Статья 81 (1) Римского договора о создании Европейского
advertisement
ORDRE PUBLIC НОРМЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ПРАВА ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ ОТМЕНЫ РЕШЕНИЯ АРБИТРАЖА Зыков Роман Олегович1 Вопросы отмены решений международных коммерческих арбитражей неоднократно освещались в отечественной и зарубежной правовой литературе. В частности, значительное место в исследованиях уделяется проблемам отмены на основании противоречия публичному порядку государства. Характерно, что в большинстве проведенных исследований авторы отмечают некоторую размытость категории «публичный порядок», и, как следствие, редкие случаи в практике государственных судов, когда данное основание используется для отмены решений международных коммерческих арбитражей. Вместе с тем, данная проблема получила интересное развитие в практике Суда Европейского Союза (далее, Суд ЕС), как высшего судебного наднационального органа. В настоящей статье речь пойдет об отмене решения международного коммерчесского арбитража, на основании противоречия публичному порядку государства, по делу Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, вынесенного арбитражем по Регламенту Нидерландского Арбитражного Института 2, с применимым материальным правом Нидерландов. Спор, между с одной стороны голландской компанией Benetton International NV (далее, Benetton), и с другой, компаний Eco Swiss China Time Ltd (далее, Eco Swiss), зарегистрированной в Гонк Конге и Bulova Watch Company (далее, Bulova), зарегистрированной в Нью-Йорке, возник из досрочного расторжения лицензионного договора со стороны Benetton. По лицензионному договору Eco Swiss получила право на производство часов под маркой ‘Benetton by Bulova’ (BbB), а Benetton и Bulova на исключительное право продажи данной продукции на 1 Зыков Роман Олегович, к.ю.н., LL.M. PRUDENTUM Holland&Knight Attorneys at Law, Хельсинки. О деятельности данного арбитража см.: Зыков Р. О. Некоторые аспекты деятельности Нидерландского Арбитражного Института. //Третейский суд, №1 (43), 2006 2 территории Италии для Benetton, и соответственно на территории других членов ЕС для Bulova. Арбитраж вынес промежуточное решение, в котором признал Benetton виновной в причинении убытков, и далее, окончательное решение, в котором обязал Benetton возместить убытки за досрочное расторжение договора в пользу Eco Swiss и Bulova, на общую сумму более USD 25 миллионов. Промежуточное решение арбитража было зарегистрировано в секретариате Окружного суда Гааги (Rechtbank te ‘s-Gravenhage) 4 февраля 1993 года. Однако промежуточное решение не содержало размера присужденных убытков, поскольку стороны должны были самостоятельно достичь об этом договоренности. В результате переговоров стороны так и не достигли соглашения относительно размера возмещаемых убытков, после чего, 23 июня 1995 года арбитраж вынес окончательное решение о сумме убытков, подлежащих возмещению. 14 июля Benetton обратился в Окружной суд Гааги с заявлением об отмене обоих арбитражных решений на основании противоречия публичному порядку, в рамках статьи 1065(1)(е) Гражданского процессуального Кодекса Нидерландов3, мотивируя заявление тем, что лицензионный договор противоречит положениям норм антимонопольного права ЕС. Следует добавить, что в процессе рассмотрения спора вышеназванным арбитражем, ни одна из сторон не поднимала вопроса о соответствии лицензионного договора нормам антимонопольного права ЕС, установленным статьей 81 Римского договора о создании ЕС (далее, Договор ЕС). Так, статья 81(1) устанавливает запрет на определенные действия, либо сговор между компаниями, ограничивающие конкуренцию в странах-членах ЕС. Одновременно, статья 81(2) содержит норму о недействительности любых договоров и решений, подпадающих под содержание статьи 81(1), направленных на ограничение конкуренции на рынках. Действительно, лицензионный договор содержал положения, согласно которым рынок ЕС был поделен на сектора продаж часовой продукции между Benetton (итальянский рынок) и Bulova (остальные члены ЕС). При этом стороны 3 Статья 1065 (1) ГПК Нидерландов. «Арбитражное решение может быть отменено только по одному из следующих