатели при помощи ряда техник, как правило, могут быть переведены в денежные. В основе данных техник лежит методика измерения готовности социальных групп заплатить за определенное благо. При этом значения показателей могут определяться как при помощи анализа реального поведения участников оборота (например, посредством исследования разницы в ценах на квартиры в аналогичных местах, но с разным уровнем шума, готовности согласиться на снижение зарплаты в обмен на более безопасные условия труда, реальной готовности платить за более безопасные автомобили, готовности совершить путешествие на определенное расстояние, чтобы отдохнуть в экологически чистом месте и т.п.), так и путем опросов. При этом, однако, следует иметь в виду, что во втором случае речь больше будет идти о восприятии респондента, которое может сильно отличаться от его реальной готовности заплатить за благо. Дисконтирование. Учитывая, что позитивные и негативные последствия распределены во времени, задача обеспечить их соотнесение и подсчет нетто-эффекта требует проведения процедуры дисконтирования. В ее основе лежит тезис о том, что выгоды, полученные в момент t, имеют большую ценность, чем приобретенные позже, в момент t + 1. Наоборот, издержки, которые будут иметь место в будущем, менее значимы, нежели расходы, понесенные сейчас. По этой причине каждый стремится получить выгоду как можно раньше и отсрочить издержки на более поздний период времени. Соответственно, для того, чтобы сопоставить выявленные выгоды и издержки, необходимо применить к ним определенные ставки, размер которых в различных странах существенно отличается и зависит от ряда факторов, в том числе учетной ставки банковского процента, уровня инфляции, размера альтернативных издержек. Так, для стран ЕС рекомендована единая ставка, равная 4%. В Австралии применяется более сложный метод, учитывающий все перечисленные факторы. Соответственно, с учетом уровня рисков, рекомендуется рассчитывать последствия на основе ставки в 3, 7 и 11%. Приведенные к общему знаменателю позитивные и негативные последствия затем суммируются в зависимости от их продолжительности и распределения во времени. На этой основе определяется нетто-эффект. Расчет нетто-эффекта для каждого из вариантов решения проблемы. Неттоэффект для каждого из вариантов решения проблемы рассчитывается путем вычитания издержек из суммы выгод. Соответственно, если значение нетто-эффекта является положительным, то предлагаемая мера регулирующего воздействия считается эффективной, и наоборот, отрицательные значения нетто-эффекта дают основания для вывода о неэффективности предлагаемого решения проблемы. Учет рисков и неопределенности. Распределение последствий между социальными группами. Проведение большинства процедур СВА сопровождается оценкой рисков, которые могут повлиять на показатели эффективности, а также оценкой неопределенности, связанной с влиянием на эффективность варианта решения проблемы некоторых факторов, значения показателей которых с трудом поддаются прогнозному расчету. Учет таких факторов возможен в случае, если последствия принятия меры регулирующего воздействия рассчитываются для различных сценариев развития событий. 40 Распределение последствий (выгод и издержек) между различными социальными группами учитывается далеко не всеми методиками проведения СВА. Тем не менее в любом случае информация о «выигравших и проигравших» впоследствии используется при принятии итогового решения о выборе предпочтительной формы решения проблемы. В большинстве правопорядков наиболее явные формы социальной несправедливости считаются неприемлемыми. Ранжирование различных вариантов решения проблемы. В различных правопорядках используются разные критерии выбора наиболее эффективного варианта решения проблемы. В странах, тяготеющих к классической методологии СВА (США) основным критерием для выбора является максимальная нетто-эффективность предлагаемого решения. В странах (прежде всего, странах ЕС), использующих мягкий вариант СВА, допускается использование дополнительных критериев. Более того, в ряде случаев на итоговое решение могут повлиять именно качественные критерии, не связанные с соображениями экономической эффективности. В качестве наиболее общих критериев, как правило, используются признаки результативности (effectiveness), эффективности по затратам (efficiency) и соответствия основным началам конституционного строя, стратегическим задачам и приоритетам государственной политики. На первом этапе оценивается результативность различных вариантов решения проблемы, т.е. их способность обеспечивать достижение целевых показателей, а также величина издержек, связанная с различными вариантами. Часто уже на этом этапе становится очевидным предпочтительность одних вариантов и непривлекательность других. Однако, в некоторых случаях, например, когда большая результативность требует больших расходов, выбор между вариантами может потребовать принятия определенного политического решения. И все же даже в этом случае СВА обеспечивает транспарентность такого выбора, поскольку ответственное должностное лицо будет вынуждено дополнительно обосновывать свое решение. На втором этапе учитывается перечень позитивных и негативных последствий различных вариантов решений, в том числе нежелательных побочных эффектов. Как правило, речь идет о презентации количественно измеримой нетто-эффективности. Кроме того, на данной стадии также указываются последствия, не поддающиеся количественному измерению. Варианты решения проблемы, имеющие отрицательную нетто-эффективность, как правило, отклоняются. В странах ЕС для целей ранжирования различных вариантов решения проблемы часто используется следующая таблица (см. Таблицу 31). Результативность Вариант А 1 Достижение показателей А и В Эффективность по Соответствие затратам приоритетам государственной политики Необходимо Х Оптимальное ресурсов для соотношение достижения эффекта позитивных и У негативных эффектов в экономической социальной сфере, а также в сфере охраны окружающей среды European Commission (2009), Impact Assessment Guidelines, 15 January 2009 (SEC (2009) 92). P. 48. 41 Вариант В Достижение только Необходимо 2Х показателя А ресурсов для достижения эффекта У Вариант С … … Позитивный экономический эффект; негативное влияние на сферу охраны окружающей среды… … Таблица 3. Ранжирование различных вариантов решения проблемы. Основные «ловушки» методологии СВА. В рекомендациях по СВА1 указываются основные методологические ошибки («ловушки»), совершаемые должностными лицами при проведении процедур СВА. В их числе: недостаточное внимание к нефинансовым позитивным и негативным последствиям регулирующих мер, как правило, в силу затрудненности их квантификации; повторный учет позитивных последствий (например, позитивный эффект от регулирования сферы транспорта, выражающийся в уменьшении времени на поездку до дома, не должен повторно учитываться в форме повышения стоимости жилья); отождествление последствий меры регулирующего воздействия и изменений в регулируемой сфере, которые обусловлены иными факторами; недостаточный учет рисков. Критика методологии СВА. Следует отметить, что методология СВА на протяжении последних сорока лет была постоянно объектом острой критики. Укажем на ряд наиболее распространенных критических аргументов, а также на контрдоводы, приводимые сторонниками применения СВА. а) Методология СВА дает лишь видимость математической точности в определении сравнительной эффективности предлагаемых решений. Во-первых, указывается на то, что деньгами не могут быть измерены многие из последствий, связанных с сохранением внерыночных ценностей (например, спасенных человеческих жизней). Во-вторых, недостатком методологии СВА является исключение из анализа многих неуловимых, а потому не поддающихся квантификации последствий, которые, однако, могут быть достаточно значимыми в определенном социуме. В-третьих, СВА слабо коррелирует с этикой, определяющей иерархию ценностей в обществе, заменяя ее экономической эффективностью. Сторонники СВА признают, что в ряде случаев приведенные доводы справедливы. Однако, система «мягкого» СВА оставляет возможность принятия решения вопреки его недостаточной экономической эффективности. Главное заключается в том, чтобы обнажить основания, которые заставляют регулирующий орган остановиться на экономически менее эффективном решении и сделать их предметом публичного обсуждения. б) Ангажированность СВА. Некоторыми критиками отмечается, что СВА по сути представляет собой изощренную форму легитимации решений, обслуживающих интересы узких социальных групп. Соответственно, главной задачей СВА является риторический эффект, лишающий противников решения возможности ему оппонировать. Также указывается, что результаты СВА не являются математически принудительными, как это представляется сторонниками рассматриваемой методологии, а зависят от многих переменных (объема и качества информации, круга предложенных альтернатив, способов качественного их анализа, критериев выделения наиболее перспективных вариантов, 1 См., в частности, Australian Government, Best Practice Regulation Handbook, August 2007. P. 133. 42 методов установления и квантификации последствий, и, наконец, способов их денежной оценки). В качестве контрдовода приводится тезис о вовлеченности в СВА широкого круга представителей групп интересов, имеющих возможность в существенной мере повлиять на его результаты. в) Наличие проблем с квантификацией эффектов регулирующего решения. Речь идет о принципиальных препятствиях для квантификации и оценки последствий, связанных с нерыночными благами. Сторонники СВА отмечают, что правительствам при распределении бюджетных средств все равно так или иначе приходится оценивать указанные блага, и лучше, если оно это делает не интуитивно и кулуарно, а на основании понятной методологии, результаты применения которой доступны для интерсубъективной проверки. г) Сложность СВА и чрезмерность требований к объему и качеству необходимой информации. Сторонники СВА, однако, указывают, что хотя в некоторых аспектах методология СВА действительно достаточно сложна, тем не менее не следует игнорировать принцип пропорциональности, в соответствии с которым глубина анализа определяется важностью проблемы и размером последствий регулирующего решения. Сложность СВА отражает реальную структуру принятия публичных решений, и лучше, если такая процедура рационализована и будет проводится в соответствии с набором общих правил, нежели регулирующие решения будут приниматься кулуарно на основании критериев, известных только государственным чиновникам. д) Социальная несправедливость СВА. Во-первых, в ряде стран при проведении СВА недостаточно учитывается распределение последствий между социальными группами (т.