Номер команды: 0100 Защита Модель международного

Номер команды: 0100
Защита
Модель международного уголовного суда - 2015
Количество слов: 11012
Язык оригинала: русский
ICC-02/14
Дата: 28 февраля 2015 г.
СИТУАЦИЯ В АСТАФУРЕ
2
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ .......................................................................................................5
ПЕРЕЧЕНЬ ИСТОЧНИКОВ ........................................................................................................6
ИЗЛОЖЕНИЕ ФАКТОВ .............................................................................................................13
ВОПРОСЫ ...................................................................................................................................15
ОБОБЩЕНИЕ АРГУМЕНТОВ ..................................................................................................16
I. АСТАФУР НЕ УПРАВОМОЧЕН ДЕЛАТЬ ЗАЯВЛЕНИЕ НА ОСНОВАНИИ СТ.
12(3) СТАТУТА И ПРИЗНАВАТЬ ЮРИСДИКЦИЮ СУДА В ОТНОШЕНИИ
ВОЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЁННЫХ В ПАНТОСЕ, ПРИНИМАЯ ВО
ВНИМАНИЕ ОТСУТСТВИЕ ЭФФЕКТИВНОГО КОНТРОЛЯ НАД ТЕРРИТОРИЕЙ
ПАНТОСА ВО ВРЕМЯ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ ............................................18
А. На момент подачи заявления Астафуром Пантос был частью территории Брааноса
вследствие реализации народом Пантоса права на внешнее самоопределение....................18
1. Население Пантоса является «народом» по смыслу МПГПП ............................................18
a) Население Пантоса обладает объективными внешними признаками ................................18
b) Население Пантоса осознает себя единым целым ...............................................................19
2. Браанос, присоединяя Пантос, исполнил обязательства erga omnes ..................................20
Б. Даже если Пантос не является частью Брааноса, на момент подачи заявления Астафур
не осуществлял эффективный контроль над территорией Пантоса. ......................................20
1.Пантос находился во власти АОП ..........................................................................................21
2.Браанос осуществлял функции по управлению территорией Пантоса ...............................22
II. СУД НЕ ОБЛАДАЕТ ЮРИСДИКЦИЕЙ В ОТНОШЕНИИ СОВЕРШЕННЫХ В
КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ БРААНОСА ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПО КОТОРЫМ
АСТАФУРОМ БЫЛО ПРЕДСТАВЛЕНО ЗАЯВЛЕНИЕ ПО СТАТЬЕ 12(3)
СТАТУТА....................................................................................................................................23
А. Оспариваемое деяние произошло на территории Брааноса ...............................................24
В. Оспариваемое деяние произошло в киберпространстве Брааноса ....................................25
III. ШИРОКОМАСШТАБНОЕ ПОВРЕЖДЕНИЕ КОММУНИКАЦИОННЫХ
СЕТЕЙ И ОТКЛЮЧЕНИЕ ЭЛЕКТРИЧЕСТВА В ХОДЕ ВОССТАНИЯ ПРОТИВ
ПРАВИТЕЛЬСТВА
АСТАФУРА,
ОСУЩЕСТВЛЁННОЕ
МЕТОДОМ
«РАСПРЕДЕЛЁННОЙ АТАКИ ТИПА “ОТКАЗ В ОБСЛУЖИВАНИИ”», НЕ
ОБРАЗУЕТ ВОЕННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ .........................................................................27
A. DDoS-атака не образует военное преступление, так как не совершена в контексте
вооруженного конфликта............................................................................................................27
1. DDoS-атака не является применением вооруженной силы.................................................27
2. Конфликт между Астафуром и Брааносом не является интенсивным ..............................28
3
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
B. Даже если суд признает наличие вооруженного конфликта, в оспариваемых деяниях
отсутствуют необходимые элементы состава военного преступления, а именно объект и
субъективная сторона..................................................................................................................29
1. Киберпространство, выступая в качестве объекта двойного назначения, является
законной целью нападения .........................................................................................................30
а) Киберпространство вносит эффективный вклад в военные действия ...............................30
b) Разрушение, захват или нейтрализация киберпространства дает явное военное
преимущество ..............................................................................................................................32
2. Даже если широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и отключение
электричества совершалось в нарушение применимого международного права, деяния не
охватываются субъективной стороной военного преступления.............................................33
а) Субъективная сторона деяния не может быть квалифицирована как dolus directus I ......34
b) Вменяемые деяния не были совершены с dolus directus II .................................................34
c) Вменяемые деяния не были совершены с осознанием фактических обстоятельств,
свидетельствовавших о существовании вооруженного конфликта .......................................37
IV. В НАСТОЯЩЕМ ДЕЛЕ ДОЛЖНЫ УЧАСТВОВАТЬ ДВЕ РАЗЛИЧНЫЕ
КОМАНДЫ ЮРИСТОВ, ПРЕДСТАВЛЯЮЩИХ ПОТЕРПЕВШИХ............................38
(А) Внутри группы потерпевших существует конфликт интересов ......................................39
В. Среди потерпевших присутствуют две группы, не обладающие общими интересами в
деле................................................................................................................................................40
ЗАКЛЮЧЕНИЕ............................................................................................................................41
4
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ
ООН
Организация Объединенных Наций
МУС, Суд
Международный Уголовный Суд
Статут, Римский Статут
Римский Статут Международного Уголовного Суда
МУТЮ
Международный Уголовный Трибунал для бывшей Югославии
DDoS-атака
Распределённая атака типа “отказ в обслуживании”
МПГПП
Международный пакт о гражданских и политических правах
ВКПМД
Венская конвенция о праве международных договоров
Ст.Art.
Статья
ч.
Часть
Пар.Para.
Параграф
5
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ПЕРЕЧЕНЬИСТОЧНИКОВ
Международныедоговоры
Council of Europe, Convention on Cybercrime, 23 November 2001, Article 22, available at:
http://www.refworld.org/docid/47fdfb202.html (Accessed: 1 February 2015).
Charter of the United Nations, 24 October 1945, 1 UNTS XVI.
Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War (Third Geneva Convention),
12 August 1949, 75 UNTS 135.
Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (Fourth
Geneva Convention), 12 August 1949, 75 UNTS 287.
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection
of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, 1125 UNTS 3.
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection
of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977, 1125 UNTS 609.
Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or
between International Organizations, 12 March 1986.
Rome Statute of the International Criminal Court (last amended 2010), 17 July 1998, ISBN No.
92-9227-227-6.
Венская конвенция о праве международных договоров. Принята 23 мая 1969 года.
Всеобщая декларация прав человека, 10 декабря 1948, 217 A (III).
IV Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны. Заключена в г. Гааге
18.10.1907.
Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих
достоинство видов обращения и наказания, 10 декабря 1984, ООН, Сборники договоров,
т. 1465, стр. 85.
Международный пакт о гражданских и политических правах, 16 декабря 1966, Сборник
международных договоров ООН, т. 999, стр. 171.
Правила ведения воздушной войны. Приняты в г. Гааге в декабре 1922 г. - феврале 1923 г.
Документы Международного Уголовного Суда
Правила процедуры и доказывания, 9 сентября 2002, ICC-ASP/1/3 (Part.II-A).
Элементы преступлений, 9 сентября 2002 г., ICC-ASP/1/3(II-B).
Регламент Суда, 26 мая 2004 г. ICC-BD/01-01-04.
Документы ООН
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений
и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации
Объединенных Наций, Принята резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от
24 октября 1970 года.
6
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1960 г. N 1541 (XV) "Принципы,
которыми государства - члены Организации должны руководствоваться при разрешении
вопроса о том, обязаны ли они передавать информацию, предусмотренную статьей 73е
Устава".
Aaland Islands Question, Report by the Commission of Rapporteurs, League of Nations Council
Document B7 21/68/106 (1921).
Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, International Law
Commission, U.N. GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, U.N. Doc. A/56/10 (2001).
Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, in ILA, Report of the
Seventy-Fourth Conference (The Hague, 2010).
Report of the Working Group on General Principles of Criminal Law // UN Doc.
A/CONF.183/C.1/WGGP/L.4. P. 255.
Security Council resolution 649 (1999). March 12 1999, 2909th mtg.
Security Council resolution 1272 (1999) on the situation in East Timor. Oct. 25 1999, 4057th
mtg.
UNESCO, International Meeting of Experts on Further Study of the Concept of the Rights of
Peoples: Final Report and Recommendations UNESCO doc. SHS-89/CONF.602/7. P. 7–8.
Комментарии к международным договорам
Cassese A., Gaeta P. Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Oxford,
Oxford University Press. Vol. I, 2002, 2380 p.
Triffterer O., Ambos K. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court:
Observers' Notes, Article by Article, C.H. Beck, Munich/Hart, Portland/Nomos, Baden Baden,
2008, 1200 p.
Решения Международного суда ООН
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, p.
226, International Court of Justice (ICJ), 8 July 1996.
Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.
Belgium), International Court of Justice (ICJ), 14 February 2002.
East Timor (Portugal v. Australia), 1995 I.C.J. Reports 26 (30 June 1995).
Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 I.C.J. 12 (Oct. 16).
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,
Advisory Opinion 2004 I.C.J. 88, 155, 156 (July 9).
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belg. v. Spain) 1970 I.C.J. 32 (Second
Phase, Feb. 5).
Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), 2005 I.C.J.
177 (Dec. 19).
7
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
The Corfu Channel case (UK v. Alb.), Individual Opinion of Judge Alvarez, 1949 I.C.J. 43 (April
9).
Island of Palmas (Neth. vs. US), 1928 I.C.J. 829, 838 (April 4).
Egypt, Written statement submitted to ICJ, Nuclear Weapons case, 20 June 1995.
Дела Международного уголовного суда
The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus,
Corrigendum of the “Decision on the Confirmation of Charges”, ICC-02/05-03/09, 7 March
2011.
The Prosecutor v. Abdallah Banda Abaker Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus,
Proposal for the common legal representatives of victims, ICC-02/05-03/09-203, 25 August
2011, para. 6. ICC-02/05-03/09-203-Anx2-Red 26-08-2011 4/8 FB TC, para 6. ICC-02/0503/09-337 25-05-2012 8/25 NM TC, para 12. ICC-01/04-01/06-1119 18-01-2008 42/61 EOTC.
The Prosecutor v. German Katanga and Mathieu Ngudjolo Chut, Judgment on the Appeal of Mr.
Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the
Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07 OA 8, 25 September 2009.
The Prosecutor v. German Katanga and Mathieu Ngdujolo Chut case, Order on the organization
of common legal representation of victims, ICC-01/04-01/07-1328, 22 July 2009.
The Prosecutor v. German Katanga and Mathieu Ngudjolo Chut, Judgment on the Appeal of Mr.
Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the
Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07 OA 8, 25 September 2009. Par. 10-12.
