ИСТОЧНИКИ ПРАВА КАК СОВОКУПНОСТЬ ФАКТОРОВ

И. В. Упоров
ИСТОЧНИКИ ПРАВА КАК СОВОКУПНОСТЬ ФАКТОРОВ,
ОПРЕДЕЛЯЮЩИХ ОСНОВНЫЕ СФЕРЫ ЖИЗНИ ЧЕЛОВЕКА
В теоретико-правовой литературе при освещении
вопроса об источниках права, как правило, одновре
мешю идет речь о формах права, и эти понятия ото­
ждествляются, синонимируются и сводятся к ограни­
ченному кругу формального проявления, то есть объ­
ективирования, права (нормативно-правовой акт,
правовой прецедент, правовой обычай, нормативный
договор). Более того, имеется мнение, согласно кото­
рому «в современной теории права особых проблем с
понятием источника права не возникает»'.
На наш взгляд, такой подход, если иметь в виду
научные исследования, а не учебный процесс, неоп­
равданно упрощен. В этой связи Г. И. Муромцев от­
мечает, что исследование по этим вопросам в отечест­
венной правовой науке «традиционно ведется с фор­
мально-юридических позиций. Источники права рас
сматриваются при этом сквозь призму процесса пра­
вотворчества, на известной стадии которого возводи­
мая в закон государственная воля обретает формы
внешнего выражения и вместе с ними качества обще
обязательности. Отсюда большинство авторов ото­
ждествляет источники права с формами выражения
закрепления правовых норм. Неудивительно поэто­
му, что при написании данного термина между сло­
вами «источники» и «права» обычно в скобках уточ­
няется — «формы». Между тем при ближайшем рас
смотрении обнаруживается ограниченность такого
подхода, отражающего лишь российское видение
данного понятия. Разнообразие его содержания, от­
ражающее культурно-исторические особенности раз­
личных правовых систем, остается при этом вне поля
зрения исследователя. Во всяком обществе источники
права (как и право в целом) всегда «вмонтированы»
в некую культурно-историческую среду, включаю­
щую философию миропонимания, характер понима­
ния права, систему ценностей, правовые и политиче­
2
ские традиции и т.д.» .
ного влияния культуры как одного из социальных
4
факторов на процесс правообразования .
И действительно, чрезвычайно трудно абстраги­
ровать понятие «источник права» безотносительно к
той социально-правовой реальности, из которой, соб
ственно, формируется это понятие, и поэтому при
решении этой задачи (абстрагирования, обобщения,
которое все же необходимо сделать) необходимо учи
тывать все основные факторы, которые позволяют
привнести в рассматриваемое понятие наиболее об­
щие черты.
Заметим прежде всего, что, говоря об источниках
права, необходимо прежде всего уточнять, в каком
понимании рассматривается право - нормативистском, естественно-правовом или каким-либо ином.
Это очень важно иметь в виду, поскольку в настоя­
щее время, равно как и в прошлые времена (очевид­
но, и на длительное будущее время) нет единого
подхода к основополагающему вопросу в теории пра­
ва - понятию самого права. Даже сами, образно вы­
ражаясь, подходы к подходам о понимании права,
если брать методологический аспект, также далеки от
какого-либо единого фундамента. Так, О. В. Мартышин указывает на наличие общеизвестных подходов
к пониманию права, среди которых выделяются по­
зитивистский (в глазах его противников — формаль­
ный) и непозитивистский (представляющийся его
сторонникам сущностным, субстанциональным), при
этом каждый наблюдается в двух вариантах: 1) пози­
тивистский — в нормативистском и социологическом
2) непозитивистский — в виде «философского пони­
мания права», или определения его общего принци­
па, сводящихся в основном к формуле «право есть
свобода» без наполнения ее конкретным содержани­
ем, и виде концепции естественного права, рассмат­
риваемого ныне главным образом как набор неотчу­
5
ждаемых и вполне конкретных прав личности . Этот
же автор полагает, что «возможны поиски сближения
и синтеза позитивистского и неопозитивистского на­
правления, вне рамок единого определения, которое
никому до сих пор не удавалось и едва ли возможно.
Предпочтительнее рассматривать право как много­
плановое явление и использовать при его анализе все
названные подходы, признан в каждом из них зерно
истины, но при этом четко определив особую сферу
6
их применения» .