е. не учитывается, кто выигрывает, а кто проигрывает от принятого решения). Во-вторых, основной критерий, используемый для монетизации эффектов, а именно готовность платить, зависит от реальных возможностей платить за благо. Социально незащищенные слои населения будут демонстрировать меньшие показатели готовности платить и, соответственно, будут всегда оказываться в числе «проигравших». Под влиянием данных аргументов в методологию СВА в большинстве правопорядков были введены элементы анализа распределения последствий между группами населения, а также специальный анализ последствий для отдельных групп интересов (малого бизнеса, социально незащищенных групп). Б. Оценка эффективности регулирующих мер по затратам (cost-effectiveness analysis). Оценка эффективности регулирующих мер по затратам (cost-effectiveness analysis, CEA) считается методикой, альтернативной СВА. Расчет эффективности по СЕА концентрируется на измерении затрат на достижение известного позитивного результата, при этом указанный результат предполагается одинаковым для любых из имеющихся вариантов решения проблемы. В этой связи сфера применения методики СЕА ограничена случаями, когда результат является заданным, либо если посчитать положительный эффект меры регулирующего воздействия по методике СВА невозможно. Методика СЕА не учитывает всего спектра позитивных и негативных последствий принимаемого решения, а потому не позволяет выбрать оптимальный вариант решения проблемы исходя из совокупности возможных эффектов. Злоупотребление методологией оценки эффективности по затратам способно привести к экономии бюджетных средств в ущерб реальной эффективности государственной политики. Эффективность по затратам позволяет измерить эффект от принятого решения в форме объема затрат, необходимых для достижения единицы результата (например, стоимость образования одного ребенка, стоимость одной спасенной жизни и т.п.). Соответственно, эффективность по затратам считается по формуле: 43 C , E где СЕ – это эффективность по затратам, С – затраты, выраженные в денежных единицах, Е – результат, выраженный в материальных показателях. Кроме того, СЕА может применяться для сравнения двух программ (например, той, что уже реализуется и программы, которая должна прийти ей на замену). В этой случае эффективность по затратам новой программы определяется по формуле: (C Cc ) , ICER n ( En Ec ) где Cn - затраты на реализацию новой программы, Cc - затраты на реализацию текущей программы (в случае ее сохранения), En - результат новой программы, Ec - результат текущей программы (в случае ее сохранения). CE В. Финансовый анализ последствий. Финансовый анализ позволяет оценить финансовую выгоду (либо убыток) от реализации предложения для государственных бюджетов. Учитывая публичный характер деятельности органов государственной власти и, соответственно, отсутствие, как правило, целей получения прибыли (в том числе для бюджетов), финансовый анализ достаточно редко применяется в рамках методологии ОРВ, хотя и может сопровождать подготовку и рассмотрение законодательной инициативы (в этом случае от имеет самостоятельное значение). Г. Специальный анализ последствий в определенных сферах (partial analysis). Методы специального анализа были инкорпорированы в системы ОРВ в качестве реакции на критические аргументы противников СВА, указывавших на его социальную несправедливость, а также для того, чтобы сделать акценты на некоторых важных для общества темах, прежде всего, на помощи малому бизнесу, защите окружающей среды, охране труда, охране интересов социально незащищенных групп, обеспечении равенства полов и поколений, доступе к системе образования, здравоохранения, социальной защиты, общественной безопасности. Методологии анализа последствий в указанных сферах, используемые в различных правопорядках, достаточно сильно отличаются друг от друга. Однако, общим местом является необходимость для должностного лица, ответственного за проведение СВА, обратить особое внимание на последствия, возникающие в данных сферах в результате принятия регулирующей меры. Так, например, может потребоваться заполнения специальных форм, содержащих перечень возможных эффектов, либо развернутых вопросников, позволяющих чиновнику самостоятельно определить указанные последствия. В Австралии для определения объема административных издержек предприятий, связанных с необходимостью выполнения регулирующей меры, используется специальный программный продукт Business Cost Calculator, позволяющий в интерактивном режиме не просто определить объем издержек, но и оценить их в соотношении в общим объемом административного бремени, лежащего на бизнесе. 4. Интеграция ОРВ в правотворческий процесс. Институциональный дизайн ОРВ. Правовые основы проведения ОРВ. Система ОРВ может работать эффективно только в том случае, если участники процедур серьезно относятся к необходимости оценки последствий принятия правовых 44 предписаний. Одним из условий исполнения предписаний о проведении ОРВ является их закрепление в форме правового акта, уровень которого при прочих равных будет достаточным для обеспечения их обязательности. Опыт внедрения ОРВ в странах ОЭСР свидетельствует об отсутствии единства подходов. Так, требования к проведению ОРВ могут устанавливаться: а) законом (Чешская Республика, Республика Корея, в Мексика); б) указом (постановлением) президента (США); в) нормативными правовыми актами министерств, или рекомендациями премьер-министра (Австралия, Австрия, Франция, Италия и Нидерланды); г) директивой или решением Кабинета министров или правительства (Канада, Дания, Финляндия, Ирландия, Япония, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Швеция и Соединенное Королевство)1. Необходимо определить, действительно ли инструмент, посредством которого вводится требование о проведении АРВ, обеспечивает ему необходимый политический вес и, соответственно, обеспечивает его выполнение. Априори можно было бы ожидать, что включение требования об АРВ в законодательство обеспечит ему наивысшую значимость. Однако, как выяснилось, если этой гипотезе и можно найти какие-то подтверждения, то их довольно мало. Как видно из приведенного выше перечня, законодательный вариант проведения АРВ выбрало очень мало стран ОЭСР. Некоторые страны, в которых требования о проведении АРВ были введены уже давно и основываются не на положениях законодательства, утверждают, что подходы незаконодательного характера являются эффективным инструментом обеспечения надлежащих полномочий органов, занимающихся реформой регулирования. Так, например, в США полагают, что полномочия, предоставленные в соответствии с президентским указом Административно-бюджетному управлению в отношении оценки АРВ, являются достаточными для того, чтобы этот механизм стал одним из ключевых гарантий качества АРВ, проводимых в стране. Австралия тоже считает, что действующая в стране система, в соответствии с которой политика в отношении АРВ устанавливается заявлением премьер-министра, обеспечивает высокий уровень соблюдения установленных требований2. В последнее время, однако, наблюдается тенденция к законодательному закреплению основ ОРВ. При этом конкретизированные методики проведения ОРВ утверждаются актами правительств либо специальных органов, координирующих процессы ОРВ3. Как представляется, данный вариант следует признать оптимальным. Интеграция ОРВ в правотворческий процесс. Формы интеграции ОРВ в правотворческий процесс, используемые странами ОЭСР, обладают значительной спецификой и отражают различия в представлениях об основных целях ОРВ, структуре нормотворческого процесса, распределении полномочий по проведению ОРВ, а также о количестве и разновидностях процедур ОРВ. Если в качестве основной цели ОРВ полагается привлечение наиболее широкого перечня источников информации об оптимальных путях решения проблемы, то процедуры ОРВ проводятся, как правило, на более ранних стадиях правотворческого процесса. Так, например, в Великобритании существует форма предварительной ОРВ, проводимой на стадии обсуждения различных вариантов решения поставленной проблемы, позволяющая проверить адекватность поставленных целей и определить 1 OECD (2004), Regulatory Impact Analysis (RIA) Inventory, Paris. Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ). Материал, подготовленный Центром стратегических разработок к международной научной конференции, проведенной в ЦСР 4 декабря 2008 г. 3 OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA). P. 14. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html. 2 45 наиболее эффективные меры регулирующего воздействия, которые должны впоследствии найти воплощение в проекте нормативного акта1. В большинстве стран ОЭСР документ с результатами ОРВ должен прилагаться к первому проекту нормативного акта, подготовленному ответственным ведомством2. ОРВ, проводимая на ранних стадиях подготовки нормативных актов, позволяет обеспечить ведомства, ответственные за их разработку, необходимой информацией, способствует привлечению независимых экспертов, представляющих различные группы интересов, и, соответственно, проведению полноценного и более квалифицированного анализа последствий принятия правового предписания. Это дает возможность своевременно скорректировать проект нормативного акта, а в конечном итоге способствует принятию наиболее эффективного законодательства, пользующегося социальной поддержкой. В случае, если основной целью ОРВ является обеспечение требований прозрачности и подотчетности, то публичная ОРВ может проводиться на более поздних стадиях (например, на стадии парламентских слушаний). Однако, на поздних стадиях нормотворческого процесса уже, как правило, не удается сопоставить альтернативные варианты, выработать наиболее эффективные пути решения проблемы, учесть мнения групп интересов и независимых экспертов. Кулуарность подготовки проектов нормативных документов не позволяет реализовать потенциал ОРВ и в существенной мере снижает эффективность ее процедур. Важным средством, способствующим своевременному проведению ОРВ, является составление и публикация планов законодательной работы. В Канаде каждое ведомство обязано подготовить и представить в парламент ежегодный «Доклад о планах и приоритетах». Доклад дополняется более детальным планом законодательной работы, который размещается на сайте ведомства. В США с 1984 года дважды в год публикуется сводный план нормотворческой работы, в который включается перечень мер регулирующего воздействия, которые планируются к принятию в ближайшие шесть месяцев, а также результаты предварительной ОРВ указанных мер. Данный план публикуется в Интернете. Еврокомиссия также предпринимает усилия по обеспечению наиболее раннего проведения предварительной ОРВ, планы проведения которого включаются в соответствующий ежегодный доклад (Strategic Planning and Programming, SPP)3. Другим важным фактором, определяющим формы интеграции ОРВ в нормотворческий процесс, является количество форм, стадий и процедур ОРВ. Выше мы уже рассматривали т.