АО «Институт экономических исследований» Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан На правах рукописи Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с целью выработки предложений по ее совершенствованию Аналитический отчет Бикебаев А.Ж. г. Алматы ЮФ «Саят Жолши и Партнеры» Июль, 2011 год Рецензенты: Рекомендовано Ученым Советом Института экономических исследований Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан Бикебаев А.Ж. Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с целью выработки предложений по ее совершенствованию (Аналитический отчет). – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2011. - ___с. ISBN Настоящий отчет подготовлен в рамках сотрудничества с Институтом экономических исследований Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан. Отчет содержит конкретные предложения по совершенствованию казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства на основе анализа и сравнении его с законодательством и правоприменительной практикой других стран мира. Отчет структурирован в 5 разделов соответственно основным группам проблем в конкурентном (антимонопольном) законодательстве. В первом разделе доказывается ошибочность признания в качестве концептуальной установки государственного органа по защите конкуренции достижение цели по защите прав потребителей. Во втором разделе предлагается отменить и совершенствовать некоторые положения законодательства неразумно и необоснованно ограничивающие свободу предпринимательской деятельности. В третьем разделе предлагаются новые пути повышения эффективности работы по предотвращению ограничивающих конкуренцию действий государственных органов. В четвертом разделе предлагается отменить и совершенствовать ряд положений законодательства, снижающие эффективность борьбы с монополистической деятельностью субъектов рынка. В пятом разделе предлагается кардинально поменять регулирование норм по недобросовестной конкуренции на основании вывода о том, что главной причиной неэффективности в данном направлении является слабая и противоречивая законодательная база. Разделы Отчета состоят из нескольких глав. В каждой из 27 глав рассматривается одна или несколько конкретных проблем и даются четкие предложения по их решению. УДК ББК 2 ВВЕДЕНИЕ ………………………………………………………………... 4 Раздел 1. Конкурентное (антимонопольное) законодательство: защита конкуренции или защита прав потребителей?...............................13 1.1. Цели конкурентного (антимонопольного) законодательства: необходима смена ориентира ………………………………………….……….13 1.2. Монопольно высокие цены: нужен контроль, но не регулирование.20 1.3. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: необоснованно ограничивает конкуренцию и подлежит отмене………………………………………………………………....23 Раздел 2. Антимонопольное регулирование: разумность ограничения свободы предпринимательской деятельности …………….29 2.1. Определение доминирующего положения: необоснованность признания факта лишь за счет контроля незначительной доли рынка………29 2.2. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: пережиток советской эпохи……………………………………….35 2.3. Антиконкурентные согласованные действия: косвенные доказательства не отвечают принципу достаточности доказательств……….36 2.4. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия: необходимость использования правила разумного подхода (rule of reason)...40 2.5. Вертикальные антиконкурентные договоры: наказание за добро….45 2.6. Злоупотребление доминирующим положением: необходимость обязательного использования концепции объективной правомерности (необходимости)……………………………………………..…………………..49 2.7. Фиксация перепродажных цен: за добро и зло - одно наказание..…54 2.8. Госконтроль за экономической концентрацией: излишние административные барьеры для бизнеса……………………………………….55 Раздел 3. Предупреждение, выявление, пресечение и контроль ограничивающих конкуренцию действий государственных органов .…60 3.1. Нужен конституционный запрет на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ……………………………………..60 3.2. Институциональный статус антимонопольного органа: антимонопольный контроль только в отношении тех, кто ниже по статусу...67 3.3. Антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи: нужен более широкий охват …………………………………………69 3.4. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности: декларативность норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения………………………………………………………...72 3.5. Адвокатирование конкуренции: необходимо провести оценку влияния нормативных правовых актов на конкуренцию …………………….74 Раздел 4. Предупреждение, выявление и пресечение монополистической деятельности субъектов рынка ………………….….77 4.1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам: защита конкуренции не для всех……………………………………….77 3 4.2. Концепция группы лиц: ошибка, влекущая необоснованное освобождение от ответственности ……………………………………………..78 4.3. Решения антимонопольного органа по итогам антимонопольных расследований: есть ли право не привлекать к ответственности за нарушения норм Закона о конкуренции?................................................................................80 4.4. Необоснованное освобождение из-под антимонопольного запрета некоторых видов соглашений, несмотря на их возможный антиконкурентный характер…..............................................................................................................83 4.5. Антимонопольное расследование: необходимость дальнейшего совершенствования процедуры…………………………………………………90 4.6. Оборотный штраф: необоснованность отождествления понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность»…………………………………………………………………….92 4.7. «Программа снисходительности»: миссия по стимулированию раскрытия картельных сговоров не выполнима ………………………………97 4.8. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность: необоснованная жесткость санкции…………………………..101 4.9. Непропорциональность санкции за экономическую концентрацию, осуществленную без согласия антимонопольного органа, степени опасности правонарушения………………………………………………………………..103 Раздел 5. Недобросовестная конкуренция: слабая и противоречивая законодательная база - главная причина неэффективности …………..106 5.1. Неправильное законодательное определение недобросовестной конкуренции и установление необоснованно узкого перечня форм недобросовестной конкуренции……………………………………………….106 5.2. Формы недобросовестной конкуренции: бессистемность, дублирование, отсутствие логического обоснования, произвольное смешивание элементов различных форм недобросовестной конкуренции, содержание норм значительно шире их названий, признание недобросовестной конкуренцией добросовестной практики………………..108 ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………..119 Таблица № 1. Цели законов, регулирующих одностороннее поведение, указанные в анкетах участников опроса……………………………………...121 Таблица № 2. Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения - существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?...............................................................................123 Таблица № 3. Презумпции наличия доминирующего положения или «спокойной гавани»…………………………………………………………….124 Таблица № 4. Оценка вертикальных договоров в ЕС…….…………....126 Таблица № 5. Итоги рассмотрения ходатайств на совершение экономической концентрации в 2009 году…………………………………...127 Таблица № 6. Государственное участие в предпринимательстве…….128 БИБЛИОГРАФИЯ ………….…………………………………………...129 4 ВВЕДЕНИЕ Если дать самое краткое определение рыночной экономики - это строй конкуренции.1 Именно поэтому конкурентная политика, направленная на создание условий для развития конкуренции на товарных рынках, и антимонопольное регулирование, направленное на защиту конкуренции на товарных рынках, являются одними из наиболее важных направлений деятельности государства. Актуальность этой проблематики в Казахстане особенно усилилась в последние годы. Так в Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года Президент РК Н.А. Назарбаев поручил подготовить новый закон о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».2 Данное поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).3 К.К. Масимов в своей первой речи после назначения на должность Премьер-министра РК в Парламенте РК обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.4 Создание впоследствии Указом Президента РК от 13 октября 2007 года5 Агентства РК по защите конкуренции действительно явилось значимым шагом на пути повышения эффективности конкурентной политики и антимонопольного регулирования. Все эти положительные изменения происходили при активном участии Председателя Агентства РК по защите конкуренции М.Т. Есенбаева, благодаря которому в последние годы значительно увеличилось количество антимонопольных расследований, а также усилилась работа по адвокатированию конкуренции. Так, агентство в 2010 году выставило материальных санкций, с учетом монопольного дохода, подлежащего уплате в бюджет, на сумму около 30 млрд. тенге, а также провело 286 общественных мероприятий (совещания, конференции и др.), опубликовало 485 материалов Ольсевич Ю.Я. Конкуренция и монополия в условиях рыночной и переходной экономики (теория Э. Чемберлина шесть десятилетий спустя)/Предисловие к книге Чемберлин Э. Теория монополистической конкуренции. Реориентация теории стоимости: перевод с английского Э.Г. Лейкина и Л.Я. Розовского/под ред. О.Я. Ольсевича. - М.: Экономика, 1996. С. 27-28. 2 Послание Президента РК народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года// http://www.akorda.kz/www/www_akorda_kz.nsf/sections?OpenForm&id_doc=0793D9432423DDE5062573EC004 8005B&lang=ru. 3 Закон Республики Казахстан «О конкуренции» № 112-IV ЗРК от 25 декабря 2008 года//ИС «Параграф». 4 Доклад Премьер-министра РК Масимова К.К. «О Программе Правительства РК на 2007-2009 года»//http://ru.government.kz/docs/the_gov_programme.htm#_Toc157866963. 5 Указ Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года № 425 «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф». 1 5 в СМИ, что превышает уровень 2009 года по публикациям в 3 раза, а по общественным мероприятиям в 2,7 раза.6 Вместе с тем, вследствие множества объективных и субъективных причин конкурентная политика и конкурентное (антимонопольное) законодательство в нашей стране все еще находятся не на должном уровне. В этой сфере условно можно выделить пять основных групп проблем: Во-первых, существует проблема концептуального характера, вызванная ошибочной постановкой перед антимонопольным органом цели по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе, по контролю за ценами субъектов рынка. Традиционно в мире признается, что целью антимонопольных органов является защита экономической конкуренции и только в результате достижения данной цели - удовлетворение интересов потребителей и повышение эффективности экономики. Антимонопольным же органом в мире признается орган, который призван защищать конкуренцию на товарных рынках путем: 1) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных соглашений субъектов рынка; 2) предупреждения, выявления и пресечения злоупотреблений доминантов своей рыночной властью; 3) предупреждения выявления и пресечения антиконкурентных действий государственных органов; 4) осуществления контроля за экономической концентрацией субъектов рынка. При этом на антимонопольный орган в мире не возлагаются функции по защите прав и интересов потребителей, тарифному регулированию и борьбе с ростом цен. К примеру, в США антимонопольные органы вообще не регулируют и не контролируют цены субъектов рынка и не защищают права и интересы потребителей, а в Европейском Союзе не было ни одного вступившего в законную силу решения Европейского Суда Справедливости, подтвердившего факт установления монопольно высокой цены. В основе же казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства заложены совершено иные концептуальные установки, чем в законодательстве США, Европейского Союза и других ведущих государств мира. Антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворении их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Таким образом, антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по Доклад Председателя Агентства РК по защите конкуренции Есенбаева М.Т. на заседание Коллегии «Об итогах работы Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за 2010 год и задачах на 2011 год» (12 января 2011 года)//http://www.azkrk.kz/rus/ml/analdok/vystdokl/?cid=0&rid=1252. 6 6 защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Как следствие, антимонопольным органом наряду с Агентством РК по защите конкуренции зачастую признается Агентство РК по регулированию естественных монополий, за то, что оно регулирует тарифы субъектов естественных монополий и некоторых доминирующих субъектов, т.е. суть антимонопольного регулирования видится в контроле и регулировании цен и тарифов. Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию и защите конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей. Очевидно, что дальнейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо начать с решения концептуальной проблемы: смены ориентира антимонопольного регулирования с цели по защите прав и интересов потребителей на цель по защите конкуренции на товарных рынках. Во-вторых, действующее законодательство о конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной степени необоснованно ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу. Антимонопольное регулирование, направленное на защиту конкуренции, ограничивает свободу предпринимательской деятельности путем запрета определенных соглашений и действий субъектов рынка. Принимая во внимание, что принцип свободы предпринимательской деятельности – это краеугольная основа рыночной экономики, от которой напрямую зависит степень развития предпринимательства в стране, государство должно быть крайне щепетильным в вопросе ограничения этой свободы и применяемых при этом методов воздействия. В числе положений конкурентного (антимонопольного) законодательства необоснованно ограничивающих свободу предпринимательской деятельности и тем самым причиняющих вред бизнесу можно указать: 1. Признание факта занятия доминирующего положения на определенном товарном рынке только лишь на основании контроля субъектом рынка незначительной доли товарного рынка (35% при одностороннем доминировании и 15% при коллективном доминировании) без учета обязательного к применению во всем мире фактора доступности входа на товарный рынок и ряда других важных качественных критериев. В результате субъекты рынка, в реальности не обладающие значительной рыночной властью, несправедливо признаются занимающими доминирующее положение и, соответственно, подвергаются значительным ограничениям. Для примера в США наличие доминирующего положения 7 презумируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами. При этом доминирующие субъекты не включается в какиелибо «черные» списки и не обязываются предоставлять на системной основе различного рода отчеты антимонопольному органу и иным регуляторам рынка. Более того, антимонопольный орган не контролирует работу таких субъектов с каждым его конечным потребителем и даже не может его наказывать за нарушение прав отдельно взятого конечного потребителя. Вместо этого антимонопольный орган следит лишь за тем, чтобы доминирующие субъекты не устанавливали барьеры входа на рынок и не ограничивали конкуренцию в целом на рынке иным образом. Очевидно, если бы антимонопольное регулирование в США строилось бы на подходах, применяемых в нашей стране, это государство никогда не стало бы мировой державой. 2. Ведение государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, основанного на использовании советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства. При этом такого рода статичные реестры в мире антимонопольными органами не ведутся в силу необоснованности таких методик из-за фактора динамичности рынка. 3. Отсутствие положения об использовании «rule of reason» (правила разумного подхода) к оценке ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка, обязательного к применению во всем мире, поскольку в ином случае антимонопольное регулирование будет направлено против положительных для рынка, потребителей и бизнеса результатов. 4. Признание в качестве доказательства антиконкурентного ценового сговора косвенных доказательств, которые не отвечают критерию достаточности доказательств, в том числе имевшиеся на практике дела по обвинению в совершении антиконкурентного согласованного действия только лишь на основании факта параллельного (в течение 3-х месячного срока) повышения цен субъектами рынка, несмотря на то, что при этом ограничения конкуренции не происходит, а повышение цен сопряжено с увеличением спроса на товары и услуги, а также ростом цен на сопоставимых товарных рынках во всем мире. 5. Признание незаконными в равной мере и вертикальных, и горизонтальных антиконкурентных соглашений, в том числе установление за их совершение одинаковой правовой ответственности без учета того факта, что положительные эффекты от вертикальных ограничений в большинстве случаев превышают их отрицательные последствия и поэтому антимонопольные органы в мире лояльны к ним. 6. При оценке действий субъектов рынка на предмет злоупотребления доминирующим положением отсутствие положения об обязательном учете распространенного в мире принципа объективной обоснованности, при не 8 использовании которого будут отсутствовать границы между полезным и вредным поведением субъектов рынка. 7. Запрет на фиксацию максимальных цен перепродажи товаров и услуг, несмотря на то, что в мире признается, что такая практика может быть полезной для конкуренции и потребителей и поэтому антимонопольные органы в мире лояльны к ним. 8. Создание ряда необоснованных административных барьеров для бизнеса при осуществлении госконтроля за экономической концентрацией, на основании закрепления неразумных подходов, которые не применяются в мировой практике. В третьих, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от ограничивающих конкуренцию действий государственных органов. Это в первую очередь связано с отсутствием конституционного запрета на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение конкуренции и получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также в силу относительно невысокого институционального статуса антимонопольного органа, являющегося центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства. В результате, возможно путем принятия законодательных актов предоставлять определенным субъектам рынка эксклюзивные и специальные права или ограничивать конкуренцию на товарных рынках иными способами. При этом антимонопольный орган в силу объективных причин может эффективно бороться с действиями только тех государственных органов, которые в государственном механизме занимают более низкую ступень. Закон о конкуренции в отличие от предшествовавших законов, направленных на защиту конкуренции, ввел новые виды антимонопольного контроля: за предоставлением государственной помощи субъектам рынка и за государственным участием в предпринимательской деятельности. Однако, эти новшества не стали эффективными инструментами борьбы с ограничивающими конкуренцию действиями государственных органов. В первом случае по причине чрезмерно узкого перечня видов государственной помощи, подпадающей под контроль, а во втором случае по причине очевидной декларативности соответствующих норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения. Большинство ограничивающих конкуренцию на товарных рынках норм появляются в результате нормотворческой деятельности государственных органов. В этой связи, очевидно, что создание правовых основ для проведения оценки влияния нормативных правовых актов на конкуренцию в значительной мере увеличило бы эффективность конкурентной политики. Как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась впечатляющих экономических результатов в существенной степени благодаря широкомасштабной инвентаризации нормативных правовых актов с целью оценки воздействия на конкуренцию. 9 В четвертых, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка. В числе положений конкурентного (антимонопольного) законодательства снижающих эффективность антимонопольного регулирования можно указать нижеследующее: 1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам необоснованно ограничено. Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются следующие лица: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции; адвокаты; нотариусы. 2. В Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица, тогда как контроль над другим субъектом рынка в большинстве случаев возможен лишь при наличии контрольного пакета акций или долей участия. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки. 3. Закон о конкуренции ограничивает антимонопольный орган в принятии решений по результатам проведенного антимонопольного расследования, в результате Агентство РК по защите конкуренции в своей практике часто ограничивается лишь принятием мер административного пресечения, при этом, не привлекая винновых лиц к справедливой административной ответственности и не отправляя материалы о правонарушениях в правоохранительные органы для возбуждения уголовных дел, что играет на руку нарушителям конкурентного (антимонопольного) законодательства. 4. Закон о конкуренции необоснованно освобождает из-под антимонопольного запрета некоторые виды соглашений, несмотря на их антиконкурентный характер. 5. Процедура антимонопольного расследования состоит из трех этапов, которые отчасти дублируют друг друга и не учитывает некоторые доказавшие свою эффективность в других отраслях законодательства положительные процессуальные нормы. 6. При привлечении субъектов рынка к административной ответственности практикуется наложение «оборотных» штрафов, рассчитываемых в процентах от валовой выручки субъектов рынка. При этом 10 данная практика основывается на необоснованном отождествлении понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность». Очевидно, что такое смешивание вредного и положительного поведения является недопустимым. 7. Закрепленная в Законе о конкуренции «программа снисходительности», которая по опыту других стран должна была существенно повлиять на раскрываемость существующих картельных сговоров на товарных рынках, показала свою полную неэффективность в силу недостаточной продуманности норм. 8. В мире признается необходимость уголовного преследования участников картельных сговоров в виду особой опасности такого рода правонарушений тогда, как в ст. 196 УК РК преступлением признаются не только картельные соглашения, но и любые действия, ограничивающие конкуренцию. При этом совершенно не учтено то, что многие такие действия являются полезными для рынка и потребителей или вызваны объективно обоснованными причинами. 9. Несмотря на очевидную общественную вредность сделок по экономической концентрации субъектов рынка, в результате которых в значительной мере ограничивается конкуренция на товарных рынках, законодатель не предусмотрел административные санкции пропорциональные степени вредности таких правонарушений. В пятых, законодательное регулирование недобросовестной конкуренции является одним из наихудших примеров в мире, что делает неэффективным борьбу с этим вредным явлением. Это связано с тем, что в Законе о конкуренции в определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена существенная ошибка, выражающаяся в отсутствии ключевого признака, а именно то, что она является следствием недобросовестных действий, выражающихся в нарушении требовании морали и нравственности. Для образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав потребителей. Между тем, акт недобросовестной конкуренции определяется во всем мире как противоречащий не только законодательству, но и «честным обычаям в промышленных и торговых делах», «требованиям добропорядочности, разумности и справедливости», «добрым нравам» «доброй торговой практике» и т.д. Помимо изложенного, в Законе о конкуренции установлен необоснованно узкий перечень из 12 форм недобросовестной конкуренции. Таким образом, несколько сот форм недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых во всем мире, по казахстанскому Закону о конкуренции не запрещаются. При этом даже эти 12 форм недобросовестной конкуренции составлены без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо 11 этого произвольно смешивает элементы классических форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях и рассмотрение дел, по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой. В результате, парализован процесс предупреждения, выявления и пресечения недобросовестной конкуренции в Казахстане, несмотря на их огромное количество. Более того, на практике, из-за дублирования в качестве недобросовестной конкуренции некоторых видов монополистической деятельности, антимонопольный орган квалифицирует особо опасные виды злоупотребления доминирующим положением по ограничению конкуренции путем запрета своим покупателям продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, что такая практика является недопустимой, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию. Как видно из вышеизложенного, отмечавшийся рядом авторов институционально-методологический кризис в политике антимонопольного регулирования, «когда в течение длительного времени все попытки институциональных и законодательных преобразований антимонопольного регулирования, разработки ее концепции оказываются безуспешными» 7, все еще не завершился. При этом государство, во-первых, устанавливая перед антимонопольным органом вместо цели по защите конкуренции на товарных рынках, цель по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе по контролю цен, подменяет концептуальные основы антимонопольного регулирования и создает серьезные препятствия бизнесу, во-вторых, необоснованно ограничивая отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения прав и краткосрочных интересов потребителей), поддерживает иностранного производителя, в третьих, не обеспечивая в должной мере борьбу против монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции субъектов рынка и антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей перспектив повышения их благосостояния, а также во множестве товарных рынков вместо конкуренции консервирует сложившуюся высокую концентрацию и монополизм. См.: Жаныбаева З.К., Мамиров Ж.А. Критика методологических основ антимонопольного регулирования в Республике Казахстан // http://www.zakon.kz/engine/print.php?page=1&newsid=66616&show_comm=1. 7 12 В связи с вышеизложенным основной целью отчета является выработка рекомендаций по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование нормативно-правовой базы, а также практики его применения, в том числе путем сравнения его с законодательством и практикой других стран мира. Отчет построен на объединении в рамках отдельных разделов основных групп проблем в сфере конкурентного (антимонопольного) законодательства. В первом разделе сделана попытка показать существование проблемы концептуального характера, вызванной ошибочной постановкой перед антимонопольным органом цели по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе по контролю за ценами субъектов рынка. В рамках данного раздела обоснована необходимость умеренного контроля за монопольно высокими ценами на конкурентных рынках, но без сползания в прямое регулирование, а также показана антиконкурентность и вредность регулирования цен на основании факта включения в статичный государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение. Во втором разделе критически рассмотрены положения конкурентного (антимонопольного) законодательства, которые в значительной степени необоснованно ограничивают предпринимательскую свободу. В третьем разделе анализируются причины неэффективности антимонопольных мер против ограничивающих конкуренцию действий государственных органов. В четвертом разделе проанализированы основные пробелы и противоречия в конкурентном (антимонопольном) законодательстве, которые препятствуют повышению эффективности антимонопольного регулирования в борьбе с монополистической деятельностью, осуществляемой субъектами рынка. В пятом разделе на основании анализа делается вывод о полномасштабном пересмотре законодательной базы недобросовестной конкуренции, слабость и противоречивость которой являются основной причиной неэффективной борьбы с этим вредным явлением. В заключении сформулированы основные выводы и рекомендации по развитию казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства. 13 Раздел 1. Конкурентное (антимонопольное) законодательство: защита конкуренции или защита прав потребителей? 1.1. Цели конкурентного (антимонопольного) законодательства: необходима смена ориентира В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а значит и в целом конкурентного (антимонопольного) законодательства являются: 1) защита конкуренции; 2) создание условий для эффективного функционирования товарных рынков; 3) обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров; 4) обеспечение свободы экономической деятельности в Республике Казахстан. Как видно из вышеизложенного, в указанном перечне отсутствует цель по защите прав и интересов потребителей. Однако, это не означает, что казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство не направлено на достижение этой цели. Во-первых, во вводной части Закона о конкуренции устанавливается, что «настоящий Закон регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей». Во-вторых, согласно ст. 11 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК)8 не допускается монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. В третьих, защита прав потребителей указана в качестве квалифицирующего признака всех трех основных антимонопольных правонарушений: по злоупотреблению доминирующим положением, по совершению антиконкурентных действий государственным органом, по совершению антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий. В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимаются действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. 8 Гражданский кодекс РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 года//ИС «Параграф». 14 В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей. В соответствии со ст. 10 и ст.11 Закона о конкуренции в качестве условия допустимости антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий между субъектами рынка определен факт не ущемления законных прав потребителей. Таким образом, ключевым признаком указанных основных видов антимонопольных правонарушений, наряду с недопущением, ограничением и устранением конкуренции, является их направленность на ущемление законных прав потребителей. Следовательно, именно защита законных прав потребителей наравне с защитой конкуренции является основной целью казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства. Более того, в практике антимонопольного регулирования данная цель является приоритетной и зачастую полностью отстраняет цель по защите конкуренции. Очевидно, постановка защиты законных прав потребителей в качестве самостоятельной цели антимонопольного органа является ошибочной, что создает проблему концептуального характера. Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) (далее – Типовой Закон о конкуренции ООН), задача и цель закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие.9 Как видно из вышеуказанного, главная и единственная цель Типового закона о конкуренции ООН - защита конкуренции. В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети представители антимонопольных органов 33-х стран ответили на вопросы анкеты относительно целей законодательства об одностороннем доминировании. При этом 32 из 33-х антимонопольных органов, ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели, либо одновременно как цели Типовой закон о конкуренции//Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. Существенные возможные элементы закона о конкуренции, комментарии и различные подходы в действующем законодательстве. ООН. Женева, 2003 год//www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8341&lang=5, (далее – Типовой закон о конкуренции ООН). 9 15 и средства, или же как средства для достижения других целей (благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение эффективности).10 Большинство исследователей также отмечают, что цель конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции как таковой.11 Таким образом, традиционно в мире антимонопольными органами и учеными в подавляющем большинстве случаев признается, что основной целью конкурентного (антимонопольного) законодательства является обеспечение эффективного конкурентного процесса, т.е. защита и развитие конкуренции. При этом в мире признается, что достижение главной цели конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита) свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных экономических, социальных и политических эффектов, которые являются производными целями конкурентного (антимонопольного) законодательства. Вместе с тем, как показывают итоги анкетирования антимонопольных органов различных стран, только 7 из 33 опрошенных антимонопольных органов указали, что их законы о конкуренции имеют своей непосредственной целью благосостояние потребителя.12 Таким образом, в небольшом числе юрисдикции удовлетворение интересов (но не прав) потребителей признается в качестве основной цели антимонопольного законодательства наравне с целью по защите конкуренции. Однако при этом фактически эта цель в таких юрисдикциях носит условный и замещающий характер, т.е. непосредственным объектом конкурентного (антимонопольного) законодательства цель по обеспечению интересов потребителей становится в только в тех случаях, когда конкуренция уже ограничена и на рынке действуют субъекты, обладающие значительной рыночной властью, а принудительная демонополизация или деолигополизация рынка будет противоречить принципам разумности и справедливости. Единственным критерием при определении границ защиты интересов потребителей в конкурентном (антимонопольном) праве служит сама конкуренция. При наличии на рынке эффективной конкуренции интересы потребителей считаются защищенными, и в конкурентном (антимонопольном) праве она не рассматривается в качестве его непосредственной цели. В отсутствии же эффективной конкуренции, а именно на рынках, где присутствует доминирующий продавец, интересы потребителей могут стать непосредственной целью конкурентного Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 2// www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. 11 См. напр.: Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М». С. 69; Ячеистова Н.И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и сотрудничество. ООН. Нью-Йорк и Женева. 2001. С. 9.; Биндельс А. Основы германского и европейского антимонопольного права. В кн.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права. - М.: БЕК, 1995. С. 64 12 Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 1214. / www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. 10 16 (антимонопольного) права, и последний должен обеспечить такой уровень удовлетворенности интересов потребителей, который был бы при отсутствии барьеров входа на рынок и, соответственно, наличии на рынке эффективной конкуренции. Показательным в этой связи являются положение ст. 13 закона Украины «О защите экономической конкуренции»13, где одним из квалифицирующих признаков состава правонарушения по злоупотреблению монопольным (доминирующим) положением на рынке является ущемление интересов потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при наличии значительной конкуренции на рынке, т.е. подчеркивается замещающий характер такого способа защиты конкуренции и определяются границы защищаемых конкурентным (антимонопольным) правом интересов потребителей. Вместе с тем необходимо отметить, что в практике антимонопольного регулирования в мире редко применяются санкции за установление высоких цен, т.е. напрямую защищаются интересы потребителей. Это связано с признанием того факта, что ограничение практики установления монопольно высоких цен хотя и приносит в краткосрочном периоде пользу для потребителей, но, вместе с тем, в долгосрочном плане за счет снижения привлекательности рынка для новых инвесторов и соответствующего снижения предпринимательской активности вредит потребителям. Именно возможность получения высоких доходов делает привлекательными отдельные товарные рынки для появления новых конкурентов и вложения инвестиций, тогда как законодательное ограничение размера прибыли способствует снижению уровня конкуренции и застою на рынке. Примечательным в этой связи является опыт законодательного регулирования в Турции, где способность устанавливать высокие цены не считается подтверждением факта доминирования, «так как бытует мнение о том, что неблагоразумно наказывать фирму за рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена законным способом. Существует мнение, что неэффективные монополисты, устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников, так как эффективный производитель сможет осуществлять продажи по более низкой цене и забрать долю на рынке у неэффективной фирмы».14 Наглядной демонстрацией тенденции не наказывать бизнес за установление монопольно высоких цен служат примеры антимонопольного регулирования в США и Европейском Союзе. Антимонопольные органы США вообще не регулируют и не контролируют цены субъектов рынка и не защищают права и интересы потребителей, поскольку ст. 2 Закона Шермана США вообще не применяется для запрета монопольно высоких цен, как и иных видов эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением. В Европейском Союзе, как отмечено в отчете ОЭСР Закон Украины от 11 января 2001 года N 2210-III «О защите экономической конкуренции»//Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, N 12, ст.64. 