План действий по охране интеллектуальной собственности в

1
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
По вопросам патентования и сопровождения сделок в Китае,
просьба обращаться в Центр интеллектуальной собственности
«Сколково» (Ip.Sk.ru; IPCenter@sk.ru, тел. +7 (495) 956 00 33 доб.: 2405)
2
Оглавление
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
3
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае
16
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
33
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
49
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР
69
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
81
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
95
3
1
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Вопрос 1
Какие виды объектов интеллектуальной
собственности признаются и защищаются в
соответствии с китайским/российским
законодательством? Например, можно ли в
Китае/России запатентовать IT-алгоритмы? Каким
образом можно эффективно защитить дизайн
продукта? Как должны защищаться ноу-хау?
1. Виды объектов интеллектуальной собственности, охраняемые в Китае
Существует три вида объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в Китае: патенты,
товарные знаки и объекты авторского права, которые, соответственно, имеют различное
содержание.
1) Патент
Китайское патентное законодательство распространяет защиту на три вида объектов: изобретения,
полезные модели и промышленные образцы. Изобретения и полезные модели должны быть новыми
и инновационными в области технологий. Патенты на изобретения выдаются на более сложные
технические решения, в отличии от патентов на полезные модели. К патентам на изобретения
применяются более жесткие условия патентоспособности, в том время как для патентов на
полезные модели установлены менее строгие условия. Патентами на промышленные образцы
охраняются решения в области дизайна.
Изобретения: любые новые технические решения в любой области, относящиеся к продукту или
способу или их усовершенствованиям.
Полезные модели: любые новые технические решения, относящиеся к форме, структуре или их
сочетания, пригодные для промышленного применения.
Промышленные образцы: любые новые решения внешнего вида продукта, новые очертания
формы, конфигурации или их сочетания, а также к сочетания цветов и сочетания этих элементов в
продукте, которые создают эстетическое впечатление и пригодны для промышленного применения.
Патентными правами не могут быть защищены:
(1) научные открытия;
(2) правила и методы осуществления интеллектуальной деятельности;
(3) методы диагностики и лечения болезней;
(4) различные породы животных и сорта растений;
(5) вещества, полученные путем ядерных превращений;
(6) образцы, которые в основном используются для маркировки
очертания формы, цвета или сочетания этих двух факторов при печати.
Патентные права могут предоставляться в отношении способов
производства продуктов, указанных в подпункте (4) предыдущего пункта.
4
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
2. Товарный знак
Товарный знак — это обозначение, которое служит для индивидуализации товаров или услуг
производителя товаров или поставщика услуг, позволяющее потребителям отличать товары или
услуги одних лиц от товаров или услуг других лиц. Зарегистрированный товарный знак означает
товарный знак, включая товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак или
сертификационный знак, который был одобрен и зарегистрирован Патентным ведомством. Лицо,
зарегистрировавшее товарный знак, имеет исключительное охраняемое законом право на
использование этого товарного знака.
Определения коллективного знака и сертификационного знака:
Коллективный знак: означает знак, зарегистрированный на имя группы лиц, ассоциации или любой
иной организации для членов такой организации с целью использования в коммерческой
деятельности для указания их членства в данной организации.
Сертификационный знак: означает знак, контролируемый организацией, наделенной надзорными
функциями в отношении определенных товаров или услуг, но используемый юридическими или
физическими лицами, не относящимися к этой организации, в отношении их товаров или услуг для
удостоверения соответствия товаров или услуг определенным стандартам: происхождения
товаров, используемого сырья, методов производства, качества или любых других специфических
характеристик товаров или услуг.
3. Авторское право
Объекты, охраняемые авторским правом, включая произведения литературы, искусства,
естественных наук, социальных наук, инженерных технологий и тому подобного, созданные в
следующих формах:
(1) письменные произведения;
(2) устные произведения;
(3) музыкальные, драматические произведения, работы в
области эстрадного искусства, хореографии и акробатики;
(4) произведения изобразительного искусства и архитектуры;
(5) фотографические работы;
(6) кинематографические произведения и произведения,
созданные в технике, близкой к кинематографии;
(7) проектно-технические чертежи и проекты изделий/продукции,
карты,наброски и иные графические работы, а также
эталонные изделия;
(8) программное обеспечение.
4. IT-алгоритмы
В Китае нельзя запатентовать IT-алгоритмы, но можно зарегистрировать программное
обеспечение.
3. Дизайн продукта
Физическое лицо или компания может обратиться за получением патента на промышленный
образец для охраны дизайна своего продукта.
4. Охрана ноу-хау
В Китае термин «ноу-хау» является составляющим секрета производства.
1) Законодательная база, регулирующая охрану секрета производства
Существующая законодательная база, регулирующая охрану секрета производства, состоит из
5
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
следующих законов, нормативных актов и юридических толкований и разъяснений Верховного
Народного Суда КНР: Закона КНР о борьбе с недобросовестной конкуренцией, Закона КНР о
договорах, Закона о компаниях, Трудового закона и Уголовного кодекса и соответствующих
юридических толкований Верховного Народного Суда КНР, в частности, разъяснений Верховного
Народного Суда КНР «О некоторых вопросах, касающихся применения закона в судах первой
инстанции по гражданским делам, связанным с недобросовестной конкуренцией»; и, помимо этого,
отдельных постановлений, касающихся запрета на нарушение секрета производства, изданных
Государственной администрацией промышленности и торговли КНР.
1. Система правовой охраны в компании
Компания должна разработать и внедрить положения об охране ноу-хау и предусмотреть меры,
обеспечивающие его охрану. Охрана должна состоять, по крайней мере, из двух частей:
во-первых, компания должна соблюдать конфиденциальность сведений о своей коммерческой
деятельности и ограничивать доступ третьих лиц к конфиденциальным документам, в особенности,
к документам отдела научно-исследовательской работы или производственного отдела, например, к
разработкам, оборудованию, технологическому процессу, документам, компьютерам, местам сбора
и утилизации отходов и так далее;
во-вторых, в любой компании неизбежным является получение некоторыми сотрудниками доступа к
коммерческой тайне или то, что в силу определенных обстоятельств некоторым сотрудникам
становится известен секрет производства. С учетом этого, значительный риск раскрытия секрета
производства связан с действующими или бывшими сотрудниками. Поэтому необходимо включать
положения о конфиденциальности и неразглашении секрета производства в трудовые договоры с
сотрудниками. Кроме этого, необходимо повышать уровень знаний сотрудников в отношении
информационной безопасности, поскольку сотрудники могут не обладать соответствующими
знаниями в этой области. Таким образом, первый шаг состоит в том, чтобы сформулировать и ввести
в действие политику информационной безопасности, обязательную для соблюдения сотрудниками.
Компаниям также следует развивать корпоративную культуру, которая поддерживает и
подчеркивает важность информационной безопасности, посредством обучения сотрудников в
данном направлении.
Закон КНР о договорах возлагает на стороны подразумеваемую обязанность о соблюдении
конфиденциальности и предусматривает, что стороны переговоров о заключении договора не
должны раскрывать и использовать ненадлежащим образом секрет производства, ставший им
известным в ходе переговоров, независимо от того, заключается в итоге договор или нет. Несмотря
на это, сторонам, участвующим в переговорах, все же рекомендуется подписывать соглашения о
неразглашении, с тем, чтобы обязательство о сохранении конфиденциальности сведений было
четко обозначено, и с этой целью секрет производства может быть кратко описан в соответствующем
соглашении. Такое соглашение в случае нарушения обязательств по соблюдению
конфиденциальности может использоваться в качестве доказательства в суде.
2) Компании следует предпринимать меры для охраны ноу-хау в соответствии с различными
характеристиками их технологий.
3) Компаниям необходимо работать над повышением лояльности сотрудников и создавать
гармоничную атмосферу для сотрудников, чтобы поощрять их к защите интересов предприятий.
4) Средства правовой защиты от незаконного присвоения/разглашения секрета производства.
Ответственность за нарушение условий соглашения:
если сторона нарушает обязательство соглашения о
неразглашении, она несет ответственность за нарушение
договорных обязательств.
Сторона, перед которой нарушившая сторона
несет обязательство, может инициировать арбитражный или
гражданский судебный процесс, как предусмотрено
соглашением.
6
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Деликтная ответственность:
если имеет место нарушение прав на ноу-хау,
нарушители должны прекратить такое нарушение и
компенсировать причиненные нарушением убытки.
В соответствии со статьей 10 Закона КНР «О борьбе с недобросовестной конкуренцией»
предприниматели не должны использовать следующие способы, которые могут привести к
нарушению прав на секрет производства:
1) кража, принуждение путем убеждения или использование каких-либо иных недобросовестных
методов для получения чужого секрета производства;
2) раскрытие, использование или разрешение другим лицам использовать секрет производства,
упомянутый в пункте 1;
3) нарушение условий договора или требования публиковать, использовать или разрешать другим
лицам использовать секрет производства, который сохранялся в тайне его законным владельцем.
Третье лицо, которому известно или должно быть известно о незаконной деятельности, упомянутой
выше, и которое получает выгоду от использования секрета производства, использует или публикует
сведения, составляющие секрет производства, должно рассматриваться как осуществляющее
деятельность в нарушение прав других лиц на секрет производства.
Административная ответственность. Если лица, в отношении которых приняты обязательства,
полагают, что их права на секрет производства нарушаются, они могут сообщить о нарушении
административным органам по регулированию сферы промышленности и коммерции и представить
доказательства нарушения. Административные органы могут вынести предписание лицам,
нарушающим права, о прекращении нарушения, наложить штраф, распоряжение о возврате
документов, чертежей, планов и других материалов, содержащих секрет производства, а также
распоряжение об уничтожении товаров, произведенных с использованием секрета производства,
если при доступности таких товаров секрет производства будет раскрыта общественности. Тем не
менее, они не обладают полномочиями выносить решение о выплате компенсации владельцам
секрета производства.
Уголовная ответственность: посягательство на секрет производства предусмотрено статьей 219
Уголовного кодекса КНР. Уголовное производство может быть возбуждено в порядке частного
обвинения или в порядке публичного обвинения.
Лицо, занимающееся одним из нижеследующих видов деятельности, которое посягает на секрет
производства и причиняет значительный ущерб лицам, обладающим правами на него,
приговаривается к тюремному заключению на срок до трех лет в уголовном порядке, а также может
дополнительно или в исключительном порядке быть приговорено к уплате штрафа; либо
приговаривается к тюремному заключению на срок не менее трех лет и не более семи лет и штрафу,
в случае если действия такого лица влекут особо серьезные последствия:
1) Завладение секретом производства законного владельца путем кражи,
провоцирования обещаниями прибыли, угрозы или иными методами в нарушение
закона;
2) Раскрытие, использование или разрешение другим лицам использовать секрет
производства законного владельца, полученный вышеупомянутыми способами;
3) Раскрытие, использование или разрешение другим лицам использовать секрет
производства, которым оно обладает, в нарушение соглашения с законным
владельцем или просьбы законного владельца о соблюдении конфиденциальности
секрета производства.
Приобретение, использование или раскрытие секрета производства других лиц лицом, которое
знает или должно знать, что этот секрет производства приобретен посредством вышеупомянутых
способов, рассматривается как посягательство на секрет производства.
7
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Вопрос 2
Какие шаги должны быть предприняты правообладателем
для обеспечения охраны прав на объекты ИС в Китае/России?
Каковы передовые подходы для обеспечения безопасной
передачи ноу-хау потенциальному партнеру в Китае/России?
1.Охрана прав на объекты ИС
Поскольку не существует «идеальной схемы», гарантирующей полную охрану прав на объекты ИС,
компаниям следует предпринимать все доступные в Китае законные и практические меры для
уменьшения рисков. Иностранным компаниям рекомендуется использовать китайскую систему
охраны ИС. Они также могут обратиться за консультацией к высококвалифицированным юристам в
области интеллектуальной собственности или к консалтинговым фирмам, производящим
профессиональное «расследование»; их наработки в сфере охраны и связи с соответствующими
органами власти могут быть полезны.
Что касается патентов, то правообладатель патентуемого технического решения может пожелать
охранять его как секрет производства, если он считает, что вероятность того, что кто-либо еще
воспроизведет изобретение, относительно мала, а патентная защита изобретений в
соответствующей(-их) юрисдикции(-ях) слаба. В ином случае лучше подать заявку на патент.
Что касается товарных знаков, рекомендуется зарегистрировать иностранный товарный знак на
китайском языке, поскольку регистрация товарного знака с использованием латинского шрифта не
предоставляет автоматическую охрану товарному знаку в случае использования или регистрации
тождественного или сходного до степени смешения товарного знака, написанного по-китайски.
Что касается авторских прав, то в Китае для получения охраны авторских прав регистрация не
обязательна и не является очевидным доказательством принадлежности авторских прав. Кроме
того, суд обладает независимыми полномочиями по вынесению решения о принадлежности
исключительных прав на произведение, охраняемое авторским правом. Тем не менее, регистрация
может служить полезным доказательством в случае нарушения прав, в особенности, если речь идет
об иностранном или неизвестном произведении.
2. Передовые подходы к обеспечению безопасной передачи ноу-хау потенциальному
партнеру в Китае/России
Правообладатель ноу-хау может заключить соглашение о конфиденциальности или соглашение о
неразглашении с партнером и может предусмотреть заранее определенные убытки в случае
нарушения положения о конфиденциальности. Стороны могут также кратко описать в соглашении о
конфиденциальности секрет производства, с тем, чтобы другая сторона не могла отрицать тот факт,
что ей известно о конфиденциальном характере передаваемой и получаемой информации. В то же
время правообладателю ноу-хау следует сохранять доказательства предоставления ноу-хау, и если
другая сторона нарушит условия соглашения, такие доказательства играют важную роль для суда.
принадлежности авторских прав. Кроме того, суд обладает независимыми полномочиями по
вынесению решения о принадлежности исключительных прав на произведение, охраняемое
авторским правом. Тем не менее, регистрация может служить полезным доказательством в случае
нарушения прав, в особенности, если речь идет об иностранном или неизвестном произведении.
8
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Вопрос 3
Каковы расходы на регистрацию объекта ИС и сроки
регистрации? Необходимо ли присутствовать в
Китае/России? Обязательно ли нанимать местного
патентного поверенного?
1. Расходы на регистрацию объекта ИС и сроки регистрации
1.1 Стоимость
1.1.1 Для патента (Размеры пошлин взяты с веб-сайта Государственного ведомства по
интеллектуальной собственности КНР (SIPO); если в них содержатся неточности, рекомендуется
найти актуальные данные, размещенные в онлайн-доступе, или проконсультироваться с SIPO).
Размер сборов, взимаемых при подаче заявки:
Правило 93 Регламента «О применении Закона Китайской Народной Республики «О патентах».
От заявителей требуется оплатить следующие сборы при подаче заявки на получение патента:
(1) регистрационная пошлина, дополнительная пошлина за подачу заявки, публикационная
пошлина за публикацию заявки и пошлина за установление приоритета;
(2) пошлина за экспертизу заявки на патент на изобретение по существу, а также за повторную
экспертизу;
(3) регистрационная пошлина за предоставление права на патент, публикационную пошлину за
объявление о предоставлении права на патент, а также ежегодная пошлина;
(4) пошлина за восстановление прав и продление срока;
(5) пошлина за внесение изменений в библиографические данные, за обращение за докладом об
оценке права на патент и за обращение по поводу аннулирования патента.
Установлены следующие суммы сборов, упомянутых в предыдущем параграфе (по данным с вебсайта Государственного ведомства по интеллектуальной собственности КНР по состоянию на
9-е декабря 2014г.):
(1) Регистрационная пошлина
Регистрационная пошлина, дополнительная пошлина за подачу заявки, публикационная пошлина
за публикацию заявки и пошлина за установление приоритета должны быть оплачены
единовременно в течение двух месяцев с даты подачи заявки; пошлину также следует оплачивать,
если заявитель заявляет о приоритете заявки. Если описание заявки состоит более чем из 30
страниц, взимается дополнительная пошлина за подачу заявки соответственно количеству
дополнительных страниц.
9
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Патенты
Полезные
модели
Промышленные
образцы
Подача заявки
900
500
500
Публикационная пошлина
50
Дополнительная пошлина
за подачу заявки
50
50
50
100
100
100
Пошлины за требования
дополнительных прав,
начиная с одиннадцатого права
150
150
150
Пошлины за установление
приоритета
80
80
80
Со страницы 31 до страницы 100
Со страницы 301 до ...
(CNY) 3 000
китайских юаней (CNY)
(2) Пошлина за экспертизу по существу:
Заявитель должен оплатить пошлину за экспертизу по существу после того, как он/она запросил(а)
административно-патентный отдел о проведении экспертизы по существу по заявке, в течение 3-х
лет с даты подачи заявки или на дату приоритета.
Сумма китайских юаней (CNY) 3 000
(3) Сбор за повторную экспертизу:
Если заявитель по заявке на патент не удовлетворен решением об отклонении заявки, принятым
Административно-патентным отделом при Государственном Совете, он может в течение трех
месяцев с даты получения уведомления подать заявку о пересмотре в патентную апелляционную
комиссию.
Пошлина за повторную экспертизу
(CNY)
Патенты
Полезные
модели
Промышленные
образцы
1000
300
300
китайских юаней (CNY)
(4) Пошлина за продление срока
Заявители могут ходатайствовать перед Административно-патентным отделом о продлении срока в
рамках первоначального графика. Такие ходатайства о продлении могут подаваться только дважды.
10
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Первое ходатайство: китайских юаней (CNY) 300
Второе ходатайство: китайских юаней (CNY) 2 000
продление срока
1.1.2 Для товарных знаков (информация с веб-сайта Государственной администрации
промышленности и торговли КНР (SAIC); если в ней содержатся неточности, рекомендуется найти
актуализированные данные, размещенные в онлайн-доступе, или проконсультироваться с SAIC).
товарные знаки
Товарный знак: китайских юаней (CNY) 800
Коллективный знак: китайских юаней (CNY) 3 000
Сертификационный знак: китайских юаней (CNY) 3 000
1.1.3 Для авторских прав (информация с веб-сайта Китайского центра охраны авторских
прав(CPCC); если в ней содержатся неточности, рекомендуется найти актуализированные данные,
размещенные в онлайн-доступе, или проконсультироваться с CPCC.
Программное обеспечение
Заявители должны оплатить пошлину в течение 15 дней с момента получения Уведомления об
оплате регистрационных пошлин.
Пошлина
CNY за шт
Пошлина за регистрацию авторских прав на
программное обеспечение
250
Пошлина за регистрацию договора о распоряжении
авторскими правами на программное обеспечение
100
Пошлина за выдачу свидетельства о
регистрации программного обеспечения
50
Пошлина за внесение изменений или дополнений в
регистрацию программного обеспечения
150
Пошлина за ходатайство о продлении срока
Пошлина за депонирование печати и хранение
Первый раз: 100; Второй раз: 200
Со страницы 1 до страницы 100: 120
Со страницы 101 до ...:
11
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Пошлина
CNY за 2шт
Последние 5 лет
5 лет назад и ранее
Библиографическая база данных:
50
75
Библиотека аннотаций:
10
15
Авторское право:
100
125
2
2
Консультация библиотеки
компьютерной информации
Информационная консультация в
документальном виде
(CNY)
Письменные и устные произведения
Музыкальные произведения
До 100 слов 100
От 100 до 5 000: 150
От 5 001 до 10 000: 200
Свыше 10 000: 300
Музыкальное
сочинение и тексты
песен: 300
Тексты песен: 200
Драматические, хореографические
и акробатические произведения
Произведения изобразительного
искусства, фотографические
произведения
300
Проектно-технические чертежи и
проекты изделий/продукции, карты,
наброски и иные графические
работы, а также эталонные
изделия
500
Архитектура
1500
примечания
Вторая часть серии
произведений: 100
12
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
1.1 Сроки
Сроки оформления заявки на регистрацию объекта ИС после завершения создания потенциально
охраноспособного объекта ИС не регламентированы, — это зависит только от самой компании. Тем
не менее, если компания желает обеспечить охрану своих прав, ей следует сделать это как можно
раньше, так как другие лица, у которых имеются аналогичные объекты ИС, могут получить такое
право раньше этой компании.
Однако имеются определенные законодательные ограничения в отношении периода регистрации
прав на объект ИС и установления приоритета.
1.2.1 Патент
a. Период завершения регистрации объекта ИС
Период публикации заявки
По получении патентной заявки на изобретение, если Административно-патентный отдел при
Государственном Совете после предварительной экспертизы подтверждает, что заявка
соответствует требованиям Закона о патентах, он публикует заявку в течение 18 полных месяцев с
даты подачи заявки. Административно-патентный отдел может по ходатайству заявителя сделать
это ранее установленного срока.
Срок проведения экспертизы по существу
В течение трех лет с даты подачи патентной заявки на изобретение Административно-патентный
отдел при Государственном Совете может на основании поданного в любое время ходатайства
заявителя произвести экспертизу заявки по существу. Если заявитель, без законных на то
оснований, не ходатайствует о проведении экспертизы по существу по истечении срока, такая
заявка считается отозванной.
Административно-патентный отдел при Государственном Совете может проводить экспертизу по
существу по собственной инициативе, если считает необходимым.
b. Право приоритета
Статья 29 Закона о патентах: Если в течение двенадцати месяцев с даты подачи первой заявки на
патент на изобретение или полезную модель в иностранном государстве, либо в течение шести
месяцев с даты подачи первой заявки на патент на промышленный образец в иностранном
государстве, заявитель подает заявку на патент в отношении того же технического решения в Китае,
такой заявитель в соответствии с любым соглашением, заключенным между указанным
иностранным государством и Китаем, либо в соответствии с любым международным договором,
сторонами которого являются обе страны, либо на основании принципа взаимного признания права
на приоритет, пользуется правом приоритета.
Если в течение двенадцати месяцев с даты подачи первой
заявки на патент на изобретение или полезную модель в Китае,
заявитель подает в Административно-патентный отдел при
Государственном Совете заявку на патент в отношении того же
технического решения, такой заявитель пользуется правом
приоритета.
c. Льгота по новизне
В соответствии со статьей 22 Закона о патентах изобретение или полезная модель, на которую
выдается патент, должны быть новыми.
Новизна означает, что изобретение или полезная модель не является существующей технологией, и
что на дату подачи заявки в Административно-патентный отдел при Государственном Совете не
были поданы заявки в отношении аналогичного изобретения или полезной модели и в
опубликованных после указанной даты документах патентов или патентных заявок не содержатся
описания такого изобретения или полезной модели.
13
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Однако, в соответствии со статьей 24 Закона о патентах, изобретение, в отношении которого подана
патентная заявка, не теряет своей новизны в случае, если в течение шести месяцев до даты подачи
заявки происходит одно из следующих событий:
(1) если оно было впервые продемонстрировано на
международной выставке, финансируемой или признанной
китайским правительством;
(2) если оно впервые было обнародовано на установленном
научном или технологическом заседании;
(3) если оно было разглашено каким-либо лицом без согласия
заявителя.
1.2.2. Товарный знак
a. Срок проведения экспертизы
Патентное ведомство должно завершить экспертизу в течение девяти месяцев с даты получения
пакета документов по заявке на регистрацию товарного знака.
b. Право приоритета
Статья 25 Закона о патентах:
Если какой-либо заявитель, обращающийся по поводу регистрации товарного знака, подал первую
заявку на регистрацию товарного знака в иностранном государстве в течение предшествующих
шести месяцев, и подает заявку в Китае на регистрацию того же товарного знака в отношении
товаров того же класса Международной классификации товаров и услуг, такой заявитель, в
соответствии с любым соглашением, заключенным между указанным иностранным государством и
Китаем, либо в соответствии с любым международным договором, сторонами которого являются
обе страны, либо на основании принципа взаимного признания прав на приоритет, пользуется
правом на приоритет.
Статья 26 Закона о патентах:
Если какой-либо товарный знак используется в первый раз на товаре, демонстрируемом на
международной выставке, финансируемой или признанной китайским правительством, заявитель
для регистрации данного товарного знака может пользоваться правом приоритета в течение шести
месяцев с даты демонстрации указанного товара.
1.2.3 Авторское право
Административный отдел по авторскому праву должен завершить регистрацию в течение 30 дней с
даты получения заявки.
Статья 26 Закона о патентах:
Если какой-либо товарный знак используется в первый раз на товаре, демонстрируемом на
международной выставке, финансируемой или признанной китайским правительством, заявитель
для регистрации данного товарного знака может пользоваться правом приоритета в течение шести
месяцев с даты демонстрации указанного товара.
1.2.3 Авторское право
Административный отдел по авторскому праву должен завершить регистрацию в течение 30 дней с
даты получения заявки.
Срок охраны
патента:
Товарный знак: 10 лет
Изобретения: 20 лет
Полезные модели: 10 лет
Промышленные образцы: 10 лет
Срок охраны
товарного знака:
14
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Авторские права:
a. Право авторства и право на неприкосновенность произведения не имеют временных
ограничений.
b. Право на воспроизведение, распространение, аренду, демонстрацию, исполнение, показ,
трансляцию, передачу информации по сетям, экранизацию, адаптацию, перевод, компиляцию и
любые иные права:
Для граждан: предоставляются пожизненно (на срок жизни автора) и на срок пятьдесят лет после
смерти автора и истекают 31 декабря на пятидесятый год после смерти автора.
В случае соавторства такой срок истекает 31 декабря на пятидесятый год после смерти соавтора,
умершего последним.
Для юридического лица или иной организации, либо в отношении произведения, созданного в
период найма, в случае, если права принадлежат юридическому лицу или иной организации (за
исключением права авторства): срок действия исключительного права составляет пятьдесят лет и
истекает 31 декабря пятидесятого года с первой публикации такого произведения. При этом любое
такое произведение, которое не было опубликовано в течение пятидесяти лет после завершения его
создания, не будет более пользоваться охраной на основании этого Закона.
Срок охраны права на публикацию или охраны права на публикацию или прав, указанных в пунктах
(5) - (17) статьи 10 Закона об авторском праве (право на воспроизведение, право на
распространение, право на аренду, право на демонстрацию, право на исполнение, право на показ,
право на трансляцию, право на передачу информации по сетям, право на экранизацию, право на
адаптацию, право на перевод, право на компиляцию, любые иные права, которыми обладает
правообладатель); в отношении кинематографических произведений, произведений, создаваемых
посредством аналогового метода производства кинофильмов или фотографического произведения
составляет пятьдесят лет и истекает 31 декабря на пятидесятый год после первой публикации такого
произведения. При этом любое произведение, которое не публиковалось в течение пятидесяти лет
после завершения его создания, не будет более охраняться на основании этого Закона.
Обязательно ли нанимать местного патентного поверенного?
(1) Патент: если иностранец, иностранное предприятие или иная иностранная организация без
постоянного резидентства или места ведения бизнеса в Китае намеревается обратиться за
получением патента или вести иные дела, связанные с оформлением патента в Китае, такое лицо
или организация должны поручить оформление заявки и решение иных вопросов патентному бюро.
(2) Товарный знак: Если какой-либо иностранный гражданин или иностранное предприятие (без
постоянного резидентства или места ведения бизнеса в Китае) обращается за регистрацией
товарного знака или по иным вопросам, связанным с оформлением прав на товарный знак в Китае,
такое лицо или организация должны поручить действовать от его имени уполномоченному
государственному агентству по товарным знакам, имеющему квалификацию по ведению дел,
связанных с иностранными товарными знаками.
(3) Авторское право: не обязательно.
15
Часть 1.
Часто задаваемые вопросы об охране ИС в Китае
Вопрос 4
С чего иностранной компании следует начинать оформление
ее ИС в Китае/России, в случае, если такая компания
намерена выйти на китайский/российский рынок?
Если иностранная компания намерена выйти на китайский рынок, для нее необходимо
произвести расчет, сколькими видами интеллектуальной собственности и ноу-хау она владеет, и
разработать различные проекты исходя их характеристики этой интеллектуальной собственности.
На основании тщательного исследования компания может сформулировать собственную
стратегию охраны ИС.
Вопрос 5
Как эффективно защищать права на объекты ИС и
осуществлять мониторинг в случае нарушения прав на
объекты ИС на китайском/российском рынке?
Компания может выбирать различные методы мониторинга нарушения прав на объекты ИС,
основанные на своей потребности, важности прав на объекты ИС, расходах и тому подобном.
(1) Пассивный метод
Компании обнаруживают нарушение в ходе ведения бизнеса, например, при посещении
промышленной выставки.
(2) Активный метод
a. Маркетинговый отдел компании может осуществлять мониторинг рынка.
b. Компания может нанять фирму, специализирующуюся по вопросам интеллектуальной
собственности, или юридическую фирму для осуществления мониторинга нарушений, включая
мониторинг сети и анализ рыночной конъюнктуры.
16
2
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
1. Введение: Последние изменения в китайской системе патентования
Третья редакция Закона о патентах вступила в силу 1 октября 2009 года и привнесла значительные
изменения в китайскую патентную систему. В дополнение к этой редакции Закона о патентах 1
февраля 2010 года вступил в силу измененный Регламент «О применении Закона Китайской
Народной Республики «О патентах».
Что касается судебного преследования за нарушения патентного законодательства и прекращения
патентных прав, измененный закон применим только к новым делам; в данном отношении
«Переходные положения касательно измененного Закона о патентах» устанавливают принцип
«старый закон — для старых дел, новый закон — для новых дел». Например, принцип абсолютной
новизны будет применяться только в отношении патентов, зарегистрированных после 1 октября
2009 года включительно, то есть он не является основанием для аннулирования патентов,
зарегистрированных до даты вступления в силу измененного Закона о патентах.
Однако в отношении использования патентов, положение о совместном владении будет
применяться к любому акту использования, совершенному после 1 октября 2009 года включительно,
независимо от того, была ли подана только заявка или уже получен патент.
Аналогичным образом, нарушения, имеющие место после 1 октября 2009 включительно, будут
регулироваться новым законом; например, предложение о продаже товаров, в которых
используются промышленные образцы, охраняемые патентами (что не считалось нарушением
патентного законодательства по старому закону), совершенное или повторенное после 1 октября
2009 года, будет служить основанием для судебного иска.
Процессуальные положения, установленные измененным Регламентом «О применении Закона
Китайской Народной Республики «О патентах», как правило, регулируют все патентные заявки,
зарегистрированные 1 февраля 2010 года или после этой даты, в то время как старый Регламент о
применялся ко всем патентам и заявкам, полученным (поданным) до этой даты. Однако, отдельные
положения измененного Регламента также применимы к патентам и заявкам, зарегистрированным
до 1 февраля 2010 года (более подробную информацию см. в «Переходных правилах для
измененного Регламента о применении Закона КНР «О патентах»).
Китайское патентное право распространяется на три отдельных направления:
«Изобретения»
«Полезные модели»
«Промышленные образцы»
«Изобретения» и «полезные модели» — это инновации в сфере технологий. Патенты на
изобретения выдаются в отношении наиболее значимых инноваций, в то время как патенты на
полезные модели предназначены для менее значимых технических усовершенствований. Патенты
на промышленные образцы регулируют инновации в области дизайна.
Каждому предприятию, занимающемуся бизнесом в Китае, настоятельно рекомендуется активно
использовать китайскую патентную систему. В частности, в Китае крайне важно обращаться за
охраной патентных прав для любой и каждой инновации, даже если выход соответствующего
продукта на китайский рынок планируется еще не скоро.
17
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Рынки быстро меняются, и приходится обращаться за охраной патентных прав до того, как
соответствующий продукт выйдет на рынок в какой-либо части света. В частности, европейские
патенты в Китае недействительны.
Многие западные компании игнорировали это золотое правило и позднее столкнулись с подделками
своих технологий на китайском рынке, в результате чего понесли серьезные финансовые потери. В
отсутствие охраны патентных прав такие подделки абсолютно законны. Эти продукты, законным
образом производимые в Китае, могут впоследствии поставляться в другие страны, порождая
дополнительные проблемы.
Поэтому активная патентная стратегия, как часть общей стратегии в области ИС, является
обязательным условием в Китае, как и в любой западной стране.
Поскольку Китай является членом ВТО, его система патентного права должна соответствовать
международным стандартам, оговоренным Соглашением по торговым аспектам прав
интеллектуальной собственности (Соглашением ТРИПС). Китайская система охраны
интеллектуальной собственности в период с 2001 по 2008 года претерпела два существенных
изменения, и действующий Закон о патентах вступил в силу 1 октября 2009 года.
С точки зрения сравнения с зарубежным законодательством, многие базовые концепции китайского
патентного законодательства имеют сходство с немецкой или европейской патентными системами.
Однако некоторые юридические вопросы еще не кодифицированы в патентном законодательстве,
результатом чего является правовая неопределенность.
Защита патентных прав в Китае, в основном, характеризуется двумя факторами. Во-первых, страна
очень большая, и в сельских районах профессиональная юридическая компетенция судов и
поддержка со стороны местных властей могут быть несоответствующими. Однако, крупнейшие
города, в частности, Пекин, Шанхай и Гуанчжоу, можно считать надежным местом для подачи исков в
отношении нарушения патентных прав.
Во-вторых, китайское процессуальное право устанавливает ряд требований к искам о нарушении
патентных прав, которые могут быть неизвестны иностранным правообладателям. В частности,
любые доказательства, используемые в целях исков о нарушении патентных прав, должны быть
заверены китайским нотариусом, а все иностранные документы должны быть легализованы.
Эти характеристики требуют тщательного и своевременного планирования патентных споров в
Китае. Вместе с тем, патентный спор нужно считать эффективным средством борьбы с пиратством и
хищением технологий. С учетом принимаемых китайским правительством мер по
усовершенствованию всей системы охраны ИС, ожидается, что количество патентных споров
весьма значительно возрастет в последующие несколько лет.
Однако меры по охране объектов ИС не должны ограничиваться подачей патентных заявок.
Рекомендуется скорее внедрение общей стратегии охраны ИС, распространяющейся на
юридические, технические, административные и политические аспекты. Такой комплексный подход
может помочь избежать значительного количества проблем.
18
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
2. Виды патентов и условия охраны патентных прав
(1) ПАТЕНТЫ НА ИЗОБРЕТЕНИЯ И ПАТЕНТЫ НА ПОЛЕЗНЫЕ МОДЕЛИ
Патент на изобретение выдается на изобретения, то есть, любые новые технические решения,
относящиеся к продукту, способу или их усовершенствованию. Патент на полезную модель
выдается на полезные модели, то есть, любые новые технические решения, относящиеся к
устройству, форме, структуре продукта или их сочетаниям, которые подходят для промышленного
применения.
Чтобы обладать патентоспособностью, заявленное изобретение/полезная модель должны быть
новыми и оригинальными по отношению к предыдущим прототипам и должны иметь практическое
применение.
Критерии отбора для патентования
Патенты на изобретения/полезные модели не выдаются в отношении следующего:
научных открытий;
правил и методов интеллектуальной деятельности;
новых сортов растений и пород животных, не включая процессы выведения новых сортов
растений и пород животных;
диагностических, терапевтических или хирургических методов лечения людей или
животных;
веществ, полученных путем ядерных превращений;
предметов, которые противоречат нормам общественного порядка, морали или
общественного здравоохранения;
предметов, размер или дизайн которых идентичен или сходен с флагом партии,
национальным или военным флагом, государственным гербом, правительственным орденом.
Новизна
Для того чтобы обладать патентоспособностью, заявленное техническое решение, относящееся к
изобретению/полезной модели должно быть новым по отношению к известному уровню техники.
Документ считается порочащим новизну, если он раскрывает все характеристики заявленного
изобретения.
В соответствии с новым Законом о патентах 2009 года, «уровень техники» включает любую
технологию, известную в Китае или за рубежом до даты подачи заявки на регистрацию («абсолютная
новизна»).
Кроме того, заявленное техническое решение должно быть новым по отношению к так называемым
«секретному уровню техники», то есть ко всем, пока еще не опубликованным, находящимся на
рассмотрении, патентным заявкам (при условии, что эти патентные заявки будут опубликованы
позднее).
Изобретательский уровень
Для того чтобы обладать патентоспособностью, заявленное техническое решение, относящееся к
изобретению/полезной модели должно быть «оригинальным» по отношению к известному уровню
техники.
Что касается патентов на изобретения, оригинальность означает, что, по сравнению с известным
уровнем техники, данное изобретение обладает «значимыми существенными признаками и
является отражением заметного прогресса».
Что касается патентов на полезные модели, оригинальность означает, что, по сравнению с
известным уровнем техники, данная полезная модель обладает «существенными признаками и
является отражением прогресса».
Таким образом, уровень оригинальности, требуемый для патента на полезную модель, не так высок,
как для патентов на изобретения.
19
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
(2) ПАТЕНТЫ НА ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ
Патент на промышленный образец предоставляется на оригинальные промышленные образцы в
отношении формы, шаблона, цвета объекта или их сочетания (т.е. в отношении конкретного
объекта, а не сам по себе).
Патенты на промышленные образцы не выдаются в отношении следующего:
двухмерных промышленных образцов, цветов (или их сочетания), либо двумерных печатных
материалов, которые в основном служат указателями происхождения. На практике существует
значительная неопределенность при оценке того, подпадает ли промышленный образец под это
исключение. В качестве практического метода можно сказать, что если промышленный образец
подлежит охране в качестве товарного знака (как двухмерный товарный знак), то он, скорее всего, не
будет подлежать охране в качестве промышленного образца.
Новизна
Для того чтобы обладать патентоспособностью, заявленный промышленный образец должен быть
новым по отношению к «предыдущему образцу». Документ считается порочащим новизну, если он
раскрывает сведения об идентичном промышленном образце, как о заявленном промышленном
образце.
В соответствии с Законом о патентах 2009 года, «предыдущий образец» включает любой образец,
известный из уровня техники в Китае или за рубежом до даты подачи заявки на регистрацию
(«абсолютная новизна»).
Кроме того, заявленный образец должен быть новым по отношению к так называемому
«предыдущему неизвестному образцу», то есть ко всем, пока еще не опубликованным,
н а ход я щ и м с я н а р а с с м от р е н и и , п ате н т н ы м з а я в к а м , п од а н н ы м в S I P O д о д ат ы
регистрации/приоритетной даты соответствующей заявки (при условии, что эти патентные заявки
будут опубликованы позднее).
Креативность
Чтобы быть патентоспособным, заявленный образец должен быть «явно отличающимся от
предыдущего образца или сочетания признаков предыдущего образца».
