ведение бизнеса в сша и с американскими партнерами
advertisement
ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США И С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ РУКОВОДСТВО ДЛЯ РОССИЙСКИХ КОМПАНИЙ ААРОН Н. УАЙЗ ДМИТРИЙ Р. БЕСЕДИН Адвокат --- и --- Юрист РФ, частное право Член коллегии Юридический консультант Адвокатов штата Нью-Йорк штат Нью-Йорк ААРОН Н. УАЙЗ, ЕСК., ПАРТНЕР Галлет Дрейер & Берки, ЛЛП ДМИТРИЙ БЕСЕДИН, ПАРТНЕР Беседин Аваков Тарасов и партнеры, Москва Беседин Аваков и Шер, ЛЛС Нью-Йорк 845 Третья Авеню, 8ой этаж Нью-Йорк, Нью-Йорк 10022-6601, США Телефон: + 1 (212) 935-3131 факс: + 1 (212) 935-4514 E-mail: anw@gdb.com ул. Пречистенка, 40/2, Cтроение 1, Офис 7-1-2 Москва 110934, Россия телефон: + 7 095 105 0094 факс: + 7 095 246 9094 Email: dbesedin@hotmail.com Аарон Н. Уайз и Дмитрий Р. Беседин © 2006 Все права защищены Об американском авторе 1 Аарон Н. Уайз является партнером Нью-йоркской юридической фирмы Галлет Дрейер и Беркей, ЛЛП. Г-н Уайз специализируется в областях корпоративного, коммерческого и контрактного права, налогообложения, интеллектуальной собственности, гражданского судопроизводства и арбитража, а также в иных отраслях права, затронутых в данном буклете. Г-н Уайз также имеет практику в области спортивного права, как в США, так и на международном уровне. Он является автором недавно изданной многотомной работы «Международное спортивное право и бизнес» (International Sports Law and Business (Kluwer Law International, The Hague and Cambridge, Mass., 1997)). Мистер Уайз имеет дипломы Школы Права Бостонского колледжа, Школы права Ньюйоркского университета и Парижского университета (Франция). Информация о г-не Уайзе содержится в издании «Кто есть Кто в Америке", "Кто есть Кто в американском праве» и "Кто есть Кто в Мире" (Who’s Who in America, Who's Who in American Law, Who's Who in the World). Г-н Уайз владеет навыками русского, немецкого, французского, итальянского, испанского, португальского и японского языков, а также имеет базовые рабочие знания нескольких других языков. Г-н Уайз неоднократно принимал участи в семинарах, посвященных ведению бизнеса в США, ведению бизнеса в России и Восточной Европе, спортивному праву, которые проводились в США и многих странах Западной и Восточной Европы. Г-н Уайз имеет значительный опыт по представлению интересов компаний и граждан из Восточной Европы, включая Россию, в судебных спорах и отношениях, связанных с ведением ими бизнеса в США и на международном уровне. Услуги Галлет Дрейер & Берки, ЛЛП. Нью-Йорк Галлет Дрейер & Беркей, ЛЛП (ГДБ) является юридической фирмой с долговременной репутацией, расположенная в центре Нью-Йорка и предлагающей полный спектр юридических и налоговых услуг. ГДБ обслуживает клиентов по вопросам, возникающим на территории США, а также по вопросам международного права и налогообложения. ГДБ является экспертом в следующих облостях: • прямые инвестиции в США любого вида, включая слияния и поглощения, создание совместных предприятий, учреждение компаний и создание производственных мощностей; • коммерческое право; договоры любых видов; • ценные бумаги, публичное предложение (акций), IPO • право и контракты, касающиеся строительства и инженерных проектов; • недвижимость; • передача технологий, предоставление лицензий, франчайзинг; • промышленная и интеллектуальная собственность; • компьютерное право и контракты; • трудовое право; • страховае право и связанное с ним судопроизводство; • визы и иммиграция; • налоговое право и налоговое планирование; 2 • представительство в судах и арбитражах, посредничество в разрешении споров; • доверительное управление имуществом (траст), имущественные отношения, в том числе международный аспект; • спортивное право и право бизнеса развлечений. О российском авторе Дмитрий Р. Беседин - партнер юридической фирмы «Беседин Аваков Тарасов и партнеры», Москва, и Беседин Аваков и Шер, ЛЛС, Нью-Йорк; является опытным юристом, практикующим в Российской Федерации и в штате Нью-Йорк (как иностранный юридический консультант). Он является специалистом в области российского коммерческого права, внешнеэкономических сделок, международного частного права, корпоративного права, несостоятельности и банкротства, обязательственного права, международного судопроизводства и арбитража. Г-н Беседин консультировал и представлял интересы клиентов в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, в Высшем Арбитражном Суде, а также в Верховном Суде Российской Федерации. Г-н Беседин закончил МГИМО МИД РФ. Имеет преподавательский опыт по кафедре Международного Частного и Гражданского права МГИМО МИД РФ. Г-н Беседин также обучался на юридическом факультете Университета г. Уппсала, (Швеция). Свободно владеет английским языком, говорит и имеет рабочие навыки португальского языка. Г-н Беседин является автором книги о российском договорном праве, а также множества статей по различным вопросам российского и международного права. Г-н Беседин имеет лицензию Верховного Суда штата Нью-Йорк на юридическую практику в качестве иностранного юридического консультанта и, таким образом, имеет право консультировать в Нью-Йорке американских и иностранных клиентов по широкому кругу вопросов, возникающих в связи с применением российского права и права СНГ. Г-н Беседин является консультантом по российскому праву ряда правительственных и неправительственных организаций в штате Нью-Йорк. Услуги, оказываемые юридической фирмой «Беседин Аваков Тарасов и партнеры» г. Москва, Российская