н. двухступенчатый подход к ОРВ, предполагающий проведение либо «облегченной», либо полной версии ОРВ (в зависимости от социальной значимости законопроекта, величины издержек и тому подобных критериев). В некоторых странах случаи применения данных процедур четко разведены4, в других «облегченная» ОРВ 1 Jacobs C. The evolution and development of regulatory impact assessment in the UK / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 112-113. 2 OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA). P. 34. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html. 3 Jacobs S.H. Current trends in the process and methods of regulatory impact assessment: mainstreaming RIA into policy processes / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 23. 4 Например, в Австралии сосуществуют такие формы, как «оценка регулирующего воздействия» (Regulatjry Impact Statement, RIS), применяемая к любому проекту закона, возлагающего «существенные 46 выполняет функции предварительной стадии, позволяющей определить необходимость процедур полной ОРВ. Примером наиболее развернутой версии ОРВ является система процедур оценки регулирующего воздействия, существующая в Великобритании (см. Схему 11). издержки» на любую из социальных групп, и «оценка воздействия на бизнес» (Business Impact Assessment, BIA), проводимая в отношении любых нормативных актов, потенциально влияющих на сферу предпринимательской деятельности и конкуренции. По методике проведения данные формы ОРВ во многом идентичны. 1 Jacobs C. The evolution and development of regulatory impact assessment in the UK / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 113. 47 ИДЕЯ Для кого возникнут последствия Публичный и частный сектор Частный сектор Только публичный сектор Предварительная ОРВ, проводимая государственными органами Предварительная ОРВ (анализ достоинств и недостатков каждого из вариантов решения проблемы) Публичные неформальные консультации с представителями групп интересов (бизнес, малый бизнес) Да Согласие ответственного министра Необходимо ли для данного вида предложений проводить полную ОРВ? Неполная ОРВ Нет Одобрение Комитета по регулятивной отчетности При возникновении серьезных проблем может потребоваться внесение изменений в проект и проведение повторной ОРВ ОРВ не проводится Коллективное министерское соглашение Публичные консультации Полная ОРВ, учитывающая результаты консультаций и включающая анализ выгод и издержек Формальные консультации с представителями групп интересов, малого бизнеса, государственных органов Одобрение Комитета по регулятивной отчетности Коллективное министерское соглашение Итоговая ОРВ. Подписывается министром, размещается на сайте министерства и направляется вместе с проектом билля в парламент При внесении существенных изменений в законопроект Билль Альтернативные формы решения проблемы Реализация, мониторинг эффективности Схема 1. Система процедур ОРВ в Великобритании. 48 Распределение обязанностей по проведению ОРВ между ведомствами. Координация и контроль за проведением ОРВ. В докладе ОЭСР 1997 г., посвященном передовым методам ОРВ, было указано, что «к распределению обязанностей по проведению ОРВ необходимо отнестись очень внимательно». В настоящее время в странах ОЭСР наблюдается достаточно сильный разброс в распределении полномочий по проведению ОРВ между различными ведомствами, использующими отличающиеся методологии анализа. Тем не менее, практически повсеместно в органах государственной власти, ответственных за разработку нормативных актов, образуется специальный департамент либо группа специалистов (в сфере политологии, экономики, правоведения, связей с общественностью, специальных дисциплин), отвечающих за проведение процедур ОРВ. Координация и контроль за качеством ОРВ осуществляется по одной из моделей: централизованная модель, предполагающая образование центрального органа (как правило, в структуре правительства либо министерства финансов). К полномочиям такого органа относится, как правило, консультирование, оказание методической помощи в проведении ОРВ, издание методических рекомендаций по проведению ОРВ, осуществление контроля за качеством ОРВ, в том числе в форме ОРВ ex post и правового мониторинга; децентрализованная модель, не предполагающая создания органа, осуществляющего координационные функции. Цели координации достигаются посредством процедур межведомственных консультаций и согласований. Следует отметить, что децентрализованная модель не позволяет осуществлять эффективный контроль за качеством ОРВ, а потому при ее применении возникают риски «выхолащивания» процедур оценки. Именно поэтому в документах ОЭСР основную ответственность за разработку ОРВ рекомендуется возложить на регулятивные органы, а контроль за его проведением и обеспечение качества - на какой-либо независимый орган. За последние десять лет число стран, в которых принят такой подход, значительно увеличилось, и эффективность функции по обеспечению качества, которую реализуют центральные органы, занимающиеся реформой регулирования, в большинстве случаев тоже возросла1. Что касается соблюдения формальных требований, предъявляемых к ОРВ, то здесь возможен большой разброс - от варианта, когда регулятивный орган несет полную ответственность за подготовку ОРВ и качество его деятельности в этой связи не подлежит никакому официальному контролю, до тех случаев, когда органы, занимающиеся реформой регулирования, имеют возможность не дать предложению о регулировании ход, если полагают, что требования, предъявляемые к ОРВ, не были надлежащим образом соблюдены. Между этими двумя «полюсами» существует целый ряд промежуточных вариантов2. Наибольшими полномочиями в этом смысле обладает Административно-бюджетное управление США: ни одно ведомство в стране не имеет права опубликовать проект планируемой нормы регулирования до тех пор, пока Административно-бюджетное управление не даст свое заключение о том, что возможные выгоды от введения этой нормы оправдывают сопряженные с ней издержки. Таким образом, в ходе процесса нормотворчества данный контрольный орган имеет право вето. Такой контроль нормотворчества и АРВ со стороны Административно-бюджетного 1 Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ). Материал, подготовленный Центром стратегических разработок к международной научной конференции, проведенной в ЦСР 4 декабря 2008 года. 2 Там же. 49 управления важен для обеспечения высокого качества АРВ. Более того, США считают наличие сильной политической поддержки практики централизованного надзора за регулятивной политикой одним из трех ключевых элементов своего подхода к разработке и реализации этой политики наряду с надежностью процессов АРВ в целом и прозрачностью и подотчетностью, обеспечиваемой, в частности, путем организации открытых консультацией с общественностью. В последнее время Административно-бюджетное управление США стало заметно шире использовать данные ему полномочия, о чем свидетельствует существенное увеличение в последние годы количества регулятивных норм, возвращенных в соответствующие ведомства на доработку1. Кроме того, в США важные функции по осуществлению контроля за качеством ОРВ выполняет Отдел информации и регулирования (Office of Information and Regulatory Affairs). Хотя данный орган не обладает формальными полномочиями по одобрению результатов ОРВ, однако, его близость к Белому дому не позволяет ведомствам игнорировать его рекомендации2. В других странах контрольные органы также обязаны проводить оценку АРВ, однако несоблюдение установленных требований не влечет каких-либо препятствий для дальнейшего хода процесса введения соответствующей нормы регулирования. Например, в Австралии Офис по контролю за регулированием пока что имеет возможность только уведомить лиц, принимающих решения, о несоблюдении требований о проведении АРВ, а также ежегодно публиковать данные о несоблюдении в качестве дальнейших санкций по отношению к нарушителям. Вместе с тем в вышедшем недавно постановлении Правительства указано, что, если только речь не идет об исключительных случаях, ни одно предложение о регулировании, имеющее серьезные последствия для бизнеса, не может быть представлено на рассмотрение в Кабинет министров или другой компетентный орган, если государственные требования о проведении АРВ не были соблюдены3. В последние годы эффективность централизованного контроля качества АРВ повысилась и в ряде других стран. В частности, серьезные перемены произошли после 2003 года в Соединенном Королевстве. Теперь АРВ необходимо «согласовывать» с государственным Исполнительным комитетом по совершенствованию регулирования (Better Regulation Executive). К функциям данного органа также отнесен контроль за осуществлением регулятивной реформы, взаимодействие с уполномоченными департаментами министерств в части повышения качества процессов нормотворчества. Кроме того, роль Исполнительного комитета по совершенствованию регулирования в области проверки АРВ была расширена путем учреждения Комитета по регулятивной отчетности (Panel for