Prosecutor v. Jeanne-Pierre Bemba Gombo, Case № ICC-01/05-01/08-803, Decision Pursuant
to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the charges o the Prosecutor against JeannePierre Bemba Gombo, 15 June 2009.
Prosecutor v Muthaura et al., Decision on Victims’ Participation at the Confirmation of charges
Hearing and in the Related Proceedings, ICC-01/09-02/11-267, 26 August 2011.
Prosecutor v Ntaganda, Decision on Victims’ Participation at the Confirmation of charges
Hearing and in the Related Proceedings, ICC-01/04-02/06, 15 January 2014.
Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment on the appeal of the Prosecutor against
the “Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-OA, 3 February 2010.
The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, “Decision on victims' participation”, ICC-01/0401/06, 18 January 2008.
Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case № ICC-01/04-01/06-803, Decision sur la
confirmation des charges, (Lubanga Decision sur la confirmation des charges), 29 January 2007.
Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, Judgment pursuant to Article 74 of the
Statute, International Criminal Court (ICC), 14 March 2012.
Prosecutor v. Thomas Lubanga, Dyilo, ICC-01/04-01/06-T-105-t-ENG, 22 January 2009.
Situation in the Democratic Republic of Congo, Decision on the Prosecution`s Application for
Leave to Appeal the Chamber`s Decision of 17 January 2006 on the Application for Participation
8
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
in the Proceeding of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04-135,
31 March 2006. Para. 37-39.
Иные документы МУС
Annex 2, Summary of information relevant to the grouping of victims, ICC-02/05-03/09-203Anx2-Red 26-08-2011 2/8 FB T.
ICC (2004) President of Uganda Refers Situation Concerning the Lord`s Resistance Army
(LRA) to the ICC, ICC Press Release, ICC 20040129-43, 29 January.
Int’l Crim. Ct. Office of the Prosecutor, The Determination of the Office of the Prosecutor on the
Communication Received in Relation to Egypt, ICC-OTP- 20140508-PR1003, May 8, 2014.
Pre-Trial Chamber I, Observations of the United Nations High Commissioner for Human Rights
invited in Application of Rule 103 of Procedure and Evidence, 10 October 2006, ICC 02/05-19
10-10-2006 2/25 CB PT.
Решения международного трибунала по бывшей Югославии
The Prosecutor v. Anto Furundziya (Judgment), IT-95-17/1-T, International Criminal Tribunal
for the former Yugoslavia (ICTY), 10 December 1998.
Prosecutor v. Boskoski and Tarculovski. (Trial Judgment), IT-04-82—T, International Criminal
Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 10 July 2008.
Prosecutor v. Dusko Tadic aka "Dule" (Opinion and Judgment), IT-94-1-T, International
Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 7 May 1997.
The Prosecutor v. Fatmir Limaj(Judgement) IT-03-66-T, International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia (ICTY), 30 November 2005.
Prosecutor v. Kupreskic (Trial Judgement), IT-95-16-T, International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia (ICTY), 14 January 2000.
Prosecutor v. Mrkšić et al. (Trial Judgment), IT-95-13/1-T, International Criminal Tribunal for
the former Yugoslavia (ICTY), 27 September 2007.
Prosecutor v Naletilić & Martinović(Appeal Judgment), IT-98-34-A, International Criminal
Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 3 May 2006.
Prosecutor v. Naletilic´ and Martinovic´, Case No. IT-98-34-T, Judgment, Trial Chamber, 31
March 2003.
Prosecutor v. Slobodan Milošević (Decision on Motion for Judgement of Acquittal), IT-02-54-T,
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 16 June 2004.
Prosecutor v. Tihomir Blaskic (Trial Judgement), IT-95-14-T, International Criminal Tribunal
for the former Yugoslavia (ICTY), 3 March 2000.
Prosecutor v. Zdravko Mucic aka "Pavo", Hazim Delic, Esad Landzo aka "Zenga", Zejnil
Delalic (Trial Judgement), IT-96-21-T, International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia (ICTY), 16 November 1998.
9
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Правовая доктрина
Ambos K. Treatise on International Criminal Law, OUP Oxford, 2013, 520 p.
Anderson, Glen. Unilateral Non-colonial Secession and the Use of Force: Effect on Claims to
Statehood in International Law, Connecticut Journal of International Law, 2013, 197-240 p.
Ashmore, William C. Impact of Alleged Russian Cyber Attacks, Baltic Security & Defence
Review, 2009, 53 p.
Cassese A. International Criminal Law, OUP Oxford, 2008, 455 p.
Cassese A. Oxford Companion to International Criminal Justice, OUP Oxford, 2009.
Clark, R.S. The Mental Element in International Criminal Law: The Rome Statute of the
International Criminal Court and the Elements of Offences, 12 Crim. L. Forum 291, 2001.
Crawford, James R. The Creation of States in International Law, OUP Oxford, 2006, 944 p.
Dinniss H. Cyber Warfare and the Laws of War. Cambridge, UK: Cambridge University Press,
2012.
Dinstein Y. Cyber War and International Law: Concluding Remarks at the 2012 Naval War
College International Law Conference, International Law Studies, 2013, 276-287 p.
Ferraro T. Determining the beginning and end of an occupation under international
humanitarian law, International Review of the Red Cross, 2012, 133-163 p.
Herzog, Stephen. Revisiting the Estonian Cyber Attacks: Digital Threats and Multinational
Responses. Journal of Strategic Security 4, 2011, 49-60 p.
Jeffrey T. G. Kelsey, Hacking into International Humanitarian Law: The Principles of
Distinction and Neutrality in the Age of Cyber Warfare, Michigan Law Review, 2008, pp. 14271451.
Lietzau, William K. A General Introduction to the General Introduction: Animating Principles
behind the Elements of Crimes, 285-302 p.
Malanczuk, P. Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, 1997.
Pilloud С. Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977. MartinusNijhoff, 1987.
Sandoz Y., Swinarski C., Zimmerman B. Commentary on the Additional Protocols of 8 June
1977 to the Geneva Cinventions of 12 August 1949, 1987.
Randelzhofer A, ‘Art. 2 (4)’ in B Simma (ed), The Charter of the United Nations, OUP Oxford,
2002.
RosciniM.Cyber Operations and the Use of Force in International Law.OUP, Oxford,
2013.336p.
Schmitt, M.N Cyber Operations and the jus in bello: key issues,International Law Studies 2011,
9–102 p.
Schmitt M.N.Precision attack and international humanitarian law, International Review of the
Red Cross. 2005.
10
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Schmitt, M.N .Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare,
Cambridge University Press, 2013, Rule 59, 302 p.
Watson, William K. When in the course of human events: Kosovo‘s independence and the law of
secession, Tulane Journal of International and Comparative Law, 2008, 276 p.
Решения национальных судов
Reference re Secession of Quebec, [1998], 2 S.C.R. 217, p.126.
US Tribunal at Nuremberg, Hostages trial, Law Reports of Trial of War Criminals, Vol. III, UN
War Crimes Commission, 1949, London, p. 55.
Schooner Exchange v. McFadden, [1812] 11 U.S. (7Cranch) 116 (US); United States v.
Rodriguez, [1960] 182 F. Supp. 479, 487–488 (S.D. Cal. 1960) (US).
Rocha v. United States, [1961] 288 F.2d 545 (9th Cir. Cal. 1961) (US).
Case concerning Certain Criminal Proceedings in France (DRC v. France) 2003 I.C.J. Report 10
(April 2003).
Mr. Timothy Kirkhope, Under-Secretary of State, Home Office, debates on the Jurisdiction Bill,
House of Commons, reported in 68 BYIL [1997]. (1997) p. 575 atp.576.
Национальное законодательство
Военные уставы Аргентины, Австралии, Канады, Хорватии, Германии, Венгрии, Италии,
России, Испании, Швеции, Великобритании // Rule 4. Definition of Armed Force, ICRC,
Customary
IHL
Databasehttps://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1
(Accessed:
16.01.2015).
Belgium’s Law of War Manual. DroitPénal et DisciplinaireMilitaire et Droit de la Guerre,
DeuxièmePartie, Droit de la Guerre, Ecole Royale Militaire, par J. Maes, Chargé de cours,
Avocat-généralprès la CourMilitaire, D/1983/1187/029, 1983.
Canada, Joint Doctrine Manual: Law of Armed Conflict at Operational and Tactical Levels, JAG
Office, 2001.
Canada, The law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Level, Office of the Judje
Advocate General, 1999.
Dept. of Defense Office of Gen. Counsel, An Assessment of International Legal Issues In
Information Operations 11 (1999), http://www.maxwell.af.mil/ au/awc/awcgate/dod-iolegal/dod-io-legal.pdf.
Estonian Ministry of Defence, Cyber Security Strategy. Tallinn, May 2008.
FM 27-10, Department of the Army Field Manual: The Law of Land Warfare, Washington, DC,
July 1956.
General Statutes of Connecticut Ann. § 53a-261
URL:http://www.cga.ct.gov/current/pub/titles.htm. (Accessed: 18.02.2015).
Israel, Ministry of Foreign Affairs, The Operation in Gaza 27 December 2008-18 January 2009:
Factual and Legal Aspects, 29 July 2009.
11
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Lieber Code, Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Gen.
Order No. 100, 1863.
Malaysia Computer Crimes Act, 1997.http://www.agc.gov.my/Akta/Vol.%2012/Act%20563.pdf
(Accessed: 16.02.2015).
Manual on Law of Armed Conflict, Australian Defence Force Publication, Operations Series,
ADFP 37 - Interim Edition, 1994.
Singapore Computer Misuse Act, 1993. URL:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/APCITY/UNPAN002107.pdf (Accessed:
16.02.2015).
New Zealand Defence Force, DM 112, Interim Law of Armed Conflict Manual, 1992.
United Kingdom, Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict, 2004.
U.S Law on Cyberspace: Department of Defense, Strategy for Operating in Cyberspace. URL:
http://www.defense.gov/ news/d20110714cyber.pdf (Accessed: 19.01.2015).
U.S. Department of Defense, Cyberspace Policy Report - A Report to Congress Pursuant to the
National
Defense
Authorization
Act
for
Fiscal
Year
2011.
URL:http://www.defense.gov/home/features/2011/0411_cyberstrategy/docs/NDAA%20Section
%20934%20Report_For%20webpage.pdf.
U.S. President, International Strategy for Cyberspace, May 2011.
Иные источники
David Davenport, Memorandum on the Palestinian Declaration and ICC Jurisdiction, 2009.
URL:
http://iccforum.com/media/background/gaza/2009-11-19_Davenport_et_alMemo_on_ICC_Jurisdiction.pdf (Accessed: 13.01.2015).
DAVID E. SANGER, Obama Order Sped Up Wave of Cyberattacks Against Iran, The New
York Times, June 1 2012 // http://www.nytimes.com/2012/06/01/world/middleeast/obamaordered-wave-of-cyberattacks-against-iran.html?pagewanted=all&_r=1& (Accessed: 26.12.14).
