КОНСТИТУЦИЯ И КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ Анализ понятий Ж

КОНСТИТУЦИЯ И КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ
Анализ понятий
Ж.-Л. Шабо
Конституция: физиология и право в области политики. Прежде всего не
следует смешивать понятия конституции в физиологическом и в юридическом
смыслах. Когда такие мыслители, как Жозеф де Местр, в своей критике
революционного конституционализма говорят об “естественной” конституции, то
они имеют в виду оба понятия, тем самым утверждая, что юридическая
конституция должна быть точной копией физиологического сложения, как если бы
право обладало только простой пассивной, а не программирующей функцией;
следовательно, они понимают конституцию телеологически: “При заданных
населении, нравах, религии, географическом положении, политических
отношениях, богатствах, добрых или дурных свойствах какой-либо нации
[следует] найти законы, ей подходящие” (Ж.де Местр. Рассуждения о Франции.
М., 1997, с.88). Однако все эти обстоятельства с течением времени обязательно
подвергаются изменениям, а значит, право способно действовать как
реформаторский, если не революционный, фактор. Метод аналогии может
породить ложную идею о подобии двух сравниваемых терминов – в данном
случае конституция социального организма имеет природу, отличную от
[сложения] человеческого тела: детерминизм этого второго не находит своего
повторения в первом.
Фактическое и формальное определения. Конституция в юридико-политическом смысле определяется либо по своему содержанию согласно его
всеобщему значению (т.е. в полном смысле слова), либо по особой процедуре,
позволяющей добиться такого значения. Фактически конституцию можно
охарактеризовать как совокупность норм, в соответствии с которыми
осуществляется и передается политическая власть. По существу, в конституции
должны перечисляться только способы доступа к власти и ее отправления; а
легитимность лишь неявно включена в эти “образы употребления” власти или же
зависит от подразумеваемого консенсуса. В формальном, или органическом,
плане конституцию следовало бы определить как совокупность законодательных
положений, процедура принятия которых ставит их над обычными (ординарными)
законами. Этот свод высших, основополагающих законов чаще всего венчает
иерархию внутринациональных юридических норм. Встречаются и исключения из
данного правила. Например, в статье 91-й Французской конституции от 27 октяря
1946 г. значилось, что “Конституционный комитет исследует, не предполагают ли
пересмотра Конституции законы, принятые Национальным собранием”. По своему
духу подобные положения отражают некоторые соображения, связанные с
представительной демократией: “суверенитет парламента” может, как в
приведенном случае, распространиться до утверждения верховенства текущей
законотворческой деятельности над конституцией, невзирая на то, что эта
последняя была принята и способна быть подвергнута пересмотру лишь в ходе
специальной процедуры – более торжественной и более сложной.
Гибкая и жесткая конституция. Из двух вышеприведенных дефиниций
вытекает, что любую конституцию всегда можно определить в фактическом
смысле, но отнюдь не обязательно – в формальном. Действительно, для этого
последнего достаточно, чтобы принятие конституции в процедурном плане не
отличалось бы от обычного законотворчества. В подобном случае мы имеем дело
с гибкой конституцией, а данная гибкость обусловлена формальной легкостью ее
пересмотра: конституционный закон подвержен изменениям подобно любому
обыкновенному (ординарному) закону. Такова Британская конституция, равно как
и Хартии 1814 и 1830 г. во Франции. Конституцию, напротив, называют жесткой,
если ее нельзя легко модифицировать с помощью ординарных законов. Для
внесения изменений предусматривается более трудная и усложненная
процедура, которая, как правило, излагается в специальных статьях действующей
конституции, составляющих раздел “О пересмотре конституции”. Эта процедура и
выражает иерархическое верховенство конституционного закона над обычными
нормативными актами; подобная система шире всего распространена в
современном мире.
Обычная или писаная конституция. Данный свод нормативных положений
называют обычным, или неписаным, если большинство из них не закреплены в
письменном виде, а являются результатом консенсуса, проистекающего из
подразумеваемого приятия опыта, практики повторения одних и тех же актов, не
вызывающих возражений со стороны заинтересованных действующих лиц
(пример такой конституции на протяжении веков дает Великобритания).