Отсутствие конфликта с другими правами ИС
Чтобы быть патентоспособным, заявленный образец не должен противоречить каким-либо
законным правам любого другого лица, которые были приобретены до даты подачи заявки на
регистрацию (в частности, правам на товарные знаки или авторским правам).
(3) СРОКИ ОХРАНЫ
Срок действия патентных прав начинается с даты публикации в «Патентном бюллетене». Срок
различается в зависимости от вида запатентованного объекта:
Изобретение: 20 лет с даты подачи заявки;
Полезная модель: 10 лет с даты подачи заявки;
Промышленный образец: 10 лет с даты подачи заявки.
Средняя продолжительность рассмотрения заявки (по состоянию на март 2008 года):
·
Патенты на изобретение: 3-5 лет;
·
Патенты на полезную модель/промышленный образец: 1 год.
20
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
3. Патентная заявка/Регистрация
(1) КАК ПОЛУЧИТЬ ОХРАНУ ПАТЕНТНЫХ ПРАВ В КИТАЕ
Для того чтобы получить охрану патентных прав в Китае, изобретатель или его работодатель должен
подать патентную заявку в Китае. Иностранный патент в Китае недействителен (и наоборот). Заявка
должна быть подана до того, как инновация доведена до сведения третьих лиц (общественности),
например, посредством маркетинга или продажи.
Иностранные компании, осуществляющие научно-исследовательские работы в Китае, должны
знать, что может потребоваться разрешение на зарубежное патентование.
Если изобретение «завершено» в Китае (т.е. сделано в китайском научно-исследовательском
центре), то требуется проверка конфиденциальности до того, как можно будет подать
соответствующую патентную заявку на зарубежное (за пределами Китая) патентование.
Несоблюдение этого требования приведет к непатентоспособности этого изобретения в Китае.
В соответствии с Правилом 8 Регламента «О применении Закона Китайской Народной Республики
«О патентах» изобретение рассматривается как «завершенное» в Китае, если «существенное
содержание» технического решения завершено в Китае; таким образом, данного положения нельзя
избежать путем перевода финального этапа процесса изобретения для завершения за границу.
В случае если из SIPO не поступает никакой информации в течение 4-х месяцев после подачи заявки
на проверку конфиденциальности, заявитель может подать заявку за границей без дальнейшего
одобрения.
Ходатайство о проверке конфиденциальности может быть подано тремя способами: во-первых,
посредством подачи «подробного описания» изобретенного технического решения; во-вторых, со
ссылкой на находящуюся на рассмотрении национальную китайскую патентную заявку; и, в-третьих,
путем подачи международной заявки РСТ в SIPO (которое действует в качестве Получающего
ведомства).
Также возможно, вместо прямой подачи патентной заявки в Китае, подать первую патентную заявку
в зарубежном государстве (которое должно являться государством-членом Парижской конвенции,
как все страны ЕС), а затем подать патентную заявку в Китае в течение 12 месяцев (6 месяцев — для
промышленных образцов), испрашивая приоритет по дате подачи первой заявки.
Дата приоритета
Дата приоритета — это дата подачи первой патентной заявки в отношении одно и того же предмета
патентования. Дата приоритета может быть «заявлена» (использована) в последующих зарубежных
заявках, поданных не позднее года (6 месяцев — для патентов на промышленные образцы) после
первой заявки. Содержание последующей заявки не должно превышать объем раскрытия
приоритетной заявки, для того, чтобы иметь возможность воспользоваться правом приоритета.
Если приоритет ранее поданной заявки законным образом «заявляется» в более поздней заявке, то
любая имеющая место публикация или любая патентная заявка, поданная третьими лицами после
даты приоритета, не принимаются во внимание при рассмотрении новизны и оригинальности этой
более поздней патентной заявки.
Еще одним способом получения охраны патентных прав в Китае является подача патентной заявки в
соответствии с Договором о патентной кооперации (PCT), в которой Китай указан как одна из
возможных стран последующего патентования. Заявка PCT может быть подана, например, в
Европейское патентное ведомство или любое национальное патентное ведомство в рамках ЕС.
Заявителю требуется инициировать «национальный этап», т.е. процедуру в SIPO, не позднее 30
месяцев с даты приоритета. Применение процедуры PCT, таким образом, дает заявителю
значительно больше времени (30 месяцев) для принятия окончательного бизнес-решения, подавать
или нет заявку в Китае.
Иностранные компании, которые не имеют зарегистрированного места нахождения в Китае, должны
пользоваться услугами местного патентного поверенного для ведения делопроизводства по выдаче
патента (все китайские патентные поверенные имеют необходимую квалификацию для того, чтобы
вести дела иностранных компаний). Качество услуг патентного поверенного и, соответственно,
качество заявки имеют решающее значение для ценности патента.
21
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
К патентным заявкам следует относиться как к одному из наиболее ценных активов Вашей компании
в Китае!
Национальная китайская патентная заявка должна быть составлена на китайском языке, и только
китайские патентные притязания в конечном итоге определяют объем охраны. Таким образом,
важнейшую роль играет очень точный перевод заявки. Тем не менее, переведенная на
национальную фазу в зарубежном ведомстве заявка PCT (составленная, например, на английском
языке) считается имеющей обязательную силу для патентной экспертизы, т.е. ошибки, сделанные
при подготовке перевода на китайский язык, не так фатальны, как если бы переведенная на
китайский язык заявка была подана непосредственно в качестве национальной заявки; однако в
любом случае опубликованный текст на китайском языке имеет обязательную силу для выданного
патента.
Если имеется две патентных заявки, поданных по одному и тому же изобретению, патент выдается
тому, кто первый подал свою патентную заявку (заявительская система установления приоритета).
( 2 ) К И ТА Й С К О Е Г О С УД А Р С Т В Е Н Н О Е В Е Д О М С Т В О П О И Н Т Е Л Л Е К Т УА Л Ь Н О Й
СОБСТВЕННОСТИ (SIPO)
Китайское государственное ведомство по интеллектуальной собственности (“State Intellectual
Property Ofce”, далее – “SIPO”), которое подчиняется напрямую Государственному Совету, в
настоящее время состоит из двух основных подразделений: Патентного бюро и Бюро повторной
экспертизы патентов.
Патентное бюро SIPO получает и рассматривает патентные заявки (и заявки на регистрацию
топологий интегральных микросхем). Бюро повторной экспертизы патентов рассматривает
«ходатайства о повторной экспертизе патентов» (т.е. апелляционными жалобами на решения
Патентного бюро об отказе в выдаче патента) и «ходатайствами об аннулировании» (поданными в
отношении выданного патента). Ведомства по интеллектуальной собственности на местах
осуществляют административную защиту патентных прав.
(3) ПРОЦЕДУРА ЭКСПЕРТИЗЫ ПАТЕНТНЫХ ЗАЯВОК НА ИЗОБРЕТЕНИЯ
Существует двухэтапная система экспертизы патентных заявок на изобретения.
Первый этап: Предварительная экспертиза
Патентная заявка должна быть подана в Патентное бюро SIPO. Если Патентное бюро получает
заявку на патент на изобретение и обнаруживает, что заявка соответствует Закону о патентах, оно
публикует заявку через 18 месяцев после даты подачи или даты приоритета, в зависимости от того,
какая из дат наступит раньше. По просьбе заявителя, Патентное бюро может опубликовать заявку
раньше.
Второй этап: экспертиза по существу
Заявитель для получения патента на изобретение должен подать ходатайство об экспертизе по
существу в течение 3 лет с даты подачи или даты приоритета (в зависимости от того, какая из дат
наступит раньше), после чего Патентное бюро произведет экспертизу патентоспособности
заявленного изобретения. Заявитель должен представить соответствующие документы,
составленные до даты подачи заявки.
Если заявитель подал заявку по тому же изобретению за границей, он должен представить
документы или результаты, касающиеся заявки в зарубежном государстве. Если заявитель без
уважительной причины не подает ходатайства об экспертизе по существу в течение 3 лет, заявка
будет признана отозванной.
Публикация
(в течении 18 месяцев)
Экспертиза по существу
(в течении 3 лет)
Подтверждение
Заявка/
Приоритет
Выдача
патента
Уведомление
22
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
(4) ПРОЦЕДУРА ЭКСПЕРТИЗЫ ПАТЕНТНЫХ ЗАЯВОК НА ПОЛЕЗНЫЕ МОДЕЛИ
Для патентных заявок на полезные модели не существует процедуры экспертизы по существу:
Патентное бюро только проводит «формальную экспертизу», учитывая, например: единообразие
содержания документов по заявке, квалификацию заявителя, право приоритета и так далее. Если
причины для отказа не имеется, Патентное бюро выдает патент, действительный в течение 10 лет с
даты подачи заявки.
Параллельная подача заявки на патент на изобретение и
патент на полезную модель
Для того чтобы как можно раньше получить охраняемое
право, рекомендуется подавать патентные заявки на
полезную модель и на изобретение параллельно и затем
отказаться от патента на полезную модель, как только будет
выдан патент на изобретение (статья 9 Закона о патентах).
Заявки на патент на изобретение и на патент на полезную
модель должны быть поданы в один и тот же день; обе заявки
должны сопровождаться декларацией о том, что была подана
параллельная заявка, соответственно, на патент на
изобретение и на патент на полезную модель (Правило 41
Регламента «О применении Закона Китайской Народной
Республики «О патентах»).
(5) ПРОЦЕДУРА ЭКСПЕРТИЗЫ ЗАЯВОК НА ПАТЕНТЫ НА ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ
Патентное бюро также получает патентные заявки на промышленные образцы. Так же как и для
патентных заявок на полезные модели, для патентных заявок на промышленные образцы
существует лишь «формальная экспертиза». Патент на промышленный образец выдается после
одобрения заявки и действует 10 лет с даты подачи заявки.
Заявка на выдачу патента на промышленный образец должна ограничиваться одним образцом,
воплощенным в одном продукте. Однако допускается подача одной заявки на несколько
промышленных образцов, если это аналогичные промышленные образцы на один и тот же продукт,
либо если они включены в продукты, принадлежащие к одному и тому же классу, или продаются или
используются комплектами.
Следует отметить, что в соответствии с Законом о патентах 2009 года патентная заявка на
промышленный образец должна содержать письменное «краткое описание» промышленного
образца. Заявителям рекомендуется составлять это описание очень тщательно, поскольку это не
просто формальное регистрационное требование, оно скорее используется для определения
объема охраны патентных прав на промышленный образец.
Заявка
Формальное
Формальное
Экспертиза
Выдача патента
(6) ПРАКТИЧЕСКИЕ СОВЕТЫ ПО ПОЛУЧЕНИЮ ЭФФЕКТИВНОЙ ОХРАНЫ ПАТЕНТНЫХ ПРАВ В
КИТАЕ
Ниже приведены некоторые практические советы касательно того, как получить эффективную
охрану патентных прав в Китае:
1. Перевод: точность перевода всегда является главным вопросом для патентных заявок,
подаваемых иностранными юридическими лицами в Китае. К сожалению, нередки случаи, когда
патентообладатель обнаруживает, что изобретение в том виде, как оно определено в китайском
патенте, значительно отличается от первоначальной патентной заявки из-за неправильного или
неточного перевода, только на этапе осуществления защиты прав на патент. Для того чтобы
обеспечить точность перевода, важно предоставить переводчику достаточно времени,
23
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
во избежание ситуации, когда перевод делается в течение очень короткого времени , в результате
чего, очевидно, в нем будут ошибки. Кроме того, известно, что даже технические переводчики
испытывают значительные трудности при переводе технических терминов или более сложных
формулировок описания изобретения по причине сложного характера патентной документации.
Обычно переводчики склонны к произвольному выбору значения, если у термина имеется несколько
значений. Чтобы избежать ошибок в переводе, в особенности, в патентной заявке на важное
изобретение, будет разумным получить профессиональное подтверждение перевода патентной
спецификации на китайский язык (например, при помощи обратного перевода).
2. Заявки PCT. Поскольку текст описания изобретения в заявке PCT принимается в качестве
подлинного и имеющего юридическую силу текста национальной китайской патентной заявки после
начала национальной фазы, для подачи патентных заявок в Китае рекомендуется использование
процедуры PCT.
3. Изменения в ходе рассмотрения: В Китае очень жесткий подход в отношении добавления новых
объектов и/или иных изменений заявки, сделанных в ходе ее рассмотрения. Изменения заявки,
выходящие за рамки раскрытия оригинальной заявки, могут привести к аннулированию патента.
Таким образом, в ходе рассмотрения нужно действовать с предельной осторожностью, чтобы не
нарушать эти правила.
4. Формула изобретения: существуют очень строгие правила в отношении изменений формулы
изобретения после выдачи патента в ходе процедуры аннулирования патента. Если независимые
пункты формулы изобретения, в отношении которых выдан патент, явным или косвенным образом
известны из уровня техники, эта формула изобретения может быть изменена только при помощи
признаков, присутствовавших в зависимых пунктах формулы изобретения. В качестве источника
изменений формулы изобретения после выдачи патента не могут быть использованы признаки,
которые присутствуют в описании, но которые отсутствуют в формуле изобретения. Таким образом,
зависимые пункты формулы изобретения должны включать как можно больше полезных
технических характеристик, для использования при возможных изменениях формулы изобретения
после выдачи патента.
4. Аннулирование патента / Процедура повторной экспертизы
(1) ХОДАТАЙСТВО ОБ АННУЛИРОВАНИИ
Любое юридическое или физическое лицо может подать ходатайство о признании патента
недействительным в Бюро повторной экспертизы патентов. Заявителю нет необходимости
доказывать наличие законного интереса в аннулировании патента. В целом, определенных сроков
для подачи такого ходатайства не существует (примечание: в Китае не существует производства по
возражениям как, например, в Европейском патентном ведомстве).
Податель может, помимо прочего, привести одно или несколько из перечисленных ниже оснований
аннулирования патента:
В отношении патентов на изобретения и полезные модели:
Заявленный объект не является новым или оригинальным на основании известного
уровня техники.
Заявленный объект не имеет практического применения.
Заявленный объект не является патентоспособным .
Заявленный объект нарушает требования законодательства, противоречит общественной
нравственности или наносит вред общественным интересам.
Ранее был выдан патент на такое же или аналогичное изобретение или на такую же или
аналогичную полезную модель, заявка на регистрацию которого была подана ранее текущей заявки.
Формула изобретения недостаточно ясная и четкая, либо описание не раскрывает с
достаточной ясностью и полнотой суть изобретения.
Область применения формулы изобретения не соответствует описанию патента, либо
изменение выходит за рамки краткого описания изобретения в первоначальной заявке.
В отношении патентов на промышленные образцы:
24
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Заявленный промышленный образец не является новым (т.е. он известен из уровня техники)
и/или не «отличается явным образом» от предыдущего промышленного образца или сочетания
признаков предыдущего промышленного образца.
Ранее поданная патентная заявка на промышленный образец (которая была
опубликована после текущей заявки) относится к тому же промышленному образцу.
Заявленный образец нарушает интеллектуальные права третьего лица (включая
авторское право или право на товарный знак).
Заявленный образец не относится к форме, шаблону, цвету артикула или их сочетанию.
Заявленный образец относится к двумерным промышленным образцам, цветам (или их
сочетанию), либо двухмерным печатным материалам, которые в основном служат указаниями
происхождения.
(2) ХОДАТАЙСТВА О ПОВТОРНОЙ ЭКСПЕРТИЗЕ
Если Патентное бюро отклоняет патентную заявку, заявитель может подать ходатайство о
повторной экспертизе в Бюро повторной экспертизы патентов. Ходатайство должно быть подано в
течение трех месяцев с даты получения решения.
Защита от неправомерных патентных заявок
Правообладатели должны быть проинформированы о том, что может иметь место неправомерная
подача патентных заявок на полезные модели по изобретениям третьих лиц, в частности, если
действительный изобретатель не подал соответствующую патентную заявку в Китае. Во избежание
продолжительной, дорогостоящей и сложной процедуры по аннулированию патента компаниям
настоятельно рекомендуется подавать в Китае патентные заявки на изобретения/полезные модели
по каждой инновации (или, по крайней мере, раскрывать информацию о соответствующем
усовершенствовании в печатных научных и популярных журналах и т.п., чтобы опорочить новизну
или оригинальность таких неправомерных заявок третьих лиц в отношении полезных моделей).
(3) АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПРОИЗВОДСТВО
Решения Бюро по повторной экспертизе патентов можно обжаловать в Первый пекинский народный
суд промежуточной инстанции (срок для обжалования составляет 3 месяца). Дальнейшая
апелляция может быть подана в Высокий народный суд Пекина (срок — 15 дней) и, в
исключительных случаях, — в Верховный Народный Суд КНР, для повторного судебного процесса.
25
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
5. Нарушение патентных прав
(1) ДЕЙСТВИЯ, ПРЕДСТАВЛЯЮЩИЕ СОБОЙ НАРУШЕНИЯ
Без разрешения патентообладателя (применимо к патентам на изобретения, патентам на полезные
модели, а также к патентам на промышленные образцы) ни одно юридическое или физическое лицо
не может использовать патент, то есть:
производить, использовать, предлагать к продаже или импортировать запатентованный
продукт, либо
использовать запатентованный способ, либо
использовать, предлагать к продаже, продавать или импортировать продукт, полученный
непосредственно в результате использования запатентованного способа, для производственных
или коммерческих целей.
(2) ВОЗМОЖНЫЕ СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ ПРЕДПОЛАГАЕМОГО НАРУШИТЕЛЯ
Использование для частных целей (некоммерческое использование);
Использование варианта осуществления изобретения, известного из уровня техники
(способ защиты, основанный на известном уровне техники);
Использование исключительно для целей научных исследований и экспериментирования;
В случае отсутствия намеренно нарушающих патентные права ритейлеров,
дистрибьюторы и владельцы нарушающих патентные права продуктов не несут ответственности за
ущерб, при условии, что они могут доказать, что получили продукт из «законного источника».
Срок исковой давности по делам о нарушении патентных прав составляет два года,
начиная с даты, на которую патентообладатель или заинтересованная сторона узнали или должны
были узнать о нарушении патентных прав.
6. Защита патентных прав в Китае
В соответствии с законодательством КНР у патентообладателей имеется три основных варианта
для защиты, если они обнаружат, что их права нарушаются:
Административный
способ защиты
Судебный способ
защиты
Защита посредством
таможенных органов
Однако, для сложных технических вопросов, связанных, в частности, с патентами на «изобретения»
или «полезные модели», судебная защита является в значительной степени наиболее важным
возможным способом защиты.
(1) АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЗАЩИТА
Как было упомянуто выше, административная защита местным патентным ведомством может быть
особенно полезна в случаях нарушения патентных прав на промышленные образцы (в частности, на
торговых ярмарках) или при посредничестве в таких патентных спорах. Сложные технические
вопросы, связанные с патентами на «изобретения» и «полезные модели», как правило, менее
подходят для решения в административном порядке. Патентные ведомства также могут по
ходатайству двух заинтересованных сторон действовать как посредники в споре в отношении суммы
компенсации ущерба, присуждаемой патентообладателю.
26
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Если посредничество не увенчается успехом, каждая из сторон может начать производство в
народных судах.
Патентообладатель может ходатайствовать перед патентным ведомством о применении к
нарушителю административных мер воздействия или штрафов. Патентное ведомство
рассматривает жалобу и вправе, в случае установления нарушения, предписать нарушающей
стороне прекратить действия, составляющие нарушение. Однако патентное ведомство не может
возмещать ущерб патентообладателю.
Апелляционные жалобы на решения патентного ведомства о присуждении штрафов, обычно
подаются в коллегии по административным делам соответствующих региональных судов (суд
промежуточной инстанции или Высокий народный суд), в то время как коллегии по уголовным делам
соответствующего суда низшей инстанции занимаются рассмотрением уголовных дел. Верховный
Народный Суд, как правило, рассматривает только наиболее важные дела по апелляциям, т.е. те, в
которых имеется заинтересованность государства или которые могут иметь последствия в
масштабах государства.
(2) СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА
С 1993 года в Китае во все большем количестве народных судов промежуточной инстанции и
Высоких народных судов создаются коллегии по интеллектуальной собственности. Высший
Народный Суд также учредил свою коллегию по интеллектуальной собственности в октябре 1996
года. С 2000 года коллегия по ИС называется Третьей коллегией по гражданским делам.
Общий обзор судебной системы
В Китае существует четырехступенчатая судебная система: основные суды, суды промежуточной
инстанции, высокие суды и Верховный Народный Суд.
Основные суды (окружные суды и городские районные суды) рассматривают дела в
качестве первой инстанции, если иное не определено законом.
Суды промежуточной инстанции ведут судебные дела с участием иностранных сторон или
дела, касающиеся важных вопросов в рамках их юрисдикции, а также апелляционные жалобы на
решения основных судов.
Высокие (провинциальные) суды ведут важные судебные дела (напр., связанные с
крупным ущербом) в качестве судов первой апелляционной инстанции и в отношении решений
нижестоящих судов.
Верховный Народный Суд (ВНС) рассматривает апелляционные жалобы на решения
высоких судов и особо важные дела, имеющие большое значение для Китая в целом, а также другие
дела, рассмотрение которых он считает необходимым по собственному усмотрению.
Нижестоящие суды являются только судами первой инстанции, в то время как остальные выполняют
функцию как судов первой инстанции, так и апелляционных судов. Каждый суд состоит из
нескольких палат, каждая из которых рассматривает гражданские, административные и уголовные
дела.
С 2000 года патентные дела в первой инстанции обычно рассматриваются народными судами
промежуточной инстанции. Дела, в которых суммы исков о возмещении ущерба превышают 100 млн.
юаней (около 10 млн. евро), рассматриваются в первой инстанции высоким судом. Гражданские
патентные дела обычно подпадают под юрисдикцию Третьей коллегии по гражданским делам.
Суды обладают полномочиями ходатайствовать о передаче вопроса на следующий, более высокий
уровень, если дело является важным. Так, широко освещаемый в СМИ спор по вопросам
интеллектуальной собственности, включающий вопросы, относящиеся к компетенции суда на
уровне провинции, может быть передан на рассмотрение в Высокий суд.
Патентообладатели могут одновременно подать и гражданский, и уголовный иск, но иск по
уголовному делу должен быть подан сначала, и тогда патентообладатель сможет требовать
возмещения убытков по гражданскому иску; однако, патентообладатель не может сначала подать
иск по гражданскому делу и затем требовать привлечения нарушителя к уголовной ответственности.
В большинстве дел, если и гражданская, и уголовная жалобы поданы против одной и той же стороны,
судья по гражданскому делу обычно приостанавливает рассмотрение дела до вынесения
постановления по уголовному делу. Если это происходит, то судья по гражданскому делу с большей
вероятностью может присудить более высокую компенсацию ущерба и наложить санкции.
27
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Подготовка иска о нарушении патентных прав
Подача жалобы на нарушение патентных прав в гражданском порядке требует очень тщательного
планирования и подготовки дела. Результатом соответствующих недоработок с большой
вероятностью будет ненадлежащее судопроизводство. Если компания сталкивается с нарушением
патентных прав в Китае, первым шагом должна быть консультация с опытным патентным
поверенным до того, как приступить к любым дальнейшим внутренним и внешним
подготовительным мероприятиям по защите патентных прав, чтобы избежать неоправданных
материальных затрат и затрат на привлечение экспертов при рассмотрении и подготовке дела.
Как только факты по делу будут достаточно выяснены, второй шаг должен состоять в тщательном
анализе фактов по делу патентным поверенным (в частности: анализ нарушающего патентные
права варианта осуществления изобретения, проверка действительности патента). Такая
объективная оценка рисков должна далее использоваться как основа для принятия окончательного
бизнес-решения о том, начинать ли судебный процесс в отношении нарушения патентных прав или
нет.
В качестве третьего шага возможно направление письма-предупреждения и/или проведение
переговоров с нарушителем. Тем не менее, следует отметить, что направление письмапредупреждения может быть «палкой о двух концах», поскольку предупрежденная сторона может
начать судебный процесс для вынесения определения об отсутствии нарушения в местном суде
(являющемся неблагоприятной юрисдикцией) после такого письма. Такой риск следует принимать в
расчет до направления письма. На этом этапе очень важно собрать и нотариально заверить
надлежащие доказательства действия(-ий), составляющего(-их) нарушение прав (иностранные
документы также должны быть легализованы в стране их происхождения). Патентообладатели
могут ходатайствовать о вынесении компетентным судом определения об обеспечении
доказательств (см. ниже «обеспечительная мера»).
Жалоба о нарушении патентных прав может быть подана или по местонахождению нарушителя или
там, где происходит акт нарушения (например, продажа). Тем не менее, рекомендуется подавать
жалобу о нарушении прав в суды Пекина, Шанхая или Гуанчжоу, поскольку эти суды имеют
обширный опыт рассмотрения дел в области патентного права, в отличие от некоторых
провинциальных судов.
Таким образом, необходимо получить доказательства нарушения в этих городах, например,
инициируя доставку туда продукта, в котором незаконно использован спорный патент. Для этих
целей может быть рекомендовано использовать местные детективные агентства для контактов с
нарушителем.
Предварительный судебный запрет и обеспечение доказательств
В экстренных случаях истец может ходатайствовать перед Верховным Народным Судом о
немедленном прекращении действий, представляющих собой нарушение, чтобы избежать убытков
до и во время судебного процесса. Это называется «предварительный судебный запрет».
Предварительные судебные запреты обычно выдаются, если истец может представить
доказательства, явно поддерживающие его иск в отношении того, что: (1) его законные права
нарушаются, или нарушение неизбежно (т.е. ущерб правообладателям наносится сейчас или будет
вскоре нанесен; определения только будущего ущерба недостаточно), и (2) нарушение приведет к
«непоправимому ущербу» для патента или правообладателя. Для получения предварительного
судебного запрета истец должен предоставить суду гарантию (такую, как счет в местном банке или
гарантию местного банка). Верховный Народный Суд должен вынести определение в течение 48
часов после получения ходатайства (этот период может быть продлен на дополнительные 48 часов
«по особым причинам»). Истцу следует инициировать судебный процесс в течение 15 дней после
того, как Верховный Народный Суд выдаст предварительный судебный запрет. Если истец этого не
сделает, Верховный Народный Суд должен аннулировать эти обеспечительные меры.
Более того, истец может подать ходатайство в Верховный Народный Суд об «обеспечении
доказательств» (например, изъятии доказательств) до начала судебного процесса, если такие
доказательства могут быть уничтожены, утеряны, или если их будет сложно получить впоследствии.
Принимая меры к сохранению, Верховный Народный Суд может предписать истцу предоставить
поручительство. Если ходатайствующая сторона не предоставит поручительство, ходатайство
может быть отклонено. Верховный Народный Суд должен вынести определение в течение 48 часов
после получения ходатайства.
28
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Если истец не инициирует судебный процесс в течение 15 дней после того, как Верховный
Народный суд примет профилактические меры, Верховный Народный Суд должен аннулировать
обеспечительные меры.
На практике в патентных делах все еще трудно добиться предварительных судебных запретов. Они
требуют тщательной подготовки формальностей, таких, как нотариальное заверение и легализация
доверенности и надлежащие гарантии.
Судебные процедуры, результат рассмотрения дела и сроки.
После того, как жалоба на нарушение патентных прав подана в компетентный суд, она будет
направлена ответчику.
Если ответчик желает поставить под сомнение действительность оспариваемого патента, ему
следует подать отдельное ходатайство об аннулировании в Бюро повторной экспертизы патентов
(см. выше) в течение 15 дней после получения жалобы. Потом он может ходатайствовать перед
судом первой инстанции о приостановлении процедуры до тех пор, пока Бюро повторной экспертизы
патентов не вынесет решение по делу. В случае патентов на полезную модель или промышленный
образец, суды могут попросить патентообладателя представить заключение SIPO относительно
действительности патента, так называемый отчет об оценке патента (см. пояснение ниже). Если в
отчете об оценке патента содержится заключение о том, что имеются убедительные доказательства
недействительности патента, суд может впоследствии приостановить процесс по делу о нарушении
прав на патент до окончания текущей процедуры пересмотра. Однако в случае с патентами на
изобретения суды совершенно не склонны приостанавливать процедуру, т.е. суд обычно считает
патент предоставленным.
Отчет об оценке патента.
Отчет об оценке патента — это анализ действительности патента на полезную модель или патента
на промышленный образец. Отчет составляется SIPO по ходатайству патентообладателя или
«заинтересованной стороны», такой, как обладатель исключительной лицензии или обладатель
неисключительной лицензии, уполномоченный на защиту прав на патент.
SIPO должно составить отчет об оценке в течение двух месяцев после получения ходатайства.
Отчет об оценке может быть проверен любым третьим лицом (Правило 57 Регламента «О
применении Закона КНР «О патентах»). Поскольку отчет об оценке не является административным
решением, он не может быть обжалован, но заявитель, запросивший отчет, может ходатайствовать о
повторном рассмотрении в течение двух месяцев после получения отчета.
На практике патентообладатель может рассмотреть возможность запроса отчета об оценке до
подачи иска о нарушении, чтобы ускорить процедуру в отношении нарушения и избежать
негативного исхода возможной процедуры повторной экспертизы. Однако если патентообладатель
принимает решение о защите прав на патент вопреки негативному отчету об оценке, следует иметь в
виду, что предполагаемый нарушитель прав может проверить отчет об оценке и, в конечном счете,
использовать его против истца.
Если ответчик не подает ходатайства об аннулировании патента, суд, рассматривающий дело о
нарушении прав, делает вывод, что оспариваемый патент действителен (в китайском праве не
существует возражений со ссылкой на недействительность.) Однако ответчик может привести довод
о том, что оспариваемое использование патента не подпадает под патентные формулы
изобретения, и/или представляет собой не что иное, как предыдущий прототип, и/или довод о
международном исчерпании прав и т.п. среди прочих способов защиты.
Суд обычно назначает слушание по предоставлению доказательств в течение одного месяца после
получения жалобы ответчика. После этого суд назначает основное слушание по существу.
После основного слушания суд выносит решение. В отличие от некоторых европейских стран, это
решение не является предварительно подлежащим исполнению, то есть, патентообладатель не
может использовать решение суда первой инстанции для того, чтобы остановить нарушителя, пока
решение не вступило в силу. Решение вступает в силу и подлежит исполнению, если ответчик не
подает апелляционную жалобу в течение установленного срока после получения письменного
постановления, либо в случае, если апелляционная жалоба впоследствии отклоняется.
Средняя продолжительность судопроизводства в суде первой инстанции с участием иностранных
лиц составляет примерно два года, если производство не приостанавливается до завершения
отдельной процедуры аннулирования в Бюро повторной экспертизы патентов.
Гражданский процессуальный кодекс КНР требует, чтобы дело во второй инстанции было
29
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
завершено в течение трех месяцев, но суды могут продлевать сроки; для дел с участием
иностранных лиц не существует определенного срока для вынесения окончательного решения, но
обычно решение выносится в течение 9-12 месяцев.
Судебные сборы в каждой инстанции относительно небольшие (1,0% от суммы причиненного
нарушением ущерба и 0,5% от суммы, превышающей 1 000 000 юаней).
Ущерб.
Существует четыре установленных законодательством метода для расчета суммы ущерба в
результате нарушения патентных прав. Однако патентообладатель не может выбирать какой-либо
один метод из этих четырех; в отношении этих методов существует законодательно установленная
иерархия. Первый метод, упомянутый ниже, — это метод, используемый по умолчанию, и суд вправе
обратиться к следующему методу только, если «сложно» рассчитать ущерб с использованием
предыдущего метода. На практике решения по большинству дел принимаются на основании
последнего метода. В сумму ущерба могут включаться разумно обоснованные расходы, понесенные
патентообладателем в связи с расследованием и профилактикой нарушения, включая
соответствующие гонорары юристов.
Ущерб, понесенный патентообладателем. Ущерб может рассчитываться следующим
методом: сокращенный объем продаж запатентованных продуктов умножается на прибыль в
расчете на запатентованный продукт. Если сложно определить сокращенный объем продаж, то
объем продаж продуктов, нарушающих права на патент, может определять на основании
сокращенного объема продаж запатентованных продуктов.
Прибыль, полученная нарушителем. Прибыль может быть определена путем умножения
объема продаж продуктов, нарушающих патентные права, на разумно обоснованную прибыль от
продажи продукта, нарушающего права на патент.
Соответствующее кратное увеличение лицензионных сборов. Если слишком сложно
определить ущерб на основании убытков патентообладателя или прибыли нарушителя, ущерб
может быть оценен на основании соответствующего кратного значения лицензионных платежей по
лицензионным договором. Этот подход наиболее подходящий, если патентообладатель
зарегистрировал лицензионный договор в Патентном бюро (SIPO). Ущерб может быть равен
одинарному, двойному или тройному размеру лицензионного вознаграждения, в зависимости от
обстоятельств дела.
Когда ущерб не может быть определен ни одним из вышеупомянутых трех методов (в
частности, по причине жестких китайских правил в отношении доказательств), суд может присудить
«единовременную сумму» убытков в размере от 10 000 до 1 000 000 юаней, в зависимости от
обстоятельств нарушения.
Использование иностранных судебных решений.
Хотя судьи заинтересованы в получении новых знаний при изучении иностранных дел, они не
используют иностранные судебные постановления непосредственно как прецеденты, а также не
обязательно следуют постановлениям иностранных судов в параллельных производствах. Тем не
менее, представление соответствующих иностранных судебных постановлений в китайском
судопроизводстве может быть полезным.
(3) УГОЛОВНЫЕ САНКЦИИ
Нарушение патентных прав как таковое не считается преступлением, поэтому (пока) не существует
доступной процедуры уголовного преследования. Однако действия по подделке продуктов,
содержащих признаки патентов («введение в заблуждение»), которые также могут представлять
собой нарушение патентных прав, могут подлежать уголовному наказанию, включая штраф в сумме
до четырехкратного размера неофициального дохода нарушителя, или, если неофициальных
заработков не имеется, штраф в сумме до 200 000 юаней.
30
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
В соответствии со статьей 216 Уголовного кодекса КНР введение в заблуждение может считаться
преступлением при серьезных обстоятельствах. Правило 84 Регламента «О применении Закона
КНР «О патентах» гласит, что следующее может представлять собой акт введения в заблуждение —
выдача патента, которым владеет другое лицо, за свой собственный:
указание, без разрешения, номера патента другого лица на продукте или упаковке этого
продукта, производимого или продаваемого таким лицом или компанией;
использование, без разрешения, номера патента другого лица в рекламном объявлении
или любых других рекламных материалах такого лица или компании, с тем, чтобы ввести других лиц
в заблуждение о том, что технология, о которой идет речь, является запатентованной технологией
другого лица;
использование, без разрешения, номера патента другого лица в контракте, заключаемом
таким лицом или фирмой, с тем, чтобы ввести других лиц в заблуждение о том, что технология, о
которой идет речь в договоре, является запатентованной технологией другого лица;
подделка или изменение любого патента, патентного документа или документов
патентной заявки другого лица.
Патентообладатель подает жалобу о совершении уголовного преступления в Народный Совет или
Бюро общественной безопасности (полицию); он или она должен(на) представить соответствующие
доказательства. Жалобы о совершении уголовного преступления, полученные патентным
ведомством, будут переданы в полицию.
7. Служебные изобретения
Иностранные компании, осуществляющие научно-исследовательскую деятельность в Китае,
должны быть знакомы с китайским законодательством о служебных изобретениях (статья 16 Закона
о патентах). Работодатель, регистрирующий патент на изобретение, созданное работником (так
называемое «служебное изобретение»), должен выплатить сотруднику «награду», а за
использование изобретения — «разумное вознаграждение», отражающее, в числе прочего,
экономическую значимость изобретения.
Обеим сторонам настоятельно рекомендуется заключить соглашение о способе выплаты и сумме
награды и вознаграждения (см. Правило 76 Регламента «О применении Закона КНР «О патентах»).
Такое соглашение должно быть частью любого стандартного трудового договора для научноисследовательского персонала. В отсутствие такого соглашения Правилами 77 и 78 Регламента «О
применении Закона КНР «О патентах» предписывается схема выплаты награды и вознаграждения
по умолчанию.
Вопрос о законодательных актах в отношении служебных изобретений также должен приниматься в
расчет при обсуждении контракта на проведение научных исследований китайским предприятием.
Такой контракт должен определять, какая из сторон должна уплачивать возможные награды и
вознаграждения, и должен содержать обязательство научно-исследовательской компании о
заключении соответствующих договоров с ее сотрудниками.
Примечание: Регламент «О применении Закона КНР «О патентах» с изменениями применим только
в отношении патентных заявок, поданных на 1 февраля 2010 года или позже этой даты.
31
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
8. Совместное владение патентами: совместные предприятия
Многие соглашения о совместных предприятиях (СП), заключаемыми между иностранными
компаниями и китайскими партнерами, устанавливается, что изобретения, созданные в ходе
деятельности СП, находятся в «совместной собственности». По такому соглашению, в отсутствие
дополнительных договорных норм, каждому совладельцу предоставляется право на использование
изобретения без каких-либо ограничений, и он может предоставлять неисключительные лицензии (в
то время как лицензионные платежи должны распределяться между всеми совладельцами). Любое
другое осуществление находящегося в совместной собственности права по патентной заявке или
патенту подлежит согласованию со всеми совладельцами. В зависимости от конкретных
обстоятельств эти положения по умолчанию могут быть неподходящими для того, чтобы
удовлетворить интересы обеих сторон, в особенности, в случае банкротства СП.
9. Отчуждение и лицензирование; принудительные лицензии
Находящаяся на рассмотрении заявка или патент могут быть отчуждены третьему лицу.
Отчуждение должно быть зарегистрировано в патентном ведомстве. Право на патент переходит с
момента регистрации отчуждения в патентом ведомстве. Если отчуждение осуществляется от
патентообладателя КНР к иностранному лицу, то передача подлежит одобрению со стороны
соответствующих органов власти.
Патентообладатель может также предоставлять лицензию на свой патент другим лицам.
Лицензионный договор должен быть зарегистрирован в течение трех месяцев, хотя патентное
ведомство не налагает никаких санкций, если это не сделано.
Иностранные правообладатели должны быть проинформированы о положениях принудительного
лицензирования, содержащихся в Законе о патентах. Самое важное заключается в том, что
принудительные лицензии могут выдаваться, если патентообладатель, по истечении трех лет после
получения права на патент и по истечении четырех лет с даты подачи патентной заявки, не начал
использование или «в недостаточной мере» использует патент «без всякой оправданной причины».
