ЧТО МЫ ЗНАЕМ ИЗ ИСТОРИИ МЕДИАЦИИ? Медиация цивилизационная форма сосуществования людей (от автора) «невозможно постичь истину, не зная ее истоков» (древнее сказание) Термин «медиация» происходит от латинского «mediare» (посредничать, выступать в роли лица, при участии которого ведутся переговоры). Прообразы медиации начали возникать еще в древние времена. В Римском праве фигура посредника получила законодательное закрепления с принятием Дигестов Юстиниана, даже есть цитата: «22. (Гай)... § 1. Вызванный в суд может быть отпущен в двух случаях: если кто-либо защищает его личность и если, пока он идет в суд, будет заключена мировая сделка по данному делу».В римском праве посредники именовались по-разному: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator. Наиболее типичным результатом примирения спорящих сторон являлась мировая сделка. Transactio (мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований («quasideredubiaetliteincertanequefinita»). Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удовлетворить ожидания кредитора: aliquodatoaliquoretento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особым основанием для последующего переноса собственности – causatraditionis (в отличие от pactumdenonpetendo, которое рассматривалось как форма дарения). В конце классической эпохи transactio становится самостоятельным источником обязательства в качестве безымянного контракта – contractusinnominatus – и получает защиту посредством actiopraescriptisverbis. Таким образом, в римском праве существовал развитый институт мирового соглашения. Римское право рассматривало мировую сделку с процессуальной (как способ прекращения спора) и материальной (как нетипичный вид обязательства) позиций3. Институт посредничества существовал еще в Греции, где медиаторы были известны как proxenetas. В Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. История медиации такой, какую мы знаем ее сейчас, берет свое начало с начала прошлого века. В этот период времени западные суды становились все более загруженными. Тогда возник вопрос о необходимости использовать иные методы урегулирования конфликтов между людьми. Еще в 30 –х годах ХХ века Роско Паунд написал книгу «О причинах общего недовольства организацией правосудия». В это работе автор затрагивал вопрос загруженности судов: какие причины сложившейся ситуации, кто был виноват в этом и возможно ли создать систему судопроизводства способную изменить ситуацию. Развиваясь, капитализм формировал новую группу людей, влияющую на процесс производства – это профсоюзы. Часто в них входили люди образованные, грамотные, понимающие, как и что можно требовать от работодателя. Это привело к тому, что участись случаи возникновения трудовых споров. Тогда при министерстве труда в 1947 году был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (FederalMediationConciliationService, FMCS), который действует и сегодня. Именно в рамках данного процесса и возник термин «медиация». В 60-ые годы ХХ века медиация использовалась уже не только при разрешении трудовых, но и семейных споров, споров между соседями. При это она осуществлялась такими организациями как NeighborhoodJusticeCenters и CommunityMediation. В сфере гражданского судопроизводства медиация укрепилась в силу простой причины. При обращении в суд по гражданскому делу, обе стороны, независимо от итога дела, должны были оплачивать услуги адвоката самостоятельно. А при затягивающихся судебных процессах гонорары правозащитников достигали неведомых размеров, что вызывало необходимость использования иных методов разрешения конфликтов. Так в 1976 году на конференции посвященной работе Роско Паунда, выступил Франк Зандер. Он предложил использование иных путей преодолоения конфликтов. В это же время и появился термин AlternativeDisputeResolution или AppropriateDisputeResolution — ADR), что означало альтернативные способы разрешения споров. По итогам этой конференции в США была разработана концепция эксперимента в трех судах: Tulsa, Oklahoma; Houston, Texas; и Верховный Суд в Washington D.C. Хотя, еще задолго до того, как начала действовать эта программа, инициатива была подхвачена самими частнопрактикующими юристами, адвокатами, а также судьями, имевшими огромный авторитет и считавшими, что они смогут принести больше пользы, уйдя в отставку и приложив силы к созданию новой системы разрешения споров, лучше отвечающей чаяниям клиентов и соответствующей долгу и профессиональной этике юриста. В 1981 году исследователи Роджер Фишер и Уильям Юри опубликовали результаты исследования под названием «GettingtoYes». Суть заключалась в том, что в большинстве случаев во время ведения переговоров стороны представляют свои требования, демонстрируя позиции. Поскольку позиции обычно диаметрально противоположны, то конфликт не имеет решения в пользу всех сторон. Тогда в качестве решения Фишер и Юри предложили иную систему разрешения споров. За позициями скрываются интересы сторон, и если выявить их, то возможно урегулирование конфликта по системе «win-win», то есть когда обе стороны оказываются в выигрыше. Этому процессу должна была способствовать медиация. Так, медиация окончательно заняла свою нишу в системе альтернативных способов разрешения споров. Пройдя проверку на эффективность в рамках правовой системы США, АРС начали развиваться и в других государствах. Первыми восприняли АРС страны англосаксонской правовой системы (Великобритания, Австралия). Так, в Великобритании АРС нашли свое первичное применение в разрешении трудовых споров. В этих целях с 1976 года действует Консультативная служба примирения и арбитража (AdvisoryConciliationandArbitrationService), задачей которой является содействие улучшению промышленных отношений, и в особенности поддержка коллективно-договорного процесса. В Австралии же наиболее оперативного разрешения требовал вопрос защиты прав коренного населения, которое посредством инициирования многочисленных судебных процессов пыталось защитить свое право на культурную автономию. Для этого в рамках Национального суда по правам коренного населения была установлена возможность первоначального направления исков судьей на рассмотрение с участием посредника. В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно медиация развивалась и во внесудебной области. Сегодня медиация является неотъемлемой частью американской правовой культуры. В средневековье роль медиаторов в основном исполняло духовенство, позиционировавшее себя как проводник между Богом и миром. В частности прекрасный пример представляла собой Римская Католическая Церковь, глава которой Папа Римский очень часто выступал в качестве посредника при заключении мирных договоров. Роль духовенства в разрешении споров исходит из Библии, еще в послании корифянам (6, 1-5) Павел призывает тамошнюю христианскую общину не выносить свои споры на светский суд, а улаживать их в общине. В Евангелии от Матфея (18, 15-17) сообщается, как Иисус рекомендует привлечь одного или двух посторонних, если нарушение правил нельзя наладить в непосредственной беседе. Например в 1168 году папе римскому Александру III удалось заставить подписать перемирие английского короля Генриха II и французского короля Людовика VI. Но самый известный исторический пример применения медиации в Средние Века было заключение Вестфальского Мира 1648 года, положившего конец Тридцатилетней войне. В ходе переговоров, предшествовавших заключению этого мира, папскому нунцию ФабиоКиджи и венецианскому послу АльвизеКонтарини, действовавшим как медиаторы, удалось убедить сначала испанского короля признать независимость Нидерландского Королевства, а позже найти вариант решения для участвовавших в переговорах державах, который удовлетворил все стороны. И даже это мир породил «Вестфальскую систему международных отношений», которая продержалась до франко-прусской войны. Что же касается истории медиации в России, то поначалу она развивалась как в Европе, с духовенством играющим роль медиатора при междоусобицах. Интересный пример раннего применения медиации можно найти в Новгородской Республике, где в качестве внесудебной процедуры применялся такой институт как «Мировой ряд» (или просто ряд). Добрые люди» или рядцы приглашались сторонами для того, чтобы попытаться достичь единого мнения о том, на каких условиях спор должен быть прекращен. Значительная часть споров улаживалась договорным путем до начала суда («идя на суд срядишеся»). Форма урегулирования конфликта, основанная на взаимных уступках сторон, называлась «мировой» или «докончальной». Обращение спорящих сторон к услугам третьих лиц (рядцов) называлось «рядом». Рядцы - примирители, посредники в урегулировании спора при заключении обоюдного решения мировой или «докончалъного» соглашения.. С помощью мирового ряда решались как частные конфликты, так и споры между князьями. Так, в договорах князей обычно предусматривалось, что в случае спора «князья высылают с каждой стороны своих бояр. Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья. Рядцы и послухи всегда выбираются с обе стороны». Таким образом, спорящие стороны обращались к доверенным лицам, которые сообщали им согласованные между собой условия мира.. В договорной грамоте новгородцев с великими князьями было предусмотрено правило «а ряду в Новогородской волости тебе, Княже, и твоим судьям не посужати». Это означало, что князь был не вправе отменить или пересмотреть условия урегулирования спора, согласованные и постановленные рядцами. Правило о недопустимости «пересуда» урегулированного мировой сделкой спора являлось одним 5 из фундаментальных принципов примирительных процедур . Серьезный шаг в развитии медиации в Российской Империи был сделан в XIX веке с созданием коммерческих судов, основная цель деятельности которых было оптимальное разрешение торговых споров. Они действовали на основе Устава Торгового Судопроизводства. Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 г. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям.. Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской империи - Таганроге (1818), Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819), Архангельске (1821), Измаиле (1824), СанктПетербурге (1832), Москве (1833), Новочеркасске (1834), Тифлисе (1853), Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот указ действовал вплоть до 1917 года.По правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах. Председатель, его товарищ и часть членов коммерческого суда назначались Высочайшей властью по представлению Министра юстиции из числа юристов, выбранных купечеством, на срок от четырѐх до шести лет. Остальные члены суда избирались непосредственно из купечества сроком на 2–3 года. При суде создавалась канцелярия. Для хождения по делам при каждом суде имелись присяжные стряпчие. Кроме них, к хождению по делам частных лиц при определѐнных условиях могли допускаться купцы, а также отдельные должностные лица или уполномоченные заинтересованных учреждений. Главной особенностью производства в коммерческих судах России являлось стремление к «возможно скорому» разрешению дел. Любопытна мотивировка издания Указа об учреждении коммерческих судов: «Опыт показал, что в городах, обширную торговлю отправляющих, многосложные торговые споры, возрастая ежегодно по мере еѐ распространения, от слияния их в одних местах с множеством других дел часто подвергались значительным затруднениям. Неудобства, от сего происходящие, часто были отвращаемы учреждением особых судов, под именем коммерческих, в некоторых городах торговых, как то: в Одессе, Таганроге, Архангельске и других». К ведомству коммерческих судов принадлежали: 1) все иски по сделкам товаро-торговым, 2) иски по денежно-торговым сделкам, если цена иска превышала 150 руб., 3) все иски по векселям и 4) все дела о торговой несостоятельности. Но после революции 1917 годы эти суды были упразднены и развитие медиации остановилось. Институт медиации активно развивался в Россиии XIX века, но после Октябрьской революции этот институт фактически сошел на «нет». Но распад СССР в 1991 году и изменение экономической модели пробудил интерес к процедурам альтернативного разрешения споров. И это было связано с резким увеличением предпринимательской деятельности, деятельности иностранных и международных организаций на территории РФ.. Тогда же возникли первые центры медиации и программы по внедрению этого института вместе с иными процедурами альтернативного разрешения споров, под патронажем подобных организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма BritishAmericanTobacco, Европейский деловой клуб и пр. Но в 1990-е эти исследования носили локальный характер и не нашли особого отражения в российском праве, даже два основополагающих кодекса -Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный не содержали не только упоминания о медиации, но и очень кратко говорили о примирительных процедурах вообще. Как известно реформа гражданского и арбитражного процесса началась в 2002 году, но толчок для развития медиации в РФ дала речь В.В. Путин на VI Всероссийском съезде судей в 2004 году и он в своем вступительном слове отметил, что «надо всемерно развивать методы, широко зарекомендовавшие себя в мире. Имею в виду досудебное и судебное урегулирование споров посредством переговоров и мировых соглашений, а также альтернативные способы разрешения конфликтов с помощью третейского разбирательства»24. В феврале 2005 года при поддержке Администрации Президента России прошла 1-я Международная конференция «Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества». Это событие по праву можно считать точкой отсчета в истории развития института медиации в России. В апреле того же года в России появилась первая крупная организация, миссией