ICRC, What limits does the law of war impose on cyber-attacks?. 28.06.2013.
https://www.icrc.org/eng/resources/documents/faq/130628-cyber-warfare-q-and-a-eng.htm
James Fallows, Blind Into Baghdad, The Atlantic, Jan.-Feb. 2004, at 52, 70.
The Arbitration Commission of the European Conference on Yugoslavia, 29 November 1991, 92
ILR 162.
Mark Cieslak, Bridging an African Digital Divide, BBC Click Online, 7 September 2007,
http://news.bbc.co.uk/1/hi/programmes/click_online/6983397.stm.
Sasser
net
worm
affects
millions,
BBC
News,
4
May
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/3682537.stm (Accessed: 30.01.2015).
2004
//
Severino H. Gana, Jr., Prosecution of cyber-crimes through appropriate cyber legislation in the
Republic of the Philippines.
URL:http://web.archive.org/web/20080206114348/http://www.acpf.org/WC8th/AgendaItem2/I2
%20Pp%20Gana,Phillipine.html (Accessed: 30.01.2015).
12
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ИЗЛОЖЕНИЕ ФАКТОВ
Рассматриваемое дело связано с событиями, произошедшими на территории региона
Пантос в 2014 г. В деле участвуют два государства: Браанос и Астафур, – до июня 2005 г.
входившие в состав Федеративного государства Браанафур.
В результате распада единого государства, оформленного соглашением о ликвидации
государства Браанафур, регион Пантос, несмотря на смежное расположение с
государством Браанос, оказался под контролем Астафура. Большинство жителей Пантоса
исторически происходит из Брааноса и говорит на браанноском языке – доминирующем
языке Брааноса.
15 марта 2014 г. жителями Пантоса был проведен плебисцит, на котором большинство
проголосовавших выразило желание выйти из состава Астафура и присоединиться к
государству Пантос. Правительство Астафура незамедлительно выступило с заявлением о
том, что плебисцит недействителен и территориальная граница государства остается
прежней до согласования сецессии с правительством Астафура. Переговоры завершены не
были.
Сразу после плебисцита Браанос заявил, что, уважая волю проголосовавших, присоединит
Пантос. Астафур заявил о неправомерности подобных действий и выразил намерение
предотвратить сецессию с использованием вооруженной силы. В течение последующих 30
дней Астафур направил на территорию Пантоса 10 тыс. человек для защиты
правительственных учреждений.
Спустя неделю в центре Пантоса собралась мирная демонстрация местных жителей,
протестовавших против отказа властей Астафура признавать результаты плебисцита,
несмотря на явно выраженную волю населения войти в состав Брааноса. Власти Астафура
разогнали мирную демонстрацию с использованием водометов, резиновых пуль и
слезоточивого газа, причинив протестующим многочисленные ранения.
20 апреля 2014 г. на территории Пантоса было отключено все электричество и средства
связи.
Спонсируемая
правительством
Брааноса
Армия
освобождения
Пантоса
предприняла скоординированное нападение на военные объекты Астафура на территории
Пантоса и, не встретив сопротивления, всего лишь с несколькими жертвами захватила
управление Пантосом. Позднее было достигнуто соглашение между Брааносом и новым
правительством Пантоса, и Пантос стал частью территории Брааноса.
13
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
В соответствии с докладом International Rights Watch имеются основания полагать, что
Пантос стал целью серии DDoS-атак, приписываемых Подразделению кибервойн
Вооруженных сил Брааноса, в результате которых в течении 4 дней не функционировали
объекты
инфраструктуры
(сеть
мобильной
связи,
Интернет,
энергетическая
и
транспортные сети), что стало причиной гибели значительного количества лиц.
Процессуальная история
Браанос и Астафур не являются участниками Римского статута. Астафур направил
заявление, признавая юрисдикцию Суда в отношении событий, имевших место на
территории Пантоса с 20 по 24 апреля 2014 г. Прокурор, констатировав наличие
оснований
для
осуществления
юрисдикции,
запросил
разрешение
Палаты
предварительного производства на начало расследования.
Кроме того, в Суд поступило 234 заявления потерпевших, желавших принять участие в
судебном разбирательстве, среди которых 60% выступали в поддержку сецессии и
частично возлагали вину за произошедшее на власти Астафура, проигнорировавших
результаты
плебисцита
и
совершивших
вооруженное
нападение
на
мирную
демонстрацию.
30 июня 2014 г. Палата предварительного производства после рассмотрения доводов
прокурора Международного уголовного суда, представителя Брааноса и представителя
потерпевших пришла к следующим выводам:
1) Астафур компетентен делать заявление в соответствии с пунктом 3 статьи 12 Римского
статута, т.к. Астафур обладал эффективным контролем над Пантосом во время
осуществления нападения.
2) Объективный территориальный базис юрисдикции включает случаи, в которых
военные преступления совершены через Интернет со стороны государства, не
являющимся участником Римского Статута.
3) Факты, содержащиеся в докладе International Rights Watch, образуют нарушение
принципа различия, формируя тем самым базис для военных преступлений.
4) Один представитель потерпевших может надлежащим образом представлять
потерпевших в настоящем деле.
14
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ВОПРОСЫ
I.
Управомочен ли Астафур делать заявление на основании пункта 3 статьи 12
Римского статута и признавать юрисдикцию Суда в отношении военных преступлений,
совершённых в Пантосе, принимая во внимание отсутствие эффективного контроля над
территорией Пантоса во время представления заявления?
II.
Обладает ли Суд юрисдикцией на основании объективного территориального
принципа в отношении преступлений, совершённых в киберпространстве со стороны
государства, не являющегося участником Римского статута (Браанос), которые повлекли
последствия в государстве (Астафур), представившим заявление на основании пункта 3
статьи 12 Римского статута?
III.
Образует ли широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и
отключение
электричества
в
ходе
восстания
против
правительства
Астафура,
осуществлённое методом «распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», военное
преступление?
IV.
Должны ли участвовать в настоящем деле две различные команды юристов,
представляющие потерпевших, поскольку одна часть потерпевших поддерживает
сецессию, тогда как другая предпочитает оставаться частью Астафура?
15
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ОБОБЩЕНИЕ АРГУМЕНТОВ
I. Астафур не вправе на основе заявления по статье 12(3) Статута признавать юрисдикцию
Суда в отношении оспариваемых деяний ввиду отсутствия эффективного контроля над
территорией, на которой было совершено деяние – над Пантосом. На момент подачи
заявления, Пантос являлся частью территории Брааноса, поскольку народ Пантоса,
обладающий
необходимыми
объективными
и
субъективными
характеристиками,
реализовал право на внешнее самоопределение в установленном международным правом
порядке. В качестве альтернативы, даже если Суд не признает Пантос территорией
Брааноса, Астафур не управомочен признавать юрисдикцию Суда в отношении деяния,
поскольку оно было совершено на территории, находящейся под эффективным контролем
Брааноса.
II. Сторона Защиты утверждает, что Суд не обладает юрисдикцией в отношении деяний
совершенных на территории киберпространства Брааноса. Согласно толкованию
положений Статута, под деянием («conduct») понимается действие или бездействие,
последствия же включаются в понятие преступления («crime»). Деяние было совершено
на территории инфраструктуры, с которой был послан сигнал, то есть на территории
Брааноса, который не является участником Статута.
III. DDoS-атака на коммуникационные сети Астафура не образует военное преступление
ввиду отсутствия необходимого контекстуального элемента – вооруженного конфликта.
Вооруженный конфликт не возник в силу отсутствия применения сил и неинтенсивности
столкновений между Брааносом и Астафуром. В качестве альтернативы, даже если Суд
признает наличие вооруженного конфликта, оспариваемые деяния направлены не против
объекта военного преступления, а против законной цели нападения в виде объекта
двойного назначения – киберпространства, которое вносит эффективный вклад в военные
действия и дает необходимое военное преимущество. Кроме того, оспариваемые деяния
не охватываются субъективной стороной военного преступления, так как Исполнитель не
имел намерения вызвать обозначенные последствия, не осознавал возможности
наступления последствий при обычном ходе событий.
IV. Сторона Защиты просит Суд выделить две различные команды представителей
потерпевших, так как между ними существует конфликт интересов, проявляющийся в
противоположной оценке вопроса сецессии Пантоса. Конфликт интересов препятствует
эффективности судебного разбирательства, т.к. приведет к даче противоречивых
показаний
и
различных
указаний
относительно
16
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
дальнейших
действий
общего
представителя. Кроме того, среди потерпевших выделяются две группы, не обладающие
общими интересами в деле, что выражается в разной оценке группами потерпевших лица,
виновного в обозначенных последствиях.
17
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
I.АСТАФУР НЕ УПРАВОМОЧЕН ДЕЛАТЬ ЗАЯВЛЕНИЕ НА ОСНОВАНИИ СТ.
12(3) СТАТУТА И ПРИЗНАВАТЬ ЮРИСДИКЦИЮ СУДА В ОТНОШЕНИИ
ВОЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЁННЫХ В ПАНТОСЕ, ПРИНИМАЯ ВО
ВНИМАНИЕ ОТСУТСТВИЕ ЭФФЕКТИВНОГО КОНТРОЛЯ НАД ТЕРРИТОРИЕЙ
ПАНТОСА ВО ВРЕМЯ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ
1.Государства не вправе обращаться с заявлением в суд при отсутствии locus standi1,
который, inter alia, содержит требование эффективного контроля. Государство Астафур
утратило эффективный контроль над территорий Пантоса на момент подачи заявления в
МУС вследствие (А) реализации права на внешнее самоопределение народом Пантоса, (В)
осуществления эффективного контроля над территорией Пантоса исключительно
Брааносом на момент подачи заявления Астафуром.
А. На момент подачи заявления Астафуром Пантос был частью территории
Брааноса вследствие реализации народом Пантоса права на внешнее
самоопределение
2. (А) Народ, обладающий объективными и субъективным признаками,вправе реализовать
свое право на самоопределение2 через слияние с независимым государством3. (В) Браанос,
присоединив территорию Пантоса, исполнил обязательство erga omnes.
1. Население Пантоса является «народом» по смыслу МПГПП
3. Народом по смыслу МПГПП является группа человеческих индивидов, (a) которая
отличается от других лиц и групп объективными внешними признаками; (b) члены
которой коллективно ощущают себя как целое4.
a) Население Пантоса обладает объективными внешними признаками
4. Народ должен обладать некоторыми или всеми характеристиками: общие исторические
традиции; расовая или этническая общность; культурная однородность; языковая
1
Int’l Crim. Ct. Office of the Prosecutor, The Determination of the Office of the Prosecutor on the Communication
Received in Relation to Egypt, ICC-OTP- 20140508-PR1003, May 8, 2014. URL:http://www.icccpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/pr1003.aspx (Accessed: 18.01.2015).
