Структурирование отношений инвесторов в рамках российских непубличных АО: новые возможности

ИТОГИ ГОДА
Олег Бычков,
партнер АБ «Линия права»
Алексей Шмелёв,
советник АБ «Линия права»
Структурирование отношений
инвесторов в рамках
российских непубличных АО:
новые возможности
Одним из важнейших итогов 2015 года можно считать существенные изменения в гражданскоправовом регулировании и регулировании акционерных обществ. Именно в этом году
появились инструменты, в которых бизнес так или иначе нуждался. Становятся более
адекватными механизмы по приобретению/отчуждению активов, опционные соглашения,
возможности регулирования отношений в рамках акционерных обществ с необходимой
степенью гибкости и учета интересов каждого класса акционеров (инвесторов), появляются
возможности по реализации опционных схем вознаграждения менеджмента и т. д. И, несмотря
на то, что остается множество вопросов, можно однозначно сказать, что в этом году
сделан прорыв в российском праве, который еще только планируют наши соседи, например
в Казахстане и Украине. Грядут изменения в части регулирования крупных сделок, новый закон
о банкротстве, по передаче функций регистрации выпусков акций непубличных компаний
реестродержателям. Надеемся, что эти и последующие изменения сделают российское право
более конкурентоспособным по сравнению с зарубежными правовыми системами, такими,
например, как английское право.
1. История вопроса
До недавнего прошлого для структурирования различных сделок, как в рамках M&A, так
и в рамках сделок долгового или equity-финансирования по российскому праву, отсутствовали
ключевые инструменты, достаточно давно применяемые бизнесом и нами как консультантами,
существующие в английском праве и некоторых
иных правовых системах, а именно:
• выпуск акций разных классов, предоставляющих их владельцам различные права;
• работающие опционные соглашения;
28 Legal Insight | № 10 (46) | 2015
• возможность субординации требований кредиторов в договорном порядке;
• возможность прописать в рамках документов по сделкам условия, зависящие от воли
сторон;
• заверения, гарантии, безусловные обязательства возместить убытки (representations, warranties
& indemnities).
Российское право до самого последнего момента
характеризовалось следующими чертами:
• прямой запрет на использование в сделках
условий, зависящих от воли сторон;
ИТОГИ ГОДА
•отсутствие:
– концепции заверений, гарантий, безусловных обязательств возместить убытки;
– полноценного регулирования опционов
и, соответственно, квалификации таких сделок в качестве предварительного
договора 1;
– возможности договорной субординации
требований;
–возможности выпуска акций разных
классов с различными правами (из них).
По сути, вместо выпуска акций с разными
правами возможности в этом контексте сводились к следующим опциям:
• специальные права для участников обществ с ограниченной ответственностью,
которые фиксировались в уставе; либо
• размещение привилегированных акций
для акционерных обществ, при этом законом было четко определено, что привилегированные акции не имели права
голоса (за рядом редких исключений).
1
Например, Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2015
№ 305-ЭС15–7532 по делу № А40–186566/13; Постановление
Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда
от 30.06.2010 по делу № А55–1750/2010.
Все вышеперечисленное существенно ограничивало возможность привлечения инвесторов в сделки, подчиненные российскому праву.
В большинстве случаев для того, чтобы иметь
возможность использовать необходимые инструменты, приходилось создавать схемы, в рамках
которых в сделку включались зарубежные холдинговые компании, в которые уже и входили
инвесторы. Это часто приводило к тому, что многие сделки уходили за периметр российского права и совершались с использованием зарубежного
права.
2. Практика до изменений
В нашей практике большинство сделок подобного рода проходили до недавнего времени либо
исключительно с использованием зарубежного
(английского) права, либо, для компаний с государственным участием, включался механизм
дуальности:
a)Основное инвестирование на уровне российской компании: инвестор осуществлял
большую часть инвестиций посредством приобретения долей участия (для ООО) либо привилегированных акций (для АО), заключая
одновременно корпоративный договор;
b)Защита интересов инвесторов на уровне зарубежной холдинговой компании:
Рис. 1. Пример 1 — «Сделка в рамках зарубежного права». В рамках одной из сделок компания Goldman Sachs International
приобрела в одной из компаний О1 Group Limited 5,1 млн обыкновенных акций класса Б1;
Пример 2 — «Сделка с использованием дуальной структуры». В рамках сделки одна из компаний группы «Лидер» инвестировала
посредством увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью и приобретения доли в ООО.