Конституция называется писаной, если, напротив, подавляющая часть ее
положений представлена в форме письменного документа, который, в принципе,
стремится исчерпывающим образом сформулировать конституционные рамки
соответствующей политической системы. Вместе с тем, ни обычная, ни писаная
конституция никогда не бывает всецело той или другой по своей форме. Редко
когда неписаный основной закон обходится без нескольких письменных
документов – такова Британская конституция с ее Великой хартией вольностей
1215 г., которую дополнили, в числе прочих документов, “Хабеас корпус акт” 1679
г., Билль о правах 1689 г., а также Парламентские акты 1911, 1949 и 1958 гг.
Точно так же редко встречаются случаи, когда полностью писаную конституцию не
дополняла бы практика обычного права – supra (надзаконная) или даже contra
legem (противозаконная). В частности, некоторые положения французских
конституционных законов 1875 г. еще в пору их действия вышли из употребления,
например, право роспуска [палаты депутатов]. В равной мере, подобно обычаю
неприменения закона, существует и обычай непредусмотренного его применения.
Если вернуться к вышеприведенному примеру, то институт председателя Совета
[министров] – порождение практики, ибо конституционные законы 1875 г.
предусматривали, что президент республики является не только главой
государства, но и руководит исполнительной властью. Сама реальность
функционирования
режима
III
Республики
привела
к
образованию
непредусмотренного законодательными текстами поста председателя совета
министров, который фактически и встал во главе исполнительной власти:
Пуанкаре гораздо больше известен как премьер-министр, чем как президент
республики.
Существование различных форм конституций не дает оснований для вывода
о том, что паре качеств “гибкая/жесткая” соответствует другая пара –
“неписаная/писаная”; для подтверждения этого представим в таблице варианты с
переплетением названных четырех параметров.
Конституция
Гибкая
Жесткая
Неписаная
Великобритания
Франция: Старый режим*
Писаная
Франция: Хартии 1814 и 1830 г.
Большинство сегодняшних конституций
* Очевидно, что в XVII и в XVIII вв. основные законы королевства Франции, сформировавшиеся в пределах
обычного права (кутюмов), нуждались в специальной процедуре признания в качестве таковых, независимо
от властных полномочий короля в области текущего законодательства (например, в деле узаконения
сыновей Людовика XIV).
Конституционализм.
В
сравнении
с
понятием
конституции,
конституционализм представляет собой теорию объяснительного характера и с
идеологической направленностью. То есть речь идет о течении, выходящем за
рамки юридической технологии и кроющихся за ней политических реальностей с
тем, чтобы попытаться наделить определенный тип конституции достоинствами,
которые, думается, превосходят его потенциал. Своим появлением эта теория
обязана подъему американской и французской революций и фактически содержит
два главных положения. Первое и самое универсальное из них сводится к
предпочтительности применения в поле политики писаного права: необходимо
добиться того, чтобы политика была бы подчинена правовой норме, причем
норме, известной всем, устойчивой, публичного характера и фиксированной в
жесткой и писаной конституции. Именно требование всеобщего знания правовой
нормы благодаря ее обнародованию и стало, несомненно, основой правового
государства. Такая установка беспрестанно повторяется в одном из самых
первых французских революционных документов – Декларации прав человека и
гражданина от 26 августа 1789 г. Ее преамбула насыщена выражениями этой
настоятельности: “торжественная декларация”, “неизменно пребывая перед
взорами всех членов общественного союза”, “постоянно напоминая им”, “во
всякий момент сопоставляя”...
Очевидность и строгость, приданные правом социальным отношениям,
дополняются желанием обеспечить абсолютное превосходство созданного волей
управляемых закона над неограниченной властью правителей, что и заставило
Мирабо провозгласить право “сувереном мира”.