14 С.Дж. Рейнольдс. Законодательство о конкуренции в Казахстане: Направления развития. 30 января 2008 года. С.101. 13 17 «Конкурентное право и политика в ЕС», использование рыночной власти путем установления высокой цены хотя и может рассматриваться как злоупотребление, однако не было ни одного окончательного судебного решения, осуждающего установление высоких цен. При этом в далеких 1970х годах Европейская Комиссия приняла два решения, которыми пыталась преследовать установление высоких цен как злоупотребление доминирующим положением. Однако, в конце концов окончательным решением судов попытки найти правонарушение на основании указанных доказательств не увенчались успехом.15 Как следствие вышеизложенного, антимонопольным органом в мире признается орган, который призван защищать конкуренцию на товарных рынках путем: 1) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных соглашений субъектов рынка; 2) предупреждения, выявления и пресечения злоупотреблений доминантов своей рыночной властью; 3) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных действий государственных органов; 4) осуществления контроля за экономической концентрацией (сделками по слиянию и поглощению) субъектов рынка. При этом на антимонопольный орган в мире, за исключением небольшого количества юрисдикции, не возлагаются функции по защите интересов потребителей и тем более по тарифному регулированию и борьбе с ростом цен. При этом даже в юрисдикциях, где цель по обеспечению интересов потребителей признается в качестве самостоятельной цели конкурентного (антимонопольного) законодательства, она носит условный и замещающий характер и в своей практике антимонопольные органы и суды редко преследуют бизнес за высокие цены в угоду интересов потребителей. В основе же казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства, как указывалось выше, заложены совершено иные концептуальные установки, чем в антимонопольном законодательстве США, Европейского Союза и других ведущих государств мира. Антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворении их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Таким образом, антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Как следствие, антимонопольным органом наряду с Агентством РК по защите конкуренции зачастую признается Агентство РК по регулированию естественных 15 M. Wise. Competition Law and Policy in the European www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf. С. 27. (Перевод наш – А.Б.). Union. OECD. 2005. 18 монополий, за то, что оно регулирует тарифы субъектов естественных монополий и некоторых доминирующих субъектов, т.е. суть антимонопольного регулирования видится в контроле и регулировании цен и тарифов. Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, зачастую не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, и лишь односторонне берутся за основу текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам. Как уже указывалось выше, Закон о конкуренции ключевым признаком антимонопольных правонарушений определяет наличие цели по защите законных прав потребителей. Очевидно, что использование понятия «защита законных прав потребителей» является необоснованным, поскольку установленные законодательными актами РК права потребителей представляют собой достаточно узкий перечень. При этом в условиях рыночной экономики у потребителей нет и не должно быть права, предусмотренного законодательными актами, покупать товары по низким ценам и, соответственно, права продавцов продавать по невысоким ценам. Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав потребителей ведет к тому, что казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство подменяет собой законодательство о защите прав потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки является то, что за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления законных прав конкретного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление доминирующим положением путем ограничения конкуренции в целом на товарном рынке. Учитывая то обстоятельство, что антимонопольный орган в 19 своей практике штраф за монополистическую деятельность рассчитывает в процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, штраф за ущемление прав одного из миллионов потребителей должен составить объективно непропорциональную причиненному вреду сумму. Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью специальных законодательств, а конкурентное (антимонопольное) законодательство должно иметь в качестве своей цели защиту конкуренции и посредством него обеспечения долгосрочных интересов (благосостояния) потребителей, которые не являются установленными законодательными актами правами, поскольку «интересы потребителей» понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права потребителей». Интерес порождается самим субъектом, а субъективное гражданское право – это возможности, обеспечиваемые государством.16 Конкурентное (антимонопольное) право не должно конкурировать как с законодательством о защите прав потребителей, так и иным законодательством в достижении их целей. Исходя из вышеизложенного, необходимо в конкурентном (антимонопольном) законодательстве Республики Казахстан установить, что основной его целью является защита конкуренции на товарных рынках. При этом обеспечение интересов потребителей необходимо признать в качестве цели конкурентного (антимонопольного) законодательства лишь в исключительных случаях, при отсутствии эффективной конкуренции и только в отношении состава правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением. 1.2. Монопольно регулирование высокие цены: нужен контроль, но не В соответствии с положениями ст. 14 Закона о конкуренции в отношении субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, не подлежащих прямому государственному ценовому регулированию, применяется ограничение в виде запрета на установление монопольно высоких цен. Данный вид злоупотребления доминирующим положением относится к эксплуатирующим злоупотреблениям и направлен не на ограничение конкуренции, а на ущемление краткосрочных интересов потребителей. При этом установление высоких цен оказывает проконкурентный эффект, поскольку привлекает новых конкурентов на такие рынки и, соответственно, неизбежно приводит в долгосрочном периоде к снижению цен при условии, что антимонопольный орган эффективно предотвращает и пресекает барьеры Кайыпова Д.А. Некоторые вопросы соотношения субъективного гражданского права и законного интереса/Гражданское право и гражданское законодательство: Материалы международной научнопрактической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной юбилею Гражданского кодекса Республики Казахстан (15-летию Общей части и 10-летию Особенной части), Алматы, 13-14 мая 2009 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КАзГЮУ, 2009. С.136. 16 20 входа на товарные рынки. Как правильно указали Ф. Шерер и Д. Росс: «когда нет серьезных барьеров для входа новых конкурентов, а доминирующие фирмы или тесно связанные между собой олигопольные группы стараются максимально увеличить краткосрочную монопольную прибыль, монопольная власть разрушается довольно быстро».17 Основной проблемой при квалификации таких правонарушений является определение цены, которая должна признаваться монопольно высокой, а также цены, которая должна считаться справедливой. Сложность вызывается тем, что одним из постулатов рыночной экономики является свобода продавать свою собственность по любой цене и отсутствие каких-либо ограничений размеров прибыли. Нормирование размера прибыли субъектов рынка – это нонсенс для чистой рыночной экономики и является скорее идеалом коммунистического общества, распределяющего блага не по заслугам, а по потребностям. Также необходимо иметь в виду, что «без помощи государства для потенциального монополиста невозможно устанавливать и сохранять цены и производственную политику независимой от остальной экономики. Если бы он попытался установить цены и объем производства на уровне, приносящем новым фирмам в отрасли прибыль существенно выше, чем в других отраслях, конкуренты в эту отрасль неизбежно бы проникли. Главным регулятором в свободной экономике является рынок капитала. Если капитал будет двигаться без ограничений, то он будет искать такие сферы, в которых норма отдачи максимальна».18 В целом, указанные выше мнения являются обоснованными. Однако в нашей стране необходимость контроля за установлением монопольно высоких цен во множестве товарных рынков является бесспорной, учитывая отсутствие развитого рынка капитала, наличие множества непреодолимых барьеров входа в большинстве товарных рынков, в том числе установленных государством под влиянием крупных финансовопромышленных групп, серьезные диспропорции в экономике, порожденные советским монополизмом, малочисленность населения и другие факторы, снижающие в ближайшей перспективе вероятность развития конкуренции. В этой связи предупреждение и пресечение монопольно высоких цен должно оставаться одним из основных направлений антимонопольной политики. Однако пределы применения такого механизма необходимо ограничить товарными рынками, где имеются существенные барьеры входа на рынок, и доминирующий субъект контролирует товарный рынок полностью или же его значительную часть. На рынках же, где отсутствуют значительные барьеры входа на рынок и установление высоких цен, наоборот, стимулирует конкуренцию, необходимо отказаться от применения запретов на высокие цены. Продолжая нормировать размер прибыли бизнеса, Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков \ пер. с англ.: М.: ИНФРА-М, 1997. С. 440. Гринспен А. Антимонопольное регулирование//Доклад на семинаре по антимонопольному регулированию Национальной ассоциации бизнес-экономистов. Кливленд. 25.09.1961 года. (Nathaniel Branden Institute, НьюЙорк, 1962)//Экономическая политика. № 3. 2007. 17 18 21 государство может добиться обратного эффекта и отпугнуть потенциальных инвесторов, а также отодвинуть достижение когда-либо перспектив улучшения интересов потребителей, поскольку такое регулирование наносит вред и бизнесу, и потребителям. Одной из важных дискуссионных вопросов казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства относится проблема применяемых методов расчета монопольно высокой цены. Казахстанский законодатель для расчета монопольно высокой и монопольной низкой цен использовал опыт российского законодателя, в частности, ст. 6 Закона РФ о защите конкуренции19 (в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года). Монопольно высокой ценой товара согласно ст. 14 Закона о конкуренции признается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если: 1) эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение. В случае если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому, исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок; 2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Закон о конкуренции по сравнению с Законом РФ о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года) имеет три особенности: 1) сравнение цены субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, производится с ценами на том же товарном рынке, и только в случае отсутствия такой возможности сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке; 2) при сравнении с ценами на сопоставимом товарном рынке нет ограничений на использование (для цели сравнения) цен субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение на сопоставимом товарном рынке; 3) отсутствует требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, т.е. по одновременному учету концепции сравнения цен и концепции ограничения прибыли. Данное положение прямо предусмотрено в Методике по выявлению монопольно высокой цены20 Федеральный закон РФ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции»//СПС «Гарант». Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 2 февраля 2009 года № 28-ОД «Об утверждении Методики по выявлению монопольно высокой цены»//ИС «Параграф». 19 20 22 Обязательность сравнения цен доминирующего субъекта с ценами на том же товарном рынке, где он реализует свои товары, является неразумным. Согласно экономической концепции «ценового лидера», на товарных рынках, где присутствует один крупный доминирующий субъект и много мелких конкурентов, мелкие игроки не обладают значительной рыночной властью и не могут влиять на общие условия обращения товаров на рынке, следовательно, они не способны состязаться с доминантом и склонны просто копировать его действия. При этом цена, устанавливаемая лидером, служит маяком для других участников рынка. На олигополистических товарных рынках, где друг с другом конкурируют небольшое количество крупных компаний, ценовой конкуренции может и вовсе не быть. Поэтому цены всех участников олигополистического рынка обычно приблизительно одинаково высоки, хотя на других сопоставимых товарных рынках цены могут быть значительно ниже. В этой связи необходимо отказаться от обязательного сравнения цен на одном и том же рынке в пользу сравнения с ценами на сопоставимых товарных рынках. При этом недопустимо, чтобы на сопоставимых товарных рынках использовались цены субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение. Совершенно недопустимым является расчет цен на предмет монопольно высоких только лишь на основании «концепции сравнения цен» без учета «концепции ограничения прибыли». Для этого в Законе о конкуренции необходимо закрепить требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, при условии, что для бенчмаркинга имеется сопоставимый товарный рынок. При формировании антимонопольной политики государство должно учитывать тот факт, что, устанавливая запреты на высокие цен, нормируя прибыль субъектов рынка, оно снижает потенциал отечественного бизнеса и, соответственно, препятствует росту своей экономики. Именно по этой причине, как было указано выше, в мире крайне редко фирмы наказываются за установление монопольно высоких цен, а усилия антимонопольных органов в основном сконцентрированы на устранении и недопущении барьеров входа на товарные рынки. Как справедливо полагает Й. Шумпетер, высокие цены являются платой за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее новую технику, а накопление монопольной прибыли является необходимой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций. 21 1.3. Государственное регулирование включенных в Государственный реестр цен на товары лиц, субъектов, занимающих Цит. по: Милейковский А.Г. Современные капиталистические монополии и рынок//Вопросы экономики. 1971. №5. С.106. 21 23 доминирующее или монопольное положение: ограничивает конкуренцию и подлежит отмене необоснованно Согласно Закону РК о естественных монополиях и регулируемых рынках22 производится регулирование тарифов субъектов естественных монополий, а также субъектов рынка, включенных в государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Очевидно, что тарифное регулирование, осуществляемое тарифным и/или отраслевым регулятором, а не антимонопольным органом, в отношении товаров, работ и услуг на естественно-монопольных рынках, где может быть эффективным лишь один субъект, - объективная необходимость. Однако жесткое регулирование цен на конкурентных рынках совершенно не оправданно. Положения о государственном регулировании цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, действующих на конкурентных рынках, по нашему мнению, фактически являются мерой ответственности (наказанием) для субъектов рынка. Причем только за то, что они в какой-то момент были включены в статичный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, поскольку контролировали более 35% рынка при одностороннем доминировании или же 15 % при коллективном доминировании. Таким образом, заведомо любой субъект рынка, кто был введен в этот государственный реестр, признается нарушившим закон (злоупотребившим доминирующим положением), поскольку на него без проведения какого-либо расследования и наличия доказательств установления им монопольно высокой цены накладывается наказание в виде ограничения права на свободное ценообразование. При этом необходимо учесть, что нормирование цен основывается на практике установления себестоимости товара и «разумной» прибыли на уровне, не превышающем среднеотраслевой показатель. Очевидно, что в данной ситуации не учитывалось то, что «совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не будет никакой конкуренции и никакого рынка».23 Закон РК от 9 июля 1998 года № 272-I «О естественных монополиях и регулируемых рынках»//ИС «Параграф». 22 Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Ответственность предпринимателя за согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.//Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие Сулейменова М.К., Ихсанова Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного права ГазГЮУ, 2003. С. 413. 23 24 Законодательное регулирование цен на товары доминирующих субъектов в Казахстане имеет драматическую историю, в которой счастливый конец все еще не наступил. По сути, жесткое регулирование цен в отношении товаров, работ и услуг субъектов, включенных в Госреестр доминантов, начал осуществляться с принятием Закона о конкуренции 2001 года24. Государственное регулирование цен лиц, включенных в государственный реестр доминантов, имело место и в России в далеких 1992-1993 годах, но было непродолжительным.25 При этом, как показали данные специального исследования, проведенного в Российской Федерации, спад производства продукции, подпадающей под ценовое регулирование, в 1993 году существенно превышал средний показатель в промышленности и, соответственно, правительство данной страны вовремя осознало необходимость «возврата реестру функции наблюдения за поведением монополистов на рынках, освободив его от несвойственных ему функций домоклова меча ценового регулирования».26 Вот как характеризуют российские экономисты указанные процессы: «потенциальная возможность ценовых злоупотреблений, вытекающая из доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, фактически признавалась реальной сразу же после его включения в государственный реестр…. Хотя факт злоупотребления в соответствии с антимонопольным законодательством, да и просто здравым смыслом, надо было еще доказать».27 В нашей же стране с 2001 года лица, включенные в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, практически во всех отраслях экономики старались «не показывать» свои реальные прибыли, чтобы их размер не был замечен и «урегулирован» во имя высоких интересов потребителей, а также, чтобы избежать риска быть привлеченными к суровой ответственности. Такая политика по отношению к частному бизнесу, лишающая его стимулов для роста и увеличения доходов, делала бесперспективным надежду на то, что наша страна когда-нибудь займет достойное место в числе развитых стран мира. Несправедливое наказание в виде ограничения права на свободу ценообразования, осуществлявшееся органом по защите конкуренции, на самом деле влекло прямые антиконкурентные последствия. К примеру, если доли конкурентов на определенном товарном рынке представляют в процентном выражении 17, 17, 16, 14, 14, 12 и 12, то государство по Закону о конкуренции 2006 года28 регулировало цены на товары первых трех субъектов рынка, а цены остальных конкурентов не регулировало. При этом Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 144-II от 19 января 2001 года. 25 См.: Постановление Правительства РФ № 576 от 11.08.1992 года «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах»//ИС «Параграф». 26 Портфель конкуренции и управления финансами/под ред. Ю.Б. Рубина. - М.: СОМИНТЭК, 1996. С. 81. 27 Портфель конкуренции и управления финансами/под ред. Ю.Б. Рубина. - М.: СОМИНТЭК, 1996. С. 80-81. 28 Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 173-III ЗРК от 07 июля 2006 года. 24 25 совершенно не учитывалось, что рынок не стоит на месте, а доли рынка субъектов не статичны и могут меняться на протяжении небольшого отрезка времени. Как результат, бизнес был лишен стимулов по увеличению производства, своей доли на рынке и повышении своих доходов. Государство, соорудив преграду для роста бизнеса под угрозой ограничения его деятельности, на самом деле ввело наказание за успех, привлекая к ответственности тех конкурентов, которые осмеливались более эффективно вести свою работу. Трагичность и одновременно комичность ситуации заключается в том, что эти антиконкурентные положения возникли благодаря положениям закона о конкуренции, который, наоборот, должен был защищать и развивать конкуренцию. Несправедливое и вредное для экономики государственное регулирование цен доминирующих субъектов было в значительной мере отменено 27 июля 2007 года29. Однако до сих пор такое избирательное регулирование цен субъектов рынка, контролирующих более 35% рынка при одностороннем доминировании и 15% рынка при коллективном доминировании, сохраняется в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Наказание, накладываемое только как следствие приобретения субъектом рынка 15 процентов товарного рынка, свидетельствует о недопонимании сущностных основ функционирования экономики. Желание государства любым способом решить кратковременные цели потребителей ведет не только к ущемлению прав и интересов бизнеса, но и в долгосрочном плане приводит к ухудшению положения потребителей. Вред существующего государственного регулирования цен заключается не только в том, что оно носит избирательный характер и основывается на методе «затраты плюс», но и потому, что, благодаря фактическому снижению пороговых размеров доли рынка, достаточного для признания наличия доминирующего положения до 15 процентов, под ограничения подпадают субъекты, не обладающие значительной рыночной властью. В этой связи уместными являются слова Адама Смита о том, что «при существовании монопольной корпорации, может быть и надлежит регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпораций конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы».30 Как видно из вышеизложенного, государственное регулирование цен субъектов, включенных в «черный список», противоречит экономическим интересам нашей страны. Как показывает опыт, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов»//ИС «Параграф». 30 А. Смит. Исследование о природе и причинах богатства народов/Пер. с англ. предисл. Афанасьева В.С. – М.: Эксмо. 2009. С. 186. 29 26 увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости их повышения) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально высоким ценам. Надо признать, что в определенных случаях государственное регулирование цен неизбежно. Это относится к субъектам естественной и государственной монополии, к монополистам, почти полностью контролирующим те или иные товарные рынки, и к тем сферам, где имеется так называемый повышенный «социальный фактор». Но в любом случае регулирование цен должно распространяться на всех субъектов рынка, работающих на этих рынках, а не только на тех, которые контролируют чуть более 15% рынка. Регулирование цен на товары наблюдается в практике большинства стран мира, но его необходимость основывается на особой значимости определенных товаров для экономики и жизнеобеспечения таких стран, а не на субъектных характеристиках (доминант или не доминант). В связи с вышеизложенным необходимо полностью отказаться от прямого регулирования цен субъектов, занимающих доминирующее положение, и перейти исключительно к регулированию цен на товары, перечень которых устанавливается Правительством РК. В условиях роста цен на продовольственные товары в последние годы актуализировалась работа по снижению цен путем использования административных методов. При этом местные органы исполнительной власти, зачастую, проводят «переговоры» с предпринимателями на предмет снижения цен на товары, используя беспроигрышный аргумент, сажая напротив бизнесмена представителей акимата, налогового комитета, прокуратуры и финансовой полиции.31 Очевидно, что такого рода действия нарушают ст. 33 Закона о конкуренции, согласно которой запрещаются и признаются недействительными антиконкурентные действия государственных органов, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, в том числе действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен. Однако, несмотря на данную императивную норму, заключение различного рода меморандумов по поддержанию цен с субъектами рынка приняло повсеместный характер и зачастую поддерживаются антимонопольным органом. В результате, субъекты рынка, с одной стороны, вынуждены выполнять требования местных властей по недопущению роста цен на товары, а с другой стороны, за выполнение таких требований могут быть привлечены к Гербер В. zamorozka.html. 31 Аким баловства не допустит//http://www.zakon.kz/155032-akim-balovstva-ne-dopustit.- 27 суровой ответственности со стороны антимонопольного органа за фиксацию цен на одном уровне с конкурентами. Сложившуюся ситуацию лучше описывают нижеследующие слова Айн Рэнд: «Согласно антимонопольным законам, человек становится преступником в тот же миг, как начинает заниматься бизнесом, что бы он ни делал. Если он исполняет один из этих законов, ему угрожает уголовная ответственность по нескольким другим. Например, если он устанавливает цены, которые покажутся каким-то чиновникам слишком высокими, его можно будет привлечь за монополию, а точнее, за успешное «намерение монополизировать рынок»; если установленные им цены ниже, чем у его конкурентов, его можно привлечь за «нечестную конкуренцию» или «ограничение свободы торговли»; если же он устанавливает те же цены, что и его конкуренты, его можно привлечь за «тайное соглашение» или «сговор»».32 Еще одной крайностью контроля над ценами, которая нарушает основы антимонопольной политики, является установление государством минимальных расценок на товары, благодаря которому поставщики с низким уровнем издержек лишаются возможности расширить свою долю рынка за счет предоставления потребителям большей ценности за малые деньги. К примеру, в Казахстане для защиты интересов крупных олигополий от возможной конкуренции со стороны мелких производителей установлены минимальные розничные цены на сигареты с фильтром.33 При этом очевидно, что принятие данного акта замаскировано целью обеспечения улучшения собираемости акцизов и повышения качества товаров. Представляется, что вышеуказанные подходы по регулированию цен являются недопустимыми. В связи с тем, что вышеуказанные попытки различных государственных органов установить контроль за ценами субъектов рынка наблюдаются практически во всех основных сферах экономики, очевидно, необходимо решать эту проблему посредством принятия специального Закона об основах ценовой политики.34 А. Рэнд. Большой бизнес – преследуемое меньшинство//Неприкосновенный запас. 2001. № 1 (15.). Постановление Правительства Республики Казахстан от 4 апреля 2007 года № 260 «Об установлении минимальных розничных цен на сигареты с фильтром»//ИС «Параграф». 34 См.: Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. – 4-е изд., перераб. и доп./под ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Проспект, 2009. С. 423-425. 32 33 28 Раздел 2. Антимонопольное регулирование: ограничения свободы предпринимательской деятельности разумность 2.1. Определение доминирующего положения: необоснованность признания факта лишь за счет контроля незначительной доли рынка Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе обладание доминирующим положением на рынке не должно признаваться правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности. При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные ограничения свободы хозяйствующих субъектов за счет несправедливого отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской. В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше конкурентного уровня).35 В данном отчете рекомендуется не признавать фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию. 35 Dominance/Substantial market power analysis pursuant to unilateral conduct laws. Recommended Practices. 2006-2007. The 7th Annual Conference of the ICN. Kyoto, Japan. April, 2008. С. 1. (Перевод наш – А.Б.) //http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/library/workinggroup/18?&order=display_order%20ASC&page=2. 29 В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители антимонопольных органов 34 стран, являющихся членами МКС, ответили на вопросы анкеты относительно концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть». При этом ни одна из обследованных юрисдикций не указала, что их законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его создание посредством добросовестной конкуренции.36 Как показано в таблице № 2, на вопрос «Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?» ни один антимонопольный орган не указал, что их законодательством предусматривается использование лишь одного критерия – доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 органа, ответивших на этот вопросы, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов обязательно используют следующие критерии: 1) положение и поведение конкурентов на рынке; 2) барьеры входа на рынок или расширения производства; 3) экономия на масштабах/сетевые эффекты; 4) рыночная власть покупателя; 5) доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция. Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка – 45%). В данном исследовании интерес (с точки зрения отношения к предпринимательской свободе, которая может быть ограничена только при наличии чрезвычайных оснований) вызывает позиция США, где наличие доминирующего положения презюмируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами, а также, где суды практически никогда не признают наличие монопольной власти при доле рынка ниже 50%. Схожее положение и в Канаде, где презумпция доминирования, которая может быть оспорена, установлена при наличии контроля 80% доли рынка, а «спокойная гавань» - 35% доли рынка. В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза, проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется в случаях, когда доля рынка, занимаемая фирмой, превышает 50 процентов. Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения (существенной рыночной власти) и о государственных монополиях. 6-я ежегодная конференция МКС. Москва, Россия, май-июнь 2007 года. С. 45. http://www.internationalсompetitionnetwork.org/index.php/en/working-groups/unilateral-conduct/unilateralconduct-working-group-questionnaire-and-responses/; http://www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. 36 30 Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (European Court of Justice) по делу Hoffman-LaRoche (1979) и делу United Brands (1978). Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали толкование смысла доминирования по Договору об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС)37, определив его как «положение экономического господства фирмы, предоставляющее ему возможность ограничивать эффективную конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и в целом от потребителей».38 Автор данного исследования М. Уайз (M. Wise) также пишет, что судебная практика на момент исследования считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования) долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно: количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или если на рынке нет других фирм, сравнимых по размерам, либо способных противостоять стратегии лидера.39 Как подчеркивают А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B.Sufrin), «… даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос, почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ней».40 Генеральная дирекция по конкуренции Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом: ниже 25 % = не доминирующая фирма; 25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на рынок и рыночное положение покупателей; 40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких же других факторов; свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования определяется в зависимости от других факторов; свыше 70 % = доминирующая фирма.41 Treaty establishing the European Economic Community – Rome 1957 (ЕС Treaty)// http://eurlex.europa.eu/en/treaties/index.htm. 38 M. Wise. Указ.соч. www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf. 39 M. Wise. Указ. соч. С. 26. 40 A. Jones, B. Sufrin. EC Competition law. Text. Cases, and Materials. Third Edition. Oxford Press. 2008. С. 84. (перевод наш – А.Б.). 41 С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч. С. 99-100. 37 31 Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50% долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов: 1) неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, 2) относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, 3) возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо 4) иных критериев, характеризующих товарный рынок. Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по соответствующему продукту и географическому рынку она: 1) не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией, или 2) имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.42 Как видно из вышеизложенного, антимонопольная политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном большинстве стран мира, для признания факта доминирующего положения субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в большой части разделена между транснациональными корпорациями. И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности 42 С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч. С. 112-114. 32 национальному, с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию мировым лидерам. Положительный опыт законодательного регулирования концепции доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О защите экономической конкуренции»43, согласно положениям которого: 1) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим; 2) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок; 3) не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)44 - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом: 1) стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке; 2) относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам; 3) возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов). Согласно п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяется понятие доминирующего или монопольного положения, поскольку ключевым признаком указано наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются Рекомендательный законодательный акт «О защите экономической конкуренции», принятый на Седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (Постановление № 7-9 от 17 февраля 1996 года)//ИС «Параграф». 44 Закон Казахской ССР «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 144II от 11 июня 1991 года//ИС «Параграф». 43 33 тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке. Для признания субъекта рынка занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции, необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если: 1) совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов; 2) совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов. Финансовые организации признаются доминирующими, если: 1) совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов; 2) совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов. При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов. Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании. Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».45 В этой связи необходимо вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью. 45 С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч. С. 97. 34 2.2. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: пережиток советской эпохи Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение. Примечателен также опыт российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов, занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет каких-либо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в этот реестр. В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство, - выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов. Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра, отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка только лишь за то, что они контролируют чуть более 35 рынка в одностороннем порядке или 15% рынка при коллективном доминировании. При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны, в реестр доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло» в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма кратковременным явлением), а с другой, - в реестре могут не оказаться лица, фактически обладающие значительной рыночной властью. Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного регулирования цен на товары тех лиц, которым «угораздило» попасть в этот 35 «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра. В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики. 2.3. Антиконкурентные согласованные действия: косвенные доказательства не отвечают принципу достаточности доказательств В п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие которых считается достаточным для признания действий субъектов рынка в качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных доказательств, которые в совокупности законодателем признаны достаточными для подтверждения вины сторон таких согласованных действий. Данное положение в Законе о конкуренции появились в связи со сложностью доказательства антиконкурентных согласованных действий, поскольку субъекты рынка естественно стараются скрыть следы своей противозаконной деятельности. Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Закону о конкуренции являются: 1) параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение 3-х месячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий; 2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них; 3) действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка. В отношении первого условия необходимо отметить, что повышение цен конкурентами, произведенное ими параллельно (в течение 3-х месячного периода), само по себе не может свидетельствовать о заключении соглашения и является обычным и даже случайным явлением. Цены в условиях рыночной экономики могут меняться не только в течение 3-х месячного периода, но и ежедневно, и ежечасно, в зависимости от спроса и предложения. Кроме того, «… одинаковые цены могут всего лишь отражать приблизительно равные затраты на производство продукта, сильную конкуренцию и другие полезные для свободного рынка факторы, ничего общего со сговорами не имеющие. Нельзя ожидать и того, что все руководители деловых предприятий будут сломя голову конкурировать друг с другом, если единственной наградой за это им будет уголовное 36 наказание».46 Помимо этого, как показывают результаты многочисленных экономических исследований, на олигополистических рынках субъекты рынка могут совершать параллельные действия. При этом эти действия трудно назвать согласованными, не только потому что они не фиксируются на бумаге, и его участники стараются не оставлять доказательств своих противоправных действий, но и потому, что реально никаких договоренностей может и не быть, а схожесть поведения вызывается самим фактом олигополистичности товарного рынка. Действительно, антиконкурентные сговоры могут быть эффективными лишь на олигополистических рынках с ограниченным количеством участников, что позволяет более или менее эффективно обеспечивать взаимный контроль и применение санкций к нарушителю. Однако из этого нельзя делать вывод о том, что любое параллельное поведение свидетельствует о сговоре. При таком понимании необходимо будет априори признавать правонарушителями участников всех товарных рынков с олигополистическим характером конкуренции. Кроме того, необходимо учитывать, что три месяца является достаточным сроком для того, чтобы участники олигополистического рынка среагировали, к примеру, на поведение лидера рынка и повторили его действия только потому, что им выгодно следовать лидеру. Такое поведение является разумным для такого субъекта рынка, и нельзя определенно утверждать, что здесь имеются антиконкурентные согласованные действия. Так, к примеру, Еврокомиссия и Европейский Суд Справедливости признают, что компании вправе принять во внимание возможные ответные действия конкурентов, и производитель вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной реакции конкурентов.47 В частности, в деле Zinc Producer’s Group48 Еврокомиссия установила, что параллельное ценовое поведение на олигополистическом рынке, где производится однородный товар, само по себе не является доказательством совершения согласованных действий.49 В деле Ahlstrom Osakeyhtio v. Commission (Wood Pulp II)50 Европейский Суд Справедливости установил, что запрет любых форм сговора, которые ограничивают конкуренцию, не лишает субъектов рынка права разумно адаптировать свои действия на существующее или предполагаемое поведение его конкурентов.51 Реальная сложность доказывания скрытых сговоров и вызвала в современном антимонопольном праве необходимость регулирования и контроля участников олигополистических рынков посредством введения Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. CША. Междунар. Ин-т права. 1995. С. 162. 47 См.: Толоконников А.Н. Правовая защита конкуренции в Европейском Союзе. Дисс. канд. юрид. наук. М. РГБ. 2007. С. 60. 48 [1984] OJ L220/27, [1985] 2 CMLR 295. 49 См.: A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. С. 913. 50 Объединенные дела C-89/85, С-104/85, С-114/85, С-116/85, С-117/85, С-125/85-С-129/85 [1993] ECR I-1307, [1993] 4 CMLR 407. 51 См. Faull&Nikpay. The EC Law of Competition//Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd Edition. Oxford University Press. 2007. С. 213-214. (Перевод наш – А.Б.). 46 37 концепции «совместного доминирования». При этом параллельные действия таких совместных доминирующих субъектов рынка рассматриваются на предмет злоупотреблений, так же, как и противозаконные действия самостоятельно доминирующих субъектов рынка. Очевидно, что теория «ценового лидера» объясняет необходимость антимонопольного контроля за олигополистическими товарными рынками. Учитывая особенность этих рынков, контроль за участниками таких рынков посредством ограничения злоупотреблений совместных доминантов является действительно справедливым по отношению к таким субъектам по сравнению с попытками квалификации любых параллельных действий в качестве антиконкурентного согласованного действия. Кроме того, контроль посредством ограничения злоупотреблений доминирующим положением на олигополистических рынках является справедливым и по отношению к потребителям и конкуренции в целом, поскольку объективная сложность доказательства совершения антиконкурентных согласованных действий не должна служить причиной для бездеятельности государства в отношении вредного поведения олигополий. Касательно второго условия о том, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них, необходимо отметить, что свойством олигополистических товарных рынков, где и совершаются антиконкурентные договора, является то, что в силу ограниченного количества их участников каждый из них обладает всей необходимой информацией о своих конкурентах, в том числе о действиях, которые они совершают или даже намереваются совершить. В этой связи простое обладание информацией о действиях конкурентов не свидетельствует о сговоре между ними я явно недостаточно для квалификации параллельного поведения субъектов рынка в качестве антиконкурентных согласованных действий. Касательно третьего условия необходимо отметить, что колебания цен в рыночной экономике в условиях конкуренции происходят в результате процесса спроса и предложения. При этом повышение цены товара не находится в обязательной связи с повышением себестоимости товара или иных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех конкурентов. Как правильно указывает Д. Арментано, «… нет никаких причин ожидать, что любая конкретная цена в данный момент времени в полной мере отражает издержки. Цены определяются спросом и конкуренцией, а не издержками непосредственно».52 Поэтому данное обстоятельство также само по себе не может служить доказательством совершения правонарушения. Как видно из вышеуказанного, вся совокупность перечисленных доказательств, хотя и объявлена де-юре достаточной для признания факта антиконкурентной сделки, де-факто может оказаться сомнительной, т.е. может не устанавливать с необходимой достоверностью факт совершения антиконкурентных согласованных действий, и, соответственно, не соответствует критерию достаточности доказательств. В этой связи, чтобы 52 Д. Арментано. Антитраст против конкуренции. Пер. с англ. Куряева А. М.: ИРИСЭН, 2008. С . 260. 38 оградить невиновных лиц от обвинений в совершении правонарушения, для доказательства антиконкурентных договоров, заключенных в устной форме, неразумно ограничиваться лишь тремя вышеуказанными косвенными доказательствами. Антимонопольный орган и суды должны основывать свои решения на всестороннем и полном исследовании всех имеющихся фактических данных, в том числе, но не ограничиваясь, сведений о факте встречи конкурентов, переписки субъектов рынка, жалоб и показаний их работников, документов отраслевых ассоциаций предпринимателей, сведений о проведенных и проводимых крупных государственных и корпоративных закупок на соответствующих товарных рынках, в том числе о взаимной аффилиированности их участников, возможности наличия между ними вертикальных отношений и т.д. Совершенно недопустимой также являются практика признания в качестве совершения антиконкурентных согласованных действий случаев повышения субъектами рынка цен на конкурентных товарных рынках при отсутствии факта ограничения конкуренции ни в виде цели, ни в виде последствия. Согласно заключению Агентства РК по защите конкуренции №128 –НК от 23.04.2011 года АО «АПК «Адал», ТОО «Компания ФудМастер Трейд», АО «Компания ФудМастер», ТОО «Вимм-Билль-Данн ЦА-Алматы», ТОО «RG Brands Kazakhstan», ТОО «Danone Berkut», ТОО «Raimbek Agro» и ТОО «Агропродукт Азия» были обвинены в совершении антиконкурентных согласованных действий, поскольку ими повышались цены на молоко «без каких-либо экономических обоснований». Ключевым признаком состава правонарушения в виде совершения антиконкурентных согласованных действий является направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции, поскольку согласно ст. 11 Закона о конкуренции запрещаются не просто согласованные действия субъектов рынка, а именно действия, направленные на ограничение конкуренции. Если же указанный обязательный элемент состава правонарушения отсутствует, то это прямо свидетельствует об отсутствии факта правонарушения. Очевидно, что ограничение конкуренции на рынке молока имело было бы место, если конкуренты, совместно согласовали бы повышение цен до определенного размера, к примеру, установление на молоко с жирностью 3,2% цены в размере 250 тенге за 1 литр. В этом случае за счет фиксации цен был бы достигнут антиконкурентный эффект и компании получили бы сверхприбыль, которую бы они не смогли получить в отсутствии такой договоренности по цене. Однако в данном случае в самом заключении антимонопольного органа наглядно показано, что разброс цен на молоко у конкурентов совершенно разный (от 111 тенге до 171 тенге), рост цен у всех также произошел на разные суммы (от 1,79 тенге до 26,5 тенге). Таким образом, факта ограничения конкуренции не было, поскольку в данном случае одна компания повышает свои цены на 1 тенге, а другая на сумму в 15 раз больше. Такие действия, наоборот, являются 39 проконкурентными, поскольку компания, установившая меньшую цену, сможет существенно увеличить объем реализации своего товара, и наоборот, компания, установившая большую цену, теряет долю рынка. Подход антимонопольного органа по обвинению в совершении антиконкурентных согласованных действий, несмотря на очевидность факта отсутствия ограничения конкуренции и даже проконкурентности поведения, прямо противоречит нормам конкурентного (антимонопольного) законодательства и должно быть пересмотрено. 2.4. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия: необходимость использования правила разумного подхода (rule of reason) В процессе осуществления предпринимательской деятельности конкуренты на рынке не только соперничают друг с другом, но и неизбежно сотрудничают друг с другом, чтобы добиваться лучшего регулирования отрасли со стороны государства (в том числе, к примеру, чтобы снижалось количество лицензий и разрешений, устранялись другие административные барьеры, поддерживался экспорт товаров, устанавливались справедливые налоги), а также с целью снижения стоимости товаров, повышения качества, устранения рисков совместного ведения исследований, внедрения достижений научно-технического прогресса и т. д. Некоторые виды сотрудничества, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке, признаются незаконными и преследуются антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что во многих случаях крайне сложно отделить полезное сотрудничество от вредного, тем более, если соглашение приводит как к положительным, так и отрицательным последствиям, как правило, в мире при оценке антиконкурентных договоров субъектов рынка в мире применяются две концепции: 1) правило незаконности per se (по факту совершения); 2) правило «разумного подхода» (rule of reason). Правило незаконности per se предполагает достаточность одного лишь факта совершения антиконкурентного договора для признания его правонарушением без учета возможных положительных последствий таких договоров. Данное правило применяется в мире обычно только в отношении узкого круга антиконкурентных сделок, общественная опасность которых является очевидной. Это в основном касается подгруппы картельных соглашений. Закон о конкуренции не выделяет картельные соглашения отдельно от других видов горизонтальных антиконкурентных договоров, так же, как не отделяет последние от вертикальных антиконкурентных сделок, и поэтому их регулирование подпадает под общие правила. Помимо картельных соглашений между конкурентами на одном товарном рынке могут заключаться некартельные антиконкурентные договоры. Однако такие соглашения могут наряду с ограничением конкуренции приводить к положительным последствиям для конкуренции, 40 удовлетворять интересы потребителей и экономики в целом. Поэтому в оценке таких соглашений традиционное конкурентное (антимонопольное) право в мире требует применения правила разумного подхода. Это, к примеру, могут быть соглашения между конкурентами о совместном продвижении товаров на новые рынки, об открытии совместного предприятия, об учреждении университета для подготовки и переподготовки кадров, о специализации, о проведении совместных исследований и внедрении новых видов товаров, об обмене информацией, о стандартизации товара и т.д. Правило разумного подхода (rule of reason) является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для эффективности рынка (потребителей, развития технологии и т. д.) с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения. В виду того, что Закон Шермана в США не содержит прямой ссылки на использование этого правила, практическое применение этого правила является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса: 1) способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен? 2) превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия? 3) оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими?53 Правило разумного подхода в Европейском Союзе считается сформулированным в п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС, согласно которому могут быть признаны допустимыми антиконкуретные соглашения, которые отвечают совокупности следующих условий: 1) соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу; 2) потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод; 3) ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей; 4) соглашение не должно представлять сторонам возможности для 53 Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч. С. 124. 41 устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров. В настоящее время этот принцип в международной практике применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за исключением картельных. Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. Очевидно, что крайне щепетильный подход к бизнесу является обоснованным, поскольку речь идет об ограничении свято охраняемого принципа рыночной экономики «свободы предпринимательской деятельности». Поэтому применение этого правила объективно необходимо для государства, ориентированного на создание эффективной рыночной экономики. Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий, посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям, презумируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС. Так, Руководство EC по групповым исключениям54: 1) создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов; 2) содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми; 3) содержит закрытый список ограничений, к которым не применяется данное Руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки.55 Согласно Уведомлению Еврокомиссии 2001 года о соглашениях незначительной важности 2001 года56 соглашения не признаются в значительной мере ограничивающими конкуренцию, если: 1) совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов (для горизонтальных соглашений); 2) доля рынка каждой из сторон на товарном рынке не превышает 15 процентов (для вертикальных соглашений). Оценку применения правила разумного подхода в Европейском Союзе иллюстрирует таблица № 4. 54 Council Regulation 2790/99/EC of 29 December 1999 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices. [1999] OJ L336/21, [2000] 4 CMLR 398. 55 Faull&Nikpay. Указ.соч. C. 1181-1217. (Перевод наш – А.Б.). 56 Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under article 81 (1) of the treaty establishing the European Community (de minimis). [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699. Опубликован впервые в 1970, OJ C64/1// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001. (Перевод наш – А.Б.). 42 В соответствии с Законом о конкуренции признается неправомерным заключение любых договоров, имеющих или могущих иметь своим результатом ограничение конкуренции (ст. 10), а также - согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции (ст. 11). Таким образом, горизонтальные (картельные), горизонтальные (некартельные) и вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в равной мере. При этом казахстанский законодатель попытался скопировать некоторые положения из опыта законодательного регулирования других стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются несистемными, неполными и необоснованными. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и: 1) их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов; 2) направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий; 3) направлены на развитие малого и среднего предпринимательства; 4) направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации. Согласно ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на: 1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий; 2) развитие малого и среднего предпринимательства; 3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации. Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее: 2. В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как, например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т.д. Очевидно, что нераспространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка соглашений субъектов рынка. 3. Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех 43 4. 5. 6. указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны. Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, законодатель, благодаря этой норме, хотел исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создал условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса. Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с указанными в ст. 10 Закона о конкуренции другими конкретными видами соглашений (лицензионными договорами, договорами комплексной предпринимательской лицензии и т.д.), к которым не применяется правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше всего вообще должны быть выведены из списка исключений. Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта 44 регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно. 7. Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей. Как видно из вышеизложенного, произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного (антимонопольного) законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности нормативного регулирования, существенно изменило существо правила разумного подхода. В этой связи запрет антиконкурентных договоров в законодательстве РК может причинить значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей и такие нормы должны быть пересмотрены. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров. 2.5. Вертикальные антиконкурентные договоры: наказание за добро Доставка товара от производителя конечному потребителю неизбежно может проходить с участием несколько субъектов рынка. Это связано со множеством причин, в том числе, потому, что производитель не обязательно может стать эффективным продавцом, или поскольку использование наработанной сети действующих на рынке продавцов увеличивает продажи товаров производителя. Непонимание этого элементарного правила и запрет любых «посредников» между производителем и конечным потребителем отдает популизмом, а при реальном воплощении в жизнь таких идей может причинить значительный вред экономике нашей страны. В этой связи особую озабоченность вызывают некоторые предложения об исключении посредников, в том числе оптовых дистрибьюторов.57 Производитель вправе выбирать того дистрибьютора, который является наиболее эффективным, и, естественно, попытки навязать ему помощь социально-предпринимательских корпораций или иных опекаемых государством субъектов рынка являются неразумными. Бизнес должен быть огражден от таких антирыночных предложений. Для любого производителя важно наилучшим образом обеспечить интересы конечных потребителей его товаров. Одним из наиболее эффективных способов достижения этой цели бизнеса является вертикальная интеграция поставщика, оптового и розничного дистрибьютора. В тех случаях, когда такая интеграция путем приобретения контроля напрямую посредством участия в капитале невозможна или нецелесообразна, 57 Казахстанские новости. 16 ноября 2009 г.//http://www.zonakz.net/articles/4print.php?artid=27201. 45 производители могут добиваться желаемого результата посредством ограничения конкуренции между своими дистрибьюторами, устанавливая для них жесткие правила ценообразования, разделяя между ними рынок по территории продаж, клиентам и т.д. В связи с тем, что в данном случае ограничение конкуренции зачастую охватывает не весь товарный рынок, а лишь товары одного лица, последствия для экономики и потребителей такого поведения могут быть менее вредными, чем при горизонтальном сговоре. Вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности, т.е. могут приносить значительные позитивные последствия для рынка, в том числе способствовать снижению цен (к примеру, за счет приобретения производителем оптового дистрибьютора), повышению качества товаров, работ и услуг и т.д. В этой связи законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями, и они рассматриваются с учетом правила разумного подхода. Вертикальные ограничения конкуренции можно встретить повсеместно, к примеру, ведущие мировые автопроизводители для лучшего представительства своих интересов стараются работать только через официальных дистрибьюторов, к которым предъявляются требования по наличию в собственности современных центров продаж и сервиса, отвечающих самым высоким стандартам. Результаты такого вертикального ограничения конкуренции действительно способствуют повышению престижа товаров производителей, их лучшему продвижению на рынке, хотя, возможно, вместе с тем могут приводить к установлению высоких цен на товары, работы и услуги. В конкурентном праве ЕС, в частности, в Инструкции по вертикальным ограничениям 2000 года58 закреплены 10 нижеследующих основных правил для оценки вертикальных договоров, которые в силу своей универсальности могут применяться казахстанским антимонопольным органом и судами: 1. Опасения в большинстве случаев вертикальных ограничений могут возникнуть лишь в случаях, если имеется недостаточная конкуренция между торговыми марками. В случае же, когда множество фирм конкурируют друг с другом на неконцентрированном рынке, можно сделать вывод, что нежесткие ограничения не будут иметь существенного негативного эффекта на конкуренцию. 2. Вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между торговыми марками, обычно более опасны, чем вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между продавцами одной торговой марки. Таким образом, обязательства не конкурировать будут иметь больше отрицательных последствий, чем соглашения об эксклюзивной дистрибуции. 58 Commission Notice Guidelines on Vertical Restraints. lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:c:2000. (Перевод наш – А.Б.). [2000] OJ C291/1//eur- 46 Несмотря на это, в отсутствие достаточной конкуренции между различными торговыми марками ограничения на конкуренцию внутри одной торговой марки могут в значительной мере ущемить интересы потребителей. Такие ограничения особенно вредны, когда ими исключаются более эффективные дистрибьюторы или дистрибьюторы с другим форматом продаж. 4. Соглашения об эксклюзивной торговле для конкуренции более вредны по сравнению с неэксклюзивными соглашениями. Например, при наличии обязательства не конкурировать покупатель может покупать и продавать только лишь товары одной торговой марки, тогда как требование о закупе минимального количества товаров дает покупателю возможности покупать конкурирующие товары. 5. Вертикальные ограничения являются более вредными в отношении товаров, выпускаемых под одной торговой маркой по сравнению с товарами без определенной товарной марки. Различия между товарами с сильной торговой маркой и товарами без торговой марки часто тождественны различиям между промежуточным и конечным продуктом. 6. По общему правилу комбинация вертикальных ограничений усиливает их отрицательные последствия. Тем не менее, определенные комбинации могут быть для конкуренции более предпочтительными, чем использование каждого ограничения по отдельности. 7. Отрицательные антиконкурентные последствия вертикальных ограничений могут усилиться, когда несколько поставщиков организовывают свои системы дистрибуции на одном и том же рынке схожим образом (параллельные сети схожих соглашений). 8. Чем больше вертикальное ограничение включает передачу ноу-хау покупателю, тем больше причин ожидать появления положительных эффектов и тем больше имеется необходимость в применении вертикальных ограничений для защиты ноу-хау и произведенных инвестиций. 9. Чем больше вертикальное ограничение включает взаимные инвестиции, тем больше имеется оправданий для конкретного вертикального ограничения на период, необходимый для полного возврата инвестиций. 10. Вертикальные ограничения, необходимые при входе на новые рынки и введении нового товара, по общему правилу не ограничивают конкуренцию. Это правило применяется в течение двух лет после первого введения товара на рынок и только в отношении нежестких ограничений, за исключением новых географических рынков, где также применяются ограничения на активные и пассивные продажи посредникам на новом рынке, когда такие ограничения наложены на прямых покупателей поставщика, расположенных на других рынках. В случае реального тестирования нового товара на конкретной территории или с конкретной группой покупателей, дистрибьюторы, назначенные для продажи нового товара на тестируемом рынке, могут быть 3. 47 ограничены в возможности активной продажи за пределами очерченных границ на период времени, не превышающий 1 года, без нарушения п. 1 ст. 81 Римского договора ЕС. Здесь необходимо учесть то, что в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только тогда, когда одной из сторон таких отношений является лицо, контролирующее значительную долю рынка. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяются групповые исключения, если доля рынка, контролируемая поставщиком, ниже 30 процентов. Кроме того, согласно Инструкции Еврокомиссии по применению п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС тот факт, что соглашение не попадает под групповое исключение по размеру доли рынка, также само по себе не является достаточным для того, чтобы считать соглашение подпадающим под запрет п. 1 ст. 81, вместо этого требуется проведение индивидуального исследования возможных последствий. Схожим образом Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют, либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение, к сожалению, в последующем не было учтено в Законе о конкуренции 2006 года и Законе о конкуренции 2008 года. В этой связи необходимо по примеру Европейского Союза необходимо ограничить запрет на вертикальные соглашения лишь случаями, когда поставщик контролирует более 30 процентов рынка. Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентных договоров, если его сторонами являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Однако, в сравнении с аналогичными положениями в конкурентном (антимонопольном) праве других стран мира, вышеуказанная норма выглядит ущербной. В Европейском Союзе согласно Уведомлению Еврокомиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов (т.е. у продавца до 15% рынка и у покупателя до 15% рынка). Закон РФ о защите конкуренции признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов. Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашем законодательстве, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах. В этой связи ограничение вертикальных договоров между субъектами, совокупная 48 доля которых на рынке составляет 15 процентов, является неразумным и подлежит пересмотру в сторону увеличения указанного порога. 2.6. Злоупотребление доминирующим положением: необходимость обязательного использования концепции объективной правомерности (необходимости) В настоящее время существует проблема, возникающая при квалификации злоупотреблений доминирующим положением, которая заключается в отсутствии законодательно установленной границы между объективно обоснованным поведением и вредным деянием. Очевидно, что успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т.д., не может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим положением. В этой связи в мире для разграничения поведения, основанной на честной конкуренции, от антиконкурентного поведения применяются различного рода правила. Если следовать буквальному значению смысла слов ст.13 Закона о конкуренции, то в качестве злоупотребления должны признаваться любые действия доминирующего субъекта, усиливающие его рыночную власть, в том числе, к примеру, производство лучших товаров, более привлекательных по качеству и цене, чем товары других участников рынка. Очевидно, что такой подход, вместо улучшения благосостояния потребителей, приведет к обратному результату. Здесь совершенно уместными являются следующие слова комиссара Еврокомиссии С.Н. Кроис (N. Kroes): «Мне нравится агрессивная конкуренция, в том числе со стороны доминирующей компании. И меня совершенно не волнует, что она может причинить вред конкурентам до тех пор, пока она приносит выгоду потребителям». 59 Для того чтобы различать конкуренцию, заслуживающую одобрения, от антиконкурентного поведения, в мире используются следующие методы: 1) тест «гипотетического конкурента» (“as efficient competitor test”). Идея в данном случае заключается в том, что только поведение, которое влечет исключение в равной степени эффективного конкурента, может признаваться правонарушением; 2) тест «на отказ от прибыли» (“profit sacrifice test”). Идея в данном случае заключается в проверке того, является ли достижение цели по устранению конкурентов единственным разумным объяснением поведения по отказу от прибыли; N. Kroes. “Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82”. Доклад в Fordham Corporate Law Institute. Нью-Йорк. 23 сентября 2005 года. http://Europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537&format=HTML&aged=0&language=en (Перевод наш – А.Б.). 59 49 3) тест «на отсутствие экономического смысла» (“no economic sense test”). Идея в данном случае заключается в том, что злоупотреблением должно признаваться только то поведение, которое не имеет иного экономического смысла, чем ограничение или устранение конкуренции; 4) тест баланса интересов потребителей. (“consumer welfare balancing test”). Идея в данном случае заключается в оценке положительных и негативных последствий на благосостоянии потребителя; 5) тест по выявлению истинных намерений доминирующей компании (увеличение собственной эффективности или ухудшения эффективности конкурентов). Помимо вышеизложенного определенное место занимает анализ, основанный на признании преимущества формы над содержанием. 60 Широко используемой Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости концепцией, охватывающей некоторые из вышеуказанных методов, является концепция объективной правомерности (необходимости). Так, в Европейском Союзе не считаются нарушением ст. 82 Римского договора ЕС, содержащей запрет на злоупотребления доминирующим положением, если такое поведение «объективно обосновано (правомерно)». 61 Использование этой концепции позволяет разграничить поведение по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, т.е. позволяет учитывать объективные обстоятельства, которые могут оправдать поведение доминирующего субъекта рынка. В соответствии с концепцией объективной правомерности субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т.е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение конкуренции в результате увеличения доли рынка занимаемой доминирующей компанией происходит за счет улучшения его деятельности, к примеру, за счет повышения качества товара, то такой результат не образовывает состав правонарушения. «Если поведение доминирующего предприятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важно, чтобы предприятие поступало еще и пропорционально. Например, защищая свои правовые интересы, предприятие использует те ограничительные меры, которые для этого необходимы. Применение концепции объективной правомерности и пропорциональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная концепция позволяет в исключительных случаях не возлагать на предприятия ответственность за совершение 60 61 См.: A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. C. 329-330. M. Wise. Указ. соч. С. 26. 50 действий, которые по своим признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирующим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определенную гибкость, которая совершенно необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принести обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесенный конкуренцией». 62 Ст. 13 Закона о конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим или монопольным положением с обязательным учетом концепции объективной правомерности (необходимости) только в трех следующих случаях: 1) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин; 2) необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц; 3) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки. В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел необходимости учета объективных причин. Вместе с тем, в практике имеется дело, когда признавалось в качестве злоупотребления доминирующим поведением действие, для которого в Законе о конкуренции предусмотрено исключение в случае, если оно вызвано обоснованными причинами. Так, Агентство РК по защите конкуренции в конце 2009 года признало злоупотреблением доминирующим положением поведение розничных продавцов нефтепродуктов по отказу в продаже бензина непостоянным клиентам для того, чтобы надлежащим образом исполнить обязательства перед постоянными клиентами, сделавшими предварительную оплату за бензин путем покупки талонов и смарт-карт.63 Объективная обоснованность такого поведения для продавцов ГСМ была очевидной, поскольку: Во-первых, в рассматриваемый период времени в Казахстане возник реальный дефицит оптовых поставок бензина, что было признано Министром энергетики и минеральных ресурсов РК.64 Причем дефицит Бурякова Л.Б. Законодательство Европейского Союза о злоупотреблений доминирующим положением//Журнал Российского права. № 9. 2000. С. 70-80. 63 См.: Пресс-релиз по итогам 10-го заседания Правления АЗК РК от 30 ноября 2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=949; Сердалина Ж. Бензин станет дешевле?//Мегаполис. № 42 (454) от 02.11.2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=926. 