Regulatory Accountability), а государственное агентство Служба малого бизнеса (Small-Business Service) занимается проверкой АРВ в тех случаях, когда предлагаемая норма имеет серьезные последствия для малого бизнеса. Кроме того, в 2005 г. были значительно увеличены ресурсы, находящиеся в распоряжении Исполнительного комитета по совершенствованию регулирования, а круг его полномочий по отношению к независимым регулятивным органам был расширен4. В Новой Зеландии в 2002 г. была укреплена роль Отдела оценки эффективности государственного регулирования (Regulatory Impact Analysis Unit): теперь замечания этого органа по всем АРВ должны подаваться на рассмотрение в Кабинет министров. В Австралии недавно было принято требование о об обязательном использовании при подготовке всех АРВ программного продукта «Business Cost Calculator» («Калькулятор издержек для бизнеса»), а в соответствующих случаях и «Small Business Compliance Costing Tool» («Подсчет издержек соблюдения для малого бизнеса»), которые помогают выявить и квантифицировать издержки регулирования и соблюсти соответствие с используемыми в АРВ методическими подходами5. Несмотря на то что наиболее распространенной формой обеспечения контроля качества АРВ является требование об оценке АРВ независимым органом внутри государственной администрации, во многих странах действуют также дополнительные механизмы оценки и (или) контроля качества АРВ. Так, в Соединенном Королевстве реализовано несколько дополнительных механизмов контроля, в том числе тот, который в настоящее время находится в стадии обсуждения. Сейчас министры обязаны лично засвидетельствовать соответствие документов АРВ установленным требованиям. В предложениях по пересмотру процесса АРВ, которые в настоящее время обсуждаются в рамках консультаций с общественностью, содержится положение о том, что 1 Там же. Jacobs S.H. Op. cit. P. 21. 3 Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ). Материал, подготовленный Центром стратегических разработок к международной научной конференции, проведенной в ЦСР 4 декабря 2008 г. 4 Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ). Материал, подготовленный Центром стратегических разработок к международной научной конференции, проведенной в ЦСР 4 декабря 2008 г.; Jacobs S.H. Op. cit. P. 21. 5 Там же. 2 50 главные экономисты министерств также должны представить свое заявление, касающееся доказательной базы того анализа, который включен в АРВ. Предложения о регулировании, которые могут повлечь серьезное дополнительное бремя издержек для бизнеса, должны пройти проверку в Комитете по регулятивной отчетности, во главе которого стоит премьер-министр. Этот Комитет получает документы по АРВ, прошедшие согласование в Исполнительном комитете по совершенствованию регулирования. Представление предложения на рассмотрение Комитета по регулятивной отчетности происходит до того, как оно будет подано на утверждение в правительство 1. Публичность процедур ОРВ. Опубликование результатов ОРВ. Публичность процедур ОРВ и обеспечение обратной связи между обществом и регулирующим органом являются одними из ключевых моментов в обеспечении качества и эффективности ОРВ. Отсутствие публичных консультаций, кулуарность в подготовке проектов правовых предписаний хотя и удобны ведомствам, ответственным за проведение данной работы, однако по своей сути противоречат задачам ОРВ, лишая разработчиков необходимой информации, позволяя манипулировать оценкой последствий принятия мер регулирующего воздействия, превращая ОРВ в бессистемный набор демагогических заявлений о необходимости охраны тех либо иных интересов. Публичность является существенной характеристикой и условием эффективности ОРВ. Проведение публичных процедур обсуждения проектов нормативных актов позволяет: собрать необходимую информацию о существе проблемы, которую предполагается решить посредством принятия правового предписания, о возможных путях ее решения, о выгодах и издержках каждой из альтернатив, о рисках, связанных с реализацией меры регулирующего воздействия, о наличии групп интересов, о реальном положении вещей в релевантных сферах общественных отношений, в том числе об эффективности реализации сходных нормативных актов и др. привлечь независимых специалистов к проведению анализа последствий нормативного акта; обеспечить квалифицированное проведение анализа последствий (в том числе в случае, когда данная функция возложена на подразделение министерства либо коллектив специалистов, привлеченных по государственному контракту); обеспечить контроль качества ОРВ (в том числе проводимого в рамках ответственных министерств), его обоснованность и реалистичность; собрать сведения о социальных группах, интересы которых затрагиваются нормативным актом, их взглядах, подходах к решению проблемы, предложениях; обеспечить общественную поддержку принимаемым нормативным актам. По сути, публичность процедур ОРВ позволяет подчинить процессы подготовки правовых предписаний стандартам научной рациональности, где правдоподобие положений обеспечивается постоянными критическими проверками. В практике ОРВ используются различные каналы обратной связи и формы доведения проектов нормативных актов и результатов оценки регулирующего воздействия до сведения общественности. В их числе: публикация проектов нормативных актов и результатов ОРВ в Интернете (как правило, на официальных сайтах ведомств, ответственных за их разработку), СМИ и иных источниках информации. Интерактивность соответствующих сервисов позволяет должностным лицам министерств получать комментарии от заинтересованных лиц. Следует отметить 1 Там же. 51 тенденцию к более широкому использованию данной формы. Так, например, в США, Великобритании и ЕС в Интернете размещаются, как правило, все проекты правовых предписаний с приложением результатов ОРВ1; проведение публичных слушаний (консультаций). В последнее время страны ОЭСР отходят от стандартизированных методик проведения указанных мероприятий, стараясь учитывать типичные особенности групп интересов, вовлеченных в консультации. В документах стран ОЭСР указываются условия, при которых проведение публичных консультаций является эффективным. К ним относятся четкое определение целей и предмета консультаций, наиболее полное установление групп интересов (в том числе учитывая неожиданные эффекты принятия правового предписания), участие в консультациях представителей иных органов государственной власти, правильное определение методологии консультаций, составление письменных перечней вопросов, ответить на которые предлагается участникам публичных слушаний, учет рисков (таких, как низкое участие, трудности в восприятии сложной информации и т.п.)2. Следует отметить, что в разных странах используются различные подходы к представлению документов ОРВ для консультаций (опубликованию результатов ОРВ). В пособии ОЭСР (2004) выделены, во-первых, страны, которые обнародуют документы по АРВ для проведения консультаций с общественностью и в процессе совершенствования законодательства (Канада, Дания, Финляндия, Италия, Мексика, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Швеция, Швейцария, Соединенное Королевство, США); во-вторых, страны, которые обнародуют свои документы по АРВ, только когда речь идет о серьезных нормах регулирования или в исключительных случаях (Япония и Португалия); в-третьих, страны, которые обнародуют документы по АРВ, только когда соответствующая норма регулирования подается на рассмотрение в парламент или Совет министров (Австралия, Франция, Исландия и Нидерланды). К странам, которые не обнародуют документы по АРВ, относятся Австрия, Венгрия, Ирландия, Испания и Турция. То, на каких именно этапах нормотворческого процесса происходит обнародование документов АРВ в разных странах, вероятно, отражает различия во взглядах на задачи такого обнародования. Если документы АРВ публикуются на относительно ранних стадиях нормотворческого процесса, то есть реальная возможность провести общественные консультации, результаты которых вполне могут повлиять на то, каким будет окончательный вариант разрабатываемой нормы. При этом документы АРВ используются для того, чтобы предоставить обществу и всем заинтересованным кругам подробную информацию о предлагаемой норме регулирования. В этом случае те группы, к которым обращаются за консультацией, реализуют эффективный механизм обеспечения качества АРВ, поскольку дополнительная информация и обратная связь, получаемая в процессе консультаций, обязательно в той или иной мере приводит к переоценке и пересмотру анализа. Таким образом, цель консультаций, которые проводятся по поводу документов АРВ, состоит в том, чтобы получить дополнительные данные и информацию об отношении заинтересованных кругов к разрабатываемой норме, а также внести соответствующий вклад в нормотворческий процесс. Если же документы АРВ публикуются на более поздней стадии (например, во время парламентских слушаний), то вероятность того, что полученная от общества обратная связь сможет как-то повлиять на ход политического процесса, становится гораздо ниже. В этих случаях обнародование 1 2 Jacobs S.H. Op. cit. P. 20. Productivity Commission (2004), Regulation and its Review 2003-04, Annual Report Series, Canberra. 