В соответствии с Правилом 73 Регламента «О применении Закона КНР «О патентах»,
патентообладатель «недостаточно» использует патент, если он не удовлетворяет национальный
спрос на запатентованный продукт или способ (путем лицензирования и/или производства). Кроме
того, принудительные лицензии предоставляются, в том числе, по причинам, связанным с
«чрезвычайным положением в стране» или «общественным здравоохранением», а также в силу
требований антимонопольного законодательства.
10. Основное патентное законодательство; источники патентного права и практика
•
Закон КНР «О патентах», принятый Постоянным комитетом при Национальном Народном
Конгрессе в 1984 году, в последний раз изменен 27 декабря 2008 года. Третья (ныне действующая)
редакция вступила в силу 1 октября 2009 года. До этого закон был изменен 25 августа 2000 года и
введен в действие 1 июля 2001 года.
·
Регламент «О применении Закона Китайской Народной Республики «О патентах»
(обнародованного Указом Государственного Совета Китая №306 от 15.06.2001 г. и пересмотренного
решением Государственного Совета от 09.01.2010 г. о внесении изменений в правила применения
Закона Китайской Народной Республики «О патентах»).
·
Переходный порядок применения пересмотренного Регламента «О применении Закона
«О патентах» (вступил в силу с 1 февраля 2010 года).
32
Часть 2.
Охрана патентных прав в Китае.
Руководство по экспертизе патентов, принятое Государственным советом 21 января 2010 года,
действует с 1 февраля 2010 года.
·
Разъяснения Верховного Народного Суда по некоторым вопросам о применении
законодательства при рассмотрении гражданских дел в отношении патентов, принятое 21 декабря
2009 года, действует с 1 января 2010 года.
Положения Верховного Народного Суда по некоторым вопросам о применении законодательства
при применении досудебных мер по предотвращению нарушения патентных прав
·
(приняты 7 июня 2001 года и действуют с 1 июля 2001 года).
·
Меры органов исполнительной власти по защите патентных прав (приняты и введены в
действие 17 декабря 2001 года).
·
Регламент касательно процедур по формулированию правил SIPO (принят и действует с
31 декабря 2001 года).
·
Меры по ведению и регистрации лицензионных договоров об использовании патентов
(приняты SIPO 17 декабря 2001 года и действуют с 1 января 2002 года).
·
Порядок регистрации договоров КНР об импорте и экспорте технологий (принят
Министерством коммерции в январе 2002 года и вступили в силу 1 марта 2009 года).
·
Уведомление о Реестре договоров залога патентных прав принятое SIPO 1 февраля 2007
года.
·
Меры принудительного лицензирования по внедрению патентов, касающихся проблем
общественного здравоохранения, приняты SIPO 1 января 2006 года.
·
Меры принудительного лицензирования по внедрению патентов (приняты SIPO 15 июля
2003 года).
·
Положения Государственного ведомства по интеллектуальной собственности КНР (SIPO)
об электронной заявке на патент (приняты SIPO 12 марта 2004 года).
33
3
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
1. Обзор
Как только Ваша компания примет решение выйти на китайский рынок, убедитесь, используя
существующую систему, что вы соответствуете всем законодательным требованиям в Китае.
Незнание закона или пропуск сроков не принимаются во внимание в китайских судах; не
принимаются во внимание они и в Европе.
Китайские государственные органы в последние годы активно работали над тем, чтобы привести
законодательство к международному стандарту. Особенно это касается прав на объекты
интеллектуальной собственности; в данной области в 2000-2001 годах был проведен кардинальный
пересмотр законов и регламентов в отношении товарных знаков, патентов и авторских прав.
Проводится дальнейшая реформа законодательства о товарных знаках.
Хотя законодательная база, регулирующая вопросы ИС, в основном установлена (ряд положений,
таких, как временные сроки и сроки для санкций и штрафов, продолжают приводить в
замешательство иностранных инвесторов), защита прав продолжает причинять значительные
проблемы владельцам прав, что еще более усиливается ввиду величины территории страны, а
также хитрости и изобретательности нарушителей. Это особенно верно в отношении товарных
знаков; в данной области производство и продажа поддельных продуктов ведется в крупных
масштабах. Однако сбор доказательств в поддержку серьезных коммерческих или уголовных дел
продолжает оставаться достаточно сложным даже для инвесторов и предпринимателей,
работающих долгое время.
Успешные компании, как правило, в какой-то момент обнаруживают нарушение прав на свои
товарные знаки, независимо от того, присутствуют они физически в Китае или нет. Хотя и не
существует «волшебного рецепта», который гарантирует полную защиту, компаниям следует
предпринимать все доступные в Китае законные и практические меры для уменьшения рисков. И,
конечно, начинать следует с регистрации своих прав.
(1) ОБРАЩАЙТЕСЬ К ЛИЦАМ, КОТОРЫЕ ПОНИМАЮТ ЯЗЫК И ЗНАЮТ, КАК РАБОТАЕТ
СИСТЕМА
Это означает наем высококвалифицированного адвоката, занимающегося вопросами
интеллектуальной собственности, который работает в Китае несколько лет и может предоставить
Вашей фирме хорошие связи на правительственном уровне, а также дать некоторые полезные
пояснения, как заставить систему работать.
Особенно полезны и компетентны находящиеся в Китае консалтинговые компании, производящие
«расследования». Их связи в государственных органах, судах, полиции и других ключевых силовых
структурах могут быть очень полезны. Эти люди обычно являются ключевыми операторами и
рекомендованными контактными лицами адвокатов, имеющих опыт работы в Китае; и, возможно,
они необходимы «новичкам», приходящим на китайский рынок.
С самого начала ведения Вашего бизнеса в Китае, при встрече с Вашими адвокатами, поднимайте
вопрос не только о юридической, но также и о практической стратегии защиты Ваших товарных
знаков. Это может включать разработку положений для мониторинга и защиты, включаемых в
соглашение о совместном предприятии.
34
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
(2) РАЗОБРАТЬСЯ, КТО И ЧТО МОЖЕТ ДЕЛАТЬ В КИТАЕ
Многие компании, которые сталкиваются с нарушением прав на товарные знаки в Китае, тратят
месяцы в попытках разрешить вопрос о нарушении через свои посольства, связи в китайском
правительстве или через Министерство торговли. Хотя идея задействовать политический подход не
лишена смысла, сотрудники посольств, по большей части, не имеют опыта ведения дел по защите
прав интеллектуальной собственности и крайне загружены аналогичными делами, не говоря уже об
их других обязанностях в Китае.
Политический подход может быть использован параллельно с практической стратегией, при которой
нанимаются опытные в вопросах ИС адвокаты и консультанты, и которая использует имеющуюся
систему. Даже при использовании политического подхода остается основной вопрос о том,
использовал ли обладатель права все законные способы в Китае для защиты своего нарушенного
права на ИС. Если нет, то даже политический подход может оказаться неэффективным.
Закон КНР «О товарных знаках» предусматривает систему регистрации товарных знаков, которая
устанавливает законные основания для защиты товарного знака. В качестве осмотрительного
первого шага компаниям следует нанять поверенного с обширным опытом в сфере китайской
системы регистрации и охраны прав на товарные знаки, чтобы определить, могут ли их товарные
знаки быть законным образом зарегистрированы в Китае. Поскольку в Китае существует
централизованная регистрационная система, процесс оценки и регистрации достаточно легок и
прост.
Важно отметить, что в Китае используется заявительская система установления приоритета,
означающая, что компании могут потерять юридическую защиту в Китае, если аналогичный знак
ранее уже был зарегистрирован в Китае. Китай является членом Парижской Конвенции и ВТО,
поэтому, если Вы желаете сохранить первоначальную дату заявки, обеспечьте подачу Вашей заявки
в Китае в течение шести месяцев после подачи заявки на регистрацию того же обозначения на
родине.
2. Приобретение и соблюдение прав на товарные знаки. Общие положения
(1) Что такое товарный знак?
Товарный знак — это обозначение, который служит для специфической цели идентификации
товаров или услуг производителя товаров или поставщика услуг, позволяющий потребителям
отличать товары или услуги одних лиц от товаров или услуг других лиц.
(2) Что может быть зарегистрировано в качестве товарного знака?
Знак может состоять из слов, знаков, букв, чисел, трехмерных знаков (форм), сочетаний цветов или
любых сочетаний вышеперечисленного. Но знак должен быть визуально распознаваемым. То есть,
знак, который не может быть «видим», а может быть только слышим или воспринят при помощи
обоняния (звуковые и обонятельные знаки), не может быть зарегистрирован в Китае.
(3) Кто может обратиться за регистрацией товарного знака?
Подать заявку на регистрацию товарного знака может физическое лицо, юридическое лицо или
«иная организация». Заявки могут подаваться индивидуально или совместно двумя или
несколькими лицами, или коллективно. В последнем случае заявка регистрируется на имя
организации и используется членами указанной организации в их коммерческой деятельности с
целью указания их членства в такой организации.
(4) Для каких продуктов или услуг может быть зарегистрирован товарный знак?
Продукты и услуги, для которых предназначен товарный знак, могут быть классифицированы по 45
классам Международной классификации товаров и услуг в соответствии с Ниццкой
классификацией.
(5) Какой товарный знак может быть зарегистрирован?
Для того чтобы подать заявку на регистрацию товарного знака, заявляемое обозначение должно
соответствовать четырем требованиям.
35
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
1. ЗАКОННОСТЬ
Незаконные знаки — это те, которые идентичны или сходны до степени смешения с:
названием китайского государства, государственным флагом, государственным гербом,
военным флагом или орденами Китайской Народной Республики, а также названиями конкретных
мест, где расположены центральные органы власти либо любым названием или дизайном,
символизирующим такие места и здания;
названиями других государств, их государственными флагами, гербами или военными флагами;
наименованиями, флагами, эмблемами международных организаций;
официальными символами или знаками технического контроля, обозначающими контроль
или гарантию качества (такими, как ISO и т.п.);
Красным Крестом или Красным Полумесяцем;
включают элементы дискриминирующего по национальному признаку характера;
представляют собой преувеличенную или мошенническую рекламу товаров;
противоречат социалистической морали или обычаям либо оказывают иное «нездоровое влияние».
Юридического определения термина «нездоровое влияние» не существует. Однако он может быть
сравним с концепцией «общественного порядка», используемой в западных странах.
Географические названия административных единиц деления на уровне округов или более высоком
уровне и хорошо известные общественности иностранные географические названия не должны
заявляться на регистрацию в качестве товарных знаков, за исключением географических терминов,
которые имеют другие значения или являются частью коллективных знаков / или сертификационных
знаков.
2. НЕФУНКЦИОНАЛЬНОСТЬ
Это требование, применяется, в частности, к трехмерным формам, которые не могут быть
зарегистрированы как товарные знаки, если представляют собой форму товаров, которая
определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.
3. РАЗЛИЧИТЕЛЬНАЯ СПОСОБНОСТЬ
Термин «Различительный» означает, что знаки должны быть отличимыми и способными
устанавливать отличия товаров/услуг одного лица от товаров/услуг другого лица. Это требование не
выполняется в отношении знаков, которые состоят исключительно из видовых наименований,
дизайна или моделей, описывающих товары или услуги, либо содержат исключительно прямую
ссылку на вид, качество, используемое сырье, назначение, свойство, сферу использования, вес,
количество и другие характеристики товаров или услуг, но не имеют отличительных характеристик.
Тем не менее, вышеупомянутое «отсутствие отличительных характеристик» может быть
преодолено, если может быть доказано, что товарный знак и приобрел различительную способность
в результате длительного практического использования.
4. НЕ ПРОТИВОРЕЧИЕ ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ЛИЦА
Такими правами третьего лица являются: идентичный или сходный товарный знак,
зарегистрированный/поданный на регистрацию ранее даты подачи Вашей заявки (т.е. уже
зарегистрированный товарный знак или товарный знак, еще не зарегистрированный, но уже
предварительно утвержденный Ведомством Китая по товарным знакам (“China Trademark Ofce”,
далее – «CTMO») Государственной администрации промышленности и торговли , либо товарный
знак, заявка на регистрацию которого уже подана в CTMO в тот же день, но используемый до того,
либо общеизвестный товарный знак (см. ниже) для такого же или однородного класса МКТУ).
Правом может также быть авторское право, дизайн или личное имя, наименование компании и т.п.
(6) ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ НА КИТАЙСКОМ ЯЗЫКЕ
Для китайских потребителей более удобно, если используются китайские названия для иностранных
товарных знаков, либо в переводе, либо в транслитерации (сходное звучание). Поэтому
рекомендуется зарегистрировать иностранный товарный знак на китайском языке. Действительно,
регистрация товарного знака с использованием латинского шрифта не является автоматической
защитой товарного знака от использования или регистрации того же или похожего товарного знака,
написанного по-китайски.
Существует несколько возможных способов написать «латинский» товарный знак на китайском
языке, путем перевода или путем транслитерации (сходное звучание) и, в частности, для
транслитерации могут использоваться несколько доступных иероглифов, которые имеют сходное
звучание и могут быть использованы.
36
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Поэтому, если только иностранное слово не имеет прямого и единственного перевода на китайский
язык, регистрации иностранного слова в качестве товарного знака, написанного латинскими
буквами, недостаточно для охраны китайского эквивалента, который не является просто переводом!
Если такая китайская версия знака уже существует в другой азиатской стране, то во избежание
путаницы рекомендуется обеспечить, чтобы китайская версия была той же самой.
3. Обычная процедура регистрации и поддержания в силе товарных знаков
Подать заявку на регистрацию товарного знака можно или в соответствии с национальной
процедурой, что означает обращение напрямую в CTMO в соответствии с Законом КНР о товарных
знаках (национальная процедура), или в соответствии с международной процедурой, что означает
обращение во Всемирную организацию интеллектуальной собственности, в соответствии с
Мадридским соглашением и/или Протоколом о международной регистрации знаков
(международная процедура).
(1) НАЦИОНАЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА
Если компании обращаются по поводу регистрации товарного знака непосредственно в CTMO, они
должны действовать в соответствии со следующей процедурой.
Заявка
Этап 1. Выбрать патентного поверенного по товарным знакам из официального списка.
Участие патентного поверенного по товарным знакам для регистрации товарных знаков в CTMO
рекомендуется для всех компаний, особенно, для новых участников китайского рынка, и является
обязательным для иностранцев без постоянного места жительства или места ведения бизнеса в
Китае.
Этап 2. Подготовить одну заявку на каждый класс МКТУ товаров или услуг.
Подробно перечислить, для каждого класса МКТУ, товары или услуги, для которых необходима
охрана товарного знака. (Рассматривающие чиновники отказывают по заявкам на регистрацию
товарного знака, в которых просто указаны все продукты класса, как обозначено в Ниццкой
классификации. Необходимо фактически указать позиции такого списка, а если определенные
товары или услуги не включены в Ниццкую классификацию, следует добавить их описание.)
Этап 3. Оплатить сбор.
Стоимость подачи заявки зависит от количества товаров/услуг, указанных в заявке. Официальный
сбор составляет 125 долл. США за заявку, относящуюся к 10 товарам/услугам. Если количество
товаров/услуг по одной заявке превышает 10, взимается дополнительный сбор в размере 12,5 долл.
США за каждую позицию.
Этап 4. Представить необходимые документы.
Пять копий, отпечатанных на гладкой и чистой бумаге, либо вместо них — фотографий размером не
более 10х5 см; если заявляется цвет, то пять цветных копий и одна черно-белая копия.
Для трехмерного товарного знака или товарного знака, являющегося сочетанием цветов, —
специальное заявление, в котором утверждается, что данная форма или сочетание цветов
заявляется, как товарный знак, вместе с точным описанием. Для коллективного или
сертификационного товарного знака — заявление и свидетельство с указанием соответствующих
характеристик и/или положений, регулирующих использование товарного знака. Если товарный
знак на иностранном языке или содержит элементы иностранного языка, необходимо предоставить
перевод.
Если тот же самый товарный знак был уже зарегистрирован в другой стране-участнице Парижской
конвенции или ВТО (и это первая заявка на товарный знак, о котором идет речь) менее чем за шесть
месяцев до подачи заявки в Китае, вместе с заявкой на регистрацию товарного знака должна быть
сделана декларация, заявляющая о приоритете.
Заявитель должен предоставить в течение трех месяцев с даты подачи заявки (в случае, если этого
не сделано, считается, что он не ходатайствовал о праве приоритета) дубликат соответствующего
сертификата на товарный знак, заверенный соответствующим национальным ведомством по
товарным знакам, в котором указана дата заявки и номер заявки.
37
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Если тот же товарный знак использовался или размещался на тех же самых товарах на
международной выставке, финансируемой или признанной китайским правительством, которая
состоялась менее чем за шесть месяцев до подачи заявки, также возможно заявить о приоритете и
подать особую декларацию. Заявитель должен предоставить в течение трех месяцев с даты подачи
заявки (в случае, если этого не сделано, считается, что он не ходатайствовал о праве приоритета)
сертификат с указанием названия выставки, подтверждающий, что знак использовался на товарах,
а также дату такого использования. За исключением национальных выставок, проводимых в Китае,
заявитель должен предоставить сертифик ат, легализованный Администрацией по
промышленности и торговли.
Формальная экспертиза
Если формальные требования по заявке выполнены, и бланк заявки заполнен согласно
соответствующим правилам, CTMO примет заявку и письменно уведомит заявителя.
Если формальные требования по заявке не выполнены или бланк заявки не заполнен согласно
соответствующим правилам, CTMO не примет ее и письменно уведомит заявителя с объяснением
причин.
Если формальные требования в основном выполнены и форма заявки в основном заполнена
согласно соответствующим правилам, но требуются изменения, CTMO должно уведомить
заявителя о необходимости внести изменения и потребовать от него сделать это в соответствии с
предписанным содержанием и повторно подать заявку в CTMO в течение тридцати дней с даты, на
которую он получит уведомление.
Если заявка изменена и повторно подана в CTMO в течение установленного срока, дата подачи
заявки сохраняется. Если заявка не изменена в течение срока, считается, что от подачи заявки
отказались, и CTMO должно письменно уведомить об этом заявителя.
Экспертиза по существу
CTMO затем проверяет, соответствует ли заявка о регистрации товарного знака Закону о товарных
знаках, включая проверку законности, различительной способности и не функциональности
(абсолютные условия отказа); является ли обозначение по заявке на регистрацию товарного знака
идентичным или сходным до степени смешения с товарными знаками третьих лиц, которые уже
были зарегистрированы или предварительно одобрены (но еще не зарегистрированы), или
заявлены (но еще не прошли предварительное одобрение).
Предварительное одобрение и публикация
Если при проверке обнаруживается, что заявка на регистрацию товарного знака соответствует
Закону о товарных знаках, и что не существует других противопоставленных товарных знаков,
рассматривающий заявку чиновник CTMO предварительно одобрит заявку, и товарный знак будет
опубликован в Официальном бюллетене. Проверяющий может посчитать, что товарный знак
должен быть частично одобрен, т.е. только для некоторых из указанных товаров. В этом случае
заявитель уведомляется о частичном отказе, а товарный знак публикуется, как частично
одобренный.
Регистрация
Если по истечении трех месяцев с даты публикации не было заявлено возражений, регистрация
должна быть одобрена, а свидетельство о регистрации товарного знака должно быть выдан, а
товарный знак должен быть опубликован. Период действия зарегистрированного товарного знака
составляет десять лет; срок отсчитывается с даты принятия решения о регистрации.
Продление
Если заявитель, зарегистрировавший товарный знак, намерен продолжать использовать
зарегистрированный товарный знак после истечения срока его действия, заявление о продлении
регистрации должно быть подано в течение шести месяцев до истечения указанного срока. Если
заявление об этом в течение указанного периода не подавалось, может быть предоставлен
льготный период сроком на шесть месяцев. Если по истечении льготного периода заявление не
подано, зарегистрированный товарный знак должен быть аннулирован. Период действия каждого
продления регистрации составляет десять лет. Любое продление регистрации должно быть
опубликовано после его одобрения.
38
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Лицензирование и отчуждение
Зарегистрированный товарный знак может быть предоставлен для использования по лицензии
третьей стороне. Существует три типа лицензий: «исключительная лицензия без сохранения права
использования», когда самому лицензиару не разрешается использовать товарный знак на
оговоренной территории, «исключительная лицензия с сохранением права использования», когда
лицензиар сохраняет право использовать товарный знак на определенной территории, и
«неисключительная лицензия», когда лицензиар может предоставлять аналогичные лицензии
другим лицам на определенной территории.
Необходимо также обращать внимание на необходимость указания в лицензионном соглашении
условия о том, что лицензиар имеет право контролировать качество товаров, производимых под его
товарным знаком. Это различие между разными типами лицензий используется, в частности, при
определении того, кто имеет право действовать против нарушителей. Копия лицензионного
соглашения на товарный знак должна направляться для регистрации в CTMO. Это не является
существенным требованием для действительности соглашения. Однако это требуется для целей
защиты прав, и также рекомендуется, чтобы соглашение было зарегистрировано, чтобы обеспечить
возможность выплаты средств, относящихся к лицензионным платежам.
Права на товарный знак, как на стадии рассмотрения заявки, так после регистрации товарного знака,
может отчуждаться, и отчуждение должно быть зарегистрировано в CTMO.
Отказ
Правообладатель товарного знака имеет право отказаться от товарного знака. Он может решить не
продлевать охрану товарного знака, когда подходит дата истечения срока регистрации. Более того,
заявитель, зарегистрировавший товарный знак, может обратиться по поводу удаления своего
зарегистрированного товарного знака из реестра или регистрации своего товарного знака в
отношении части указанных товаров, когда он сочтет это возможным, даже если срок действия
товарного знака еще не истек. Он должен направить заявление об аннулировании товарного знака и
вернуть оригинал свидетельства о регистрации товарного знака в CTMO.
(2) МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРОЦЕДУРА
Международная процедура доступна только гражданам государств, являющихся сторонами по
Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков или Протоколу к Мадридскому
Соглашению. Китай является членом Мадридского соглашения (с 1989 года) и Мадридского
протокола (с 1995 года).
Требования
Для граждан тех государств, которые являются членами Мадридского соглашения, но не являются
членами Мадридского протокола, заявка должна быть основана на товарном знаке, уже
зарегистрированном в стране происхождения, в то время как для граждан государств, которые
являются членами Мадридского протокола, заявка может быть основана также на заявке на
регистрацию товарного знака.
Процедура
После получения заявления о предоставлении международной охраны Всемирная организация
интеллектуальной собственности (ВОИС) выдает свидетельство, публикует сведения о товарном
знаке в Бюллетене международных товарных знаков и уведомляет патентное ведомство
соответствующего государства. Трехмесячный период, начинающийся с 1-го дня следующего
месяца публикации данного Бюллетеня, будет являться периодом для подачи возражения в Китае.
Если патентные ведомства соответствующих стран не заявили никаких возражений в течение
периода, составляющего от одного года до 18-ти месяцев (один год для государств-участников
только Мадридского соглашения) с момента внесения сведений о товарном знаке в Международный
реестр, товарный знак считается зарегистрированным в такой стране с даты выдачи ВОИС
свидетельства о регистрации.
Последующие процедуры, такие, как возобновление, внесение изменений, предоставление
лицензии или отчуждение, также могут быть осуществлены на международном уровне.
39
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
(3) СРАВНЕНИЕ НАЦИОНАЛЬНОЙ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРОЦЕДУРЫ
Необходимость привлечения патентного поверенного по товарным знакам
Привлечение местного патентного поверенного по товарным знакам обязательно при подаче
китайской национальной заявки от иностранцев, не имеющих постоянного места жительства или
места ведения бизнеса в Китае, но не обязательно для международной заявки.
Язык
Международная заявка может быть составлена на английском или французском языке, в то время
как национальные заявки должны быть составлены только на китайском языке.
Затраты
Международная заявка может распространяться более чем на одну страну в одно и то же время и за
ту же самую цену, а базовый сбор действует в отношении до трех классов товаров или услуг, в то
время как для товарных знаков, заявки на регистрацию которых подаются непосредственно в Китае,
для каждого класса должна подаваться отдельная заявка.
Оперативность регистрации
Международная регистрация теоретически быстрее: трехмесячный период для подачи возражений
начинается с публикации заявки в международном бюллетене, которая осуществляется по
получении заявки, в то время как в случае национальной заявки на регистрацию товарного знака
публикация в китайском Бюллетене товарных знаков осуществляется только после
предварительного одобрения CTMO в конце предварительной экспертизы, которая может занять
более года.
Срок охраны товарных знаков
В соответствии с Мадридским соглашением, международные товарные знаки охраняются в течение
(возобновляемого) периода в 20 лет, в то время как национальные регистрации охраняются в
течение 10 лет (возобновляемый период). Однако, поскольку продолжительность охраны,
предусмотренной Протоколом, составляет 10 лет, сборы должны оплачиваться двумя взносами.
Поэтому в силу практических причин международный товарный знак следует рассматривать как
подлежащий продлению каждые 10 лет.
Свидетельство на товарный знак
Теоретически нет разницы между регистрацией международного и национального товарного знака.
Однако свидетельства о регистрации на китайском языке выдаются только при национальной
регистрации. С учетом того факта, что большинство действий по защите прав осуществляются через
китайскую Государственную администрацию промышленности и торговли на всей китайской
территории, действительно, гораздо легче доказать существование и сферу действия товарного
знака и «мотивировать» местное бюро Администрации промышленности и торговли, представив
китайское свидетельство о регистрации. Поэтому необходимо ходатайствовать перед CTMO о
заверении международной регистрации, которое может занять до трех месяцев, и это может
повлиять на скорость действий по защите прав.
40
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
4. Особая процедура регистрации, поддержания и оспаривания товарных знаков
(1) ОТКАЗ
Независимо от того, была ли заявка на регистрацию товарного знака подана через ВОИС или
непосредственно через CTMO, она может быть отклонена. В случае отказа CTMO уведомляет о
своем решении заявителя или (в случае иностранного заявителя) его агента.
В течение 15 дней заявитель может подать заявку (через своего агента) в Комиссию по пересмотру
решений о регистрации товарных знаков (далее – «Комиссия по пересмотру») при Государственной
администрации промышленности и торговли, который действует в качестве «апелляционного суда»
по всем решениям CTMO. Комиссия по пересмотру расположена по тому же адресу, что и CTMO.
Хотя 15-дневный период весьма короткий, продление его невозможно. Поэтому особенно важно
поддерживать тесный контакт с агентом, ответственным за осуществление процедуры. Между тем,
принятие решения Комиссией по пересмотру может занять несколько лет.
(2) ВОЗРАЖЕНИЕ
Право подачи возражения против регистрации товарного знака имеет любое лицо, в том числе:
правообладатель зарегистрированного товарного знака; правообладатель предварительно
утвержденного товарного знака; владелец незарегистрированного общеизвестного обозначения
(если товары идентичны или сходны); правообладатель общеизвестного товарного знака,
зарегистрированного в отношении неоднородных товаров; правообладатель товарного знака, уже
используемого, хотя и не зарегистрированного, который приобрел определенную известность, в то
время как заявитель по другому товарному знаку использует недобросовестные методы (термин
«определенная известность» относится к товарным знакам, к которым не применим статус «хорошо
известных», но которые, тем не менее, считаются заслуживающими особой защиты в своей области,
при условии доказательства недобросовестности); правообладатель другого нематериального
права, такого как право на имя, авторское право, портрет и т.п.; а также любое другое лицо, даже не
обладающее каким-либо из вышеперечисленных прав.
Процедура осуществляется зарегистрированным патентным поверенным по товарным
знакам.
Возможно подать частичное возражение относительно лишь некоторых из заявленных товаров.
Китайские патентные поверенные по товарным знакам обычно предоставляют своим клиентам
услугу мониторинга. Настоятельно рекомендуется прибегнуть к этой услуге, только если - товарные
знаки, по которым следует подать возражения, составлены на китайском языке, и оценки и
консультации по поводу возможности возражений следует доверить владеющим китайским языком
профессионалам. Кроме того, следует отметить, что заявители по регистрации «пиратских»
товарных знаков прибегают к все более изощренным методам в своих попытках избежать внимания
проверяющих органов и правообладателей товарных знаков. Они могут подавать заявки на
«половинные» графические обозначения, а потом использовать их вместе, либо подавать заявки на
промышленные образцы, которые на бумаге не выглядят представляющими риск введения
потребителя в заблуждение, но при фактическом использовании становятся явными нарушениями.
Возражения по заявкам могут подаваться в CTMO в течение трех месяцев с даты публикации заявки
на регистрацию товарного знака в официальном Бюллетене товарных знаков. В данном случае
необходимо продумать действия по защите прав. В качестве альтернативы заявитель по
регистрации товарного знака может обнаружить, проверив по Бюллетеню товарных знаков, что
другие лица пытаются зарегистрировать товарные знаки, сходные с его собственным
зарегистрированным товарным знаком (или заявкой), и что ему придется подать возражения против
такой попытки.
Возражение подается в двух экземплярах и должно базироваться на ясных фактах, четких
основаниях и поддерживаться соответствующими вещественными доказательствами. Если
оппонент желает представить дополнительные доказательства в поддержку своего возражения, он
должен сделать в возражении заявление в этом отношении и должен представить такие
доказательства в течение трех месяцев с даты подачи возражения.
CTMO уведомляет заявителя о возражении «своевременным образом», что на практике равняется 3
месяцам, а в некоторых случаях этот срок может быть и больше.
41
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Заявитель должен дать ответ в течение 30 дней после получения уведомления о возражении. При
необходимости заявитель может представить дополнительные доводы и/или доказательства в
течение трех месяцев с даты получения ответа.
(3) НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ
Даже после регистрации товарный знак может все еще быть признан недействительным и считаться
никогда не существовавшим.
Решение о недействительности может быть принято соответствующим органом власти по его
собственной инициативе (по долгу службы): в этом случае решение принимается CTMO.
Недействительность товарного знака может иметь место:
(1) если обнаруживается, что товарный знак подпадает под один из абсолютных критериев для
отказа (запрещенный знак, отсутствие различительной способности и функциональный трехмерный
знак);
(2) или когда регистрация товарного знака была получена «действиями в обход закона» (четкого
определения понятия «действий в обход закона» не существует. По сути, это выражение
соответствует «недобросовестности» или «обману». Все зависит от конкретной ситуации), или по
просьбе третьей стороны: в этом случае решение принимается Комиссией по пересмотру;
(3) или если товарный знак конфликтует с правами третьих лиц.
Лица, которые имеют право на подачу ходатайства в Комиссию по пересмотру:
Любое лицо, если ходатайство основано на абсолютных основаниях или на «регистрации
мошенническим путем или с использованием иных действий в обход закона». Ограничений по
срокам для подачи ходатайства на таких основаниях не существует.
Любой правообладатель товарного знака или заинтересованное лицо вправе подать ходатайство; в этом случае срок для подачи такого иска составляет пять лет. Если общеизвестный
товарный знак регистрируется недобросовестным образом, его действительный правообладатель
не будет ограничен пятилетним сроком.
Если товарный знак признается недействительным, считается, что он не существовал с самого
начала. Однако, если недействительность заявляется Комиссией по пересмотру в любой из
вышеупомянутых ситуаций, любые судебные или административные решения, которыми введен в
действие указанный товарный знак, которые были вынесены в прошлом, остаются
действительными. В случае недобросовестности, когда были ущемлены права третьих лиц, может
быть подан иск о компенсации.
(4) АННУЛИРОВАНИЕ
После того, как товарный знак был зарегистрирован, заявитель должен использовать свой товарный
знак. Использование определяется как «использование на товарах, упаковках или контейнерах,
либо использование на торговых документах, в рекламе, на выставках и в прочей коммерческой
деятельности».
Не имеет значения, подлежат ли эти товары продаже в Китае или предназначены
исключительно для экспорта.
К о гд а п од а етс я ход ата й с т во о н е и с п ол ь зо ва н и и , C T M O у вед о м л я ет з а я в и тел я ,
зарегистрировавшего товарный знак, и просит его в течение двух месяцев представить
доказательства использования товарного знака до даты подачи заявки об аннулировании, либо, в
противном случае, указать уважительную причину для такого неиспользования. Для целей таких
доказательств использование товарного знака уполномоченным третьим лицом принимается в
качестве доказательства использования.
Кроме того, товарный знак должен использоваться точно в таком же виде, в какой он был
зарегистрирован (в том, что касается стиля, слов и т.п.). Если товарный знак изменяется при
использовании, CTMO может направить предупреждение заявителю, предписывающее ему
исправить товарный знак, и даже может аннулировать регистрацию товарного знака, если
исправление не сделано.
Любые изменения в наименовании заявителя, его адресе или иных зарегистрированных
материалах должны быть зарегистрированы в CTMO. Местный департамент Администрации
промышленности и торговли может выдать предупреждение и установить сроки для внесения
исправлений. Если такие исправления не внесены, дело может быть передано в CTMO для
42
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Товарный знак также может быть аннулирован, если он используется на продуктах плохого качества,
либо если его товары заменяются товарами худшего качества, так что потребители вводятся в
заблуждение.
Если правообладатель товарного знака или заявитель по аннулированию не удовлетворен
решением CTMO, он может подать апелляцию в Комиссию по пересмотру в течение 15 дней.
Если зарегистрированный товарный знак аннулируется, исключительное право прекращается с
даты, на которую CTMO принимает решение об аннулировании.
(5) ПЕРЕСМОТР В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ
Если одна из сторон судебного процесса не удовлетворена решением Комиссии по пересмотру в
отношении отказа, возражения, признания недействительным или аннулирования, она может, в
течение тридцати дней с получения уведомления, инициировать судебное разбирательство в
Народном Суде.
5. Защита прав на товарные знаки
(1) КАКИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРИЗНАЮТСЯ НАРУШЕНИЕМ ПРАВ НА ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ?
Контрафактный продукт обычно означает продукт с незаконно нанесенным товарным знаком,
который полностью тождественен или сходен с зарегистрированным товарным знаком и/или
продуктом, который продается в упаковке с нанесенным наименованием и адресом другого лица
(заставляя поверить, что такое лицо является производителем).
Контрафактный продукт обозначает идентичный или похожий продукт, на который нанесен
товарный знак, тождественный или сходный с зарегистрированным товарным знаком, включая
поддельный продукт.
Это различие имеет прямой скрытый смысл для уголовного аспекта судебных исков, если уголовное
преследование может быть осуществлено только в случаях подделок.
(2) ЧТО ТАКОЕ ДОБРОСОВЕСТНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ?
Если зарегистрированный товарный знак содержит какое-либо указание на вид, дизайн, модель
определенных товаров или какое-либо слово, имеющее прямое отношение к качеству, основным
видам сырья, назначению, использованию, весу, количеству и другим характеристикам
определенных товаров, или какое-либо географическое название, правообладатель этого
зарегистрированного товарного знака не имеет права запрещать другим людям добросовестное
использование вышеуказанного.
(3) ЗАЩИТА ТОВАРНОГО ЗНАКА ПОСРЕДСТВОМ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЫ
3.1. Государственная администрация по промышленности и торговле (АПТ)
Государственная администрация по промышленности и торговле (далее – «АПТ») является
наиболее крупным из органов по защите прав на все объекты интеллектуальной собственности. Она
занимается не только вопросами товарных знаков, но также и регистрацией хозяйствующих
субъектов (физических и юридических лиц), регулированием рынка (недобросовестная
конкуренция). Она присутствует на всех административных уровнях территории: национальном,
провинциальном, окружном, муниципальном. В ней насчитывается более 500 000 сотрудников.
Кто может предъявлять иск?
Любое лицо, в частности, правообладатель товарного знака или заинтересованное лицо.
«Заинтересованным лицом» является лицензиат или законный правопреемник правообладателя
товарного знака.
Если правообладатель товарного знака не является резидентом Китая, ему следует поручить
решение вопросов китайскому патентному поверенному по товарным знакам, имеющему
государственное разрешение.
Какие действия следует предпринять?
В принципе, дела следует с самого начала разрешать путем «переговоров сторон». Однако это не
является обязательством и, «если одна из сторон отказывается от переговоров», правообладатель
товарного знака может предпринять меры. Вы можете подать жалобу в местное бюро по товарным
знакам АПТ более высокого, по сравнению с округом, где совершено нарушение (производство,
продажа, хранение и т.п.), уровня, указав конкретные права правообладателя товарного знака
43
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
(копия свидетельства о регистрации товарного знака) и представив любые доказательства
нарушения (например, образец продукта, на котором незаконно размещен товарный знак).
Поскольку иск в основном носит «практический» характер и направлен на расследование и изъятие,
то место, где товары производятся или продаются, является местом юрисдикции. Фактическое
местонахождение нарушающей стороны (которая, фактически, в основном неизвестна во время
подачи жалобы), если оно и отличается от места производства или продажи, не имеет значения.
Рекомендуется сопровождать сотрудников АПТ во время «рейда», чтобы найти на месте любые
полезные доказательства и убедиться, что все товары изъяты.
Что может сделать АПТ по прибытии на место; АПТ вправе осуществлять следующие
полномочия:
·
допрашивать заинтересованные стороны, изучать и копировать подтверждающие
документы (счета, контракты, бухгалтерские книги); но это расследование, к сожалению, часто не
приносит результатов, поскольку нарушители редко ведут точный учет своей незаконной
деятельности;
·
осматривать помещения, где совершено нарушение; АПТ может заставить открыть
промышленные и коммерческие помещения, но не может заставить открыть частные помещения.
Если необходимо, АПТ вызывает полицию (Бюро общественной безопасности). У АПТ и полиции, как
правило, хорошие деловые взаимоотношения;
·
осмотреть и опечатать или изъять любые товары, которые содержат признаки нарушения;
опечатывание применяется, если АПТ не желает немедленно вывозить товары. Это
профилактические меры. Фактически, их следует сопровождать немедленным изъятием товаров.
В конце рейда, если АПТ убедится, что нарушение действительно было совершено:
АПТ предписывает нарушителю немедленно прекратить действия, составляющие нарушение. В
принципе, АПТ должна систематически осуществлять конфискацию и уничтожение товаров, на
которых незаконно размещен товарный знак, и инструментов и оборудования, специально
используемых для производства контрафактных товаров или их маркировки. Уничтожение сейчас
является законной обязанностью АПТ (что обусловлено выбором законодателя термина «должен»,
а не «может» в Законе о товарных знаках) в результате изменений, принятых в декабре 2001 года.