64 См.: Храмков А. Казахстан для обеспечения внутренних нужд импортирует 50% нефти, которую сам добывает в достатке//www.zakon.kz/149442-kazakhstan-dlja-obespechenija.html. 62 51 возник в большей части из-за действий регулятора рынка, поскольку он запретил повышение цен на розничном рынке, несмотря на то, что цены на оптовый бензин в России, откуда в Казахстан поступает до 40 процентов высокооктанового бензина, были существенно выше и, соответственно, оптовым продавцам было невыгодно осуществлять поставки в Казахстан. Вследствие дефицита бензина для любого субъекта рынка объективно обоснованным является продажа в приоритетном порядке своим постоянным клиентам. Во-вторых, для субъектов рынка, владеющих автозаправочными станциями, цена на розничном рынке, которую регулирует Агентство РК по регулированию естественных монополий, стала убыточной. Очевидно, что действия розничных продавцов бензина были обоснованы (объективно необходимы) с точки зрения их деловых интересов, поскольку деятельность коммерческой организации направлена на извлечение прибыли и ей не может быть вменена обязанность продавать свои товары в убыток. Интересным в этой связи представляется схожее дело BP v. Commission.65 Суть данного дела заключается в том, что первоначально Еврокомиссия признала правонарушением действия доминирующего продавца по отказу в поставке товаров случайным покупателям для того, чтобы обеспечить покупки постоянных клиентов, несмотря на то, что продавец испытывал дефицит нефти из-за бойкота стран ОПЕК в 1973 году. Однако в последующем Суд Справедливости признал, что отказ в поставке нефти в данном случае был объективно обоснованным. Необоснованность обвинений доминирующих субъектов рынка в злоупотреблении своей рыночной властью, несмотря на объективную обоснованность их поведения, отчетливо видна на примере дела по обвинению сотовых операторов Казахстана в нарушении норм антимонопольного законодательства. Согласно заключению антимонопольного органа от 21 июня 2010 года было установлено, что операторы сотовой связи «GSM Казахстан ОАО «Казахтелеком», ТОО «КарТел», ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» злоупотребили своим доминирующим положением путем установления пороговых сумм для подключения услуги по международному роумингу. В частности, данные операторы сотовой связи в нарушение Правил оказания услуг сотовой связи, для подключения абонентов к услугам международного роуминга устанавливают пороговые суммы от 4000 до 15 000 тенге, что приводит к ущемлению прав потребителей.66 Таким образом, в качестве доказательства виновности сотовых операторов в нарушении ст. 147 КоАП РК был использован посыл о том, что даже при наличии у абонентов на лицевом счете денежных средств, достаточных для осуществления звонка, операторы отключают услугу Дело 77/77, BP v. Commission [1978] ECR 1513, [1978] 3 CMLR 174. Анализ реализации политики по защите конкуренции, состоянии конкуренции на основных товарных рынках, нарушениях антимонопольного законодательства, принимаемых и предлагаемых мерах по защите и развитию конкуренции. 10 августа 2010 г.//http://www.azkrk.kz/rus/ml/analdok/cejl/?cid=0&rid=1098. 65 66 52 международного роуминга. При этом антимонопольным органом не выяснило разницу между он-лайн роумингом и офф-лайн роумингом. Он-лайн роуминг доступен при любом положительном балансе, т.е. никаких пороговых сумм для подключения международного роуминга не устанавливается. Услуги он-лайн роуминга без пороговых сумм предоставляются 88 процентам от общего количества абонентов, пользующихся услугой роуминга. Очевидно, что сотовым операторам выгодно и разумно было бы не устанавливать пороговую сумму для подключения услуг международного роуминга и оставшимся 12 процентам абонентам, пользующихся услугой роуминга при офф-лайн роуминге. Однако операторы вынуждены устанавливать дополнительные обеспечения при офф-лайн роуминге в связи объективной угрозой понести убытки. При офф-лайн роуминге тарификация осуществляется после совершения абонентами транзакций и получения от роуминг-партнеров соответствующих файлов с записями ТАП файлов. В соответствии со стандартами Ассоциации GSM срок предоставления таких файлов составляет до 30 дней (то есть информация из гостевой системы о звонках идет с задержкой, которая может продолжаться до 30 дней). Таким образом, оператор может находиться в неведении относительно осуществленных абонентом офф-лайн системы транзакций в течение срока до 1 месяца. Это значительный период времени, в течение которого абонент офф-лайн системы может осуществить транзакции на значительную сумму, которые не сможет или не захочет в последующем оплатить. В таком случае данная задолженность превратится в убытки оператора, который вне зависимости от ее оплаты или неоплаты абонентом обязан возместить их стоимость операторам-партнерам, предоставившим услуги роуминга. Следовательно, не признание допустимости объективно обоснованных действий субъектов рынка, по сути, приводит к понуждению субъектов рынка оказывать услуги, несмотря на убытки, что недопустимо с точки зрения гарантий предпринимательской деятельности, установленных в законодательстве РК. Как видно из вышеизложенного, в результате отсутствия конкурентном (антимонопольном) законодательстве нормы об обязательном применении концепции объективной обоснованности (правомерности) и отказа антимонопольного органа от использования данной концепции невозможно разграничить вредное и общественно-опасное поведение от полезной для потребителей и рынка деятельности. Как следствие, если доминирующий субъект рынка ограничивает конкуренцию на рынке за счет увеличения своей доли на рынке путем более эффективных действий своего менеджмента, в том числе, к примеру, за счет снижения себестоимости производства, введения инноваций, снижения цен, лучшего изучения и удовлетворения вкусов потребителей, это может быть признано в качестве правонарушения. Такая императивность Закона о конкуренции не соответствует интересам государственной экономической политики и должна быть пересмотрена. 53 2.7. Фиксация перепродажных цен: за добро и зло - одно наказание Вертикальное ограничение по установлению перепродажных цен из смысла положений Закона о конкуренции так же, как и большинство других вертикальных ограничений, подпадает под состав правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением, а также под состав вертикального антиконкурентного соглашения. В первом случае совершение правонарушения может быть инкриминировано лишь субъекту, занимающему доминирующее положение, а во втором – любым субъектам рынка. При этом в Законе о конкуренции для вертикальных антиконкурентных соглашений не предусмотрено исключение из общего запрета в случае, когда продавец не обладает значительной рыночной властью или контролирует менее 30 процентов рынка, как это предусматривается в законодательстве других стран мира и предусматривалось в Законе о конкуренции 2001 года. Очевидно, что ограничение конкуренции при установлении перепродажных цен будет значительным только в случае, если товар, на который устанавливается перепродажная цена, занимает существенную долю рынка. Таким образом, для признания такого поведения в качестве правонарушения необходимо, чтобы его производство либо реализация контролировалось субъектом, контролирующим значительную долю рынка. В ином случае, если на соответствующем товарном рынке продавец не обладает значительной рыночной властью, то и установление перепродажных цен на такой товар не влияет на конкуренцию в существенной мере, вызывающей опасения антимонопольного органа, и, соответственно, не должно признаваться в качестве незаконной практики. К примеру, если не занимающий доминирующее положение производитель установит минимальные цены на свой товар выше конкурентного уровня, то потребители уйдут к его конкурентам, т.е. это не ухудшает конкуренцию на рынке, а, наоборот, воздействует на нее позитивно. В этой связи необходимо вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции с тем, чтобы запрет на фиксацию перепродажных цен распространялся только в отношении поставщиков, контролирующих значительную долю рынка. В мировой практике в большинстве случаев незаконным per se признается установление минимальных перепродажных цен. Так, к примеру, в Соединенных Штатах такое ограничивающее конкуренцию поведение как установление минимальной перепродажной цены при наличии фактического соглашения, обязывающего дистрибьютора соблюдать оговоренные цены, признается в соответствии с имеющимися судебными прецедентами незаконным per se согласно ст. 1 Закона Шермана. Такая судебная практика является следствием решения Верховного суда США по делу компании Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvinia, Inc. (1977), которое обязывало судей применять принцип незаконности per se только тогда, когда рассматриваемое 54 в суде поведение несет в себе серьезную угрозу конкуренции.67 В ЕС поддержание минимальных перепродажных цен также признается правонарушением per se.68 В отличие от подхода, применяемого в мире к установлению минимальных перепродажных цен, установление максимальных перепродажных цен во многих странах вообще не рассматривается в качестве правонарушения в связи с тем, что не представляет серьезной угрозы для конкуренции и даже способствует установлению низких цен. К примеру, за счет установления верхней планки розничных цен, ограничивающих маржу дистрибьюторов, потребители получают возможность приобрести товары по невысокой цене, а производитель добивается роста продаж своих товаров. Как видно из вышеизложенного, в мировой практике запрет на установление перепродажных цен не является универсальным, и в каждом случае необходимо учитывать, являются ли установленные перепродажные цены максимальными, минимальными или рекомендуемыми, а также какую часть рынка охватывают товары, на которые установлены перепродажные цены. К сожалению, конкурентное (антимонопольное) законодательство признает незаконными в одинаковой мере по правилу незаконности per se и без учета концепции объективной необходимости как фиксацию минимальных цен, так и максимальных цен, даже если такое поведение ведет лишь к незначительному ограничению конкуренции и даже, если оно увеличивает благосостояние потребителей. В этой связи данные положения несправедливо препятствуют интересам бизнеса и должны быть пересмотрены. 2.8. Госконтроль за экономической концентрацией: излишние административные барьеры для бизнеса В Законе о конкуренции выделены нижеследующие способы экономической концентрации путем совершения сделок, влекущих установление контроля над другим субъектом рынка или частью его бизнеса: 1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось 25 или менее процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале указанного субъекта рынка; 2) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет 67 68 Гелхорн Э. и Ковачич В.Е. Указ. соч. С 204. M. Wise. Указ. соч. С. 24. 55 оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество; 3) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности, либо осуществлять функции его исполнительного органа; 4) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами для данных субъектов условий ведения их предпринимательской деятельности. Как видно из вышеизложенного, в двух первых случаях в указанном перечне законодатель чрезмерно занизил порог, который явным образом должен свидетельствовать о приобретении контроля над другим субъектом рынка или значительной частью его бизнеса. Очевидно, что в большинстве случаев приобретения акций (долей участия) контроль над субъектом рынка может возникнуть тогда, когда лицо приобретает более 50 процентов акции (долей участия) другого субъекта рынка. При этом только в редких случаях, к примеру, когда устав содержит нестандартные положения или когда все акции компании распределены между миноритарными акционерами, контроль над субъектом рынка может быть приобретен и при наличии менее 50 процентов акций (долей участия). Таким образом, государственная антимонопольная политика, содержащая требование о получении разрешения на все сделки по приобретению более 25 процентов акций (долей участия), создает необоснованные административные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. В этой связи законодатель в данном случае должен ограничить государственный контроль за экономической концентрацией только, когда приобретаются более 50 процентов акций или долей участия. Схожим образом в большинстве случаев получение в собственность, владение и пользование более 10 процентов основных производственных средств и нематериальных активов другого субъекта рынка также не свидетельствует о переходе контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта. Такое положение создает существенный административный барьер на пути совершения полезных для экономики сделок. В этой связи необходимо относить к сделкам по экономической концентрации лишь сделки по приобретению более 50 процентов, а не более 10 процентов активов другого субъекта рынка. 56 Для того чтобы из-под контроля антимонопольного органа не выпали сделки, влекущие установление контроля над другим субъектом рынка или существенной частью его бизнеса в результате приобретения менее 50 процентов его акций, долей участия или активов, необходимо в Законе о конкуренции предусмотреть общее основание об отнесении к сделкам по экономической концентрации всех сделок, в результате совершения которых устанавливается контроль над другим субъектом рынка или значительной частью его активов. При этом в каждом конкретном случае субъекты рынка, антимонопольный орган и суды смогут на основании структуры акционеров, положений устава и других документов определять, какой конкретно пакет акций или долей участия дает субъекту рынка контроль над другим лицом. Аналогичным образом анализ состава активов и характеристики отдельных активов субъекта рынка позволяет установить в каждом конкретном случае, какой размер активов и переход каких именно активов будет свидетельствовать о приобретении контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта рынка. Такое положение позволит также учитывать случаи, когда основной актив бизнеса в бухгалтерском балансе компании имеет незначительную стоимость и, соответственно, занимает менее 10 процентов стоимости всех активов субъекта рынка, либо даже имеет нулевую стоимость. К примеру, это относится к правам на торговую марку и фирменное наименование, лицензионным правам на изобретение, ноу-хау и т.д., которые могут при нулевой балансовой стоимости в реальности составлять суть и главную ценность бизнеса. Отрицательное воздействие в данном случае усиливается, поскольку процедура получения разрешения на экономическую концентрацию является достаточно забюрократизированной; субъект рынка должен предоставлять огромное количество сведений и документов; сроки рассмотрения ходатайств являются длинными и зачастую могут быть прерваны и/или продлены; существует вероятность возвращения ходатайства обратно субъекту рынка (в этом случае субъект должен обращаться заново и сроки исчисляются с самого начала). В этой связи представляется верным мнение И.В.Князевой о том, что «… технологически громоздкая система контроля за сделками концентрации, отягощенная огромнейшим количеством рассматриваемых ходатайств и уведомлений во многих случаях становится формальной процедурой рассмотрения документов, не всегда эффективной в плане реального контроля за действиями, ограничивающими конкуренцию. Существующая система контроля экономической концентрации стала серьезным административным барьером для развития экономики».69 Как видно из таблицы № 6, антимонопольный орган в течении 2009 года получил 308 ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию, из которых были согласованы лишь 103, т.е. лишь одна сделка из трех планировавшихся субъектами рынка в итоге состоялась. При этом по Князева И.В. Антимонопольная политика России: учеб.пособие для студентов вузов. М.: Изд-во «ОмегаЛ», 2008. С. 397. 69 57 различным основаниям не принято к рассмотрению 140 ходатайств, т.е. почти каждое второе ходатайство было возвращено заявителю ввиду недостаточности документов, ошибок в заполнении и по другим несущественным основаниям. Это означает, что экономика, бизнес и потребители не получили выгоду от значительной части из 140 планировавшихся предпринимательских сделок. Отсутствие разумных обоснований, оправдывающих необходимость сохранения сложной процедуры рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию, явствует из того обстоятельства, что антимонопольным органом в 2009 году не было принято ни одного решения об отказе в удовлетворении ходатайства в связи с ограничением конкуренции, т.е. по существу данного вида государственного контроля. Как показывают итоги исследования, проведенного МКС, передовая практика антимонопольного регулирования применяет несколько факторов для оценки эффективности (с точки зрения разумности соответствующих расходов бизнеса и антимонопольного органа). Этими факторами являются: 1) установление разумных пороговых критериев, при наличии которых возникает обязанность согласовывать сделку с антимонопольным органом; 2) установление требования о предоставлении минимально необходимого количества документов и информации для первоначального рассмотрения; 3) способность антимонопольного органа быстро предоставлять разрешения на сделки по экономической концентрации, которые не вызывают опасений возникновения значительного ограничения конкуренции.70 Для того чтобы смягчить вредные последствия данного вида контроля для бизнеса, необходимо заимствовать опыт других стран, к примеру, положения закона Гарта-Скотта-Родино, принятого в США в 1976 году. В частности, по сокращению объема предоставляемой первоначальной информации и документов от сторон планируемой сделки, а также предусмотреть право субъектов рынка завершить экономическую концентрацию, если в течение 30-ти дней со дня передачи ходатайства антимонопольному органу от последнего не был получен запрос о предоставлении дополнительной информации и документов. 70 Setting Notification Thresholds for Merger Review. Report to the ICN Annual Conference. Kyoto. Japan. April, 2008. С. 4-5 //http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc326.pdf. (Перевод наш – А.Б.). 58 Раздел 3. Предупреждение, выявление, пресечение и контроль ограничивающих конкуренцию действий государственных органов 3.1. Нужен конституционный запрет на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ Очевидно, что во множестве товарных рынков ограничение конкуренции происходит благодаря действиям государственных органов. Так, Д. Арментано справедливо указывает, что: «… государство – а вовсе не рынок – является источником монопольной власти. Государственное лицензирование, сертификаты общественной полезности, франшизы, пошлины и другие законодательно вводимые ограничения могут создавать и на деле создают монополии и монопольную власть для отдельных корпораций, защищая их от конкуренции. Монополистические злоупотребления всегда связаны с государственным вмешательством в производство или товарный обмен и в таких ситуациях действительно наносится ущерб потребителям, имеет место недопущение продавцов на рынок, а конечным результатом всего этого становится неэффективное использование ресурсов. Но, что важно для нашего обсуждения, эти монополистические явления законны: они создаются и санкционируются политической властью в собственных интересах».71 Слабая эффективность работы антимонопольного органа по предупреждению, выявлению и пресечению антиконкурентных действий государственных органов имеет под собой ряд объективных причин. Самой значительной причиной в данном вопросе является то, что многие ограничения конкуренции возникают из положений законов. Конституция РК прямо не запрещает государственным органам предоставлять монопольные и иные эксклюзивные права отдельным субъектам рынка, а также иным образом ограничивать конкуренцию на товарных рынках и получать необоснованные преимущества. В результате, к примеру, стало возможным избирательное государственное регулирование цен на товары, работы и услуги субъектов одного и того же товарного рынка в ущерб принципам справедливой конкуренции. Первопричиной возникновения антимонопольного регулирования стали именно «дарованные» государством монополии и в этой связи отсутствие в Конституции РК соответствующего запрета на антиконкурентные действия государства существенно снижает потенциал конкурентного (антимонопольного) права и политики. Для преодоления данной проблемы наилучшей мерой стало бы возвращение в Конституцию РК нормы, которая содержалась в ч. 2 ст. 48 Конституции РК 1993 года72, по запрету всякой деятельности, в том числе со 71 72 Д. Арментано. Указ. соч. С. 21 Конституция Республики Казахстан от 28 января 1993 года//ИС «Параграф». 59 стороны государства, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ. Очевидно, что в некоторых случаях ограничение конкуренции со стороны государства необходимо и в данном вопросе может быть использован положительный опыт других стран мира. Так, в Европейском Союзе согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС исключение из общего правила по строгому запрету антиконкурентных действий государства предусмотрено лишь на действия, основанные на необходимости защиты общественного интереса. При этом действует общее правило, что наделение субъекта эксклюзивными правами, когда такое действие государства предоставляет исключительно возможность добиться цели по получению прибыли, не может быть признано в качестве исключения из правила. Другими словами исключение из правила применяется только тогда, когда будет доказан пропорциональный характер ограничения конкуренции. Тест на пропорциональность считается выполненным, если имеются следующие три условия: 1) присутствует причинно-следственная связь между действием государства и целью по общему интересу; 2) ограничения, созданные действиями государства, покрываются выгодами для общего интереса; 3) цель по общему интересу не может быть достигнута другими средствами, которые в меньшей степени ограничивают конкуренцию.73 В деле Port of Genoa74 Европейский Суд Справедливости выявил четыре вида злоупотреблений (требование оплаты за неразмещенные услуги, выставление монопольно высоких цен, применение дискриминационных цен и неиспользование технологически усовершенствованного оборудования для разгрузки). При этом суд связал совершение этих злоупотреблений с выводом о том, что они были результатом эксклюзивных прав даже без установления причинно-следственной связи. Разнообразие, тяжесть и повторяющийся характер злоупотреблений привели суд к предположению о том, что непосредственно сама структура рынка (оперирование эксклюзивным правом, предоставленным государством) способствовала злоупотреблениям, и по этой причине нарушают ч. 1 ст. 86 и ст. 82 Римского договора ЕС.75 Таким образом, в Европейском Союзе, по сути, предоставление государством субъектам рынка эксклюзивных или специальных прав, ограничивающих конкуренцию, может быть только в узком сегменте рынков, а в остальных случаях такие действия встречают сопротивление судов. В нашем же законодательстве вследствие отсутствия конституционного запрета на предоставление государством эксклюзивных или специальных прав субъектам рынка и иное ограничение конкуренции законодательных актов, содержащихся антиконкурентные нормы, достаточно много. См.: Faull & Nikpay. Указ. соч. C. 626-633. Дело C-179/90 Port of Genoa [1991] ECR I-5889. 75 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 610-611. 73 74 60 К примеру, согласно Закону о государственных закупках76 государство поддерживает мелких поставщиков, посредством проведения закупок отдельных видов товаров, работ и услуг у субъектов малого бизнеса и (или) организаций, производящих товары, работы и услуги, создаваемые общественными объединениями инвалидов РК. Данная норма также явно препятствует конкуренции, влечет повышение цен и заключение договоров на условиях, менее благоприятных для государства. Большое количество антиконкурентных действий по предоставлению льгот и преимуществ отдельным субъектам рынка можно встретить в сфере налогообложения и таможенного дела. Здесь в первую очередь необходимо отметить пресловутую норму о стабильности налогового и таможенного режимов, содержащегося в контрактах, заключенных в сфере недропользования, которые и создают неравные правовые условия для конкуренции. Суть таких положений контрактов заключается в освобождении инвесторов от обязанности платить все виды налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, которые будут вводиться после подписания конкретного частноправового соглашения государства с субъектом рынка, а также неизменность ставок действующих налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет. Как видно из анализа прецедентного права в Европейском Союзе, налогообложение, предоставляющее льготы для определенных секторов экономики или типов субъектов рынка, считается нарушающим принцип равноправия всех конкурентов. К примеру, Судом Справедливости Европейского Союза налоговые кредиты, предоставляемые крупным субъектам рынка или вновь созданным лицам, возмещение налогов для производителей, а также налоговые каникулы для субъектов, осуществляющих экспорт товаров и вкладывающих инвестиции, были признаны в качестве запрещенной государственной помощи. Европейская комиссия также признает определенные налоговые послабления отдельным субъектам рынка как нарушение принципа равноправия, в частности, это касается мер, которые применяются только в отношении иностранных компаний, сделок внутри одной группы аффилированных лиц, субъектов рынка, превысивших определенный порог доходов, а также лиц, которые были созданы после введения в силу соответствующего законодательства.77 Очевидно, что вышеуказанные положения, закрепленные в договорах субъектов рынка с Республикой Казахстан, противоречили в большинстве случаев действовавшему на тот момент законодательству Республики Казахстан. Так, в частности, в ст. 6 первого Закона о конкуренции 1991 года был установлен четкий запрет органам государственной власти и управления на принятие актов и (или) совершение действий, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных из них, Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» № 303-III ЗРК от 21 июля 2007 года//ИС «Параграф». 77 Faull & Nikpay. Указ. соч. С. 1715-1716. 76 61 если такие акты или действия имеют, либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и(или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе был установлен запрет на необоснованное предоставление отдельным хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, производящим (изготавливающим) аналогичный товар. Помимо вышеизложенного, необходимо иметь виду, что такие положения в частноправовых сделках, по своей сути, являются неправомерными, поскольку «как утверждали еще римские юристы, соглашения частных лиц не могут изменять норм публичного права».78 В ст. 8 Закона о конкуренции 1991 года также устанавливалось, что запрещаются и признаются недействительными полностью или частично принятые органами государственной власти и управления акты, а также соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции, либо способные привести к такому ограничению. Конституция РК 1993 года в ст. 48 также содержала четкое положение о запрете монополистической и всякой иной деятельности (в том числе государственной), направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Таким образом, конкурентное (антимонопольное) законодательство еще в 1991 году устанавливало (под угрозой признания недействительным) запрет на соглашения, содержащие антиконкурентные положения. В частности, этот запрет распространялся на установление положений, освобождающих отдельно взятых субъектов рынка от обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, применимых ко всем другим субъектам на равной основе. Здесь необходимо учесть, что с принятием Закона РК от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях»79 возникла определенная коллизия между конкурентным (антимонопольным) законодательством и законодательством об иностранных инвестициях. Дело в том, что ст. 6 указанного закона содержала так называемую «дедушкину оговорку», устанавливавшую, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора в результате изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Очевидно, что данная норма создавала существенные ограничения конкуренции, связанные с повышением затрат одних лиц по Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации: Дисс. … канд.юр. наук. – Волгоград, 2002 г. С. 30. 79 Закон РК от 27 декабря 1994 г. N 266-XIII «Об иностранных инвестициях»//ИС «Параграф». 78 62 сравнению с другими и, соответственно, освобождала действующих участников рынка от конкуренции со стороны новых конкурентов. Таким образом, как верно заметил Ю.Г. Басин, «… если в начальный период формирования свободного рынка в Казахстане общее законодательство однозначно было направлено против монополизма, явления вредного для государства и общества, что наиболее четко было выражено упомянутым выше Законом от 11 июня 1991 г., то специальное законодательство об иностранных инвестициях явно содействовало привлечению крупных зарубежных монополистов, оттеснивших внутренних инвесторов от наиболее доходных видов деятельности, в том числе и путем установления налоговых льгот иностранным инвесторам, установления гарантий неизменяемости благоприятного для них законодательства».80 По всей видимости, в данном случае коллизия должна решиться в пользу конкурентного (антимонопольного) законодательства, поскольку ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях»81 нарушала положения Конституции РК 1993 года о равенстве прав, а также о запрете любой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Основным аргументом сторонников действия положений о стабильности налогового и таможенного режимов является то, что государство приняло на себя соответствующие обязательства по договору и в этой связи не может изменить их в одностороннем порядке. Очевидно, что в данном случае необходимо учитывать то, что право государства менять законодательное регулирование отношений, в том числе по оплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, не может ограничиваться частноправовым договором, а также то, что правило о равных началах участия государства в гражданско-правовых отношениях имеет свои границы. «Они, например, являются спорными, если деловые партнеры будут сотрудничать с государственными органами с недобросовестным намерением заключения сделок, которые – по осознанию обеих сторон – идут в противовес с общественным благом».82 Антиконкуретные действия государственных органов по предоставлению преимуществ отдельным субъектам рынка носят широко распространенный характер при приватизации государственного имущества. В соответствии с Законом РК «О приватизации» (далее – Закон о приватизации)83 наряду с аукционным видом торгов, где выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, предусматривается прямая адресная продажа, а Басин Ю.Г. Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости защиты публичных интересов//Избранные труды по гражданскому праву.- Алматы, 2003. С. 163-166. 81 Закон РК от 27 декабря 1994 г. N 266-XIII «Об иностранных инвестициях»//ИС «Параграф». 82 Книпер Р. Государство в гражданском праве. Пер. с немецкого Шатберашвили Л. С. 34//Государство и гражданское право: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-лети со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г./Отв. Ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. 83 Закон Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2721 «О приватизации»//ИС «Параграф». 80 63 также тендерные продажи, где выигравшим признается лицо, которое по заключению тендерной комиссии, заранее назначенной продавцом, предложило лучшие условия. Эти виды торгов дают основания для получения незаслуженных преимуществ некоторыми лицами по сравнению с их конкурентами. Кроме того, справедливости торгов по приватизации государственного имущества не способствует положение закона, устанавливающее короткий промежуток времени между публикацией извещения о торгах и непосредственно самими торгами. В соответствии со ст. 14 Закона о приватизации извещение о проведении торгов должно быть сделано продавцом не менее чем за 15 дней до их проведения, а при продаже акций, принадлежащих государству, и долей государства в уставных капиталах товариществ с ограниченной ответственностью, - не менее чем за 30 дней до проведения торгов. Также не способствует целям выбора лучшего покупателя положение Закона о приватизации, позволяющее считать достаточным одноразовую публикацию извещения о торгах в официальных изданиях на государственном и русском языках. Вышеуказанные положения создают основания для предоставления преимуществ отдельному покупателю. В этой связи интересным является опыт Европейской Комиссии, которая, для того чтобы определить, включает ли осуществляемая приватизация государственной компании элементы государственной помощи, оценивает следующие факторы: 1) продается ли субъект рынка посредством конкурса или эквивалентной процедуры, которая является открытой, прозрачной и безусловной; 2) продается ли субъект рынка лицу, которое дает наивысшее ценовое предложение; 3) имеют ли участники торгов достаточное время и информацию для осуществления правильной оценки активов, на которых они основывают свои заявки.84 В случае продажи земли или зданий государством на безусловных торгах для признания отсутствия элементов государственной помощи Еврокомиссия требует наличия четырех условий: 1) процесс торгов должно быть в достаточной мере широко анонсированным, т.е. должно быть повторяющееся рекламирование в течение 2-х месячного периода времени; 2) процесс торгов должен быть открытым, т.е. не должно исключать любого потенциального покупателя; 3) продажа должна быть безусловной, т.е. покупатель должен иметь свободу приобрести землю или здание и использовать его для любых своих целей; 4) лучшее и только лучшее предложение должно победить.85 84 85 Faull & Nikpay. Указ. соч. С. 1714. Faull & Nikpay. Указ. соч. С. 1713. 64 Одним из серьезных упущений в политике государства по приватизации государственного имущества является игнорирование цели по созданию и поддержке конкуренции на товарных рынках. Справедливым является мнение, что «везде и всюду, во всех без каких-либо исключений странах «государственная» собственность показывает свою неэффективность; везде и всюду без каких-либо исключений, она тормозит развитие экономики и, что особо пагубно, вела и ведет к росту чиновничьего аппарата, к широкомасштабному паразитированию, к развитию и ускорению авторитарных, монополистических тенденций».86 Вместе с тем, государственные органы, ответственные за приватизацию, зачастую совершенно не учитывают, что пользу для экономики и потребителей составляет создание условий для конкуренции, а не простая смена собственника. Примером ограничивающих конкуренцию законодательных актов являются Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»,87 которым предусматривается полное ограничение, можно сказать, запрет на конкуренцию, в частности, им предусматривается государственное регулирование тарифов, ограничение территории действия и ограничение количества частных судебных исполнителей в пределах исполнительного округа. Кроме того, устанавливается, что частные судебные исполнители будут назначаться государством, хотя, исходя из этого обстоятельства, наверное, было бы справедливым называть их не частными, а государственными. Все это естественным образом не будет стимулировать судебных исполнителей бороться за клиента, улучшать работу, снижать ставки и т.д. Схожим примером является рынок нотариальных услуг, пока еще контролируемый закрытым сообществом существующих «псевдочастных» назначаемых государством нотариусов: 1) которым не надо бороться за клиента качеством и ценой услуги, поскольку у клиента зачастую нет возможности обратиться к другому нотариусу; 2) которым запрещено конкурировать друг с другом на рынке, но вместо этого они конкурируют друг с другом за место частного нотариуса, за хороший округ и т.д.; 3) которые должны работать только на своей территории, но у некоторых нотариальный округ может быть в несколько раз больше, чем у других; 4) которые должны получать вознаграждение только по устанавливаемым государством ценам, но из-за отсутствия конкуренции многие берут больше устанавливаемой суммы. Алексеев С.С. Собственность. Проблемы приватизации в посткоммунистической России. - М., 1993. С. 21. Закон Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»//ИС «Параграф». 86 87 65 3.2. Институциональный статус антимонопольного органа: антимонопольный контроль только в отношении тех, кто ниже по статусу Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) является центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства. Таким образом, Правительство РК назначает руководство антимонопольного органа и контролирует его работу. Как следствие, из-под антимонопольного контроля фактически выведены действия самого Правительства РК, а также центральных исполнительных органов государства, входящих в состав Правительства. Последствия институциональной слабости антимонопольного органа иллюстрируют нижеследующие примеры. В июне 2011 года Агентство РК по защите конкуренции выявило нарушение конкурентного (антимонопольного) законодательства в действиях Министерства транспорта и коммуникаций Республики Казахстан по фактам взимания комиссионных сборов за предварительную продажу железнодорожных билетов в размере 44 тенге без правовых оснований. Однако Правлением антимонопольного органа было принято решение ограничиться вынесением в отношении данного государственного органа предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства, т.