оснований: (е) решение арбитража, либо способ, которым оно было вынесено, попирает публичный порядок или добропорядочные моральные устои». признали, что предварительно не уведомили Еврокомиссию относительно такого разделения рынка, и что договор не подпадает под исключения, содержащиеся в статье 81(3) Договора ЕС. Несмотря на это, Окружной суд Гааги в удовлетворении заявления об отмене решений арбитража отказал. Далее, Benetton обжаловал это решение в Региональном апелляционном суде Гааги (Gerechtshof te ‘s-Gravenhage), который признал, что убытки вытекают из неправомерно расторгнутого лицензионного договора, который, по крайней мере, в его части, является недействительным в свете антимонопольной статьи 81(1)(2) Договора ЕС. Eco Swiss принесла кассационную жалобу на решение Регионального апелляционного суда Гааги в Верховный суд Нидерландов (Hoge Raad der Nederlanden). Верховный суд отметил, что решение арбитража может противоречить публичному порядку только в том случае, если само решение, либо его исполнение вступает в противоречие с нормой публичного порядка. При этом такая императивная норма должна иметь настолько существенное значение, что никакие процессуальные ограничения не смогли бы предотвратить отказа в исполнении решения. Одновременно, Верховный суд Нидерландов, опираясь на одно из ранее принятых решений Суда ЕС4, заключил, что Договор ЕС скорее не является настолько существенным, чтобы считаться нормой публичного порядка. Верховный суд также подчеркнул, что нормы нидерландского антимонопольного законодательства едва ли могут считаться нормами относящимся к публичному порядку в самих Нидерландах. Вполне закономерно, что Верховный суд также обратил внимание на безвыходность ситуации, когда признание нарушения норм антимонопольного права становится основанием для отмены арбитражного решения. С одной стороны, любое арбитражное решение, противоречащее нормам антимонопольного права, в таком случае подлежит обязательной отмене. С другой стороны, арбитраж имеет договорную компетенцию, поэтому правовая оценка положений договора между сторонами спора на предмет его соответствия нормам антимонопольного права 4 См., Joined cases C-430/93 and C-431/93 Van Schihdel and Van Veen v. SPF [1995], ECRI-4705 фактически выводит арбитраж за рамки его компетенции, а значит, само по себе является основанием для отмены арбитражного решения. В этой связи, Верховный суд, в рамках статьи 234 Договора ЕС5 запросил разъяснений у Суда ЕС по пяти вопросам относительно исследуемого арбитражного решения. В рамках настоящей статьи интерес представляют лишь два из заданных Суду ЕС вопроса, и их правовое воздействие на современный арбитражный процесс в ЕС: 1. Если государственный суд придет к выводу, что арбитражное решение принято по спору из правоотношения, противоречащего статье 81 Договора ЕС, может ли это явиться основанием для отказа в исполнении такого решения, при этом, если само решение арбитража соответствует всем процессуальным требованиям? 2. Компетентен ли международный коммерческий арбитраж, в споре, возникшем из договорного правоотношения, и отнесенном сторонами на его рассмотрение, поднять вопрос о соответствии спорного правоотношения нормам статьи 81 Договора ЕС? В своем решении Суд ЕС обратил внимание на следующие обстоятельства.6 Во-первых, принимая во внимание необходимость поддержания эффективной системы арбитражного рассмотрения споров, пересмотр, либо отмена решений арбитражей должны осуществляться в исключительных случаях, и такая возможность должна быть ограниченна. Вместе с тем, согласно статье 3(1)(g) Договора ЕС, статья 81 имеет существенное и основополагающее значение для функционирования ЕС, и в частности, внутреннего рынка. Данная статья, заключил Суд ЕС, несомненно, является примером публичного порядка и, следовательно, любые правоотношения в нарушение данной статьи могут считаться основанием для отмены арбитражного решения, как противоречащего такому порядку. В качестве аргумента, подтверждающего основополагающий характер статьи 81, было отмечено, что статья имеет исключительную важность, поэтому в ее второй части даже прописана норма о ничтожности любых договоров, противоречащих антимонопольным положениям статьи 81(1). 