При этом для защиты своих интересов эта компания также вошла в капитал зарубежной холдинговой компании, являвшейся
мажоритарным участником ООО, приобретя акции специального класса, которые можно было конвертировать в соответствии
с условиями сделки2.
ПРИМЕР 1
АКЦИОНЕРЫ
Вхождение в состав
участников ООО
Корпоративный
договор
2
ХолдКо
Зарубежные
юрисдикции
ИНВЕСТОР
ПРИМЕР 2
Право РФ
1
РусКо
Приобретение
конвертируемой акции
Соглашение
акционеров
Опционное соглашение
Гарантии других
акционеров (1,2,4)
Пресс-релиз, доступный по адресу: http://www.o1properties.ru/pdf/29–08-o1-gsi‑2nd-tranche-rus.pdf
1
Информация о сделке доступна по адресу: http://www.kommersant.ru/doc/2575113
2
Legal Insight | № 10 (46) | 2015 29
ИТОГИ ГОДА
на несущественную, с точки зрения общего
объема финансирования, сумму приобретались конвертируемые акции зарубежной холдинговой структуры, владевшей российским
бизнесом (через владение компанией, через
которую осуществлялось основное финансирование). На уровне зарубежной холдинговой
компании также заключалось соглашение
акционеров, опционные и иные соглашения,
позволяющие использовать для защиты интересов инвестора инструменты, отсутствовавшие на тот момент в российском праве.
В случае возникновения определенных и перечисленных в документах по сделке событий инвестор приобретал ряд возможностей:
• продажа своего пакета другим акционерам/
участникам группы;
• конвертация конвертируемых акций зарубежной холдинговой компании в обыкновенные акции такой компании либо квазиконвертация — ​посредством обмена этих акций
на доли/акции российской компании;
• возможность реализовать специальные права, предоставленные конвертируемыми акциями, — л
​ иквидацию зарубежной холдинговой компании, продажу определенных активов и т. д.
3. Кратко о нововведениях
Лето 2015 года было богато на глобальные и, как
нам кажется, позитивные изменения в российском праве. Отрадно, что достаточно существенная часть изменений влияет напрямую на сделки M&A, в том числе на сделки, связанные с осуществлением инвестирования. При этом в нашей
статье мы не будем касаться преддоговорного (досделочного) этапа, в отношении которого также
появился ряд новых инструментов (рамочное соглашение, соглашение о ведении переговоров),
а сфокусируемся исключительно на условиях возможной сделки.
На наш взгляд, теперь появляется реальная
возможность структурирования сделок, которые
раньше совершались с использованием английского либо иного права, привычным образом,
но теперь в рамках российского права.
Первый блок изменений связан с вступлением в силу 1 июня 2015 года Федерального закона
№ 42-ФЗ, внесшего изменения в Гражданский
кодекс РФ (ГК РФ). Измененные нормы ГК РФ теперь позволяют:
• предусматривать работающие опционные
соглашения;
• заключать соглашения о субординации требований кредиторов;
• использовать в рамках любых сделок условия,
зависящие от воли сторон;
• включать в соглашения заверения и безусловные обязательства возместить убытки
(representations & indemnities).
Второй блок изменений пришелся на 1 июля
2015, когда вступил в силу Федеральный закон
№ 210-ФЗ от 29 июня 2015. Данный закон внес существенные изменения в Федеральный закон
«Об акционерных обществах» № 208-ФЗ, иные
нормативные акты и, помимо ряда прочих изменений, направленных на развитие концепции публичных и непубличных обществ, закрепил новые возможности в отношении непубличных акционерных обществ, которые позволяют
Рис. 2. Схема реализации опциона на заключение договора
Опцион на заключение
договора
Безотзывная оферта
Выполнение
условий
реализации
опциона
Сторона 1
Сторона 2
Опционная премия
30 Legal Insight | № 10 (46) | 2015
Акцепт
Основной договор
ИТОГИ ГОДА
полноценно структурировать практически любые сделки в рамках российского правового поля.
Теперь непубличным акционерным обществам
предоставлено право выпуска привилегированных акций различных классов.