Федерация "Беседин Аваков Тарасов и партнеры" является Московской юридической фирмой, предоставляющей широкий перечень юридических услуг. Фирма основана в 1994 г. В дополнение к услугам, оказываемым в России, "Беседин Аваков Тарасов и партнеры" открыла собственный офис в Нью-Йорке, действующий под наименованием "Беседин Аваков и Шер, ЛЛС", некоммерческое представительство в Париже, аффилированный офисы в Германии, для того чтобы предоставлять полный перечень юридических услуг и услуг по налоговому консультированию компаниям и частным лицам, имеющим бизнес в Европе или в США. "Беседин Аваков Тарасов и партнеры" оказывает услуги в следующих областях: • Российское хозяйственное право; 3 • Договорное право; • Обязательственное право; • Международные сделки; • Корпоративное право; • Несостоятельность и банкротство; • Ценные бумаги; • Строительство и инженерия; • Недвижимость и землепользование, недвижимость в США; • Передача технологий и лицензий, интеллектуальная собственность, право Интернет; • Страхование; • Семейное право, международное семейное право; • Содейсвие в получение кредитов российским предприятиям по ряду проектов под низкий годовой процент; • Иммиграционное право США и РФ; • Российское налоговое право, российское и международное налоговое планирование; • Российский и международный суд и арбитраж; • Международное частное право. 4 Содержание Введение: Цель и структура настоящего справочного пособия ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ Глава 1. Заключение договором с американцами при осуществлении дятельности в России ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США Глава 2. Договоры с американскими дистрибьюторами и агентами, франчайзинг в США Глава 3. Ответственность за качество выпускаемой продукции в США Глава 4. Создание американских дочерних компаний с целью ведения торговли или организации производства в США Глава 5. Совместные предприятия в США Глава 6. Предоставление лицензий, передача технологий, интеллектуальная собственность в США Глава 7. Покупка существующих американских компаний или доли в них. Глава 8. Налогообложение в Российской Федерации иностранных доходов юридических и физических лиц - налоговых резидентов РФ; Глава 9. Деловые визы США для российских граждан. Глава 10. Судопроизводство и арбитраж в США в спорах по сделкам между российскими и американскими контрагентами. Глава 11. Ошибки, часто совершаемые неамериканской стороной Приложение: Список других публикаций авторов, которые можно получить бесплатно. 5 ВВЕДЕНИЕ ЦЕЛЬ И СТРУКТУРА НАСТОЯЩЕГО СПРАВОЧНОГО ПОСОБИЯ Общей целью настоящего справочного пособия является предоставление информации и подсказок российским предпринимателям, намеревающимся вести бизнес с американскими партнерами в России или осуществлять предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах Америки, а также в случае возникновения споров с американскими контрагентами. Часть I настоящего справочного пособия включает Главу 1, посвященную с российской точки зрения так называемым «входящим сделкам», т. е. сделкам с американскими партнерами, которые ориентированы на российский рынок. Основное внимание сосредоточено на вопросе: что должна ожидать российская сторона и как, с нашей точки зрения, она должна действовать и реагировать, вступая в отношения с потенциальным партнером из Америки, осуществляющим деловые операции на российском рынке. Часть II является более объемлющей и включает Главы со 2 по 11, которые касаются бизнеса, который ведут российские предприниматели на территории США. В этих главах изложено много важной информации, поэтому мы постарались сделать изложение кратким и ориентированным на практику. Соавтором настоящего справочного пособия Аароном Уайзом издана также книга, содержащая более подробную информацию для российских бизнесменов под названием "Справочника российского предпринимателя по американскому праву. Бизнеспрактика. Налогообложение" (“A Russian Business Person’s Guide to American Law-Business Practices-Taxation”.). Экземпляры данного справочника могут быть получены у автора бесплатно. Этот справочник более подробно раскрывает темы, изложенные в настоящем буклете, а также содержит иную полезную информацию. Смотрите Приложение в конце настоящего пособия. 6 ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ ГЛАВА 1 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ С АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНОЙ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ Представьте, что Вы, как российский предприниматель, собираетесь приобрести права у американской стороны для использования на российском рынке. Иногда мы будем называть его «внутренним рынком». Это могут быть: (i) право на продажу и/или продвижение сбыта американских товаров или услуг на внутреннем рынке (дистрибьюторские или агентские соглашения); (ii) право на производство в Российской Федерации или за ее пределами продукции американских компаний и право продажи такой продукции на внутреннем рынке (лицензионные соглашения); (iii) создание совместных предприятий с целью продажи и/или продвижения продукции или услуг американских компаний или с целью производства и продажи продукции (СП). Необходимо иметь ввиду, что выше приведен только ряд возможных примеров. На практике встречаются и другие способы реализации прав. Цель этой Главы - предоставить некоторую практическую информацию для российских предпринимателей относительно того, что следует ожидать и как следует действовать. ПРЕДПОЛАГАЕМАЯ АМЕРИКАНСКАЯ ДОГОВАРИВАЮЩАЯСЯ СТОРОНА Прежде чем заключать какие-либо договоры с американскими контрагентами необходимо выяснить: 1. Существует ли американская сторона юридически, какова ее организационноправовая форма. Если это корпорация (corporation) компания с ограниченной ответственностью (limited liability company) или товарищество (partnership) следует определить штат, в котором она была учреждена, и выяснить ее текущий статус (good standing). Если компания не считается «надлежащей компанией» (not in good standing) в этом штате, то обычно это означает: (i) она прекратила деятельность или (ii) она не подавала в этом штате (или городе, если это необходимо) налоговые декларации и не уплатила соответствующие налоги и сборы. Во второй ситуации, если нарушения не устранены, штат, в котором юридическое лицо учреждено, может приостановить действие устава и в случае пропуска дополнительно установленного для исправления срока, признать устав недействительным. 2. Кто является акционерами, владельцами, директорами и должностными лицами, их имена и адреса и кто имеет право ставить подпись от имени компании. Необходимо иметь в виду, что в США нет реестров, в которых указывается, кто имеет право подписи от имени компании. 7 Желательно получить решение акционеров компании и/или совета директоров о том, что компания уполномочена заключать соответствующий контракт, и что определенное должностное лицо компании надлежащим образом уполномочено подписать его от имени компании. 3. Финансовое состояние американской компании. Необходимо запросить аудиторское заключение или, по крайней мере заключение, составленное не аудитором. Необходимо также получить разрешение на то, чтобы связаться с обслуживающим американскую компанию банком, получить информацию, касающуюся балансов и финансовой истории. 4. Имеются ли какие либо записи об обеспечении прав третьих кредиторов (security interests) вашего американского партнера, наложенные на его настоящие или будущие активы; существуют ли какие либо неисполненные судебные решения или непогашенные требования федеральных налоговых органов или налоговых органов штата к американской стороне. 5. Не находится ли американская компания в стадии банкротства (добровольного или принудительного). 6. Является ли американская компания обладателем зарегистрированных на свое имя прав или лицензий на использование определенной интеллектуальной собственности, которая может быть объектом операций, совершаемых в России (патенты, товарные знаки, авторские права, коммерческие тайны и ноу-хау, доменные имена). Оказать содействие в получении указанной выше информации может американский адвокат. Разумеется, определенная информация и документы могут быть доступны только с разрешения американской компании, поэтому их предоставление зависит от воли американской компании. Если американская компания не желает этого делать без каких-либо резонных объяснений - это является негативным признаком и должно насторожить русскую сторону. Отчеты о коммерческом положении американского партнера, предоставляемые специализирумыми агентствами по проверке кредитоспособности американских компаний за вознаграждение, имеют определенную ценность, однако иногда они не всегда предоставляют полную и точную картину. Следует отметить, что и российская сторона должна быть готова предоставить аналогичную информацию американскому партнеру. Таким образом, в качестве общего оправила, Российской стороне не рекомендуется вступать в какие-либо правоотношения с американской стороной, без получения вышеуказанной информации, ее всесторонней оценки и определения, является ли американская компания, с которой вы собираетесь вести бизнес, надежным партнером. 8 ДОПОЛНИТЕЛЬНО О ПРЕДПОЛАГАЕМОЙ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНЕ Возможно, что Ваш предполагаемый американский партнер относится к одной из ниже перечисленных категорий: 1. Очень большая, хорошо известная международная компания или хорошо известная американская компания, приближающаяся к категории международной компании; 2. Чисто американская компания среднего или большого размера по американским стандартам (но меньше компании в категории 1); 3. Маленькая американская компания; или 4. Один или несколько американских предпринимателей - физических лиц. Российская сторона должна быть осторожна при работе со всеми категориями лиц, особенно категорий 3 и 4, проверка которых требует особенного внимания. Очевидно, что многие маленькие американские компании и индивидуальные предприниматели не будут являться надлежащими партнерами для российской стороны. Хотя они и могут давать различные обещания, но часто оказываются не в состоянии исполнить то, что обещали или просто не имеют соответствующих намерений. Некоторые из них являются посредниками, желающими совершить брокерскую сделку и получить быстрые деньги. Как известно, многие сделки с посредниками или брокерами никогда не становятся реальностью, а если и заключаются, то ни к чему не приводят впоследствии. Часто, американский юрист может выяснить, является ли потенциальный партнер честным и надежным лицом или фирмой, имеет ли он устойчивую прозрачную структуру, он также может определить шансы на возможный успех в сотрудничестве с вашим потенциальным контрагентом. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНОЙ АФФИЛИРОВАННЫХ ЛИЦ С НЕБОЛЬШИМ КАПИТАЛОМ Широкое распрострастранение в США получила практика использование в качестве договаривающейся стороны для международных сделок не основной компании, а ее аффилированной структуры с низкой капитализацией. Логика этого шага понятна: (i) минимизировать риски; (ii) сохранить свободу действий для основной компании. При необходимости основная американская компания предоставит своей аффилированной компании, вступившей в международную сделку, деньги, товары, персонал и т.д. Если что-то пойдет не так, юридически будет очень трудно привлечь к ответственности основную американскую компанию, особенно, если она не подписывала контракт. Иногда американская сторона старается включить в контракт оговорки, по которым российская сторона отказывается от прав на любые требования, которые у нее могут когда-либо появиться против основной американской компании, а также других ее аффилированных и дочерних предприятий, их владельцев, директоров, должностных лиц и работников. Поэтому российская компания должна действовать осмотрительно, вступая в правоотношения с американским контрагентом. ПРОЕКТЫ КОНТРАКТОВ 9 Если американская сторона будет поставщиком, лицензиаром, франчайзором или будет вносить основной вклад (деньги, продукция, технологии) в СП, скорее всего, что американская сторона захочет подготовить и представить первоначальный проект контракта. Как правило, первоначальный проект контракта содержит следующие характеристики: - это будет договор американского типа: длинный, детальный, стремящийся покрыть все возможные случаи. - он будет составлен в интересах американской стороны; - он будет устанавливать много обязательств для российской стороны и относительно мало обязательств для американской; - он будет предусматривать либо короткий срок действия, либо будет содержать множество оговорок, позволяющих американской стороне выйти из контракта; - он будет содержать различные ограничения ответственности американской стороны, и будет, по мере возможного, увеличивать ответственность российской стороны; - он будет часто предусматривать, что к контракту будет применяться право определенного американского штата, обычно того штата, где расположена американская сторона; - он будет скорее всего предусматривать порядок рассмотрения спора в арбитраже (обычно, расположенного в том городе, где удобно американской стороне); или что любые споры и иски, которые могут возникнуть между сторонами, будут рассматриваться в американском федеральном суде или суде штата по местонахождения американской стороны. Вышеуказанное особенно часто встречается в договорах купли-продажи, дистрибьюторских договорах, агентских договорах, лицензионных и франчайзинговых соглашениях, договорах подряда, оказания услуг и соглашениях о совместной деятельности, не влекущие за собой создание российского юридического лица. Даже когда создается совместное производство путем учреждения компании в России или американской компанией покупается доля в уставном капитале российской компании или приобретается имущество российского юридического лица, американская сторона скорее всего попытается действовать по похожей схеме: (i) американская сторона предложит первоначальный проект контракта, который, как правило, будет составлен по вышеуказанной модели, возможно с определенными исключениями и нюансами; 10 (ii) американская сторона передаст свой первоначальный проект контракта на переработку российской юридической фирме, и юридическая фирма предложит необходимые изменения в соответствии с императивными нормами законодательства Российской Федерации; (iii) результатом будет чрезвычайно длинный, детализированный договор в американском стиле в пользу американской стороны, но адаптированный в соответствии с обязательными требованиями законодательства Российской Федерации. Такой подход является вполне нормальным для американской стороны. Если бы вы были американской стороной - вы бы действовали аналогично. Американские бизнесмены и их адвокаты (юрисконсульты и внешние юридические консультанты) ценят важность сильной договорной защиты, захватывают и поддерживают инициативу по составлению проектов. Большинство американских компаний, вероятнее всего, попытаются инициировать такую процедуру при заключении сделок с российской стороной и на российском рынке. КАК ДОЛЖНА ДЕЙСТВОВАТЬ РОССИЙСКАЯ СТОРОНА Очевидно, что, заключая сделку в США и в другой стране, но по америкаскому праву, российской стороне следует обратиться за консультацией к американскому адвокаты, являющемуся специалистом в международном предпринимательском праве, обладающему знаниями и опытом в вопросах применения как американского, так и российского права, а также практики реализации таких сделок и знаниями иных вопросов, связанных с ними. Например, американский юрист должен быть знаком со шведским арбитражным правом, с Правилами Арбитражного Института Торговой палаты г. Стокгольма (Швеция), с «Факультативной арбитражной оговоркой для использования в торговых контрактах США-СССР», подготовленной в 1977 г. Американской Арбитражной Ассоциацией и Торгово-промышленной палатой СССР (в случае включения ее в контракт спор передается на рассмотрение в Арбитражный Институт Торговой палаты г. Стокгольма в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ). Как известно, Советские внешнеторговые организации при возникновении спора с американскими и другими контрагентами из западных стран обращались в вышеназванный Стокгольмский абитраж и нужно отметить, что такая традиция сохраняется и сейчас. Соответственно, российские организации как правило желают включать в контракты с американскими коонтрагентами оговорку, отсылающую стороны к Стокгольмскому арбитражу. Конечно, американская сторона может соглашаться или не соглашаться с этим, предпочитая рассматривать споры в америкакских судах. В любом случае ваш юридический консультант должен быть хорошо знаком и иметь опыт в арбитражном и судебном разбирательстве в США, особенно в сферах международного арбитража и судопроизводства. 