е. правонарушитель не был привлечен к законной административной ответственности.88 В соответствии с приказом Председателя Агентства РК по РФЦА от 3 апреля 2008 года89 для проведения ежегодного аудита эмитента, чьи ценные бумаги предполагаются к включению или включены в официальный список специальной торговой площадки регионального финансового центра города Алматы по первой категории сектора «акций», долговые ценные бумаги с рейтинговой оценкой и долговые ценные бумаги без рейтинговой оценки первой подкатегории сектора «долговые ценные бумаги», аудиторская организация должна соответствовать целому ряду чрезмерных и необоснованных строгих требований. Данные дополнительные барьеры входа на рынок является необоснованными, поскольку деятельность аудиторских организаций и без этих дополнительных мер достаточно жестко регулируется и вследствие уже существующих чрезмерных барьеров для входа на рынок новых конкурентов этот рынок и так является олигополистическим. Как видно из вышеизложенного, для повышения эффективности контроля за антиконкурентными действиями антимонопольного органа Пресс-релиз Агенства РК по защите конкуренции от 23 июня 2011 г.//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1442. 89 Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию деятельности регионального финансового центра города Алматы от 3 апреля 2008 года № 04.2-09/78 «Об утверждении квалификационных требований к аудиторским организациям для допуска финансовых инструментов на специальную торговую площадку регионального финансового центра города Алматы»//ИС «Параграф». 88 66 необходимо обеспечить независимость антимонопольного органа от административного контроля со стороны других государственных органов. Здесь может быть использована передовая практика других стран мира. Так, к примеру, согласно закону «О федеральной торговой комиссии США» 1914 года члены Федеральной торговой комиссии США в количестве пяти человек назначаются президентом США по рекомендации и с одобрения сената сроком на семь лет. При этом в одной и той же политической партии могут состоять не более трех членов комиссии.90 Согласно Закону Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном комитете Украины»91 Председатель Антимонопольного комитета Украины назначается на должность и освобождается с должности Президентом Украины с согласия Верховной Рады Украины сроком на семь лет, а его заместителей назначает на должности и увольняет с должностей Президент Украины по представлению Премьер-министра Украины, которое вносится на основании предложений Председателя Антимонопольного комитета Украины. В условиях Казахстана правильным было бы вывести Агентство РК по защите конкуренции в непосредственное подчинение Президенту РК и Парламенту РК по аналогии со Счетным комитетом РК. Помимо этого было бы важным, чтобы работа по совершенствованию институционального статуса антимонопольного органа путем введения в законодательство норм: 1) о назначении членов правления антимонопольного органа на определенный срок по примеру многих стран мира. К примеру, в настоящее время коллегиальные органы управления антимонопольных органов назначаются на следующие сроки: в Австралии и Италии - 7 лет, в Венгрии – 6 лет, в Алжире, Болгарии, Индии, Великобритании, Пакистане и Панаме – 5 лет, в Аргентине – 4 года, в Канаде и Мексике – 10 лет.92 2) о запрете смены членов правления антимонопольного органа до истечения срока, на который они были избраны, за исключением случаев смещения с должности на основе вступившего в законную силу приговора суда; 3) о возможности отвода (самоотвода) членов правления антимонопольного органа при принятии решений, в которых имеется конфликт интересов; 4) о проведении антимонопольных расследований в квазисудебной форме с соблюдением принципов открытости, публичности, гласности и состязательности. 90 www.ftc.gov/commissioners/index.shtml. Закон Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном комитете Украины». Ведомости Верховной Рады (ВВР) 1993, N 50, ст.472. 92 И. де Леон. Институциональная модель органов по защите конкуренции: лучшая международная практика. Отчет в рамках проекта ЮСАИД по оказанию технической помощи Правительству РК. 22.03.2007 года. С. 14. 91 67 3.3. Антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи: нужен более широкий охват Закон о конкуренции предусматривает осуществление антимонопольного контроля за предоставлением государственной помощи субъектам рынка, суть которого заключается в предварительном согласовании с антимонопольным органом государственной помощи, предоставляемой субъектам рынка, с тем, чтобы не было оснований для избирательного предоставления преимуществ в ущерб конкуренции за счет государственных средств. Государственная помощь является одним из важных и необходимых инструментов регулирования рыночной экономики, позволяющих решать социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики, внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и отраслей. Механизмы оказания государственной помощи весьма разнообразны. Помощь за счет государственных ресурсов может оказываться путем предоставления субъектам рынка прямых субсидий, кредитов, льгот по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, компенсации уплачиваемых вознаграждений по кредитам, предоставления безвозмездно или по заниженной стоимости прав на земельные участки, здания и иное имущество, гарантий по кредитам и т.д. Исходя из смысла положений п. 1 ст. 34, п. 5 ст. 35 и п. 1 ст. 36 Закона о конкуренции, государственная помощь субъектам рынка может предоставляться лишь для следующих целей: 1) проведения фундаментальных или прикладных научных исследований; 2) производства сельскохозяйственной продукции; 3) поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. При этом не является государственной помощью: 1) предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год; 2) осуществление платежей по результатам проведенных государственных закупок; 3) закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. На основании анализа положений Закона о конкуренции установлено нижеследующее: Во-первых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую государственными холдингами и компаниями. В казахстанском законодательстве предоставление помощи из государственных средств субъектам рынка предусматривается различными нормативными правовыми актами. При этом большая часть государственных ресурсов инвестируются государством в 68 экономику не напрямую через государственные органы, а посредством АО «ФНБ «Самрук-Казына», АО «НХК «КазАгро» и иных государственных компаний. Несмотря на это, Закон о конкуренции предусматривает контроль лишь над той государственной помощью, которая представляется субъектам рынка именно государственными органами. В противовес вышеуказанному в Европейском Союзе в соответствии с ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС любая помощь, предоставленная государством-членом Европейского Союза или из государственных ресурсов в любой форме, которая ограничивает или может ограничить конкуренцию за счет предоставления преимуществ определенным субъектам рынка или производству определенных товаров и воздействует на торговлю между государствами – членами Европейского Союза, признается не соответствующей с общим рынком и в этой связи запрещается. Для того чтобы действие подпадало под запрет, установленный ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС, и было признано государственной помощью, необходимо наличие четырех кумулятивных условий: 1) действие должно включать использование государственных ресурсов; 2) действие должно предоставлять преимущество бенефициару; 3) преимущество должно быть избирательным, поскольку оно ограничивается определенными субъектами рынка или производством определенных товаров; 4) действие должно ограничить конкуренцию и оказать воздействие на торговлю между государствами – членами ЕС. Таким образов в Европейском Союзе определение государственной помощи охватывает субъектов рынка с участием государства, т.е. главным является то, что источник денег – это государство. При этом необходимо, чтобы государство каким-либо образом было замешано в принятии решения о предоставлении государственной помощи.93 Во-вторых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь в виде преимуществ, которые экономят издержки субъектов рынка. Закон о конкуренции понятие государственной помощи ограничивает лишь случаями предоставления государственными органами субъектам рынка имущества, в том числе денег, которые обеспечивают отдельным лицам по сравнению с другими более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке, т.е. не охватывает предоставление преимуществ субъектам рынка в виде экономии издержек. Согласно же прецедентному праву в Европейском Союзе государственная помощь, подпадающая под контроль Еврокомиссии, охватывает не только прямые финансовые преимущества, но и преимущества, предоставленные за счет государственных ресурсов в различных формах, которые экономят расходы субъектов рынка, обычно включаемые в их бюджет. К примеру, выплата государством бонусов 93 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 1705 69 работникам угольной промышленности в судебной практике ЕС была признана государственной помощью.94 В третьих, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую в соответствии с положениями законов РК. Согласно подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год. В четвертых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую путем наделения имуществом государственных предприятий. Согласно подп. 3 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Передача указанных вещных прав государственным предприятиям может в значительной степени ограничить конкуренцию, поскольку иные субъекты рынка могут оказаться в неравном положении из-за избирательного предоставления таких преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. Однако данная проблема отчасти решается в рамках антимонопольного контроля за созданием государственных предприятий и иных субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства. Как видно из вышеизложенного антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи распространяется лишь на малую часть от общего объема государственной помощи и в этой связи является малоэффективным. Так, в 2010 году Агентством РК по защите конкуренции рассмотрено лишь 5 ходатайств о предоставлении государственной помощи.95 Для целей повышения эффективности данного вида антимонопольного контроля необходимо внести изменения и дополнения в Закон о конкуренции с учетом положительной практики других стран мира. Закон о конкуренции устанавливает, что решение антимонопольного органа о согласии в предоставлении государственной помощи может быть обусловлено выполнением субъектом рынка, получающим государственную помощь, определенных ограничений, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние на конкуренцию, возникающее в результате предоставления государственной помощи. Несмотря на то, что в вышеуказанной норме содержится условие по выполнению субъектом рынка определенных ограничений, в качестве самих ограничений установлены обстоятельства, не имеющие отношения к действиям субъекта рынка, а именно: Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 1708. Отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2010 году. С. 10// http://www.azkrk.kz/data/filedat/default/godovoyotchet2010.doc 94 95 70 1) круг субъектов рынка, которым может быть предоставлена государственная помощь; 2) конкретные цели предоставления государственной помощи; 3) иные обстоятельства, которые могут оказывать влияние на состояние конкуренции. В вышеуказанном случае законодатель, по всей видимости, намеревался установить ограничения не для поведения субъекта рынка, а общие условия предоставления государственной помощи. Очевидно, вследствие отсутствия смысла в вышеуказанных положениях, данная норма должна быть скорректирована. 3.4. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности: декларативность норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения Как признает Аким г. Алматы А.С. Есимов, «… постоянно возрастают услуги предприятия "Алматыгорсвет", несмотря на то, что акимат ежегодно инвестирует в энергосберегающие светильники. Так, если в 2006 году уличное освещение городу обходилось в 577 миллионов тенге, то в 2008 году оно составило уже 1 миллиард 313 миллионов тенге, то есть рост составил 2,2 раза. При малейшей попытке разобраться в ценообразовании, начинаются веерные отключения улиц, вызывая недовольство горожан. Такая же ситуация по "Зеленстрой", "ДЭУ-Автобаза", ТОО "СМЭУ Алматы", "Тартып", которые раньше были государственными, а теперь – частные. За аналогичный период стоимость услуг "ДЭУ-Автобазы" возросла с 909 миллионов тенге до 2 миллиардов 900 миллионов тенге (рост 3,2 раза), Зеленстрой - с 400 миллионов тенге до 762 миллионов (рост 1,9 раза), СМЭУ - с 421 миллионов тенге до 797 миллионов тенге (рост 1,9 раза). Ввиду того, что в городе они являются фактически монополистами в своей сфере, государство вынуждено пользоваться их услугами по их расценкам, которые постоянно растут. Никто не проводит анализ их финансово-хозяйственной деятельности, их затратную часть. Более того, каким-то образом актируются их работы».96 Как видно из вышеизложенного, приватизация государственного имущества без учета необходимости создания конкурентной среды не служит интересам государства и потребителей. Вместе с тем, не является решением и возврат этих компаний в государственную собственность или создание акиматом новых коммунальных предприятий для осуществления соответствующих видов предпринимательской деятельности. Правильным решением в данном случае является развитие конкуренции на таких искусственно монопольных рынках. К примеру, рынок ландшафтного дизайна и озеленения в городе Алматы является высококонкурентным, Информационное агентство Kazakhstan Today. В Алматы необходимо тщательно проверить работу скрытых монополистов – Аким. 29.10.2009 года. http://www.kt.kz/index.php?lang=rus&uin=1133167963&chapter=1153501548. 96 71 однако ни одна компания не способна оказывать услуги по озеленению всей территории города, да это и не требуется. Если разбить лоты по каким-то приемлемым географическим границам, то государство реально смогло бы развить конкуренцию и оказать содействие развитию малого бизнеса. Аналогичным образом и рынок оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов возможно сделать конкурентным, если распределять заказы по мелким лотам между субъектами малого бизнеса, при этом решив вопрос по недискриминационному доступу на территорию, отведенную для захоронения или переработки таких отходов. Очевидно, что такие меры способствовали бы развитию конкуренции, и это отразилось бы на качестве и цене услуг, а наши города стали бы гораздо чище и комфортнее. В отношении же услуг уличного освещения, по всей видимости, также возможно развить конкуренцию путем обеспечения равного и недискриминационного доступа к сетям всех заинтересованных энергоснабжающих организаций. Очевидно, что в большинстве случаев формирование развитой конкурентной среды возможно лишь при реальном ограничении государственного предпринимательства и допуска малого и среднего бизнеса на рынки, занятые многочисленными (монопольными по своей сути) государственными предприятиями и иными субъектами рынка с участием или без участия государства. Однако реальные законодательные ограничения на сокращение участия государства в предпринимательской деятельности по-прежнему отсутствуют, несмотря на то, что в Законе о конкуренции: 1) предусматривается положение об обязательном предварительном согласовании с антимонопольным органом создания государственных предприятий, юридических лиц, более 50 процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан; 2) указывается, что государство участвует в предпринимательской деятельности в целях решения социально-экономических задач, определяемых потребностями общества и государства, в следующих случаях: отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества; использования стратегических объектов, находящихся в государственной собственности; наличия общественной потребности в производстве товаров в тех сферах общественного производства, в которых отсутствует конкуренция либо недостаточно развита конкуренция. 72 Причина в данном случае кроется в том, что указанные выше три случая ограничения участия государства в предпринимательской деятельности фактически не могут быть основаниями для того, чтобы антимонопольный орган мог запретить создание государственного предприятия, юридического лица, более 50% акций (долей) которого принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц. Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган может отказать в выдаче своего согласия лишь в случае, если создание такого субъекта ведет к ограничению конкуренции. В результате, к примеру, антимонопольный орган не вправе отказать в создании субъекта рынка с государственным участием для оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов, даже если это будет противоречить указанным выше трем случаям ограничения участия государства в бизнесе. В данном случае, законодатель не учел то обстоятельство, что появление на рынке еще одного субъекта рынка не может само по себе ограничить конкуренцию, а, наоборот, теоретически должно ее увеличить, поскольку, чем больше конкурентов, тем больше конкуренция на рынке. Как видно из вышеизложенного, введенная Законом о конкуренции процедура обязательного согласования с антимонопольным органом создания субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства не является эффективной преградой на пути государственного участия в предпринимательской деятельности, что видно из того факта, что вместо снижения количества государственных предприятий в 2009 году по сравнению с 2008 годом произошел их рост на 9,5% (смотрите табл. № 6). Очевидно, что контроль за участием государства в предпринимательской деятельности гораздо шире по своему содержанию целей конкурентного (антимонопольного) законодательства и, по всей видимости, должен быть закреплен в законе РК «О частном предпринимательстве», а администрировать данную норму должен государственный орган по защите прав предпринимателей. 3.5. Адвокатирование конкуренции: необходимо провести оценку влияния нормативных правовых актов на конкуренцию Необходимым условием для построения сильной, конкурентоспособной, диверсифицированной и ориентированной на потребителей экономики является развитие конкуренции на товарных рынках. В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции государственные органы в пределах своей компетенции обязаны содействовать развитию конкуренции и не совершать действий, отрицательно влияющих на конкуренцию. Таким образом, осуществление деятельности по развитию конкуренции относится к числу основных задач всех государственных органов, ответственных за регулирование экономики. В этой связи ошибочными являются мнения о том, что развитие конкуренции является работой лишь антимонопольного органа. На самом деле одним лишь антимонопольным регулированием добиться развития конкуренции невозможно. 73 Обязанность по осуществлению функции по развитию конкуренции разнообразными государственными органами закреплена во множестве нормативных правовых актов. Так, к примеру, согласно закону РК «Об электроэнергетике»97 государственное регулирование в области электроэнергетики осуществляется в целях, в том числе, максимального удовлетворения спроса потребителей энергии и защиты прав участников рынка электрической и тепловой энергии путем создания конкурентных условий на рынке, гарантирующих потребителям право выбора поставщиков электрической и тепловой энергии. Согласно закону РК «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»98 маслихатам и акиматам запрещается принимать решения, препятствующие формированию единого рынка труда, капитала, финансов, свободному обмену товарами и услугами в пределах Республики Казахстан. Вместе с тем, антимонопольный орган должен выполнять ключевую роль в адвокатировании конкуренции путем использования имеющихся у него полномочий по согласованию проектов нормативных правовых актов, подготовленных другими государственными органами, с целью стимулирования развития конкуренции и использования проконкурентных методов регулирования экономики. Согласно отчету МКС в большинстве стран мира одной из функций антимонопольного органа является выявление и предоставление комментариев на ограничивающие конкуренцию положения законодательства. Более того, в процессе законотворчества зачастую обязательным является получение консультации антимонопольного органа.99 Исключительно важным методом повышения уровня конкуренции на товарных рынках является инвентаризация нормативных правовых актов с целью выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. В качестве механизма для проведения такой инвентаризации может быть использован «Инструментарий ОЭСР по оценке воздействия нормативных правовых актов на конкуренцию». «Оценка воздействия на конкуренцию – это процесс оценки государственных норм регулирования, нормативных и/или законодательных актов для (1) выявления тех норм, которые без необходимости препятствуют конкуренции и (2) оказания помощи в их пересмотре с тем, чтобы они без необходимости не создавали таких препятствий. Цель оценки воздействия на конкуренцию заключается в том, чтобы повысить уровень благотворной конкуренции, процесса соперничества, при котором поставщики бросают друг другу вызов, чтобы завоевать потребителей. При этом поставщики пытаются улучшить свое положение, предлагая потребителям более Закон Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 588-II «Об электроэнергетике»//ИС «Параграф». Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148-II «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»//ИС «Параграф». 99 Advocacy Provisions. Report prepared by the Model Advocacy Provisions Subgroup. June 2003//http://internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=&group=5&type=2&workshop=14/. С. 6. (Перевод наш – А.Б.). 97 98 74 выгодные условия, например, путем снижения цен, повышения качества или приближения своих предложений к желаниям потребителей».100 Широкомасштабная инвентаризация нормативных правовых актов с целью оценки воздействия на конкуренции была впервые проведена правительством Австралии, в период 1995-2001 годов. В результате осуществления этой программы реформ было выявлено 1700 законодательных актов, которые требовали пересмотра. В результате этих реформ, как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась впечатляющих экономических результатов, являющихся одними из лучших в ОЭСР. 101 Оценка воздействия действующих нормативных правовых актов на конкуренцию была проведена также в Великобритании и с 2002 года является обязательной составной частью «анализа воздействия регулирования», проводимого на постоянной основе на стадии подготовки нормативных правовых актов. В Европейском Союзе оценка воздействия на конкуренцию обязательна с 2005 года. В США также требуется рассмотрение проектов актов на предмет воздействия на рынок.102 Инструментарий для оценки воздействия на конкуренцию. Версия 1.0. ОЭСР. 2007. С. 23. Там же. С. 25-34 102 Там же. С. 36. 100 101 75 Раздел 4. Предупреждение, выявление монополистической деятельности субъектов рынка и пресечение 4.1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам: защита конкуренции не для всех В соответствии с п. 8 ст. 6 Закона о конкуренции субъектом рынка является физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность. Таким образом, исходя из смысла этой статьи, а также с учетом текста закона на казахском языке, к субъектам рынка относятся следующие лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: граждане Республики Казахстан, юридические лица, созданные и зарегистрированные в Республике Казахстан, филиалы и представительства иностранных юридических лиц. Субъектами рынка, соответственно, не будут признаваться иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы. В законе не учтено то обстоятельство, что многие иностранные бизнесы, в том числе и некоторые глобальные компании, образовываются в форме партнерств (partnership), не являющихся юридическими лицами по законодательству своих стран.103 В отечественной науке в настоящее время также встают вопросы о необходимости упорядочения правового статуса коллективных субъектов (простых товариществ, крестьянских хозяйств и т.д.), не являющихся юридическими лицами. В этой связи мы согласны с мнением М.К. Сулейменова о необходимости включения таких коллективных субъектов в качестве самостоятельных субъектов права, занимающих промежуточное место между гражданами и юридическими лицами.104 Здесь необходимо учесть положительный опыт, наработанный при написании других законодательных актов РК. В частности, в подп. 41) п. 1 ст. См. напр.: Сулейменов М.К. Правовое положение юридических лиц в международном частном праве//Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). – Алматы, 2006. С. 175; Гританс Я.М. Корпоративные отношения: Правовое регулирование организационных форм. – М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 34-36; Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства в Казахстане/Рецензент Басин Ю.Г.: учебное пособие. – Алматы: Университет «Туран», 1996. С. 113-128. 104 См. Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права в Республике Казахстан//Субъекты гражданского права. Том 1.: материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Независимости Республики Казахстан, (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 18-19 июня 2001 года./Отв. ред. Сулейменов М.К. – Алматы: КазГЮА, 2001. С. 12. 103 76 12 Налогового кодекса РК105 установлено, что компания, организация или другое корпоративное образование, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории Казахстана рассматриваются в качестве самостоятельных юридических лиц независимо от того, обладают ли они статусом юридического лица в том иностранном государстве, в котором они созданы. Несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов. Проблема в данном случае заключается не только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к ответственности за совершение нарушений норм законодательства о конкуренции, но и в отсутствии для таких лиц законодательной защиты от монополистических или недобросовестных действий других участников рынка. В этой связи необходимо отменить ограничение действия конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам. 4.2. Концепция группы лиц: ошибка, влекущая необоснованное освобождение от ответственности Согласно ст. 7 Закона о конкуренции лица, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект рынка. Соответственно, антиконкурентные соглашения между такими лицами допускаются и не наказываются, а сделки по слиянию и поглощению внутри такой группы лиц не подлежат государственному антимонопольному контролю. Таким образом, правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых друг от друга лиц, а с другой стороны, – несправедливо освобождаться от государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение антиконкурентных соглашений. Концепция признания группы лиц в качестве единого субъекта рынка содержится в конкурентном (антимонопольном) праве большинства стран мира и является справедливым, поскольку между дочерней и материнской компаниями сговора быть не может. Так, решение Европейского суда, принятое в 1996 году по делу Viho Europe106, касающееся реализации в Европейском Союзе товаров компанией «Parker Pen» и ее дочерними организациями, установило, что «Parker» и его дочерние компании являются одной экономической единицей, внутри которой дочерние компании не обладают реальной автономией в определении линии поведения на рынке и выполняют инструкции, полученные от материнской компании, которая их Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет кодекс)» № 99-IV ЗPK от 10 декабря 2008 года//ИС «Параграф». 106 Дело C-73/95 [1996] ECR I-5457. 105 (Налоговый 77 контролирует».107 Данным решением суда был установлен прецедент по признанию группы аффилированных лиц в качестве единого субъекта, если они отвечают следующим требованиям: (1) дочерняя компания не имеет реальной автономии, т.е. все ключевые решения принимаются компаниейучредителем; или (2) компания и ее дочернее предприятие принадлежат к единой экономической единице, т.е. у них общий мотив прибыли.108 Схожим образом Верховный суд США в решении, вынесенном в 1984 году по иску Copperweld Corp. к Independence Tube Corp., подчеркнул, что головная и дочерняя компании представляют собой единую экономическую единицу.109 Самым значимым следствием данной концепции является то, что соглашения между участниками одной группы лиц не могут быть признаны в качестве правонарушения в виде совершения антиконкурентного соглашения. Под группой лиц в соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции понимается совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий: 1) лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица; 2) юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления; 3) физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления; 4) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию. Из вышеуказанных критериев явно не соответствует логике условие, определяемое как наличие у лица права прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица. В реальности распоряжение неконтрольным пакетом акций или долей не дает, за редким исключением, контроля над другим субъектом.110 Тем более это справедливо Faull&Nikpay. Указ. соч. C. 1141. С.Дж. Рейнольдс. Указ. соч. С. 125. 109 См.: Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч. С. 141. 110 См. напр.: Сулейменов М.К. Правовые рамки участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах.//Международная конференция по теме «Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода»: Сб. статей. ЗАО «Институт повышения квалификации сотрудников органов юстиции, государственных и иных организации РК». - Алматы, 2003. С. 99-109. 107 108 78 в отношении казахстанских ТОО, где владелец 25-процентной доли участия, за редким исключением, не имеет не только полного и реального контроля над ТОО, но даже тех элементарных прав, которыми наделены участники компаний с аналогичной организационно-правовой формой в других странах мира. Отсутствие контроля над юридическим лицом, несмотря на владение более 25 процентов его акций, видно из следующего примера. В августе 2007 года компания «Kazakhmys Plc.» увеличила свою долю в компании «ENRC» до 25,02 процентов (блокирующий пакет).111 При этом, насколько известно из сообщений СМИ, «Kazakhmys Plc.» не только не приобрела контроля над «ENRC», но даже в течение длительного периода времени не могла ввести в совет директоров «ENRC» хотя бы одного своего представителя. Несмотря на это, Закон о конкуренции рассматривает «Kazakhmys Plc.» и «ENRC» в качестве одной группы лиц. Соответственно, на все сделки между этими субъектами рынка и их аффилиированными структурами антимонопольный контроль не распространяется. Для сравнения: Закон РФ о защите конкуренции для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц на основании объема контролируемых акций и долей участия исходит из факта обладания более 50% голосов, то есть контрольного пакета акций или контрольной доли в уставном капитале. Как видно из вышеизложенного, в Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки. В этой связи в Закон о конкуренции необходимо вносить поправки для правильного определения понятия «группа лиц». 4.3. Решения антимонопольного органа по итогам антимонопольных расследований: есть ли право не привлекать к ответственности за нарушения норм Закона о конкуренции? В соответствии со ст. 67 Закона о конкуренции по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства антимонопольный орган, выявив нарушение, принимает одно из следующих решений: 1) возбудить дело об административном правонарушении или 2) вынести предписание об устранении нарушения или 3) передать материалы в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела. 111 См.: Панорама. № 31 от 15 августа 2008 года//http://panorama.kz/archiv/2008/31.htm. 79 Вышеуказанное ограничение вариантов действий напрямую снижает эффективность антимонопольной политики, а также противоречит принципам не только права, но и морали. В частности, это относится к узаконенной возможности антимонопольного органа не уведомлять правоохранительные структуры о совершенном преступлении. Законодатель, утверждая право антимонопольного органа на принятие лишь одного из вышеуказанных решений, по всей видимости, полагал, что тем самым придерживается принципа недопустимости двойной юридической ответственности за одно правонарушение. Однако, в данном случае не учтено правовое учение о лицах, согласно которому в соответствии со ст. 28 КоАП РК наложение административного взыскания на физическое лицо не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо, равно как и привлечение к административной ответственности юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. Кроме того, законодатель не учел того, что в соответствии со своим назначением меры административного принуждения подразделяются на следующие группы: 1) административно-предупредительные меры; 2) меры административного пресечения; 3) меры административной ответственности (взыскания). При этом меры административной ответственности являются разновидностью юридической ответственности и выражаются в применении административного взыскания к нарушителям за нарушение норм административного права. В отличие от мер административной ответственности меры административного пресечения и административнопредупредительные меры не содержат в себе элемента наказания лица, к которому они применяются. Данные меры призваны предупреждать и пресекать нарушения, а также предотвращать их вредные последствия, а не накладывать взыскания на виновных лиц. Меры административного пресечения – это один из самых распространенных административно-правовых методов реализации полномочий госорганов. Предписания, выносимые антимонопольным органом, относятся именно к мерам административного пресечения и ими не накладываются на виновных лиц взыскания. Соответственно, одновременное применение мер административного пресечения и мер административного взыскания не нарушает принципа недопустимости двойной юридической ответственности. Тем не менее, согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган в отличие от других государственных органов вправе применять либо меры административного пресечения, либо меры административного взыскания. В своей деятельности антимонопольный орган как раз и использует такую практику. В апреле 2011 года антимонопольный орган, выявил, что АО «Тартып», являясь доминантом по услуге вывоза ТБО по г.Алматы, с 15 80 января 2011 года установило монопольно высокие цены на услугу вывоза ТБО, однако не привлек данного субъекта рынка к правовой ответственности и ограничился вынесением предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и устранения их последствий путем проведения перерасчета потребителям за предоставленные услуги с 15.01.2011г. по настоящее время по обоснованным тарифам.112 В январе 2011 года антимонопольный орган выявил установление монопольно высокой цены за выдачу справок о фоновых концентрациях загрязняющих веществ в атмосферном воздухе со стороны РГП «Казгидромет», а также применение разных цен при реализации муки к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин со стороны АО «Азия АгроФуд», однако ограничился лишь возбуждением административных дел в отношении должностных лиц данных субъектов рынка, не привлекая к правовой ответственности самих субъектов рынка.113 Помимо вышеизложенного, по нашему мнению, вышеуказанные нормы Закона о конкуренции противоречат КоАП РК, в ст. 1 которого установлено, что законодательство Республики Казахстан об административных правонарушениях состоит только из кодекса об административных правонарушениях. Кроме того, согласно ст. 639 КоАП РК императивно установлены случаи, когда протокол об административном правонарушении не составляется, а именно при совершении административного правонарушения, влекущего наложение административного взыскания в виде предупреждения или штрафа, если он не превышает размера пяти месячных расчетных показателей и лицо (физическое лицо, орган или лицо, осуществляющее функции управления юридическим лицом) признало факт совершения правонарушения. Также необходимо иметь в виду, что КоАП РК императивно устанавливает перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, перечень обстоятельств, исключающих административную ответственность, а также основания для освобождения от административной ответственности и административного взыскания. Таким образом, в данном случае положение о принятии антимонопольным органом только одного из указанных в ст. 67 Закона о конкуренции решений противоречит КоАП РК и антимонопольный орган обязан следовать нормам КоАП РК. Для исключения же правовой коллизии необходимо внести изменения и дополнения в ст. 67 Закона о конкуренции с тем, чтобы скорректировать положения, лишающие антимонопольный орган элементарных и естественных инструментов реагирования на нарушения антимонопольного законодательства. Пресс-релиз Агентства РК по года//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1382 113 Пресс-релиз Агентства РК по года//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1292 112 защите защите конкуренции конкуренции от от 20 01 апреля 2011 февраля 2011 81 4.4. Необоснованное освобождение из-под антимонопольного запрета некоторых видов соглашений, несмотря на их возможный антиконкурентный характер В конкурентном (антимонопольном) праве многих стран мира широко распространена практика принятия правил, устанавливающих групповые изъятия для некоторых видов, ограничивающих конкуренцию соглашений. В этом случае знание наперед перечня запрещенных и незапрещенных видов соглашений предоставляет хозяйствующим субъектам возможность эффективно планировать свои действия на рынке. При этом необходимо, чтобы эти групповые исключения удовлетворяли в полной мере всей совокупности установленных условий допустимости антиконкурентных договоров, т.