(Александр Васильев, рецензия)

Александр Васильев
Рецензия на исследование И. Лоскутова
Определение правового статуса сайтов:
законодательный регламент и рекомендации
Интернет в современном Казахстане играет все большую роль, Казнет как отечественный
сегмент Глобальной сети с каждым днем обретает все больший самостоятельный вес –
растет число и качество казахстанских сайтов, их посещаемость, количество интернетпользователей в стране. Сегодня, говоря об интернете в Казахстане, мы уже имеем в виду
не только доступ казахстанских пользователей ко Всемирной паутине и посещение ими
различных сайтов (среди которых все возрастает доля казахстанских сайтов), но и
различные самостоятельные процессы, протекающие в сфере интернет-бизнеса: помимо
услуг доступа в интернет это регистрация и поддержка доменных имен, создание и
поддержка сайтов, услуги по размещению сайтов (хостинг), их рекламе и продвижению,
продаже рекламных возможностей непосредственно самих сайтов (например, путем
размещения баннерной рекламы) и т.п. Т.е., можно говорить об интернет-бизнесе как о
сформировавшемся самостоятельном направлении, что подтверждает и появление в
Казахстане так называемых «интернет-компаний», чья профессиональная деятельность
полностью лежит в интернет-плоскости.
Текущее состояние Казнета (казахстанского сегмента интернета) можно охарактеризовать
следующими показателями:
- количество пользователей – по разным оценкам от 3 до 5 млн человек
- количество сайтов – около 10 тыс.
- количество сайтов с суточной посещаемостью более 1 тыс. человек – около 100
Неудивительно, что процесс бурного развития интернета в Казахстане сталкивается и со
своими трудностями – это относительно новая сфера и не всегда понятно как толковать те
или иные явления. Рост интернет-аудитории в Казахстане все чаще заставляет обращать
внимание на казахстанский сегмент Сети не только бизнес, но и правительство, что
естественно, т.к. государство хочет защищать свои интересы. Кроме того, необходима
адекватная законодательная база, регулирующая интернет-процессы и взаимоотношения
между участниками интернет-рынка, т.к. конфликты в этой сфере неизбежны, а т.к.
интернет сам по себе является новой уникальной средой со своими особенностями, то и
подхода к регулированию и разрешению различных споров он требует особого.
В этой связи исследование Игоря Лоскутова «Определение правового статуса сайтов:
законодательный регламент и рекомендации» видится очень актуальным и
своевременным, поскольку сегодня мы становимся свидетелями все большего количества
споров вокруг интернет-сайтов. Часть этих споров разрешается в судебном порядке, и мы
видим неоднозначность решений из-за размытости толкований, но что еще хуже,
большинство конфликтов остаются неразрешенными, поскольку стороны не знают что
могут защитить свои права в судебном порядке, считая сферу интернет-отношений
слишком специфичной, либо не веря в компетентность судоисполнительной системы в
данном вопросе. В своей работе автор поднимает очень разноплановые вопросы,
всесторонне и глубоко подходя к теме, предлагая рекомендации по законодательной
регламентации правового статуса сайтов.
Для разъяснения размытых определений (например, о необходимости физического
размещения сайта на серверном оборудовании исключительно на территории Республики
Казахстан) в исследовании приводятся уточняющие запросы в соответствующие
госорганы и официальные ответы на них, что позволяет лучше понять формулировки и
дает больше ясности в толковании законодательных материалов и, несомненно,
значительно усиливает вес и значимость самого исследования.
***
Во введении к исследованию «Определение правового статуса сайтов: законодательный
регламент и рекомендации» Игорь Лоскутов приводит все законы, в которых
употребляется понятие сайта, делает их краткий анализ и прослеживает историю
присутствия понятия «сайт» в казахстанском праве. При этом автор выявляет
трансформацию понятия – от более привычного и понятного «веб-сайт» к довольно
размытому «интернет-ресурс», а также разночтения в определении понятия в различных
официальных документах.
Согласно Закону Республики Казахстан от 10 июля 2009 года № 178-IV «О внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по
вопросам информационно-коммуникационных сетей», интернет-ресурс определен как
«электронный информационный ресурс, технология его ведения и (или) использования,
функционирующие в открытой информационно-коммуникационной сети, а также
организационная структура, обеспечивающая информационное взаимодействие».