11 Компетентный американский адвокат может заблаговременно (i) в некоторых обстоятельствах обезопасить российскую сторону и удержать инициативу по составлению проекта, обеспечив паритетное начало; или (ii) если это окажется невозможным, подготовить встречный проект, который обеспечит интересы российской стороны или составить письмо американской стороне, в котором укажет моменты, которая российская сторона хотела бы изменит, удалить или добавить в соглашение. Часто для российской стороны будет дешевле или, по крайней мере не дороже, подготовить первый проект договора, чем составить встречный проект или комментарий к проекту американской стороны. И, как отмечено выше, российская сторона сможет получить более выгодный договор, если удастся захватить и удержать инициативу по составлению проекта. Прежде чем приступить к «контрактной стадии», необходимо остановиться на следующем. ОЦЕНКА АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНЫ И ЗАДУМАННОЙ СДЕЛКИ ПЕРЕД ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ОСНОВНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ИЗДЕРЖЕК; NB-SOT Прежде чем осуществлять подготовку проекта договора, встречного договора или даже комментария на проект, составленный американской стороной, российской стороне рекомендуется пригласить американского адвоката, специализирующегося в международном предпринимательском праве, на встречу с американской стороной или организовать его встречу с американской стороной. Опытный американский юрист часто способен создать представление о том, будет ли американская сторона хорошим и ответственным партнером, будет ли предполагаемая структура и условия сделки или операции иметь тот смысл для клиента, в частности, российской стороны, на которое она расчитывает. Во всяком случае, он будет знать, какие вопросы необходимо задать, какую информацию нужно получить, и что будет являться положительным или отрицательным знаком. Соавторы настоящего издания неоднократно сталкивались с такими ситуациями, когда их клиенты, иностранные компании, не следовали указанной процедуре даже тогда, когда они неоднократно настоятельно рекомендовал это. Иностранные клиенты не понимали, что роль американского бизнес адвоката - это сочетание юриста, бизнес консультанта и налогового консультанта. Хотя, в большинстве случаев клиенты просили только составить проекты договоров, а также консультировать их по другим правовым и налоговым вопросам. Проекты договоров были изучены их иностранными клиентами и после ряда изменений эти проекты направлялись американскому контрагенту. В конечном счете, ни одна сделка не была совершена. Причины были в том, что американская сторона или иностранная компания - клиент не смогли прийти к соглашению по структуре и условиям сделки, также часто оказывалось, что американская сторона была ненадлежащим партнером для иностранного клиента. Тем временем, на иностранного клиента ложились значительные юридические издержки и другие расходы. 12 В ряде случаев, когда, например, г-н Уайз принимал участие по просьбе клиентов в предварительных встречах с американскими контрагентами, он информировал своих клиентов, что американская сторона и/или рассматриваемая сделка является ненадлежащей или являются чрезмерно рискованными. Чаще всего, он был прав. Если результат личной встречи и получения информации об американской стороне указывал на то, что это хороший партнер и бизнес операция - потенциально целесообразна, то прежде, чем начинать работу с проектом договора, российская сторона может попросить своего адвоката подготовить так называемое "не связывающее резюме ключевых условий" ("non-binding summary of key terms” “NB-SOT”), отражающее желаемые основные условия российской стороны. Иными словами это письмо о намерениях, меморандумом понимания условий планируемой сделки. Когда текст NB-SOT утвержден российской стороной, он будет предложен американской стороне для обсуждения, пока финальный NB-SOT не будет подписан сторонами. Хотя NB-SOT и не является юридически обязывающим, обычно это облегчает подготовку и согласования сторонами проекта договора. Если стороны не могут прийти к соглашению при подписании NB-SOT, соответственно, они никогда не придут и к соглашению при подписании юридически обязывающего документа. ОПЫТ РАБОТЫ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ ДЛЯ ИНОСТРАННОГО (НЕ АМЕРИКАНСКОГО) РЫНКА Соавтор этого буклета, Аарон Уайз, имеет опыт в разработке договоров по созданию совместных предприятий, разрабатывал лицензионные, дистрибьюторские и иные соглашения для иностранных (не американских) рынков от лица американских клиентов. Он также делал это в качестве внутреннего консультанта крупной многонациональной компании. Стратегией ведения таких сделок является принятие инициативы по составлению проекта договора. Для совместных предприятий это обычно означало: (i) составление проектов соглашений на английском языке о создании СП; (ii) предоставление этого проекта местным юридическим консультантам для проработки проекта договора на предмет соответствия императивным нормам страны регистрации СП, а также для перевода на местный язык; (iii) местный юрист готовит другие документы, необходимые для Совместного предприятия; создания (iv) если все было в порядке с американской стороны, пакет документов направлялся иностранной стороне; (v) при обсуждении проекта договора , наша сторона редко уступала инициативу по окончательной доработки договора другой стороне. Этот общий подход сохранялся вне зависимости от того, составляла ли американская сторона большинство или меньшинство в СП, или если соотношение было пятьдесят на пятьдесят. 