52 документов АРВ производится прежде всего в целях обеспечения требований прозрачности и подотчетности, а не для того, чтобы повысить качество регулирования1. Во многих странах, где документы АРВ обнародуются на более поздних стадиях нормотворческого процесса, зачастую принята практика проведения других форм консультаций на более ранних его этапах. Например, в Австралии отсутствует официальная государственная политика проведения консультаций на уровне Федерального правительства, но в ходе нормотворческого процесса регулятивные органы так или иначе проводят определенные виды консультаций. Вопрос о наличии у отдельных ведомств собственных методических руководств по организации механизма консультаций также представляет собой один из девяти показателей эффективности государственного регулирования в Австралии. Но поскольку аналитическое обоснование предлагаемых норм регулирования на этих более ранних этапах консультаций не публикуется, то возможность полноценного участия заинтересованных кругов в процессе нормотворчества, естественно, ограничена. Правительство Новой Зеландии в 2001г. ввело требование о публикации всех АРВ на сайтах соответствующих министерств, а также на главной странице сайта Министерства экономического развития. Однако вопрос о времени такой публикации решается по усмотрению соответствующего министра и (или) Кабинета министров. В этой связи публикация материалов АРВ в ряде случаев может производиться только после того, как Кабинет министров рассмотрит и примет решение по этому вопросу2. В материалах, подготовленных ЦСР, отмечается, что публикация документов АРВ может стать механизмом обеспечения качества АРВ даже в тех случаях, когда это производится главным образом для целей соблюдения требований прозрачности (как, например, в Австралии, на уровне федерального правительства), а не для проведения консультаций как таковых. Иными словами, несмотря на то, что получаемая от общества обратная связь не оказывает такого уж большого влияния - в том смысле, что она не влечет пересмотра и усовершенствования анализа, - но уже само осознание необходимости обнародования документов АРВ, скорее всего, стимулирует регулятивные органы к соблюдению более высоких стандартов3. Один из возможных вариантов привлечения представителей гражданского общества к проведению ОРВ продемонстрирован на Схеме 1. Система процедур ОРВ в Великобритании (см. выше). 5. Опыт проведения реформ по внедрению ОРВ в переходных обществах. Анализ опыта внедрения ОРВ в переходных обществах свидетельствует о наличии ряда вызовов и рисков, с которыми приходится сталкиваться инициаторам реформ. В основе указанных вызовов лежит несоответствие рационального характера ОРВ традиционным практикам, укорененным в деятельности государственного аппарата и, шире, в обществе. Как уже отмечалось, ОРВ представляет собой форму рационализации нормотворческого процесса, внедрения в практику разработки проектов правовых предписаний стандартов научной рациональности, т.е. стиля, характерного для западной культуры. Этим объясняется, с одной стороны, та легкость, с которой ОРВ внедрялась в западных государствах, и, с другой, возникновение серьезных противоречий и оппозиции реформам в традиционных обществах. Учитывая, что ОРВ отражает реалии политического и управленческого процессов, успешное внедрение ОРВ в транзитных государствах предполагает решение задачи изменения доминирующей культуры 1 Вводное руководство по проведению анализа регулирующего воздействия (АРВ). Материал, подготовленный Центром стратегических разработок к международной научной конференции, проведенной в ЦСР 4 декабря 2008 г. 2 Там же. 3 Там же. 53 политического процесса и государственного управления. В случае, если решить данную задачу не удается, потенциал оценки регулирующего воздействия выхолащивается, а ее механизмы приобретают сугубо формальный характер. Кроме того, по этим же причинам реформы в развивающихся государствах растягиваются, как правило, на гораздо больший период времени. Следует выделить следующие вызовы и риски, связанные с внедрением системы ОРВ1: отсутствие позитивных результатов реформ вследствие недостатка в обществе традиций демократического политического процесса, политической конкуренции и открытой политической дискуссии. ОРВ – это лишь механизм повышения качества правовых предписаний, неэффективный в условиях несовершенного политического процесса, тяготеющего к волюнтаристским законодательным решениям; недостаточное институциональное обеспечение реформ, в том числе отсутствие своевременно принятых подзаконных актов, методик, руководств, систем для сбора данных и т.п.; недостаточное кадровое обеспечение реформ. Процедуры ОРВ не относятся к категории интуитивно понятных и требуют овладения рядом специальных технически сложных методик. Отсутствие достаточной системы подготовки специалистов способно стать существенным препятствием на пути реформ; недостаток поддержки системы ОРВ со стороны органов государственной власти, государственных чиновников. Система ОРВ в действительности представляет собой вызов для традиционной культуры нормотворчества, имеющей закрытый, а в ряде случаев откровенно коррупционный характер. Выполнение требований об анализе последствий принятия правовых предписаний связано с необходимостью проведения дополнительной работы, оценкой «неудобных» точек зрения, выявлением альтернативных путей решения проблем, сбором эмпирических данных, их анализом и сопоставлением. Кроме того, публичность процедур ОРВ выполняет функцию контроля за деятельностью государственных органов. В этой связи можно прогнозировать серьезную оппозицию реформам со стороны министерств и иных органов государственного управления, особенно в условиях укорененности традиций кулуарной работы, неподконтрольности обществу, бюрократической инерции. Должностные лица в ряде случаев будут стремится «замотать» решение о проведении ОРВ либо ограничатся формальным выполнением требований об оценке мер регулирующего воздействия. Соответственно, велики риски «выхолащивания» процедур ОРВ в случае, если реформы будут навязаны «извне» и не будут предусмотрены достаточные гарантии от таких рисков; проведение эффективных процедур ОРВ требует существенных временных и финансовых затрат, в том числе связанных со сбором данных, их анализом, проведением публичных консультаций, учетом замечаний и т.д. Соответственно, можно прогнозировать возражения против реформ, связанные с указанием на необходимость срочного принятия тех либо иных 1 Данный перечень составлен с учетом документов ОЭСР (OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA). Р. 25. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html, OECD (2005b) Regulatory Impact Analysis in OECD Countries. Challenges for Developing Countries, Paris, OECD), а также Parker D., Kirkpatrick C. Regulatory impact assessment in developing countries / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 173180. 54 нормативных актов, отсутствием достаточных ресурсов. Между тем, как показывает практика, лишь в немногих случаях действительно требуется срочное принятие правового предписания. Как правило, негативные результаты исполнения непродуманных решений гораздо более серьезны, нежели последствия задержек в их принятии; на начальных стадиях применения ОРВ государственные органы сталкиваются со сложностями в сборе необходимой информации и оценке ее качества, ее анализе, агрегировании показателей. В этой связи отмечается обычное стремление должностных лиц, ответственных за проведение реформ, пойти по легкому пути и ограничить ОРВ анализом финансовых последствий принятия решения для государственного бюджета, используя критерий эффективности по затратам (cost-effectiveness). В этом случае ОРВ приобретает акцентуации на объеме бюджетных расходов и, соответственно, принятии наименее затратных решений при предположении о заданной результативности. Реальный объем выгод (результатов), характерный для различных вариантов решения проблемы, в этом случае не учитывается. Соответственно, при выработке государственной политики не используются наиболее результативные методы решения социальных задач1; также можно прогнозировать стремление к манипуляции информацией для продвижения решения, привлекательного для ведомства, ответственного за его разработку; в условиях несовершенства методик количественного измерения и анализа последствий принятия решений наблюдаются тенденции к манипуляции качественными критериями эффективности для «подгонки» анализа под заданный результат (например, в форме демагогических заявлений о необходимости поиска баланса интересов, о социальной справедливости и т.п.); полноценное проведение ОРВ может столкнуться с отсутствием культуры политического участия, публичных обсуждений, апатией со стороны общества. Кроме того, можно предположить, что ответственные за выработку решений ведомства будут стремиться контактировать с политически привлекательными группами интересов и ограничивать взаимодействие с неудобными общественными организациями. Данные риски тем более велики, чем менее в обществе укорены традиции политического и общественного диалога; также следует отметить опасности искажения «входящей» информации и, соответственно, результатов ОРВ под воздействием лоббистских групп (действующих в том числе с использованием коррупционных механизмов); наконец, следует отметить, что ощутимые результаты реформ появятся далеко не сразу, а лишь с качественным улучшением состояния законодательства. Кроме того, эффекты от повышения эффективности правовых предписаний, как правило, имеют косвенный характер и связаны также с рядом иных факторов. В этой связи через некоторое время можно прогнозировать «охлаждение» к реформам из-за отсутствия быстрых результатов, в том числе со стороны политических структур, ранее выступавших их инициаторами. 1 Следует отметить, что именно в эту «ловушку» в настоящее время попала система государственных закупок в РФ: государственные заказчики легальными методами практически не могут противостоять демпингу со стороны участников размещения заказов, предлагающих низкокачественный товар (работы, услуги). 55 Опыт внедрения системы ОРВ в транзитных государствах показывает, что в случае последовательного и грамотного проведения реформ многие из перечисленных проблем поддаются эффективному разрешению. Отметим те меры, осуществление которых, как правило, является необхоидмой предпосылкой успешного внедрения ОРВ. 1. Реформам, связанным с внедрением системы ОРВ должна быть обеспечена безусловная и последовательная политическая поддержка на самом высоком уровне. Уровень и интенсивность такой поддержки должны быть достаточными, чтобы переломить бюрократическую инерцию, ощущение навязанности реформ извне, обеспечить авторитетность требований центрального органа, координирующего и контролирующего проведение ОРВ. При этом высшие органы государственной власти (прежде всего, правительство) не должны подавать примеры неисполнения требований о проведении полноценного ОРВ. Как показывает практика, успешность реформ зависит, как правило, от поддержки президента либо премьер-министра, его советников, кабинета министров, министерства юстиции, министерства финансов, министерства экономического развития и торговли, департаментов отраслевых министерств, отвечающих за разработку проектов нормативных актов, парламента и его комитетов1. 