5 Статья, содержащая полномочия Европейского суда по интерпретации Договора и правовых актов органов ЕС для установления единообразной практики применения. 6 Case C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, [1999] ECR I-3055 Таким образом, если государственный суд члена ЕС имеет возможность отменить решение арбитража, как противоречащего публичному порядку данного государства, то аналогичный режим должен распространяться и на основополагающие нормы Договора ЕС, в частности, статью 81. Вместе с тем, Суд ЕС не сформулировал прямого ответа на второй, интересующий нас вопрос, заданный Верховным судом Нидерландов. Несмотря на это, на наш взгляд, принятое решение Суда ЕС косвенно наделяет арбитражи компетенцией применять ex officio нормы права ЕС в тех случаях, когда спорное правоотношение затрагивает публичный порядок, установленный правовыми нормами ЕС. Со сравнительно-правовой точки зрения, интересна позиция Верховного суда США, по делу Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler Plymouth, Inc., имеющему похожую палитру спорного правоотношения. В 1985 году суд поднял вопрос о возможности отнесения споров, обремененных антимонопольным элементом, на рассмотрение международных коммерческих арбитражей.7 Верховный суд США заключил, что арбитражное решение рискует оказаться неисполненным, если оно противоречит положениям антимонопольного закона США. Удивительно насколько похожи решения американского и европейского судов. Оба суда заняли позицию о необходимости применения арбитражем норм антимонопольного закона, даже если это выходит за рамки договорной компетенции арбитража. При этом такое видение проблемы не столь очевидно выносится в тексты решений обоих судов, хотя отчетливо прослеживается в них. В одной из опубликованных статей представитель Benetton по делу Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV также обратил внимание на некоторое сходство между решениями Европейского суда и Верховного суда США, однако, подверг сомнению гипотезу о том, что Суд ЕС исходил в своем решении из опыта судебной системы США.8 7 Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler Plymouth, Inc., 473 U.S. (1985) T. Diederik de Groot. The Impact of the Benetton Decision on International Commercial Arbitration. // Journal of International Arbitration, Vol. 20 No. 4 (2003), p. 371 8 Перспектива применения арбитражами норм публичного порядка права ЕС в свете Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV Как было отмечено выше, Суд ЕС косвенно признал компетенцию арбитражей исследовать вопросы, выходящие за пределы арбитражного соглашения. Одновременно отмечалось, что такие полномочия скорее носят чрезвычайный характер, поскольку открываются арбитражам исключительно, когда существует угроза нарушения публичного порядка, установленного правом ЕС. Между тем, при всем желании увидеть скрытый контекст в отмеченном решении Суда ЕС, представляется, что предложенная формула содержит очевидное внутреннее противоречие. Фактически, арбитражу предлагается выбрать из двух вариантов, каждый из которых по отдельности может явиться основанием для отмены окончательного решения арбитража. Арбитраж, не поднявший вопроса о несоответствии спорного правоотношения нормам публичного порядка, рискует принять заведомо неисполнимое арбитражное решение. С другой стороны, если арбитраж поднимет вопрос о несоответствии спорного правоотношения нормам публичного порядка, например статьи 81 Договора ЕС, то, очевидно, что он превысит полномочия своего мандата. Таким образом, вновь создается ситуация с заведомо неисполнимым арбитражным решением. Для расширения своего мандата арбитражу сначала придется доказать сторонам, что решение по существующему спору может быть отменено, как несоответствующее нормам публичного порядка. Следовательно, необходимо аргументировать такую позицию, чтобы стороны наделили арбитраж дополнительной компетенцией. Однако на каких основаниях арбитр принимает такое решение? Очевидно, что такое решение требует предварительного анализа спора, а значит дополнительных временных затрат для арбитра, которые не обязательно компенсируются дополнительным