е. антимонопольный или иной государственный орган не должны произвольно устанавливать исключения из правил. Вместо этого в каждом случае утверждения групповых исключений должен проводиться анализ соглашения на предмет его соответствия всем условиям допустимости, установленным в законодательстве. При этом также обязательно должен учитываться фактор времени, поскольку определенное соглашение может не ограничивать конкуренцию на момент ее совершения, но в будущем такой отрицательный эффект может наступить и, наоборот, ограничение конкуренции может со временем исчезнуть или же в значительной мере ослабиться. Здесь может быть учтен опыт российского законодателя, установившего в ч. 2 ст. 13 Закона РФ о защите конкуренции право Правительства Российской Федерации определять общие исключения допустимости соглашений и согласованных действий по предложению федерального антимонопольного органа, вводимых на конкретный срок и предусматривающих: 1) вид соглашения или согласованного действия; 2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий; 3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях; 4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми. При анализе конкретных видов договоров для включения их в перечень групповых исключений необходимо учитывать опыт других стран не только для целей гармонизации конкурентного (антимонопольного) права, но и для того чтобы дать отечественному бизнесу такие же правила, что и в других странах. В частности, это относится к допустимости экспортных картелей, которые не ограничивают конкуренцию в Казахстане и не ущемляют интересов казахстанских потребителей, а, наоборот, увеличивают объем денежных средств, поступающих в страну, что, соответственно, влияет на объем уплачиваемых в бюджет налогов. 82 Помимо этого возможно рассмотреть допустимость, например, (при выполнении ряда условий): 1) кризисных картелей по аналогии с законодательством ФРГ, Италии, Венесуэлы, Испании, Швеции и Японии; 2) по аналогии с законодательством ЕС сервисно-дистрибьюторских договоров в автомобильном секторе, некоторых типов соглашений в области страхования, соглашений об организации выставок и ярмарок и другие видов договоров.114 Закон о конкуренции не содержит положений о возможности введения правительством или антимонопольным органом каких-либо групповых исключений из правила по запрету антиконкурентных договоров. Вместо этого в самом законе перечислены несколько видов соглашений, к которым не применяются общие правила по недопущению и пресечению антиконкурентных договоров, в частности, это относится к: 1) лицензионным договорам; 3) договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); 4) договорам, связанным с передачей технологий; 5) договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытноконструкторской работах; 6) иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности; 7) договорам и действиям внутри одной группы лиц; 8) долгосрочному инвестиционному или концессионному договору. В данный список должны быть внесены также соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. Кроме того, из этого перечня должны быть выведены, случайно оказавшиеся в нем договоры внутри одной группы лиц, поскольку такие договоры не являются отдельными видами обязательств. Более того, договоры внутри одной группы лиц изначально не признаются в качестве антиконкурентных, поскольку группа лиц признается одним субъектом рынка, тогда как вышеуказанный перечень содержит перечень «декриминализованных» видов антиконкурентных соглашений. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. Указанные соглашения являются сделками, связанными с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом наиболее распространенными договорами в этой сфере являются лицензионные договоры. Обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе использовать его в производстве самостоятельно или передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. 114 См.: Типовой закон о конкуренции ООН. С. 38-40. 83 Правовая защита интеллектуальной собственности является одним из главных стимулов для развития научно-технического прогресса. Вместе с тем предоставление исключительных прав на использование интеллектуальной собственности может приводить к ограничению конкуренции на рынке и образованию доминирующего субъекта. При этом, как правильно отмечает Т.Е. Каудыров, «обойтись без такой монополии невозможно – будет утрачен интерес к постоянному техническому творчеству, а, следовательно, к прогрессу»115. Конкурентное (антимонопольное) право, направленное против ограничений конкуренции, и право интеллектуальной собственности, ведущее к ограничению конкуренции, являются противоположностями, однако прямого конфликта между ними не образовывается, поскольку «в конечном счете оба приносят обществу пользу: одно - через научнотехнический прогресс, другое - через конкуренцию».116 Конкурентное (антимонопольное) право не вмешивается напрямую в существо права интеллектуальной собственности по использованию его специфических сущностных основ и может применяться лишь в регулировании тех аспектов, которые выходят за пределы собственно права интеллектуальной собственности. В этой связи тот факт, что Закон о конкуренции в общем определяет недопустимость применения норм о регулировании антиконкурентных соглашений к договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности, является необоснованным. Такое обстоятельство смешивает границы дозволенного и неправомерного поведения. Отсутствие административной и судебной практики по этой проблеме также не позволяет определить сферу действия конкурентного (антимонопольного) права. Очевидно, что конкурентное (антимонопольное) право должно распространять свое действие в отношении лицензионных соглашений, к примеру, в отношении дискриминационных ограничений, когда патентообладатель может применять разные условия в отношении лиц, желающих заключить с ним лицензионный договор. Однако при правовой оценке таких соглашений необходимо опираться на конкретные характеристики товарного рынка. В этой связи абсолютно верным является утверждение Суда Справедливости ЕС о том, что правило и санкции в отношении лицензионных договоров на предоставление прав на торговые марки не должны применяться механически к каждой передаче прав.117 Согласно ст. 5 Парижской Конвенции от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности»118 каждая страна Союза имеет право принять Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности: Монография. – Алматы: Жеті Жарғы. 2001. С. 81. 116 Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Антимонопольная политика в странах с развитой рыночной экономикой//Вопросы экономики. 1992. №11. С. 107. 117 Faull&Nikpay Указ. Соч. С. 1286. 118 Парижская Конвенция от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности» (пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.)//Указ 115 84 законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. В конкурентном (антимонопольном) праве Европейского Союза соглашения о передаче технологии входят в перечень групповых исключений на основе размера доли рынка. Для договоров между конкурентами пороговый размер доли рынка, свыше которого образовывается состав правонарушения, составляет 20%, а для соглашений между неконкурирующими компаниями - 30%. Соглашения о передаче технологии с участием фирм, доли которых превышают эти пределы, не подлежат групповому исключению. Кроме этого, Еврокомиссия вправе отменить исключение в отношении конкретного договора, если его условия не подпадают по условия п. 3 ст. 81 Римского договора.119 Как видно из вышеизложенного, определение в Законе о конкуренции в качестве допустимых любых видов договоров по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности без каких-либо условий является чрезмерно общим и необоснованным и должно быть пересмотрено. В ином случае изпод антимонопольного контроля могут выпасть действия, предпринимавшиеся на протяжении 2008-2009 года на рынке элитных спиртных напитков, когда ряд казахстанских компаний, ссылаясь на заключенные лицензионные договоры по предоставлению им прав на исключительное использование торговых марок, пытались запретить другим импортерам аналогичной оригинальной продукции осуществлять импорт в Казахстан виски «Chivas Regal» и коньяка «Henessy».120 Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). Согласно ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата. Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII; На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьерминистра Республики Казахстан, направленной в ВОИС//ИС «Параграф». 119 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 1246-1284. 120 Аладьина Т. Коньячные страсти или Тост за здоровую конкуренцию//Экспресс-К. № 302 (16688). 03.03.2009 г. 85 определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). В соответствии со ст. 900 ГК РК договором комплексной предпринимательской лицензии могут быть предусмотрены ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности: 1) обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории; 2) обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав; 3) отказ лицензиата от получения других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара; 4) обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. При этом являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых: 1) лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен; 2) лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Данный вид договоров является весьма распространенным и представляет собой, как видно из вышеизложенного, комбинацию элементов различных типов вертикальных ограничений конкуренции. Несмотря на целый «букет» ограничений, этот вид коммерческих договоров приносит положительный эффект в развитии производства и торговли, а также служит интересам потребителей, способствует снижению предпринимательских рисков и расходов на маркетинг и иным образом благотворно влияет на экономику. В этой связи в передовой антимонопольной практике считается, что в каждом конкретном случае необходимо анализировать положительные и отрицательные последствия такого рода соглашений и на основании этого анализа делать выводы. Очевидно, что если франшиза предоставляется в отношении товара, который занимает значительную долю рынка, то отрицательные последствия могут перевешивать положительные. Таким 86 образом, императивное исключение всех видов франчайзинговых договоров из общего правила, вне зависимости от степени причиняемого вреда для конкуренции, в данном случае вряд ли является обоснованным и должно быть пересмотрено. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытноконструкторской работах. В наукоемких отраслях конкурентоспособность субъектов рынка напрямую зависит от инвестиций в научные исследования и разработку новых и совершенствование старых продуктов. В условиях, когда объем требуемых инвестиции может быть значительным, для участников рынка будет выгодно скооперироваться друг с другом с тем, чтобы разделить расходы и риски. Во многих антимонопольных практиках в мире на такие соглашения распространяются исключения из общих правил. Однако такое исключение из правила в ЕС не является безусловным. В Руководстве EC по групповым исключениям установлено, что из групповых исключений должны быть исключены договора между конкурентами, чья совместная доля на рынке способна увеличиться в результате исследований и опытноконструкторских работ на некоторый уровень по сравнению со временем, когда был заключен такой договор. Кроме того, групповое исключение для такого рода соглашений лимитируется также по времени.121 В этой связи совершенно неоправданно допущение любых таких договоров без учета их вреда конкуренции, поэтому данные положения должны быть пересмотрены. Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор. В соответствии с законом РК «О концессиях»122 концессия – это передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации, а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой. В целях поддержки деятельности концессионеров могут предоставляться следующие виды государственной поддержки: 1) поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках договоров концессии; 2) государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов; 3) передача исключительных прав, связанных с эксплуатацией объекта концессии; 4) предоставление натурных грантов в соответствии с законодательством Республики Казахстан; 5) софинансирование концессионных проектов; 121 122 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 685-701. Закон РК от 7 июля 2006 года № 167-III ЗРК «О концессиях»//ИС «Параграф». 87 гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство; 7) компенсация определенного объема инвестиционных затрат концессионера в установленные договором концессии сроки и в определенных им объемах в период действия договора концессии. Как видно из вышеизложенного, объем предоставляемой государственной поддержки весьма существенный, что оправдано необходимостью стимулирования развития государственно-частного партнерства для решения важных государственных производственных, социальных и иных задач. Однако, выборочное оказание государственной помощи субъектам рынка на основе заключения индивидуальных договоров в существенной мере нарушает конкурентный правопорядок и напрямую ограничивает конкуренцию на рынке. При этом никаких достаточных обоснований для индивидуального и неравного предоставления преимуществ одним субъектам рынка в ущерб интересам его конкурентов не существует. Такое положение подрывает основы добросовестности и справедливости государственной экономической политики. В этой связи положения законодательства, устанавливающие правовые основания для заключения индивидуальных инвестиционных договоров и тем более положения о допустимости их с позиции конкурентного (антимонопольного) законодательства, должны быть отменены. Здесь также необходимо учитывать, что инвестиционные договоры по своей природе не являются гражданско-правововыми договорами, а де-факто представляет собой лишь одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).123 Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. По всей видимости, законодатель в данном случае имел в виду договоры стандартизации, поскольку предметом антимонопольного запрета являются антиконкурентные договоры, а не договоры о разработке и принятии документов. В свою очередь, нормативные акты принимаются государством, а не субъектами рынка, т.е. форму нормативных актов такие положения могут приобрести только лишь в случае санкционирования его государством в порядке, установленном законодательством РК. Соглашения о стандартизации представляют собой установление качественных и технических требований к товарам и процессу производства товаров. Необходимо иметь в виду, что соглашения о стандартизации могут ограничивать конкуренцию только в том случае, если выполнение требований стандарта является обязательным для участников договора. К соглашениям по установлению стандартов на производимые товары, устанавливаемым между конкурентами, отношение в передовой 6) Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики// Материалы международной конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 г./Под общей ред. Р. Книпера, Л. Чантурия, Г-И. Штрамма/2009BWV – Berliner Wissenschafts – Verlag GmbH, 2008. С. 62. 123 88 антимонопольной практике весьма либеральное, поскольку они способствуют повышению качества товаров, усилению конкуренции на рынке за счет унификации товара и т.д. При этом важным условием является требование, чтобы соглашение было открыто для присоединения всех действующих и потенциальных конкурентов и не накладывало на них обременительные условия, которые ухудшили бы конкуренцию на рынке. Важное значение в оценке правомерности таких договоров имеет установление истинных причин заключения таких договоров с тем, чтобы предотвратить возможные намерения сторон за счет необоснованно завышенных требований к качеству и техническим характеристикам товара установить барьеры входа на рынок и исключить из него конкурентов. В этой связи, установление в Законе о конкуренции допустимости всех договоров стандартизации без учета возможных вредных последствий для рынка и истинных намерений сторон таких сделок является необоснованным и должно быть отменено. 4.5. Антимонопольное расследование: необходимость дальнейшего совершенствования процедуры Выявление нарушений антимонопольного законодательства согласно Закону о конкуренции состоит из следующих последовательных забюрократизированных процедур: 1. Предварительное рассмотрение сведений о нарушениях. 2. Проведение расследований нарушений антимонопольного законодательства РК. 3. Производство по рассмотрению дела по административному правонарушению. При этом первый этап (предварительное рассмотрение сведений о нарушениях), который состоит в сборе дополнительных сведений и материалов, необходимых для выявления факта антимонопольного правонарушения, дублирует непосредственно производство по проведению антимонопольного расследования, но при этом, по сути, приводит к принятию кулуарного решения без предоставления субъектам рынка права на защиту. Очевидно, маловероятно, что антимонопольный орган в ходе второго этапа (по проведению антимонопольного расследования) признает ошибочными выводы, сделанные им по итогам первого этапа. Также и в случае, если третий этап будет отнесен к компетенции антимонопольного органа, маловероятно, что должностное лицо антимонопольного органа сможет отменить ранее принятое руководством (Правлением) решение. Очевидно, что для повышения эффективности антимонопольного регулирования необходимо сократить количество этапов выявления правонарушений. При этом важное значение имеет переход от одностороннеобвинительного процесса выявления антимонопольных правонарушений к открытому квазисудебному расследованию, которое должно основываться на принципах коллегиальности, состязательности, равенства сторон и 89 гласности. Практика использования квазисудебной формы административных расследований активно применяется органами административной юрисдикции США, которые находятся в системе органов исполнительной власти государства. Однако, вместе с тем, должностные лица этих органов, занимаясь рассмотрением административно-правовых споров на основе детальных процессуальных регламентов, обладают независимостью при принятии решений и фактически приравнены по своему статусу к административным судьям.124 В Европейском Союзе имеющиеся особенности процедуры выявления нарушений антимонопольного законодательства привели к тому, что Европейский Суд Справедливости признал наличие двух последовательных, но самостоятельных процедур. Первая процедура – процесс предварительного расследования (схожего с проверками по нашему законодательству), целью которого является предоставление Еврокомиссии возможности собрать информацию, необходимую для подтверждения реального наличия правонарушения. Эта стадия включает возможность Еврокомиссии запрашивать информацию и проводить проверки в помещениях, принадлежащих субъектам рынка. Вторая процедура начинается с отправки субъекту рынка списка обвинений, а также имеющихся доказательств совершения правонарушения. Субъект рынка в рамках этого этапа имеет возможность направить письменные возражения на обвинения, а также право устно донести свое мнение по поводу предъявленных ему обвинений. При этом Еврокомиссия вправе принять решение только в случае, когда субъект рынка использовал свое право быть выслушанным. Вторая стадия является квазисудебной.125 В связи с изложенным, учитывая практическую ценность передового зарубежного опыта, в Законе о конкуренции необходимо закрепить положения, придающие процессу антимонопольных расследований квазисудебный характер с одновременным наделением субъектов рынка правами предоставлять доказательства, знакомиться с материалами дела, делать заявления и ходатайства, привлекать специалистов и экспертов и т.д. Очевидно, что проблемы производства антимонопольных расследований и проведения проверок деятельности субъектов рынка требуют дальнейшего совершенствования теоретической базы этих правовых явлений и нормативного регулирования в этой сфере. По всей видимости, в практическом плане эти проблемы должны решиться принятием специального административно-процессуального кодекса, объединяющего в себе все административно-процессуальные нормы. Причем в данном акте должно быть учтено всё позитивное, что достигнуто предшествующим опытом развития процессуального законодательства, а также опыт зарубежного процессуального законодательства. См. напр.: Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. - М., 1997. С. 128-129. European Community Competition Procedure. Под ред. Luis Ortega Blanco. Второе издание. - Oxford University Press, 2006. C. 161. (Перевод наш – А.Б.). 124 125 90 Помимо вышеизложенного, в Законе о конкуренции необходимо закрепить следующие важные процессуальные положения, разработанные учеными-процессуалистами: 1) освобождение от обязанности давать показания против себя самого, супруга (супруги) и своих близких родственников; 2) право на заявление отводов и самоотводов; 3) право лиц, участвующих в антимонопольном расследовании, выступать на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами переводчика, если не владеет языком, на котором ведется производство; 4) обязательное предупреждение свидетеля об административной ответственности за уклонение или отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний органу (должностному лицу), ведущему антимонопольное расследование, и об уголовной ответственности за совершение этих деяний в суде; 5) обязательное участие понятого при изъятии документов и вещей, находящихся при физическом лице, осмотре территорий, помещений и имущества, принадлежащих юридическому лицу, изъятий документов и имущества, принадлежащих юридическому лицу; 6) недопустимость использования фактических данных в качестве доказательств, если они получены с нарушениями требований законодательства, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушением иных правил процесса повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных. 4.6. Оборотный штраф: необоснованность отождествления понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность» Опыт законодательного регулирования, а также админстративного и судебного правоприменения в других юрисдикциях показывает, что для образования состава антимонопольных правонарушений достаточно, когда заключение договора ограничивает или может ограничить конкуренцию, т.е. учет последствий является необязательным. В деле Citric Acid126 в 2002 году Еврокомиссия установила, что не может быть рассмотрено в качестве смягчающего обстоятельства неполучение дохода от участия в картеле или любые другие отрицательные экономические последствия, с которыми столкнулся субъект из-за участия в картеле. Такая же позиция была 126 [2002] OJ L239/18. 91 установлена в деле Zink Phosphate127 в 2003 году и деле Industrial Tubes128 в 2004 году и многих других судебных решениях.129 В связи с вышеуказанными обстоятельствами в мире широкое распространение получила практика применения «оборотных» штрафов за антимонопольные правонарушения вне зависимости от получения или неполучения дохода в результате совершения правонарушения. Во Франции, Италии, Швеции, Венгрии предельный размер штрафов определяется в размере 10 процентов от мирового оборота компании; в Великобритании эта величина скорректирована с учетом того, что во внимание принимается оборот компании на территории страны за весь период нарушения, но не более трех лет.130 В Европейском Союзе Инструкция о методах установления штрафов131 устанавливает, что окончательная сумма штрафа не должна в любом случае превышать 10 процентов от общего оборота субъекта рынка за предыдущий финансовый год. Ст. 147 КоАП РК132 за осуществление монополистической деятельности (совершение антиконкурентного соглашения, антиконкурентных согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим положением), если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции: 1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 150 месячных расчетных показателей; 2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 5 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год, или без таковой. В случае совершения указанных видов монополистической деятельности повторно в течение года после наложения административного взыскания КоАП РК предусматривает следующие административно-правовые санкции: 1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 300 месячных расчетных показателей; 127 [2003] OJ L 150/1. [2004] OJ L 125/50. 129 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 1087. 130 Толоконников А.Н. Указ. соч. С. 120-125. 131 Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Art 23 (2) of Regulation No 1/2003. OJ C9/3. // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:2006:210:2:0005:EN:PDF. (Перевод наш - А.Б.). 132 Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях № 155-2 от 30 января 2001 года//ИС «Параграф». 128 92 2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 20 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год. Как видно из вышеизложенного, расчет административных штрафов в отношении юридических лиц рассчитывается в процентах от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В этой связи ключевое значение имеет определение понятия «монополистическая деятельность». Антимонопольный орган полагает, что ст. 147 КоАП РК предусматривает наложение административных штрафов в размере 5-10 процентов от незаконно полученного оборота.133 Данная позиция основывается на положении п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, согласно которому монополистическая деятельность – это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Теоретическим же обоснованием для отождествления монополистической и предпринимательской деятельности, послужило мнение Д.В. Акрачковой о том, что «нельзя определять монополистическую деятельность как деятельность, противоречащую законодательству. Быть монополистом и осуществлять в этой связи монополистическую деятельность – еще не значит нарушать законодательство».134 Данный вывод Д.В. Акрачковой основан на том, что в ст. 26 Конституции РК устанавливается, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. Очевидно, что формулировка указанной статьи Конституции РК является неудачной по сравнению с той, которая была в Конституции 1993 года. Тем не менее, даже такая формулировка не позволяет приравнивать понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Слова «регулируется» и «ограничивается» в указанной статье Конституции отражают лишь тот факт, что монополистическая деятельность в ряде случаев может быть признана правомерной с учетом правила разумного подхода, позволяющего оправдывать действия субъектов рынка в См.: Сердалина Ж. Бензин станет дешевле?//Мегаполис. № 42 (454). 02.11.2009 года// http://azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=926. 134 Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан: дисс. … канд. юр. наук. - Алматы, 2005. С. 29. 133 93 случае превышения положительных последствий над отрицательным влиянием на конкуренцию. Однако это не значит, что в результате этого монополистическая деятельность перестает быть вредным и негативным по своей сути явлением. Ограничение конкуренции (т.е. вред) от монополистической деятельности никуда не исчезает, законодатель лишь в силу чрезвычайного обстоятельства (положительные последствия поведения субъекта рынка превышают отрицательные) допускает правомерность такого поведения. В свою очередь, если смысл понятия «монополистическая деятельность» всегда являлся и является негативным, то понятие «предпринимательская деятельность» в своей основе подразумевает собой полезное и положительное поведение. Монополистическая деятельность именно поэтому ограничивается и регулируется законом, потому что она является нежелательной, а предпринимательская деятельность наоборот поощряется, поскольку является полезной. При определении смысла понятия «монополистическая деятельность», помимо правильного толкования положений ст. 26 Конституции РК, необходимо также учитывать нормы других законодательных актов. В первую очередь, очевидно, неправильно исходить только лишь из противоречивых положений п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции без учета других норм Закона о конкуренции. В частности, необходимо учитывать положения ст. 8 этого закона, которая озаглавлена как «Виды монополистической деятельности», а в содержании данной статьи указаны в качестве видов монополистической деятельности, ограниченной этим законом: 1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка; 2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка; 3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением. Таким образом, ст. 8 Закона о конкуренции приравнивает понятия «монополистическая деятельность» и «монополистическая деятельность, ограниченная законом». При этом видами монополистической деятельности справедливо признаются именно негативные и вредные деяния, а не любую деятельность субъектов рынка. То есть несовершенство определения монополистической деятельности в п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции корректируется в ст. 8 Закона о конкуренции. Более того, если брать за основу исключительно положения п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, то необходимо признавать под монополистической деятельностью только деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, поскольку только их положение дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, тогда как разновидностью монополистической деятельности является также и совершение любыми субъектами рынка антиконкурентных соглашений (согласованных действий). При совершении антиконкурентных соглашений негативное влияние на конкуренцию оказывается не в результате положения таких субъектов рынка, а в силу их активных действий. Таким образом, если следовать ложному посылу, то действия по заключению антиконкурентного соглашения субъектов рынка, не являющихся доминирующими, не должны 94 признаваться монополистической деятельностью. Очевидно, такой вывод будет необоснованным, что еще раз подчеркивает ущербность формулировки п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции. В пользу вывода о том, что под монополистической деятельностью понимаются именно антиконкурентные деяния субъектов рынка, а не любая деятельность субъектов рынка, свидетельствуют также и нормы ст. 1 Договора стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года, имеющего преимущественную силу перед законами РК. Согласно указанному международному договору монополистическая деятельность – это противоречащие национальному антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, органов власти и управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и/или ущемляющие законные интересы потребителей. Опыт законодательного регулирования других стран мира также показывает, что под монополистической деятельностью понимается не всякая деятельность субъектов рынка, а именно деятельность по злоупотреблению доминирующим положением и совершению антиконкурентного соглашения. Так, Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции»135 определяет монополистическую деятельность как противоречащие этому закону действия (бездействия) хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке или экономической зависимостью контрагентов и наносящие ущерб общественным интересам, интересам других хозяйствующих субъектов и потребителей товаров. Закон Республики Молдова «О защите конкуренции»136 также понимает под монополистической деятельностью злоупотребление доминирующим положением на рынке и антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов. Согласно Закону РФ о защите конкуренции под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. В теории конкурентного (антимонопольного) права также признается противоправный антиконкурентный характер монополистической деятельности. Так, К.Ю. Тотьев определяет монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов как «противоправные Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции» от 15 апреля 1994 года № 1487-XII// http://www.antimonopolia.kg/index.php?option=com_content&task=view&id=31&Itemid=47. 136 Закон Республики Молдова № 1103 от 30.06.2000 «О защите конкуренции»// http://www.fas.gov.ru/cis/states/moldova/23918.shtml. 135 95 экономические деяния (действие или бездействие) российских и иностранных коммерческих организаций, их объединений (союзов или ассоцаций), некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальных предпринимателей, направленные в конечном итоге на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и приводящие (способные привести) к ущемлению частных интересов в сфере конкуренции».137 Кроме того, такое недопустимое расширение понятия «монополистическая деятельность» не соответствует п. 1 ст. 11 ГК РК, в котором устанавливается однозначный запрет (недопущение) монополистической деятельности и всякой иной деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Ошибочность толкования санкции ст. 147 КоАП РК в качестве предусматривающей «оборотный» штраф является очевидным, если сравнить формулировки, применяемые российским законодателем для такого вида административного штрафа. Ст. 14.31. КоАП РФ138 четко и определенно устанавливает, что за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, взыскивается с юридических лиц штраф в процентах от «выручки от реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение». В связи с вышеизложенным попытка признать монополистической деятельностью любую деятельность субъектов рынка и, как следствие этого, попытка «увидеть» в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф является необоснованной. Для решения данной проблемы необходимо инициировать изменения в санкцию ст. 147 КоАП РК по введению «оборотного» штрафа за осуществление монополистической деятельности. 4.7. «Программа снисходительности»: миссия по стимулированию раскрытия картельных сговоров не выполнима Как показывает практика применения конкурентного (антимонопольного) законодательства в других странах мира, эффективным средством для выявления монополистических действий субъектов рынка, в частности, картельных соглашений, является внедрение и активное использование так называемой «программы снисходительности». Стимулирование раскрытия фактов совершения картельных соглашений позволяет антимонопольному органу экономить силы и средства, что в Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования: учеб. пособие. – М.: Юристъ, 1996. С. 76. 138 Кодекс об административных правонарушениях РФ// http://www.consultant.ru/popular/koap/. 