Однако на практике правообладатель товарного знака должен знать о том, что не всегда легко
уничтожить запасы или определить и уничтожить «специально используемые» оборудование и
инструменты. Как представляется, на деле старая практика уничтожения товаров все еще
используется только в том случае, если невозможно отделить их от изображения товарного знака.
АПТ может также налагать штрафы
Размер штрафа зависит от объема незаконного бизнеса и не может превышать такой объем более
чем в три раза. Однако, расчет объемов «незаконного бизнеса» является непростой задачей,
поскольку в большинстве случаев нарушитель не предоставляет никакого бухгалтерского учета, а
ссылка на цену подлинных товаров все еще не всегда принимается китайскими властями. Если
сумма штрафа не может быть рассчитана, АПТ может принять решение о фиксированной сумме,
максимальный размер которой составляет 100 000 юаней.
Что не относится к компетенции АПТ
Она не может предоставлять компенсацию, она может лишь действовать как посредник; после
пересмотра Закона о товарных знаках в 2001 году АПТ может действовать только как посредник
между нарушителем и правообладателем товарного знака, если к ней обратятся с такой просьбой.
Оценка и предоставление компенсации, таким образом, находятся в исключительной юрисдикции
народных судов. Если посредничество не увенчалось успехом, правообладатель товарного знака
может инициировать производство в народном суде в соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством КНР.
3.2. Государственная администрация по надзору за качеством, проверке и карантину (далее –
«АНКПК»)
Эта администрация занимается вопросами качества продукции: установлением национальных
стандартов, сертификацией качества продукции, принятием мер по борьбе с поддельными и
низкокачественными товарами. Главная цель этого органа — защитить потребителя от
распространения на рынке «поддельных и низкокачественных» товаров, что включает товары,
имеющие поддельные товарные знаки и/или продающиеся в упаковке с нанесенными на нее
наименованием и адресом другого лица.
44
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Кто может предъявлять иск?
Поскольку главным вопросом является вопрос качества, а не защиты права на объект
интеллектуальной собственности, любое лицо может обратиться в АНКПК и пожаловаться без
необходимости доказывать личную заинтересованность. Здесь преимуществом является то, что нет
необходимости использовать услуги и оплачивать гонорары агенту по товарным знакам.
На каких основаниях подается иск?
Необходимо базировать жалобу на одном или двух из следующих оснований: качество товаров ниже
стандарта и/или товары продаются в упаковке, на которой указаны наименования и адрес другого
лица. В большинстве случаев товары маркируются поддельным товарным знаком. В таком случае
правообладатель товарного знака может пожаловаться в АНКПК.
Что может делать АНКПК
В основном, АНКПК имеет те же самые полномочия, что и АПТ во время рейда. Штраф за
фальсифицированные или низкокачественные товары составляет, как правило, сумму в размере от
двух до пяти эквивалентов стоимости товаров (статьи 38 – 40 Закона КНР «О качестве товаров»,
действующего с 1.01.1993). Если производитель указывает недостоверное место происхождения
товаров, подделывает или выдает за подлинные наименование и/или адрес фабрики другой
стороны, или подделывает или выдает за подлинные знаки качества, такие как сертификационные
знаки, либо имеет поддельный товарный знак, «незаконные доходы» конфискуются и налагается
штраф (точная сумма не установлена). АНКПК не имеет никакого отношения к компенсации, даже в
качестве посредника. Таким образом, представляется, что компетенции и полномочия АПТ и АНКПК
в определенной степени пересекаются. Когда товары плохого качества, или на них нанесен
поддельный товарный знак, дело может рассматриваться и в АПТ, и в АНКПК. Однако, если товары
таковы, что «претензия по качеству» является необоснованной, и единственным вопросом является
вопрос о товарном знаке, претензия подается не в АНКПК, а в АПТ.
Какой способ избрать, решается отдельно в отношении каждого дела. АНКПК занимается в
основном борьбой с поддельными товарами, в то время как АПТ занимается другими видами
деятельности, что дает преимущество АНКПК, которая, в дополнение, обладает полномочиями
налагать более крупные штрафы. С другой стороны, АПТ лучше представлена в стране на всех
административных уровнях и имеет в своем распоряжении больший штат, чем АНКПК.
3.3 Административное судебное производство
Пересмотр решения, принятого АПТ, АНКПК или таможней, возможен путем инициирования
судопроизводства в народном суде в течение 15 дней с даты уведомления об их решениях. Заявки
на пересмотр подаются все чаще и обычно инициируются ответчиком, который оспаривает
квалификацию нарушения или сумму штрафа. Эти дела рассматриваются коллегиями по
административным делам народных судов.
(4) ЗАЩИТА ТОВАРНОГО ЗНАКА ПОСРЕДСТВОМ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
Как инициировать гражданское судопроизводство
Гражданское судопроизводство ведется в соответствии со следующими этапами:
Необходимо подать иск в гражданскую коллегию народного суда. Суд в течение пяти дней
направляет иск ответчику. Ответчик должен подать письменный отзыв на иск в течение 15 дней
после получения (30 дней для иностранных ответчиков), который в течение пяти последующих дней
вручается судом истцу. Стороны должны обменяться доказательствами.
Суд принимает решение по дате досудебного слушания, в течение которого сторонами
рассматриваются и обсуждаются доказательства. Допустимые доказательства включают:
подтверждающие документы, вещественные доказательства, объяснения сторон по делу,
заключения экспертов, отчеты о проведенных проверках. Большинство доказательств, включая
заключения экспертов, существуют в письменном виде. Доказательства на любом другом языке,
помимо китайского, должны быть переведены, нотариально заверены и легализованы с тем, чтобы
быть приемлемыми для народных судов. Что касается материалов доказательств, подлинность
которых может быть доказана прямо и преимущественно, таких, как публикации в иностранных
источниках и т.п., нотариального заверения и заверения не требуется, если только противная
45
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
сторона не подготовит эффективный допрос, а сторона, инициировавшая процесс, не сможет
эффективно опровергнуть ее аргументы.
Теоретически, суд может действовать как расследующий факты и назначить проверку, но
обычно доказательства приводятся самими сторонами. В суде первой инстанции слушание
начинается с вступительных речей, читаемых обеими сторонами, за ними следуют устные прения по
вопросам, выбранным судом.
В конце слушания суд спрашивает стороны, желают ли они урегулировать спор. Если они
этого желают, могут быть проведены переговоры вне суда, после чего дело просто отзывается или
подписывается документ в присутствии суда. В таком случае суд одобряет соглашение, которое
затем приобретает законную силу, эквивалентную силе постановления (в российской практике это
мировое соглашение).
Постановление выносится в течение нескольких месяцев, в зависимости от сложности
дела. Для рассмотрения в суде первой инстанции дел, включающих иностранный элемент, не
существует установленных сроков. В некоторых сложных делах или делах деликатного характера
решение должно быть пересмотрено судебным комитетом в составе старших судей и других лиц, но
стороны на заседании такого комитета не заслушиваются.
Как находить и собирать доказательства
До подачи иска правообладатель товарного знака должен провести определенное предварительное
расследование, чтобы по возможности выяснить местоположение производителя контрафактных
продуктов.
Если товары, на которые распространяется действие товарного знака, продаются в розничных
магазинах, рекомендуется проводить периодические исследования рынка в различных частях
Китая, в универсальных магазинах и бутиках, а также на оптовых и открытых рынках, и т.д.
Если нарушителем является не просто продавец (в бутике или на открытом рынке), а фабрика, очень
важно получить как можно больше информации о фабрике (местоположение, время производства
контрафактных товаров и т.п.). В Китае имеется множество детективных агентств, работающих в
качестве консультационных фирм, а некоторые агенты по товарным знакам содержат постоянные
детективные подразделения и сети.
КАКИЕ СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ МОЖЕТ ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ ТОВАРНОГО ЗНАКА
ПОЛУЧИТЬ В ХОДЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА?
Суд может применить следующие меры:
(1) предписать прекратить нарушение (судебный запрет);
(2) конфисковать контрафактные товары, сырье, а также инструменты и оборудование,
используемые при производстве контрафактных товаров;
(3) компенсировать ущерб.
Размер ущерба в результате нарушения товарного знака должен рассчитываться в соответствии с:
(1) ущербом, понесенным правообладателем объекта ИС,
(2) прибылью, полученной нарушителем, или
(3) суммой убытков, не превышающей 500 000 юаней, если возникают трудности при определении
незаконной прибыли, полученной нарушителем, или убытков, понесенных пострадавшей стороной.
Сумма убытков должна включать соответствующие расходы правообладателя, такие как гонорары
юриста.
(5) ЗАЩИТА ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ ПОСРЕДСТВОМ УГОЛОВНОЙ ПРОЦЕДУРЫ. КАКИЕ
ДЕЙСТВИЯ СОСТАВЛЯЮТ УГОЛОВНОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ, СВЯЗАННОЕ С ТОВАРНЫМИ
ЗНАКАМИ?
Действиями, о которых идет речь, являются производство или продажа заведомо контрафактных
товаров, а также подделка или продажа товаров с незаконно нанесенным товарным знаком.
Каков «минимальный объем» преступления?
В 2004 году Верховный Народный Суд и Верховная Народная Прокуратура совместно опубликовали
судебное толкование в отношении определения «серьезного», «крайне серьезного», «крупного» и
«особо крупного» размера преступления. В 2007 году этими двумя органами было опубликовано
еще одно судебное толкование, дающее дальнейшее определение преступления, совершенного
предприятием.
46
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Каковы санкции за преступления в области товарных знаков?
Санкциями являются: тюремное заключение на установленный срок до 3 лет или содержание под
стражей и/или штраф в случае, если последствия преступления являются «серьезными» или объем
продаж является «крупным», от трех до семи лет тюремного заключения на установленный срок,
если последствия считаются «крайне серьезными» или продажи осуществляются в «особо
крупных» размерах.
Как инициировать уголовное судопроизводство?
Государственное обвинение
Как правило, уголовные дела передаются в суд на основании обвинительного заключения,
составленного Народной прокуратурой.
Органы государственной безопасности имеют полномочия задерживать и допрашивать
подозреваемых. Они могут также вызывать свидетелей (таких, как сотрудники) в свой офис и
заявлять о том, что они знают о незаконной деятельности предприятия. Они, разумеется, могут
беспрепятственно обыскивать и проверять помещения.
Если орган государственной безопасности желает в дальнейшем арестовать подозреваемого в
уголовном преступлении, он подает ходатайство о санкционировании ареста в Народную
прокуратуру. После того как ходатайство рассмотрено, Народная прокуратура, в зависимости от
обстоятельств, решает санкционировать или не санкционировать арест. Если арест
санкционирован, он будет немедленно произведен органом государственной безопасности. Если
нет, то Народная прокуратура объяснит причины и, при необходимости, назначит дополнительное
расследование (см. статьи 66 – 68 Уголовно-процессуального кодекса Китайской Народной
Республики).
В течение трех дней с даты получения материалов дела Народная прокуратура уведомляет
потерпевшего о том, что он имеет право уполномочить представителя, например, адвоката, на
представление его интересов в суде (см. статью 44 Уголовно-процессуального кодекса Китайской
Народной Республики).
Если потерпевший понес материальный ущерб в результате преступных действий ответчика, он
имеет право инициировать инцидентный гражданский иск в ходе уголовного судопроизводства. Если
ущерб причинен государственной собственности или коллективной собственности, Народная
прокуратура может подать инцидентный гражданский иск во время инициирования
государственного обвинения (см. статью 77 Уголовно-процессуального кодекса Китайской Народной
Республики).
Частное обвинение
Правообладатели также могут непосредственно инициировать уголовное судопроизводство в суде
без привлечения органов государственной безопасности (полиции) или Народной прокуратуры.
Однако нужно отметить, что, когда дело считается представляющим «серьезную опасность
общественному порядку и интересам государства», оно должно быть инициировано Народной
прокуратурой.
Но фактически такие прямые иски редко используются на практике, хотя они поощряются судами.
Действительно, для правообладателя крайне трудно собрать и представить полные доказательства
того, что нарушение прав на объекты ИС представляет собой преступление, т.е. что соблюдены
«минимальные» требования.
Жалоба обычно подается потерпевшим, но любое частное лицо при обнаружении доказательств
преступления, связанного с нарушением прав на объекты ИС, имеет право сообщить об этом деле
или предоставить информацию органам государственной безопасности. В уголовном производстве
обладатель прав на объекты ИС действует как сторона процесса, например, потерпевший, и
пользуется законными правами.
(6) СПЕЦИАЛЬНАЯ ОХРАНА ДЛЯ ОБЩЕИЗВЕСТНЫХ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ
Что такое общеизвестный товарный знак?
Не все товарные знаки являются общеизвестными. Общеизвестный товарный знак — это товарный
знак, который «хорошо узнаваем» «соответствующей публикой», т.е. существующими и
потенциальными потребителями определенного типа товаров или услуг, обозначаемых этим
товарным знаком, лицами, которые производят вышеупомянутые товары и которые предоставляют
вышеупомянутые услуги, а также соответствующими лицами, участвующими в каналах
распределения.
47
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
Каким образом товарный знак может быть признан общеизвестным товарным знаком?
Когда обращаться по поводу признания товарного знака общеизвестным?
Такое обращение возможно только при одном из следующих обстоятельств: товарный знак не
зарегистрирован в Китае, но, тем не менее, хорошо известен в Китае. Если будет подана заявка на
д ру го й то ва р н ы й з н а к , и д е н т и ч н ы й и л и с ход н ы й д о с те п е н и с м е ще н и я с та к и м
незарегистрированным общеизвестным товарным знаком, или если другой товарный знак,
идентичный или сходный с таким незарегистрированным общеизвестным товарным знаком,
используется на однородных товарах, ходатайство будет отклонено.
Товарный знак уже зарегистрирован в Китае и хорошо известен в Китае. Если будет подана заявка на
другой идентичный или сходный до степени смешения товарный знак, или если другой идентичный
или сходный товарный знак используется на однородных товарах, ходатайство будет отклонено,
если существует вероятность, что он введет в заблуждение потребителей и нанесет ущерб
интересам правообладателя общеизвестного товарного знака. Это относится к статье 13 Закона о
товарных знаках, который включает положения статьи 16 Соглашения ТРИПС, относящиеся к
общеизвестным товарным знакам.
В пункте 2 статьи 13 Закона о товарных знаках, однако, имеется небольшая неопределенность,
вызванная использованием выражения «вероятность, что он введет в заблуждение потребителей».
Не должно быть ссылок на какого-либо рода неопределенность или вводящее в заблуждение
представление, потому что в этих обстоятельствах товары или услуги, на которых используются оба
товарных знака, не являются ни идентичными, ни сходными до степени смешения. Спорным
вопросом является только интерес правообладателя общеизвестного товарного знака, а не
возможная путаница в представлениях потребителей, о которых идет речь.
На каком основании принимается решение о таком признании?
Статус общеизвестного товарного знака признается административным или судебным органом в
каждом конкретном случае, основываясь на следующих факторах: степень осведомленности о
товарном знаке в соответствующем государственном секторе, продолжительность использования
товарного знака, продолжительность, степень и географическая область использования товарного
знака, какие-либо акты (судебное или административное решение), указывающие, что товарный
знак охранялся как общеизвестный товарный знак (в том числе, в других странах), а также иные
факторы, касающиеся репутации товарного знака (такие как объем продаж, область продаж и т.п.
основных товаров под товарным знаком); при этом понимается, что соответствие товарного знака
всем вышеуказанным критериям не является непременным условием.
Куда обращаться?
Это зависит от обстоятельств: при подаче возражения против предоставления правовой охраны
товарному знаку возражение одновременно подается в CTMO; при подаче заявления о
прекращении правовой охраны товарного знака заявление о признании одновременно подается в
Комиссию по пересмотру.
При организации рейда против использования товарного знака другим лицом заявка о признании и
охране подается в АПТ на муниципальном (префектура) или провинциальном уровне (и после
проверки того, что дело квалифицируется как «дело по статье 13», как определено в Законе о
товарных знаках, АПТ передает файл в CTMO для принятия решения о статусе общеизвестного
товарного знака). Заявка может быть также подана в ходе гражданского иска в Народный суд.
В течение какого срока получают признание?
Если заявка подается в ходе процедуры возражения или прекращения, решение зависит от такой
процедуры, которая может занять несколько лет. С другой стороны, если заявка подается в ходе
рейда АПТ, решение CTMO должно быть вынесено в течение нескольких месяцев, включая время на
передачу файла из АПТ в CTMO.
Каков срок действия статуса общеизвестного товарного знака?
Ограничений периода действия общеизвестного товарного знака не существует. Однако, когда
заинтересованная сторона ходатайствует об охране общеизвестного товарного знака при том, что
объем охраны, требуемый в настоящем деле, отличается от объема охраны в другом деле, в котором
товарный знак был признан общеизвестным товарным знаком, или если другая сторона возражает
против того, что этот товарный знак является общеизвестным, и одновременно представляет
доказательства того, что указанный товарный знак не является общеизвестным, CTMO или
Комиссия по пересмотру должны повторно рассмотреть материалы, относящиеся к признанию
48
Часть 3.
Охрана товарных знаков в Китае
товарного знака общеизвестным, и принять решение. В случае процесса в Народном суде это
обязательство о повторном пересмотре дела возникает каждый раз, когда ответчик возражает
против статуса общеизвестного товарного знака, даже если он не предоставляет никаких
доказательств того, что товарный знак не является общеизвестным.
Какую особую охрану может получить общеизвестный товарный знак?
Если товарный знак признается общеизвестным, его охрана может быть усилена в следующих
отношениях:
1. предотвращение недобросовестной регистрации и использования товарного знака другими
лицами даже на неоднородных товарах или услугах;
2. расширение объема охраны против однородных товарных знаков;
3. получение более крупной компенсации ущерба;
4. более простая процедура инициирования уголовного иска;
5. предотвращение регистрации товарного знака в качестве наименования предприятия (при этом,
если товарный знак не признается в качестве общеизвестного, необходимо доказать, что знак явно
используется в наименовании предприятия);
6. предотвращение регистрации знака в качестве доменного имени (при этом для «нормального»
знака необходимо доказать, что под оспариваемым доменным именем осуществлялись
фактические сделки).
49
4
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
1. Обзор
Авторское право охраняется автоматически:
Как в Европе и во многих других странах, в Китае авторское право возникает, как только создано
оригинальное произведение. Нет требования по регистрации авторского права сразу же после
создания произведения для того, чтобы оно обеспечивалось правовой охраной. Подобным же
образом, регистрация любой лицензии и договора о передаче исключительного права на
произведение не является обязательной, за исключением случаев, когда лицензия или передача
попадают в сферу действия определенных регулируемых технологий.
В Китае Закон об авторском праве предусматривает административную, гражданско-правовую и
уголовную защиту авторских прав. Различные административные органы наделены полномочиями
принимать меры по защите как независимо друг от друга, так и совместно.
2. Какие виды работ охраняются авторским правом?
Основные виды произведений, которые подлежат охране в соответствии с законодательством об
охране авторских прав в Европе, подлежат охране и в Китае. Однако имеются некоторые явные
различия между Китаем и Европой, так же, как существуют определенные различия между
законодательным регулированием в европейских странах.
Авторское право возникает в момент создания произведения. Произведение, охраняемое
авторским правом, должно быть оригинальным и выражено в материальной форме. Авторское
право защищает форму выражения мысли, идеи или чувства, но не саму мысль, идею или чувство.
Таким образом, идея, не существующая в материальной форме, не охраняется авторским правом.
Какие виды действий, используемые при создании произведения, охраняются авторским правом?
Те виды интеллектуальной деятельности, которые направлены на создание литературных,
художественных или научных произведений и являются актами творчества. Любые
способствующие созданию произведения факторы, такие как предоставление услуг и материальная
поддержка, не считаются творческими действиями.
(1) ЛИТЕРАТУРНЫЕ, МУЗЫКАЛЬНЫЕ, ГРАФИЧЕСКИЕ И КИНЕМАТОГРАФИЧЕСКИЕ
ПРОИЗВЕДЕНИЯ
Большая часть традиционных видов творческих произведений, такие как романы, фильмы,
музыкальные произведения, фотографии, рисунки и т.п., признаются произведениями,
охраняемыми авторским правом. Поскольку Китай является страной романо-германской правовой
системы, произведения, которые являются оригинальными и содержат определенную степень
художественного достоинства, обычно бесспорно признаются охраняемыми авторским правом.
Помимо этих произведений, имеется много других видов произведений, таких, как программное
обеспечение, произведения прикладного изобразительного искусства, хореографии и т.п., которые
признаются охраняемыми авторским правом.
50
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(2) НАРОДНЫЕ ЛИТЕРАТУРНЫЕ И ХУДОЖЕСТВЕННЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ
Охрана литературных и художественных произведений народного творчества будет предоставлена
отдельным актом к Закону об авторском праве. На данный момент в Китае не принят такой акт; его
проект еще находится в стадии обсуждения.
(3) НОВОСТНЫЕ СООБЩЕНИЯ И ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ
Такие письменные произведения, как тексты законов, регламентов, судебных и административных
решений, новостей, календарные и текущие таблицы и формулы, исключены из области авторскоправовой охраны. Однако в большинстве случаев это применимо только к произведениям, носящим
чисто информативный характер и произведениям, созданным для общественной информации
государственными органами. Частные работы — переводы и сборники, такие как новостные
сообщения, обычно считаются подлежащими авторско-правовой охране.
(4) БАЗЫ ДАННЫХ И СБОРНИКИ
Базы данных и сборники, такие как словари и учебники, признаются в Китае составными
произведениями и могут охраняться авторским правом, если в сборниках их составителями
воплощено интеллектуальное творчество при отборе и/или составлении содержания. Составитель
обладает авторскими правами в отношении сборника при условии, что осуществление такого права не
нарушает авторских прав на существующие произведения, включенные в сборник.
(5) ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Программное обеспечение по Закону об авторском праве и, более конкретно, согласно Акту об охране
программного обеспечения, признается произведениями, охраняющимися авторским правом.
«Программное обеспечение» означает «компьютерные программы» (такие как исходный текст и
объектный код) и «документацию на них» (письменные материалы и диаграммы для описания
контента, дизайна, функций и методов использования программ, таких как объяснения структуры
программного обеспечения, диаграммы, руководства пользователя и т.д.). Повторяем, что охрана
программного обеспечения не распространяется на идеи, концепции, процессинговые методы,
алгоритмы или модели операций, хотя некоторые из вышеперечисленных объектов могут охраняться в
Китае патентным правом.
Если иностранное физическое лицо получает права на программное обеспечение от китайского
гражданина или юридического лица путем лицензирования или отчуждения, это лицензирование или
отчуждение подлежат регистрации или утверждению Министерством торговли (МинТоргом) и
департаментами МинТорга на местном уровне в соответствии с китайскими регламентами по импорту и
экспорту технологий.
(6) ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ И ПРОИЗВЕДЕНИЯ ПРИКЛАДНОГО ИСКУССТВА
Проектно-технические чертежи и промышленные образцы продукта в Китае включаются в категорию
«графических работ» по Закону об авторском праве и охраняются авторским правом. Произведения
прикладного искусства также охраняются Законом об авторском праве как произведения
изобразительного искусства, поскольку эстетические характеристики могут быть физически или
концептуально отделены от утилитарных характеристик. В некоторых случаях такие промышленные
образцы могут также охраняться Законом Китая о недобросовестной конкуренции.
На практике определенные виды объектов, выполненные в трехмерном формате, обладающие
внешней привлекательностью, такие как ювелирные изделия, игрушки и мебель, могут охраняться в
соответствии с китайским Законом об авторском праве. Кроме того, некоторые модели, такие как
модели зданий, могут охраняться Законом об авторском праве как эталонные изделия. Трехмерное
представление двухмерного дизайна или рисование произведения изобразительного искусства могут
считаться нарушениями права на воспроизведение. Например, изготовление трехмерной игрушки
«Микки Маус», соответствующего рисунку из мультфильма, без лицензии представляет собой
нарушение авторских прав. Однако проектирование промышленной продукции, с утилитарными
характеристиками, воплощенными в дизайне, не является нарушением авторских прав на
воспроизведение, хотя оно может составлять нарушение другого права ИС.
Многоаспектная охрана для определенных типов произведений
В Законе об авторском праве нет положений о том, что он исключает многоаспектную охрану
определенных видов охраняемых авторским правом произведений в соответствии с другими актами по
охране объектов ИС: например, промышленные образцы также могут патентоваться, обладающие
различительной способностью изображения и логотипы могут охраняться как товарные знаки, когда
они используются в качестве таковых, и т.п. Когда правообладатель прибегает к законам о
патентах/товарных знаках и другим регламентам помимо законодательства об авторском праве, это
дает ему больше возможностей для защиты в случае нарушения.
51
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
3. Установление авторского права
(1) ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ И ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА
Китайский Закон об авторском праве предоставляет авторам произведений как личные
неимущественные права, так и имущественные права. Личные неимущественные права включают
право авторства, право раскрытия произведения общественности, право переработки
произведения и право на неприкосновенность произведения. Имущественные права
предоставляют авторам исключительные полномочия на использование экономической ценности
произведений различными способами. В Законе об авторском праве предусмотрено тринадцать
имущественных прав, включая:
воспроизведение,
распространение (оригиналов и копий произведений),
прокат (копий кинематографических произведений и компьютерного программного
обеспечения),
демонстрацию (произведений изобразительного искусства фотографических работ),
живые и механические постановки;
презентацию (произведений изобразительного искусства, фотографических работ и
кинематографических произведений);
трансляцию,
передачу произведений по информационным сетям,
кинематографическое воспроизведение,
адаптацию,
перевод,
компиляцию/составление, а также
иные права («универсальное право», см. ниже).
Имущественные права также называются «исключительными правами», поскольку другие лица
должны получать лицензию от автора для использования произведения различными способами, на
которые распространяется действие таких имущественных прав.
Период охраны права на раскрытие и всех имущественных прав обычно составляет 50 лет, а в
случае отдельных авторов — срок жизни автора(-ов) плюс 50 лет.
Особые характеристики личных неимущественных прав
В отличие от имущественных прав, личные неимущественные права тесно связаны с личностью
автора. Поэтому автор не может отказаться от личных неимущественных прав, выдавать лицензию
на них или передавать их. Как следствие, контракт между студентом колледжа и безымянным
автором о завершении реферата под именем студента не имеет юридической силы, поскольку он
фактически передает право авторства и иные личные неимущественные права.
«Универсальное право»
Последнее универсальное право, перечисленное в Законе об авторском праве, часто называется
«универсальным правом», поскольку оно могло бы распространяться на другие акты
использования, которые имеют значение для правообладателя.
Например, если интернет-вещатель транслирует фильм для публики в режиме реального времени
без разрешения, правообладатель не может подать иск к интернет-вещателю за нарушение права на
сообщение для всеобщего сведения через информационные сети, поскольку право
распространяется только на интерактивную передачу. Суд использовал «универсальное право» для
вынесения решений в пользу правообладателя на том основании, что у Китая имеется
международное обязательство полностью применять статью 8 Договора ВОИС об авторском праве
(ДАП), которое предоставляет правообладателю право на сообщение для всеобщего сведения.
Поэтому «универсальное право» должно широко толковаться для того, чтобы распространяться на
передачу произведения публике посредством любой технологии.
52
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Важное исключение из права на демонстрацию
Несмотря на право на демонстрацию, которым пользуется правообладатель, обладатель оригинала
произведения изобразительного искусства имеет право на демонстрацию оригинала. Это означает,
что, поскольку автор передал оригинал произведения изобразительного искусства, он не может
помешать покупателю демонстрировать оригинал публике.
(2) СМЕЖНЫЕ ПРАВА
Китайский Закон об авторском праве охраняет не только авторские права, но также и так
называемые «смежные права». Живое исполнение произведений, звуко- или видеозапись,
сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания и типографский дизайн не
подлежат охране в качестве произведений, но являются объектами смежных прав.
В соответствии с Законом об авторском праве подлежат охране смежные права следующих
физических или юридических лиц:
Издатели книг, газет и периодических изданий имеют право уполномочивать другие
стороны или запрещать им использовать любой формат дизайна книг и периодических изданий,
которые производятся издателями. Издатель может пользоваться этим правом до 31 декабря 10-го
года после публикации книги или периодического издания.
Продюсеры аудио- и видеозаписей имеют право уполномочивать другие стороны или
запрещать им воспроизводить, сдавать в аренду, сообщать для всеобщего сведения через
информационную сеть любые сделанные ими аудио- или видеозаписи. Продюсеры могут
пользоваться этим правом до 31 декабря 50-го года после того, как записи были сделаны или
закончены в первый раз. Продюсерам следует получать разрешение и уплачивать вознаграждение
правообладателю и исполнителю оригинальных произведений, охраняемых авторским правом, за
воспроизведение и распространение аудио- и видеозаписей.
Исполнителям произведений, охраняемым авторским правом, предоставляются
несколько типов прав, указанных ниже:
Исполнители могут защищать свои личные неимущественные права, что означает, что их
имя не должно намеренно исключаться, а их исполнения не должны модифицироваться или
использоваться ненадлежащим образом;
Исполнители имеют право разрешать запись, трансляцию и доведение до сведения
общественности своих живых выступлений, включая передачу по информационным сетям;
Исполнители имеют право разрешать другим лицам воспроизводить, публиковать или
распространять записи своих выступлений.
Организации эфирного и кабельного вещания имеют право запрещать любому третьему
лицу без разрешения станции передавать сообщения теле- и радиопередач передач или
записывать сообщения теле- и радиопередач передач на аудио- и видеоносители. Организация
эфирного и кабельного вещания может пользоваться этим правом до 31 декабря 50-го года после
первой радио- или телевизионной трансляции.
Следует отметить, что китайский Закон об авторском праве не предусматривает охрану прав на
сообщение в эфир или по кабелю или публичное исполнение для исполнителей и продюсеров звуко/видеозаписей.
(3) ПРИНАДЛЕЖНОСТЬ АВТОРСКИХ ПРАВ
Для того чтобы обладать авторскими правами на произведение в Китае, необходимо быть
создателем произведения либо работником создателя. Можно также получить авторские права
путем наследования по закону, дарения, передачи или иной оформленной соглашением
договоренности сторон. Если Вы финансируете или заказываете произведение, Вы не обладаете
авторскими правами на заказанное произведение, если только Вы не заключили договор с
создателем о передаче Вам авторских прав.
(4) ПРОИЗВЕДЕНИЯ, СОЗДАННЫЕ РАБОТНИКАМИ
Принадлежность прав на произведения, охраняемые авторским правом, в Китае будет зависеть от
вида произведений, созданных работниками в ходе их трудовой деятельности, и от обязательных к
исполнению законодательных положений или соглашения между двумя сторонами.
В отношении проектно-технического чертежа, рабочего чертежа продукта, карты, компьютерного
программного обеспечения или любого другого произведения, которое создано с использованием
ресурсов работодателя и ответственность за создание которого лежит на работодателе, работник
обладает правом авторства, а работодателю принадлежат все остальные авторские права.
53
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Работодатель может вознаградить работника за создание произведения в ходе трудовой
деятельности. Работник может также особо согласовать в договорной форме, что ему или ей
принадлежит только право авторства, а все другие авторские права принадлежат работодателю.
В других обстоятельствах работнику, создавшему произведение в ходе своей трудовой
деятельности, принадлежат авторские права на произведение, созданное им в ходе трудовой
деятельности.
Однако работодатель будет находиться в привилегированном положении при использовании
произведения работника, созданного в ходе трудовой деятельности, в рамках своей коммерческой
деятельности. В течение двух лет после создания произведения в ходе трудовой деятельности
работник не должен предоставлять никакому третьему лицу право использования произведения,
созданного им в ходе его трудовой деятельности, таким же образом, каким его использует
работодатель, без разрешения работодателя. Если, при наличии разрешения работодателя,
работник выдает какому-либо третьему лицу лицензию на использование произведения, созданного
им в ходе его трудовой деятельности, в течение двух лет с его создания и таким же способом, как это
делает работодатель, обе стороны договариваются о пропорциональном разделении
вознаграждения, получаемого от выдачи лицензии.
(5) ПРОИЗВЕДЕНИЯ, СОЗДАННЫЕ ПО ЗАКАЗУ
Если произведение заказано в Китае, авторские права будут принадлежать автору, если только в
контракте не указано, что авторские права принадлежат заказавшей стороне. Будет разумным
шагом осуществить передачу авторских прав на заказанное произведение после его создания.
(6) ОБЩЕСТВА ПО СБОРУ АВТОРСКОГО ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ
Как и везде, целью обществ по сбору авторского вознаграждения является сбор с пользователей и
распределение среди авторов и соответствующих правообладателей лицензионных платежей,
причитающихся в связи с коммерческим использованием произведений их членов, включая
фонограммы и видеозаписи.
Музыкой занимается Музыкальное общество Китая по авторским правам (MCSC) — китайская
организация по управлению сборами. Большинство авторов музыкальных произведений в Китае
предоставляют MCSC полномочия представлять их интересы и управлять правами на их
произведения, включая сбор денежных средств, предоставление лицензий для использования
произведений и подачу жалоб в суды и местные администрации по авторским правам. MCSC
учредило филиалы во многих городах Китая и установило деловые контакты со многими
международными организациями, занимающимися авторскими правами и связанными
международными учреждениями.
В 2004 году Государственный совет ввел в действие Регламент по коллективному управлению
авторскими правами. Этот регламент позволяет обществу по сбору авторских отчислений
представлять интересы обладателей прав для осуществления их авторских прав при заключении
соглашений о лицензии на авторские права, сборе лицензионных платежей от пользователей и
перечислении лицензионных платежей обладателям прав, а также участии в судебных и
арбитражных процессах, связанных с авторским правом. Обществу по сбору авторских отчислений
разрешается осуществлять вышеуказанную деятельность от своего собственного имени по
получении разрешений от обладателей прав. В соответствии с этим регламентом, NCAC в 2005 году
формально одобрило учреждение другого общества по сбору авторских отчислений — Китайской
ассоциации авторских прав на аудио- и видеоматериалы (CAVCA), которая в настоящее время
является единственным управляющим обществом по сбору авторского вознаграждения за аудио- и
видеопрограммы. CAVCA только начала выполнять свои функции немного ранее в этом году и
получила подтверждение регистрации от Министерства гражданских дел только 28 мая 2008 года.
NCAC также одобрило заявку на подготовку учреждения двух других обществ по сбору авторского
вознаграждения, а именно, Общества по авторским правам на литературные произведения (LWSC)
и Общества по авторским правам на фотографические произведения (PWSC), и в настоящее время
они находятся в процессе регистрации в Министерстве гражданских дел.
54
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
4. Добровольная регистрация
(1) НАСТОЯТЕЛЬНО РЕКОМЕНДУЕТСЯ
В Китае существует система добровольной регистрации произведений, охраняемых авторским
правом. Регистрация не является необходимым условием получения авторско-правовой охраны в
Китае и прямым доказательством обладание авторским правом. Однако, в соответствии с
китайскими процедурами, она подразумевает предварительное требование признания
исключительного права в отношении произведения соответствующим органом власти в Китае.
Поскольку представление доказательств в особенности, доказательств, подтверждающих
принадлежность прав на зарубежные или малоизвестные произведения, может представлять
сложность для правообладателей, регистрация может быть использована как неопровержимое
доказательство принадлежности прав, если происходит нарушение, и, таким образом, облегчить
защиту прав (в административном или судебном порядке).
Правообладатель должен знать о независимых полномочиях судов КНР при вынесении решения о
принадлежности прав на произведение, охраняемое авторским правом. Следовательно, Народный
Суд имеет полномочия принимать решение о законности и действительности регистрационного
сертификата, а также о принадлежности прав на произведение, охраняемое авторским правом, в
ходе судебного разбирательства.
Используйте китайскую систему для решения Ваших проблем
Предоставление доказательств в общепринятом формате или использование системы, которая
знакома соответствующим государственным чиновникам, облегчит их работу и быстрее принесет
Вам результаты. Когда подается иск о нарушении авторских прав, наиболее частой причиной
задержек при судопроизводстве являются трудности для органов власти и судов в определении
законного правообладателя авторских прав, в частности, в отношении зарубежных или
малоизвестных произведений. Пираты, нарушающие авторские права на произведения для
получения значительной прибыли, могут использовать любую форму размещения в качестве
инструмента для своих целей, например, перенос производственных мощностей в новые и
необнаруженные места. Это применимо к административным действиям, в частности, если
административные власти не имеют полномочий на выдачу предварительного судебного запрета.
Помогите Вашему местному административному должностному лицу, устранив неопределенность и
минимизировав задержки. Зарегистрируйте Ваше авторское право.
Примечание: Некоторые третьи лица, такие как представительские организации отрасли, имеют
полномочия на удостоверение подлинности авторского права.
(2) ДОБРОВОЛЬНАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Хотя регистрация авторских прав носит добровольный характер, NCAС настоятельно рекомендует
правообладателям регистрировать свои права на программное обеспечение (регулируемое
Мерами по регистрации программного обеспечения) в Центре регистрации программного
обеспечения (входящего в Центр охраны авторских прав). Любое физическое лицо, юридическое
лицо или организация (правообладатель или наследники, лицензиат или патентообладатель) может
подать заявку на регистрацию прав на программное обеспечение или лицензии/договора на
передачу прав на программное обеспечение. Регистрационная процедура включает
предоставление идентификационных материалов, в том числе, программных кодов. Однако
правообладатели могут предпринять разумно обоснованные меры, необходимые для защиты
программного кода. Правообладатели могут ходатайствовать об опечатывании программных кодов,
документации или образцов. В таком случае ни одной из сторон, за исключением правообладателя и
юридических департаментов, не разрешается вскрывать опечатанный материал. Правообладатели
также могут ходатайствовать о предоставлении в порядке исключения и сохранении определенных
страниц программного кода или объектного кода в соответствии с требованиями, установленными в
Мерах по регистрации авторских прав на программное обеспечение, напр., затемнении
конфиденциальной части программных кодов.
55
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(3) ПРОВЕРКА ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ АУДИОВИЗУАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ И ПРОГРАММНОГО
ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Любое лицо в Китае, участвующее в производстве, публикации или воспроизведении иностранных
произведений, должна регистрировать свои лицензии на право осуществления таких действий в
местном бюро по охране авторских прав, которое проверит, имеет ли заявитель подлинные
полномочия соответствующей(-их) иностранной(-ых) ассоциации(-ий) правообладателей. Любое
лицо, имеющее лицензию на производство программного обеспечения, должно в определенных
ситуациях регистрировать свои лицензионные договоры до того, как ему будет разрешено
публиковать или воспроизводить программное обеспечение. Кроме того, любой производитель
оптических дисков (LD, VCD, DVD и CD ROM) должен обратиться за получением уникального
идентификатора своей продукции, известного как код идентификации источника (Source
Identication Code) (SID). Как правило, в таком случае обращаются в местное бюро по охране
авторских прав и просят помощи сотрудника бюро по получению уникального идентификатора.
(4) ДОКУМЕНТИРОВАННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, НЕОБХОДИМЫЕ ДЛЯ ПОДТВЕРЖДЕНИЯ
ПРИНАДЛЕЖНОСТИ АВТОРСКИХ ПРАВ
Свидетельство о регистрации считается доказательством, подтверждающим принадлежность
авторских прав. Достаточность доказательств для подтверждения принадлежности прав зависит от
характера охраняемого авторским правом произведения. Например, письменная рукопись должна
быть предоставлена для доказывания принадлежности прав, если произведение не было
опубликовано; если же оно было опубликовано, то в подтверждение принадлежности прав должны
быть предоставлены оригинальные книги или периодические издания, в которых впервые было
опубликовано письменное произведение, напр., негативы фотографических произведений.
В целом для доказывания принадлежности Вам авторских прав в Китае Вы должны предоставить
оригинал произведения или его заверенную копию (нотариально заверенную при приобщении к
материалам дела для рассмотрения в суде, но не обязательно нотариально заверенную для
административных процедур). Как правило, в оригинальном произведении должно быть указано
имя автора и дата создания, либо дата первой публикации. Если Вы не являетесь первоначальным
создателем произведения, Вам следует предоставить явные свидетельства того, что Вы получаете
авторские права на основании полномочий или должностных функций, лицензирования, передачи
или правопреемства.
Необходимо иметь в виду, что Закон об авторском праве прямо предусматривает, что, в
отсутствие доказательства об обратном, гражданин, юридическое лицо или организация,
чье имя или название указано на произведении, должно считаться автором произведения.
5. Что является нарушением авторского права?
Личные неимущественные права нарушаются, если автор не идентифицирован должным образом,
или если произведение доведено до всеобщего сведения против воли автора, либо если
произведение искажено в ущерб репутации автора.
Нарушение имущественных прав означает несанкционированное использование произведения
способами, на которые распространяется действие любого имущественного права,
предусмотренного Законом об авторском праве. Например, чтение пиратской копии романа не
является нарушением авторского права, поскольку в Законе об авторском праве не существует
«права чтения», распространяющегося на акт несанкционированного чтения. Напротив,
воспроизведение фоновой музыки в универсальном магазине без уплаты вознаграждения
правообладателю представляет собой нарушение авторского права, предусмотренного правом на
исполнение. Для использования «производного» произведения пользователю необходимо получить
разрешение правообладателя как оригинального произведения, так и «производного»
удаления.Например, если издатель желает опубликовать английский роман в переводе на
китайский язык, ему придется получить лицензию как от английского писателя, так и от переводчика
на китайский язык.
Примечание: Существуют важные исключения для использования охраняемого авторским правом
материала, о которых должны знать правообладатели (см. "Добросовестное использование").
56
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(1) ВОСПРОИЗВЕДЕНИЕ И РАСПРОСТРАНЕНИЕ
Любые действия, включающие воспроизведение значительной части произведения или
распространение копий произведения среди широкой публики, требуют разрешения
правообладателя. Так, нарушением авторских прав является публикация произведения без
лицензии или продажа его пиратских копий. Следует отметить, что несанкционированное
использование программного обеспечения в бизнесе является нарушением авторских прав на
программное обеспечение, поскольку такое использование подразумевает копирование
программного обеспечения на компьютер пользователя.
(2) ВЕЩАНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ
Если радиостанция или телевизионная станция использует неопубликованное произведение,
созданное другим лицом, она должна получить разрешение от правообладателя и уплатить ему
вознаграждение. Если произведение опубликовано, то для пользователя нет необходимости
получать разрешение от правообладателя, он просто может заплатить за него. Однако
радиостанции и телевизионные станции отк азывались уплачивать вознаграждение
правообладателям за музыкальные произведения, поскольку стандарт оплаты еще не был
установлен Государственным советом.
Для того чтобы осуществить постановку литературного, драматического или музыкального
произведения на сцене («живое исполнение») или транслировать постановку в приносящем выгоду
общественном месте («механическое исполнение»), исполнитель или оператор общественного
места должен получить лицензию от правообладателя. Общество по сбору авторского
вознаграждения MCSC предъявило иски многим организаторам вокальных концертов,
универсальным магазинам и супермаркетам за несанкционированное живое исполнение или
механическое исполнение музыкальных произведений, сбором авторских вознаграждений за
использование которых оно занимается.
(3) ДЕМОНСТРАЦИЯ КИНЕМАТОГРАФИЧЕСКОГО ПРОИЗВЕДЕНИЯ
Актом нарушения является демонстрация публике кинематографического произведения или
произведения, созданного при помощи процесса, аналогичного кинематографии, без лицензии.
Поскольку музыкальные видеоклипы, используемые в караоке-барах, представляют собой
«произведения, созданные при помощи процесса, аналогичного кинематографии», караоке-бары
должны платить не только правообладателям музыкальных произведений, но и продюсерам
музыкальных видеоклипов.
(4) ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ДОСТУПА ЧЕРЕЗ ИНТЕРНЕТ И ИНЫЕ ИНФОРМАЦИОННЫЕ СЕТИ
Предоставление доступа к произведениям через Интернет и другие информационные сети, такие
как Intranet в студенческом городке (кампусе) и интерактивная кабельная система, регулируется
правом на сообщение для всеобщего сведения через информационную систему. Таким образом,
несанкционированная загрузка произведений в коммуникационные программы, онлайн-форму, блог
или сайт по обмену видеоматериалами является нарушением авторских прав. До июля 2006 года
веб-сайтам разрешалось воспроизводить произведение, которое уже публиковалось в газете,
журнале или на веб-сайте, если автор не заявлял, что такое воспроизведение не разрешается, и что
веб-сайт обязан уплатить автору вознаграждение. Однако после того как в июле 2006 года вступило
в силу новое Положение о защите права на сообщение для всеобщего сведения через
информационную сеть, владельцы веб-сайтов должны получать предварительное согласие автора,
за исключением случаев добросовестного использования.
57
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Интернет
Китай как государство-участник соблюдает Бернскую конвенцию и Соглашение по торговым
аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), администрируемое Всемирной торговой
организацией (ВТО). В 2001 году, с учетом вызовов со стороны новых информационных и
коммуникационных технологий, Китай пересмотрел свой Закон о защите авторских прав и установил
для авторов новое право на защиту своих произведений онлайн. Вышеуказанное право, названное
«Право на сообщение для всеобщего сведения с использованием информационной сети»,
дополнительно регламентируется и разъясняется в Положении о защите права на сообщение для
всеобщего сведения с использованием информационной сети, которое вступило в силу в июле 2006
года.
В соответствии с Положением организация или физическое лицо при опубликовании посредством
информационных сетей любого защищаемого авторским правом произведения другого лица
обязано получить разрешение правообладателя и уплатить соответствующее вознаграждение. В
Положении дополнительно предусматривается право правообладателя на применение технических
средств защиты. К вышеуказанным мерам относятся эффективные технологии, устройства и
компоненты, направленные на предотвращение и ограничение просмотра или использования
любых защищенных авторским правом произведений или аудиовизуальной продукции без
разрешения соответствующего правообладателя, а также на защиту от опубликования посредством
информационных сетей защищенных авторскими правами произведений и продуктов без
разрешения правообладателя.
При этом не во всех случаях возможно точно установить, являются ли совершенные в сети Интернет
те или иные действия нарушением авторских прав, особенно если это связано с ответственностью
провайдера услуг сети Интернет (ISP). В целях укрепления защиты авторских прав, связанных с
сетью Интернет, Государственный совет и Верховный Народный Суд приняли ряд норм
регулирования и судебных актов в отношении споров и вопросов об авторских правах в сети
Интернет. Например, правообладатель может в письменном виде потребовать, чтобы Интернетпровайдер удалил произведение, результаты работы или аудиовизуальный продукт
(«Произведение и Продукт»), предположительно нарушающие авторские права, удалил
соответствующий веб-сайт из сети Интернет-провайдера, отключил ссылки/доступ к Произведению
и Продукту, если у него имеются основания полагать, что вышеуказанное Произведение или
Продукт нарушают его право на распространение информации, или если какая-либо
соответствующая информация в электронной форме была удалена либо изменена (требование об
удалении).
Если Интернет-провайдер удаляет Произведение и Продукт, предположительно нарушающие
авторские права, или отключает ссылки/доступ к Произведению и Продукту, предположительно
нарушающим авторские права, у Интернет-провайдера не возникает обязательств по выплате
денежной компенсации правообладателю. При этом, если Интернет-провайдеру известно или
должно быть известно о том, что Произведение и Продукт, предположительно нарушающие
авторские права, к которым Интернет-провайдер предоставил ссылки/доступ, действительно
нарушают вышеназванные права, Интернет-провайдер несет ответственность в качестве
соучастника вышеуказанного правонарушения.
(5) ПЕРЕВОД И ИНАЯ АДАПТАЦИЯ
Правообладатель произведения имеет также право на перевод произведения, в связи с чем имеет
возможность запретить несанкционированный перевод. В отношении произведений на китайском
языке существует исключение, а именно: для осуществления перевода на языки этнических
меньшинств Китая в некоммерческих целях разрешение правообладателя прав не требуется.
Указанное исключение не применяется к произведениям иностранного происхождения.
Уполномоченный переводчик произведения имеет право на перевод произведения, при этом
условиями договора о переводе может быть предусмотрено, что все права на него (кроме личных
неимущественных) будут принадлежать правообладателю оригинального произведения.
Кроме того, запрещается создавать производные произведения и кинематографические адаптации.
Например, создание комиксов или фильма на основании новеллы без получения лицензии от ее
автора является нарушением авторских прав.
58
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(6) ПАРАЛЛЕЛЬНЫЙ ИМПОРТ
Параллельный импорт специально в Законе об авторском праве не упоминается и не
рассматривается, в связи с чем, как правило, может рассматриваться в качестве законной
деятельности, при этом в договорах в отношении параллельного импорта могут быть установлены
определенные ограничения.
Правомерное использование и предусмотренные законом лицензии в Китае: существует ряд
ограничений в отношении обоснованного использования небольших фрагментов произведений,
охраняемых авторским правом, или в отношении использования некоторых видов произведений без
выплаты вознаграждения или получения разрешения.
Вышеизложенное именуется «правомерным использованием». Например, цитирование книг или
периодических изданий мюзикла или клипа, при использовании в образовательном процессе или
для распространения информации в СМИ, является правомерным использованием и не нарушает
авторские права в отношении вышеуказанных произведений. Исключения, предусмотренные в
Законе об авторском праве для использования защищаемых авторским правом объектов без
разрешения или вознаграждения, в целом соответствуют Бернской конвенции и Соглашению
ТРИПС. Широкий спектр прав свободного использования произведений без нарушения личных
неимущественных авторских прав в Китае регламентируется Законом об авторском праве.
Правообладателям необходимо знать, что свободное использование распространяется на
копирование охраняемых авторским правом произведений в библиотеках в целях обеспечения их
сохранности, в университетах — для организации образовательного процесса в аудиториях
(постольку, поскольку это не связано с извлечением прибыли, и «не наносит ущерба
правообладателю»). Копирование и продажа копий иностранных учебников в полном объеме
определенно является неправомерным использованием, а нарушением авторских прав. В 2004 году
Верховный Суд Пекина взыскал с известной пекинской школы по обучению английскому языку
возмещение ущерба на общую сумму почти 6,5 миллионов юаней за незаконное копирование и
продажу материалов письменного теста по английскому языку (TOEFL, GRE и GMAT), права на
которые принадлежали компании «Educational Test Services» (ETS) и Совету по приему в высшие
школы менеджмента (GMAC).
Закон об авторском праве дополнительно предусматривает принудительное предоставление
лицензий в отношении некоторых видов использования произведений. Получателям обязательных
лицензий не требуется испрашивать разрешения от правообладателя, но они обязаны уплачивать
вышеуказанному правообладателю установленные законом роялти.
Например, если произведение ранее было опубликовано в газете или периодическом издании,
другая газета или периодическое издание имеют право перепечатать произведение постольку,
поскольку автор не заявил в первой публикации о недопустимости такой перепечатки. Другой
пример: если автор музыкального произведения или его текста предоставил разрешение на
изготовление и распространение звукозаписей своего произведения после того, как звукозаписи
были законным образом осуществлены по разрешению правообладателя, любые иные компании
звукозаписи вправе использовать принудительную лицензию для производства собственных
звукозаписей, при этом они обязаны уплатить роялти правообладателю.
59
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
6. Защита авторских прав в Китае
Правообладатели, в случае выявления фактов нарушения их прав, располагают следующими
возможностями для защиты своих прав:
Судебная защита
Народные суды для рассмотрения гражданских дел и обжалования в судебном порядке (апелляция)
административных решений по делам о защите авторских прав (см. раздел о судебных мерах
защиты).
Административная защита
Необходимо отметить: Китай уникален тем, что предоставляет не только судебную, но и
административную защиту авторских прав. Действующая в структуре Государственного совета
Национальная администрация авторских прав (NCAC) является органом, отвечающим за
административную защиту авторских прав. Кроме того, борьбой с пиратством с применением
альтернативных методов занимаются иные административные органы (в соответствии с
нижеизложенным).
Таможенная защита
Главная таможенная администрация и таможенные органы в местных портах. См. Раздел о защите
прав таможенными органами.
Уголовное наказание
Народные Суды, Народная прокуратура и Бюро общественной безопасности проводят
расследование и осуществляют уголовное преследование по уголовным делам в случае тяжких
правонарушений в сфере авторского права; критерии тяжести правонарушений в сфере авторского
права приводятся в Уголовном кодексе Китайской Народной Республики и соответствующих
судебных толкованиях Верховного Народного Суда (см. раздел об уголовно-правовой защите
авторских прав).
Важные аспекты
Для того чтобы охраняться авторским правом, произведение должно быть оригинальным. Для
доказывания принадлежности авторских прав в любой стране настоятельно рекомендуется
сохранять оригинал произведения (даже если он является лишь первым черновиком), который
следует подписать, поставить дату и заверить подпись в нотариальном порядке. Необходимо
доказать, что произведение является оригинальным, а также доказать, когда и кем оно было
создано. В соответствии с вышеизложенным, настоятельно рекомендуется осуществить в Китае
процедуру добровольной регистрации авторских прав.
(1) СУДЕБНОЕ ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
Обратившись в суд, можно получить предварительный судебный запрет и ходатайствовать перед
судом о сохранении доказательства нарушения авторских прав и имущества ответчика. Кроме того,
истец вправе потребовать возмещения ущерба. Вышеизложенное представляет собой
значительное преимущество для правообладателя, позволяющее оперативно пресечь
деятельность, нарушающую авторские права.
Если нарушающее авторские права деяние по своей тяжести достигает уровня преступления, Бюро
общественной безопасности выполняет функции следственного органа по сбору доказательств
предполагаемого преступления; прокуратура поддерживает государственное обвинение в суде,
если признает наличие достаточного объема доказательств для уголовного преследования
нарушителя авторских прав.
Потерпевшая сторона дополнительно вправе обратиться в суд в порядке частного обвинения в
совершении преступления, нарушающего авторские права, при наличии, например, следующих
обстоятельств:
60
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(I)прокуратура не направляет дело в суд, при этом потерпевшая сторона располагает
доказательствами совершения преступления, но обстоятельства преступления не являются
тяжкими, то есть, за преступление может быть назначено наказание в виде лишения свободы на
срок не более 3 лет, с наложением штрафа или без такового; либо
(II)потерпевшая сторона располагает доказательствами того, что обвиняемая сторона нарушила ее
авторские права и должна быть привлечена к уголовной ответственности в соответствии с
законодательством, при этом Бюро общественной безопасности или прокуратура приняла
письменное решение не подвергать обвиняемую сторону уголовному преследованию.
В случаях, относящихся к упомянутой выше ситуации (i), если суд признает недостаточность
доказательств, а дело должно было быть принято к производству и расследовано Бюро
общественной безопасности, или обвиняемая сторона с высокой вероятностью будет приговорена к
лишению свободы на срок свыше 3 лет (то есть, преступление является тяжким), Суд возвращает
дело в Бюро общественной безопасности для проведения расследования.
Учитывая, что специального правила или нормы в отношении приостановления рассмотрения
гражданского дела до вынесения приговора по уголовному делу не существует; на практике судьи,
рассматривающие гражданские дела, могут отложить рассмотрение гражданского дела до
окончания уголовного разбирательства. В рамках уголовного дела ущерб потерпевшей стороне не
возмещается, истец вправе и вынужден требовать возмещение ущерба в рамках гражданского иска.
(2). НЕОБХОДИМЫЕ ДОКУМЕНТЫ
Для начала делопроизводства в Народных Судах истцу необходимо подготовить:
письменную жалобу;
справку о юридическом статусе, с указанием адресов/номеров телефонов истца и
ответчика;
доказательства принадлежности авторских прав и заявленного факта его нарушения; а
также
доверенность, если истец привлекает адвоката.
(Истец, являющийся иностранным лицом, обязан подать все документы, оригиналы которых
выданы за пределами Китая, в виде нотариально заверенных копий).
В иске необходимо привести основную информацию об истце как о правообладателе или
правомочном пользователе произведения, защищаемого авторским правом, указать правовой
статус ответчика, а также адреса, по которым суд сможет направить иск ответчику, информацию о
любых авторских правах, которыми владеет истец, доказываемый факт нарушения авторских прав,
основание иска и требование истца.
Как правило, истцу следует представить в суд два вида доказательств. К первому виду относятся
доказательства, подтверждающие право истца в отношении произведения, охраняемого авторским
правом и являющегося предметом иска, ко второму — доказательства факта нарушения со стороны
ответчика. При наличии возможности истец вправе представить доказательство ущерба,
причиненного нарушением авторских прав.
Если Вы, как истец, принимаете решение привлечь адвоката для ведения Вашего дела в суде,
необходимо удостовериться, что адвокат имеет лицензию на осуществление адвокатской практики
в рамках законодательства КНР и на представление Вас в суде. Следует проявлять осторожность в
отношении объема предоставляемых в доверенности полномочий. Если Ваш адвокат не имеет
полномочий на подписание иска, ходатайства о проведении переговоров, апелляционной жалобы
или иного значимого процессуального документа, суд может отклонить поданные адвокатом
вышеуказанные документы.
(3) КОМПЕТЕНТНЫЕ СУДЫ
В Китае функционирует 4-уровневая система судов — основные, промежуточные, высокие суды и
Верховный Суд. Основные суды рассматривают дела по существу, суды вышестоящих инстанций
рассматривают как дела по существу, так и жалобы на решения судов нижестоящих инстанций.
Каждый суд состоит из нескольких коллегий, включая коллегии по гражданским, административным
и уголовным делам. Дела по вопросам интеллектуальной собственности, как правило, относятся к
юрисдикции коллегий по гражданским делам. Административные споры и уголовные дела по
вопросам прав ИС относятся к юрисдикции, соответственно, коллегий по административным и
уголовным делам.
61
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Большинство дел, связанных с вопросами прав ИС, участие в которых принимают иностранные
лица, начинают рассматривать промежуточные суды, которые одновременно рассматривают
апелляционные жалобы на решения основных судов. Высокие суды рассматривают дела особой
значимости в качестве судов первой инстанции, а также апелляционные жалобы на акты
нижестоящих судов. Верховный Народный Суд (ВНС) рассматривает наиболее крупные дела,
имеющие важное значение для всей Китайской Народной Республики в целом, а также иные дела,
необходимость в рассмотрении которых определяется по собственному усмотрению ВНС.
Апелляционные жалобы в ВНС подаются не часто, большинство споров, связанных с правами ИС,
заканчиваются рассмотрением апелляционной жалобы в высоких судах. Нижестоящий суд вправе
обратиться в вышестоящий суд за рассмотрением дела в первой инстанции, если нижестоящий суд
придет к выводу о том, что дело должно быть рассмотрено судом вышестоящего уровня. Суды
вышестоящего уровня вправе принять решение о рассмотрении в первой инстанции дела, которое
относится к юрисдикции суда нижестоящего уровня. Таким образом, значимый спор по вопросам ИС,
имеющий значение для провинции в целом, может быть передан на рассмотрение в суд
вышестоящего уровня.
(4) ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ — СУДЕБНЫЙ ЗАПРЕТ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ
ИМУЩЕСТВА / ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В соответствии с Законом об авторском праве, истец вправе ходатайствовать перед судами о
немедленном приостановлении действий, нарушающих авторские права, о предотвращении
значительного ущерба как до начала, так и в ходе рассмотрения иска. Такая мера называется
«предварительный судебный запрет». На практике запрет не всегда легко получить, и его получение
может оказаться затратным, поскольку истец обязан предоставить денежный залог, который
рассчитывается, исходя из среднего значения между валовым доходом за предшествующий период
и прибылью, которая может быть получена ответчиком в течение срока запрета.
Мера по обеспечению доказательств и сохранности имущества до окончания рассмотрения иска в
суде в определенной степени помогает истцам добиться того, что нарушители не уничтожают
доказательства, которые впоследствии потребуются для доказывания нарушения в суде.
Перечисление денежного залога является предварительным условием получения судебного
приказа о сохранении имущества, при этом указанный залог, как правило, существенно меньше, чем
тот, который требуется в случае предварительного судебного запрета.
При том, что Закон об авторском праве предусматривает обязанность суда рассмотреть вопрос и
принять решение о применении предварительной меры в течение 48 часов, истцу следует ожидать
принятия и принудительного исполнения соответствующего судебного приказа в течение более
длительного срока.
(5) ПРОЦЕДУРА РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ, РЕЗУЛЬТАТ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА И
СРОКИ
Говоря кратко, истец обращается в суд для подачи иска и/или заявления о принятии
обеспечительных мер. Судебная пошлина рассчитывается и уплачивается исходя из заявленной в
иске суммы возмещения ущерба. В любом случае судебный иск должен быть подан в течение 15
дней после принятия обеспечительной меры.
Если суд принимает дело к производству, начинается рассмотрение дела в первой инстанции, и суд
направляет жалобу ответчику. Суд назначает коллегию для рассмотрения дела в первой инстанции.
До начала слушания дела коллегия суда первой инстанции предоставляет соответствующим
сторонам определенный срок для предоставления доказательств. После окончания слушания дела
коллегия принимает и публично оглашает решение. Если процесс ведется в пределах страны,
производство в первой инстанции, как правило, должно быть окончено в течение 6 месяцев, но
данное правило не применяется к производству с иностранным участием.
Если суд принимает решение не рассматривать дело или отказать в удовлетворении требований,
истец имеет право подать на судебное решение апелляционную жалобу.
62
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(6) КОМПЕНСАЦИЯ И ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ
Теоретически ограничений на размер возмещения ущерба не существует, Вы вправе вернуть любые
понесенные Вами убытки. На практике размер взыскиваемых убытков является достаточно низким,
тем не менее, за последние пять лет наблюдается тенденция к его повышению (крайне мало
решений на сумму свыше 500 000 – 1 миллиона евро, при этом крупные суммы компенсаций, как
правило, обжалуются). В целом размер взыскиваемых убытков рассчитывается на основании
суммы фактических убытков правообладателя, или, если фактические убытки сложно рассчитать и
доказать, — на основании суммы полученного нарушителем незаконного дохода. Ущерб включает
обоснованные расходы, понесенные правообладателем в целях пресечения нарушения прав. Если
ни сумму фактических убытков, ни размер незаконного дохода рассчитать невозможно, Народный
Суд имеет право присудить предусмотренную законом компенсацию в сумме, не превышающей 500
000 юаней. Принимая во внимание отсутствие в китайском гражданском судопроизводстве
процедуры поиска доказательств, для большинства правообладателей окажется затруднительным
получение достаточного объема информации или материалов (о выдаче товаров со склада, о
продажах или стоимости продуктов, нарушающих авторские права) для расчета суммы требования
о возмещении ущерба на основании фактических убытков или полученного нарушителем дохода. В
связи с этим правообладатели зачастую выбирают вариант компенсации, предусмотренной
законом.
Важные аспекты
Если фактические убытки правообладателя или незаконный доход ответчика подтвердить
невозможно, ответчик будет обязан выплатить компенсацию в пределах максимальной суммы в 500
000 юаней, в зависимости от тяжести нарушения. В Китае компенсация включает расходы
правообладателя по пресечению нарушения, выплаченные китайским адвокатам гонорары (размер
их компенсации ограничен), а также размер платежей, уплаченных за расследование дела.
(7) ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ
При том, что судьи могут получать информацию из решений, принятых иностранными судами, на
практике они на них не ссылаются, и примерам, приведенным в иностранной судебной практике, не
следуют. Вы вправе представить соответствующие документы, и они будут рассмотрены, но
признавать их суды не обязаны.
(8) АПЕЛЛЯЦИОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО
В течение 15 дней после получения решения суда любая из сторон вправе подать апелляционную
жалобу в суд вышестоящей инстанции и возбудить производство для рассмотрения дела во второй и
окончательной инстанции. Иностранному лицу на подачу апелляционной жалобы предоставляется
30 дней, тот же срок предоставляется иностранному ответчику для ответа на жалобу. С точки зрения
процедуры, подателю апелляционной жалобы необходимо обращаться напрямую в суд
апелляционной инстанции, подать письменную жалобу и предварительно оплатить связанные с ней
юридические расходы (которые определяются как 1–2,5 % от суммы нарушения прав, до 1 миллиона
юаней, после чего процент снижается до 0,5%). Письменная апелляционная жалоба должна
содержать наименования (имена) и адреса обеих сторон, реквизиты суда первой инстанции, номер
дела, краткое содержание производства по делу в первой инстанции, а также подробную
информацию о существе жалобы, и требование заявителя жалобы.
(9) НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ КАК УГОЛОВНОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ
В Уголовном кодексе КНР перечисленные ниже деяния относятся к уголовно наказуемым, если
количество копий или сумма полученной прибыли превышают предел, установленный в судебных
толкованиях Верховного Народного Суда, и/или если они причиняют значительный ущерб
обществу:
(1)копирование и распространение любых письменных, музыкальных, кинематографических,
телевизионных и видео- произведений, программного обеспечения и иных защищаемых авторским
правом произведений без разрешения правообладателей;
(2)публикация книг, исключительное право на опубликование которых принадлежит иным лицам;
(3)тиражирование и распространение аудиовизуальных произведений без разрешения их
создателей;
(4)производство и реализация произведений искусства с ложными авторскими реквизитами других
лиц; а также
(5)умышленная реализация незаконных копий произведений, указанных в вышеизложенных
пунктах (1) - (4).
63
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Тяжкое
(средней тяжести)
Особо
тяжкое (крупный/
особо крупный размер)
Объем хозяйственных
операций (юаней)
Прибыль
(юаней)
Копии
> 50 000
> 30 000
> 500
> 250 000
> 150 000
> 2 500
Или иные признаки тяжести совершенного преступления.
Указанные критерии применяются к физическим лицам. К преступлениям, совершенным группой
лиц, они применяются с коэффициентом 3.
(10) КАКИЕ УГОЛОВНЫЕ НАКАЗАНИЯ ПРЕДУСМОТРЕНЫ ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ?
Предусмотренные Уголовным кодексом санкции за нарушение авторских прав разделяются на две
группы, в зависимости от тяжести нарушения: лишение свободы на срок не более 3 лет, в
совокупности со штрафом или без такового, а в случае тяжкого преступления — арест или лишение
свободы на срок от трех до семи лет, а также штраф. Существуют специальные инструкции по
определению наличия «тяжких» или «особо тяжких» обстоятельств, с учетом установленных
уровней незаконно полученных доходов.
Если нарушитель является не физическим, а юридическим лицом или организацией, должностное
лицо юридического лица или организации, ответственное за событие преступления,
приговаривается к сроку тюремного заключения, а юридическое лицо или организация несут
наказание в виде штрафа.
(11) КАКИМ ОБРАЗОМ ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ МОЖЕТ ПРИВЛЕЧЬ НАРУШИТЕЛЯ К УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ?
Правообладатель имеет возможность обратиться в Народный Суд или в Бюро общественной
безопасности (полицию) с заявлением о преступлении и обязан предоставить доказательства.
Любые жалобы, полученные NCAC или любым иным местным органом по защите авторских прав, в
которых будет установлено наличие сведений о преступлении, будут направлены в Бюро
общественной безопасности для проведения следствия, после чего переданы в народную
прокуратуру для предъявления государственного обвинения.
7. Административные меры защиты прав
Важные особенности административного принуждения
Последние несколько лет подтвердили относительную оперативность и экономическую
эффективность обращения к процедурам NCAC. При этом аналогично иным административным
органам, NCAC и местные административные органы по защите авторских прав не уполномочены
взыскивать убытки. Только Народный Суд вправе присудить возмещение ущерба в пользу истца. В
связи с вышеизложенным, если истец заинтересован в получении возмещения ущерба,
административное принуждение не является целесообразным — он подходит только в том случае,
если необходимо оперативно остановить нарушение авторских прав.
Судебное производство требует значительного времени и может оказаться затратным. Принятие
предварительных обеспечительных мер не всегда возможно, на практике их защита может быть
затруднена. В связи с вышеизложенным, принуждение к соблюдению авторских прав с
привлечением административных органов может оказаться для ряда отраслей, например,
музыкальной и кинематографической, экономически более эффективным способом, хотя и не во
всех случаях.
64
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
Прохождение процедуры подачи административной жалобы в NCAC не является обязательным. В
соответствии с вводными положениями Закона об авторском праве, местные административные
органы по защите авторских прав (на уровне города) уполномочены рассматривать почти все
обычные дела, тогда как орган общегосударственного уровня проводит расследования и
осуществляет контроль в отношении действий по нарушению авторских прав, имеющих
общегосударственное значение. Закон об авторском праве предоставляет местным
административным органам по защите авторских прав полномочия по прекращению нарушений
авторских прав и конфискации незаконного дохода, а также по конфискации и уничтожению
пиратских копий и средств их изготовления. Кроме того, местные административные органы по
защите авторских прав имеют полномочия по применению к незаконным пользователям штрафа в
сумме, соответствующей нарушению.
Недавно принятые меры по совершенствованию административных процедур привели к
повышению точности и последовательности применения административного процессуального
законодательства. Рост нагрузки на административные органы может привести к тому, что они будут
неохотно принимать к рассмотрению сложные дела или жалобы, в частности, с участием
иностранных лиц, так как такие дела или жалобы, зачастую, являются более сложными. В связи с
вышеизложенным важно, чтобы подаваемые жалобы были составлены настолько полно и
тщательно, насколько это возможно.
В некоторых случаях административная процедура используется для того, чтобы помочь сбору
доказательств для последующего предъявления в рамках гражданского или уголовного дела.
Некоторые местные административные органы по защите авторских прав отличаются
качественным проведением расследований, обладают значительным массивом информации о
ситуации на местном уровне, в том числе, о деятельности пиратов в своем регионе. Сочетая свою
деятельность со стратегически своевременными местными анти-контрафактными кампаниями, они
хорошо осведомлены и информированы о происходящем в городе и провинции и способны помочь
Вашей компании принять срочные и эффективные меры. Иногда компании нанимают собственных
детективов для работы с местными административными органами по защите авторских прав.
Указанная выше форма сотрудничества является особо эффективной и настоятельно
рекомендуется при наличии возможности привлечения следователей высокого профессионального
уровня, и организации тесного взаимодействия с местными органами власти.
(1) МЕРЫ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА РАССЛЕДОВАНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ
Если местный административный орган по защите авторских прав принимает жалобу, он направляет
ответчику письмо (с приложением копии жалобы) и требует явиться в местную администрацию в
течение установленного срока для ответа на предъявленные обвинения. На практике многие
ответчики, в особенности, те, которые умышленно нарушают авторские права, не отвечают на
указанное письмо или могут попытаться найти пробелы либо ошибки в административной
процедуре с целью затягивания сроков. Например, в отношении иностранных владельцев авторских
прав существует требование о переводе текста жалобы на китайский язык. Ответчики могут найти
ошибки в переводе и потребовать повторной подачи жалобы. Пираты, в особенности, наиболее
изощренные из них, могут искать малейшие ошибки, которые позволяют опротестовать жалобу в
административное управление и тем самым отсрочить процедуру рассмотрения дела по существу.
После подачи жалобы местный административный орган проводит расследование по
содержащейся в жалобе информации с участием заинтересованных лиц, и принимает решение на
основании доказательств, а также показаний обеих сторон. В соответствии с вышеизложенным,
местный административный орган по защите авторских прав не обладает полномочиями по
принятию предварительных обеспечительных мер, и не вправе принимать какие-либо меры по
приостановлению нарушений до момента вынесения окончательного решения. После вынесения
решения местный административный орган вправе потребовать от нарушающей стороны
прекратить нарушение, а также вправе закрыть завод и/или производственные помещения такой
стороны.
При этом необходимо иметь в виду, что в случае умышленного пиратства производительнарушитель к моменту, когда местный административный орган вынесет решение о закрытии, может
уже исчезнуть. Некоторые особенно изощренные и организованные пираты используют каждый
возможный повод для затягивания сроков, зная о невозможности возмещения ущерба и осознавая,
какие значительные средства они могут получить, пока дело будет рассматриваться.
65
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(2) ПОРЯДОК ПОДАЧИ ЖАЛОБЫ
Порядок подачи жалобы в местный административный орган по защите авторских прав
относительно прост. В первую очередь, следует позвонить в местный административный орган
(обычно — городского уровня), по месту деятельности которого произошел факт нарушения, или
посетить его. Должностное лицо указанного органа поможет зарегистрировать жалобу и примет
дальнейшие меры (при условии представления надлежащих доказательств в подтверждение
Вашей жалобы). Надлежащими доказательствами являются:
(иностранное) свидетельство об авторском праве;
китайское свидетельство о регистрации;
оригинал, проекты или чертежи, подписанные и датированные;
экземпляр произведения, нарушающего авторские права;
квитанция о покупке объектов, нарушающих авторские права, которую можно получить при
закупке продуктов, нарушающих авторские права, в качестве доказательства (некоторые нанятые
компанией детективы заверяют квитанцию нотариально, приглашая нотариуса инкогнито в место
покупки, а также применяют иные методы).
После этого потребуется обратиться в местную администрацию и заполнить форму жалобы с
приложением Ваших доказательств.
Примечание: Национальное законодательство не содержит положений об оплате услуг
государственного бюро; данный вопрос регулируется местными нормами, в связи с чем сборы могут
отличаться в зависимости от региона, при этом в целом для иностранных компаний они
относительно невелики — от нескольких сотен до нескольких тысяч китайских юаней.
(3) СРОКИ И ЗАТРАТЫ
В целях регулирования действий по административному принуждению со стороны компетентных
административных органов по защите авторских прав, в 2003 году NCAC приняла Меры по
реализации административных санкций за нарушения авторских прав. В соответствии с
вышеуказанными Мерами:
если административный орган по защите авторских прав получает от заявителя полный
комплект документов по жалобе, указанный орган в течение 15 дней с момента получения жалобы
обязан вынести решение о принятии жалобы к производству или ее отклонении, и уведомить
заявителя о соответствующем решении. Если жалоба к производству не принимается, орган обязан
письменным решением довести до заявителя основания отказа.
В вышеуказанном документе дополнительно предусматривается: до принятия решения о
привлечении к ответственности административные органы по защите авторских прав обязаны
вручить заинтересованному лицу уведомление в отношении фактов, оснований и юридических
норм, в соответствии с которыми органы планируют принять решение о привлечении к
ответственности. Одновременно административный орган обязан сообщить заинтересованному
лицу о его праве делать заявления, подавать жалобы и осуществлять защиту своих прав.
Заинтересованное лицо вправе подать заявление, апелляционную жалобу или ответ на
уведомление в течение 7 дней с момента его получения, или в течение 30 дней с даты
опубликования уведомления, если документ не мог быть вручен заинтересованному лицу.
В вышеуказанных Мерах не устанавливается никаких дополнительных требований к
срокам, например, к срокам направления административным органом копии жалобы ответчику, или
направления возражений ответчика на жалобу, или начала проведения административным органом
расследования, исполнения или принятия административного решения.
На практике, инструкций в отношении сроков каждого этапа защиты, осуществляемого
административным органом, не существует. К сожалению, местные административные органы по
защите авторских прав не всегда следуют инструкциям NCAC, и в ряде случаев могут проявлять
излишний формализм. При этом процедура может занять больше времени, чем ожидалось,
особенно если ответчик оспаривает действия административного органа и отказывается от
сотрудничества.
Затраты, связанные с административными процедурами, включают расходы на проведение
расследования и на оплату адвокатов.
66
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(4) ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Для подачи жалобы Вам потребуется получить два вида доказательств. Первый вид доказательств
подтверждает наличие у Вас авторского права на законном основании; второй подтверждает
нарушение Вашего права (см. раздел о порядке подачи жалобы). Дополнительно, в целях
содействия принятию решения местными должностными лицами, правообладатель обязан
привести подробные сведения в отношении содержания материалов, нарушающих его права. Все
доказательства, полученные за пределами Китая, должны быть нотариально заверены
засвидетельствованы. Указанная процедура в ряде стран может занять значительное время.
(5) УЧАСТИЕ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ
В дополнение к предоставляемым в Бюро по авторским правам необходимым доказательствам,
правообладатели имеют возможность оказать дополнительное содействие расследованию, наняв
частных детективов в помощь местным административным органам. Кроме того, заявители вправе
представить следователям значительный объем полезной информации, например, в отношении
производственных площадей, поставок и аналогичных обстоятельств, а также организовывать для
местных должностных лиц повышение квалификации, в частности, методов расследования в
отношении сложных изделий. При тесном взаимодействии местных следователей с должностными
лицами административных органов процедура рассмотрения жалобы может быть существенно
ускорена.
(6) АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПРОИЗВОДСТВО
В рамках административного производства апелляционная жалоба (с городского уровня на
региональный) может быть подана в случае, если местный административный орган отклонил Вашу
жалобу. Необходимо учесть, что подача апелляционной жалобы осуществляется в соответствии с
Законом об обжаловании решений административных органов, которым регламентируются
процедурные вопросы деятельности местных органов нижестоящего уровня, а не технические
вопросы и рассмотрение дела по существу. Допускается также подача апелляционной жалобы
ответчика на решение административного органа о нарушении авторских прав.