временем. Но, даже предположив, что арбитражу удастся убедить стороны и получить их согласие о необходимости проведения правового анализа спора на предмет соответствия нормам публичного порядка, арбитраж столкнется с некоторыми другими проблемами. Предполагаемые трудности в основном будут сопряжены с определением действия норм права ЕС в пространстве, а также с некоторыми процессуальными вопросами. Среди потенциальных проблем обозначим следующие: распространяет ли право ЕС свое действие на споры, разрешаемые по праву государства не являющегося членом ЕС, когда решение затрагивает вопросы функционирования единого европейского рынка; каков инструментарий арбитров по исследованию таких обстоятельств; как разрешается вопрос процессуальных сроков и их продления в связи с таким исследованием, и другие. Вполне очевидно, что если применимым правом по спору является право государства-члена ЕС и решение арбитража затрагивает вопросы функционирования единого европейского рынка, то вопрос снимается сам собой, поскольку юридическая сила норм Договора ЕС выше норм национального законодательства. Опираясь на изложенное выше решение Суда ЕС, также необходимо дополнить, что категория «публичный порядок» не обязательно совпадает по содержанию во внутригосударственном праве членов ЕС и в самом праве ЕС. Напомним, что Верховный суд Нидерландов не счел нормы внутригосударственного антимонопольного законодательства относящимися к нормам о публичном порядке. Напротив, Суд ЕС в резолютивной части своего решения по делу Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV С-126/97 приравнял значимость антимонопольных положений Договора ЕС (статья 81 со ссылкой на статью 3(1) (g)) к нормам публичного порядка. Таким образом, нормы ЕС о публичном порядке превалируют над нормами внутригосударственного права. Позицию Суда ЕС разделил и Верховный суд Австрии9 в 1998 году, заключив, что нормы статьи 81 и 82 (антимонопольные нормы) Договора ЕС, подлежащие прямому применению, являются частью правовой системы Австрии. Суд также признал, что статьи 81 и 82 содержат нормы о публичном порядке. Интересно, что Верховный суд Австрии никогда не признавал, силу публичного порядка за нормами австрийского антимонопольного законодательства. 9 Interim report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards. International Law Association. London Conference 2000. p. 20 С другой стороны, не столь очевиден ответ на поставленный вопрос в ситуации, когда по договору применимым правом по спору является право государства не члена ЕС, тем не менее, арбитражное решение будет иметь определенный эффект на функционирование единого европейского рынка. Очевидно, что сложность вопроса состоит в данном случае в отсутствии какой-либо взаимосвязи между нормами права государства не члена ЕС и Договора ЕС, как это было видно из предыдущего примера. Интересно, что высказываемые мнения по этому поводу часто диаметрально противоположны: от позиции неукоснительного соблюдения принципа автономии воли сторон в договоре, до возможности декларации арбитражем о противозаконности такого договора и отказа от разбирательства спора, и даже вплоть до применения статьи 81 Договора ЕС, независимо от выбранного сторонами применимого материального права по спору. По общему мнению, ориентиром здесь может служить решение, вынесенное Судом ЕС по делу Javico v. Yves Saint Laurent Parfums, в котором он указал на экстерриториальное действие антимонопольных статей 81 и 82 Договора ЕС в случаях, когда правоотношение может оказать негативное воздействие на единый европейский рынок.10 С определенной долей уверенности можно говорить о единственном исключении из правила, когда арбитраж не обязан произвести анализ правоотношения на предмет соответствия статье 81 Договора ЕС. Арбитраж может воздержаться от правовой оценки правоотношения, не рискуя отменой арбитражного решения, в случаях, если арбитражное решение подлежит исполнению за пределами ЕС, несмотря даже на то, что применимым материальным правом является право одного из государств-членов ЕС. Причина очевидна – отсутствие неблагоприятных последствий для единого европейского рынка. Принимая во внимание потенциальную