и основной задачей которой стала интеграция, популяризация, и утверждение института медиации в России - «Научно-методический центр медиации и права». В настоящее время Центр является ведущей российской организацией в сфере медиации. Центр занимается разрешением споров с помощью медиации, оказанием медиативных услуг и обучением медиаторов по собственным программам, которые получили признание как в России, так и за ее пределами, в том числе в странах бывшего Советского Союза. Программы Центра медиации и права стали основой Программы подготовки медиаторов, утвержден-ной в соответствии с Постановлением Правительства РФ. Через год, в конце 2006 года в Государственную Думу был внесен первый законопроект, призванный ввести медиацию в российскую правовую систему. Проект был разработан с учетом Типового закона "О международной коммерческой согласительной процедуре" (ЮНИСИТРАЛ). Этот проект закона не нашел поддержки и одобрения, и прежде всего в связи с несоответствием его концепции - больше ориентированной на применение медиации в коммерческой сфере масштабам и возможностям института медиации, область применения которого простирается далеко за пределы разрешения правовых споров. Разработчиками законопроекта был предпринят ряд попыток его доработки, но документ в связи с несовершенством его концепции не получил поддержки законодательной власти. Но неудачная попытка создать закон о медиации не нанесла урона развитию этого института, наоборот он продолжил динамично развиваться. В 2007 году в целях развития системы досудебного урегулирования правовых споров на заседании Совета председателей судов Уральского федерального округа было принято решение о подготовке к реализации на базе Уральского федерального округа пилотного проекта развития альтернативных досудебных методов разрешения правовых конфликтов. Рабочей группой, в состав которой вошли представители судов и научного сообщества, была разработана концепция правового эксперимента по внедрению примирительных процедур на базе Уральского федерального округа, которая была одобрена в целом Советом председателей судов Уральского федерального округа. Во втором квартале 2008 года концепция была поддержана Верховным судом РФ и Высшим арбитражным судом РФ. Эксперимент начался с октября 2008 года. Особое внимание в рамках эксперимента было уделено вовлечению юридического сообщества, и прежде всего судей - как «держателей ключа» к альтернативным способам разрешения споров. Консультирующий юрист, адвокат должен быть достаточно образован, чтобы компетентно предложить клиенту медиацию, так же, как судья, должен быть убедителен, когда рекомендует сторонам обращение к этой процедуре. Вместе с тем судья, владеющий навыками медиации, может эффективнее содействовать примирению сторон и достижению ими мирового соглашения. И действительно, в результате эксперимента судьи, прошедшие обучение и взявшие на вооружение медиативный подход, улучшили свои показатели. Если у их коллег количество мировых соглашений составляет всего 3%, то у судей, использующих медиативный подход, этот показатель достигает 33%. И по результатам этого эксперимента Президентом РФ Д.А. Медведевым было дано поручение подготовить измененияв законодате-льные акты Российской Федерации в сфере развития судебной системы, предусматривающие «разработку и внедрение досудебных процедур рассмотрения споров (включая медиацию)». Началась работа над новым проектом Закона о медиации. Необходимо отметить, что вступившая незадолго до этого в силу в мае 2008 года вышеупомянутая Директива ЕС стала своего рода ориентиром с точки зрения концепции закона и основополагающих принципов нового института. В марте 2010 года разработка проекта была завершена, и в Государственную Думу Президентом РФ Д.А. Медведевым были внесены два законопроекта: «основной» - проект Федерального закона № 341071-5 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и «вспомогательный» проект Федерального закона № 341063-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"».вносящий изменения в другие законы в связи с внедрением медиации. В июле 2010 года оба закона были приняты и с 1 января 2011 года вступили в силу. Таким образом, основу законодательной базы медиации в России составили два нормативных акта: Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". (статья сверстана из выступлений видных исследователей, ученых-юристов, специалистов в области медиации прошлого и настоящего). Центр правовых технологий и примирительных процедур НОУ ВПО «Институт адвокатуры, нотариата и международных отношений»