Для подачи апелляционной жалобы необходимо обратиться в региональный административный
орган по защите авторских прав для получения консультации и подать письменное заявление с
приложением доказательств. В ряде случаев Вам будет разрешено принять участие в процедуре
рассмотрения апелляционной жалобы. Окончательное решение, как правило, принимается в
течение одного месяца. В центральных и более развитых регионах вероятность надлежащего
рассмотрения апелляционной жалобы выше, чем в более отдаленных. Необходимо помнить, что на
всей территории КНР работает всего 300-400 сотрудников NCAC, то есть, по сравнению с иными
агентствами по вопросам ИС, у NCAC отмечается явный недостаток персонала.
Если заявитель или ответчик не удовлетворены решением административных органов по защите
авторских прав, у них существует возможность дополнительно подать заявление в Народный Суд
для судебного рассмотрения административного дела. Вторая сторона будет привлечена к участию
в судебном разбирательстве в качестве третьего лица.
(7) ШТРАФЫ И МЕРЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
В случае доказанности нарушения государственный орган вправе обязать сторону-нарушителя
прекратить правонарушение, конфисковать весь незаконный доход, уничтожить пиратские копии,
потребовать от незаконного пользователя уплатить штраф «в соответствии с допущенным
нарушением», а также конфисковать материалы, инструменты и оборудование, которые
использовались при производстве контрафактной продукции.
При этом правообладателям необходимо учитывать, что иногда завод, против которого подается
жалоба, производит также и легальную продукцию. Если жалоба принимается местным
административным органом, закрытию подлежит не весь завод, а только та его часть, которая
производит контрафактную продукцию. Вышеизложенное особенно актуально в случае, если завод
является крупным или значимым местным работодателем.
Принимая во внимание отсутствие возможности применить предварительный судебный запрет,
нарушители имеют реальную возможность убрать оборудование, которое использовалось для
производства контрафактной продукции до его конфискации, и вернуть его после закрытия
процедуры по жалобе, или разместить его в другом месте.
67
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
(8) ОБЯЗАННОСТИ ЗАЯВИТЕЛЯ
В дополнение к вышеуказанной обязанности представить доказательства и оказывать помощь
следствию, на заявителя может быть возложена обязанность внести небольшой платеж в том
случае, если в местном административном органе действует такое правило. Никаких иных реальных
рисков или обязанностей не предполагается.
Альтернативные варианты административного принуждения
Следует отметить важную роль, которую в принуждении к исполнению Ваших авторских прав играют
иные, кроме NCAC, административные органы:
Генеральная таможенная администрация
(GAC) располагает полномочием по аресту импортированных товаров, нарушающих авторские
права. Правообладатели имеют возможность обратиться напрямую в таможенный орган с
заявлением об аресте товаров, в отношении которых имеется подозрение о нарушении авторского
права. Если правообладатель ранее зарегистрировал свое авторское право в таможне, таможенный
орган по своему усмотрению вправе направить владельцу авторского права уведомление, если
существует подозрение о нарушении товаром зарегистрированного авторского права.
Дополнительная информация о защите в рамках таможенных отношений приводится в «Плане
действий по охране интеллектуальной собственности: защита прав в сфере таможенных отношений
в КНР».
Генеральная администрация
прессы и публикаций (GAPP) отвечает за пресечение оборота на рынке незаконно опубликованных
произведений. Поскольку большинство пиратских книг, фонограмм и кинопродукции не имеет
разрешения Генеральной администрации на опубликование, Генеральная администрация вправе
конфисковать и уничтожить вышеуказанные экземпляры незаконно опубликованных произведений.
Вся кинопродукция до ее публичного показа или реализации для домашнего просмотра должна
получить разрешение от Государственной администрации радио, кино и телевидения (SARFT).
Кроме того видео-обменные веб-сайты обязаны получить от нее «разрешение на передачу
аудиовизуальной программы через сеть Интернет», и обязаны обеспечить законность всей
видеоинформации на своих веб-сайтах. Таким образом, правообладатели кинематографических
произведений вправе обратиться в SARFT с жалобой в случае выявления на веб-сайте
видеоинформации, которую они сочтут нарушающей авторские права, особенно в случае, если у
веб-сайта отсутствует вышеуказанное разрешение. SARFT вправе наложить на веб-сайт штраф,
при этом административный орган по телекоммуникациям вправе закрыть такой сайт.
Любое лицо, намеренное разместить в сети Интернет «произведения культуры», включая аудио- и
видеозаписи, компьютерные игры, комиксы, шоу и произведения искусства, должно подать в
Министерство культуры (MoCu) заявление на предоставление разрешения, и не должно размещать
никаких незаконных информационных материалов. При этом импорт «произведений культуры»
производится после проверки и получения согласования Министерства культуры. Поскольку
иностранные компьютерные игры и комиксы, авторские права на которые нарушаются наиболее
активно, не одобрены Министерством культуры, и большинство из них предоставляются теми вебсайтами, которые не получают разрешение от Министерства культуры, правообладатель имеет
возможность подать жалобу в Министерство культуры.
На Государственную администрацию промышленности и торговли (SAIC) возложена
обязанность по поддержанию правопорядка на рынке путем выдачи лицензий на ведение
коммерческой деятельности. Без надлежащей лицензии продажа книг, фонограмм, программного
обеспечения и кинофильмов не допускается. В связи с вышеизложенным местные бюро
промышленности и торговли имеют право приостанавливать торговлю защищенными авторским
правом материалами, осуществляемую физическим или юридическим лицом без надлежащей
лицензии.
68
Часть 4.
Охрана авторских прав в Китае
8. Основное законодательство по охране авторских прав/толкования
(неисчерпывающий список)
Закон об авторском праве, с поправками во второй редакции принят 26 февраля 2010 года, вступил в
силу 1 апреля 2010 года.
Толкование Верховного Народного Суда (SPC) и Верховной народной прокуратуры
отдельных случаев применения законодательства при рассмотрении уголовных дел о нарушении
прав интеллектуальной собственности, действует с 5 апреля 2007 года.
Толкование Верховного Народного Суда ряда вопросов по применению законодательства
при рассмотрении споров о нарушении авторских прав в компьютерных сетях (II), последние
изменения приняты 20 ноября 2006 года, вступили в силу 8 декабря 2006 года.
Положения о защите прав на распространение информации в информационной сети,
приняты 10 мая 2006 года, вступили в силу 1 июля 2006 года.
Меры административной защиты авторских прав в сети Интернет, приняты 29 апреля 2005
года, вступили в силу 30 мая 2005 года.
Положение о коллективном административном регулировании авторских прав, принято 28
декабря 2004 года, вступило в силу 1 марта 2005 года.
Положение о защите программного обеспечения, принято 20 декабря 2001 года, вступило
в силу 1 января 2002 года.
Меры по реализации административного наказания по делам о защите авторских прав,
приняты 24 июля 2003 года, вступили в силу 1 сентября 2003 года.
Положение о применении Закона об авторском праве (Решение Государственного совета
[2002] N 359), вступило в силу 15 сентября 2002 года.
Толкование Верховного Народного Суда применения законодательства при рассмотрении
гражданско-правовых споров по вопросам авторского права (Fashi [2002] № 31), вступило в силу 15
октября 2002 года.
Меры по регистрации авторского права в отношении программного обеспечения, вступили
в силу 20 февраля 2002 года.
Закон об авторском праве, первая поправка принята 27 октября 2001 года, вступила в силу
1 декабря 2001 года.
Меры по регистрации договора залога авторского права, 23 сентября 1996 года.
Гражданский кодекс (вступил в силу 1 января 1987 года), Заключение Верховного
народного суда по ряду вопросов о применении общих принципов Гражданского кодекса, действует с
26 января 1988 года.
Закон об авторском праве, принят 7 сентября 1990 года, вступил в силу 1 июня 1991 года.
Уголовный кодекс (изменение VI), вступил в силу 29 июня 2006 года (раздел 7
«Преступления, связанные с нарушением прав интеллектуальной собственности», глава 3
«Преступления, посягающие на экономический строй») / Уголовно-процессуальный кодекс
(изменение), вступил в силу с 1 января 2007 года (статьи 17 0) / Условия применения Уголовнопроцессуального кодекса, утвержденные Верховным Народным Судом, Верховной прокуратурой,
Бюро общественной безопасности, Управлением государственной безопасности, Министерством
юстиции, Комиссией по правовым вопросам Постоянного комитета ВСНП, вступили в силу 19 января
1998 года.
69
5
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Настоящим в явной форме подчеркивается, что информация, которая приводится в настоящем
документе, ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться в качестве юридической
консультации и не может заменять собой консультацию юриста. Содержащаяся в настоящем
документе информация не претендует на полноту или точность, и предназначена для
использования исключительно в качестве руководства. При решении вопроса о защите прав
интеллектуальной собственности в Китае рекомендуется получить информацию из действующего
китайского законодательства и других доступных источников информации.
Настоящий документ был составлен при содействии Европейского Союза. За содержание
настоящего документа несет ответственность группа реализации IPR2; документ никоим образом не
может рассматриваться как отражающий мнение Европейского Союза. Кроме того, настоящая
публикация не может учитываться как отражающая мнение Генеральной администрации таможен
Китайской Народной Республики (далее – «Таможня») или иных органов власти Китайской
Народной Республики.
Информационное содержимое может быть воспроизведено только при условии подтверждения его
источника.
1. Общее представление
(1) МЕРЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ НА ГРАНИЦЕ
Китайские государственные органы с 2000 года ведут активную работу по приведению
законодательства об интеллектуальной собственности в соответствие с международными
стандартами. Законодательство о патентах, авторском праве и товарных знаках, а также
подзаконные акты о применении вышеуказанного законодательства, претерпели существенные
изменения в 2001 и 2002 годах. В марте 2004 года по вопросам защиты прав в таможенной сфере
вступило в силу новое законодательство, направленное на защиту прав интеллектуальной
собственности, в которое были внесены поправки в 2009 и 2010 годах. При этом защита прав
интеллектуальной собственности является в Китае относительно новым направлением,
координация между учреждениями все еще находится в зачаточном состоянии. В ходе процесса
обучения в сфере защиты прав интеллектуальной собственности государственным органам и
правообладателям указанных прав, которые пытаются защищать права ИС в большой и быстро
развивающейся стране, придется пройти через трудности и разочарования.
Возможно, данная задача является для Таможни наиболее сложной, поскольку контрафактный
товар может поступать через большое количество портов и пограничных таможенных пунктов, а
технологии сокрытия незаконных поставок достигли, фактически, уровня развития науки.
В целом, вне зависимости от фактического присутствия на территории КНР, в определенный момент
компании могут столкнуться с нарушением авторских прав в виде наличия контрафактной
продукции в Китае и на своих национальных рынках. При том, что не существует простой формулы,
гарантирующей 100% защиту, компаниям следует, как минимум, применять все доступные на
территории Китая юридические и фактические меры, направленные на снижение рисков и
возможных убытков. Таможня является одним из помощников в комплексной защите ваших прав на
ИС в Китае, в связи с чем данную возможность следует использовать в полной мере.
70
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
СХЕМА МЕР, ПРИНИМАЕМЫХ ПРИ ПЕРЕСЕЧЕНИИ ГРАНИЦЫ КНР
I) Меры по учету объектов интеллектуальной собственности: ИЛИ
Правообладатель регистрирует право ИС в Таможне Китая
II) Процедуры непосредственной подачи заявления:
Правообладатель вправе обратиться напрямую в таможенный орган порта;
регистрация ИС не требуется
Этап 1: Правообладатель регистрирует права ИС в GACC
Правообладатель подает заявление о задержании
подозреваемых товаров и уплачивает залог
Этап 2: GACC производит регистрационную
Этап 2: Таможенный орган порта задерживает товары
Этап 4: Таможенный орган порта
приостанавливает выпуск подозреваемых
товаров на три рабочих дня и
уведомляет о приостановлении владельца ИС
ЭЭтап 3: Таможенный орган порта
уведомляет владельца прав ИС о задержании товаров
ЭЭтап 4: Правообладатель подает
заявление о задержании подозреваемых
товаров и вносит залог
(в течение того же трехдневного периода)
Этап 4: Правообладатель обращается в суд с
заявлением о принятии обеспечительных
мер в течение 20 рабочих дней
Таможенный орган порта задерживает
подозреваемые товары и начинает расследование
Этап 6:
(Сценарий А):
Этап 6:
(Сценарий А):
Таможенный орган порта
принимает решение о том,
нарушаются в отношении
товаров права ИС или нет
Этап 7:
(Сценарий Б):
Примечание:
Необходимо отметить: китайские таможенные
органы в делах по ИС не действуют по собственной
инициативе (в отличие от процедуры «по долгу
службы», предусмотренной в ЕС), если
правообладатель ИС либо не зарегистрировал свои
права, либо не обратился с заявлением о
задержании товаров.
Таможенный орган порта
конфискует товары, в отношении
которых нарушаются права ИС,
или освобождает товары
Этап 7:
(Сценарий Б):
Таможенный орган порта уведомляет
правообладателя об отсутствии
возможности принять решение
о том, нарушают товары права ИС
Правообладатель обращается
в суд с заявлением о
принятии обеспечительных мер
71
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
2. Меры по регистрации ИС и действия Таможни «по долгу службы»
Регистрация ИС в таможенном органе действует в течение 10 лет или, если срок защиты права ИС
составляет менее 10 лет, — в течение срока действия права на объект ИС. Регистрация в
таможенном органе может быть возобновлена на последующий 10-летний срок или на оставшийся
срок действия права на объект ИС, если он составляет менее 10 лет. Заявление о продлении срока
регистрации может быть подано за 6 месяцев до его истечения. Таможенные органы имеют право
отменить регистрацию, если правообладатель не обновляет информацию о своей регистрации в
Таможне в течение 30 рабочих дней с момента произошедших изменений, что привело к «серьезным
последствиям для законного импорта или экспорта третьих лиц».
(1) ЭТАП 1: РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ИС В ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНАХ
Регистрация прав на объекты ИС в таможенных органах является в КНР необязательной. Если права
на объекты ИС регистрируются в Таможне, таможенный орган порта вправе временно
приостановить выпуск товаров, в отношении которых существует подозрение в нарушении прав на
ИС, на срок три рабочих дня, уведомив правообладателя о вышеуказанном приостановлении. Если
права на объекты ИС не регистрируются в Таможне, таможенный орган порта не совершает
вышеуказанных действий.
Вместо этого, если правообладатель обнаружил партию товаров, нарушающую его исключительные
права, и непосредственным наблюдением отследил ее до определенного порта, он вправе
обратиться напрямую в таможенный орган порта с заявлением о задержании подозреваемых
товаров без предварительной регистрации прав ИС. Процедуры прямой подачи заявления о
задержании приводятся в изложенном ниже разделе о процедурах непосредственной подачи
заявления.
РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ ИС В ТАМОЖНЕ
Правообладатели товарных знаков, авторских прав (включая смежные права) и патентов, которые
находятся под правовой защитой законов и административных норм КНР, имеют право
зарегистрировать свои исключительные права в Таможне в целях обеспечения их защиты
таможенными органами Китая при пересечении товарами границы. Символика Олимпийских игр и
Всемирной выставки также подлежит защите таможенными органами. Правообладатели,
расположенные за пределами материковой части Китая, обязаны подавать свои заявления о
регистрации через представительский офис, расположенный на материковой части Китая, или
уполномочить зарегистрированного на материковой части Китая представителя подать заявление
от их лица.
Заявление в первую очередь подается в режиме онлайн, к нему прикладывается следующая
информация:
(1)наименование/ФИО, место регистрации/национальность, адрес правообладателя,
наименование/ФИО и контактная информация контактного лица (указанное лицо должно иметь
возможность незамедлительно получать любые уведомления о задержании груза таможней и
предоставлять ответы на таковые);
(2)подробная информация в отношении подлежащего регистрации права (прав) ИС, включая вид
товарного знака, срок действия и т.д.;
(3)изображение товарного знака, а также, как минимум, 1 изображение оригинальных товаров,
показывающее, каким образом используется товарный знак;
(4)
реквизиты банковского счета отправителя и подлежащее регистрации право на ИС
(регистрационный взнос в сумме 800 юаней необходимо внести банковским переводом до полного
рассмотрения онлайн-заявления);
(5)
наименования/ФИО лицензиатов, лицензированных товаров, иная лицензионная
информация в отношении подлинных товаров правообладателя, в том числе, наименование и
происхождение товаров, входящий/исходящий таможенный порт, импортер или экспортер,
основные особенности, цена и т.д.
(6)
производитель, импортер или экспортер, входящий/исходящий таможенный порт,
основные особенности, цена и т.д. товаров, которые, как известно правообладателю, нарушают его
права ИС.
Форму онлайн-заявления можно найти на веб-сайте Таможни по адресу: http://202.127.48.1 51/ apply
record (только на китайском языке).
72
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
В дополнение к распечатанному экземпляру вышеуказанной формы заявления, в Таможню
необходимо направить по почте нижеследующие дополнительные документы:
(1)копию соответствующей лицензии на ведение коммерческой деятельности или личное
идентификационное свидетельство правообладателя;
(2)копию китайского свидетельства о регистрации товарных знаков, патентов или авторских прав с
фотографиями произведений, заверенную органом по регистрации авторских прав (вместо
свидетельства о добровольной регистрации авторского права возможно принятие иных
доказательств принадлежности авторского права). Если патент на изобретение был
зарегистрирован в таможенном органе, выданная в течение шести месяцев до подачи заявления о
таможенной регистрации копия сертификата о регистрации патента должна быть представлена в
Таможню, если патент на изобретение был выдан более чем на один год. Если промышленный
образец или патент на него (выданный после 1 октября 2009 года) был зарегистрирован в
таможенном органе, необходимо дополнительно представить отчет об оценке патентного права,
подготовленный SIPO;
(3)копию любого лицензионного соглашения или, в отсутствие письменного соглашения — копию
документа, содержащего подробную информацию о лицензии, ее объеме и сроке;
(4)фотографии соответствующих товаров правообладателя и их упаковки;
(5)какие-либо доказательства в отношении какого-либо известного импорта или экспорта товаров,
нарушающих право ИС (если имеются), или юридические документы, связанные с каким-либо
определением Народного Суда или компетентного административного органа по защите прав на ИС
в отношении спора о нарушении прав ИС;
(6)доверенность, необходимая, если заявитель находится за пределами материковой части Китая (в
таком случае процедура должна быть проведена через местного представителя);
(7)копию банковской выписки, подтверждающей уплату регистрационного взноса в размере 800
юаней.
К документам на иностранном языке должен быть приложен перевод на китайский язык.
Адрес для отправки почтовой корреспонденции:
Генеральная администрация таможен КНР, юридический департамент, отдел интеллектуальной
собственности, ул. Цзяньгомэнь неи, 6, Пекин, 100730, Китайская Народная Республика (General
Administration of Customs of China, Legal Affairs Department, Intellectual Property Division, 6 Jianguomen
Nei Avenue, Beijing, 100730, The People's Republic of China).
Примечание:
Таможенные органы порта обязаны освободить подозреваемый груз, если в течение трех рабочих
дней после уведомления о временной приостановке выпуска груза правообладатель не направит
соответствующее заявление или не внесет необходимый залоговый платеж (в ряде случаев вместо
залога допускается предоставление банковской гарантии). Если заявление и залоговый платеж (или
гарантия) были получены, таможенный орган обязан продолжать удерживать задержанный груз.
Практика
Задержанные местным таможенным органом порта грузы, нарушающие права на объекты ИС,
практически всегда являются экспортными, и в основном выявляются в результате собственного
выборочного таможенного осмотра, а не в результате расследования силами правообладателя,
результаты которого привели его к определенному порту. Если местный портовый таможенный орган
имеет основания подозревать, что партия товаров может нарушать зарегистрированное право ИС,
он обладает правом принять превентивные меры и временно приостановить выпуск подозреваемых
товаров.
Вместо этого, если таможенный орган получил от правообладателя информацию о том, что
определенный контейнер содержит часть товаров, нарушающих права ИС, если контейнер
возможно легко идентифицировать (например, известен его номер и порт нахождения), таможенный
орган имеет возможность принять меры и приостановить выпуск товаров на основании обращения
соответствующего правообладателя.
Процедуры и условия отличаются в зависимости от мер, которые планируется предпринять.
Поскольку для правообладателей затруднительно выявить определенный контейнер или
установить, когда подозреваемая партия должна войти на территорию КНР или покинуть ее,
правообладатели, как правило, в защите своих прав ИС при пересечении границы полагаются на
таможенные органы. Поскольку для принятия таможенным органом в интересах правообладателя
мер «по долгу службы» требуется, чтобы правообладатель, в первую очередь, зарегистрировал
свои права ИС в Таможне, рекомендуется произвести вышеуказанную регистрацию
заблаговременно.
73
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Сотрудничество правообладателей
Таможня обязана уравновешивать защиту прав ИС и необходимость эффективного прохождения
товаров через таможенную границу. Для правообладателей необходимо своевременно доводить до
Таможни актуальную информацию об изменениях в регистрации прав ИС, особенно, в отношении
списка уполномоченных лицензиатов. Таможня сохраняет право отменить регистрацию тех прав
ИС, чьи правообладатели не сообщают актуальную информацию, в результате чего возникают
«серьезные последствия для законного импорта или экспорта третьих лиц». Особое значение имеет
активное сотрудничество со стороны правообладателей. Таможня направляет правообладателям
прав ИС или их представителям уведомления с указанием проблем, возникающих, если
правообладатели, зарегистрировавшие свои права ИС в Таможне, не отвечают на сообщения о
подозреваемых поставках или не обновляют/не ведут базу данных зарегистрированных прав и
уполномоченных поставщиков. Таможня ввела в действие внутреннюю систему выявления не
соблюдающих вышеуказанные требования правообладателей, зарегистрировавших свои права ИС
в Таможне, при этом местные портовые таможенные органы вправе по своему усмотрению
прекратить уведомлять правообладателя о каких-либо будущих подозреваемых поставках.
ЭТАП 2: ТАМОЖНЯ ЗАЩИЩАЕТ ПРАВА ИС ПУТЕМ ИХ РЕГИСТРАЦИИ
Таможня принимает решение либо о регистрации прав ИС, либо об отказе в их регистрации, в
течение 30 рабочих дней с момента получения заявления и всей необходимой информации. В
отношении решения об отказе должны быть указаны основания.
Регистрация может занять до двух месяцев. Она действует в течение 10 лет, и может быть продлена
еще на 10 лет при условии, что соответствующие права являются действительными в течение
соответствующего периода времени, т.е. срок регистрации товарного знака истекает в момент
истечения срока действия исключительного права на товарный знак.
ЭТАП 3: ТАМОЖНЯ ВРЕМЕННО ПРИОСТАНАВЛИВАЕТ ВЫПУСК ПОДОЗРЕВАЕМОЙ ПАРТИИ
(ПАРТИЙ) ТОВАРОВ
(ЭТАП 4: ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ ПОДАЕТ ЗАЯВЛЕНИЕ О ПРИОСТАНОВЛЕНИИ ПАРТИИ ТОВАРА
И ВНОСИТ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ЗАЛОГ
После успешной регистрации правообладателем своих прав ИС в Таможне, основная информация в
отношении его зарегистрированного права становится частью базы данных, доступ к которой
получают таможенные органы портов в целях выявления подозреваемых товаров. База данных
содержит основную информацию в отношении зарегистрированного права ИС, включая
наименование (ФИО) правообладателя, вид объекта ИС (например, товарный знак и сопутствующий
класс товаров), изображения товарного знака или продукта, а также уполномоченных лицензиатов и
поставщиков. Местные таможенные органы вправе принять меры, если имеют основания
подозревать, что в партии содержатся товары, нарушающие права ИС, и временно приостановить
выпуск (импорт) или поставку (экспорт) товаров.
Если правообладатель зарегистрировал свои права в Таможне, портовые таможенные органы
уведомят правообладателя (или его представителя) о предполагаемом нарушении прав. В течение
разрешенных Таможней трех рабочих дней правообладатель обязан подготовить заявление о
будущем задержании товара, а также, за исключением некоторых случаев (см. ниже «Банковские
гарантии»), обеспечить перечисление залогового платежа (в местной валюте, юанях) на сумму до
100 000 юаней. Если правообладатель не подает заявление и не перечисляет залоговый платеж (в
течение разрешенных Таможней трех рабочих дней), таможенные органы возвращают товары
поставщику (торговой компании-экспортеру), после чего перевозка продолжается вне зависимости
от того, нарушают товары права ИС, или нет.
Залоговый платеж
Наиболее обременительным аспектом процедуры таможенного принуждения является, с точки
зрения правообладателя, необходимость в случае временного задержания товаров внести в
соответствующий портовый таможенный орган залоговый платеж. Вышеизложенный порядок
направлен на обеспечение другой стороне гарантий возмещения потенциальных убытков, если
задержание товаров таможенным органом окажется безосновательным.
74
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Как и при проверке процедуры задержания товара, правообладателю необходимо обеспечить
готовность его представителей или местного подразделения к перечислению залогового платежа
незамедлительно после получения положительного результата проверки. Осуществление
вышеизложенных мер следует продолжать до момента задержания товара, поскольку, как правило,
это будет означать, что товары будут освобождены в связи с истечением трехдневного срока.
БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ
Правообладатели, ранее зарегистрировавшие в Таможне зарегистрированный товарный знак,
вправе после каждого уведомления о задержании товара вместо внесения залогового платежа
предоставить банковскую гарантию. Заявитель в любом случае несет ответственность за расходы
на хранение и утилизацию товаров, нарушающих права на ИС.
Заявления об использовании банковской гарантии необходимо направлять в Таможню в
письменном виде с приложением нижеследующих документов:
гарантийного письма от уполномоченного банк а, выступающего гарантом
правообладателя на основании соглашения, с принятием на себя соответствующего обязательства
заявителя;
если уполномоченный банк является банком с иностранными инвестициями, требуется
справка от Банка Китая. В вышеуказанной справке (или свидетельстве) Банка Китая указывается,
что уполномоченный банк имеет право работать с финансовыми средствами на территории КНР. В
случае предоставления вышеуказанной справки она должна быть заверена печатью
уполномоченного банка.
Контрольный перечень платежей за хранение и утилизацию, понесенных и уплаченных
таможенным органам за предшествующие 12 месяцев с момента официального обращения
правообладателя к соответствующему портовому таможенному органу о задержании товаров, в
отношении которых имеется подозрение в нарушении прав ИС.
Сумма гарантии должна быть эквивалентна общей сумме хранения, обеспечения сохранности и
утилизации товаров, в отношении которых имеется подозрение в нарушении прав ИС, которые были
задержаны в течение предшествующего года, при этом сумма не должна составлять менее 200 000
юаней (примерно 23 000 евро). Если в течение предшествующего года вышеуказанные платежи не
осуществлялись, ответственность по гарантии должна составлять 200 000 юаней (примерно 23 000
евро). Гарантийное письмо должно действовать с даты его выдачи до 30 июня следующего года. При
этом генеральная гарантия может использоваться только вместо обязательного залогового платежа
по задержанию товаров, в отношении которых имеется подозрение о нарушении прав ИС, на срок с
даты согласования Таможней использования генеральной гарантии до 31 декабря того же года. Это
означает, что срок действия гарантийного письма будет всегда на шесть месяцев превышать
период, в течение которого генеральная гарантия может быть использована в качестве замены
залогового платежа. На практике правообладатели предоставляют в Таможню свои заявления в
отношении гарантий непосредственно перед истечением срока использования генеральной
гарантии (например, 31 декабря).
Практика
Для эффективного использования таможенной системы необходимо, чтобы правообладатели
заблаговременно обеспечили возможность отвечать на направляемые таможней уведомления о
задержании товаров в течение трех рабочих дней. В соответствии со статистической информацией
Таможни, существует высокий процент правообладателей, вложивших средства в регистрацию
своих прав в таможенных органах, которые на уведомления о приостановлении выпуска товаров,
направляемые по факсу или почте (на китайском языке) такому правообладателю (или
уполномоченному представителю), никак не реагируют, либо отвечают по истечении
установленного трехдневного срока. Кроме того, правообладателей, которые постоянно не
предоставляют на уведомления таможенных органов о временном приостановлении выпуска
товаров своевременного ответа о том, выпустить товары или задержать, скорее всего, более в
будущем не будут уведомлять о каких-либо подозреваемых поставках.
75
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Таким образом, правообладателям рекомендуется в случае получения уведомления таможенного
органа о подозреваемых контрафактных поставках, даже в случае относительно незначительной их
стоимости, применять политику «нулевой терпимости», отвечать на каждое вышеуказанное
уведомление запросом на задержание и перечислением залогового платежа, если существует
уверенность в возможности доказать факт нарушения в отношении товаров. Если они не имеют
возможности подтвердить статус товаров, правообладателям рекомендуется официально
обратиться к таможенным органам за освобождением товаров в пределах предусмотренных трех
рабочих дней с указанием причины освобождения. Таможенные органы со временем могут
прекратить информировать о подозреваемых контрафактных поставках, зная, что определенный
правообладатель постоянно не отвечает в течение установленного трехдневного срока. Если не
предпринять активных мер по исправлению ситуации, то в будущем сотрудничество с таможенными
органами может прекратиться.
Способность правообладателя реагировать на вышеизложенные формальные уведомления о
временном приостановлении выпуска товаров зависит от продуманной и эффективной системы
проверки и выплаты залога. Принимая во внимание необходимость проверки характера товаров в
течение трех рабочих дней, для правообладателя может оказаться невозможным получение
реальных образцов товаров, в отношении которых имеется подозрение о нарушении прав ИС (в
соответствии с действующим законодательством КНР, правообладатель не располагает явно
предусмотренным правом на отбор образцов), в связи с чем проверка зачастую зависит от такой
информации, как цифровые фотографии и/или полученное от таможенного органа наименование
экспортера, либо, с согласия таможенных органов, посещение правообладателем или его
представителем определенной портовой таможни, которая временно задержала товары, для их
проверки. По вышеизложенной причине важно, чтобы контактное лицо, уполномоченное
правообладателем для взаимодействия от его имени с Таможней, находилось постоянно на связи,
было способно проверить характер товаров и обеспечить оперативное согласование и оплату
залога на указанный банковский счет таможенного органа в юанях. Зарубежные правообладатели,
не имеющие сотрудников на территории КНР, имеют возможность привлечь специализированные
компании или представителей (как правило, местную юридическую фирму или специальное
агентство по ИС на территории Китая) в качестве основного посредника во взаимоотношениях с
таможенными органами; при этом они имеют доступ к средствам в местной валюте, с помощью
которых возможно произвести необходимую оплату в течение установленного трехдневного
проверочного срока.
Краткие выводы
Правообладателям необходимо сформировать специальный бюджет, провести
подготовку к инвестированию и разработать стратегию координации усилий по защите своего
товарного знака.
Правообладателям потребуется повысить уровень организации при внедрении
внутренних и внешних процедур по обработке уведомлений таможенного органа о временном
приостановлении выпуска товаров.
Необходимо заблаговременно внедрить процедуры по проверке приостановленных
товаров и перечислению залога.
Необходимо поддерживать актуальность информации о правах ИС, в особенности,
обновление списка уполномоченных лицензиатов и поставщиков, и принять практику реагирования
на каждое уведомление таможенных органов о временном приостановлении выпуска товаров, в
противном случае возникает риск отмены таможенной регистрации прав, или прекращения
уведомления о будущих подозреваемых поставках.
Финансирование данного процесса с самого его начала обеспечит в долгосрочной
перспективе экономию средств за счет противодействия нарушениям прав ИС и распространению
контрафактных товаров до того, как они будут экспортированы из КНР.
76
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
(5) ЭТАП 5: ТАМОЖЕННЫЕ РАССЛЕДОВАНИЯ
В течение 30 рабочих дней после подтверждения временного задержания правообладателем и
внесения необходимого залогового платежа, у таможенных органов имеется право начать и
завершить расследование попытки экспорта несанкционированных товаров. Таможенные органы в
ходе своего расследования вправе обратиться за содействием к правообладателю, а также к
соответствующим органам по правам ИС (например, к Администрации промышленности и
торговли).
Возражения против приостановления выпуска товара со стороны грузоотправителя
Грузополучатель или грузоотправитель вправе представить в таможенные органы письменные
объявления и доказательства, подтверждающие, что их товары не нарушают чьи-либо права ИС.
Если только право ИС не связано с патентами, грузоотправитель или грузополучатель не
предоставляют залог, а таможенный орган не в состоянии определить, нарушают ли товары
соответствующее патентное право, таможенный орган не обязан выпускать товары по письменному
требованию грузополучателя или грузоотправителя и после предоставления залога, равного
стоимости товаров.
В вышеуказанном случае соответствующий таможенный орган, как правило, незамедлительно
информирует правообладателя (или его представителя) о возражениях против приостановления
выпуска товара со стороны грузоотправителя партии товаров. Если мировое соглашение между
сторонами является невозможным, правообладатель вправе обратиться в суд за обеспечительными
или иными мерами.
Мировое соглашение между грузоотправителем и правообладателем
В соответствии с новыми правилами таможенного регулирования, если в течение срока проведения
расследования правообладатель достигает с грузополучателем или грузоотправителем мировое
соглашение в отношении приостановленных товаров, он вправе подать в таможенный орган
письменное заявление об освобождении товаров, с приложением соответствующего соглашения.
После этого таможенный орган вправе прекратить расследование, если не имеется оснований
подозревать наличие признаков преступления.
Практика
После введения Таможней в 2004 году норм о таможенной защите интеллектуальной
собственности, торговые компании, имеющие лицензии на импорт и экспорт, а также агенты по
таможенной очистке грузов, имели возможность выступать в качестве защитного буфера между
производителями контрафактных или нарушающих права ИС товаров, и правообладателем. В
настоящее время указывать реального производителя при регистрации информации о грузе в
таможенной декларации по-прежнему не требуется. В новых положениях не содержится изменений
в отношении возможности правообладателя получить информацию о результатах таможенного
расследования или о товаросопроводительных документах в отношении конфискованных товаров.
(6) ЭТАП 6 И ЭТАП 7 (СЦЕНАРИЙ А)
Таможенные органы принимают решение о том, нарушают товары права ИС или нет
Если соответствующие таможенные органы устанавливают, что в партии содержатся товары, в
отношении которых имеется подозрение в нарушении прав ИС, зарегистрированных в Таможне, и
при этом зарегистрированной информации в отношении разрешенного использования прав ИС
данным импортером или экспортером не существует, таможенные органы вправе потребовать от
грузоотправителя или грузополучателя представить доказательство или подтверждение прав ИС на
спорные товары. Если таможенный орган не получает ответ от грузоотправителя или
грузополучателя, или имеет основания полагать, что в отношении товаров существует подозрение в
нарушении прав ИС, зарегистрированных в Таможне, портовый таможенный орган
приостанавливает выпуск товаров и уведомляет правообладателя. Если таможенный орган
устанавливает, что партия содержит товары, не нарушающие права ИС (например, если
правообладатель направил заявления об освобождении товаров или не ответил на уведомление о
временном приостановлении выпуска товаров), товары освобождаются.
Если таможенный орган приходит к выводу о том, что товары нарушают права ИС, он принимает
итоговое решение по делу и налагает на грузоотправителя штраф. Грузополучатель или
грузоотправитель партии товаров имеют право обжаловать решение таможенных органов в
коллегию по административным делам Народного Суда среднего уровня.
77
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Хранение и утилизация товаров, нарушающих права ИС
Конфискованные товары, нарушающие права ИС, как правило, помещаются на хранение (обычно —
на склад третьего лица, привлеченный таможенным органом на основании договора) до момента
вручения таможенным органом обеим сторонам официального итогового решения по делу, и
последующего истечения срока на обжалование (грузоотправителем) вышеуказанного решения.
После принятия таможенным органом итогового решения по делу и наложения на грузоотправителя
штрафа, товары, как правило, освобождаются таможней и утилизируются в соответствии с
установленными нормами одним из трех нижеследующих способов, начиная с наиболее
приоритетного:
Если соответствующие товары могут быть использованы в благотворительных целях
(например, одежда, обувь и т.д.), или если правообладатель заявляет о желании купить эти товары,
они жертвуются на благотворительность, при этом маркировка товара, нарушающего права ИС,
может не удаляться, либо товары продаются правообладателю;
Если конфискованные товары признаются не подходящими для благотворительности по
причине уровня их качества или характера продукции, и правообладатель не использует свое право
приобрести товары, таможенный орган вправе выставить товары на аукцион после того, как
признаки товаров, нарушающие права ИС, будут удалены, и после того, как таможенный орган до
выставления нарушающих права ИС товаров на аукцион запросит мнение правообладателей.
Таможенные органы направляют выручку от вышеуказанных операций на погашение своих
расходов;
Если признаки, нарушающие права ИС, с конфискованных товаров удалить невозможно,
таможенные органы вправе поручить третьему лицу уничтожить или иным образом переработать
товары (за счет правообладателя).
Практика
Если правообладатель пришел к выводу о том, что поставка товаров нарушает его права ИС,
таможенный орган на этом основании начинает производство по делу и накладывает на
грузоотправителя санкции, включающие направление уведомления с информацией о денежном
штрафе, а также уведомление об официальной конфискации товаров. На окончательном этапе
расследования в большинстве случаев выявления реального производителя или грузополучателя
(покупателя / получателя партии товара) не происходит, поскольку партии товаров поставляются с
указанием в таможенной декларации только грузоотправителя.
В случае приостановления выпуска крупных партий правообладателям рекомендуется вложить
средства в установление контакта с грузоотправителем, с тем чтобы, используя его возможности,
получить информацию о фактическом производителе и грузополучателе. Угроза предъявления к
грузоотправителю гражданского иска может оказаться оправданной (и в среднесрочной перспективе
— более экономически эффективной), если грузоотправитель отказывается от добровольного
сотрудничества.
Реализация товаров
Вопрос о распоряжении товарами, выпуск которых приостановлен, является для правообладателей
значительной проблемой, в особенности, если товары могут вернуться обратно на рынок по
коммерческим каналам. Принятые в 2010 году новые правила по-прежнему позволяют таможенным
органам выставлять на аукцион изъятые товары, которые были предназначены для экспорта, после
удаления их признаков, нарушающих права ИС, при этом было введено новое требование о том, что
таможенные органы обязаны, до выставления товаров с признаками нарушения прав ИС на
аукцион, получить «мнение» правообладателя. Существующие нормы не требуют от таможенных
органов принимать во внимание мнение правообладателя, если он возражает против реализации
товаров на аукционе, при этом в результате правообладатель может принять более активное
участие в процедуре реализации товаров.