возможность отмены арбитражного решения в ЕС, в свете исследуемого решения Суда ЕС, все чаще можно встретить 10 Case 306/96, Javico v. Yves Saint Laurent Parfums, 1998, E.C.R. I-1983 заметки о том, что арбитры все же из предосторожности поднимают этот вопрос в ходе разбирательства.11 Однако поднять вопрос не значит разрешить его. По понятным самостоятельно дать причинам, арбитраж правовую оценку порой просто спорному не в состоянии правоотношению и его соответствию нормам антимонопольного права. Тем не менее, если даже предположить, что арбитраж решится возложить на свои плечи разрешение данного вопроса, то на наш взгляд, он неизбежно столкнется с проблемами квалификации правоотношения, раскрытия информации о споре перед третьими лицами, выхода за рамки установленных для арбитражного рассмотрения процессуальных сроков, дополнительных расходов, и целым рядом других. Не секрет, что выявление и квалификация действий, нарушающих нормы антимонопольного права, является достаточно непростой задачей, требующей времени для изучения. Не лишним будет заметить, что в национальных и общеевропейском (Еврокомиссия) антимонопольных органах существуют специальные отделы, специализирующиеся на отдельных видах нарушений антимонопольного права. Возможно ли возложить такую задачу на арбитра, обязанного в утвержденные сроки предварительно квалифицировать правоотношение на предмет соответствия антимонопольному законодательству, и уже после принять решение по существу дела? Технически это возможно, однако, потенциально низкая эффективность работы арбитра в этом направление делает решение данной задачи арбитром нецелесообразным. При этом, нет никакой гарантии того, что арбитр все же выявит недостатки самостоятельно. Может сложиться ситуация, когда закончив исследование на предмет соответствия правоотношения нормам антимонопольного права, арбитр не усмотрит каких-либо нарушений, и далее, вынесет решение по существу. Затем, проигравшая сторона обратится в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, на основании противоречия публичному порядку, и уже суд самостоятельно, либо с привлечением экспертов антимонопольного органа еще раз 11 Brulard Y., Quintin Y. European Community Law and Arbitration - National Versus Community Public Policy //Journal of International Arbitration, Vol. 18 No. 5 (2001), p. 540 подвергнет вопрос изучению. Очевидно, что антимонопольное исследование, проведенное арбитром, не имеет какой-либо юридической силы. Представляется, что одним из возможных путей решения данной проблемы может быть наделение арбитражей правом прямого обращения в антимонопольные органы за получением разъяснений и консультаций. Однако, несмотря на существующую в юридических кругах поддержку данного предложения12, его практические выгоды не видятся нам столь уж очевидными. В этом случае мы вновь сталкиваемся с проблемой соблюдения процессуальных сроков и сохранения конфиденциальности спора. Запрос в антимонопольный орган, например, будет сопряжен с передачей конфиденциальных документов и объяснений сторон в государственный орган. Одновременно, поскольку подача запроса арбитражем в государственный орган за разъяснением не является основанием для продления процессуальных сроков, возрастает вероятность выхода арбитражного разбирательства за рамки утвержденного календаря. Не исключено, что создание какого-то подобия консультационного совета, возможно даже апелляционной инстанции в арбитражном институте будет способствовать, в некоторой мере, разрешению настоящей проблемы. В качестве заключения, еще раз отметим, что вопрос во многом остается нерешенным и открытым проиллюстрировало для обсуждения. необходимость Решение формирования Суда системы ЕС еще раз взаимодействия арбитражей и арбитражных институтов, с публичноправовыми институтами. Однако, будет ли это сопряжено с возможностью прямого выхода на исполнительные органы государственной власти, либо это должно осуществляться через институт судебного содействия арбитражам пока не ясно. 12 См., например, T. Diederik de Groot. The Impact of the Benetton Decision on International Commercial Arbitration. // Journal of International Arbitration, Vol. 20 No. 4 (2003), p. 371