Аналогичен подход Л И . Спиридонова, который
определяет источник права исключительно сквозь
призму данных факторов, а именно как «процесс се­
лективной эволюции культуры, аккумулирующей в
своих норма поведения социальный опыт человечест­
ва (или опыт того общества, в котором они действу­
3
ют» . В этой связи М . Н . Марченко отмечает, что
данное, явно одностороннее определение источника
права в научной литературе подвергалось вполне
обоснованной критике, поскольку в нем преувеличи­
вается роль культуры в правообразующем процессе,
а сам источник представлен как некий «селективный
процесс». Однако фактом остается, во-первых, то,
что подобное определение источника права существу­
ет и, во-вторых, что оно возникает не на пустом мес­
те и не без основания, а отражает степень определен-
Ф . М . Раянов вводит понятие «юридическое пра­
во», полагая, что именно этот контекст необходимо
иметь в виду, когда речь идет о такой сфере общест­
7
венных отношений, как юриспруденция . По этой ло­
гике, можно говорить о праве и вне юриспруденции,
что весьма спорно, однако это лишний раз подтвер­
ждает сложность понятия «право» и вытекающего из
него понятия «источник права». Как видно, имеет
значение и то обстоятельство, методы какой науки
используются при достижении искомого результата.
Упоров И.В. - доктор ист. наук, канд. юрид. наук, профес­
сор Краснодарской академии МВД РФ
1
Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 398.
Муромцев Г.И. Источники права в контексте культуры//Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Мате­
риалы научной конференции. Сочи, 2002. С. 9-10.
Спиридонов Л И . Теория государства и права. М., 1995. С. 138.
1
* Марченко М.Н. Понятие источника права и его соотношение с
формой права//Источннки (формы) права: вопросы теории и исто­
рии. С. 83.
Мартышин О.В. Понятие права и источника права культуры//Источники (формы) права: вопросы теории и истории. С. 6.
Там же. С. 7.
7
Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруден­
ции). М., 2003. С.220.
2!
И. В. Упоров
В этом смысле известный российский правовед отме­
чал, что « юристы изучали право в его фактическом
состоянии, не задаваясь мыслью о том, каким оно
может быть и должно быть, а философы создавали
идеальное право, не зная, что такое право в действи­
8
тельной жизни, и как применяются его нормы» .
Правовед Р . З . Лившиц при определении понятия
права использует следующую основную формулу:
«право есть нормативно закрепленная справедли­
вость, состоящая в реализации общественного ком­
9
промисса» .
Перечень самых разных подходов можно про­
должать бесконечно. А соответственно этому значи­
тельно осложняется проблема теоретического осмыс­
ления источников права. Например, И.В. Михайлов­
ский еще в начале XX в. по этому поводу отмечал,
что «одни говорят, что это (источник права — Авт.)
— объективные условия данной среды, другие, что
это высший этический закон, третьи, — что это пси
хические переживания личности, четвертые — что это
формы (обычай, закон), в которых облекается выс­
10
шим внешним авторитетом известное содержание» .
По мнению С . Ф . Кечекьяна, данное понятие принад­
лежит к числу наиболее неясных в теории права, не
только нет общепринятого определения этого поня­
тия, но даже спорным является самый смысл, в ко­
тором определяются слова «источник п р а в а » " . На
наш взгляд, к настоящему времени ситуация не толь
ко не упростилась, а еще более усложнилась. Оче­
видно, такое положение есть следствие усложнения
самих социальных отношений, в рамках которого
(что бесспорно) функционирует право. В этой связи
следует еще заметить, что в учебниках и учебных по­
собиях по теории государства права, как нам пред­
ставляется, неоправданно не указывается на неодно­
значность понятия «источник права» (впрочем, это
касается и многих других понятий), в результате чего
у студентов создается узкое (под интеллектуальном
давлением автора учебника) представление об основ­
ных правовых категориях. Речь идет при этом не о
проблемном изложении курса, а, как минимум, об
обозначении иных точек зрения.
Итак, источники права не будут и не могут быть
одинаковыми. Изложенная выше позиция, когда ис­
точник права представляется как синоним формы
права, характерен для нормативистской (позитивист­
ской) позиции. Но и здесь, на наш взгляд, не учиты­
вается то обстоятельство, что источник права все же
более сложное явление, чем просто принятые в уста­
новленном порядке и надлежащим образом формали­
зованные нормы права.
Далее, определяя свою позицию, мы исходим из
того, что право не следует трактовать расширитель­
но, то есть философский подход, на наш взгляд,
приемлем не для определения права и, соответствен­
но, источника права, а лишь для отдельных его ха­
рактеристик (например, право как воля господ­
ствующего класса, возведенная в закон, право как
справедливость, как мера свободы и т.д.). В основе
же должен лежать именно юридический аспект, ина­
че все смешивается и тем самым отдаляется решение
конкретных теоретических задач. И в этом смысле
мы полагаем, что известные и сложившиеся в резуль­
тате длительного развития теории права два основ-
ных его понимания следует взять за основу теорети­
ческих рассуждений об источнике права (как и о
других правовых категориях). Речь идет об упомяну­
тых уже ранее позитивистском и естественноправовом понимании права.