13 Американские компании, за исключением маленьких, обычно будут пытаться захватить и удержать инициативу по составлению проекта. Это справедливо для всех видов договоров. Однако, если российская сторона намеревается подготовить первый проект договора и захватить инициативу, то у нее это может получится. Главное - разумная настойчивость. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ Имея отношения с американскими партнерами, российская сторона нуждается в квалифицированном юридическом сопровождении, причем не только в тех случаях, когда возникают проблемы. Такое сопровождение требуется до того, как возникли проблемы - при оценке, планировании, составлении проектов юридических документов, переговорах и других процессах. Многие иностранные компании, не следующие этому правилу, понесли значительный ущерб. 14 ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США ГЛАВА 2 КОНТРАКТЫ С АМЕРИКАНСКИМИ ДИСТРИБЬЮТОРАМИ И АГЕНТАМИ ФРАНЧАЙЗИНГ В США Ваши товары и услуги. убедитесь, что ваша продукция и товары могут быть законно импортированы в США, что все таможенные требования США и законы об импорте соблюдаются, что вы имеете все необходимые лицензии и разрешения, и что ваша экспортная и импортная документация соответствует требованиям законов США. Часть из вышеуказанного относится также и к импорту услуг. Торговые марки; другая интеллектуальная собственность. Если вы намереваетесь продавать товары или оказывать услуги в США под определенной торговой маркой, брэндом, слоганом и т.д., прежде, чем вы начнете бизнес, ваш американский адвокат должен проверить, не нарушает ли эта марка, брэнд или слоган права владельцев торговых марок в США. Если нет, то предпринять меры по обеспечению в США защиты вашей торговой марки, имени, слогана и т. д. Это также применимо ко всем другим странам Западного полушария, в которых вы можете продвигать ваши товары или услуги (Канада, Мексика, страны Южной Америки). В сущности, такие же правила применяются и к иным типам интеллектуальной собственности, которую вы можете и должны защищать (в т. ч. патенты, авторские права, дизайан), хотя процедура подачи заявки для каждого объекта разные. Кто они и чего хочу я. Убедитесь, что вы понимаете разницу между «дистрибьюторами» и «дилерами», «торговыми агентами» (sales agents) и «торговыми представителями» (sales reps). Выберете, что вам необходимо на американском рынке. Как много? Подумайте тщательно, хотите ли вы иметь одного эксклюзивного дистрибьютора, дилера, торгового агента или представителя на американском рынке или нескольких. Если нескольких, должен ли каждый из них иметь эксклюзивные права в отношении определенной части США, либо все они не должны иметь эксклюзивных прав на территории США? Должны ли они иметь территориальные права, например, на Канаду, Мексику и т.д., и если да, то эксклюзивные или нет? Понятно, что не существует единой модели, которая устроил бы всех. Ответ на этот вопрос можно получить после тщательного изучения соответствующего сегмента рынка США. «Должная осмотрительность» (“Due Diligence”). Заранее проверьте ваших потенциальных американских дистрибьюторов, дилеров, торговых агентов и торговых представителей, прежде чем начинать с ними работать. Существует несколько сфер, которые должны быть проверены. Это включает в себя их юридический статус, финансовое положение и банковскую информацию. Ваш американский адвокат может за относительно небольшое вознаграждение получить для вас ценную информацию о ваших претендентах. Много неамериканских компаний заключают сделки с американской стороной без проведения “due diligence”. Результат таких сделок бывает крайне отрицательным. 15 Инициатива по составлению проекта договора: критическая оценка. Российская сторона должна проявить инициативу по составлению проекта договора и "не обязывающего резюме ключевых условий" (non-binding summary of terms = NB-SOT). Нельзя допускать, чтобы ваш американский партнер предоставил первый или более поздний проект договора или NB-SOT. Настаивайте на том, чтобы американская сторона дала комментарий на ваш NB-SOT и проект договора, а не предоставляла свой собственный проект. Инициатива по составлению проекта является основным элементом в получении того, что с вашей точки зрения будет считаться "хорошим договором". Следует иметь ввиду, что дистрибьютор, дилер, торговый агент или представитель захочет составить короткий договор, который возложит на него небольшие обязательства. Также этот контракт будет составлен им на продолжительный срок, а также будет содержать строгие ограничения вашего права расторгнуть договор, не указывать или указывать небольшое количество целей договора, в нем будут отсутствовать способы обеспечения платежей. В этом договоре будет предусматрен порядок разрешения споров американской стороны и по законам соответствующего штата США. Понятно, что это не в интересах российской стороны и она должна отстаивать свои позиции. Важность качественности контракта; снижение рисков судебного разбирательства. Первостепенной задачей российского поставщика является составление качественных контрактов для американского рынка. Они помогут вам достичь максимум того, чего вы добиваетесь, а также избежать ошибок, возможных претензий и судебных тяжб. «NB-SOT». Очень часто имеет смысл начать формальные переговоры не с проекта договора, а с "не связывающего резюме ключевых условий («NB-SOT»)", подготовленных вашей стороной с помощью компетентного юриста. Некоторые также называют это "письмом о намерениях". Начиная с «NB-SOT», вы неоднократно получаете важное стратегическое и тактическое преимущество. Перечень ряда важных пунктов для дистрибьюторского или дилерского контракта: нижеследующий перечень не является абсолютно полным и не предполагает именно такую последовательность. 