В соответствии со вторым, более специфическим пониманием содержания
конституционализма, он стремится не просто добиться свобод путем прояснения
отношений между правителями и управляемыми, а также внутри самой коллегии
властвующих. Предполагается, что вышеозначенная ясность (Aufklarung)
обусловлена человеческим разумом, который, подобно солнцу, должен освещать
мир политических отношений и поведения, вписанных в сеть всех социальных
связей. Конституция же в качестве верховной юридической нормы призвана
принести не только различные свободы, но свободу как таковую. Будучи
основанной на “простых и неоспоримых принципах” (из Декларации прав человека
и гражданина 1789 г.), конституция являет собой запечатленный разум (ratio
scripta), который должен уничтожить “общественные бедствия” (там же) – вплоть
до “бедствий мира” (как сказано в декларации 1793 г.), – а также “испорченность
правительств” (1789 г.). При таком подходе конституционалистская теория
превращается в морализм, основанный на окружающем его рационализме,
который в самой Франции принял картезианскую форму некой юридической
геометрии: подобно садам во французском стиле, где человек своими руками
подчиняет природу, покоряя и переделывая ее по собственному вкусу, так и
законодатель-творец конституции стремится придать (по рациональным и
заранее спланированным меркам) политической материи форму, которая
обладает скорее признаками математики, нежели социального организма. В
таком случае писаная и жесткая конституция становится вдвойне сакральной – и в
силу формального и эстетического совершенства ее текста, и в силу ожидаемой
от нее освободительной и спасительной функции. Но подобные предвкушения
рассеивает встреча с возникающими реальностями – оказывается, конституция
не обладает приписываемыми ей достоинствами: она не преобразовывает
общество и не освобождает людей от их социальных и личных бед. С учетом
“физического сложения” народа или нации, конституция есть не что иное, как
юридическое воплощение руководящей глобальным обществом системы, которая
выполняет двойную миссию координации и программирования ради общего
блага.
Конститутивная (учредительная) власть. Легитимность правителей включает
в себя легитимность норм, которыми они руководствуются при отправлении
политической власти, а также властное полномочие создавать сами эти
конституционные нормы. Эту последнюю власть называют конститутивной (или
учредительной), и она опирается на четыре типа легитимности_1_ в разных их
сочетаниях. В отличие от властей учрежденных, т.е. действующих в соответствии
с уже созданной конституционной нормой, конститутивная власть может быть
первоначальной или производной – в зависимости от того, стоит ли перед ней
цель выработки новой конституции или просто задача частичного изменения
действующего основного закона. В случае жесткой конституции, специфическая
процедура принятия конституционных норм обнаруживает большую или меньшую
ее связь с демократической легитимностью; действительно, мы находим в деле
конституирования [режима] все формы законодательных механизмов, о которых
говорилось выше: “полупрямую”_2_ или представительную демократию, либо же
недостаточность демократии как таковой.
Две формы демократии – представительная и “полупрямая” – в их
конститутивной функции. Повсеместное внедрение электоральных систем
привело к тому, что наиболее распространенной формой конститутивной власти
стало собрание избранников народа, будь то: законодательное собрание;
парламент, осуществляющий текущую нормотворческую деятельность, как в
случае с гибкими конституциями (например, в Великобритании); специально
избранная для решения конститутивной задачи ассамблея (так, статья 5
Американской конституции от 17 сентября 1787 г. предусматривает, что одной из
процедур ее пересмотра может быть созыв особого Конвента); наконец,
положительный ответ французского электората на референдуме, проведенном 21
октября 1945 г., на поставленный первым вопрос: “Хотите ли вы, чтобы
избираемое сегодня Собрание стало бы конститутивным?” В этом последнем
случае процедура редко ограничивается одним лишь приданием парламенту
конститутивных функций – она чаще всего дополняется ратификацией текста
[основного закона] либо на референдуме, либо парламентами государств-членов
при федеративной структуре. Следует, однако, отметить, что за два века в
богатой французской конституционной истории существовали собрания, которые
самостоятельно
выполняли
конститутивную
функцию:
большинство
представителей, избранных в Генеральные Штаты, составили Национальное
собрание, которое провозгласило себя 20 июня 1789 г. Учредительным и само
приняло конституцию 3 сентября 1791 г.; точно таким же образом Собрание,
образованное для конститутивных целей 23 апреля 1848 г., собственными силами
разработало и одобрило конституцию 4 ноября 1848 г.; подобную процедуру
повторило, хотя и менее убедительно, Собрание, за которое голосовали 8
февраля 1871 г.