137 96 значительной мере увеличивает и облегчает раскрытие таких правонарушений. В свою очередь, стимулом для участников картельного соглашения является сокращение размера накладываемых на них штрафов. Применение таких стимулов вызвано тем, что картельные соглашения совершаются тайно, и его участники стараются скрыть следы своей противоправной деятельности. Установление стимулов для участников картеля по раскрытию заключенных ими антиконкурентных соглашений основывается также на использовании постоянного страха участников картеля, что кто-то из них может «сдать» остальных антимонопольному органу и таким образом избежать ответственности, тогда как все остальные будут привлечены к строгой ответственности. Постоянное подозрение в отношении друг друга, сопряженное с общей неустойчивостью картелей, может в значительной мере способствовать предупреждению таких правонарушений. Министерство юстиции США было первым антимонопольным органом в мире, принявшим программу снисходительности в 1978 году. В соответствии с «Политикой корпоративной снисходительности» субъекты рынка, заявившие о картеле перед антитрестовским подразделением Министерства юстиции, могли ходатайствовать о полном освобождении от оплаты штрафов. Однако такое освобождение не было автоматическим и зависело от одностороннего решения Генерального прокурора. В этой связи, несмотря на свои цели, эта программа не стала успешной. Правовая неопределенность и отсутствие прозрачности процесса рассмотрения ходатайств не стимулировали субъектов рынка заявлять о сговоре. В течение почти 15 лет после принятия этой программы только 17 субъектов рынка подали ходатайства об освобождении от штрафов, но только 10 из них были реально освобождены от наказания. В виду ничтожности полученного результата государственные органы США решили модифицировать программу. Новая политика снисходительности, принятая в 1993 году, содержала значительные изменения. Как следствие, произошло значительное увеличение ходатайств об освобождении от ответственности. Средний рост составил от одного ходатайства за год согласно старой программе до трех ходатайств в месяц по новой программе. Это в значительной степени способствовало принятию аналогичных программ по всему миру.139 Первая программа снисходительности в Европейском Союзе была принята в 1996 году и применялась лишь к секретным картелям между субъектами рынка, направленными на фиксацию цен, квотирование производства или продаж, раздел рынка и запрет импорта или экспорта товаров. Обоснованием в данном случае явилось то, что другие серьезные ограничения, такие, как злоупотребление доминирующим положением и вертикальные антиконкурентные соглашения, обычно не являются секретными, и, соответственно, их легко обнаружить и доказать. Эта программа была заменена в 2002 году новой программой снисходительности, 139 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 800-801. 97 которая была заменена на новую 8 декабря в 2006 года140. Уведомление о снисходительности 1996 года различало три степени сотрудничества. В зависимости от степени ценности сотрудничества субъект рынка мог рассчитывать на сокращение размера штрафов. Первый субъект рынка, предоставивший достаточные доказательства о картельном сговоре, мог рассчитывать на значительное сокращение штрафов (по крайней мере, на 50 процентов), учитывая то, что Комиссия не имела до этого таких доказательств. Сокращение размера штрафа могло быть более существенным, вплоть до 100-процентного освобождения от ответственности, в случае, если никакого расследования в период подачи заявления не проводилось. Последующие заявители также могли рассчитывать на снижение размера штрафов в зависимости от важности их вклада в расследование. Для того, чтобы снизить размер штрафа от 75 до 100 процентов, заявитель должен был выполнить пять кумулятивных условий: 1) быть первым, кто заявит о картеле до начала проверки в помещении подозреваемого правонарушителя; 2) быть первым, кто предоставит достаточные доказательства о картеле; 2) должен прекратить участие в картеле к моменту подачи заявления; 3) должен предоставить всю необходимую информацию и доказательства о картеле, которые ему доступны, и поддерживать продолжительное и полное сотрудничество на протяжении всего расследования; 4) не должен быть подстрекателем картельного сговора или играть решающую роль в нем, или принуждать другого субъекта участвовать в сговоре. Субъекты, которые соответствовали пунктам 2-5 вышеуказанных условий, но которые раскрыли информацию о картеле только после проведения Комиссией проверки в помещении участника картеля, могли рассчитывать на сокращение размера штрафа на 50-75 процентов. Лица, которые сотрудничали с Комиссией, но не соответствовали ни одному из вышеуказанных условий, могли рассчитывать на уменьшение размера штрафов на 10-50 процентов. Уведомление о снисходительности 2002 года (с изменениями 2006 года) в целом сохранило направленность ранее действовавшей программы, при этом смягчив в целом отношение к первому субъекту рынка, заявившему о сговоре и предоставившему доказательства, путем полного освобождения от штрафов.141 В казахстанском антимонопольном законодательстве первая попытка введения программы снисходительности осуществлена с принятием ныне действующего Закона о конкуренции. В соответствии со ст. 147 КоАП РК субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения 140 Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases. [2006] OJ C 298/17// http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF. (Перевод наш А.Б.). 141 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 798-856. 98 или антиконкурентных согласованных действий, может быть освобожден судьей от конфискации монопольного дохода при совокупном соблюдении следующих условий: 1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях из других источников; 2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях; 3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления; 4) субъект рынка добровольно возместил потребителям ущерб, причиненный в результате совершения антиконкурентных соглашений или согласованных действий. Аналогичные вышеуказанному положения также содержатся в ст. 76 Закона о конкуренции. При этом казахстанская «программа снисходительности»: 1) применяется не только в отношении картельных сговоров, как во всем мире, но и в отношении любых антиконкурентных договоров, в том числе вертикальных; 2) не освобождает от наложения административных штрафов и ограничивается лишь освобождением от ответственности по конфискации монопольного дохода, которая итак в соответствии с указанной статьей КоАП РК носит факультативный характер; 3) не создает стимулов для сотрудничества других участников антиконкурентного соглашения пропорционально их вкладу в раскрытие правонарушения; 4) не содержит требование о предоставлении достаточных доказательств для освобождения от ответственности; 5) позволяет избежать ответственности организатору антиконкурентного соглашения; 6) освобождение от ответственности оставляет на усмотрение суда, т.е. не является безусловным. Как видно из вышеизложенного, закрепленные в Законе о конкуренции и КоАП РК положения, устанавливающие освобождение от применения санкции по конфискации монопольного дохода, не являются действенным инструментом для раскрытия антимонопольных правонарушений, поскольку имеют мало общего с «программой снисходительности», применяемой в других странах антимонопольными органами и судами. В этой связи представляется, что эта программа не будет эффективным средством для раскрытия скрытых картельных соглашений, что подтверждается фактом 99 отсутствия случаев применения данной программы в практике деятельности антимонопольного органа. Помимо вышеуказанных специальных положений о частичном освобождении от административно-правовой ответственности, нормы административного законодательства Республики Казахстан содержат общие для всех видов административных правонарушений положения о возможности освобождения от ответственности в связи с деятельным раскаянием. Согласно ст. 67 КоАП РК лицо, впервые совершившее административное правонарушение, может быть освобождено судьей, органом (должностным лицом), уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях, от административной ответственности, если это лицо после совершения правонарушения добровольно возместило причиненный ущерб или иным образом загладило причиненный правонарушением вред. Как видно из вышеизложенного, положения общей нормы ст. 67 КоАП РК поглощают положения специальной нормы ст. 147 КоАП РК, за исключением условия о том, что правонарушение совершено лицом впервые. В этой связи в большинстве случаев отсутствуют какие-либо разумные основания для использования положений ст. 147 КоАП РК, тем более что на основании ст. 67 КоАП РК в отличие от Закона о конкуренции суд может освободить: 1) не только от конфискации монопольного дохода, но и от административного штрафа; 2) при достаточности лишь одного условия (добровольное возмещение ущерба или заглаживание причиненного правонарушением вреда иным образом). В связи с вышеизложенным необходимо внести изменения и дополнения в Закон о конкуренции по введению новой программы снисходительности. 4.8. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность: необоснованная жесткость санкции Привлечение к ответственности за монополистическую деятельность только лишь субъектов рынка может оказаться недостаточно эффективным с точки зрения достижения целей юридической ответственности. Особенно это важно в отношении публичных компаний, в которых наемный менеджмент в условиях отсутствия у них рисков быть привлеченным к адекватному суровому наказанию могут пытаться посредством монополистических действий добиваться цели по увеличению доходов компании и, соответственно, своих бонусов. Для получения необходимого эффекта в этой связи важно привлечение к ответственности непосредственно должностных лиц субъектов рынка. Однако если ответственность должностных лиц субъектов рынка будет ограничена административными штрафами, то это может не стать преградой для правонарушений. В этой связи в мире, помимо 100 активного применения практики по установлению наказания в виде дисквалификации, т.е. запрета на назначение на определенные должности, широко распространенным является практика по привлечению должностных лиц субъектов рынка к уголовной ответственности. В отношении уголовной ответственности необходимо указать, что она в мире обычно применяется только лишь в отношении лиц, заключивших горизонтальные антиконкурентные (картельные) сговоры, которыми в значительной степени ограничивается конкуренция и ущемляются интересы потребителей. Так, к примеру, Совет по конкуренции Франции считает, что уголовное преследование должно применяться в отношении жестких картельных сговоров и мошенничестве участников торгов, но не должно применяться в отношении злоупотреблений доминирующим положением.142 В США согласно Закону Шермана участие в картельном сговоре влечет наказание в виде тюремного заключения. При этом средний срок заключения в тюрьму за фиксацию цен составлял около 18 месяцев. При установлении наказания судьи учитывают степень вины, повторность правонарушения, сотрудничество в ходе следствия. Установление наказания в виде заключения в тюрьму рассматривается в качестве особо необходимого в отношении лиц, создавших глобальные международные картели. Уголовная ответственность за картельные сговоры также применяется в некоторых государствах Европейского Союза, к примеру, во Франции, Германии, Ирландии, Великобритании, Эстонии и Норвегии.143 Ст. 196 Уголовного кодекса РК144 также предусматривает ответственность за осуществление монополистической деятельности, однако она распространяется не только на картельные сговоры, но и на некартельные антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а также на злоупотребления доминирующим положением. Объективную сторону преступления образуют: 1) установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно высоких (низких) или согласованных цен; 2) установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей; 3) иные деяния, направленные на ограничение конкуренции. Под иными деяниями в данном случае необходимо также понимать совершение сделок по экономической концентрации, которые в значительной степени ограничивают конкуренцию и которые совершены без 142 Report on predatory pricing. Unilateral Conduct Group. The 7 th Annual Conference of the ICN. Kyoto. April. 2008. С. 7. // www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf. (Перевод наш - А.Б.). 143 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 1124-1127. 144 Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-1//ИС «Параграф». 101 согласия антимонопольного органа, либо в нарушение условий, которыми было обусловлено такое согласие. Очевидно, что установление уголовной ответственности за любое ограничение конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений и является необоснованно жесткой мерой ответственности. Дело в том, что вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением могут приносить больше пользы, чем вреда, и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей. Аналогичным образом множество горизонтальных ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества, поэтому законодательство многих стран миры содержит большое количество исключений из общего правила. Именно в этой связи уголовная ответственность в мире предусматривается лишь в отношении лиц, виновных в совершении злонамеренных картельных сговоров, признаваемых незаконными per se, в результате которых в значительной степени ограничивается конкуренция. При этом нет необходимости установления конкретных размеров убытков и полученных доходов, точное определение размера которых зачастую невозможно осуществить. Как видно из вышеизложенного, уголовное законодательство РК за счет установления ответственности без учета специфичности каждого из видов монополистической деятельности позволяет привлекать к ответственности лиц, действия которых являются не общественно-опасными а, наоборот, общественно-полезными. Очевидно, законодателю необходимо отменить неадекватно жесткое уголовное преследование правонарушений по злоупотреблению доминирующим положением и совершению некартельных антиконкурентных договоров. 4.9. Непропорциональность санкции за экономическую концентрацию, осуществленную без согласия антимонопольного органа, степени опасности правонарушения Конкурентное (антимонопольное) законодательство запрещает временные объединения субъектов рынка в результате заключения ими горизонтальных и вертикальных договоров, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. При этом за нарушение такого запрета виновные лица привлекаются к административной ответственности (с возложением на них значительных административных штрафов и конфискации имущества), а также к уголовной ответственности (вплоть до лишения свободы). В этой связи, по логике, законодательство должно быть в такой же степени или даже возможно более жестко наказывать субъектов рынка за их объединения на постоянной основе, осуществленное без согласия антимонопольного органа, поскольку ограничение конкуренции в этом случае является более значительным (образовывается одно лицо или же 102 группа лиц на постоянный и долгосрочный период). Более того, здесь необходимо учитывать, что любое временное картельное объединение независимых конкурентов содержит в себе центробежные силы и является недолговечным. Это вызвано тем обстоятельством, что участники картеля находятся под искушением нарушить условия заключенного между ними соглашения и заработать сверх плана, а достигнуть такой цели зачастую возможно, лишь обманув картель, к примеру, продавая товары из-под полы по цене, ниже установленной решением партнеров-заговорщиков. Однако, за совершение сделок по экономической концентрации без получения предварительного согласия антимонопольного органа, несмотря на возможные значительные отрицательные последствия на конкуренцию, законодательство не предусматривает для виновных лиц наказания, аналогичного ответственности при совершении кратковременных антиконкурентных сделок. Так, если за совершение антиконкуренного соглашения предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, то за экономическую концентрацию субъектов рынка без получения разрешения антимонопольного органа максимальный штраф составляет в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных показателей. Очевидно, что такой несправедливый подход к действиям, влекущим схожие общественноопасные последствия, должен быть пересмотрен. В данном случае может быть использован опыт Европейского Союза, где применяются штрафы в размере 10 процентов от оборота соответствующего субъекта рынка за совершение сделок по экономической концентрации без разрешения Еврокомиссии, вопреки решению либо в нарушение условий, которыми она была обусловлена.145 При этом антимонопольный контроль должен основываться на принципиальной объективности антимонопольного органа в оценке сделок по слияниям и поглощениям. Рассмотрение ходатайств на экономическую концентрацию должно осуществляться через призму гипотетической ситуации, когда вместо сделки по экономической концентрации те же стороны заключают антиконкурентное соглашение. Не должно быть ситуации, когда сделка по экономической концентрации разрешается, тогда как антиконкурентный договор, заключаемый теми же лицами, запрещается с привлечением виновных к жесткой ответственности. Как видно из таблицы № 5, в практике антимонопольного органа за 2009 год не было ни одного случая, когда он по принципиальным соображениям запрещал экономическую концентрацию. Вместе с тем, дела по совершению антиконкурентных соглашений им периодически расследуются, так, например, в 2009 году было возбуждено 49 дел по фактам совершения 145 Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 577. 103 антиконкурентных положением.146 соглашений и злоупотреблений доминирующим Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч. 2)//www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975. С. 9. 146 104 Раздел 5. Недобросовестная конкуренция: слабая и противоречивая законодательная база - главная причина неэффективности 5.1. Неправильное законодательное определение недобросовестной конкуренции и установление необоснованно узкого перечня форм недобросовестной конкуренции В условиях рынка конкуренция является ключевым фактором развития экономики. Однако поощрение конкуренции возможно до определенных границ - под защитой государства находятся лишь справедливые и добросовестные методы ведения конкурентной борьбы, а недобросовестная конкуренция, наоборот, подлежит запрету и преследуется по закону. Недобросовестные методы конкуренции являются весьма распространенными. Поэтому эффективная борьба с этим злом является необходимым условием для развития экономики страны. К примеру, в ФРГ ежегодно рассматривается около 20 тысяч дел о фактах недобросовестной конкуренции.147 В Казахстане же в 2009 году антимонопольным органом по факту осуществления недобросовестной конкуренции было возбуждено лишь 11 дел об административных правонарушениях.148 По нашему мнению одной из основных причин неэффективной борьбы с недобросовестной конкуренцией является слабое и противоречивое законодательство. В соответствии со ст. 11 ГК РК монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей, не допускается. При этом под недобросовестной конкуренцией согласно вышеуказанной статьи ГК РК понимается совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности: 1) путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя; 2) путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации; 3) копирования внешнего оформления чужого товара; 4) иными способами. Согласно п. 1 ст. 16 Закона о конкуренции недобросовестная конкуренция определяется как любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. В п. 2 ст. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М.: РДЛ, 2000 год. С. 207. 148 Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Анимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год (ч. 2). С. 9//www.azkrk.kz/data/fidelat/default/spr2.doc. 147 105 16 Закона о конкуренции содержится закрытый перечень из 12 действий субъектов рынка, признаваемых недобросовестной конкуренцией. Как видно из вышеизложенного, определение недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции отличается от ее определения в ГК РК. Во-первых, установленный в Законе о конкуренции закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, исключает из ряда неправомерных несколько сот форм недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых во всем мире. Во-вторых, в Законе о конкуренции отсутствует ключевой признак недобросовестной конкуренции, а именно то, что она является следствием недобросовестных действий, выражающихся в нарушении требовании морали и нравственности. Для образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав потребителей. Понятие «неправомерные преимущества» предполагает запрет на приобретение преимуществ способами, которые прямо запрещены нормами права. Схожим образом «нарушение законных прав потребителей» означает наличие факта нарушения прав, которые нашли прямое законодательное закрепление. Между тем, Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 года149 в статье 10.bis определяет акт недобросовестной конкуренции как всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, и содержит примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. Закон РФ о защите конкуренции трактует недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. При этом этот закон также содержит неисчерпывающий перечень недобросовестных конкурентных действий. Германский закон «О недобросовестной конкуренции» (1909 года) определяет недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам, а ст. 2 аналогичного швейцарского закона (1986 года) признает в качестве недобросовестного и незаконного всякое поведение или коммерческую практику, 150 противоречащую доброй торговой практике. Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией Польши «актом недобросовестной Парижская Конвенция от 20 марта 1883 года По охране промышленной собственности (пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.)//Указ Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII; На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьерминистра Республики Казахстан, направленной в ВОИС. //ИС «Параграф». 150 Князева И.В. Указ. соч. С. 345. 149 106 конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяния, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента, либо угрожает таким нарушением. Далее закреплен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. В Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия в конкуренции, которые противоречат правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности (ст. Закон Украины о защите от недобросовестной конкуренции)».151 Как видно из вышеприведенных определений недобросовестной конкуренции, в мире дается лишь примерный (незакрытый) перечень форм недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что «существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства».152 «К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга».153 Помимо этого в качестве признаков недобросовестной конкуренции указываются «честные обычаи», «требования добропорядочности, разумности и справедливости», «добрые нравы» и т. д. Как правильно указывает С.А. Паращук, законодательство многих стран использует нравственные категории совести и морали в качестве правовых категорий и именно морально-этическая оценка методов конкуренции выступает важнейшим элементом правовой конструкции акта 154 недобросовестной конкуренции. Очевидно, что для организации эффективной борьбы с фактами недобросовестной конкуренции необходимо исправить ошибки в ключевых положениях Закона о конкуренции. 5.2. Формы недобросовестной конкуренции: бессистемность, дублирование, отсутствие логического обоснования, произвольное смешивание элементов различных форм недобросовестной конкуренции, содержание норм значительно шире их названий, признание недобросовестной конкуренцией добросовестной практики. Формы недобросовестной конкуренции в жизни чрезвычайно разнообразны, и поэтому невозможно четко установить какой-либо твердый перечень таких правонарушений. При этом зачастую недобросовестной конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными Еременко В.И. Правовое регулирование конкуренции в России и за рубежом: дисс. … доктора юр. наук. 12.00.03. – М., 2001. С. 151. 152 Н.А. Баринов, М.Ю. Козлова. Антимонопольное законодательства РФ (вопросы теории и практики). Волгоград. Издательство Волгоградского государственного университета. 2001. С. 151. 153 Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М». 2008. С. 351. 154 Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). - М.: Городециздат, 2002. С. 181. 151 107 отраслями законодательства. Недобросовестной конкуренцией могут быть, в том числе, признаны некоторые разновидности монополистической деятельности, к примеру, это касается злоупотребления правом путем осуществления хищнического ценообразования. Схожим образом к недобросовестным действиям могут быть отнесены большинство известных видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей и т. д. И.В. Князева выделяет следующий неисчерпывающий перечень принятых в мировой практике методов недобросовестной конкуренции: 1) недобросовестная ценовая конкуренция (установление контрастной цены, использование имиджа продавца-«простака», обман покупателей путем обвеса, обмера и обсчета, уклонение от уплаты налогов, продажа низкокачественного товара по ценам высококачественного, демпинг); 2) дезинформация конкурентов и потребителей, введение в заблуждение; 3) силовое воздействие уголовного характера на конкурентов (шантаж, киднеппинг, поджог); 4) дискредитация конкурентов; 5) некорректное сравнение товаров; 6) хищение интеллектуальной собственности; 7) рекрутирование персонала конкурирующей фирмы; 8) бойкот или побуждение к бойкоту приобретения товаров конкурентов, лишение конкурентов рынка сырья или сбыта товаров.155 Очевидно, что большинство вышеуказанных форм недобросовестной конкуренции образуют самостоятельные составы правонарушений, относящиеся к предмету иных законодательных актов. В этой связи в законодательстве о недобросовестной конкуренции невозможно и неправильно дублировать соответствующие положения других законодательных актов. Тем более это важно в отношении составов правонарушений, рассмотрение которых относится к полномочиям других государственных органов. Согласно Парижской конвенции об охране промышленной собственности выделяются следующие основные формы недобросовестной конкуренции: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 155 Князева И.В. Указ. соч. С. 343-344. 108 указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Н.А. Баринов и М.Ю. Козлова выделяют следующие основные формы недобросовестной конкуренции: 1) имитация, копирование и иные действия, способные вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента и т.д.; 2) дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о конкуренте, его товарах и т.д.); 3) дезинформация (введение в заблуждение потребителей); 4) дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в целом (например, разглашение коммерческой тайны); 5) паразитирование (использование репутации или достижений конкурента, когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой товара известной фирмы продается изделие конкурента).156 К.Ю. Тотьев предлагает классифицировать формы недобросовестной конкуренции, исходя из содержания нечестных действий и их целей на действия: 1) касающиеся информации о конкуренте и его продукции (в том числе реклама): а) распространение дискредитирующей информации о хозяйствующем субъекте путем распространения ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, либо нанести ущерб его деловой репутации; б) введение в заблуждение потребителей относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара; в) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других предпринимателей; 2) связанные с дезорганизацией производственного процесса конкурента путем получения, использования, разглашения научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны; 3) носящие характер паразитирования в результате продажи товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица и его товаров (работ, услуг).157 В отличие от вышеуказанных способов классификации закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе о конкуренции, составлен без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо этого составлен путем произвольного смешивания 3) Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Указ. соч. С. 150-151. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М. Изд-во РДЛ, 2000 год. С. 218-226. 156 157 109 элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях и рассмотрение дел, по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и, соответственно, должны быть исключены из этого перечня. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки. Под неправомерным использованием товарных знаков, упаковки Законом о конкуренции признается: 1) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места нахождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, или 2) использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или 3) использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Как видно из вышеизложенного, содержание данной формы недобросовестной конкуренции гораздо шире его названия, что не способствует определенности правовых норм. Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы. Закон о конкуренции в данной статье к тому же дублирует составы правонарушений, которые являются предметом специального 158 законодательства, администрирование которого относится к полномочиям не антимонопольного органа, а Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК. При этом согласно ст. 636 КоАП РК составление протокола об административном правонарушении по ст. 145 КоАП РК, устанавливающего ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». 158 110 наименования, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, относится к полномочиям указанного комитета и органов финансовой полиции. Необоснованность такого подхода законодателя очевидна, поскольку с таким же успехом можно было бы ввести в перечень основных форм недобросовестной конкуренции шантаж, киднеппинг и поджог. Включение в состав форм недобросовестной конкуренции, которые образуют специальные составы правонарушений, рассмотрение дел по которым не подведомственно антимонопольному органу, либо в случаях подведомственности таких дел суду, протоколы об административном правонарушений по которым составляются другими государственными органами, вызывает нежелательные последствия в виде правовых коллизий и конкуренции между государственными органами. Очевидно, что пресечение такого рода недобросовестных действий со стороны антимонопольного законодательства должно быть производным и/или вспомогательным по отношению к преследованию таких правонарушений специальными нормами административного и уголовного законодательства. Анализируемый состав правонарушения содержит элементы такой распространенной формы недобросовестной конкуренции как дезинформация потребителей путем введения их в заблуждение. Однако по непонятной причине эта форма ограничена лишь случаями введения в заблуждение в результате использования упаковки. Парижская конвенция об охране промышленной собственности признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Наш же Закон о конкуренции предоставляет защиту лишь в случае, когда использование упаковки может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Представляется, что сужение сферы действия недобросовестной конкуренции путем дезинформации потребителей только лишь случаями использования упаковки явно является неразумным и должно быть пересмотрено. Введение в заблуждение потребителей может быть произведено разными способами и не только нанесением ложной информации на упаковку товара. Кроме того, упаковка применяется по отношению к товарам, а услуги и работы не содержат упаковки, но, тем не менее, потребители также нуждаются в правовой защите от недобросовестной конкуренции по введению их в заблуждение при оказании услуг и выполнении работ. Неправомерное использование товара другого производителя. Неправомерным использованием товара другого производителя согласно Закону о конкуренции является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений либо снятия 111 обозначений производителя без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица. Данная форма недобросовестной конкуренции является частным примером введения потребителей в заблуждение и зеркальна по отношению к паразитированию. Суть данного вида правонарушения в том, что субъект рынка выдает чужую продукцию за свою. На практике такие правонарушения чрезвычайно редки в отличие от практики паразитирования, когда субъекты рынка продают свои товары под маркой товара известной фирмы, т.е. используется чужая репутация и достижения. В этой связи отсутствует необходимость включения данной разновидности недобросовестных методов предпринимательской деятельности в перечень основных форм недобросовестной конкуренции. Реализация товара с принудительным ассортиментом. Реализацией товара с принудительным ассортиментом согласно Закону о конкуренции признаются любые действия продавца (поставщика) по установлению дополнительных требований или условий при реализации товара, которые ущемляют права потребителя и которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета сделки. Очевидно, что содержание данного вида недобросовестной конкуренции шире его названия, поскольку речь в данном случае идет не только о реализации товара с принудительным ассортиментом, но и установлении любых дополнительных требований или условий при реализации товара. Реализация товара с принудительным ассортиментом, также называемая продажей связанных товаров, справедливо признается разновидностью злоупотребления доминирующим положением. Это связано с тем, что в условиях присутствия на рынке доминирующего субъекта конкуренция является ограниченной, и потребители вынуждены подчиняться его воле и приобретать, несмотря на свое желание, товары с принудительным ассортиментом. Однако в условиях отсутствия на рынке доминирующего субъекта потребитель не ограничен в свободе выбора и может беспрепятственно отказаться от приобретения связанных товаров и купить необходимый ему несвязанный товар у другого продавца. В этой связи совершенно неразумно применение слова «принудительный» для характеристики продажи товаров, осуществляемой недоминирующим продавцом. Принцип свободы предпринимательской деятельности предполагает, что продавцы, не обладающие значительной рыночной властью на рынке, должны быть абсолютно свободны в способах организации торговли, в том числе продавать товары по отдельности или в связке с другими. При таких случаях в действиях продавца по продаже товаров единым пакетом абсолютно никаких признаков недобросовестности не усматривается. Связывание товаров в единый пакет, являясь проявлением свободы предпринимательской деятельности, может быть ограничено лишь при осуществлении монополистической деятельности. В этой связи продажа товаров единым пакетом при отсутствии нарушении конкурентного 112 (антимонопольного) законодательства не ущемляет прав потребителей и не является недобросовестной конкуренцией и, соответственно, должна быть исключена из перечня форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Призывом к бойкоту продавца (поставщика) или его товара согласно Закону о конкуренции являются организованные конкурентом непосредственно или через посредника действия, направленные на отказ покупателей от установления договорных отношений с продавцом (поставщиком) или приобретения его товаров. Если исходить из буквального значения смысла слов, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия (не только призыв) определенного лица, направленные на отказ покупателей от заключения договора с продавцом. Таким образом, содержание данной формы недобросовестной конкуренции значительно шире непосредственно его названия. При этом такое чрезмерно широкое определение необоснованно охватывает положительную деловую практику. Любой предприниматель старается привлечь больше внимания к своим товарам и несправедливо признавать недобросовестной конкуренцией любые его действия по привлечению им большого количества клиентов и, соответственно, уводу клиентов от конкурента. Недобросовестной конкуренцией должны признаваться именно нечестные, неэтичные методы конкурентной борьбы за деньги потребителя. Кроме того, чрезмерно широкое определение приводит к тому, что недобросовестной конкуренцией в данном случае признается практика эксклюзивного дилерства (установление в дистрибьюторских договорах положений о запрете дистрибьютору покупать и продавать товары конкурентов поставщика), что является разновидностью антимонопольных правонарушений. Дублирование в Законе о конкуренции в качестве формы недобросовестной конкуренции разновидности монополистической деятельности на практике приводит к тому, что антимонопольный орган квалифицирует действия поставщиков по запрету продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, такое положение является недопустимым, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию. В свою очередь бойкот продавца (поставщика) или его товара в прямом значении этого слова также является правонарушением в виде совершения антиконкурентного договора и злоупотребления доминирующим положением. При этом сам по себе случай, когда не обладающий значительной рыночной властью на рынке субъект призывает потребителей покупать его товары вместо товаров своего конкурента, должен признаваться в качестве правомерного поведения, если только он не использует 113 недобросовестные методы, к примеру, ложные, искаженные, дискредитирующие сведения о конкуренте и его товарах. В ином случае необходимо признавать правонарушением любую коммерческую рекламу только потому, что в ней всегда можно усмотреть призыв покупать только товары рекламодателя и игнорировать товары иных лиц. Очевидно, что рассматриваемое положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, содержащегося в Законе о конкуренции. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика). Призывом к дискриминации покупателя (поставщика) согласно Закону о конкуренции являются действия конкурента покупателя (поставщика), непосредственно или через посредника направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам. Данная форма недобросовестной конкуренции в части действий, направленных на отказ от заключения договора, является зеркальной по отношению к правонарушению по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Более того, состав, установленный в настоящем пункте, может применяться не только в отношении дискриминации покупателя, но и в отношении поставщика и, соответственно, данная форма к тому же отчасти дублирует положения указанной формы недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Как и в случае призыва к бойкоту продавца (поставщика) или его товара, если исходить из буквального понимания смысла слов, законодатель забыл включить в понятие данной формы недобросовестной конкуренции самый главный признак, который содержится в самом названии данного правонарушения – «призыв к дискриминации». Широкое же определение «призыва к дискриминации» как «любых действий, направленных на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам», подменяет собой правонарушение в виде заключения вертикального антиконкурентного соглашения путем запрета продавать товары конкурента поставщика. Очевидно, что данное положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня основных форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции. 114 Призыв к разрыву договора с конкурентом. Призывом к разрыву договора с конкурентом согласно Закону о конкуренции являются действия субъекта рынка, направленные на невыполнение или выполнение ненадлежащим образом договорных обязательств иного субъекта рынка — участника договора с конкурентом, путем предоставления или предложения непосредственно или через посредника материального вознаграждения, других преимуществ, либо необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Несмотря на свое название, объективная сторона правонарушения предполагает не только призыв к разрыву договора с конкурентом, но и любые действия, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед конкурентом правонарушителя. Очевидно, что в данном случае факт недобросовестной конкуренции может быть установлен лишь в случае доказательства факта коммерческого подкупа (покушения на подкуп) или же факта необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Действия же субъекта рынка по коммерческому подкупу и воспрепятствованию субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности образуют самостоятельные составы правонарушений в КоАП РК и УК РК. Содержание данной формы недобросовестной конкуренции заключается в том, что действия правонарушителя направлены на невыполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом конкурента правонарушителя обязательств по уже заключенному договору перед конкурентом правонарушителя. Таким образом, отличие в данном случае от видов недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара и по призыву к дискриминации покупателя (поставщика), заключается в основном лишь в том, что действия направлены на отказ от заключения договора, а не отказ от исполнения обязательств по уже заключенному договору. Очевидно, не имеется никаких разумных обоснований для разграничения форм недобросовестной конкуренции на столь незначительном основании. Более того, с учетом того, что виды недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара и по призыву к дискриминации покупателя (поставщика) должны быть исключены из Закона о конкуренции, необходимо исключить из закона и правонарушение по призыву к разрыву договора с конкурентом. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя. Подкупом работника продавца (поставщика) согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом покупателя непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником продавца (поставщика) служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом покупателя определенных преимуществ перед покупателем и (или) убыткам покупателя. Подкупом работника согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом продавца 115 (поставщика) непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником покупателя служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом продавца (поставщика) определенных преимуществ перед продавцом (поставщиком) и (или) убыткам продавца (поставщика). Очевидно, указанные формы недобросовестной конкуренции в большинстве случаев дублируют проанализированный выше состав правонарушения, определенный как призыв к разрыву договора с конкурентом, но фактически также предусматривающий совершение действий по подкупу контрагента продавца (покупателя). В этой связи данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, установленного в Законе о конкуренции. Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну. Неправомерным использованием информации, составляющей коммерческую тайну, согласно Закону о конкуренции является использование без разрешения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности сведений, составляющих в соответствии с законодательством Республики Казахстан коммерческую тайну. В данном случае необходимо учитывать, как отмечает Ю.А. Болотов, то, что права на ноу-хау (как и любой информации) не являются исключительными.159 Согласно ст. 126 ГК РК гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие или контрагенты вопреки договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб. Таким образом, гражданское законодательство, по сути, устанавливает лишь защиту от несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. В случае же если такая информация приобретена лицом без нарушения закона либо создана им самим, то эти действия не должны признаваться в качестве правонарушения. «В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю неисключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е. упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства».160 Цит по: Гражданское право. Т. III.: учебник для вузов (академический курс)/Отв. ред. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. – Алматы, 2004. С. 230. 160 См.: Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве//Интеллектуальная собственность.- 2000. № 1. С. 36. 159 116 В связи с вышеизложенным запрет на неправомерное использование информации, составляющей коммерческую или служебную тайну, необходимо скорректировать как запрет на неправомерное получение и распространение такой информации. 117 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Процесс глобализации мировой экономики, начавшийся еще в конце XIX века, в настоящее время фактически в процессе завершения. Однако это не означает, что мировой рынок раз и навсегда поделен между действующими глобальными корпорациями. Рынок не является статичным, и возможности для входа на него будут всегда, что доказывается наблюдаемыми сегодня процессами стремительного изменения конкурентных сил в мировой экономике за счет активной экспансии новых конкурентов из Китая и других стран мира. Для любого государства первоочередной целью является построение сильной и эффективной экономики. Эта цель может быть достигнута лишь в случае, когда в стране появятся множество национальных «чемпионов», способных «отвоевать» в конкурентной борьбе место на глобальном рынке. Очевидно, что успех на международном рынке не может быть достигнут за счет концентрации ресурсов в рамках отдельно взятых «назначенных» лидеров. Наоборот, конкурентоспособность субъектов рынка на мировой арене прямо пропорциональна наличию у них «боевого» опыта соперничества с конкурентами внутри страны. Как правильно отмечает М. Портер, «Америка была создана на конкуренции. В большинстве отраслей, важных для Соединенных Штатов, наблюдалось активное соперничество. Десятки конкурентов боролись за рынок и толкали друг друга к дальнейшему развитию».161 С точки зрения экономики, конкуренция максимизирует благосостояние потребителя путем повышения как эффективности распределения ресурсов (делая то, чего хотят потребители, что демонстрируется их желанием платить), так и эффективности производства (способствуя производству товаров или услуг при минимальных издержках и, таким образом, используя минимум ресурсов), а также стимулируя прогресс (вознаграждая новаторство).162 В этой связи в мире огромное значение придается проведению разумной конкурентной политики, направленной на устранение барьеров входа на товарные рынки, недопущение и пресечение ограничивающих конкуренцию действий субъектов рынка и государственных органов. Защита конкуренции в большинстве стран мира - это основная задача антимонопольных органов. В свою очередь, наличие свободной конкуренции на рынке обеспечит наилучшим образом рост благосостояния потребителей. В нашей же стране вопреки передовой практике ведущих стран мира сформировалась и реализуется на протяжении многих лет политика, которая основывается на том, что целью конкурентного (антимонопольного) регулирования является защита прав потребителей и, соответственно, ограничение свободы любого, хоть ненамного состоявшегося бизнеса. Так, к Портер М. Международная конкуренция: пер. с англ./под ред. и с предисловием В.Д. Щетинина. – М.: Междунар. отношения, 1993. с. 332. 162 Геллхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч. С. 38. 161 118 примеру, согласно казахстанскому конкурентному (антимонопольному) законодательству субъект рынка, занявший более 15 процентов отдельного ограниченного географическими и товарными границами рынка, может быть включен в статичный реестр доминирующих субъектов. Как следствие этого, предпринимательская свобода такого лица (свободный выбор контрагентов, свобода ценообразования и т. д.) будет подлежать жестким ограничениям под угрозой наложения значительных штрафов и привлечения к уголовной ответственности. При этом субъект рынка, включенный в указанный реестр, вынужден держать штат работников для работы с антимонопольным органом и регуляторами, обязан предоставлять на системной и несистемной основе различного рода отчеты о своей деятельности с приложением большого количества документов. Очевидно, что для бизнеса в таких условиях выходом является ограничение своего роста и прибыли, либо уход на «серый рынок». В связи с вышеизложенными обстоятельствами основной целью работы является выявление и анализ многочисленных проблем с тем, чтобы наше конкурентное (антимонопольное) законодательство не вредило бизнесу, а, наоборот, способствовало его процветанию, не концентрировалось на локальных и незначительных спорах потребителей с субъектами рынка, а, наоборот, работало на повышение благосостояния всех потребителей, преследовало не краткосрочные экономические и иные задачи государства, а создавало основу для максимального повышения эффективности нашей экономики. Отчет четко структурирован. В каждой из 27 глав отчета на основании тщательного анализа предлагаются конкретные предложения по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства. При этом главы объединены в 5 разделов по количеству основных направлений совершенствования законодательства. 119 Таблица № 1. Цели законов, регулирующих одностороннее поведение, указанные в анкетах участников опроса.163 Повышение Обеспечение Обеспечение Обеспечение Обеспечение эффективного благосостояния эффективности экономической подходящего поля конкурентпотребителя свободы деятельности ного для среднего процесса как и малого цель и бизнеса средство Страны Цели Австралия Бразилия Болгария Канада Чили Чехия Европейски й Союз Франция Германия Венгрия XС ХA ХA ХB ХA ХA ХB X X X X X X ХA ХA XB X X X X X X Ирландия ХB X 12 Израиль 13 Италия 14 Ямайка ХA XB X X XB X 15 Япония 16 Джерси 17 Корея Х ХB X X B Х X 18 Латвия 19 Мексика Х ХA X X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 A B X X Распространение принципов честности и равноправия Предостав- Достижение Содействие Развитие ление интеграции приватизации и соревновательпотребителю рынка либерализации ности на возможности рынка международном выбора рынке X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 40-41// www.icn-moscow.ru/page.php?id=7 163 Нидерланды Новая 21 Зеландия 22 Пакистан 23 Румыния 24 Россия 20 ХB X Х X B Х ХB B X X X X X X X X 25 Сингапур 26 Словакия XC ХB X 27 ЮАР 2 8 Швеция 2 9 Швейцария 3 0 Турция ХB X X Х ХB X X X A Х ХA X X X X XC X X ХB X X 32 30 20 31 Украина 32 Великобритания 33 США В5 Итого+Вб B X X X X X X X X X 6 5 X X X 13 7 4 2 2 где A - Агентства, которые считают обеспечение эффективного конкурентного процесса самостоятельной целью. B - Агентства, которые считают обеспечение эффективного конкурентного процесса и целью, и средством. C - Агентства, которые считают обеспечение эффективного конкурентного процесса исключительно средством достижения других целей. 121 Таблица № 2. Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы? 164 Доля рынка фирмы и ее конкурентов Австралия Бразилия Болгария Канада Чили Чешская Республика Европейская Комиссия Франция Германия Венгрия Индия Ирландия Италия Израиль Ямайка Япония Джерси Корея Латвия Положение и поведение конкурентов на рынке Барьеры на пути входа на рынок или расширения производства 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 1 1 0 1 1 1 0 1 1 0 1 1 1 0 1 1 1 1 1 1 0 0 0 1 1 0 0 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 0 0 0 0 п.а. 0 1 1 1 0 1 0 0 0 1 0 п.а. 1 1 1 1 0 0 0 0 0 0 0 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 Рыночная Экономия власть на масштабах, покупателя сетевые эффекты Доступ к факторным рынкам, вертикальная интеграция Длительность рыночной власти Финансовые Высокий Зрелость или Доступ к Прибыли подвижность существенным ресурсы уровень цен фирмы активам фирмы и ее (в рынка конкуренабсолютном тов или относительном выражении) Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения (существенной рыночной власти) и о государственных монополиях. 6-я ежегодная конференция МКС. Москва, Россия, май-июнь 2007 года. С. 65-66. http://www.internationalсompetitionnetwork.org/index.php/en/working-groups/unilateral-conduct/unilateral-conduct-working-group-questionnaire-and-responses/; http://www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. 164 Мексика Нидерланды Новая Зеландия Пакистан а. Румыния Россия Сингапур Словакия Южная Африка а. Испания Швеция Швейцария Турция Великобрита ния Украина США ИТОГО 1 1 1 п.a 1 1 1 1 п.a 1 1 1 1 1 1 1 32 а. а. 1 1 1 п.а 1 1 1 1 п.а 1 1 1 1 1 1 1 32 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 32 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 32 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 32 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 32 0 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 30 0 1 1 п.а. 1 1 1 1 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 30 1 1 1 п.а. 1 1 1 0 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 29 1 0 1 п.а. 1 1 1 0 п.а. 1 1 1 1 1 1 1 23 1 1 1 п.а. 1 1 0 1 п.а. 0 1 1 1 1 1 0 23 1 1 1 п.а. 1 1 0 1 п.а. 0 1 1 0 1 1 0 17 Где 1 = Да, 0 = Нет. 123 Таблица № 3. Презумпции наличия доминирующего положения или «спокойной гавани». 165 Презумпция доминирующего положения Австралия Бразилия Болгария Канада Чили Чешская Республик аЕвропейска я Комиссия Франция Германия Венгрия Индия Ирландия Италия Израиль Ямайка Япония Джерси Корея Латвия Мексика Нидерланды Новая Зеландия Пакистан Румыния Россия Сингапур Словакия Южная Африка Испания Швеция Швейцария Турция Великобритания Украина Доля рынка Оспорима ли презумпция 20% 35% 80% Да Да Да 33% Да Правовое основание Закон Закон Прецедентное право «Спокойная гавань» Доля рынка Оспорима ли презумпция Правовое основание 20% 20% 35% Нет Да Нет Закон Руководства Руководства 40% Нет Закон 20% Нет Руководства 40% 10% 40% Нет Нет Да Руководства Закон Закон Закон 50% 50% Нет Да Закон Руководства 50% 50% Да Да Руководства Закон 20% Нет Руководства 33% 40% 50% Да Да Да Закон Руководства Закон 20% Yes Закон 45% Нет Закон п.а. Да Закон 40% Да 35% Да Закон 35% Нет Закон Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения (существенной рыночной власти) и о государственных монополиях. Там же. С. 69-70. 165 США Устойчивая доля в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами Да Прецедентное право Суды практически никогда не признают наличие монопольной власти при доле ниже 50% Нет Прецедентное право 125 Таблица № 4. Оценка вертикальных договоров в Европейском Союзе.166 Вертикальные антиконкурентные соглашения Касается агентского соглашения Касается договора поставки или договора дистрибьюции Является ли это реальным агентским соглашением: риски на доверителе? Не содержит строгих (hardcore) ограничений Содержит строгие (hardcore) ограничения Подпадает под ограничения статьи 81(1) и вряд ли подпадет под исключение по статье 81(3) Необходимо вычислить долю Да Нет ≤ 15% ≤ 30% >30% 3 Незначительной важности (deminimis) не нарушает статью 81(1) Не запрещается правилами по конкуренции ЕС 166 Условия статьи 5 Правила о групповых исключениях выполняются Условия статьи 5 Правила о групповых исключениях не выполняются Подпадает под правило о групповых исключениях Не подпадает под правило о групповых исключениях Не запрещается правилами по конкуренции ЕС Индивидуальная оценка по статье 81 не требуется Индивидуальная оценка по статье 81 требуется Обычно запрещается Faull&Nikpay. Указ.соч. C. 1182. 126 Таблица № 5. Итоги рассмотрения ходатайств на совершение экономической концентрации в 2009 году.167 Итоги рассмотрения АЗК ходатайств, на совершение экономической концентрации в 2009 году 140 140 120 103 100 80 60 37 40 21 7 20 0 согласовано согласие АЗК не требовалось не принято к рассмотрению прекращено рассмотрение рассматривается Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч. 2). www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975. 167 127 Таблица № 6. Государственное участие в предпринимательстве.168 Индекс цен, оптовые и розничные цены на бензин Наши предложения Монополизация государственных услуг в Казахстане в сравнении со странами Таможенного Функциональное укрепление АгентстваСоюза Государственное участие по отраслям экономики Динамика роста количества госпредприятий Импортозависимость (в целом) 3 500 млн. долл. США 5200 5100 5000 4900 5126 4800 4500 прочие 32% 2 500 2 000 1 500 4659 4645 4678 2006 год 2007 год 2008 год наука и образование 24% здравоохранение 9% 1 000 500 0 2002 4700 4600 3 000 2003 2004 оборона 4% сервис 2005 7% транспорт и с/х связь 12% 4% 4400 2006 2007 2008 культура, спорт, туризм 8% 2009 год Рост количества госпредприятий в 2009 году по сравнению с 2008 годом составил 9,5% Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч.2.). www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975. 168 128 БИБЛИОГРФИЯ Нормативно-правовая база 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года). Конституция Республики Казахстан от 28 января 1993 года//ИС «Параграф». Парижская Конвенция от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности» (пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.)//Указ Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII; На Республику Казахстан действие данной Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьер-министра Республики Казахстан, направленной в ВОИС//ИС «Параграф». Рекомендательный законодательный акт «О защите экономической конкуренции», принятый на Седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (Постановление № 7-9 от 17 февраля 1996 года)//ИС «Параграф». Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» № 99-IV ЗPK от 10 декабря 2008 года//ИС «Параграф». Гражданский кодекс РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 года//ИС «Параграф». Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-1//ИС «Параграф». Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях № 155-2 от 30 января 2001 года//ИС «Параграф». Кодекс об административных правонарушениях РФ// http://www.consultant.ru/popular/koap/. Закон Республики Казахстан «О конкуренции» № 112-IV ЗРК от 25 декабря 2008 года. Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 173-III ЗРК от 07 июля 2006 года. Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 144-II от 19 января 2001 года. Закон Казахской ССР «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» № 144-II от 11 июня 1991 года//ИС «Параграф». 129 14. Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов»//ИС «Параграф». 15. Закон РК от 9 июля 1998 года № 272-I «О естественных монополиях и регулируемых рынках»//ИС «Параграф». 16. Закон РК от 27 декабря 1994 г. N 266-XIII «Об иностранных инвестициях»//ИС «Параграф». 17. Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» № 303III ЗРК от 21 июля 2007 года//ИС «Параграф». 18. Закон Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»//ИС «Параграф». 19. Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». 20. Закон Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2721 «О приватизации»//ИС «Параграф». 21. Закон Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 588-II «Об электроэнергетике»//ИС «Параграф». 22. Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148-II «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»//ИС «Параграф». 23. Закон РК от 7 июля 2006 года № 167-III ЗРК «О концессиях»//ИС «Параграф». 24. Закон Украины от 11 января 2001 года N 2210-III «О защите экономической конкуренции»//Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, N 12. 25. Закон Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном комитете Украины». Ведомости Верховной Рады (ВВР) 1993, N 50. 26. Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции» от 15 апреля 1994 года № 1487-XII// http://www.antimonopolia.kg/index.php?option=com_content&task=vie w&id=31&Itemid=47. 27. Закон Республики Молдова № 1103 от 30.06.2000 «О защите конкуренции»// http://www.fas.gov.ru/cis/states/moldova/23918.shtml. 28. Федеральный закон РФ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции»//СПС «Гарант». 29. Указ Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года № 425 «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф». 30. Постановление Правительства РФ № 576 от 11.08.1992 года «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах»//ИС «Параграф». 130 31. Постановление Правительства Республики Казахстан от 4 апреля 2007 года № 260 «Об установлении минимальных розничных цен на сигареты с фильтром»//ИС «Параграф». 32. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию деятельности регионального финансового центра города Алматы от 3 апреля 2008 года № 04.2-09/78 «Об утверждении квалификационных требований к аудиторским организациям для допуска финансовых инструментов на специальную торговую площадку регионального финансового центра города Алматы»//ИС «Параграф». 33. Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 2 февраля 2009 года № 28-ОД «Об утверждении Методики по выявлению монопольно высокой цены»//ИС «Параграф». Литература на русском языке 34. Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан: дисс. … канд. юр. наук. Алматы, 2005. 35. Аладьина Т. Коньячные страсти или Тост за здоровую конкуренцию//Экспресс-К. № 302 (16688). 03.03.2009 г. 36. Алексеев С.С. Собственность. Проблемы приватизации в посткоммунистической России. - М., 1993. 37. Анализ реализации политики по защите конкуренции, состоянии конкуренции на основных товарных рынках, нарушениях антимонопольного законодательства, принимаемых и предлагаемых мерах по защите и развитию конкуренции. 10 августа 2010 г.//http://www.azkrk.kz/rus/ml/analdok/cejl/?cid=0&rid=1098. 38. Арментано Д. Антитраст против конкуренции. Пер. с англ. Куряева А. М.: ИРИСЭН, 2008. 39. Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Антимонопольное законодательство РФ (вопросы теории и практики). Волгоград. Издательство Волгоградского государственного университета. 2001. 40. Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Ответственность предпринимателя за согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.//Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие Сулейменова М.К., Ихсанова Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного права ГазГЮУ, 2003. 41. Басин Ю.Г. Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости защиты публичных интересов//Избранные труды по гражданскому праву.- Алматы, 2003. 131 42. Биндельс А. Основы германского и европейского антимонопольного права. В кн.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М.: БЕК, 1995. 43. Бурякова Л.Б. Законодательство Европейского Союза о злоупотреблений доминирующим положением//Журнал Российского права. № 9. 2000. 44. Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «ЗерцалоМ». 2008. 45. В Алматы необходимо тщательно проверить работу скрытых монополистов – Аким. Информагентство Kazakhstan Today. 29.10.2009г//http://www.kt.kz/index.php?lang=rus&uin=1133167963&c hapter=1153501548. 46. Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. CША. Междунар. Ин-т права. 1995. 47. Гербер В. Аким баловства не допустит//http://www.zakon.kz/155032akim-balovstva-ne-dopustit.-zamorozka.html. 48. Гражданское право. Т. III.: учебник для вузов (академический курс)/Отв. ред. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. – Алматы. 2004. 49. Гринспен А. Антимонопольное регулирование//Доклад на семинаре по антимонопольному регулированию Национальной ассоциации бизнес-экономистов. Кливленд. 25.09.1961 года. (Nathaniel Branden Institute, Нью-Йорк, 1962)//Экономическая политика. № 3. 2007. 50. Гританс Я.М. Корпоративные отношения: Правовое регулирование организационных форм. – М.: Волтерс Клувер. 2005. 51. Доклад Премьер-министра РК Масимова К.К. «О Программе Правительства РК на 2007-2009 года»//http://ru.government.kz/docs/the_gov_programme.htm#_Toc1578 66963. 52. Доклад Председателя Агентства РК по защите конкуренции Есенбаева М.Т. на заседание Коллегии «Об итогах работы Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за 2010 год и задачах на 2011 год» (12 января 2011 года)//http://www.azkrk.kz/rus/ml/analdok/vystdokl/?cid=0&rid=1252. 53. Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года//www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. 54. Еременко В.И. Правовое регулирование конкуренции в России и за рубежом: дисс. … доктора юр. наук. 12.00.03. – М., 2001. 55. Жаныбаева З.К., Мамиров Ж.А. Критика методологических основ антимонопольного регулирования в Республике Казахстан // http://www.zakon.kz/engine/print.php?page=1&newsid=66616&show_c omm=1. 56. Инструментарий для оценки воздействия на конкуренцию. Версия 1.0. ОЭСР. 2007. 132 57. Кайыпова Д.А. Некоторые вопросы соотношения субъективного гражданского права и законного интереса/Гражданское право и гражданское законодательство: Материалы международной научнопрактической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной юбилею Гражданского кодекса Республики Казахстан (15-летию Общей части и 10-летию Особенной части), Алматы, 13-14 мая 2009 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КАзГЮУ, 2009. 58. Казахстанские новости. 16 ноября 2009 г.//http://www.zonakz.net/articles/4print.php?artid=27201. 59. Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности: Монография. – Алматы: Жеті Жарғы. 2001. 60. Князева И.В. Антимонопольная политика России: учеб.пособие для студентов вузов. М.: Изд-во «Омега-Л», 2008. 61. Книпер Р. Государство в гражданском праве. Пер. с немецкого Шатберашвили Л.//Государство и гражданское право: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и 85-лети со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г./Отв. Ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. 62. Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации: Дисс. … канд.юр. наук. – Волгоград, 2002 г. 63. И. де Леон. Институциональная модель органов по защите конкуренции: лучшая международная практика. Отчет в рамках проекта ЮСАИД по оказанию технической помощи Правительству РК. 22.03.2007 года. 64. Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. – 4-е изд., перераб. и доп./под ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Проспект, 2009. 65. Милейковский А.Г. Современные капиталистические монополии и рынок//Вопросы экономики. 1971. №5. 66. Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Антимонопольная политика в странах с развитой рыночной экономикой//Вопросы экономики. 1992. №11. 67. Ольсевич Ю.Я. Конкуренция и монополия в условиях рыночной и переходной экономики (теория Э. Чемберлина шесть десятилетий спустя)/Предисловие к книге Чемберлин Э. Теория монополистической конкуренции. Реориентация теории стоимости: перевод с английского Э.Г. Лейкина и Л.Я. Розовского/под ред. О.Я. Ольсевича. - М.: Экономика, 1996. 68. Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения (существенной рыночной власти) и о 133 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. государственных монополиях. 6-я ежегодная конференция МКС. Москва, Россия, май-июнь 2007 года// http://www.internationalсompetitionnetwork.org/index.php/en/workinggroups/unilateral-conduct/unilateral-conduct-working-groupquestionnaire-and-responses/; http://www.icn-moscow.ru/page.php?id=7. Отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2010 году// http://www.azkrk.kz/data/filedat/default/godovoyotchet2010.doc. Панорама. № 31 от 15 августа 2008 года//http://panorama.kz/archiv/2008/31.htm. Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). - М.: Городец-издат, 2002. Портер М. Международная конкуренция: пер. с англ./под ред. и с предисловием В.Д. Щетинина. – М.: Междунар. отношения, 1993. Портфель конкуренции и управления финансами/под ред. Ю.Б. Рубина. - М.: СОМИНТЭК, 1996. Послание Президента РК народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года// http://www.akorda.kz/www/www_akorda_kz.nsf/sections?OpenForm&i d_doc=0793D9432423DDE5062573EC0048005B&lang=ru. Пресс-релиз по итогам 10-го заседания Правления АЗК РК от 30 ноября 2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=949. Пресс-релиз Агенства РК по защите конкуренции от 23 июня 2011 г.//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1442. Пресс-релиз Агентства РК по защите конкуренции от 20 апреля 2011 года//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1382. Пресс-релиз Агентства РК по защите конкуренции от 01 февраля 2011 года//http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=1292. Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства в Казахстане/Рецензент Басин Ю.Г.: учебное пособие. – Алматы: Университет «Туран». 1996. Рейнольдс С.Дж. Законодательство о конкуренции в Казахстане: Направления развития. 30 января 2008 года. Отчет Всемирного банка. Рэнд А. Большой бизнес – преследуемое меньшинство//Неприкосновенный запас. 2001. № 1 (15.). Сердалина Ж. Бензин станет дешевле?//Мегаполис. № 42 (454) от 02.11.2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=926. Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве//Интеллектуальная собственность.- 2000. № 1. Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов/Пер. с англ. предисл. Афанасьева В.С. – М.: Эксмо. 2009. 134 85. Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Анимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год (ч.1).//www.azkrk.kz/data/fidelat/default/spr1.doc. 86. Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Анимонопольное агентство) за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год (ч.2).//www.azkrk.kz/data/fidelat/default/spr2.doc. 87. Сулейменов М.К. Правовое положение юридических лиц в международном частном праве//Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). – Алматы, 2006. 88. Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права в Республике Казахстан//Субъекты гражданского права. Том 1.: материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Независимости Республики Казахстан, (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 18-19 июня 2001 года./Отв. ред. Сулейменов М.К. – Алматы: КазГЮА, 2001. 89. Сулейменов М.К. Правовые рамки участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах.//Международная конференция по теме «Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода»: Сб. статей. ЗАО «Институт повышения квалификации сотрудников органов юстиции, государственных и иных организации РК». - Алматы, 2003. 90. Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики//Материалы международной конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 г./Под общей ред. Р. Книпера, Л. Чантурия, Г-И. Штрамма/2009BWV – Berliner Wissenschafts – Verlag GmbH, 2008. 91. Типовой закон о конкуренции//Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. Существенные возможные элементы закона о конкуренции, комментарии и различные подходы в действующем законодательстве. ООН. Женева, 2003 год//www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8341&lang=5. 92. Толоконников А.Н. Правовая защита конкуренции в Европейском Союзе. Дисс. канд. юрид. наук. М. РГБ. 2007. 93. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М. Изд-во РДЛ, 2000 год. 94. Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования: учеб. пособие. – М.: Юристъ, 1996. 95. Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. - М., 1997. 96. Храмков А. Казахстан для обеспечения внутренних нужд импортирует 50% нефти, которую сам добывает в достатке//www.zakon.kz/149442-kazakhstan-dlja-obespechenija.html. 135 97. Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков \ пер. с англ.: М.: ИНФРА-М, 1997. 98. Ячеистова Н.И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и сотрудничество. ООН. Нью-Йорк и Женева. 2001. Литература на английском языке 99. Advocacy Provisions. Report prepared by the Model Advocacy Provisions Subgroup. June 2003//http://internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=&g roup=5&type=2&workshop=14/. (Перевод наш – А.Б.). 100. Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under article 81 (1) of the treaty establishing the European Community (de minimis). [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699. Опубликован впервые в 1970, OJ C64/1//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001. (Перевод наш – А.Б.). 101. Commission Notice - Guidelines on Vertical Restraints. [2000] OJ C291/1//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:c:2000. (Перевод наш – А.Б.). 102. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases. [2006] OJ C 298/17// http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022 :EN:PDF. (Перевод наш - А.Б.). 103. Council Regulation 2790/99/EC of 29 December 1999 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices. [1999] OJ L336/21, [2000] 4 CMLR 398. 104. Dominance/Substantial market power analysis pursuant to unilateral conduct laws. Recommended Practices. 2006-2007. The 7th Annual Conference of the ICN. Kyoto, Japan. April, 2008. (Перевод наш – А.Б.)//http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/libr ary/working-group/18?&order=display_order%20ASC&page=2. 105. European Community Competition Procedure. Под ред. Luis Ortega Blanco. Второе издание. - Oxford University Press, 2006. (Перевод наш – А.Б.). 106. Faull&Nikpay. The EC Law of Competition//Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd Edition. Oxford University Press. 2007. (Перевод наш – А.Б.). 107. www.ftc.gov/commissioners/index.shtml. 108. Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Art 23 (2) of Regulation No 1/2003. OJ C9/3. // http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:2006:210:2:0005:EN:P DF. (Перевод наш - А.Б.). 109. Jones A., Sufrin B. EC Competition law. Text. Case, and Materials. Third Edition. Oxford Press. 2008. (перевод наш – А.Б.). 110. Kroes N. “Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82”. Доклад в Fordham Corporate Law Institute. Нью-Йорк. 23 сентября 136 2005 года. http://Europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/5 37&format=HTML&aged=0&language=en (Перевод наш – А.Б.). 111. Report on predatory pricing. Unilateral Conduct Group. The 7th Annual Conference of the ICN. Kyoto. April. 2008//www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354. pdf. (Перевод наш - А.Б.). 112. Setting Notification Thresholds for Merger Review. Report to the ICN Annual Conference. Kyoto. Japan. April, 2008 //http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc32 6.pdf. (Перевод наш – А.Б.). 113. Treaty establishing the European Economic Community – Rome 1957 (ЕС Treaty)// http://eur-lex.europa.eu/en/treaties/index.htm. 114. M. Wise. Competition Law and Policy in the European Union. OECD. 2005. www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf. (Перевод наш – А.Б.). 137