Уголовное расследование
Если изъятие товаров таможенным органом связано с подозрением на криминальную деятельность,
таможня обязана передать дело органам общественной безопасности для проведения уголовного
преследования, при этом декларированная стоимость товаров считается соответствующей
минимальному пределу привлечения к уголовной ответственности, а правообладатель (или его
уполномоченный представитель) получает достаточный объем доказательств, подтверждающих,
что экспортер «умышленно» осуществлял экспорт контрафактных или нарушающих права ИС
товаров. На практике крайне незначительное количество подобных дел передается в органы
общественной безопасности в вышеизложенном порядке.
78
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
После принятия в 2006 году Внутренней инструкции по укреплению сотрудничества в сфере
обеспечения исполнения прав ИС между органами таможни и общественной безопасности
(Внутренняя инструкция) была сформирована новая система взаимодействия между органамb
общественной безопасности и таможенными органами в целях обеспечения упрощенной передачи
дел по нарушению прав ИС в органы общественной безопасности. Во Внутренней инструкции
указано, каким образом региональные органы общественной безопасности и таможни должны
осуществлять сотрудничество для противодействия нарушениям прав ИС. В настоящее время
таможенный орган обязан незамедлительно уведомить свои региональные органы общественной
безопасности, если ожидается импорт или экспорт крупного объема контрафактных товаров. Во
внутренней инструкции дополнительно установлена система проведения совместных совещаний с
участием органов общественной безопасности и таможенных органов по крупным делам, в целях
обеспечения эффективного обмена информацией между двумя органами власти. При этом на
практике уровень сотрудничества и обмена информацией между таможенными органами и
полицией может существенно отличаться в зависимости от местности. До настоящего времени
властями был предоставлен незначительный объем информации в отношении того, были ли какиелибо вышеуказанные дела успешно переданы в органы общественной безопасности, в результате
чего был вынесен обвинительный приговор по уголовному делу.
(7) ЭТАП 6 И ЭТАП 7 (СЦЕНАРИЙ B)
Таможенный орган порта не имеет возможности принять решение о том, нарушаются в отношении
товаров права ИС или нет
Если портовый таможенный орган не имеет технической возможности принять решение о том,
содержит подозреваемая партия «нарушающие» товары или нет (как правило, по делам, связанным
с авторскими или патентными правами), он уведомляет правообладателя. Правообладателю
предоставляется 50 рабочих дней с даты задержания подозреваемых товаров для подачи в
соответствующий Народный Суд заявления о предварительном судебном запрете или о сохранении
имущества. Если заявление о предварительном судебном запрете или сохранении имущества
удовлетворяется и судебный приказ передается в таможенный орган, последний обязан обеспечить
содействие в его исполнении. С другой стороны, если заявление о предварительном судебном
запрете или сохранении имущества остается без удовлетворения, задержанные товары
освобождаются, а залог возвращается после уплаты правообладателю соответствующих расходов
по хранению.
79
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
3. Процедура прямой подачи заявления (без предварительной регистрации в Таможне)
В соответствии с процедурой, предусмотренной в таможенных правилах, вступивших в силу в марте
2004 года и измененных в марте 2010 года, правообладатели имеют право подать заявление о
задержании подозреваемой поставки непосредственно в таможенные органы порта, через который
подозреваемые товары импортируются или экспортируются. Подача прямого заявления в
таможенные органы порта не требует предварительной регистрации права ИС в Таможне.
После получения жалобы с приложением доказательств, подтверждающих, что подающая жалобу
сторона действительно является правообладателем, а также факт нарушения прав ИС, таможенный
орган потребует перечислить залоговый платеж, равный стоимости товаров. После того как
соответствующий таможенный орган признает, что правообладателем (или его уполномоченным
представителем) был предоставлен достаточный объем документов, вышеуказанный орган
осуществляет изъятие товара.
П о рто в ы й та м ож е н н ы й о р га н , п р ед ва р и тел ь н о п ол у ч и в ш и й от п р а во о бл а д ател я
(правообладателей) определенную информацию, указывающую на конкретное место
расположения в порту контейнера, производит опознание и осмотр груза. После этого он вправе
задержать такие товары на срок до 20 рабочих дней. После этого таможенные органы обязаны
официально уведомить правообладателя и грузоотправителя о временном изъятии товаров. После
уведомления со стороны таможенного органа о задержании подозреваемых грузов,
правообладатель обязан обратиться в Народный Суд с заявлением о предварительном судебном
запрете или о сохранении имущества, поскольку если таможенный орган не получит от Народного
Суда уведомление об оказании содействия в исполнении судебного приказа в течение 20 рабочих
дней с даты задержания, такие товары будут таможенным органом освобождены. С другой стороны,
если заявление о предварительном судебном запрете или о сохранении имущества будет
удовлетворено, таможенные органы переместят товары на ответственное хранение суда, который
далее примет окончательное решение. Если вышеуказанное заявление будет оставлено без
удовлетворения, таможенный орган освободит задержанные товары и выдаст их грузоотправителю.
Практика
На практике правообладатели редко подают прямые заявления о задержании подозреваемых
партий товаров, поскольку для этого требуется финансировать дорогостоящие следственные
процедуры, включая непосредственное наблюдение и отслеживание транспортных средств с
контейнерами, в целях получения достаточного объема информации для выявления определенного
контейнера, или выяснения сроков потенциальных поставок нарушающих права ИС товаров в
пределах установленных сроков, с последующим уведомлением таможенных органов и подготовкой
к потенциальному гражданскому процессу в целях пресечения экспорта товаров. Только если
правообладатель получает информацию о предстоящей поставке подозреваемых товаров,
имеющих для грузополучателя достаточно высокую стоимость, у вышеуказанного правообладателя
появляются основания рассмотреть возможность уведомления таможенных органов с целью
инициирования заявления о задержании в соответствии с вышеизложенной процедурой. При этом,
подав заявление о задержании партии товаров, правообладатель обязан подать в суд заявление о
принятии обеспечительных мер в течение 20 рабочих дней с даты задержания товаров.
К сожалению, вышеизложенное привело к тому, что процедуры таможенного принуждения стали
более сложными, в ряде случаев требуется привлечение местных юристов, то есть расходы
существенно возрастают. Кроме того, срок для подачи иска в Народный Суд является крайне
ограниченным. Зарубежным правообладателям недостаточно двадцати дней для сбора всех
документов, которые необходимы им для подготовки к получению судебного приказа и проведению
судебного процесса, поскольку в Китае действуют строгие требования к нотариальному
оформлению и легализации (в последнем случае — в отношении доказательств, полученных за
пределами КНР) предоставляемых в суд документов. На практике правообладателям готовят
необходимые для судебного процесса документы заблаговременно до поступления уведомления от
таможенных органов (если позволяет время), или, как правило, такие дела разрешаются путем
переговоров непосредственно с грузоотправителем под угрозой возбуждения против него судебного
процесса в случае его несогласия, и в результате удается избежать необходимости судебного
разбирательства (хотя возбуждение дела в суде может побудить владельца товаров к переговорам).
80
Часть 5.
Защита прав в сфере таможенных отношений в КНР.
Если нарушение прав ИС касается патента или авторского права, заявление об изъятии товаров
может оказаться единственным способом остановить поставку товаров, нарушающих права ИС. На
практике сотрудники таможенных органов редко принимают первичное решение на основании
проверки определенного продукта на нарушение прав ИС, поскольку такое решение, скорее всего,
выйдет за пределы их технологических познаний. Вне зависимости от того, зарегистрировал
правообладатель патента или авторского права свои права в таможенных органах или нет,
правообладателю никакого уведомления направлено не будет, поскольку сотрудники органов не
смогут заподозрить продукт в нарушении прав и принять первоначальное решение. Таким образом,
правообладателям авторских и патентных прав необходимо проявить творческий подход, вложить
больше средств, действовать более активно, проявлять больше бдительности, чем
правообладателям прав на товарные знаки.
Обучение таможенных органов
После регистрации своих прав в Таможне правообладатели патентов и авторских прав могут
рассмотреть возможность объединения своих ресурсов с аналогично мыслящими
правообладателями товарных знаков, и обучить местные таможенные органы признакам, по
которым определяется подлинность или контрафактность того или иного продукта.
Правообладатели товарных знаков могут быть дополнительно заинтересованы в обучении местных
таможенных органов в отношении своей продукции и товарных знаков. Вышеуказанное обучение
таможенных органов проводится, как правило, лишь несколько раз в год.
Такие обучающие курсы проводятся комплексно, в связи с чем рекомендуется, чтобы
правообладатели привлекали третьих лиц, например, консультантов, у которых сложились
отношения с таможней, для того, чтобы произвести все необходимые согласования между
правообладателями и таможенными органами.
81
6
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
1. Общие сведения
Значение охраны секрета производства в Китае
В современной экономической ситуации, в условиях постоянного роста значимости технологий и
информации, имеющей коммерческую ценность, конфиденциальные сведения являются ключевым
фактором экономического успеха. В экономике существует спрос на защиту секретов производства
для сохранения конкурентоспособности: если секрет производства раскрывается, его коммерческая
ценность, как правило, теряется. На фоне повышения уровня глобализации общества и развития
цифровых технологий, охрана секретов производства для многих направлений бизнеса становится
все более сложной задачей.
Компаниям, работающим в Китае, должна быть особенно хорошо известна значимость охраны своих
секретов производства, поскольку нарушения прав интеллектуальной собственности, включая
незаконное присвоение секретов производства, в Китае, по сравнению с развитыми странами, носит
особенно распространенный характер. Секрет производства, а также иные объекты
интеллектуальной собственности, являются для Китая относительно новым понятием. Необходимо
отметить, что в Китае рыночная экономика, требующая системы правовой защиты экономических
прав, начала развиваться лишь 30 лет назад, когда Китай вошел в период «реформирования и
открытости». До этого частных предприятий в Китае не было, поскольку практически все компании
находились в собственности государства, в связи с чем китайские компании в тот период времени
свободно обменивались друг с другом всеми видами информации.
В связи с вышеизложенным, несмотря на то, что система правовой охраны секретов производства в
КНР была сформирована, она является для страны относительно новой, и ее нарушения происходят
в целом чаще, чем в развитых странах. Например, если компания, которая является частью группы,
получает объект, охраняемый в качестве секрета производства, а ее материнская или дочерняя
компания находят вышеуказанный объект полезным, то вероятность, что такая китайская компания
подвергнется давлению в целях незаконного раскрытия секрета производства своим
аффилированным лицам более высока, чем если бы компания являлась европейской.
Кроме того, по сравнению с Европой практика китайских судов, административных органов или иных
органов китайской правовой системы может оказаться проблематичной для компании, которая
пытается защитить свои права на интеллектуальную собственность, включая секреты производства.
Например, в рамках гражданского судопроизводства Китайские суды, как правило, возлагают на
истца тяжелое бремя доказывания незаконного присвоения секрета производства, не обеспечивая
при этом эффективной процедуры получения истцом доказательств (как, например, процедура
официального поиска доказательств в судах стран общего права, таких, как Соединенное
Королевство). Для лиц, пострадавших от утраты секрета производства, может оказаться
затруднительным возместить свои убытки или добиться наказания нарушителя на территории КНР.
82
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Разграничение между патентами и секретами производства
Секрет производства часто ассоциируется с защитой новой технологии, а новая технология часто
защищается патентами. При этом природа секретов производства и патентов существенно
различается, и данный вопрос более подробно рассматривается ниже.
a)Секрет производства включает в себя все виды информации, а не только информацию, связанную
с технологиями. Например, перечень бизнес-контактов может являться предметом охраны в
качестве секрета производства, но не объектом патентной охраны.
b)Для целей патентования технология должна быть новой, неочевидной (оригинальной), и иметь
практическую ценность. В отношении секрета производства требований новизны или
оригинальности не устанавливается. В целом, любая, не находящаяся в свободном доступе
информация, в отношении которой сторона предприняла разумные меры по сохранению ее
секретности, является секретом производства, при условии, что она является практически
применимой. Техническая информация, например любое технологическое ноу-хау, может получить
охрану в качестве секрета производства, даже если указанное ноу-хау не может быть запатентовано
в результате, например, отсутствия оригинальности.
c)Патентная охрана требует регистрации патентного права в соответствующем государственном
органе (например, в случае регистрации китайского патента — это Государственное ведомство по
интеллектуальной собственности Китая). Для охраны секрета производства вышеуказанной
регистрации не требуется.
d)Патентные права охраняются в течение ограниченного периода времени. В Китае срок охраны
патентов на изобретения составляет 20 лет, срок охраны патента на полезную модель и
промышленный образец составляет 10 лет, в обоих случаях датой начала отсчета срока является
дата подачи заявки на выдачу патента. Секрет производства охраняется в течение неограниченного
срока, до тех пор, пока сохраняется его конфиденциальность.
e)Патентообладатели вправе запретить любому лицо использовать запатентованное изобретение.
Обладатель секрета производства не имеет защиты от лиц, которые независимым образом
получили информацию законными способами (например, с помощью собственной научноисследовательской работы или с помощью обратного проектирования).
f)Для обращения за патентной защитой компании необходимо раскрыть информацию об
изобретении публике. С другой стороны, секрет производства защищается соблюдением
конфиденциальности информации.
Последнее вышеуказанное различие является значимым для обладателя нового изобретения,
поскольку оно означает, что ему необходимо выбирать, подавать заявку на патент, или сохранить
изобретение в качестве секрета производства. Обладатель не может использовать оба варианта
охраны одновременно. При том, что секрет производства охраняется в течение неограниченного
срока, на практике правильным выбором зачастую является патентная охрана, поскольку
изобретение, охраняемое в качестве секрета производства, становится бесполезным, как только
кто-то еще повторяет такое же изобретение и подает заявку на патент, или если секрет иным
образом становится общедоступным.
В некоторых относительно редких ситуациях обладатель патентоспособного изобретения может
принять решение о его охране в качестве секрета производства по следующим причинам:
a)он считает, что вероятность повторного изобретения относительно невелика, и
b)он считает, что патентная охрана изобретения является слабой в интересующей его юрисдикции
(юрисдикциях) (например, в странах, где предполагается продавать продукцию).
В частности, если интересующей юрисдикцией является Китай, в отношении некоторых видов
изобретений причина b) может являться актуальной. Например, представим, что компания
разработала новый процесс производства известного продукта, который является относительно
сложным, и основным рынком для данного продукта является Китай. Если компания подает заявку
на патент, а другая компания начинает использовать запатентованный процесс в Китае, для первой
компании может оказаться крайне сложным получить достаточный объем доказательств для
подтверждения нарушения патента и выигрыша соответствующего дела против второй компании. В
вышеизложенном случае, если вероятность воспроизведения изобретения другим лицом невелика,
компания может рассмотреть возможность охраны нового процесса в качестве секрета
производства.
83
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
2. Законодательная база, регулирующая охрану секрета производства
Существующая в Китае регламентирующая охрану секрета производства система правовых норм и
норм регулирования состоит, в основном, из указанных ниже законов, положений и актов Верховного
Народного Суда:
Закон КНР о борьбе с недобросовестной конкуренцией («Закон AUCL») — в статье 10
приводится определение секрета производства и перечень видов действий, которые являются
нарушением права на секрет производства. В статьях 20 и 25 Закона AUCL приводятся юридические
основания для гражданских и административных исков о нарушении прав на секрет производства:
Уголовный кодекс КНР и сопутствующая судебная практика - в соответствии со статьей 219
любое лицо, которое нарушает право на секрет производства и тем самым причиняет существенный
ущерб правообладателю, признается виновным в совершении преступления;
Закон КНР о договорах — в статье 43 Закона КНР о договорах предусмотрено, что стороны
переговоров обязаны охранять секрет производства, полученный в ходе переговоров, вне
зависимости от факта подписания договора. В случае нарушения вышеуказанных требований
другая сторона вправе подать заявление о возбуждении дела о нарушении права на секрет
производства;
Толкование Верховным Народным Судом КНР ряда вопросов, касающихся применения
законодательства в гражданском процессе, включая недобросовестную конкуренцию. («Толкование
ВНС») — статьи 9–17 представляют собой положения, которые должны соблюдаться судами в ходе
слушания гражданских дел, связанных с нарушением прав на секрет производства;
Некоторые положения в отношении запрета на нарушение секрета производства, приняты
Государственной администрацией промышленности и экономики («Положения SAIC») —
Положения содержат нормы, подлежащие исполнению соответствующей Администрацией
промышленности и экономики («AIC») при рассмотрении административных дел, связанных с
нарушением права на секрет производства.
Как было указано выше, секрет производства защищается следующими способами:
a)
Административные меры: Сторона, которая утратила секрет производства, может
совместно с AIC заниматься подготовкой против нарушителя административного дела.
b)
Гражданско-правовые иски: Сторона вправе подать против нарушителя гражданскоправовой иск.
c)
Уголовные меры: Бюро общественной безопасности («PSB») (т.е. полиция Китая) вправе
проводить расследования, а народная прокуратура («PP») вправе осуществлять уголовное
преследование по преступлениям, связанным с нарушением права на секрет производства. В
качестве альтернативы вышеуказанное преступление может явиться основанием для возбуждения
дела в порядке частного обвинения, то есть обладатель секрета производства вправе напрямую
обратиться в Народный Суд по поводу возбуждения уголовного дела против обвиняемого, без
участия PBS и PP.
Необходимо отметить, что Китай является стороной ряда международных соглашений по охране
интеллектуальной собственности, прежде всего — Парижской конвенции по охране промышленной
собственности и Соглашения ТРИПС. Парижская конвенция и Соглашение ТРИПС содержат ряд
положений, связанных с охраной секрета производства. Таким образом, вышеуказанные положения
международных соглашений могут быть теоретически применены в китайских судах при
рассмотрении дел о нарушениях права на секрет производства. При этом в китайских судах при
рассмотрении дел о нарушениях права на секрет производства вышеуказанные соглашения
используются редко, поскольку нет полной ясности в отношении возможности прямого применения в
Китае международных соглашений, кроме того, поскольку применимые положения соглашения в
отношении охраны секрета производства в основном содержатся в китайских нормативных актах и
толкованиях Верховного Народного Суда, нет необходимости прибегать к прямому применению
указанных международных соглашений.
84
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Поскольку Китай является страной романо-германского права, на его территории нет системы
прецедентного права. Предшествующие решения того же или вышестоящего суда не являются для
судей юридически обязывающими. В связи с этим вышеупомянутые нормы и судебные толкования
составляют нормативно-правовую базу законодательства о секретах производства в КНР. Важные
дела, в особенности дела, рассмотренные в Верховном Народном Суде, носят рекомендательный
характер и могут быть использованы в споре, но не существует гарантии их строгого исполнения.
Судебные толкования или позиции Верховного Народного Суда, а также подзаконные акты
административных органов, являются официальными источниками права в КНР.
В Китае судебные толкования не ограничены толкованием положений законодательства, и зачастую
содержат подробные положения, выступающие в качестве рекомендаций для рассмотрения дел. В
вышеизложенном смысле они аналогичны законодательству и используются судами в таком
качестве. Помимо Верховного Народного Суда, другие суды, особенно, Высокие Народные Суды,
также принимают судебные толкования или позиции, которые считаются столь же обязательными в
рамках юрисдикции, на территории которой они расположены. Например, Народный Суд провинции
Цзянсу в 2004 году утвердил Позицию по вопросам, связанным с рассмотрением в судах дел о
нарушениях права на секрет производства, а Народный Суд Пекина в 1998 году утвердил Ответы на
ряд вопросов, связанных с рассмотрением в судах дел по противодействию недобросовестной
конкуренции (предварительная редакция), в которые входил ряд положений о секретах
производства. Указанные судебные толкования или позиции являются обязательными,
соответственно, в Цзянсу и Пекине.
Принятые китайскими административными органами подзаконные нормы, как правило, служат
рекомендациями для административных органов по применению законодательства. В частности,
положения SAIC используются китайской Администрацией по промышленности и торговле («AIC»)
при рассмотрении административных дел по секретам производства. На вышеуказанные
подзаконные нормы часто ссылаются и Народные Суды.
3. Охрана секрета производства
(1) Что является секретом производства в КНР?
В соответствии со статьей 10 AUCL секретом производства является техническая и оперативная
информация:
I.которая не является общедоступной;
II.которая способна принести ее обладателю экономическую выгоду, и имеет практическое
применение; а также
III.в отношении которой правообладатель принял меры по сохранению ее конфиденциальности.
Статья 2 Положений SAIC и статья 219 Уголовного кодекса КНР содержат такое же определение
секрета производства. Таким образом, в рамках административных, гражданских и уголовных дел
определение секрета производства является, в целом, идентичным.
Статьи 9–13 Толкования Верховного Народного Суда КНР и статья 2 Положений SAIC
дополнительно раскрывают содержание секрета производства в соответствии с нижеизложенным.
I. Информация, недоступная широкой публике
В первую очередь секретом производства является информация, которая не находится в свободном
доступе. В статье 9 Толкования Верховного Народного Суда, в частности, отмечается, что
вышеуказанный критерий считается соблюденным, если информация не является общеизвестной
или легко доступной заинтересованным лицам в информационном поле. Информация считается
общедоступной, если она:
a)относится к общеизвестной для лиц, обладающих технической, экономической или практической
информацией в соответствующей отрасли;
b)относится только к деталям, таким, как размеры, структура, материалы и несложные операции по
сборке частей товаров, и может быть получена непосредственно при осмотре товаров;
c)поступила в общий доступ в порядке опубликования или через иные СМИ, на открытых семинарах,
выставках, или может быть получена по иным публичным каналам;
d)является легко доступной без уплаты определенной суммы.
II. Экономические преимущества и практическая применимость
В соответствии со статьей 10 Толкования Верховного Народного Суда, информация может принести
85
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
экономическую выгоду и имеет практическое применение, если она обладает фактической или
потенциальной коммерческой ценностью, и способна принести правообладателю конкурентные
преимущества.
III. Меры по обеспечению конфиденциальности
В соответствии со статьей 11 Толкования Верховного Народного Суда, если сторона принимает
меры по защите информации, которые являются разумными с точки зрения коммерческой ценности
информации, этого достаточно для соответствия требованию «мер по обеспечению
конфиденциальности». Народному Суду необходимо установить, были ли приняты «меры по
обеспечению конфиденциальности», на основании нижеследующих факторов:
a) характеристики носителя, содержащего соответствующую информацию;
b) намерение владельца информации защищать указанную информацию;
c) возможность определенно распознать меры по защите конфиденциальности;
d)является ли для иных лиц затруднительным получение информации из общедоступного
источника.
Примеры мер, которые признаются обоснованными для сохранения конфиденциальности
информации, дополнительно приводятся в статье 11 Толкований Верховного Народного Суда, в том
числе:
a)ограничение доступа к информации, предоставление доступа только тем лицам, которым он
необходим;
b) использование в отношении носителей информации превентивных мер, таких, как замки;
c) обозначение информации в качестве конфиденциальной;
d) использование паролей или шифрования защищаемой информации;
e) заключение соглашений о конфиденциальности;
f)ограничение доступа посетителей к местам, в которых возможно получение информации, таким как
производственные помещения или машинные залы, либо возложение на посетителей обязанности
соблюдения конфиденциальности.
Кроме Толкования Верховного Народного Суда, Народный Суд Пекина также в параграфе 12
Ответов на ряд вопросов, связанных с рассмотрением в судах дел по противодействию
недобросовестной конкуренции (предварительная редакция), приводит несколько указаний в
отношении того, что является «обоснованными мерами для сохранения конфиденциальности». Суд
отмечает, что правообладатель для защиты информации должен применять меры как внешнего, так
и внутреннего характера, а также ему необходимо учитывать объем защищаемой информации.
Меры должны быть разумными, соответствовать ситуации и не должны гарантировать абсолютную
безопасность. Как указано ранее, данное судебное толкование является обязательным только для
судов Пекина и носит рекомендательный характер для других судов.
Таким образом, в Китае в качестве секрета производства может охраняться широкий круг сведений.
Например, информацией, которая может быть признана секретом производства, являются: списки
клиентов; информация о клиентах; предпочтения клиентов; списки поставщиков; информация о
ценах; стратегии маркетинга; товарная политика; информация о себестоимости; производственные
процессы; формулы и рецепты; не патентуемые или не запатентованные технологии и процессы.
Обратное проектирование
В статье 12 Толкований Верховного Народного Суда установлено, что получение информации
путем обратного проектирования или в результате собственной научно-исследовательской работы
не является нарушением права на секрет производства. В данном случае под «обратным
проектированием» понимается получение информации техническими средствами путем
демонтажа, измерения и/или анализа продукта, полученного по общедоступным каналам.
(2) Какие действия являются нарушением секрета производства в Китае?
В Китае нарушения секрета производства предусмотрены в AUCL, Уголовном кодексе КНР и Законе
КНР о договорах.
86
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
AUCL
AUCL является основным правовым основанием для подачи гражданского или административного
иска против нарушителя секрета производства. В статье 10 AUCL к действиям, нарушающим секрет
производства на территории Китая, относятся:
a)получение объектов секрета производства от правообладателя путем кражи, выманивания,
принуждения или с помощью иных незаконных методов;
b)раскрытие, использование или разрешение другим лицам использовать секрет производства
правообладателя методами, изложенными в предшествующем пункте; или
c)раскрытие, использование или разрешение другим лицам использовать секрет производства,
полученный в нарушение договора или без учета требования правообладателя по соблюдению
конфиденциальности секрета производства.
Кроме того, если третье лицо получает, использует или разглашает секрет производства других лиц,
если оно знало или должно было знать о вышеизложенных незаконных действиях, оно будет
считаться нарушителем секрета производства третьих лиц.
В статье 3 Положений SAIC и статье 219 Уголовного кодекса КНР также содержится в целом
аналогичное определение нарушения секрета производства. Таким образом, в рамках
административных, гражданских и уголовных дел определение нарушения секрета производства
является, в целом, идентичным.
Вышеизложенное определение нарушения секрета производства в целом соответствует
законодательству других стран, включая страны–члены Европейского союза (ЕС).
Уголовная ответственность
В соответствии со статьей 219 Уголовного кодекса КНР, любое лицо, которое нарушает право на
секрет производства и тем самым причиняет существенный ущерб правообладателю, совершает
преступление, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 7 лет и (или)
штрафы. Действия, которые являются нарушением права на секрет производства согласно
Уголовному кодексу КНР, идентичны предусмотренным AUCL.
В соответствии со статьей 170 Уголовно-процессуального кодекса КНР и ее судебным толкованием,
уголовное дело в отношении нарушения интеллектуальных прав (включающее нарушение секрета
производства) может идти двумя нижеследующими путями:
а)публичное обвинение: расследование преступления Бюро общественной безопасности («PSB»)
(китайская полиция), обвинение поддерживается народной прокуратурой («PP»);
b)частное обвинение: пострадавшая сторона может подать к нарушителю иск непосредственно в
Народный Суд, в таком случае Бюро общественной безопасности и Народная прокуратура участия в
деле не принимают.
Закон о договорах
Закон КНР о договорах в случае нарушения права на секрет производства может предусматривать
альтернативные способы компенсации. В статье 43 предусмотрено, что стороны договора не вправе
разглашать или ненадлежащим образом использовать секрет производства, полученный в ходе
переговоров. Вышеуказанное обязательство существует вне зависимости от факта подписания
договора в результате переговоров. В статье 60 и статье 92 для сторон устанавливается обязанность
соблюдать конфиденциальность как в течение срока действия договора, так и по его окончании.
Объем обязанности зависит от характера договора и предшествующих отношений сторон. С учетом
вышеизложенных положений, претензия о нарушении договора может быть обоснованно
предъявлена в случае нарушения права на секрет производства.
(3) Доказывание нарушения секрета производства в Китае более затруднительно, чем в развитых
странах, например, странах–членах Европейского союза.
Как указано ранее, определение секрета производства и действий, ее нарушающих, как правило,
соответствует законодательству развитых стран, например, стран–членов ЕС. В результате у
читателя может сложиться впечатление, что законодательство о секретах производства в Китае
примерно соответствует ЕС, то есть обладатели секретов производства получают в Китае тот же
уровень защиты, что и в ЕС. Однако это не так. В соответствии с разделом 1, для обладателей
секретов производства, и особенно, для иностранных компаний, сложнее осуществлять защиту
своих прав в связи с проблемами, связанными с политическим влиянием, местным
протекционизмом и существованием государственных компаний. Кроме того, доказывание
нарушений права на секрет производства в Китае, как правило, является более сложным, чем в
Европе. Данная ситуация ниже рассматривается более подробно.
87
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Процессуальное законодательство и судебная практика в КНР затрудняют сбор и приобщение
доказательств к материалам дела.
Для понимания причин сложностей доказывания нарушения права на секрет производства в КНР
необходимо, в первую очередь, понять порядок работы китайских судов с доказательствами.
Во-первых, необходимо отметить, что китайские суды, как правило, в основном, а зачастую и
исключительно, полагаются лишь на документальные доказательства. Свидетельским показаниям,
в том числе экспертным заключениям, чаще всего придается невысокое доказательное значение.
Очевидно, что такой подход осложняет положение истца, позицию которого необходимо доказывать
показаниями свидетелей или экспертов. В делах о нарушении права на секрет производства
китайские суды, как правило, не разрешают давать показания свидетелям-экспертам по вопросам
существования секрета производства или факта его присвоения.
Во-вторых, китайские суды не предоставляют сторонам процесса эффективного механизма для
получения доказательств друг от друга. В отличие от стран с англосаксонской системой права, в
Китае не существует официальной процедуры поиска доказательств. В связи с этим стороны
процесса по умолчанию не предоставляют друг другу существующие у них документы, имеющие
значение для дела. На практике стороны, как правило, без каких-либо последствий отказываются
предоставлять не выгодные для них документы, если только запрашивающая документ сторона не
сможет доказать суду, что документ у другой стороны действительно имеется. Сторона вправе
обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательства, обратившись за выдачей
приказа о сохранении доказательства. При этом суды зачастую не занимаются эффективным
исполнением таких приказов об обеспечении доказательств, а также, как правило, не разрешают
заявителю сопровождать исполняющих такие приказы судей при наличии возражений от другой
стороны.
Перечисленные выше факторы, как правило, обуславливают сложность доказывания истцом
нарушения права на секрет производства в КНР.
Требования к доказыванию незаконного присвоения секрета производства
Истцы по рассматриваемым в китайских судах делам о присвоении секрета производства обязаны, в
первую очередь, доказать три нижеследующих обстоятельства (Толкование Верховного Народного
Суда, статья 14):
a)факт наличия секрета производства и исключительного права на него. Истец обязан представить
доказательство следующего:
1.Конкретное содержание секрета производства, а также носитель, на котором хранится секрет
производства
2.Коммерческая стоимость секрета производства
3.Меры по защите, предпринятые обладателем секрета производства
b)нахождение у ответчика информации, идентичной или существенно идентичной секрету
производства; а также
c)использование ответчиком ненадлежащих средств получения секрета производства.
Некоторые судьи в КНР считают, что бремя доказывания может изменяться в отношении
вышеуказанного обстоятельства с) о том, что ответчик использовал ненадлежащие средства для
получения секрета производства. Например, судья коллегии по гражданским делам Верховного
Народного Суда Ван Йончан (Wang Yongchang), выступая перед нижестоящими судьями на
конференции в мае 2007 года, заявил следующее:
«Бремя доказывания должно смещаться с истца на ответчика и обратно, по мере того, как стороны
представляют встречные доказательства, при этом факт незаконного присвоения секрета
производства может быть признан в рамках гражданского дела, если истец предоставит
доказательство, подтверждающее, что ответчик имел дело с секретом производства, обладает
информацией, аналогичной секрету производства, и при этом законных способов ее получения не
существует».
88
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Другие судьи считают, что перемещение бремени доказывания с одного участника процесса на
другого не допускается. Например, бывший председатель коллегии по гражданским делам
Верховного Народного Суда Цзян ЦзиПей (Jiang ZhiPei) в статье, опубликованной в июле 2006 года,
указал:
«Правовых оснований для изменения бремени доказывания в процессах о нарушении права на
секрет производства не существует. Также не существует достаточных оснований для включения
соответствующих обязанностей в разрабатываемые законопроекты. Истец обязан нести большее
бремя, чем ответчик: истец обязан не только доказать свои права на секрет производства, он обязан
доказать, что ответчик получил или использовал секрет производства истца незаконным путем».
В КНР доказывание незаконного присвоения секрета производства, как правило, является более
сложным.
Китайские суды возлагают на истца тяжелое бремя представления прямых доказательств
незаконного присвоения секрета производства. В соответствии с вышеизложенным, например,
истец обязан доказать, что ответчик обладает информацией, которая является идентичной или
существенным образом идентичной секрету производства истца, а также, что ответчик использовал
для получения секрета производства ненадлежащие средства. Некоторые судьи могут допускать
определенный уровень смещения бремени доказывания в отношении последнего обстоятельства,
но таким образом поступают далеко не все.
Особенность рассмотрения дел по нарушению права на секрет производства состоит в том, что
различные доказательства, подтверждающие обстоятельства дела, зачастую находятся у ответчика
(например, доказательство того, что ответчик обладает секретом производства, и использовал для
его получения ненадлежащие средства). При этом, как уже было указано, китайские суды не
предоставляют истцу эффективного механизма для получения доказательств от ответчика. Не имея
возможности получить доказательства от ответчика, истец может быть вынужден использовать
показания свидетелей и/или заключения экспертов (например, ответчик располагает секретом
производства, поскольку продукция ответчика изготовлена с использованием секрета
производства). При этом китайские суды, как правило, не придают таким доказательствам
существенного значения, в результате истцу сложно обосновать свою позицию.
Поскольку защита прав на секрет производства в Китае может оказаться более сложной, чем в более
развитых странах, например, в странах–членах ЕС, мы рекомендуем обладателям секрета
производства принимать на территории КНР особые меры к снижению уязвимости секрета
производства.
(4) Какие меры следует принимать компаниям для защиты своего секрета производства?
Сотрудники
В рамках любой компании ряд сотрудников неизбежно получает доступ к секретам производства или
информацию о них. С учетом вышеизложенного, действующие и бывшие сотрудники создают
существенную уязвимость для секрета производства. В последующих пунктах будет рассмотрен
вопрос о возможных мерах по предотвращению вышеуказанного риска.
Обучение сотрудников вопросам, связанным с информационной безопасностью
Первым значительным шагом является формирование корпоративной культуры, которая
поддерживает и выделяет важность информационной безопасности. Для этого требуется, как
минимум, формулирование и реализация политики информационной безопасности, а также
постоянное обучение сотрудников в указанном направлении. Для того чтобы сотрудники соблюдали
инструкции по информационной безопасности, они должны понимать необходимость этого.
Обучение сотрудников в Китае имеет особое значение. Многие китайские компании, и, особенно, в
прошлом, зачастую не создавали у себя эффективную систему информационной безопасности и
часто не обеспечивали эффективного обучения своих сотрудников вопросам охраны секретов
производства. В результате сотрудники, ранее работавшие в таких китайских компаниях, как
правило, не обладают необходимым уровнем понимания в области информационной безопасности.
В связи с этим компаниям, ведущим бизнес в Китае, рекомендуется в приоритетном порядке обучать
своих сотрудников строгому исполнению положений о защите информации.
89
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
A) Маркировка документов и ограничение доступа
Политика информационной безопасности должна предусматривать систему классификации и
идентифик ации конфиденциальной информации. Документы, которые признаются
конфиденциальными, должны иметь соответствующую отметку. Такая практика обращает внимание
сотрудников на то, что им необходимо соблюдать конфиденциальность информации. В случае
нарушения указанная практика помогает компании доказать суду, что ею были приняты адекватные
меры по сохранению конфиденциальности секрета производства, что является обязательным
условием удовлетворения иска о незаконном присвоении секрета производства.
Вышеуказанная система классификации может применяться для контроля и ограничения доступа к
конфиденциальной информации в отношении лиц, которым требуется доступ к информации.
Современные технологии позволяют сотруднику в течение секунд скопировать сотни важных
документов на USB-диск, который затем может быть вынесен за пределы компании. Тщательно
спланированная система контроля доступа способна эффективно ограничить возможности
сотрудника получить защищенную информацию и передать ее за пределы компании.
Контроль доступа является не единственным методом предотвращения утечки информации.
Например, некоторые компании отключают разъемы USB (или иные порты ввода/вывода) на
рабочих компьютерах с тем, чтобы сотрудники, даже если они получают доступ к определенному
документу, не имели возможности скопировать его на собственный диск. Другие компании
используют технологии, которые шифруют документы, а зашифрованные документы могут быть
расшифрованы и просмотрены только на компьютере компании, в связи с чем копирование
(зашифрованных) документов и вывод их за пределы компании становятся бесполезными.
B) Соглашения о конфиденциальности и о неразглашении
Работодателям дополнительно рекомендуется обеспечить подписание их сотрудниками или
подрядчиками соглашений, связанных с обязанностью сохранения конфиденциальности и
неразглашения информации. Из соглашения должно быть ясно, что вся информация, с которой
сотрудник может иметь дело в пределах компании (включая информацию, создаваемую самим
сотрудником), принадлежит компании, при этом сотрудник несет обязанность ее не разглашать и не
способствовать ее разглашению третьим лицам. Без вышеуказанного письменного соглашения, в
котором прямо установлены обязанности сотрудников, работодатель может не располагать
возможностями для обеспечения защиты своих прав в китайских судах, даже если работодатель
считает, что вышеуказанные обязанности естественным образом возникают в силу трудовых
отношений.
В отношении ключевых сотрудников вышеуказанное соглашение о конфиденциальности может
сопровождаться соглашением об отказе от использования конфиденциальной информации для
получения конкурентного преимущества, в целях снижения риска последующего использования
вышеуказанными сотрудниками полученной от работодателя секрета производства для
конкуренции с ним. Если работодатель имеет намерение использовать такой подход, следует
отметить, что соглашение о неконкуренции должно быть составлено в соответствии с китайским
законодательством. Например, Закон КНР о трудовых договорах предусматривает, что срок
действия обязательств об отказе от конкуренции не может превышать двух лет, при этом лицо,
принявшее на себя обязательство, имеет право на получение компенсации в течение срока отказа
от конкуренции.