2
East Timor (Portugal v. Australia), 1995 I.C.J. Reports 26 (30 June 1995); James R. Crawford, The Creation of
States in International Law, 2nded, NY: OUP, 2006, at 384, 391, 405.
3
Резолюция ООН 1541 (XV) от 15 декабря 1960 года, “Принципы, которыми государства — члены
Организации должны руководствоваться при разрешении вопроса о том, обязаны ли они передавать
информацию, предусмотренную статьей 73е Устава”; Watson, William K. When in the course of human
events: Kosovo‘s independence and the law of secession, Tulane Journal of International and Comparative Law
(2008), p. 276.
4
UNESCO, International Meeting of Experts on Further Study of the Concept of the Rights of Peoples: Final
Report and Recommendations UNESCO doc. SHS-89/CONF.602/7. P. 7–8.
18
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
общность; религиозное или идеологическое родство; территориальные связи; общая
экономическая жизнь5.
5. Население Пантоса исторически происходит из Брааноса и говорит на браанноском
языке, доминирующем языке Брааноса, а не на астафийском языке, доминирующем языке
Астафура.
Кроме
того,
Пантос
территориально
отделен
от
Астафура
водным
пространством, однако соприкасается с Брааносом. Население Пантоса ведет общую
экономическую жизнь: добыча кобальта является основным видом деятельности на
полуострове6.
6.
Следовательно,
население
Пантоса
обладает
объективными
внешними
характеристиками «народа».
b) Население Пантоса осознает себя единым целым
7. Народ должен ощущать себя как целое и осознавать возможные изменения в своем
статусе, причем его воля должна быть выражена путем демократических методов7.
8. Население Пантоса, исторически проживающее на территории Брааноса8 ощущает себя
как целое, отличное от остального населения Астафура. Об этом свидетельствует как
относительная отдаленность территории Пантоса от Астафура, так и тот факт, что
население Пантоса использует брааносский язык, который не используется на остальной
территории Астафура. Большинство населения Пантоса на плебисците 15 марта 2014 г.
проголосовало в пользу разрыва государственных связей с Астафуром и вхождения в
состав Брааноса9.Данный факт свидетельствует о негативном отношении населения
Пантоса к сохранению государственных связей с Астафуром.
9. Следовательно, население Пантоса обладает как объективными признаками, так и
субъективной характеристикой народа по смыслу МПГПП.
5
UNESCO, International Meeting of Experts on Further Study of the Concept of the Rights of Peoples: Final Report
and Recommendations UNESCO doc. SHS-89/CONF.602/7. P. 7–8.
6
Фактыдела, ст.2, 4, 5.
7
Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 I.C.J. 12 (Oct. 16); РезолюцияООН 1541 (XV) от 15 декабря 1960
года. ПринципIX.
8
Фактыдела, п.5.
9
Ibid.
19
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
2. Браанос, присоединяя Пантос, исполнил обязательства erga omnes
10. Право людей на самоопределение, то есть право свободно устанавливать свой
политический статус и свободно обеспечивать свое экономическое, социальное и
культурное развитие10 имеет статус норм erga omnes11, то есть рождает обязательства для
государств по отношению к международному сообществу в целом12. Народ, желающий
реализовать право на самоопределение, вправе получить международную помощь13.
Государства осуществляли поддержку реализующих право на самоопределение народов
Восточного Тимора14, Бангладеша, Косово15.
11. Браанос поддержал проведение референдума народа Пантоса. После свободного
волеизъявления народа Пантоса, большинством поддержавшего сецессию, Пантос был
присоединен к Брааносу16.Следовательно, исполняя волю народа Пантоса, Браанос
выполнил обязательства erga omnes.
12. Таким образом, на момент подачи заявления Пантос не входил в состав государства
Астафур, а стал частью территории Брааноса в результате реализации народом Пантоса
права на внешнее самоопределение.
Б. Даже если Пантос не является частью Брааноса, на момент подачи заявления
Астафурне осуществлял эффективный контроль над территорией Пантоса.
13. Эффективный контроль над территорией – основа территориальной юрисдикции,
устанавливающей
исключительную
компетенцию
предпринимать
правовые
и
фактические меры на данной территории и запрещающей иностранным государствам
осуществлять действия на данной территории без согласия государства17. Государство, не
10
МПГПП, ст.1.
11
Case concerning East Timor (Portugal v. Australia), Supra note 2. Para 29; Legal Consequences of the
Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion 2004 I.C.J. 88, 155, 156 (July 9)
12
13
14
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited(Belg. v. Spain) 1970 I.C.J. 32 (Second Phase, Feb. 5)
James R. Crawford, Supra note 2. P.138, 139.
Security Council resolution 1272 (1999) on the situation in East Timor. Oct. 25 1999, 4057th mtg.
15
Dr. Glen Anderson, “Unilateral Non-colonial Secession and the Use of Force: Effect on Claims to Statehood in
International Law” (2013) 28 Conn. J. Int'l L. 197, at 227, 236, 238.
16
Фактыдела, пп.5, 9.
17
Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International Law, Seventh revised edition, Routlege, 1997,
p.75.
20
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
наделенное властными полномочиями на конкретной территории, не может передать их18.
Так, в 2009 году Суд отклонил заявление Палестины по статье 12(3) Статута на основании
того, что Палестина не имеет эффективного контроля над своей территорией.
14. Сторона Защиты утверждает, что Астафур на момент подачи заявления в МУС, 25
апреля 2014 г. утратил эффективный контроль над регионом Пантос, т.к. (1) территория
Пантоса находилась во власти подразделения АОП, (2) а Браанос осуществлял
правительственные функции на данной территории.
1.Пантос находился во власти АОП
15. Для целей эффективного контроля требуется, по общему правилу, фактическое
присутствие вооруженных подразделений государства на территории19, на которую
распространяется контроль этого государства20. Вместе с тем, во внимание принимается
не конкретный объем вооруженных подразделений, а позиции, которые занимают
вооруженные силы. Ключевыми признаются позиции, которые в случае необходимости
могли бы использоваться, чтобы активно контролировать ситуацию и обеспечить
стабильность власти, исполнение принятых уполномоченными лицами решений21.
16. В целях реализации воли народа Пантоса, выраженной на плебисците 15 марта 2014
г.22Армия освобождения Пантоса (АОП) 20 апреля 2014 заняла стратегические позиции на
территории Пантоса23. АОП заняла правительственные учреждения и военную базу
Астафура. Данный факт демонстрирует, что в момент подачи заявления армейские
подразделения Астфураутратили контроль над стратегически важными позициями, и
единственной властью, осуществлявшей над ними контроль, являлась АОП.
18
David Davenport, Memorandum on the Palestinian Declaration and ICC Jurisdiction, 2009, p.5. //
http://iccforum.com/media/background/gaza/2009-11-19_Davenport_et_al-Memo_on_ICC_Jurisdiction.pdf
(Accessed: 13.01.2015).
19
Tristan Ferraro, Determining the beginning and end of an occupation under international humanitarian law,
International Review of the Red Cross, Volume 94 Number 885 Spring 2012. P. 144.
20
IV Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны. Заключенавг. Гааге 18.10.1907.Ст.42; US
Tribunal at Nuremberg, Hostages trial, Law Reports of Trial of War Criminals, Vol. III, UN War Crimes
Commission, 1949, London, p. 55.
21
Prosecutor v. M. Naletilic´ and V. Martinovic´, Case No. IT-98-34-T, Judgment, Trial Chamber, 31 March 2003,
para. 217.
22
Фактыдела, п. 5
23
Ibid, п.9.
21
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
17. Следовательно, на момент подачи заявления в МУС ключевые позиции региона
Пантос занимали местные вооруженные формирования Пантоса, а не Астафура.
2.Браанос осуществлял функции по управлению территорией Пантоса
18. Контроль над территорией государства может осуществляться иной стороной, чем та,
за которой это право официально признано24.. Государство осуществляет функции по
управлению территорией другого государства, когда оно имеет возможность придавать
своим решениям на территории другого государства обязательный характер вопреки
установленной местной власти25.
19. Контроль может иметь прямой и косвенный характер26. При косвенном эффективном
контроле государство оказывает воздействие не только на спорную территорию, выполняя
функции по управлению, но на местные авторитетные группы, которым подконтрольна
большая часть населения территории. Главный критерий, который применяется судом при
определении наличия эффективного контроля, заключается в характере такого влияния и
степени его воздействия на иностранноегосударство27.
20. 24 апреля 2014 г. новое правительство Пантоса заключило соглашение с Брааносом о
включении в состав последнего региона Пантос28. Тем самым было реализовано решение
населения, выраженное на плебисците29. Факт того, что новое правительство выпустило
соответствующий акт (соглашение об аннексии), провело необходимые переговоры с
другим государством, демонстрирует отсутствие какого-либо контроля со стороны
Астафура и полную способность осуществлять правительственные функции местной
властью. Новое правительство, заключив соглашение о присоединении Пантоса, таким
образом признало власть Брааноса над местным правительством. Таким образом, на
24
Security Council resolution 649 (1999). March 12 1999, 2909th mtg and Annex 2 to the resolution.
25
Prosecutor v. M. Naletilic´ and V. Martinovic. Supra note 22. Para. 217.
26
Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), 2005 I.C.J. 177 (Dec. 19)
27
Prosecutor v. DuskoTadic aka "Dule" (Opinion and Judgment), IT-94-1-T, International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia (ICTY), 7 May 1997. Para. 584. Prosecutor v. TihomirBlaskic (Trial Judgement), IT-95-14-T,
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 3 March 2000. Para. 149; Democratic Republic
of Congo v Uganda.Supranote 28. Para. 116-27; Prosecutor v. M. Naletilic´ and V. Martinovic´. Supra note 22. Para
217. United Kingdom, Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, paras. 11.2–11.3, p.
275; FM 27-10, Department of the Army Field Manual: The Law of Land Warfare, Washington, DC, July 1956,
para.355; Canada, Joint Doctrine Manual: Law of Armed Conflict at Operational and Tactical Levels, JAG Office,
2001, Section 1203; New Zealand Defence Force, DM 112, Interim Law of Armed Conflict Manual, 1992, Section
2(1302)(4).
28
29
Факты дела, п. 9.
Факты дела, п. 5.
22
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
момент подачи заявления Астафуром, 25 апреля 2014 г., Браанос осуществлял косвенный
эффективный контроль над территорией Пантоса, оказывая влияние на новое
правительство и вооруженную группу АОП.
21. Таким образом, 25 апреля 2014 г. Астафур был не управомочен делать заявление в
отношении
преступлений
на
территории
Пантоса,
поскольку
Астафур
утратил
эффективный контроль над данным регионом.
II. СУД НЕ ОБЛАДАЕТ ЮРИСДИКЦИЕЙ В ОТНОШЕНИИ СОВЕРШЕННЫХ В
КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ БРААНОСА ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПО КОТОРЫМ
АСТАФУРОМ БЫЛО ПРЕДСТАВЛЕНО ЗАЯВЛЕНИЕ ПО СТАТЬЕ 12(3)
СТАТУТА
22. Даже если МУС признает, что Пантос в рассматриваемый промежуток времени
являлся частью Астафура, то нет разумных оснований полагать, что преступление было
совершено, поскольку вменяемые действия имели место на территории Брааноса и в
киберпространстве, а не на территории Пантоса.
23. Суд обладает юрисдикцией в отношении преступлений, совершенных на территории
государства, представившего заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского
статута30. Сторона Защиты утверждает, Суд не обладает юрисдикцией в рассматриваемом
деле, так как оспариваемые деяния не произошли на территории Астафура
24. Под территорией в отношении государства понимаются земные поверхности,
территориальные и внутренние воды и воздушное пространство над ними, находящиеся
под суверенитетом этого государства31.
25. Сторона Защиты утверждает, что объективный территориальный принцип не
применим к МУС, так как Статут закрепляет юрисдикцию суда в отношении деяний,
произошедших на территории страны, представившего заявление. МУС придерживается
этого
принципа
распространенный
при
расследовании
характер
конфликта
преступных
в
деяний.
центральном
Так,
регионе
несмотря
Африки32,
на
Суд
рассматривал деяния, произошедшие исключительно на территории Уганды33 как страны-
30
Статут, ст.12(3).
31
The Arbitration Commission of the European Conference on Yugoslavia, 29 November 1991, 92 ILR 162, 11 in
Opinion No. 1.
32
Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda). Supra note 28.
33
ICC (2004) "President of Uganda Refers Situation Concerning the Lord`s Resistance Army (LRA) to the ICC",
ICC Press Release, ICC 20040129-43, 29 January.
23
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
заявительницы. Кроме того, подобного подхода к территориальной юрисдикции
придерживается большинство государств34.
А. Оспариваемое деяние произошло на территории Брааноса
30. Статья 12 Статута различает понятие деяние («conduct») и преступление («crime»):
«государство, на территории которого имело место данное деяние (conduct in question)»
или «если преступление (crime) было совершено на борту морского или воздушного
судна»35. По смыслу ст.30 объективная сторона преступления включает в себя три
отдельных компонента: деяние, последствия и обстоятельства36.
31. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением,
которое следует придать терминам договора в их контексте37. Следуя правилу толкования,
термин «деяние» (conduct), используемый в ст.12, не аналогичен понятию «преступление»
и не включает в себя «последствие»38. Из чего следует, что статья 12(3) апеллирует
непосредственно к деянию, произошедшем на территории страны, подавшей заявление в
МУС, и не охватывает последствия на территории других государств.
32. Такого же подхода придерживается большинство стран при расследовании
кибердеяний. Так, в 2000 г. с Филлипин был разослан в виде вложения в электронное
сообщение вирус ILOVEYOU, который успешно атаковал миллионы компьютеров под
управлением Windows. Хотя вирус и поразил более 3 миллионов компьютеров по всему
миру, создателей и распространителей вируса РеонеляРамонса и Онеля де Гузмана
привлекли к ответственности в Филлипинах39. 30 апреля 2004 г. компьютерный червь
Sasser заразил порядка 250 тысяч компьютеров по всему миру: были заблокированы связи
34
Schooner Exchange v. McFadden, [1812] 11 U.S. (7Cranch) 116 (US); United States v. Rodriguez, [1960] 182 F.
Supp. 479, 487–488 (S.D. Cal. 1960) (US); Rocha v. United States, [1961] 288 F.2d 545 (9th Cir. Cal. 1961) (US).
Case concerning Certain Criminal Proceedings in France (DRC v. France) 2003 I.C.J. Report 10 (April 2003). Mr.
Timothy Kirkhope, Under-Secretary of State, Home Office, debates on the Jurisdiction Bill, House of Commons,
reported in 68 BYIL [1997]. (1997) p. 575 at.576.
35
Статут, ст.12.
36
Статут,ст.30; R.S. Clark, The Mental Element in International Criminal Law: The Rome Statute of the
International Criminal Court and the Elements of Offences, 12 Crim. L. Forum 291, 294, n. 10 (2001).
37
ВКПМД. Ст. 31(1).
38
William K. Lietzau, A General Introduction to the General Introduction: Animating Principles behind the
Elements of Crimes, at 299.
39
Severino H. Gana, Jr., Prosecution of cyber-crimes through appropriate cyber legislation in the Republic of the
Philippines//http://web.archive.org/web/20080206114348/http://www.acpf.org/WC8th/AgendaItem2/I2%20Pp%20
Gana,Phillipine.html (Accessed: 30.01.2015).
24
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
французского информационного агентства Agence France-Presse, американская компания
Delta
была
AirLines
вынуждена
отменить
десятки
трансатлантических
рейсов,
скандинавская страховая компания If и их финский владелец Sampo Bank прекратили свое
существование и закрыли 130 офисов в Финляндии, госпиталь Лундского университета
был вынужден отменить рентгеновские процедуры для неотложной помощи особой
категории пациентов40. Несмотря на последствия во всем мире, создатель вируса немец
Свен Яшан был привлечен к ответственности в Германии41.
33. Астафур в соответствии с ст. 12(3) Статута направил заявление, признав юрисдикцию
Суда в части установления, обвинения и судебного разбирательства в отношении
кибератаки со стороны Подразделения кибервойн Вооружённых сил Брааноса42.
Деятельность данного подразделения имеет место исключительно на территории
Брааноса, государства, не являющегося участником Статута.
34. Следовательно, Астафур не вправе обращаться в МУС с требованием распространить
юрисдикцию Суда в отношении деяния, совершенного на территории Брааноса.
В. Оспариваемое деяние произошло в киберпространствеБрааноса
35. В отношении деяния, совершенного в киберпространстве, признается суверенитет
государства, на территории которого расположена соответствующая инфраструктура, с
которой был послан первоначальный сигнал.
36. В отношении деяний, совершенных в киберпространстве как в среде, состоящей из
материальных
и
нематериальных
компонентов,
характеризуемой
использованием
компьютеров и электронно-магнитного спектра в целях хранения, изменения, обмена
информацией
с
помощью
компьютерных
сетей43
предполагается
использовать
территориальный принцип44. Государства имеют право осуществлять контроль над
инфраструктурой киберпространства, расположенной на их территории45. Его суверенные
40
Sasser net worm affects millions, BBC News, 4 May 2004 // http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/3682537.stm
(Accessed: 30.01.2015).
41
Ibid.
42
Фактыдела, п.10.
43
Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare, Cambridge University Press, 2013, Rule
59, pp. 176–7. // https://ccdcoe.org/tallinn-manual.html (Accessed: 22.12.2014).
44
Council of Europe, Convention on Cybercrime, 23 November
http://www.refworld.org/docid/47fdfb202.html [accessed 1 February 2015]
45
2001,
Article
22, available
at:
U.S Department of Defense, Strategy for Operating in Cyberspace (available at http://www.defense.gov/
news/d20110714cyber.pdf:; U.S. Department of Defense, Cyberspace Policy Report - A Report to Congress
25
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
полномочия распространяются как в отношении инфраструктуры, ее правового режима46,
так и в отношении действий, осуществленных с ее помощью47. Под суверенными
полномочиями в данном случае предлагается понимать возможность осуществлять
исключительные функции государства на определенной территории48.
37. В международном сообществе получила значительное распространение практика
установления
территориальной
юрисдикции
на
основании
расположения
инфраструктуры, с помощью которой было совершено деяние в киберпространстве. Так, в
Законе
Сингапура
о
неправомерном
использовании
компьютерных
технологий
закреплено, что государство обладает юрисдикцией в отношении деяний, совершенных с
помощью технического устройства, расположенного на территории страны в момент
совершения деяния49. Аналогичный подход реализован в законодательстве Малайзии50 и
США51.
38. Сторона Защиты утверждает, что в отношении деяния, имевшего место в
киберпространстве, государство Браанос осуществляло суверенную власть, поскольку
информационный сигнал поступил с инфраструктуры именно этого государства.
39. Обобщая все вышесказанное, государство Браанос утверждает, что Суд не обладает
юрисдикцией в отношении деяний, не совершенных на территории Астафура,
представившей заявление по статье 12(3).
Pursuant to the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2011, Section 934, at 4 et seq. (November
2011),
available
at
http://www.defense.gov/home/features/2011/0411_cyberstrategy/docs/NDAA%20Section%20934%20Report_For%
20webpage.pdf.; U.S. President, International Strategy for Cyberspace, at 12 et seq. (May 2011)
46
The Corfu Channel case (UK v. Alb.), individual opinion of Judge Alvarez, 1949 I.C.J. 43 (April 9).
47
Tallin Manual. Supra note 44. Rule 1.
48
Island of Palmas (Neth. vs. US), 1928 I.C.J. 829, 838 (April 4), The Corfu Channel case. Supra note 47. Para 43.
49
Singapore Computer Misuse Act, 1993.Art. 11(3)
URL:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/APCITY/UNPAN002107.pdf
16.02.2015).Art. 11(3)
(Accessed:
50
Malaysia Computer Crimes Act, 1997. Art. 9(2). URL: http://www.agc.gov.my/Akta/Vol.%2012/Act%20563.pdf
(Accessed: 16.02.2015).
51
General Statutes of Connecticut Ann. § 53a-261 URL:http://www.cga.ct.gov/current/pub/titles.htm. (Accessed:
18.02.2015).
26
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
III. ШИРОКОМАСШТАБНОЕ ПОВРЕЖДЕНИЕ КОММУНИКАЦИОННЫХ
СЕТЕЙ И ОТКЛЮЧЕНИЕ ЭЛЕКТРИЧЕСТВА В ХОДЕ ВОССТАНИЯ ПРОТИВ
ПРАВИТЕЛЬСТВА
АСТАФУРА,
ОСУЩЕСТВЛЁННОЕ
МЕТОДОМ
«РАСПРЕДЕЛЁННОЙ АТАКИ ТИПА “ОТКАЗ В ОБСЛУЖИВАНИИ”», НЕ
ОБРАЗУЕТ ВОЕННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ
A. DDoS-атака не образует военное преступление, так как не совершена в контексте
вооруженного конфликта
40. Сторона Защиты утверждает, оспариваемые деяния не образуют состав военного
преступления,
так
как
не
совершены
в
контексте
вооруженного
конфликта52.