2. Обеспечение правовой основы ОРВ – закрепление требований о проведении процедур ОРВ нормативным актом, уровень которого обеспечит его выполнение. Выбор такого документа во многом определяется укорененной в деятельности органов исполнительной власти практикой правоприменения, от которой зависит сравнительная эффективность нормативных актов различных видов (подробнее об этом см. выше). 3. Адекватное распределение компетенции по проведению процедур ОРВ между органами исполнительной власти. Как правило, наиболее эффективным оказывается возложение обязанностей по проведению ОРВ на ведомства, ответственные за подготовку проектов нормативных актов. При этом создается центральный уполномоченный орган, обладающий функциями по нормативному (методическому) регулированию ОРВ, установлению необходимости проведения ее процедур (в случае внедрения двухступенчатой либо выборочной системы), контролю за результатами ОРВ (в том числе в форме применения права вето на проекты, оценка которых проведена некачественно), по оказанию технической и методической поддержки в проведении ОРВ, по обобщению практики проведения процедур ОРВ и публикации ее лучших образцов. Важно, чтобы уполномоченный орган был в достаточной степени обеспечен необходимыми ресурсами и пользовался безусловной поддержкой высших органов государственной власти. 4. Должны быть своевременно разработаны и выпущены методики проведения ОРВ. При этом, учитывая ограниченность кадровых и материальных ресурсов, первоначально, как правило, используются сравнительно несложные методики, основанные на использовании качественных критериев. В частности, рекомендуется использование разного рода перечней вопросов, на которые должны ответить разработчики проектов нормативных актов. При этом необходимо привести достаточную аргументацию высказываемой позиции. Следует отметить, что использование качественных критериев эффективности правовых предписаний, безусловно, делает основанные на них оценки субъективными и позволяет манипулировать результатами ОРВ. Тем не менее, более важным является сам факт рационализации процессов подготовки проектов нормативных документов, постановки указанных вопросов, адресованных, в том числе независимым экспертам. В дальнейшем методики проведения ОРВ должны совершенствоваться: необходимо углубление анализа и переход к использованию количественно измеримых критериев эффективности правовых предписаний. Считается, что наиболее эффективным является метод т.н. мягкого анализа выгод и издержек (soft Cost-benefit Analysis) или 1 OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA). P. 32. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html. 56 интегрированный анализ последствий (Integrated Impact Analysis, IIA), позволяющий сочетать количественные и качественные методы анализа1. 5. Должна быть обеспечена система подготовки квалифицированных кадров, способных к качественному проведению ОРВ, а также учитывающая стратегию совершенствования ОРВ. Так, уже на начальном этапе следует готовить специалистов, готовых к использованию количественных методов анализа последствий принятия правовых предписаний. Кроме того, специалистам отраслевых министерств, отвечающим за подготовку ОРВ, должна оказываться техническая и методическая поддержка в решении возникающих проблем. 6. Особое внимание рекомендуется обратить на обеспечение достаточных каналов поступления информации, необходимой для проведения ОРВ. Следует отметить, что качество входящих данных является одним из наиболее существенных условий успешной ОРВ. В этой связи целесообразно не только совершенствовать уже существующие средства сбора информации (системы государственной статистики, системы обобщения практики правоприменения, осуществляемой судами и др.), но и развивать альтернативные каналы обратной связи, используемые недостаточно, в том числе системы организаций, осуществляющих социологические исследования, интерактивные интернетсервисы, системы публичных консультаций и т.п. Совершенствование системы сбора информации должно осуществляться не хаотично, а с учетом стратегии развития механизмов ОРВ, перспектив внедрения углубленных методов анализа. 7. Внедрение системы ОРВ должно опираться на существующие институты оценки последствий нормативных актов. Так, практически в любой стране существует механизм подготовки пояснительных записок к законопроектам, а также оценки влияния нормативного акта на государственные и местные бюджеты. На основе данных институтов и наработанных традиций их применения может развиваться более широкая система ОРВ. 8. В ситуации ограниченности ресурсов (материальных, кадровых) рекомендуется точнее определить цели и объекты ОРВ. Как правило, перечень таких объектов уточняется с учетом актуальных вызовов, стоящих перед государством. Чаще всего система ОРВ первоначально фокусируется на оценке последствий принятия правовых предписаний для малого и среднего бизнеса, социально незащищенных групп населения, окружающей среды. При этом процедуры ОРВ проводятся, как правило, в отношении проектов законов и подзаконных актов, которые потенциально оказывают существенное влияние на указанные сферы. Кроме того, распространены практики первоначального закрепления двухступенчатой системы ОРВ, когда на предварительной стадии оценки определяется необходимость проведения полноценного анализа последствий принятия правового предписания. Впоследствии по мере появления достаточного количества специалистов, материальных ресурсов, по мере подготовки необходимых методик, укрепления традиций ОРВ сфера ее применения расширяется (по видам нормативных актов, сферам правового регулирования, глубине анализа) (подробнее об определении целей и объектов ОРВ см. выше). 9. Важной предпосылкой эффективности процедур ОРВ является правильное определение момента их проведения. Учитывая потенциал обратной связи, которым обладает ОРВ, считается целесообразным проведение соответствующих процедур на ранних стадиях нормотворческого процесса (подробнее об этом см. выше). 10. Следует организовать работу по доведению до сведения общества: 1 Jacobs S.H.. Current trends in the process and methods of regulatory impact assessment: mainstreaming RIA into policy processes / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 28-30. 57 планов нормотворческой работы парламента, правительства, органов исполнительной власти; первых проектов нормативных актов с приложением предварительной ОРВ; доработанных проектов нормативных актов с приложением полноценной ОРВ; пакета документов (включая ОРВ), направляемых в парламент. Наиболее эффективным является закрепление требований о публикации указанной информации в Интернете (как правило, на сайте ведомства, ответственного за разработку проекта правового предписания, либо на едином специализированном сайте). 11. Существенным условием эффективности ОРВ является развитие практик публичного обсуждения проектов правовых предписаний, развитие иных каналов коммуникации между властью и обществом, которые бы позволяли получать обратную связь на предполагаемые к принятию меры регулирующего воздействия (подробнее об этом см. выше). 12. Кроме того, успешному внедрению ОРВ будет способствовать развитие коммуникаций между отраслевыми министерствами, ответственными за разработку проектов нормативных актов, в том числе с использованием существующего механизма согласования проектов нормативных актов. Кроме того, является целесообразным проведение работы по обобщению практики ОРВ, публикации лучших примеров, организация совместных тренингов и т.п. 13. Условием эффективности ОРВ является создание системы контроля за качеством проводимых процедур и их результатов. Следует рекомендовать проведение ОРВ в отношении принятых нормативных документов, т.е. развивать систему правового мониторинга. 14. Наконец, важным условием эффективности внедряемой системы ОРВ является максимальный учет национальных особенностей, традиций и практик государственного управления, процесса нормотворчества, политического процесса, политического участия. Должны быть выявлены риски, специфичные для конкретного государства, и предусмотрены меры их минимизации. Это может потребовать внесения корректив в институциональный дизайн ОРВ и стратегии ее внедрения. В рекомендациях ОЭСР1 приводится перечень вопросов, отвечая на которые эксперты могут оценить готовность правопорядка к внедрению системы ОРВ2. 1. Политическая поддержка ОРВ. Какие органы государственной власти, общественные институты поддерживают введение системы ОРВ? Каким образом будет оказываться поддержка на самом высоком политическом уровне? Какие показатели будут свидетельствовать о том, что в стране проводится последовательная политика, направленная на улучшение качества законодательства? 2. Осуществление, координация и ответственность за проведение реформы. Какое министерство будет основным разработчиком и инициатором мероприятий по проведению реформы? Является ли целесообразным создание межведомственной группы по 1 OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA). P. 68-72. Доступно по адресу: http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_34141_42247372_1_1_1_1,00.html. 2 Приведенный ниже перечень не является дословным переводов вопросника ОЭСР. 58 координации реформы? Является ли целесообразным создание центрального координирующего органа либо полное распределение компетенции между департаментами министерств? Какими реальными полномочиями будет обладать центральный уполномоченный орган? Позволят ли они ему реально контролировать качество ОРВ? Какие из существующих в стране механизмов могут использоваться для создания более широкой системы ОРВ, а также контроля за ее качеством? Каким образом центральный уполномоченный орган должен координировать проведение ОРВ? Что для этого нужно? 3. Квалификация и кадровое обеспечение. Предусматриваются ли планом проведения реформ специальные программы обучения ОРВ? Будут ли они обязательными? В каком объеме планируется осуществление указанных программ? Кто будет осуществлять контроль за качеством образовательных программ? По каким критериям будут отбираться слушатели курсов по обучению ОРВ? Каково будет содержание и продолжительность указанных курсов? 