Мы не считаем также правильным проводить
резкую грань между естественным и позитивным
правом — эти понятия взаимодействуют; например,
естественное право на жизнь находит закрепление в
позитивных нормах (в нормах конституции, где про­
возглашается это право, в нормах уголовного права,
где это право охраняется, и д р . ) . В этом контексте
можно говорить и о том, что естественное право мо­
жет быть основой для права позитивного. Заметим
еще, что естественное право реализуется непосредст­
венно, т. е. без какого бы то ни было правопримени­
тельного акта. Так, правами на свободу, достоинство,
личную неприкосновенность обладают все без исклю
чения люди. Другое дело, что при определенных об­
стоятельствах они могут быть уменьшены в объеме, в
то время как для другах, позитивных, прав (напри­
мер, на собственность, на жилище, на труд) требует­
ся оформление юридических документов. Во вторых,
реализация естественных прав осуществляется объек­
тивно, независимо от воли людей. Такой вывод осно­
вывается на следующих положениях. Человек не вы­
бирает родителей, времени и места рождения, пола;
все это он, повзрослев, воспринимает как объектив
ную данность, совершенную помимо его желаний и
интересов. Организм развивается по определенным
биологическим законам, которые человек также не в
состоянии изменить. В процессе жизнедеятельности
человек принужден непрерывно осуществлять выбор
вариантов своего поведения, поскольку это обуслов­
12
лено особенностью его биологической организации ,
а также необходимым условием развития . Человек
не в состоянии быть несвободным по своему жела­
нию, и, таким образом, право на свободу также реа­
лизуется объективно. В процессе развития человече­
ства установились такие общественные отношения, в
соответствии с которыми достоинство личности, лич­
ная неприкосновенность приобрели качества фунда
ментальных социальных ценностей, что находит от­
ражение в высших законодательных актах, в охране
их государством. Поэтому, например, права на дос­
тоинство и неприкосновенность реализуются челове­
ком с рождения, и он не может отказаться от их реа­
14
лизации .
Позитивные же права в общем случае (при нали­
чии дееспособности) реализуются по воле самого
субъекта права.
Таким образом, можно определить следующие
сущностные признаки естественного права: 1) воз­
никновение с момента рождения; 2) неотчуждаемость
(неотъемлемость); 3) выражение наиболее сущест­
венных возможностей развития человека; 4) непо­
средственный и объективный характер реализации.
Эти признаки естественного права позволяют лучше
понять ход дальнейших рассуждений об источниках
права в целом.
Что касается признаков позитивного права, мы
подробно не говорим об этом в силу их значительно
большей исследованности в теории права (здесь важ­
нейший признак связан с деятельностью органов,
* Шершеневич Г.Ф. Общая теория права М., 1911. С. 15.
' Лившиц Р.З. Теория права М., 1994. С. 69.
10
Михайловский И.В. Очерки философии права Т.1. Томск, 1914.
С. 237.
11
Ксчекьян С.Ф. О понятии источника права//Ученые записки
МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946 . С. 3.
Гуревич П.С. Уникальное творение вселенной?//0 человеческом
в человеке. М., 1991. С. 269.
" Козулин А.И. Об источниках прав человека//Государство и пра­
во. 1994. № 2 . С. 148.
14
Толкачев К.Б. Конституционный статус отбывания наказания//Воспитание и правопорядок. 1983. К» 10. С. 21.
12
22
Источники права как совокупность факторов, регулирующих основные сферы жизни человека
уполномоченных издавать обязательные для испол­
нения предписания, за нарушение которых может по­
следовать принуждение).
Предварительно заметим, что само слово «источ­
ник» означает то, из чего что-либо возникает (не в
чем проявляется, а именно из чего возникает, проис­
текает). Право также из чего-то проистекает. Из че­
го? Приведенные выше положения позволяют выде­
лить и отнести к источникам права следующие фак­
торы.
Первый фактор — жизнедеятельность человека
как разумного существа. Этот источник можно счи­
тать биологическим, именно он находится в самом
начале генезиса субъективных прав, поскольку если
нет самого человека, носителя прав, то не может и
самого права - последнее, как известно, присуще
только человеку и только тому человеку, который
расположен в общественном пространстве. Причем
данный источник порождает естественное право, и
здесь можно говорить о праве на жизнь, праве на
здоровье и других неотчуждаемых правах человека,
связанных с физиологическим существованием чело­
века. Биологический источник права является нача­
лом развития не только права, но и вообще любого
другого социального института. И в этом смысле не­
обходимо заметить, что право как социальное явле­
ние отражает (с присущей ему спецификой) собст­
венно саму жизнь. Об этом, как нам представляется,
нередко забывают, когда пытаются право облечь в
сложные абстрактные формулировки. Как ни грубо
это звучит, но человек — это млекопитающее, это
«млекопитающее» состояние в обыденной жизни иг­
рает большую роль (питание, медицина, окружающая
среда и т.д.) и оно не может поэтому не быть закреп
ленным в нормах права, поскольку именно нормы
права закрепляют наиболее важные ценности челове­
ческого сообщества. Помимо того, что биологический
источник непосредственно порождает ряд прав (то же
право на жизнь), он является исходным основанием
для следующего источника права.