C) Обеспечение лояльности сотрудников
Есть все основания утверждать, что в Китае сотрудники являются самой большой угрозой
конфиденциальности секретов производства. Во многих случаях право на секрет производства
нарушается, когда сотрудник передает его конкуренту или новому работодателю, который,
зачастую, является конкурентом прежнего работодателя. В связи с этим у компании с низкой
лояльностью сотрудников и высокой «текучестью» кадров возникает повышенный риск нарушения
права на секрет производства.
D) Контроль действий сотрудников
Работодатели могут дополнительно рассмотреть возможность использования разумных мер по
контролю действий сотрудников. Например, компьютерная система компании может быть
настроена таким образом, чтобы предупреждать ответственное лицо о факте копирования
сотрудником с компьютера значительного объема информации на внешний носитель или о попытке
доступа к информации, к которой ему не был предоставлен доступ.
90
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Бизнес-партнеры
В Китае нарушение права на секрет производства иногда возникает при работе компании с бизнеспартнерами или потенциальными бизнес-партнерами. Рассмотрим ниже различные варианты
ситуаций.
Согласование условий договоров
В ходе переговоров между сторонами часто передается конфиденциальная информация. Как
упоминалось выше, Закон КНР о договорах предусматривает презумпцию обязанности сторон
сохранять конфиденциальность информации, при этом предусматривается, что стороны, ведущие
преддоговорные переговоры, обязаны не разглашать и не использовать ненадлежащим образом
полученные в ходе переговоров секреты производства, вне зависимости от того, был в итоге
заключен договор или нет. Несмотря на это, сторонам переговоров рекомендуется подписывать
соглашения о неразглашении, для того чтобы более четко сформулировать обязательство по
сохранению конфиденциальности.
При возможности, в соглашениях о неразглашении рекомендуется дополнительно приводить
краткое описание секрета производства, раскрываемого другой стороне, с тем, чтобы другая
сторона не имела впоследствии возможности отрицать тот факт, что она получила секрет
производства, или утверждать, что ей было неизвестно о конфиденциальном характере полученной
информации. Необходимо учесть, что китайские суды могут придавать большое значение
документальным доказательствам и зачастую не придают большого значения показаниям
свидетелей, особенно если свидетель является заинтересованным лицом. Таким образом, без
письменного подтверждения получения другой стороной секрета производства его обладателю,
скорее всего, будет трудно доказать, что другая сторона действительно получила секрет
производства.
Лицензионные соглашения
Очевидно: если сторона имеет намерение передать по лицензии свой секрет производства
(например, технологические ноу-хау) другой стороне в КНР, в лицензионном соглашении ей
необходимо указать обязанность второй стороны о сохранении конфиденциальности секрета
производства. В противном случае обладатель секрета производства не будет иметь оснований для
предъявления к другой стороне иска в случае разглашения секрета производства другой стороной
впоследствии. Лицензионное соглашение может предусматривать действие обязательства по
сохранению конфиденциальности после расторжения договора.
Оценка риска
Даже если лицензиат согласился на сохранение конфиденциальности, владельцу секрета
производства следует тщательно оценивать вероятность последующего разглашения лицензиатом
секрета производства третьей стороне, особенно, аффилированному лицу. Китайские группы
компаний зачастую не устанавливают строгих условий передачи информации в рамках группы. В
целях снижения риска передачи лицензиатом секрета производства аффилированному лицу в
лицензионном договоре необходимо в явной форме запретить разглашение секрета производства
аффилированным компаниям, с тем, чтобы обратить внимание лицензиата на данный вопрос.
При этом, даже если лицензиату известно об отсутствии у него права на разглашение секрета
производства своим аффилированным лицам, на него впоследствии может быть оказано давление
с целью разглашения секрета производства аффилированным лицам, если указанные
аффилированные лица считают, что такой секрет производства может иметь ценность. С учетом
вышеизложенного риска, лицензиар вправе, например, рассмотреть возможность выдачи
разрешения на использование секрета производства всей группе компаний на условиях повышения
оплаты.
Штрафная неустойка
В рамках договора пункт о штрафной неустойке является положением, которое предусматривает
сумму, которую одна сторона обязуется выплатить другой стороне в случае нарушения.
91
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Пункт о штрафной неустойке может быть особенно полезен в лицензионных соглашениях,
связанных с секретом производства, поскольку ущерб, причиняемый нарушением права на секрет
производства, зачастую сложно рассчитать. Это особенно актуально в Китае. Во-первых, китайские
суды, как правило, возлагают на истца тяжелое бремя доказывания суммы ущерба, причиненного
нарушением прав интеллектуальной собственности (или экономической выгоды, полученной
нарушителем в результате нарушения прав). Если вышеуказанную сумму невозможно точно
доказать, суд, скорее всего, примет решение о взыскании компенсации, предусмотренной в законе,
которая, как правило, является небольшой. Во-вторых, в отличие от ряда юрисдикций, в рамках
которых штрафные неустойки не одобряются судами, китайские суды предпочитают использовать
штрафную неустойку, поскольку она облегчает работу суда.
От лицензиата необходимо требовать принятия адекватных мер по защите лицензированного
секрета производства
Поскольку китайские компании могут не располагать адекватными мерами защиты секрета
производства, лицензиару рекомендуется рассмотреть возможность потребовать от лицензиата
принять ряд мер по предотвращению утечки секрета производства (например, меры, направленные
на предотвращение утечки через сотрудников лицензиата).
OEM-производство (изготовление комплексного оборудования)
Одна из распространенных ситуаций заключается в следующем: сторона передает свой секрет
производства китайской компании по лицензии, при этом лицензиар обращается к лицензиату за
выполнением работ по производству продукции на условиях OEM. В такой ситуации в дополнение к
тому, что OEM-производитель может раскрыть секрет производства другой стороне, лицензиар
зачастую обеспокоен тем, что OEM-производитель после получения секрета производства
(например, производственных ноу-хау) использует секрет производства, конкурируя с лицензиаром.
Например, ОЕМ-производитель может начать выпускать аналогичный продукт под собственным
товарным знаком, и предлагать продукт клиентам лицензиара. Для снижения данного риска
лицензиар может добавить в лицензионное соглашение условие о том, что лицензиат не вправе
производить тот же или аналогичный продукт в любых целях, кроме его поставки лицензиару.
Совместные предприятия и прочие дочерние компании
Если иностранная компания создает дочернюю компанию (например, совместное предприятие или
100% дочернюю компанию) в Китае, секреты производства зачастую передаются между
материнской и дочерней компанией. В такой ситуации сотрудники материнской и дочерней
компаний зачастую забывают, что они работают в различных юридических лицах, и начинают
обмениваться информацией без учета требований к конфиденциальности. В результате возникает
риск передачи не предусмотренного для раскрытия секрета производства иному лицу, или риск
непонимания со стороны сотрудников, получивших определенную информацию, их обязательства
по сохранению конфиденциальности информации. Указанная проблема может иметь особое
значение для совместных предприятий, поскольку материнские компании могут не обладать
административным контролем за совместными предприятиями на территории КНР.
В связи с вышеизложенным компаниям рекомендуется проводить обучение сотрудников и
утверждать для них инструкции в отношении передачи информации аффилированным компаниям.
При необходимости обмена секретами производства рекомендуется, чтобы обе стороны подписали
отдельное соглашение в отношении каждого факта раскрытия информации.
Промышленный шпионаж
Компания может утратить свой секрет производства в результате промышленного шпионажа.
Данная проблема актуальна как для Китая, так и для других стран. Например, конкуренты компании
могут нанять «детективов» для сбора информации о компании, и такие «детективы», в свою
очередь, могут проверять выбрасываемый компанией мусор в поисках значимых документов,
связываться с сотрудниками или бывшими сотрудниками компании, у которых имеется
соответствующая мотивация, или даже давать взятки в целях получения конфиденциальной
информации. При том, что промышленный шпионаж, вероятно, не является в Китае широко
распространенной проблемой, факты шпионажа, действительно, фиксировались в прошлом
неоднократно, поэтому компаниям, ведущим деятельность в КНР, следует учитывать указанный риск
и принимать меры по его предотвращению.
92
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
4. Средства правовой защиты от незаконного присвоения секрета производства или
иного нарушения права на секрет производства
Как указано ранее, в Китае обладатель секрета производства может обратиться за защитой права на
секрет производства, инициировав процесс самостоятельно или обратившись в китайские
государственные органы, в рамках следующих процедур:
a)административного дела,
b)гражданского иска в китайском суде, или
c)уголовного дела.
В рамках трех вышеизложенных видов дел содержание понятий секрета производства и его
нарушения, в целом, идентичны. Все три вида процедур рассматриваются подробно в
нижеследующих пунктах.
(1) Защита с помощью административной процедуры
В соответствии со статьей 25 AUCL, в случае нарушения права на секрет производства
соответствующие китайские административные органы имеют право наложить штраф и предписать
нарушителю прекратить незаконную деятельность. Таким образом, обладатель секрета
производства имеет возможность взаимодействовать с соответствующими административными
органами по вопросам возбуждения административного производства в отношении нарушителя.
Преимущества и недостатки
Административное производство для потерпевших в результате нарушения права на секрет
производства не всегда является доступным. Ниже приводятся недостатки административных
производств:
a)Административные органы вправе не принимать дело о нарушении права на секрет производства
к производству. В целом административные органы готовы действовать только в отношении простых
случаев, требующих простого применения закона. Учитывая сложность многих дел по нарушению
права на секрет производства, административное производство может оказаться недоступным.
b)Противная сторона, в случае несогласия с решением административного органа, всегда имеет
возможность обжаловать его в Народный Суд. В связи с этим административные производства в
отношении нарушения права на секрет производства могут в любом случае закончиться в суде.
c)В рамках административных производств обладатель секрета производства не имеет права
потребовать от противоположной стороны возместить ущерб. При этом допускается применение
обеспечительных мер.
Преимущества административного производства:
a)Административное производство является быстрым и менее затратным.
b)Административный орган вправе принять решение при наличии меньшего объема доказательств,
чем требуется в суде, и вправе принять доказательства, которые являются в суде не допустимыми.
c)Административный орган обладает правом сбора доказательств, в связи с чем может помочь
обладателю секрета производства получить доказательства, которые владелец не может получить
самостоятельно. При этом вышеизложенное требует тесного взаимодействия с административным
органом.
Компетентные административные органы
В соответствии с AUCL, китайские Администрации промышленности и торговли («AIC») обладают
полномочиями по расследованию недобросовестной конкуренции, включая нарушение права на
секрет производства.
Каким образом инициировать возбуждение административного дела?
Для того чтобы инициировать административное дело, обладателю секрета производства
необходимо сообщить о нарушении секрета производства в AIC, и представить доказательство
нарушения.
93
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
Какие меры и решения могут быть приняты?
AIC вправе расследовать нарушения права на секрет производства. В случае выявления нарушения
права на секрет производства, AIC вправе:
a)предписать нарушителю прекратить нарушение;
b)наложить штраф в любой сумме от 10 000 до 200 000 юаней;
c)предписать возвратить чертежи, схемы и иные материалы, содержащие секрет производства; а
также
d)принять решение об уничтожении товаров, произведенных с использованием незаконно
полученного секрета производства, если вышеуказанные товары раскроют секрет производства в
случае их реализации.
При этом AIC не вправе принимать решение о возмещении обладателю секрета производства
убытков в денежной форме.
Пересмотр административных решений в судебном порядке
Стороны административного производства вправе обжаловать решение в Народный Суд. Решение
Народного Суда может быть обжаловано в вышестоящий суд.
(2) Защита в рамках гражданско-правовой процедуры
Подача гражданского иска является наиболее широко распространенным подходом, который
применяют обладатели секретов производства в случае ее присвоения. В отличие от
административных органов, Народный Суд не имеет свободы выбора в отношении принятия дела к
производству; принятие является обязательным при наличии ответчика и при условии указания
истцом основания для иска.
Каким образом инициировать гражданское дело?
Для того чтобы инициировать гражданское дело, правообладатель направляет жалобу с
прилагаемыми документами в народный суд надлежащей юрисдикции. Юрисдикцией по делу о
нарушении права на секрет производства обладает суд по месту нарушения или по месту
нахождения ответчика. Правообладатель дополнительно вправе подать иные ходатайства до, после
или во время подачи жалобы, а именно:
a)ходатайство о вынесении приказа об обеспечении доказательств;
b)ходатайство о вынесении приказа об обеспечении сохранности имущества; а также
c)ходатайство о вынесении предварительного судебного запрета.
Обратите внимание: к моменту начала гражданского производства по делу истец обязан собрать все
возможные доказательства. В отличие от ситуации в более развитых странах, например, в странах членах ЕС, истцу не следует рассчитывать на то, что ему удастся получить доказательства от
противоположной стороны в ходе судебного процесса. Фактически, истцы по делам о нарушении
права на секрет производства в Китае зачастую не имеют возможности получить находящиеся в
распоряжении ответчика надлежащие доказательства, как упоминалось выше.
Какие существуют средства гражданско-правовой защиты?
В делах о нарушении права на секрет производства к доступным средствам гражданско-правовой
защиты относятся:
a)возмещение ущерба в денежной форме;
b)обеспечительные меры, включая судебный приказ о прекращении нарушения;
c)досудебные средства защиты, включая приказ об обеспечении сохранности имущества и
предварительный судебный запрет.
В соответствии со статьей 17 Толкования Верховного Народного Суда, суды вправе определить
сумму ущерба по делам о нарушении права на секрет производства с помощью тех же методов
расчета, которые приняты по делам о нарушении патентов.
a)на основании упущенной выгоды правообладателя, или на основании прибыли, полученной
нарушителем в результате нарушения;
b)если упущенную выгоду правообладателя и прибыль нарушителя определить невозможно, сумма
может быть рассчитана исходя из разумного размера лицензионного платежа, умноженного на
коэффициент от 1 до 3.
Если в обоих вышеизложенных случаях a) и b) расчет произвести невозможно (т.е. суд не имеет
возможности установить предшествующее соглашение об уплате лицензионных платежей, или если
предшествующая лицензия является явно неприменимой), суд вправе принять решение о
взыскании установленной законом суммы в пределах от 10 000 до 1 000 000 юаней.
94
Часть 6.
Охрана секрета производства в Китае
(3) Защита в рамках уголовно-правовой процедуры
В соответствии со статьей 219 Уголовного кодекса КНР, нарушение права на секрет производства,
которое причинило правообладателю существенный ущерб, признается на территории КНР
преступлением. Действия, которые являются нарушением права на секрет производства согласно
Уголовному кодексу КНР, идентичны предусмотренным AUCL.
Каким образом инициировать уголовное дело?
В Китае уголовное дело по факту нарушения права на секрет производства может быть
инициировано одним из следующих способов:
a)Государственное обвинение
Получив информацию о предполагаемом преступлении, Бюро общественной безопасности («PSB»)
(т.е. китайская полиция) проводит по данному факту расследование. PSB после сбора достаточного
объема доказательств передает материалы в Народную прокуратуру («PP»), которая, в свою
очередь, осуществляет уголовное преследование в китайском суде.
b)Частное обвинение
Потерпевшая сторона может подать к нарушителю иск непосредственно в Народный Суд, в таком
случае Бюро общественной безопасности и Народная прокуратура участия в деле, благоприятном
для владельца права ИС, не принимают. Это объясняется тем, что в Китае Бюро общественной
безопасности обладает существенно большей властью, чем частные лица, с точки зрения сбора
доказательств (например, получения доказательств от нарушителя), и к Народной прокуратуре в
китайских судах, как правило, отношение гораздо более серьезное, чем к частным лицам. По
сравнению с государственным обвинением, основным недостатком частного обвинения является
отсутствие полномочий у частного лица.
Что представляют собой уголовно-правовые санкции?
Уголовные санкции в основном зависят от суммы причиненного ущерба:
a)если ущерб составляет от 500 000 до 2 500 000 юаней, наказание составляет до трех лет лишения
свободы и/или штраф;
b)если ущерб составляет свыше 2 500 000 юаней (примерно 367 647 долларов США), наказание
составляет от трех до семи лет лишения свободы, и штраф;
c)если нарушитель является юридическим лицом, на него налагается штраф в тройном размере, а
ответственные физические лица привлекаются к ответственности отдельно.
95
7
План действий
по охране
интеллектуальной
собственности
в Китае
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
Примечание: Подчеркнутые предложения содержат важную информацию,
на которую иностранным лицам рекомендуется обратить особое внимание.
Остальной текст представляет собой информацию справочного характера
Патентная охрана в КНР
Общие сведения
Иностранной компании настоятельно рекомендуется во избежание подделок активно пользоваться
китайской патентной системой. Новым участникам рынка важно знать особенности патентной
системы Китая: в различных регионах ситуация с защитой патентных прав является различной, а
также она зависит от особых требований в отношении действий по нарушению патентов в рамках
процессуального законодательства. Оно состоит из 10 частей, и отличается следующими
основными особенностями.
1.Статья освещает требования к предоставлению патентных прав, и срок их защиты
Для того чтобы получить патентную защиту, соответствующее изобретение/полезная модель
должны быть новыми и оригинальными по сравнению с известным уровнем техники, а также должны
характеризоваться практической применимостью. Промышленный образец должен быть новым,
оригинальным и не иметь противоречий с иными правами.
2.Основные обстоятельства для иностранных заявителей:
(1)Специальные правила, которые необходимо учитывать при подаче заявки: Проверка
конфиденциальности: Если изобретение «завершено» в Китае, до подачи соответствующей заявки
на иностранный патент необходимо провести проверку на конфиденциальность; применяются
правила о дате приоритета и о международной заявке (PCT); для выдачи патента обязательным
является текст на китайском языке;
(2)Общая информация о соответствующих органах SIPO:
Китайское государственное ведомство по интеллектуальной собственности.
Два подразделения SIPO: Патентное ведомство и Патентный совет по пересмотру.
(3)Процедура рассмотрения патента
Существует два этапа экспертизы заявки на выдачу патента на изобретение, а именно:
предварительная экспертиза и экспертиза по существу. Для патента на полезную модель и
промышленный образец существует лишь «формальная экспертиза», без проведения экспертизы
по существу.
Рекомендуется подавать заявку на выдачу патента на полезную модель и на изобретение
параллельно, и затем отказаться от патента на полезную модель после выдачи патента на
изобретение для того, чтобы как можно быстрее получить реализуемое в принудительном порядке
исключительное право.
(4)Практические советы для получения эффективной патентной охраны на территории КНР:
точный перевод заявок PCT с описанием можно использовать как подлинный текст на китайском
языке, в том числе при производстве об отмене решения о выдаче патента.
96
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
1.Производство по отмене / пересмотру решений о выдаче патента
Любое лицо вправе подать в Патентный совет по пересмотру (PRB) Государственного ведомства по
интеллектуальной собственности (SIPO) заявление о признании патента недействительным, даже
не имея в этом заинтересованности, в связи с несоблюдением требований к порядку выдачи
патента.
Если патентная заявка отклоняется, заявитель вправе подать ходатайство о пересмотре
соответствующего решения в течение 3 месяцев с момента получения решения.
Компаниям настоятельно рекомендуется подавать в КНР патентные заявки на изобретения /
полезные образцы по каждой новой разработке, в целях защиты от «недобросовестных» патентных
заявок.
2.Нарушение патентных прав
В данной части статьи поясняется характер нарушений, и проводится несколько возможных
способов защиты от потенциального нарушителя.
3.Защита патентных прав в КНР
В целях информирования патентообладателей о существующем выборе при принятии решения, в
данной части приводятся характеристики трех основных вариантов действий патентообладателей в
случае нарушения их прав: административное принуждение, судебное принуждение и уголовная
ответственность.
В настоящей части также приводятся сведения о том, каким образом подготовить жалобу на
нарушение патентных прав в рамках судопроизводства, информация о праве истцов подать в суд
ходатайство о предварительном судебном запрете и обеспечении доказательств, а также
информация о судебных процедурах, результатах рассмотрения дела и сроках. Ответчик имеет
право оспорить действительность патента, на котором основан иск, при этом суд вправе
приостановить производство по делу при наличии убедительных доводов в пользу
недействительности патента, содержащихся в экспертном отчете SIPO. Существует четыре
предусмотренных законодательством метода расчета суммы ущерба, возникшего в результате
нарушения патента. При этом патентообладатель не имеет возможности выбирать между всеми
четырьмя методами.
В рамках настоящей части приводятся нормы о служебных изобретениях, совместном владении
патентом в совместных предприятиях, а также уступке и лицензировании патента, и порядок
действий в вышеуказанных ситуациях.
97
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
Защита товарных знаков в КНР
Китайские государственные органы в последние несколько лет активно работали над приведением
законодательства об интеллектуальной собственности в соответствие с международными
стандартами, при этом защита прав ИС все еще связана с рядом проблем.
1.
Приобретение прав на товарные знаки
В начале данной части приводится понятие товарного знака и разъясняется допустимость
регистрации объекта в качестве товарного знака.
Во-первых, рекомендуется зарегистрировать китайский вариант зарубежного товарного знака,
поскольку регистрация товарного знака на латинице не создает автоматической защиты товарного
знака от использования или регистрации такого же или аналогичного знака на китайском языке.
Во-вторых, существуют две процедуры регистрации и поддержания в силе товарного знака: заявка
на регистрацию товарного знака может быть подана либо на национальном уровне, то есть
напрямую в CTMO, в соответствии с Законом КНР о товарных знаках (национальный способ), или на
международном уровне, то есть заявка подается во Всемирную организацию интеллектуальной
собственности в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации товарных
знаков и/или Протоколом к нему (международный способ). В статье проводится сравнение двух
способов по нескольким критериям.
В-третьих, в статье приводится информация о том, каким образом реагировать на особые
обстоятельства при рассмотрении заявки, например, если Ваша заявка отклоняется, на нее
поступают возражения, или Ваш товарный знак признается недействительным после регистрации.
2.
Защита прав на товарные знаки
Во-первых, данный раздел уточняет, что является нарушением, в частности, добросовестное
использование не будет рассматриваться как нарушение.
Во-вторых, раздел объясняет, каким образом защитить права на товарный знак, используя три
варианта, а именно административные, гражданские и уголовные процедуры.
Административная процедура:
AIC: владелец товарного знака вправе обратиться с жалобой в местное бюро по товарным знакам
Администрации промышленности и торговли (AIC). После поступления жалобы AIC вправе
провести расследование, осмотреть, опечатать или задержать любые товары, которые считаются
нарушающими права. Если AIC признает факт совершения нарушения, AIC вправе предписать
нарушителю немедленно прекратить действия по нарушению. Кроме того, AIC следует
конфисковать и уничтожить нарушающие права товары, а также средства, которые использовались
именно для производства нарушающих права товаров или маркировки, однако на практике это
трудно сделать. AIC вправе дополнительно наложить штрафы, при этом их сумма не должна
превышать тройной размер объема незаконного бизнеса. Существует также ряд ограничений
полномочий AIC.
AIQSIQ: В случае обнаружения фальшивой продукции владелец товарного знака вправе обратиться
с жалобой в Администрацию по контролю качества, инспекций и карантинов (AIQSIQ).
Сравнение между жалобами в AIC и AQSIQ: Конкретный выбор определяется обстоятельствами:
AQSIQ, в первую очередь, занимается противодействием фальсифицированной продукции, тогда
как AIC осуществляет также иные функции, таким образом, у AQSIQ имеется преимущество, кроме
того, последний орган вправе накладывать более высокие штрафы. С другой стороны, AIC имеет
больше территориальных органов на всех административных уровнях, и имеет больше
сотрудников, чем AQSIQ.
Административное производство: дела по пересмотру решений, принятых AIC, AQSIQ или
таможенными органами, могут быть приняты к производству коллегиями по административным
делам Народных Судов.
Гражданское производство: до подачи иска владельцу товарного знака рекомендуется собрать
доказательства нарушения, например, установить местонахождение производителя нарушающих
товаров, произвести анализ рынка контрафактной продукции.
Уголовное производство: состав и размеры ущерба при совершении преступления по нарушению
прав на товарные знаки.
98
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
Если известный товарный знак не был зарегистрирован, заявка на другой идентичный или
аналогичный товарный знак в отношении тех же или аналогичных товаров подлежит отклонению;
если известный товарный знак был зарегистрирован, подача заявки на иной идентичный или
аналогичный товарный знак в отношении не идентичных или аналогичных товаров, также
отклоняется по причине введения потребителей в заблуждение и возможности причинения ущерба
правообладателям.
Защита авторского права в КНР
1.Закон КНР об авторском праве предоставляет авторам произведений как неимущественные, так и
имущественные права. Неимущественные права тесно связаны с личностью автора, в связи с чем от
неимущественных прав невозможно отказаться, автор не вправе предоставлять на них лицензию
или отчуждать. Имущественные права предоставляют авторам исключительные полномочия на
использование экономической ценности произведений различными способами. Последнее
указанное в Законе об авторском праве имущественное право зачастую именуется
«всеобъемлющим», поскольку оно может охватить все иные способы использования, имеющие
экономическое значение для правообладателей. Его можно в целом интерпретировать как
охватывающее обмен информацией между произведением и обществом любым способом.
2.Закон КНР об авторском праве защищает не только произведения с помощью традиционного
авторского права, но и иные объекты, кроме произведений, с помощью «смежных прав».
3.Для того чтобы являться правообладателем произведения в Китае, необходимо быть создатеем
произведения или работодателем создателя. Кроме того, возможно получить авторское право в
порядке наследования, дарения, передачи прав или в ином порядке на основании договора.
4.Настоятельно рекомендуется добровольная регистрация произведений, охраняемых авторским
правом. Для получения защиты авторских прав в Китае регистрация не является необходимой;
регистрация также не является бесспорным доказательством принадлежности авторского права;
кроме того, суд обладает независимым правом признания авторского права на произведение. При
этом регистрация может оказаться полезным доказательством при возникновении нарушения,
особенно в отношении иностранных или неизвестных произведений.
5.В отношении аудиовизуальных объектов и программного обеспечения существует процедура
проверки. Любая сторона в Китае, участвующая в производстве, опубликовании или
воспроизведении иностранных произведений, обязана зарегистрировать в местном бюро по
авторским правам свою лицензию с правом осуществлять вышеуказанные действия. Любая
сторона, имеющая лицензию на производство программного обеспечения, обязана, при
определенных ситуациях, зарегистрировать свои лицензионные договоры до того, как стороне будет
разрешено публиковать или воспроизводить программное обеспечение. Любой производитель
оптических дисков обязан обратиться за присвоением его продуктам уникального идентификатора.
6.Нарушение неимущественных и имущественных прав происходит в различных формах:
публикация произведения без лицензии, продажа его пиратских копий, вещание и исполнение
неопубликованной работы без разрешения и уплаты вознаграждения, демонстрация публике
кинематографического произведения или произведения, созданного в результате процесса,
аналогичного кинематографическому, без лицензии, незаконная выгрузка произведений в сеть
Интернет, неразрешенный перевод иностранных произведений, создание комиксов или фильма на
основе литературного произведения без разрешения его автора.
2.Правомерное использование относится к ограничениям в отношении разумного использования
небольших частей произведений, охраняемых авторским правом, или в отношении использования
некоторых видов произведений без выплаты вознаграждения или получения разрешения. При этом
копирование и продажа копий иностранных учебников в полном объеме является нарушением
авторского права.
3.Правообладатели имеют четыре варианта защиты прав в случае их нарушения: судебная,
административная, таможенная защита и уголовная ответственность.
99
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
2. Для признания авторского права в любой стране настоятельно рекомендуется сохранять
оригинал произведения (даже если он является лишь первым черновиком), который следует
заверить подписью и проставить дату в нотариальном порядке.
(1)Судебная защита прав
Обратившись в суд, можно получить предварительный судебный запрет и ходатайствовать перед
судом об обеспечении доказательства нарушения авторских прав и сохранности имущества
ответчика. Кроме того, истец вправе взыскать убытки. Вышеизложенное представляет собой
значительное преимущество для правообладателя, позволяющее оперативно пресечь
деятельность, нарушающую авторские права. Для ведения дел существует ряд подготовительных
действий и процедур, при этом иностранцам следует обратить внимание на одно обстоятельство:
китайские суды не обязаны признавать решения иностранных судов.
Кроме того, если нарушение достигнет степени, после которой таковое является преступлением,
прокуратура обязана начать в суде процедуру государственного уголовного преследования, если
прокуратура установит наличие достаточного объема доказательств. Потерпевшая сторона
дополнительно вправе обратиться в суд в порядке частного обвинения в совершении преступления,
нарушающего авторские права, при наличии определенных обстоятельств. Дополнительно
необходимо понимать: если фактический ущерб правообладателя или незаконный доход ответчика
подтвердить невозможно, ответчик будет обязан выплатить компенсацию в пределах максимальной
суммы в 500 000 юаней, в зависимости от тяжести нарушения.
(2)
Административные меры защиты прав
Прохождение процедуры подачи административной жалобы в NCAC не является обязательным.
При этом иногда административная защита может оказаться более эффективным, поскольку
предварительный судебный запрет не всегда является доступным, а его практическая защита может
быть затруднено. Соответственно, практика показала относительную быстроту и экономическую
эффективность использования процедур NCAC. При этом NCAC не имеет полномочий по
взысканию убытков, в связи с чем она более подходит для тех правообладателей, которые хотят
лишь прекратить нарушение прав. Закон об авторском праве предоставляет местным
административным органам по защите авторских прав полномочия по прекращению нарушений
авторских прав и конфискации незаконно полученного дохода, а также по конфискации и
уничтожению пиратских копий и средств их изготовления. Кроме того, местные административные
органы по защите авторских прав имеют полномочия по применению к незаконным пользователям
штрафа в сумме, соответствующей их нарушению. Национальное законодательство не содержит
положений об оплате услуг государственного бюро; данный вопрос регулируется местными
нормами, в связи с чем размер сборов может отличаться в зависимости от региона, при этом в целом
для иностранных компаний они относительно невелики — от нескольких сотен до нескольких тысяч
китайских юаней.
Кроме того, существует ряд альтернативных методов административной защиты. Генеральная
таможенная администрация (GAC) располагает полномочиями на арест импортированных товаров,
нарушающих авторские права. Генеральная администрация прессы и публикаций (GAPP) отвечает
за пресечение оборота на рынке незаконных публикаций. Для всей кинопродукции до ее публичного
показа или реализации для домашнего просмотра должно быть получено разрешение от
Государственной администрации радио, кино и телевидения (SARFT). Любое лицо, намеренное
разместить в сети Интернет «произведения культуры», должно подать в Министерство культуры
(MoCu) заявление на предоставление разрешения и не вправе размещать какой-либо незаконный
контент. На Государственную администрацию промышленности и торговли (SAIC) возложена
ответственность за поддержание правопорядка на рынке путем выдачи лицензий на ведение
коммерческой деятельности.
100
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
Защита в сфере таможенных отношений в КНР
1.Необходимо отметить: китайские таможенные органы в делах по ИС по собственной инициативе
не производят действий, если правообладатель либо не зарегистрировал свои права, либо не
обратился с заявлением о задержании товара.
2.Регистрация ИС в таможенном органе действует в течение 10 лет или, если срок защиты права ИС
составляет менее 10 лет, — в течение срока действия права ИС. Регистрация в таможенном органе
может быть возобновлена на последующий 10-летний срок или на оставшийся срок действия права
ИС, если он составляет менее 10 лет.
3.Регистрация прав ИС в таможенных органах в КНР необязательна. Правообладатели, которые
находятся под правовой защитой КНР, имеют право зарегистрировать свои права в GACC в целях
обеспечения защиты своих прав таможенными органами Китая при пересечении товарами границы.
GACC принимает решение либо произвести регистрацию прав ИС, либо отказать в ней.
Если права ИС зарегистрированы в GACC, таможенный орган порта вправе временно
приостановить выпуск товаров, в отношении которых существует подозрение в нарушении прав ИС,
на срок три рабочих дня, уведомив правообладателя о вышеуказанном приостановлении. Если
права ИС не зарегистрированы в GACC, таможенный орган порта не совершает вышеуказанных
действий. Вместо этого, если правообладатель обнаружил партию товаров, нарушающую права ИС,
и непосредственным наблюдением отследил ее до определенного порта, он вправе обратиться
напрямую в таможенный орган порта с заявлением о задержании подозреваемых товаров без
предварительной регистрации прав ИС.
4.Правообладатели обычно полагаются на таможенные органы в защите своих прав при
пересечении границы, поскольку для них затруднительно выяснить, когда именно определенный
контейнер с подозреваемой партией товаров должен пересечь границу Китая в том или ином
направлении, при этом таможенные органы имеют возможность обнаружить это в ходе выборочного
осмотра. В связи с этим владельцам прав ИС рекомендуется в первую очередь регистрировать свои
права в GACC с тем, чтобы таможенные органы имели возможность действовать в интересах
правообладателей.
5.Правообладателям необходимо сформировать специальный бюджет, провести подготовку к
инвестированию и разработать стратегию координации усилий по защите своего бренда.
6.Правообладателям необходимо повысить уровень организации при внедрении внутренних и
внешних процедур по обработке уведомлений таможни о временном задержании товаров.
7.Необходимо заблаговременно внедрить процедуры по проверке задержанных товаров и
перечислению залога.
2.Необходимо поддерживать актуальность информации о правах ИС, в особенности, списка
уполномоченных поставщиков, и реагировать на каждое уведомление таможенных органов о
временном задержании товаров, в противном случае возникает риск отмены таможенной
регистрации прав или прекращения уведомления о будущих подозреваемых поставках.
3.Финансирование данного процесса с самого его начала обеспечит в долгосрочной перспективе
экономию средств за счет противодействия нарушениям прав ИС и распространению
контрафактных товаров до того, как они будут экспортированы из КНР.
4. После подтверждения временного задержания владельцем ИС и внесения необходимого
залогового платежа, у таможенных органов имеется право начать и завершить расследование
попытки экспорта несанкционированных товаров.
5.Результаты расследования:
Если портовый таможенный орган признает, что партия содержит товары, не нарушающие прав ИС,
товары освобождаются из-под ареста. Если таможенный орган приходит к выводу о том, что товары
нарушают права ИС, он принимает итоговое решение по делу и налагает на грузоотправителя
штраф.
101
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
Охрана секрета производства в Китае
1.
Обладатель сведений, которые могут быть признаны секретом производства, принимает
решение об охране данных сведений в качестве секрета производства в случае, если вероятность
воспроизведения изобретения каким-либо еще лицом является относительно невысокой, а
патентная охрана изобретения в интересующей его юрисдикции — слабой.
2.
Существующая система правовых и подзаконных норм КНР, регламентирующая охрану
секрета производства, в основном состоит из Закона КНР о борьбе с недобросовестной
конкуренцией (AUCL), Уголовного кодекса КНР и соответствующих судебных толкований, Закона
КНР о договорах, подзаконных актов, и судебных толкований Верховного Народного Суда.
3.
Получение информации с помощью обратного проектирования, с помощью собственной
научно-исследовательской работы не является на территории КНР нарушением права на секрет
производства.
4.
Для обладателей секрета производства, и особенно — для иностранных компании, могут
возникнуть трудности с защитой своих прав в связи с проблемами, связанными с политическим
влиянием, местным протекционизмом и существованием государственных компаний. Кроме того,
доказывание нарушений права на секрет производства в Китае, как правило, является более
сложным, чем в ряде развитых стран.
5.
Компаниям следует принимать меры по защите своих секретов производства.
(1)
Работодателям необходимо обеспечивать подписание со стороны своих сотрудников
соглашений, связанных с обязанностью соблюдения конфиденциальности и неразглашения
информации, а также проводить обучение вопросам информационной безопасности.
Конфиденциальные документы следует маркировать соответствующим образом, и обеспечивать
ограничение доступа к такой документации. Кроме того, компаниям следует повышать лояльность
сотрудников, и контролировать их работу.
(2)
Сторонам, находящимся в процессе согласования условий договора, рекомендуется
подписывать соглашения о неразглашении для того, чтобы более четко обозначить обязательства
по сохранению конфиденциальности. Если компания планирует передать свой секрет
производства по лицензии другой стороне, рекомендуется предусмотреть обязанность сохранения
конфиденциальности информации, а также сохранения действия вышеуказанной обязанности
после расторжения договора. Рекомендуется использовать пункт о штрафной неустойке, поскольку
в случае нарушения зачастую затруднительно рассчитать ущерб. Лицензиар дополнительно вправе
требовать от лицензиата обеспечения адекватных мер по защите секрета производства.
(3)
Лицензиар вправе добавить в лицензионное соглашение условие о том, что лицензиат не
имеет права производить тот же или аналогичный продукт в любых целях, кроме его поставки
лицензиару.
(4)
Компаниям рекомендуется проводить обучение сотрудников вопросам передачи
информации аффилированным компаниям, обеспечивать их соответствующими инструкциями во
избежание неумышленного обмена конфиденциальной информацией между сотрудниками.
6.
Средства правовой защиты в случае незаконного присвоения секрета производства или ее
нарушения
(1)
Защита с помощью административной процедуры
При нарушении права на секрет производства правообладатель должен сообщить об указанном
факте в Администрацию промышленности и коммерции («AIC») Китая, и представить необходимые
доказательства, при этом AIC располагает полномочиями по проведению расследования,
наложению санкций и вынесению нарушителю предписания о прекращении незаконных действий;
однако AIC не вправе принять решение о возмещении правообладателю понесенного им ущерба.
Таким образом, административная процедура является более быстрой и менее затратной.
(2)
Защита с помощью гражданско-правовой процедуры
Правообладатели при возникновении правонарушения имеют возможность подать иск в суд. К числу
способов судебной защиты прав относятся предъявление требования о взыскании убытков в
денежном выражении, судебный запрет и принятие досудебных обеспечительных мер.
102
Часть 7.
Защита ИС — краткие выводы
(3)
Защита с помощью уголовно-правовой процедуры
Правообладатель имеет право инициировать уголовное дело в рамках государственного или
частного обвинения. Правообладатель в большей степени контролирует процедуру частного
обвинения, и имеет возможность вести ее более активно. В Китае нарушение секрета производства
считается вопросом малозначимым, в связи с чем прокуратура, как правило, не слишком
обеспокоена необходимостью успешного завершения производства по таким делам.
103
По вопросам патентования и сопровождения сделок в Китае,
просьба обращаться в Центр интеллектуальной собственности
«Сколково» (IPCenter@sk.ru , тел. +7 (495) 956 00 33 доб.: 2405)