4. Модель ОРВ: структура и аналитические методы. Какова в настоящее время структура нормотворческого процесса в стране и какие его элементы могут быть использованы в качестве составляющих системы ОРВ (пояснительные записки, финансовоэкономические обоснования, экологические экспертизы)? Какие аналитические методики применяются в настоящее время при экспертизе проектов нормативных актов? Каким образом следует изменить структуру существующего нормотворческого процесса с целью его адаптации под механизмы ОРВ? 5. Методы сбора информации и стратегии их развития. Какие сведения будут необходимы для проведения ОРВ? Кто будет отвечать за сбор и предоставление необходимой информации? Необходимо ли привлечение для этих целей независимых экспертов и по каким критериям будет осуществляться их отбор? Имеют ли органы государственной власти доступ к экономической информации, необходимой для количественного анализа последствий нормативных правовых актов? Какие институты могут предоставить соответствующую информацию? 6. Цели и объекты ОРВ. Какие области нормативного регулирования в первую очередь нуждаются в реформировании? Каковы приоритеты государственной политики в стране? В случае введения системы ОРВ какие нормативные правовые акты должны стать объектом оценки в первую очередь? В каких сферах должны быть осуществлены пилотные проекты по 59 внедрению ОРВ? 7. Интеграция ОРВ в нормотворческий процесс на максимально ранних стадиях. На какой стадии нормотворческого процесса проведение процедур ОРВ было бы наиболее оптимальным? Каков может быть реальный вклад ОРВ в повышение качества законодательства? Существуют ли механизмы коммуникации между различными институтами и группами интересов, вовлеченных в нормотворческий процесс? 8. Доведение результатов ОРВ до сведения общественности. Каким образом предполагается публиковать сведения о результатах ОРВ? Какова целевая группа таких публикаций? Каким образом планируется публиковать сведения о результатах ОРВ в случае проведения пилотных проектов? Какие средства коммуникации являются наиболее эффективными с точки зрения достижения целей ОРВ? 9. Публичные консультации, обеспечение открытости ОРВ. Существуют ли традиции публичных консультаций как части законотворческого процесса? Предусмотрено ли соответствующее требование действующим законодательством? Какие из возможных форм консультаций (неформальные, публичные слушания, семинары и т.п.) используются в настоящее время? Кто приглашается на такие консультации (эксперты, представители иных органов государственной власти, представители групп интересов)? На какой стадии нормотворческого процесса проводятся публичные консультации (до или после разработки полной версии законопроекта)? Становятся ли взгляды участников консультаций достояние гласности? Если нет, то почему? 10. Применение ОРВ как к новому, так и к уже существующему законодательству. Предъявляются ли требования об оценке качества законодательства к действующим нормативных актам? Существуют ли какие-либо программы по проведению мониторинга действующего законодательства? Если да, то кто несет ответственность за их осуществление? Соответствуют ли процедуры мониторинга действующего законодательства принципам ОРВ? Анализ опыта стран по внедрению ОРВ позволяет сформулировать ряд выводов о наиболее эффективных стратегиях проведения реформ. 60 Прежде всего, следует отметить, что главной предпосылкой предъявления к органам государственной власти требований о проведении ОРВ является их обеспеченность кадровыми и материальными ресурсами, а также методиками проведения соответствующих процедур. Именно от данного фактора зависит этапность и динамика реформ. Как правило, внедрение системы ОРВ проводится, как минимум, в три этапа: 1 этап: создание институциональной основы ОРВ: принятие нормативных документов, закрепляющих правовые основы ОРВ, в том числе распределение компетенции в данной сфере, создание центрального уполномоченного органа, координирующего проведение ОРВ, создание специальных структурных подразделений в органах исполнительной власти, оперативная разработка и принятие методик проведения ОРВ, каналов сбора данных, создание системы подготовки кадров, создание форм участия общества и групп интересов в обсуждении проектов нормативных актов, создание каналов коммуникации органов государственной власти с заинтересованными лицами, создание каналов информирования общества о разрабатываемых проектах нормативных актов и оценке их регулирующего воздействия (в том числе закрепление требований к составу и формату публикуемой информации), создание системы контроля за качеством ОРВ; 2 этап: улучшение качества проводимой ОРВ, расширение сферы ОРВ, углубление анализа ОРВ, совершенствование каналов сбора информации, переход к использованию количественных показателей эффективности нормативных актов, усиление контроля за качеством ОРВ, анализ и обобщение успешной практики ОРВ; 3 этап: повышение качества действующего законодательства посредством распространения на него методов ОРВ, внедрения методологии ОРВ в систему правового мониторинга. § 5. РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ВНЕДРЕНИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ МЕТОДОВ ПРОГНОЗНОЙ ОЦЕНКИ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. Проблемы эффективности нормотворческого процесса в Российской Федерации. В настоящее время предметом широкого общественного обсуждения стала необходимость политической, экономической и социальной модернизации российского общества. При этом многие эксперты, комментируя принятые программные документы (прежде всего, положения Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р) указывают на ряд вызовов, с которыми придется столкнуться государственной власти при реализации поставленных задач. В их числе недостаточная эффективность правотворческой деятельности государства. Стала очевидной неспособность государственного аппарата адекватно реагировать на современные вызовы, в частности, успевать за стремительным изменением технологического, информационного и человеческого потенциала, развитием частноправовой сферы, справляться с новыми задачами, т.е. неспособность повысить эффективность государственного управления, в том числе актов регулирования до необходимого уровня, используя традиционную логику государственного управления, связанную с акцентом на осуществлении государственной функции вне связи с достигаемым результатом. Это проявляется, в том числе в хаотичности нормативного регулирования, девальвации закона, росте совокупных издержек хозяйственной деятельности, вызванных принятием непродуманных нормативных актов, непредсказуемости правовых позиций участников оборота и, наконец, многочисленных 61 проблемах правоприменения. Неэффективное правовое регулирование представляет собой один из основных факторов замедления экономического роста. Очевидно, что задачи догоняющего развития российского государства не могут быть реализованы без адекватного повышения эффективности нормативного регулирования, основанного на всесторонней оценке потенциальных результатов принятия федеральных законов и подзаконных нормативных актов. Анализ практики разработки, принятия и реализации ряда «знаковых» для отечественной правовой системы законодательных актов свидетельствует о наличии значительного потенциала совершенствования деятельности государственных органов в указанной сфере. Можно выделить следующие факторы, снижающие качество нормативного регулирования: недостаточность практик политической дискуссии и политического участия, наличие препятствий для полноценного анализа альтернативных позиций в рамках парламентской дискуссии (вследствие малочисленности оппозиционных фракций, невозможности преодолении избирательных «фильтров» для ряда социальных движений, а также известных особенностей практики выборов); крайняя зависимость «судьбы» нормативного акта на всех стадиях его разработки, принятия и реализации от политической воли высшего руководства страны; поспешность в принятии ряда федеральных законов; закрытый (аппаратный) характер процессов подготовки проектов нормативных правовых актов; недостаточность прогнозного анализа возможного социальноэкономического эффекта принимаемых нормативных актов, в том числе косвенных последствий в виде появления дополнительных административных барьеров, роста издержек для хозяйствующих субъектов, динамики налоговых поступлений; недостаточность оценки рисков для реализации декларируемых целей принимаемых нормативных правовых актов; недостаточность процедур открытого экспертного обсуждения и оценки проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов; отсутствие процедур сравнительного анализа предлагаемых мер и альтернативных способов решения поставленных задач; недостаточное внимание к условиям и механизмам реализации принимаемых нормативных правовых актов. Не являются редкостью недостатки специально-юридического характера. Правовая система по-прежнему страдает от большого объема юридических коллизий между нормами одного закона, нормами разных законов, законами и подзаконными актами; от множественности нормативных актов, загромождающих массив действующего законодательства; от необоснованности введения новых терминов, что, в свою очередь, порождает разночтения и противоречия; от несвоевременного признания утратившими силу актов или их положений, которые фактически не действуют. Особо отметим некоторые недостатки процедур разработки проектов нормативных правовых актов в федеральных органах исполнительной власти. Значительная доля проектов нормативных актов разрабатывается в настоящее время привлекаемыми для этих целей независимыми организациями, обязательства которых по выполнению соответствующих работ регламентируются законодательством о государственном заказе. Отсутствие специального регулирования процессов разработки нормативных правовых актов усиливает влияние неформальных практик размещения государственного заказа на нормотворческую деятельность федеральных органов государственной власти. С одной стороны, практика обхода требований законодательства о размещении государственного заказа предоставляет заинтересованным органам исполнительной власти в ряде случаев произвольно определять организацию-разработчика нормативных правовых актов. В этой связи