Также в исследовании рассматривается сайт как предмет правового регулирования и
приводятся методы такого регулирования (основания возникновения прав и обязанностей,
способы взаимосвязи прав и обязанностей участников правоотношений, характер
юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении). При этом, в
результате анализа законодательных документов просматривается четкая тенденция к
усилению регуляторной составляющей.
Доменное имя, сетевой (IP) адрес, как приоритетный признак для идентификации
сайта
Во второй части исследования поднимается актуальный вопрос определения собственника
и прав собственности на доменное имя и сайт, интернет-ресурс. Владелец домена и сайта
в повседневной жизни зачастую ошибочно отождествляются (хотя, как правило, в обеих
ролях и выступает одно лицо), в действительности же собственник домена - не
обязательно является и собственником сайта. Гораздо же хуже, что эти понятия
отождествляются не только пользователями, но и судьями при решении спорных вопросов
в интернет-сфере (в исследовании приводятся конкретные примеры такой путаницы –
например, в случае разбирательств вокруг форума «Центр тяжести»), что, конечно же, в
корне недопустимо, т.к. может привести к ошибочным выводам и принятию неверных
решений. Автор делает фундаментальный анализ этих понятий, показывая и обосновывая
не только разницу, но и невозможность владения доменным именем (т.к. фактически оно
находится лишь в аренде у регистранта). Кроме того, показаны основные принципы
адресации в Сети интернет, что позволяет даже неподготовленному человеку лучше
понять смыл и назначение доменного имени.
В продолжение этой темы рассматривается такой острый вопрос, как домены третьего
уровня, по которым могут располагаться, например, персональные блоги пользователей
сайта – кого считать собственником такого домена и сайта? В ответе на соответствующий
запрос Агентство по информатизации и связи в Письме от 27 октября 2009 года № 03-0147/юл-57 отмечает: «Подпунктом 18-1) статьи 1 Закона Республики Казахстан «Об
информатизации» установлены критерии, раскрывающие понятие «интернет-ресурса»,
которые применимы в целом к ресурсу. То есть, в данном случае следует, что интернетресурсом может быть признан Казахстанский юридический портал (zakon.kz) в целом,
включая все его отдельные составные части, имеющие производные доменные имена».
При этом, отмечено: «… что факт регистрации доменного имени не имеет определяющего
значения для определения статуса обладателя определенного доменного имени, как
собственника интернет-ресурса. То есть владелец доменного имени не приравнивается
автоматически к собственнику интернет-ресурса, так как можно быть владельцем
доменного имени, но при этом не обладать статусом собственника интернет-ресурса». В
то же время на практике мы можем видеть обратное, когда владелец доменного имени
приравнивается к владельцу интернет-ресурса, что ярко иллюстрирует приведенный в
исследовании пример с блокировкой сайта geo.kz в связи с тем, что суд признал, что
данным порталом распространяются экстремистские информационные материалы именно
в комментариях пользователей.
Другой важный момент, затронутый в данной части – соотношение прав на товарный знак
(фирменное наименование) и доменное имя. Автор отмечает, что конфликты между
доменными именами и товарными знаками – это уникальные разногласия, которые не
могут быть разрешены стандартной судебной системой. Действие этой системы
распространяется только на данной территории, поэтому она не всегда может найти
решение глобального конфликта. Товарным знаком признается зарегистрированное либо
охраняемое без регистрации в силу международного договора словесное,
изобразительное, объемное или другое обозначение, служащее для отличия товаров или
услуг одного лица от однородных товаров и услуг других лиц. Если с помощью сайта не
занимаются предпринимательской деятельностью (реализуют товары или оказывают
услуги), то даже если доменное имя совпадает каким-то образом с товарным знаком,
нарушений прав нет. Если же сайт является коммерческим проектом, то, все равно, по
казахстанскому законодательству это не означает, что обладатель товарного знака
автоматически получит доменное имя, ранее зарегистрированное на другое лицо.