Вооруженный конфликт существует, если (1) имело место применение вооруженной
силы53 в отношениях между государствами54. Кроме того, конфликт (2) должен достичь
определенного уровня интенсивности55 и (3) быть продолжительным56. Конфликт между
государствами
Браанос
и
Астафур
не
отвечает
вышеуказанным
требованиям,
следовательно, на момент совершения кибератаки государства Браанос и Астафур не
находились в состоянии вооруженного конфликта.
1. DDoS-атака не является применением вооруженной силы
41. Понятие «силы» в контексте Устава ООН интерпретируется только в качестве военной
силы57.Военная сила – вооружённая организация государства, предназначенная для
защиты его суверенитета и территориальной целостности в случае агрессии, войны, а
также для выполнения задач в соответствии с международными договорами58.
52
Prosecutor v. Naletilic and Martinovic. Supra note 22. Para 176; Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vokovic
(Appeal Chamber), Case No. IT-96-23 and IT-96-23/1, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia
(ICTY) June 12, 2002. Para.56; Prosecutor v. Tadic, Supra note 29. Para 70; Decision on the Defence Motion for
Interlocutory Appeal on Jurisdiction, October 2, 1995, para. 70.
53
Prosecutor v. Tadic, Case. Supra note 29. Para.70; The Prosecutor v. Anto Furundziya (Judgment), IT-95-17/1-T,
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 10 December 1998. Para.59.
54
The Prosecutor v. Fatmir Limaj (Judgement) IT-03-66-T, International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia (ICTY), 30 November 2005. Para. 84.
55
Prosecutor v. Mrkšić et al. (Trial Judgment), IT-95-13/1-T, International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia (ICTY), 27 September 2007. Para.407; Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case № ICC-01/0401/06-803, Decision sur la confirmation des charges, (Lubanga Decision sur la confirmation des charges), 29
January 2007. Para. 234.
56
Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment on the appeal of the Prosecutor against the “Decision on
the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09OA, 3 February 2010. Para. 59.
57
UN Charter, para. 7 of the Preamble, Art.44; Oliver Dörr, Use of Force, Prohibition of, Max Planck Encyclopedia
of Public International Law, June 2011 // http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law9780199231690-e427?rskey=ZA4lS7&result=9&prd=OPIL (Accessed: 29.12.2014).
58
Военные уставы Аргентины, Австралии, Канады, Хорватии, Германии, Венгрии, Италии, России,
Испании, Швеции, Великобритании // Rule 4. Definition of Armed Force, ICRC, Customary IHL
Databasehttps://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1 (Accessed: 16.01/2015).
27
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Ограничительное толкование подтверждается и travaux préparatoires Устава ООН, в
частности, на Сан-Францисской конференции было отвергнуто предложение Бразилии
расширить запрет применения силы до экономического принуждения59. Кроме того,
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений
включает в понятие применение силы только военную силу60.
42. Оспариваемые действия представляют собой исключительно кибератаку на Пантос,
которая не выполняет военные задачи по защите суверенитета и целостности государства.
Следовательно, государство Браанос не применяло вооруженную силу в отношении
государства Астафур.
2. Конфликт между Астафуром и Брааносом не является интенсивным
43. Для определения уровня интенсивности конфликта суд принимает во внимание:
географическое распространение вооруженных столкновений61, оккупацию территорий,
городов и деревень62, количество столкновений, количество лиц и вид сил, участвующих в
конфликте, количество граждан, покидающих территорию боевых действий63. Кроме того,
при определении уровня интенсивности конфликта учитывается продолжительность
конфликта64. Акты насилия считаются продолжительными в любом случае, если
59
A. Randelzhofer, ‘Art. 2 (4)’ in B Simma (ed), The Charter of the United Nations (2nd ed OUP Oxford 2002),
p.18.
60
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и
сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций,
Принята резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года.
//http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/intlaw_principles (Accessed: 30.12.2014)
61
Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, Judgment pursuant to Article 74 of the
Statute, International Criminal Court (ICC), 14 March 2012. Para 538; Prosecutor v. Mrkšić et al. Supra note 56.
Para 407; ICTY. Prosecutor v. Tadic. Supra note 29. Para. 566; Prosecutor v. Boskoski and Tarculovski. (Trial
Judgment), IT-04-82—T, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 10 July 2008. Para.
177-178, 193.
62
Prosecutor v. FatmirLimaj (Judgment), IT-03-66-T, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia
(ICTY), 30 November 2005. Para.90; Prosecutor v. Slobodan Milošević (Decision on Motion for Judgement of
Acquittal), IT-02-54-T, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 16 June 2004. Para. 28.
63
ICTY. Prosecutor v. Haradinaj et al. (Trial Judgment), IT-04-84-T, International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia (ICTY), 3 April 2008; Para. 14.
64
Ibid. Para. 49
28
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
происходили
в
период
5
месяцев65.
Неинтенсивные
столкновения
трактуются
государствами как инциденты, а не вооруженные конфликты66.
44. Кибератака происходила только на территории киберпространства Пантоса67, не
имеется никаких сведений о разрушении, оккупации и захвате городов участниками
столкновений и о лицах, покинувших территорию. Последствием кибератак было
отключение электричества и средств связи в 6:00 часов утра 20 апреля. 24 апреля
электричество и связь были восстановлены.
45. Следовательно, конфликт между Брааносом и Астафуром не обладает необходимой
степенью интенсивности и может считаться инцидентом.
46. Таким образом, обстоятельства, в которых были совершены рассматриваемые деяния,
свидетельствуют
об
отсутствии
вооруженного
конфликта
и,
следовательно,
распределённая атака типа “отказ в обслуживании” не составляет военное преступление.
B. Даже если суд признает наличие вооруженного конфликта, в оспариваемых
деяниях отсутствуют необходимые элементы состава военного преступления, а
именно объект и субъективная сторона.
47. Сторона защиты утверждает, что существуют разумные основания полагать, что даже
в условиях вооруженного конфликта совершенные деяния не образуют военного
преступления. Киберпространство (1), являясь в соответствии с установленными
критериями объектом двойного назначения68, выступает законной целью для нападения,
(2) и лицо, чьи деяния не охватываются субъективной стороной преступления, не
подлежит уголовной ответственности и наказанию за преступление69.
65
Prosecutor v. Jeanne-Pierre Bemba Gombo, Case № ICC-01/05-01/08-803, Decision Pursuant to Article 61(7) (a)
and (b) of the Rome Statute on the charges o the Prosecutor against Jeanne-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009.
Para. 235, 248-55.
66
Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, in ILA, Report of the Seventy-Fourth
Conference (The Hague, 2010), p 708.
67
Фактыдела, п.8.
68
ICTY, Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign
Against the FRY, Doc. ICTY OTP, 8 June 2000, §37.
69
Статут. Ст.30.
29
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
1. Киберпространство, выступая в качестве объекта двойного назначения, является
законной целью нападения
48. Объект двойного назначения может быть атакован, если есть достоверная и
убедительная информация, подтверждающая, что он служит военным целям противника, с
учетом принципа соразмерности70.
49. Объект двойного назначения – это объект, используемый как для гражданских, так и
для военных целей71.
50. Согласно ст. 52 (2) Протокола I72 объект, используемый в военных целях (а) должен
вносить эффективный вклад в военные действия, (b) его разрушение, захват или
нейтрализация должны давать явное военное преимущество.
а) Киберпространство вносит эффективный вклад в военные действия
51. Согласно Комментарию МККК к Протоколу, эффективный вклад вносят объекты
«непосредственно
используемые
вооруженными
силами»
(например,
оружие
и
оборудование), объекты, «особо значимые для военных операций» (например, мосты), а
также объекты, которые предполагается использовать, или уже использующиеся для
военных целей73.
52. Ст. 52(2) Протокола I указывает критерии, по которым можно оценить вносит ли
объект эффективный вклад в военные действия: характер, расположение, назначение или
использование.
53. Во-первых, объект вносит эффективный вклад в военные действия, если он по своей
сути является военным и может быть применим для военных целей74. Примерами
эффективного вклада в силу характера являются коммуникации, сети, используемые для
передачи приказов и данных, а также сети военно-воздушной обороны75. В данной
70
Israel, Ministry of Foreign Affairs, The Operation in Gaza 27 December 2008-18 January 2009: Factual and
Legal Aspects, 29 July 2009, § 223.
71
Supra note69.
72
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts, 8 June 1977, 1125 UNTS 3. Art. 52 (2). (Далее: Protocol I).
73
Sandoz Y., Swinarski C., Zimmerman B. Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva
Conventions of 12 August 1949, 1987. Chapter 1.
74
Dinstein Y. Cyber War and International Law: Concluding Remarks at the 2012 Naval War College International
Law Conference, International Law Studies 2013. pp 284–5.
75
Marco Roscini. Cyber Operations and the Use of Force in International Law.OUP, Oxford, 2013. URL:
http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199655014.001.0001/acprof9780199655014?rske
y=O3PoSu&result=1 (Accessed: 16.01.2015).
30
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ситуации, киберпространство использовалось для координации действий между силами
Астафура, что доказывает его военный характер. Таким образом, киберпространство
вносило эффективный вклад в военные действия в силу своего характера.
54. Во-вторых, объект может по своей природе не носить военных функций, но в силу
своего расположения вносить эффективный вклад в военные действия76. Например,
гражданские беспроводные сети могут существовать в районах военных коммуникаций,
где силы одной стороны конфликта могут прервать сигнал и таким образом отключить
военные сети противника.77. Военные силы противника были расположены на Пантосе,
поэтому отключение сети в киберпространстве, которое могло использоваться для
координации действий противника, вносило эффективный вклад. Следовательно,
киберпространство вносило эффективный вклад в силу своего расположения на Пантосе.
55. Последними критериями для анализа являются использование и назначение.
Использование объекта – это извлечение пользы из функций, которыми обладает объект в
настоящем78. Критерии «назначение» и «использование» взаимосвязаны, так как
назначение отражает будущее намерение использования объекта, в то время как
использование связано с функциями объекта, которыми он обладает в настоящем79.
Использование объекта в настоящем в той мере, в которой это может привнести
эффективный вклад в военные действия будет делать объект военным80.
56. В данном деле киберпространство вносило "эффективный вклад", так как
использовалось вооруженными силами Астафура для координации своих действий81.
Использование
киберпространства
для
координации
действий
между
военными
доказывает, что это объект военного назначения в силу цели своего использования. Таким
образом,
киберпространство
вносило
эффективный
вклад
в
военные
действия
посредством его использования и назначения.
76
C. Pilloud. Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977. MartinusNijhoff, 1987. Para. 2020.
77
Mark Cieslak, ‘Bridging an African Digital Divide’ BBC Click Online,
http://news.bbc.co.uk/1/hi/programmes/click_online/6983397.stm
78
Supra note 74.
79
C. Pilloud. Supra note 77. Para. 2022.
80
7 September 2007,
Harrison Dinniss, Heather. Cyber Warfare and the Laws of War. Cambridge, UK: Cambridge University Press,
2012.