эффективность нормативных документов оказывается в зависимости от 62 действительной заинтересованности государственного заказчика в качестве разрабатываемых проектов, а также от способности должностных лиц государственных органов адекватно оценить квалификацию потенциальных исполнителей работ. С другой стороны, четкое исполнение требований законодательства о размещении заказа способно лишить государственных заказчиков рычагов обеспечения надлежащего качества законопроектных работ, в том числе в случае участия в конкурсах организаций с низкоквалифицированными кадрами, готовых к существенному снижению условия о цене государственного контракта. В результате качество проектов нормативных актов может быть обеспечено лишь «в ручном режиме». Большинство из перечисленных факторов неэффективности обусловлены доминированием аппаратных (кулуарных) методов законотворческой работы: проекты нормативных документов в большинстве случаев не становятся предметом общественной дискуссии вплоть до стадии их утверждения в парламенте. Это обеспечивает органам исполнительной власти, ответственным за разработку проектов нормативных актов, отсутствие необходимости следовать ряду требований, обеспечивающих качество нормативного регулирования, в том числе позволяет последовательно «продавливать» удобные законопроекты, манипулировать аргументацией, ограничивать публичность законотворческой работы. Как отмечалось уже отмечалось в параграфе 2 настоящей главы, существующие системы экспертизы проектов нормативных правовых актов позволяют установить степень соответствия проектов нормативных актов совокупности формальных требований, и не предполагают анализа конкретных последствий принятия правовых предписаний. Соответственно, официальные опубликованные методики проведения экспертиз не просто не позволяют рассчитывать эффективность нормативных актов, но даже делать примерные позитивные прогнозы их эффективности. Единственное исключение представляет собой случай прогноза недостаточной эффективности правового предписания в силу несоответствия формально-юридическим требованиям. Все это приводит к тому, что принятые нормативные акты в ряде случаев имеют неожиданные и нежелательные для органов государственной власти социальноэкономические последствия, либо, как минимум, не имеют того эффекта, который предполагался при их принятии. Контроль качества нормативных актов по прежнему осуществляется «в ручном режиме», в значительной мере на основе субъективных оценок ответственных должностных лиц либо выбранных по случайным основаниям экспертов, что часто приводит к системным ошибкам, чреватым негативными социальноэкономическими последствиями. Способы повышения эффективности нормативного регулирования. Оценка регулирующего воздействия. В силу системного характера факторов, определяющих недостаточную эффективность принимаемых нормативных актов следует признать малоперспективными локальные меры по улучшению некоторых процедур подготовки и принятия нормативных, таких, как внесение корректив в систему привлечения экспертных организаций для подготовки проектов нормативных актов либо детализацию процедур проведения ведомственной экспертизы. Учитывая, что качество нормативного регулирования отражает общее состояние системы государственного управления, степень ее открытости, культуру нормотворчества и взаимодействия с обществом, можно прогнозировать риски «выхолащивания» отдельных шагов, направленных на совершенствование нормотворческих процедур. В условиях, когда качество проектов нормативных документов контролируется исключительно в «ручном режиме», исполнение неудобных для ведомств требований неизбежно приобретет сугубо формальный характер и не приведет к заметному улучшению состояния законодательства. Опыт ведущих западных государств, а также ряда переходных обществ показывает, что мощным потенциалом для повышения качества нормативного регулирования обладает 63 система ОРВ. Как представляется, задачи существенного повышения качества нормативного регулирования не будут решены без внедрения полноценной системы ОРВ, предполагающей развитость практик политического участия, публичных консультаций, независимой экспертизы проектов нормативных правовых актов. Внедрению полноценной системы ОРВ должно предшествовать совершенствование уже существующих механизмов и практик экспертизы проектов нормативных документов. В этой связи рекомендуется использовать предусмотренные действующим законодательством механизмы: составления пояснительных записок к проектам нормативных актов. Целесообразно поручить Министерству экономического развития Российской Федерации и Министерству юстиции Российской Федерации разработать и утвердить Методические рекомендации по составлению пояснительных записок к проектам нормативных правовых актов, предусматривающих перечень требований, реализующих основы механизма ОРВ. При этом на начальном этапе может не требоваться проведение полноценного количественного анализа последствий принятия регулирующих мер; составления финансово-экономических обоснований проектов нормативных актов, предусмотренного пунктом 27 Положения о законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 апреля 2009 г. № 389, а также пунктом 84 Регламента Правительства Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июня 2004 г. N 260. Необходимо расширить перечень целей финансово-экономического обоснования, которые должны включать анализ социальноэкономических последствий принимаемых нормативных правовых актов. Считаем необходимым рекомендовать поручить Министерству экономического развития Российской Федерации и Министерству финансов Российской Федерации разработать и утвердить Методические рекомендации по составлению финансово-экономического обоснования проектов нормативных правовых актов; составления планов законодательной работы. Считаем целесообразным внести в Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 389 "О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации" изменения, предусматривающие совокупность требований к плану законодательной работы Правительства РФ и предложениям о разработке законопроекта, направляемым федеральными органами исполнительной власти. Такие требования должны предусматривать необходимость составления прогнозов эффективности законопроекта. Кроме того, считаем необходимым предусмотреть необходимость публикации плана законопроектной работы Правительства РФ на официальном сайте Правительства РФ. Также является целесообразным составление и публикация аналогичных планов принятия ведомственных актов, оказывающих существенное влияние на экономическую и социальную сферу; правового мониторинга, проводимого Советом Федерации РФ, высшими судами РФ, законодательными собраниями субъектов РФ. Считаем целесообразным поручить Министерству юстиции и Министерству экономического развития РФ разработать Методические рекомендации по проведению правового мониторинга действующего законодательства, предусматривающих совокупность методов анализа социально-экономических последствий действующих нормативных актов; публикации официальной информации на сайтах федеральных органов исполнительной власти. Считаем целесообразным предусмотреть в Постановлениях Правительства РФ от 30.04.2009 N 389 "О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации", от 01.06.2004 N 260 "О Регламенте Правительства Российской Федерации и Положении об Аппарате Правительства Российской Федерации", от 02.08.2001 N 576 "Об утверждении Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов", от 13.08.1997 N 1009 "Об 64 утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" требования о публикации проектов федеральных законов, подзаконных нормативных актов на сайтах ведомств, ответственных за их разработку и принятие; независимой экспертизы, предусмотренной ст. 18, 19 Федерального закона от 04.04.2005 № 32-ФЗ «Об Общественной палате Российской Федерации; Считаем целесообразным расширение практик публичного обсуждения проектов нормативных актов. Кроме того, необходимо предусмотреть требование об обязательном проведении таких процедур в случае разработки проектов нормативных актов, оказывающих существенное влияние на экономическую и социальную сферы. Результаты таких процедур должны в обязательном порядке быть рассмотрены органом исполнительной власти, ответственным за разработку проекта документа, с составлением обоснованного ответа на предложения экспертов. Результаты экспертизы и реакция органа исполнительной власти должны быть опубликованы на сайте указанного органа. Следует организовать работу по доведению до сведения общества планов законотворческой деятельности Государственной Думы, законопроектной деятельности Правительства РФ, планов принятия ведомственных актов федеральными органами исполнительной власти, первых проектов нормативных актов с приложением предварительной ОРВ, доработанных проектов нормативных актов с приложением полноценной ОРВ, пакета документов (включая ОРВ), направляемых в Государственную Думу. Наиболее эффективным является закрепление требований о публикации указанной информации в интернете (как правило, на сайте ведомства, ответственного за разработку проекта правового предписания, либо на единой специализированном сайте). Существенным условием эффективности ОРВ является развитие практик публичного обсуждения проектов правовых предписаний, развитие иных каналов коммуникации между властью и обществом, которые бы позволяли получать обратную связь на предполагаемые к принятию меры регулирующего воздействия. Кроме того, успешному внедрению ОРВ будет способствовать развитие коммуникаций между отраслевыми министерствами, ответственными за разработку проектов нормативных актов, в том числе с использованием существующего механизма согласования проектов нормативных актов. Наконец, является целесообразным проведение работы по обобщению практики ОРВ, публикации лучших примеров, организация совместных тренингов и т.п. Следует отметить, что указанные меры хотя и имеют локальный характер, тем не менее могут быть осуществлены в ближайшей перспективе, даже в отсутствии полноценной реформы по внедрению системы ОРВ, и не потребуют существенных материальных и кадровых ресурсов. Однако, на этой основе возможно формирование более обширной системы механизмов ОРВ. 65