Такое положение дел, когда доменные имена и товарные знаки могут существовать
параллельно, дает широкое поле для киберсквоттинга (захвата доменных имен,
совпадающих с торговыми марками, с целью дальнейшей перепродажи владельцу
торговой марки). В то же время не всегда можно доказать недобросовестные намерения
регистрации домена, похожей на захват, да и не всегда факт регистрации доменного
имени, совпадающего с торговой маркой, является захватом. Так, автор приводит спор
вокруг домена ikea.kz, когда компания «Inter IKEA Systems BV» со ссылкой на то, что она
является владельцем товарного знака – IKEA, зарегистрированного на территории
Казахстана, обратилась в суд с требованием передать ей это доменное имя от текущего
регистранта. Однако ответчик (текущий регистрант) с иском был не согласен, просил в его
удовлетворении отказать, пояснив, что доменное имя «ikea.kz» является аббревиатурой
создаваемой им и его коллегами из студенческого сообщества Казахстана и Англии вебсайта International Kazakh–English Association (Международная Казахстанско-Английская
Ассоциация). Деятельность создаваемой организации не связано никоим образом с
деятельностью компании истца по реализации товаров и услуг и направлена на
расширение сотрудничества между студентами и молодежью Казахстана и
Великобритании. Относительно нарушения и ограничения прав истца на использование
доменного имени по названию Компании «Inter IKEA Systems BV» пояснил, что на
территории Казахстана зарегистрировано иное доменное имя «ikea.com.kz», которое
может быть использовано в сети Интернет для рекламы и продажи товаров и услуг
компании истца. Суд встал на сторону ответчика. Тем временем, набрав в строке браузера
соответствующий адрес, мы легко можем убедиться, что на ikea.kz до сих не был
реализован никакой студенческий проект, что дает основания полагать, что домен всетаки был зарегистрирован с целью перепродажи.
Много вопросов оставляют и факты регистрации доменных имен, похожих до степени
смешения на имена уже популярных сайтов. Например, по адресу profit.kz с 2004 года
работает популярный казахстанский ИТ-портал PROFIT, принадлежащий компании
PROFIT Online, а в 2008 году компанией ProfIT Solutions был зарегистрирован домен
prof-it.kz, а в 2009 году компания Orion зарегистрировала другой схожий домен –
profi-t.kz, что вполне обоснованно можно считать подстройкой под более популярный
бренд. Однако как стороны могут урегулировать возможный конфликт интересов,
основываясь на существующей законодательной базе, не совсем понятно.
Хостинг, аппаратно-программный комплекс и связанные с ним объекты
интеллектуальной собственности
В третьей части исследования автором затрагиваются вопросы физического размещения
сайта и авторского права на программное обеспечение, в том числе на составные части
сайта (отдельные программные модули), приобретенные готовыми у сторонних
производителей или разработанные на заказ, в том числе сотрудниками самой команды
сайта. При этом автор исследования особо подчеркивает, что необходимо проводить
различие между создаваемыми в процессе разработки объектами авторских прав, и теми,
которые уже готовыми используются при разработке. Именно об имущественных правах
на создаваемые дизайнерами и программистами объекты авторских прав идет речь в
приведенных законах, ибо только в отношении этих объектов могут возникать спорные
моменты, связанные с принадлежностью имущественных прав на объекты авторского
права, при создании сайтов.
Четкое разделение и понимание этих понятий крайне важно, что демонстрирует
приведенный в исследовании судебный прецедент вокруг форума «Центр тяжести», когда
в Решении от 11 октября 2010 года № 2-9819/10, Специализированный межрайонный
экономический суд города Алматы отказался признавать представленные документальные
доказательства принадлежности программного обеспечения, необходимого для
нормальной работы «Центра Тяжести» Туреханову В.Б. При этом, за пределами решения
суда остался вопрос о том, трудом какого автора были созданы программные средства с
помощью которых работал веб-сайт «Центр Тяжести», что это за программы, на каком
основании и в течение какого срока они использовались? Если участник ТОО при его
создании вносит, в качестве вклада в уставной капитал или иным образом, подобные
нематериальные активы, то данный процесс оформляется документально, как и в том
случае, когда работник по заданию работодателя разрабатывает программное
обеспечение. Ничего подобного в данном случае не было. Так каким же образом ТОО
«New Line Media» («Нью Лайн Медиа») стало вдруг единственным собственником
программного обеспечения для сайта? Ответа на данный вопрос в судебном решении нет.