Следующим источником права, мы полагаем, яв
ляются материальные условия жизни общества. Дей­
ствительно, человек употребляет пищу, носит одеж­
ду, проживает в жилище и т.д. На каком-то этане
развития цивилизации эти предметы, эта недвижи
мость становятся его собственностью, возникает и за­
тем оформляется соответствующее право. Но источ­
ником этого права являются именно материальные
условия жизни человека. Следует заметить, что в
отечественной и зарубежной литературе экономиче­
ским факторам традиционно уделялось повышенное
внимание. Их роль и влияние на развитие государст­
ва и права не только всесторонне рассматривались и
оценивались, но зачастую также переоценивались и
даже абсолютизировались. Это в первую очередь ка­
5
салось марксистской литературы' . Несомненно, име­
ет весьма солидную основу и заслуживает серьезного
внимания тезис о существовании материальных ис­
точников права и об определяющей роли базиса, не­
отъемлемой частью которого являются материальные
условия жизни общества, по отношению к надстрой­
ке, составной частью которой является право со все­
ми его атрибутами и инсгатутами, включая источни­
ки права. Правильность этого тезиса многократно
была подтверждена не только теоретически, с науч-
ной точки зрения, но и практически, самой повсе­
6
дневной жизнью' .
Далее, на наш взгляд, должен следовать источ
ник, который можно обозначить как общественные
отношения. Разумеется, эти отношения предопреде
ляются материальными условиями, которые, если их
понимать расширительно, поглощают общественные
отношения. Но дело в том, что формирование неко­
торых значимых прав (например, на достоинство)
происходит под влиянием непосредственно общест­
венных отношений, а не материальных условий как
таковых. Более того, можно утверждать, что само
достоинство (и ряд других социальных ценностей)
есть продукт общественных отношений, социальной
жизни, поскольку эти блага обретают подобающую
им ценность как раз в процессе общения людей. На­
пример, достоинство личности как ценность форми­
руется в результате развития именно общественных
отношений и реализуется только в их рамках, вне их
оно теряет смысл (например, нелепо говорить о чело­
веческом достоинстве для того, кто предпочитает
одинокий образ жизни).
Формально-юридический источник прав завер­
шает ряд восходящих этапов их происхождения. В
данном случае имеется в виду доминирующий в тео
рии права взгляд на источник права как на форму
права в виде издаваемых уполномоченными органами
(в нашей стране это органы государства и органы ме­
стного самоуправления) норм поведения людей в
различных сферах жизни.
Как мы видели, источники права отнюдь не ог­
раничиваются только формально юридической со­
ставляющей. Более того, правильнее, на наш взгляд,
в формально-юридическом плане говорить именно о
форме права, а уже потом об источнике права, то
есть формула «источник (форма) права» должна
быть заменена на формулу «форма (источник) пра­
ва». Здесь форма рассматривается как источник пра­
ва, поскольку без надлежащей формы право не мо­
жет функционировать.
Все источники равнозначны, поскольку без одно­
го не смог бы появиться другой, и вряд ли правильно
в этой связи выделять нормативный акт в качестве
7
«ведущего источника»' .
Таким образом, к источникам права относятся:
1) жизнедеятельность человека как разумного
существа (биологический источник);
2) материальные условия жизни людей (матери­
альный источник);
3) общественные отношения (социальный источ­
ник);
4) нормативные акты (формально-юридический
источник).
Мы полагаем, таким образом, что данная сово­
купность факторов должна определять содержание
источников права и все основные сферы жизни чело­
века. Разумеется, приведенные положения лишь обо­
значают нашу позицию, поскольку подробная аргу­
ментация явно выходила бы за рамки формата дан­
ной публикации. В завершении считаем необходимым
еще раз подчеркнуть, что понятие «источник права»
не следует упрощать, как это нередко имеет место в
юридической литературе, без соответствующей ого­
ворки об исходных началах, на которых основывает­
ся авторское понимание рассматриваемого понятия.
15
16
Марченко М.Н. Указ. соч. С. 83.
Там же. С. 85.
" Теория права и государства/ Под ред. Н.А. Катаева, В.В. Лазаре­
ва. Уфа, 1994. С. 225.
23