Т
4. Новые инструменты, доступные для
структурирования сделок
4.1. Условия, зависящие от воли сторон
Теперь ГК РФ прямо указывает на допустимость
таких условий, без ограничения. Что делает работоспособными все те условия, зависевшие от воли
сторон по сделке, которые всегда прописывались
в документах по сделкам (акционерные соглашения, опционные соглашения, договоры займа и т. д.)2.
4.2. Опционы
С 1 июня в ГК РФ были закреплены сразу два новых опционных механизма: а) опцион на заключение
договора3 и б) опционный договор4.
А. Опцион на заключение договора:
безотзывная оферта
Данный инструмент схематично состоит из двух
частей:
1.заключение соглашения о предоставлении
одной стороной другой стороне безотзывной
оферты (право заключить основной договор
(или договоры) на определенных условиях);
2.реализация опциона посредством акцепта
выданной безотзывной оферты. При этом для
заключения основного договора достаточно
только акцепта и не требуется участия стороны, выдавшей оферту.
Согласно закону, опцион на заключение договора обла дает следующими к лючевыми
характеристиками:
• может предоставляться как за плату, так
и на безвозмездной основе;
• должен содержать условия, позволяющие
определить предмет и иные существенные
условия основного договора;
• должен заключаться по форме основного
договора;
• допускает уступку прав по опциону (если
иное не предусмотрено опционом).
Благодаря возможности реализовать опцион
только одной стороной путем акцепта (т. е. без
еперь появляется реальная
возможность структурирования
сделок, которые раньше
совершались с использованием
английского либо иного права,
привычным образом, но теперь
в рамках российского права
участия стороны, выдавшей оферту), опцион
на заключение договора представляется удобной конструкцией для использования в опционных схемах.
Б. Опционный договор
Несмотря на схожее с опционом на заключение
договора название, опционный договор5 представляет
собой абсолютно самостоятельный юридический
механизм, реализуемый не через акцепт в отношении безотзывной оферты, а через востребование исполнения по заранее заключенному опционному договору.
Таким образом, опционный договор представляет собой соглашение, в соответствии с которым
одна сторона вправе в установленный соглашением срок потребовать у другой стороны совершения заранее определенных действий (передача актива, перевод денежных средств и т. д.).
Согласно закону, опционный договор можно охарактеризовать следующими основными
параметрами:
• требование о совершении действий может
считаться заявленным при наступлении
определенных обстоятельств (как зависящих, так и не зависящих от воли сторон),
указанных в опционе;
• не требуется выдавать оферту и делать акцепт, как это предусмотрено опционом на заключение договора, — ​з аключается сразу
опционный договор;
• в законе прямо закреплено, что опцион может носить безвозмездный характер, т. е. он
может не предусматривать уплаты денежной
суммы за право стороны заявить требования
по опционному договору, даже если он заключен между коммерческими организациями6.
Ст. 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
5
Ст. 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ
6
2
3
Ст. 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ
4
Ст. 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ
Необходимо при этом учитывать положения ГК РФ о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями.
Legal Insight | № 10 (46) | 2015 31
ИТОГИ ГОДА
Рис. 3. Схема реализации опционного договора
Опционная премия
Сторона 2
Опционный договор
Выполнение условий реализации
опциона
Совершение сделки
(стороной или сторонами)
Сторона 1
Н
а сегодняшний день нет
сложившейся практики в отношении
проверки выполнения условий
реализации опциона, так как это
не является непосредственной
обязанностью нотариусов
и государственных органов
В. Прочие ключевые аспекты
При реализации опционного договора, как
и в случае с опционом на заключение договора, возможны практические проблемы, связанные с нотариальным заверением и/или государственной
регистрацией опционных договоров. На сегодняшний
день нет сложившейся практики в отношении
проверки выполнения условий реализации опциона, так как это не является непосредственной обязанностью нотариусов и государственных органов. Кроме того, возможны ситуации,
когда необходимость нотариального удостоверения/государственной регистрации сделки делает заключение опционного договора и вовсе невозможным. Ярким примером подобной ситуации могут быть сделки, влекущие переход права
собственности на доли в обществе с ограниченной ответственностью. Поскольку переход прав
на доли в обществе с ограниченной ответственностью считается осуществленным с момента
нотариального заверения сделки (если иное
не предусмотрено законом), то нотариус, вероятнее всего, откажет в заверении опционного договора, так как иначе это повлечет мгновенный
32 Legal Insight | № 10 (46) | 2015
переход права собственности, несмотря на пре­
дусмотренные опционом условия, необходимые
для такого перехода.