Распространена и ситуация, когда веб-студия ворует идею заказчика того или иного вебпроекта, реализуя собственный аналогичный проект. И доказать недобросовестность
студии в этом случае в правовом поле представляется весьма затруднительным. В итоге
страх потерять идею приводит к сокращению инвестиций в Казнет в целом, т.к. многие
проекты по этой причине остаются нереализованными. Либо заказчик пытается нанять
разработчиков в индивидуальном порядке, привлечь фрилансеров, что, как правило,
увеличивает сроки реализации проектов и снижает их качество, т.к. спрос с
вольнонаемного сотрудника гораздо ниже – он в любой момент может отказаться от своих
обязательств.
Также известны случаи, когда компания, осуществлявшая техническую поддержку сайта,
в какой-то момент решала, что вправе требовать от владельца сайта и часть получаемого
им рекламного дохода, по сути претендуя на долю в бизнесе, причем абсолютно
необоснованно. Иначе как кибер-рэкетом или рейдерством такие действия не назовешь.
Основанием для таких действий служит, как правило, то обстоятельство, что компания,
осуществляющая техническую поддержку сайта, имеет над ним ту или иную долю
контроля, может владеть паролями для доступа к базам данных и проч., что не всегда
имеет непосредственно владелец (а если и имеет, то ничто не мешает недобросовестному
партнеру поменять пароли на свои, лишив владельца прав доступа, с тем чтобы начать
диктовать свои условия). Во многом эти моменты справедливы и для вопросов,
рассматриваемых в других частях исследования, касающихся прав собственности на сайт.
Базы данных и информационное наполнение сайта (контент)
В четвертой части исследования поднимается другой больной вопрос Казнета –
использование одними сайтами материалов (контента) других сайтов. При этом
рассматривается как цитирование, так и перепечатка материалов и законодательное
регулирование таких отношений. Однако вопрос с копированием материалов показался
раскрытым не до конца – остается неясность законности функционирования таких сайтов,
как агрегаторы новостей, аккумулирующими у себя в автоматическом или ручном режиме
материалы с других сайтов. И что в данном случае является необходимым условием
соблюдения авторских прав – достаточно ли указания ссылки на источник информации.
Впрочем, возможно это лишь следствия несовершенства имеющейся законодательной
базы.
Кроме того, затрагивается важный момент доказательства вины владельца сайта,
агрегирующего сторонний контент в виду специфики формирования динамических
страниц - если динамическая страница сама считывает контрафактный материал. В суде
владельцу такого интернет-ресурса будет сложно доказать, что он «ни при чем», отмечает
автор. Обычная распечатка динамической страницы не позволяет выяснить, является ли
она таковой. Для этого необходимо исследование программных модулей, положенных в
основу Интернет-ресурса, что справедливо.
Сайт как СМИ
Хотя в казахстанском законодательстве еще с 2001 года содержится положение о том, что
веб-сайты также могут быть признаны СМИ, считается, что именно в позапрошлом году
все интернет-ресурсы были приравнены к средствам массовой информации, отмечает
автор исследования. В соответствии с действующими формулировками, информация,
размещенная на интернет-ресурсе стала продукцией средства массовой информации, а
размещение информации на интернет-ресурсах была признана распространением
продукции средства массовой информации. Таким образом, все интернет-ресурсы
предоставляющие своим посетителям интерактивные сервисы, позволяющие им
размещать свою информацию на данных интернет-ресурсах (вести блоги, оставлять
комментарии к материалам ресурса, быть участником форума или чата и т.д.) согласно
закону распространяют продукцию средства массовой информации. И именно
рассмотрению сайта как СМИ посвящена пятая часть исследования. Т.к. если
законодательство о программах для ЭВМ и баз данных регламентирует вопросы сайта как
формы, то законодательство о средствах массовой информации регулирует его
содержание. В связи с тем, что лица, поддерживающие функционирование сайта в сети
Интернет, обязаны исполнять требования законодательства о СМИ, основной груз
ответственности за содержание информации на сайте возлагается на собственников
сайтов, размещающих на них информацию по своему усмотрению либо предоставляющих
такое право другим лицам.
Без рассмотрения этих вопросов исследование, конечно, было бы неполным, особенно
учитывая рост регуляторных функций со стороны государства, что, пожалуй, в сумме с
такими моментами, как неразделение в судебной практике понятий «владелец домена» и
«владелец сайта», несет для владельца сайта наибольшие риски, поскольку потенциально
подвергает бизнес, связанный с интернет-проектами, существенным потерям из-за
неверных судебных решений.