81
Факты дела, п.9.
31
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
57. Как было продемонстрировано выше, киберпространство вносит эффективный вклад в
военные действия в силу своего характера, расположения, использования и цели, а
следовательно, первый критерий определения киберпространства как военного объекта
удовлетворен.
b) Разрушение, захват или нейтрализация киберпространства дает явное военное
преимущество
58. Выражение «конкретное и непосредственное военное превосходство» означает
военное превосходство, которое исполнитель ожидает получить от операции в
конкретный момент времени82. Причем вред может быть признан чрезмерным, только
при рассмотрении военного преимущества, которое разумно ожидалось в результате
конкретного нападения, а не того, которое на самом деле имело место83.
59. Ущерб, причиненный военными действиями не должен быть чрезмерным по
отношению к прямому и конкретному военному преимуществу, которое предполагается
получить84. В этом случае его причинение не будет составлять военного преступления85.
Для определения соотношения этих категорий, с одной стороны, сравнивается
преимущество от успешного выполнения военной операции и возможный вред
гражданским объектам, с другой стороны.86
60. Чтобы преимущество было признано военным, требуется, с одной стороны, чтобы оно
было сопряжено с ослаблением или поражением вооруженных сил противника87, с другой
82
ЭП, п.36; Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of
Victims of Non-International Armed Conflicts, 8 June 1977, 1125 UNTS 609. Art. 3(3)(c). (Далее: Protocol II).
83
Schmitt M.Precision attack and international humanitarian law // International Review of the Red Cross. Vol. 87.
No. 859. 2005. P. 457; Belgium’s Law of War Manual. Droit Pénal et Disciplinaire Militaire et Droit de la Guerre,
DeuxièmePartie, Droit de la Guerre, Ecole Royale Militaire, par J. Maes, Chargé de cours, Avocat-généralprès la
CourMilitaire, D/1983/1187/029, 1983.
84
Protocol I; Egypt, Written statement submitted to ICJ, Nuclear Weapons case, 20 June 1995, Para. 18.
85
Manual on Law of Armed Conflict, Australian Defence Force Publication, Operations Series, ADFP 37 - Interim
Edition, 1994.
86
Canada, The law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Level, Office of the Judge Advocate General,
1999.
87
Правила ведения воздушной войны. Приняты в г. Гааге в декабре 1922 г. - феврале 1923 г. Статья 24 п.4;
Lieber Code, Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Gen. Order No. 100,
1863. Art. 15.
32
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
стороны, цель воздействия должна заключаться в обеспечении безопасности атакующих
сил88.
61. Целью проведенной операции было получение эффективного контроля над
полуостровом
присоединиться
Пантос,
к
исполнение
государству
выраженной
Браанос.
на
Учитывая
плебисците
повышенную
воли
народа
концентрацию
военнослужащих на полуострове89 и категорический отказ правительства Астафура
исполнить решение местных жителей90, столкновение противоположных интересов могло
привести к чрезвычайно высоким жертвам среди жителей Пантоса. Осуществление
кибератаки позволило достичь поставленной цели с минимальными жертвами среди
вооруженных сил. Кроме того, военное превосходство было достигнуто практически
одновременно с совершением нападения, что также свидетельствует о военном
преимуществе, полученном от кибератаки.
62. Таким образом, совершенная атака дала явное военное преимущество.
2. Даже если широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и
отключение электричества совершалось в нарушение применимого международного
права, деяния не охватываются субъективной стороной военного преступления
63. Уголовная ответственность возникает только в том случае, если по признакам,
характеризующим объективную сторону, оно совершено намеренно и сознательно91. Лицо
должно иметь намерение в отношении последствия, когда оно «собирается причинить это
последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий»92, и осознаёт
фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного
конфликта93.
64. Субъективная сторона преступлений, по отношению к которым Суд осуществляет
юрисдикцию, включает в себя следующие формы – dolus directus I и dolus directus II94.
88
A. Cassese. Oxford Companion to International Criminal Justice, OUP Oxford, 2009, 284, 287.
89
Факты дела, п.6.
90
Ibid, п.5.
91
Статут. Ст. 30(1).
92
Ibid. Ст. 30(2)(b).
93
ЭП, Ст.8.
94
Prosecutor v. Bemba.Supra note 66. Para. 360
33
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
Выделяемая в доктрине форма субъективной стороны dolus eventualis, при которой лицо
лишь предвидит возможность наступления последствий, как отмечалось и в судебной
практике95, и в travaux préparatoires96, не покрывается юрисдикцией суда.
а) Субъективная сторона деяния не может быть квалифицирована как dolus directus I
65. При dolus directus I лицо не только предвидит, но и собирается причинить
последствие, непременно хочет добиться результата, заложенного в структуре состава
деяния. Лицо должно осознавать, что его действия (бездействие) материализуют
объективные элементы преступления и предпринять данные действия с конкретным
намерением вызвать реализацию материальных элементов преступления97.
Согласно
оговорке «если не предусмотрено иное» судьи по умолчанию рассматривают ст.30
Статута по отношению ко всем преступлениям и видам участия, если к ним не
предусмотрены специальные требования к субъективной стороне98. Возможность
квалификации иных форм субъективной стороны исключает применение стандарта,
предусмотренного ст. 30 Статута99.
66. Так как рассматриваемый в рамках данного дела порог квалификации субъективной
стороны относительно низок, но его доказательство значительно труднее, необходимости
доказывать отсутствие dolus directus I при совершении DDoS-атаки не возникает. Иными
словами, при отсутствии dolus directus II невозможность квалификации dolus directus
I
презюмируется.
b) Вменяемые деяния не были совершены с dolus directus II
67. При dolus directus II лицо, не обладая конкретной целью выполнить элементы
объективной стороны преступления, осознает, что ее выполнение будет являться
95
Prosecutor v. Lubanga Dyilo.Judgement. Supra note 62. Para 1011.
96
Report of the Working Group on General Principles of Criminal Law // UN Doc. A/CONF.183/C.1/WGGP/L.4.
P. 255.
97
Prosecutor v. Lubanga Dyilo.Decision on the confirmation of charges. Supra note 56. Para.351.
98
Werle and Jessberger, Unless Otherwise Provided in THE ROME STATUTE OF THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT: A COMMENTARY (Antonio Cassese et al. eds., 2001) at 913; Donald D. Piragoff, Article
30 – Mental Element, in COMMENTARY ON THE ROME STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT:
OBSERVERS‟ NOTES, ARTICLE BY ARTICLE, 527-535 (Otto Triffterer ed., 1999) at 531.
99
The Prosecutor v. Lubanga Dyilo. Decision on the confirmation of charges. Supra note 56. Para. 352.
34
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
необходимым последствием его действий100. Подразумевается, что последствия должны
наступить, только если не произойдет какое-либо непредвиденное обстоятельство101.
68. Исполнитель не осознавал и не мог осознавать, что выполнение объективной стороны
военного преступления является необходимым последствием совершения DDoS-атак на
Пантос. Указанные в фактах дела последствия не характерны для обычного хода событий
DDoS-атаки:
69. Во-первых, обозначенные последствия DDoS-операций не могли возникнуть при
обычном ходе событий, так как при совершении кибератак есть достаточные основания
полагать, что число жертв будет существенно меньше, чем при традиционных атаках102.
Целью кибератаки обычно является причинение неудобств, незначительное снижение
внутренней координации, что само по себе не является достаточным, чтобы сформировать
преступную атаку103. Так, при бомбардировке таких объектов, как электростанции,
телекоммуникации и транспортная инфраструктура104, гражданское население остается
без энергии в течение месяцев ввиду затрат на восстановление электросети105. Кибератака,
в свою очередь, может обесточить электростанции только на время военных действий, и
подача электроэнергии будет восстановлена, как только завершатся военные действия106.
В настоящее время предпринимаются попытки заменить традиционные методы ведения
войны
киберсредствами:
так,
при
проведении
операции
«Олимпийские
игры»
указывалось, что данная операция, направленная против иранских ядерных объектов,
была единственным способом предотвратить израильский удар по иранским ядерным
100
Cassese A., Gaeta P. Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Oxford, Oxford
University Press,P. 898-899.
101
102
The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo. Supra note 66. Para. 362.
ICRC, What limits does the law of war impose on cyber-attacks? 28.06.2013.
https://www.icrc.org/eng/resources/documents/faq/130628-cyber-warfare-q-and-a-eng.htm (Accessed: 22.12.2014).
103
M.N Schmitt, Cyber Operations and the jus in bello: key issues, International Law Studies (2011), pp. 9–102.
104
Jeffrey T. G. Kelsey, Hacking into International Humanitarian Law: The Principles of Distinction and
Neutrality in the Age of Cyber Warfare, Michigan Law Review, Vol. 106, No. 7 (May, 2008), pp. 1427-1451 //
http://www.jstor.org/stable/40041623 (Accessed: 13.12.14).
105
James Fallows, Blind Into Baghdad, The Atlantic, Jan.-Feb. 2004, at 52, 70.
106Dept. of Defense Office of Gen. Counsel, An Assessment of International Legal Issues In Information
Operations 11 (1999), at 8-9. URL: http://www.maxwell.af.mil/ au/awc/awcgate/dod-io-legal/dod-io-legal.pdf
(Accessed 13.12.2014).
35
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
объектам, подобный операции «Опера»107. Кроме того, изучив DDoS-атаки на эстонские и
грузинские сайты можно заключить, что обычным ходом событий при прочих равных
условиях является отсутствие всяких жертв. Следовательно, Исполнитель не мог
осознавать вероятность наступления последствий, обозначенных в фактах дела.
70. Во-вторых, обозначенные последствия DDoS-операций не могли возникнуть при
обычном ходе событий, если бы функционировала система информационной защиты.
Государство обязано принимать необходимые меры предосторожности для защиты
гражданского населения, находящегося под его контролем, от опасностей, возникающих
в результате военных операций108.В свете кибератак на эстонские правительственные
сайты в 2007 г. Китай обозначил прямую связь последствий с «внутренней дилеммой
эстонской безопасности»109; Эстония, в частности, признала, что прежде обладала
незначительными защитными механизмами против кибератак110.Астафур должен был
учесть данный международный опыт и исполнить обязанности международного права по
защите собственных граждан111; неспособность выполнить данные обязательства была
непредвиденным обстоятельством для Исполнителя.
71. В-третьих, результаты кибератак напрямую зависят от уровня зависимости от
Интернета в повседневной жизни государства. Так, DDoS-атаки на Эстонию, которая
использует Интернет во всех видах критически важной инфраструктуры112, вызвали
гораздо более значительный ущерб, чем подобные атаки на Грузию, чья ИТинфраструктура слаборазвита113. Следовательно, обозначенные последствия DDoSопераций не могли возникнуть при обычном ходе событий ввиду слабой информационной
107
DAVID E. SANGER, Obama Order Sped Up Wave of Cyberattacks Against Iran, The New York Times, June 1
2012
//
http://www.nytimes.com/2012/06/01/world/middleeast/obama-ordered-wave-of-cyberattacks-againstiran.html?pagewanted=all&_r=1& (Accessed: 26.12.14).