Совмещение двух процедур – свойственных и представительной демократии,
и “полупрямой” демократии – сегодня встречается наиболее часто. Именно такой
порядок разработки Конституции IV Республики был принят по ордонансу от 17
августа 1945 г.: предусматривалось двойное голосование – парламентское и
народное, – причем вотум в течение 1946 г. пришлось повторить, так как
конституционный проект от 19 апреля был отвергнут французским народом на
референдуме 5 мая. Негативное отношение к парламенту наложило свой
отпечаток на процесс подготовки летом 1958 г. проекта Конституции V Республики
– конституционным законом от 3 июня 1958 г. разработка и окончательная
редакция текста этого законопроекта были поручены правительству,
получившему мандат от парламента и ответственному перед ним, а при кабинете
были
образованы
совещательные
органы
(включая
Консультативный
конституционный комитет, состоявший по преимуществу из парламентариев).
Затем проект конституции был представлен электоральному корпусу,
голосовавшему на референдуме, но замысел самого документа был
непосредственно предложен деятелями, которые несли на себе в то тревожное и
смутное время груз власти (де Голль, Дебре), хотя некоторую помощь им оказали
“легисты” из Государственного совета_3_. Так состоялся альянс идеологии,
технологии и демократии, окрашенный долей плебисцитарности. Эту ситуацию
нельзя сравнивать с авторитарно-плебисцитарным механизмом выработки
конституции VIII года (1799 г.); хотя в обоих случаях мы видим пару – военный
деятель плюс юрист (Наполеон/Сиейес, XVIII в.) – в качестве вдохновителей
документа, вместе с тем, основания и цели власти были совершенно различными:
Наполеон завладел браздами правления в результате государственного
переворота, намереваясь восстановить наследственную монархическую систему,
и использовал республиканский престиж конституционной законности и
всеобщего голосования в личных целях.
Пример производной конститутивной власти, порождающей новую
первоначальную конститутивную власть. Обычно производная конститутивная
власть, имеющая полномочия пересматривать конституцию, является
продолжением первоначальной учредительной власти. Но парадоксальным
образом может возникнуть и обратная ситуация: такое во французской
конституционной истории имело место дважды, в 1940 и в 1958 г. Вполне
очевидно, что в обоих случаях переход от одного режима к другому произошел на
основе пересмотра процедуры ревизии конституции, но при уважении
конституционной законности. В 1940 г. обновление документа состоялось в
соответствии с процедурой, фиксированной в конституционном акте 1875 г., а в
1958 г. – с нормой, принятой в 1946 г. Если использование подобного
“скорректированного” права – причем в полном соответствии с законом – властью,
производной по своему конститутивному характеру и уже учрежденной (т.е.
нормально действующей) по своему происхождению, привело к становлению
нового властного порядка – по Конституции 4 октября 1958 г., то применение
нормы [прошлого века] в 1940 г., напротив, такой результат не обеспечило: так
наз. “Правительство Республики под руководством и за печатью маршала Петена”
быстро перепутало расширенные полномочия по ревизии основного закона с
созданными им временными властными институтами – проект новой конституции
так никогда и не был обнародован и представлен нации на ратификацию_4_.
_1_ Ж.-Л.Шабо различает в своей книге четыре типа легитимности:
демократическую
(реализуемую
на
основе
принципа
большинства),
технократическую (определяемую особыми качествами, компетенцией носителей
властных функций), идеологическую (принадлежность политических акторов к
почитаемой ими за истинную идеологии), онтологическую (исходящую из
представлений о том, что политическая власть должна соответствовать неким
вечным естественным законам). (Здесь и далее – примечания редактора.)
_2_ Под “полупрямой” демократией автор книги понимает промежуточную
форму между прямой и представительной демократией, включающую, в том
числе, и проведение референдумов, наделение народных представителей
императивным мандатом.
_3_ Государственный совет, являвшийся административно-юридическим
органом, по ордонансу от 31 июля 1945 г. участвовал в подготовке законов.
_4_ Далее французский автор рассматривает в своей книге вопросы
контроля за конституционностью. См.: Шабо Ж.-Л. Государственная власть:
конституционные пределы и порядок осуществления. – “Полис”, 1993, № 3.