Посещаемость сайта, после приостановки его работы даже на несколько часов, может
восстанавливаться до прежних показателей от нескольких дней до нескольких недель, что
влечет как упущенную выгоду, так и срыв обязательств перед третьими лицами,
посетителями, партнерами или рекламодателями сайта. Особенно в данном случае
беспокоят факты исков с требованиями превентивной блокировки сайтов до вынесения
решения суда.
Результатом анализа имеющихся законов, регулирующих деятельность сайтов, является
вывод, что собственник сайта-СМИ несет ответственность за все, что появляется на его
сайте, в том числе и за то, что он на сайте сам, возможно, и не размещал, например,
высказывания анонимных посетителей (в «чатах», «форумах», «гостевых книгах»), на
иных свободно редактируемых посетителями страницах его сайта. Таким образом, для
того чтобы избежать обвинений в пособничестве использованию средства массовой
информации в целях совершения административных правонарушений либо уголовнонаказуемых деяний, не стать субъектом административной или уголовной
ответственности, у собственника сайта (субъекта, в полном объеме реализующего права
владения, пользования и распоряжения интернет-ресурсом) остается небогатый выбор
действий. Он, конечно, может разместить правила пользования указанными
интерактивными сервисами, использовать системы идентификации пользователейписателей (например, по IP-адресу компьютера), разместить уведомление, что мнения
посетителей могут не совпадать с мнением владельца информационного ресурса, а также
проводить последующее модерование всех сообщений, размещенных пользователями.
Однако, это может и не помочь. Поэтому гораздо эффективнее вводить тотальную
премодерацию, т.е. предварительное согласование информации, размещаемой
посетителями на его сайте, форуме, блоге и т.д. Что, в свою очередь, увеличивает расходы
на содержание сайта, поскольку вынуждает владельца нанимать штат модераторов.
В то же время данная ситуация останавливает многие проекты от развития и введения на
сайтах таких интерактивных функций, как комментарии, форумы, блоги. Владельцы
сайтов справедливо считают, что лучше перестраховаться и исключить саму возможность
создания прецедента, когда у сайта из-за анонимных посетителей могут возникнуть
проблемы с законом. Следствием такого подхода является торможение развития
казахстанского сегмента интернета.
***
В заключении автор исследования приводит рекомендации по необходимости произвести
корректировки в плане законодательной регламентации правового статуса сайтов. Суть
их, кратко, в следующем:
1. Следует рассматривать сайт (интернет-ресурс) как комплекс имущественных и
личных неимущественных благ и прав, в связи с чем предлагается ввести для сайта,
по аналогии с предприятием (имущественный комплекс, указанный в статье 119 ГК
РК), особый правовой режим, учитывающий его специфику как единого комплекса.
Следует уточнить процедуру для признания за сайтом статуса имущественного
комплекса с последующей детальной проработкой вопроса о какой-то объективной
форме закрепления (регистрации) такого статуса, в т.ч. баз данных сайта и прочих
объектов интеллектуальной собственности, размещенных на нем.
2. Следует отказаться от автоматического распространения на все сайты (интернетресурсы) статуса СМИ. Необходимо установить четкие критерии того, какие
Интернет-ресурсы могут являться средствами массовой информации, а какие нет.
3. Следует четко определить критерии того, при каких условиях лицо признается
собственником интернет-ресурса, несущим за него ответственность. Также следует
решить вопрос о том, какими правами обладают лица, размещающие информацию
анонимно на интернет-ресурсах, и возможно ли их признание авторами
произведений или журналистами.
4. Следует установить, как это установлено, например, в РФ, что если на сайте
комментарии читателей размещаются без предварительного редактирования
(например, на форуме читателей материалов такого сайта), то в силу аналогии
закона следует применять правила, установленные Законом «О средствах массовой
информации» для авторской программы, идущей в эфир без предварительной
записи. В случае поступления обращения уполномоченного государственного
органа, установившего, что размещенные комментарии являются
злоупотреблением свободой массовой информации, редакция указанного средства
массовой информации вправе удалить их с сайта либо отредактировать. Если она
этого не делает, то вопрос о привлечении ее к ответственности рассматривается
судом.