108
Protocol II. Ст.58 (с).
109
Herzog, Stephen. "Revisiting the Estonian Cyber Attacks: Digital Threats and Multinational Responses."
Journal of Strategic Security 4, no. 2 (2011), p.55.
110
111
112
Estonian Ministry of Defense, 2008 (May). Cyber Security Strategy. Tallinn. p. 3.
Tallinn Manual.Supranote 44. Rule 59, pp. 176–7.
Herzog, Stephen. Supra note 111. P.49-60.
113
William C. Ashmore, Impact of Alleged Russian Cyber Attacks, Baltic Security &Defence Review, 2009, p.9.
//http://www.bdcol.ee/files/files/documents/Research/BSDR2009/1_%20Ashmore%20%20Impact%20of%20Allege
d%20Russian%20Cyber%20Attacks%20.pdf (Accessed: 21.12.2014).
36
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
развитости Астафура, чья экономика основывается не на высокотехнологичных
производствах, а на рыболовстве и аграрном секторе114.
72. Следовательно, Исполнитель не осознавал и не мог осознавать наступление
объективной стороны военного преступления, так как при обычном ходе событий
отсутствует вероятность наступления обозначенных последствий.
c) Вменяемые деяния не были совершены с осознанием фактических обстоятельств,
свидетельствовавших о существовании вооруженного конфликта
73.
Ошибка
в
факте
является
основанием
для
освобождения
от
уголовной
ответственности, только если она исключает необходимую субъективную сторону
данного преступления115. ЭП предусматривают требование в отношении знания
фактических обстоятельств, определяющих существование вооруженного конфликта116.
Если исполнитель не знает о существовании конфликта, его действия не происходят в
контексте вооруженного конфликта117.
74. Если лицо обвиняется в серьезных нарушениях Женевских конвенций, существование
конфликта является субъективным требованием: обязанность Прокурора доказать
намерение также охватывает осознание обвиняемым фактов, свидетельствующих о
существовании вооруженного конфликта международного характера118.
75. Исполнитель DDoS-атак не осознавал существование вооруженного конфликта.
Между исполнителем и Астафуром не было открытых вооруженных столкновений или
иных насильственных действий.
76. Сторона Защиты приходит к выводу, что отсутствие субъективной стороны деяния
Исполнителя подтверждает отсутствие военного преступления.
114
Факты дела, п.3.
115
Римский статут, ст. 32(1).
116
ЭП, ст. 8.
117
Ambos
K.
Treatise
on
International
Criminal
Law,
OUP
Oxford,
URL:http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law/9780199657926.001.0001/law-9780199657926-chapter7?rskey=zK1Jlo&result=9&prd=OPIL (Accessed: 21.12.2014)
118
2013,
Prosecutor v Naletilić&Martinović (Appeal Judgment), IT-98-34-A, International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia (ICTY), 3 May 2006. Para.116.
37
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
77. Обобщая все вышесказанное, государство Браанос утверждает, что существуют
разумные основания полагать, что в действиях Исполнителя отсутствует состав
вменяемых ему военных преступлений.
IV. В НАСТОЯЩЕМ ДЕЛЕ ДОЛЖНЫ УЧАСТВОВАТЬ ДВЕ РАЗЛИЧНЫЕ
КОМАНДЫ ЮРИСТОВ, ПРЕДСТАВЛЯЮЩИХ ПОТЕРПЕВШИХ
78. Учет мнения потерпевших, обеспеченных надлежащими средствами правовой
защиты119, требуется для справедливого и эффективного120 рассмотрения дела121. При
определении эффективности мер Суд учитывает обстоятельства конкретного дела122.
79. В целях эффективного рассмотрения дела участвующие в судебном процессе
потерпевшие с учетом их потребностей123 должны быть разделены на две группы для
представительства, принимая во внимание (A) существующий конфликт интересов
(«conflict of interests»), препятствующий совместному представительству, и (B) различные
интересы («distinct interests») среди потерпевших124. Выделение двух различных команд
представителей потерпевших возможно, если это не создает повторение схожих
аргументов125 и обеспечит соблюдение их интересов126.
119
Ст. 8 Всеобщей декларации прав человека, ст. 2 и 7 МПГПП, ст. 12–14 Конвенции против пыток.
120
The Prosecutor v .Abdallah Banda Abaker Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Proposal for the
common legal representatives of victims, ICC-02/05-03/09-203, 25 August 2011, para. 6. ICC-02/05-03/09-203Anx2-Red 26-08-2011 4/8 FB TC, para 6. ICC-02/05-03/09-337 25-05-2012 8/25 NM TC, para 12. ICC-01/0401/06-1119 18-01-2008 42/61 EOTC, para 124.
121
Situation in the Democratic Republic of Congo, Decision on the Prosecution`s Application for Leave to Appeal
the Chamber`s Decision of 17 January 2006 on the Application for Participation in the Proceeding of VPRS 1,
VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04-135, 31 March 2006. Para. 37-39.
122
The prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on victims' participation, ICC-01/04-01/06, 18 January
2008. Para. 124.
123
124
Проект текста Правил процедуры и доказывания МУС. Правило 86.
Ibid.Правило 90.
125
The Prosecutor v. German Katanga and Mathieu Ngudjolo Chu, Judgment on the Appeal of Mr. Germain
Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/0401/07 OA 8, 25 September 2009. Par. 10-12.
126
Регламент Суда, положение 79(2).
38
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
(А) Внутри группы потерпевших существует конфликт интересов
80. Конфликт интересов препятствует эффективному рассмотрению дела127. Наличие или
отсутствие конфликта интересов между жертвами является основным фактором при
выборе одного или нескольких законных представителей128. В деле Katanga and Ngdujolo
Chut конфликтом интересов признается ситуация, когда "общий законный представитель
получает противоречивые указания от одной или более групп потерпевших, и он или она
стремятся представлять обе позиции одинаково и справедливо в Палате"129. Конфликт
интересов может возникнуть, когда ситуация или специфика жертв настолько разные, что
их интересы несовместимы130. Ввиду невозможности установить общие стандарты для
определения наличия конфликта интересов Суд в каждом деле исходит из конкретных
фактических обстоятельств131.
81. В данной ситуации, в группе потерпевших существует конфликт интересов, так как
две группы по-разному оценивают вопрос сецессии Пантоса. Одна часть поддерживает
присоединение к Брааносу, а другая предпочитает оставаться частью Астафура132. При
этом группы потерпевших являются практически равными, так как 60 % поддерживает
сецессию Пантоса, а 40% предпочитают оставаться частью Астафура133. Один
представитель потерпевших будет получать противоречивые сведения об одних и тех же
событиях от разных групп потерпевших, а также различные указания на дальнейшие
действия. Один представитель не сможет представить интересы всех жертв на равных
началах, что дает основание признать наличие конфликта интересов.
82. Таким образом, внутри общей группы потерпевших возник конфликт интересов,
препятствующий эффективному представлению всех интересов жертв.
127
The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Corrigendum of the
“Decision on the Confirmation of Charges”, ICC-02/05-03/09, 7 March 2011.
128
Supra note 129.
129
The Prosecutor v. German Katanga and Mathieu Ngdujolo Chut case, Order on the organization of common
legal representation of victims, ICC-01/04-01/07-1328, 22 July 2009. Para. 16.
130
131
132
133
The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on victims' participation, Supra note 56. Para 124.
Ibid.
Факты дела. П. 12.
Ibid.
39
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
В. Среди потерпевших присутствуют две группы, не обладающие общими
интересами в деле
83. Защита утверждает, что в данном деле назначение общего представителя не обеспечит
в должной мере выражение различных интересов потерпевших.
84. МУС в своей практике неоднократно указывал, что для назначения общего
представителя между сторонами должны отсутствовать различные интересы в отношении
дела134. Различие интересов может определяться как процессуальным статусом135, так и
направлением в Суд заявлений в связи с различными преступлениями136.
85.
«Различие
интересов»
выступает
основанием
для
назначения
отдельных
представителей в тех случаях, когда оно достигает значительного уровня137. При этом Суд
оценивает фактические обстоятельства, связанные с преступлением138. В деле Prosecutor
v. Bahar Idriss Abu Garda в качестве примера различных интересов приводится желание
одной группы потерпевших вопреки воле другой группы расширить фактический объем
предъявляемого обвинения, приводя новые доводы.
86. В рассматриваемом деле мнения потерпевших относительно лица, виновного в
наступивших последствиях разделились: часть возлагала вину на Браанос, в то время как
другая – частично на Астафур ввиду ненадлежащего исполнения функций государства139.
Обозначенное обстоятельство дает основание признать наличие различных интересов
относительно предъявляемого обвинения.
87. Обобщая все вышеназванное, сторона Защиты просит выделить две различные группы
среди потерпевших в целях эффективности судебного разбирательства.
134
Prosecutor v Muthaura et al., Decision on Victims’ Participation at the Confirmation of charges Hearing and in
the Related Proceedings. ICC-01/09-02/11-267, 26 August 2011. Para 79.
135
Prosecutor v Lubanga, Dyilo. Judgement. Supra note 62. 12, line 23 – p.13, line 9.
136
Prosecutor v Ntaganda, Decision on Victims’ Participation at the Confirmation of charges Hearing and in the
Related Proceedings, ICC-01/04-02/06, 15 January 2014. Para 3.
137
Annex 2, Summary of information relevant to the grouping of victims, ICC-02/05-03/09-203-Anx2-Red 26-082011 2/8 FB T.
138
139
The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision on victims' participation. Supra note 56. Para. 124.
Факты дела, п.12.
40
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, сторона Защиты просит Суд признать, что:
I. Астафур не управомочен делать заявление на основании ст. 12(3) статута и признавать
юрисдикцию суда в отношении военных преступлений, совершённых в Пантосе,
принимая во внимание отсутствие эффективного контроля над территорией Пантоса во
время представления заявления.
II.Суд не обладает юрисдикцией в отношении совершенных в киберпространстве
Брааноса преступлений, по которым Астафуром было представлено заявление по статье
12(3) Статута.
III.
Широкомасштабное
повреждение
коммуникационных
сетей
и
отключение
электричества в ходе восстания против правительства Астафура, осуществлённое методом
«распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», не образует военное преступление.
IV.В
настоящем
деле
должны
участвовать
представляющих потерпевших.
41
ICC-02/1428 февраля 2015 г.
две
различные
команды
юристов,
42
ICC-02/1428 февраля 2015 г.