1. Продукция: должна быть четко идентифицирована в контракте. Если в ходе исполнения договора вы разработаете иную продукцию, должна ли она подпадать под действие контракта. 2. Территория, где осуществляется продажа; эксклюзивные или не эксклюзивные права: Эти пункты должны быть ясно указаны в контракте. В контракте должно быть четко определено, что предназначено для продажи дистрибьютором или дилером в пределах оговоренной территории - к примеру, США, Канада, Мексика или даже всей территории Западного полушария. Вы можете предоставить эксклюзивные права на часть территории и не эксклюзивные права на другие части. Вы также можете зарезервировать некоторых клиентов на оговоренной территории для Ваших прямых продаж. 16 3. Продажи для определенного типа клиентов: вы можете ограничить дистрибьюторские или дилерские продажи Вашего продукта отдельным клиентам (индустриальный сегмент) или клиентам, которые будут использовать Ваш продукт в специфических целях. 4. Может ли дистрибьютор или дилер назначить Субдистрибьютеров/ диллеров или агента по продажам? Имеет ли дистрибьютор или дилер право назначить субдистрибьютора или субдилера и/или агента по продажам или торгового представителя? Если да, то должно ли это быть сделано только с Вашего (поставщика) предыдущего письменного согласия? Должны ли Вы прилагать к дистрибьюторскому договору образец такого соглашения, которое должен использовать дистрибьютор или дилер? 5. Продажи за территорией или вне разрешенных границ: Эти пункты обычно согласуются в контракте. Например, согласно американской судебной практике, если по контракту это прямо не запрещается, то дистрибьютор или дилер может законно вести продажи вне обозначенной территории. 6. Срок действия: Должен ли контракт длиться до установленного срока (с или без права его пролонгирования) или он может быть заключен на неопределенный срок? В любом случае должно быть согласовано условие о его досрочном прекращении. См. ниже пункт 19 о прекращении контракта. 7. Условия поставки: Должны быть четко согласованы условия поставки. Как известно, специфические условия поставки (например, FOB, CIF, C&F) определяют права и обязанности сторон до тех пор, пока стороны не согласятся изменить их. Стороны также вправе изменить те или иные условия ИНКОТЕРМС на стадии заключения контракта. Однако, следует отметить, что не все Американские бизнесмены и их юридические консультанты хорошо знакомы с условиями ИНКОТЕРМС, но даже если и знают их, то вполне возможно, что они могут отказаться от применения ИНКОТЕРМС по причине редкого использованиях этих условий во внешнеторговом обороте США. 8. Условия оплаты: В контракте должны быть определены форма и время оплаты, включая положения по оплате процентов при просрочке платежа. Если оплата (полная или частичная) будет производится по аккредитиву, то его условия должны быть четко оговорен. 9. Гарантия платежа: Если товар продается на условиях кредита, какие гарантии платежа Вы получите? Очень часто используемым в США механизмом является аналог "залога" - "security interest", который действует, в основном, путем предоставления возможности продать собственность должника "collateral", предложенной в качестве залога и дает Вам позицию кредитора "secured creditor", получившего дополнительные гарантии от дистрибьютора или дилера. Гарантиями под залог могут быть любые (за исключением недвижимости) настоящие или будущие активы покупателя. Более подробно о данной форме «залога» смотрите на ссылке в конце этой части. 17 10. Минимальные квоты: Если Вы предоставляете американской стороне эксклюзивные или квази эксклюзивные права на всей территории США или ее части (или Северной Америки), Вы вероятно захотите, чтобы американский партнер согласился на условия о «минимальных квотах», которые в случае несоблюдения дадут Вам право на прекращение контракта. С Вашей точки зрения, минимальные квоты на закупку (закупки диллеров или дистрибьюторов у вас) лучше, чем минимальные продаваемые квоты (продажи дилеров или дистрибьюторов своим заказчикам). Иногда, даже когда дистрибьютор или дилер имеет не эксклюзивные права на данной территории, все равно определенная минимальна квота может быть желательна. Согласование минимальных квот эффективно только, если контракт, где указываются все множество условий для достижения этой цели, составлен надлежащим образом. 11. Рекламный бюджет: Был ли согласован минимальный бюджет на продвижение Вашей продукции на территории дистрибьютора? Как делятся эти расходы между вами, как поставщиком, и дилером или дистрибьютером? Без сомнения в контракте должны быть определены виды и способы продвижения товара на американском рынке. 