5. Следует установить четкие процедуры осмотра, исследования и фиксации
доказательств на интернет-ресурсах (распространения сведений, нарушения
авторских прав и т.д.).
6. Следует четко установить, насколько к интернет-ресурсам с учетом
экстерриториальности Интернета применимы общие правила регулирования
предпринимательской деятельности (правила распространения рекламы,
лицензирования, сертификации, антимонопольные и конкурентные меры и т.д.).
7. Следует дать оценку соотношения понятий «товарный знак - доменное имя». При
этом следует учесть то, что доменное имя на сегодня по казахстанскому
законодательству не является объектом интеллектуальной собственности, а
товарный знак, который таким объектом является и охраняется законодательством
об интеллектуальной собственности, это средство индивидуализации в деловом
обороте. Однако далеко не все интернет-ресурсы могут быть признаны
участниками такого оборота, т.к. используются для ведения некоммерческой
деятельности. В рамках «сетевых» общественных отношений становится
неочевидным принцип разграничения информационных объектов, поскольку
появляются новые объекты (например, доменные имена), по своим
характеристикам напоминающие традиционные объекты интеллектуальной
собственности. Отношения по поводу таких объектов нуждаются в специальном
урегулировании на уровне закона, как это сделано в отношении прочих объектов
интеллектуальной собственности. Поскольку KazNIC вносит записи в базу данных
национального домена с единственной целью - обеспечения адресации в сети
Интернет, а выбор имени для своего адреса предоставлен его владельцу
(регистранту). Некоторые лица извлекают выгоду из потенциала конфликтов,
присущего двум различным системам, регистрируя на свое имя доменные имена,
которые являются товарными знаками других лиц или предприятий
(«киберсквоттинг»). Эксплуатируя принцип работы системы регистрации
доменных имен в порядке поступления заявок, киберсквоттеры регистрируют
имена товарных знаков, известные имена или предприятия, к которым они не
имеют отношения.
8. Следует уточнить смысл и порядок введения ограничений и запретов на
распространение незаконной информации и пересмотреть все ограничения в
Законе с точки зрения соблюдения норм международного права в отношении
свободы слова. Ограничить их объём рамками ч. 3 ст. 20 Конституции РК. Следует
изменить ситуацию, когда экспертная оценка содержания интернет-ресурсов
относится исключительно к компетенции правоохранительных и судебных
органов. Возможным выходом из сложившейся ситуации, когда любой сайт
потенциально может быть обвинен в пропаганде насилия, жестокости,
порнографии и тому подобных дефиниций, не имеющих точных определений в
казахстанском законодательстве, мог бы стать институт аккредитованных
экспертов, к которым превентивно мог бы обратиться любой желающий.
9. Следует установить четкие критерии и основания для лицензирования
распространения теле-, радиоканалов посредством IP телерадиовещания, а также
посредством интернет ресурсов.
10. Следует установить четкие критерии для признания интернет-ресурсов
иностранными или казахстанскими. Отсутствие в законодательстве таких
критериев может привести к ущемлению прав казахстанских физических или
юридических лиц, которые зарегистрировали для своих сайтов доменные имена
отличные от домена KZ, т.е. не в казахстанском сегменте сети Интернет.
Данные рекомендации представляются вполне обоснованными и взвешенными. Их
принятие к рассмотрению на текущем этапе развития интернета в Казахстане будет очень
своевременно, поскольку дальнейшая неопределенность по многим вопросам, связанным
с интернет-сферой, будет сдерживать развитие этого перспективного направления, а
значит, и тормозить развитие современной инновационно-информационной экономики
Казахстана.
Единственное, представляется, что понятие «киберсквоттинга» требует отдельной более
детальной проработки, т.к. зачастую крайне трудно определить характер регистрации того
или иного доменного имени. Так, когда речь идет об именах, совпадающих с названиями
всемирно известных компаний или брендов (например, adidas.kz), их регистрацию
посторонними лицами однозначно можно характеризовать как киберсквоттинг. И,
наоборот, регистрацию общеупотребительных слов в качестве доменных имен можно
считать просто интернет-предпринимательством (например, poezdka.kz). Но как быть с
менее распространенными торговыми марками, схожими доменными именами и проч.?