4.3. Соглашения о субординации долга
С 1 июня 2015 г. вступили в силу изменения в ГК
РФ, закрепляющие возможность заключения соглашения о порядке удовлетворения требований
кредиторов к должнику, в т. ч. об очередности их
удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (ст. 309.1 ГК РФ) (далее —​
«соглашение о субординации»).
Соглашение о субординации в рамках российского права характеризуется тремя особенностями:
•оно зак лючается меж ду кредиторами
и не предполагает наличие должника в качестве стороны;
• соглашение заключается между кредиторами по однородным обязательствам — ​с ледовательно, не предусмотрена возможность его
заключения кредиторами по разнородным
обязательствам (денежные vs. неденежные);
• законодательство о банкротстве не оговаривает каких-либо исключений или особенностей, связанных с заключенным соглашением о субординации.
Вышеуказанные характеристики порождают
вопросы о том, может ли должник являться непосредственной стороной соглашения, а также какие существуют плюсы и минусы участия должника в качестве стороны в соглашении о субординации. Мы полагаем, ничто не мешает сделать
должника стороной такого соглашения, руководствуясь общим принципом свободы договора. Это
не влияет на действительность или недействительность такого соглашения.
ИТОГИ ГОДА
При этом, оценивая целесообразность заключения соглашения о субординации, в т. ч. должником, необходимо принимать во внимание некоторые обстоятельства.
А. Риск недействительности соглашения
с банкротом
Если после заключения соглашения о субординации в отношении должника будет введена процедура банкротства, тогда, на наш взгляд, существует риск, что это соглашение может быть оспорено и признано недействительным в силу ст. 61.3
Закона № 127-ФЗ. Согласно данной статье, сделка,
совершенная должником в отношении кредитора, может быть признана недействительной, если
она влечет или может повлечь оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими
в удовлетворении требований.
Б. Банкротство и дополнительные основания
для оспаривания
В большинстве случаев соглашение о субординации возникает как часть более широкого круга соглашений (направленных на предоставление инвестиций, долгового финансирования,
реструктуризацию задолженности и пр.). Без
этих соглашений, стороной по которым является в т. ч. и должник, соглашение о субординации может просто не иметь смысла как для
кредиторов, так и для должника. Анализ законодательства о банкротстве дает основания полагать, что, если должник (независимо от того,
будет ли он стороной соглашения о субординации) выступает стороной иных сделок, связанных с соглашением о субординации, есть риск,
что такие сделки будут признаны недействительными. В таком случае встает вопрос о целесообразности существования соглашения о субординации после признания связанных с ним сделок
недействительными.
В. Снижение рисков при банкротстве
кредитора
Что будет с соглашением о субординации, если
оно заключено без участия должника между двумя кредиторами, один из которых в какой-то момент будет признан несостоятельным?
Императивными требованиями законов о банкротстве установлена очередность исполнения
обязательств должника, и на данный момент никаких исключений из нее в отношении соглашения о субординации не предусмотрено.
Соответственно, если должник не является
стороной соглашения о субординации, то при
банкротстве одного из кредиторов все требования другого кредитора к банкроту будут
Е
сли после заключения соглашения
о субординации в отношении
должника будет введена процедура
банкротства, тогда, на наш
взгляд, существует риск, что это
соглашение может быть оспорено
и признано недействительным
в силу ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ
удовлетворяться в порядке, регламентированном законами о банкротстве. При этом у кредитора (не признанного банкротом) не будет инструментов управления данной ситуацией на уровне
должника, поскольку между ним и должником
нет никаких обязательств.
Если же должник будет являться стороной соглашения о субординации, в распоряжении кредитора, не признанного банкротом, будут дополнительные инструменты влияния на ситуацию,
поскольку между таким кредитором и должником будут самостоятельные отношения, вытекающие из соглашения о субординации, и такой
кредитор сможет требовать исполнения соглашения о субординации уже от должника.
Г. Некоторые выводы
• Должник может быть стороной соглашения
о субординации.
• В случае возбуждения процедуры банкротства должника высока вероятность того,
что соглашение о субординации, стороной которого он выступает, будет признано
недействительным.
• Наличие должника в качестве стороны соглашения о субординации повышает его
надежность для кредиторов при неисполнении соглашения другими кредиторами либо
в случае банкротства одного или нескольких
кредиторов.
4.4. Заверения, гарантии, обязательства
о возмещении убытков (representations,
warranties & indemnities)
В ГК РФ наконец-то реализована концепция заверений и обязательств по возмещению убытков,
которые в российском праве дословно именуются «заверения об обстоятельствах»7 и «возмеще-
Ст. 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
7
ИТОГИ ГОДА
Е
сли раньше общества
с ограниченной ответственностью
были одной из наиболее
распространенных форм для
создания инвестиционных
механизмов, теперь мы можем
говорить о том, что непубличные
акционерные общества
перехватывают пальму первенства
ние потерь»8. На наш взгляд, это прямые аналоги зарубежных концепций «representations»
и «indemnities». Причем если говорить о заверениях, то в каких-то аспектах предложенная ГК РФ
концепция предоставляет больше возможностей,
нежели ее аналог в английском праве, поскольку, например, российская концепция позволяет
установить неустойку за нарушение заверений,
что невозможно в рамках английского права.
При этом остается ряд вопросов, которые пока
не находят ответа, один из главных — ​насколько возможно будет использовать концепцию раскрытия (disclosure) в рамках описания заверений
об обстоятельствах, поскольку о ней в законе ничего не сказано. При этом мы, как и некоторые
прочие консультанты, в рамках работы по текущим сделкам в рамках российского права
активно ее используем, понимая, что это естественная часть английской правовой концепции, которая теперь воплощена в российском
законодательстве.
4.5. Различные классы акций
И, наконец, специфичная особенность, которая теперь доступна для акционерных обществ,
не являющихся публичными,  — ​возможность
размещения привилегированных акций разных
классов9. Данное нововведение напрямую коррелирует с западным подходом, позволяющим разместить акции разных классов, типов и предусмотреть различные права для акционеров непубличных компаний.
Теперь закон прямо предусматривает, что непубличное акционерное общество может разместить привилегированные акции:
8
Ст. 406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации
(часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
Ч. 6 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 26.12.1995.
9
34 Legal Insight | № 10 (46) | 2015
• предоставляющие право голоса по всем или
некоторым вопросам компетенции общего
собрания акционеров, в том числе:
– при возникновении или прекращении
определенных обстоятельств;
– в случае совершения либо несовершения
обществом или его акционерами определенных действий;
– наступления определенного срока;
– принятия либо непринятия общим собранием акционеров или иными органами общества определенных решений в течение
определенного срока;
– отчуждения акций общества третьим лицам с нарушением положений устава общества о преимущественном праве их приобретения или о получении согласия акционеров общества на их отчуждение;
– иные обстоятельства;
• предоставляющие преимущественное право приобретения размещаемых обществом
акций определенных категорий (типов),
• иные дополнительные права.
5. Выводы
С учетом указанного выше, российское право все
ближе и ближе подходит к моменту, когда практически все привычные инструменты, использование которых раньше требовало обращения
к зарубежному праву, будут реализованы в рамках российского правового поля. При этом, если
раньше общества с ограниченной ответственностью были одной из наиболее распространенных
форм для создания инвестиционных механизмов, теперь мы можем говорить о том, что непубличные акционерные общества перехватывают пальму первенства. Происходит это во многом благодаря последним изменениям, которые
не только предусматривают возможность размещения акций разных классов, но и делают компетенцию общего собрания акционеров открытой,
вводят удобные механизмы созыва и проведения
заседаний совета директоров, собраний акционеров. Кроме того, планируется внести изменения,
связанные с прямым указанием на возможность
разрешения тупиковых ситуаций в рамках непубличных акционерных обществ. Безусловно,
пока еще остается масса вопросов относительно
судебной практики и толкования новых положений правоприменителем, остаются вопросы
работоспособности корпоративных соглашений
и независимости судебной системы, но вместе
с тем нельзя не порадоваться за движение российского права навстречу интересам бизнес-сообщества и не отметить огромные достижения,
которые успели произойти за 2015 год.