12. Продажи/Реклама под какой маркой или именем? Как правило, торговая марка, брэнд поставщика или другие отличительные характеристики товара поставщика (а не дистрибьютера), должны быть видны на продуктах и/или на их упаковках при продвижении товара на территории договора. В противном случае, поставщик не сможет создать узнаваемый брэнд на рынке и может потерять покупателей по истечению дистрибьюторского договора. Если будет использоваться торговая марка поставщика, то в договор следует внести пункты, касающееся ее защиты по американскому праву. 13. Соответствующий товар: Необходимо ли дистрибьютору поддерживать товарные запасы и если да, то на каком уровне? или дилеру 14. Продажи на консигнации: Да, по закону США, Вы можете продавать товар на консигнационной основе, но опыт показывает, что это является рискованым с точки зрения получения оплаты, возврата товара и с точки зрения налогообложения. Вам нужно будет заранее проконсультироваться у компетентного американского адвоката, если Вы собираетесь заниматься консигнационными продажами. 15. «Приемка товара»: Иногда дистрибьюторские соглашения составляются на продажу машин и машинного оборудования, перепродаваемое американскими дистрибьютерами клиентам для использования на заводах и фабриках. Покупатель этого оборудования обычно желает, чтобы были проведены первичные испытания и наладочные работы, затем производится окончательная приемка товара. Эти условия должны быть включены в ваш контракт с американским партнером. 18 16. Условия, уменьшающие ответственность поставщика за товар (product liability) и риск просрочки в поставке: Пункты, включающие в себя ограничения ответственности поставщика по договору, должны быть тщательно продуманы, обсуждены на переговорах и тщательно составлены. Смотрите главу об ответственности за товар. 17. Ограничение конкуренции дистрибьютора или дилера: Определенные договорные ограничения, налагаемые на дистрибьюторов или дилеров, могут нарушать американское антимонопольное законодательство. Такими ограничениями могут быть фиксирование цен, установление минимального ценового уровня, ограничения в отношении определенных территорий, положения договора об ограничении конкуренции и т.д. В этой связи избежание антимонопольных нарушений или даже поводов для обвинения в этом является очень важным, т.к. сторона, пострадавшая от подобных ограничений, может обратиться в суд и при успешном окончании процесса получить возмещение ущерба в трехкратном размере плюс расходы на адвоката и прочие судебные издержки. При квалифицировано составленном контракте, российский поставщик может добиться своих бизнес целей при минимальном риске подобных заявлений. 18. Предотвращение «франчайзинга»: За исключением тех моментов, когда Вы действительно хотите франчайзинговых отношений, необходимо избегать ловушек, когда Ваши дистрибьютерские, агентские и лицензионные и другие соглашения могут характеризовываться как франчайзинговые соглашения по законодательству США. Регулирование франчайзинга в США очень комплексное и сложное, поэтому какихлибо ассоциаций ваших сделок с франчайзингом слендует избегать. Компетентные американские юристы обеспечат помощь в этой области. 19. Прекращение договора. Споры о ненадлежащим прекращение договора: При составлении договора необходимо включать условия, позволяющие поставщику или другой стороне расторгнуть договор по ряду оснований.Эти условия должны быть согласованы сторонами и указаны в контракте. Нередко дистрибьюторы, дилеры, агенты по продажам, с которыми расторгнут договор, предпринимают попытки подать иск о возмещении убытков по причине незаконного расторжения договора. Чтобы исключить или хотя бы уменьшить этот риск, тщательно составляйте договор. Аналогично, контракт должен устанавливать, что происходит по прекращению или истечению срока его действия . Среди таких условий поставщик часто желает включение обязательства или права на обратный выкуп им оставшегося у дилера или дистрибьютора товара. Поставщик может также захотеть взять на себя права по субдистрибьютерским и субагентским контрактам, в которые дистрибьютор вступил для продажи товаров поставщика. 19 20. Какой судебный орган рассматривает споры и какой закон применяется: Данный вопрос имеет жизнено вожное значение для сделки. Остановимся на главном правиле. Вы, поставщик, должны быть готовы бороться (возбудить дело против американской стороны) в Арбитражном суде в США под особыми правилами Американской Арбитражной Ассоциации («ААА») в городе, не слишком близко расположенном к месту ведения бизнеса вашего американского партнера, но достаточно удобно расположенным для Вас. Вы также должны быть готовы к защите, т.к. американская сторона выдвинет иск против Вас в том же вышеуказанном суде или, как альтернатива, в арбитраже Российской Федерации, или в третьих странах, например, в Швеции по оговоренными в контракте арбитражными правилами. Очевидно, что вопросы выбора места рассмотрения спора и применимого права решаются в каждом случае по разному в зависимости от правовых обстоятельств и целей сторон. 21. Налоговый аспект: При подготовке и реализации контрактов с Американскими партнерами необходимо избегать создания «постоянных представительств» в США. Налоговые последствия этого рассматриваются в Российско-американском договоре об избежании двойного налогообложения. Контракты с торговыми агентствами (sales agents) и торговыми представителями (sale reps) на американском рынке. Ряд из описанного выше относится с некоторыми поправками к этой теме. В отличие от дистрибьюторов и дилеров, которые покупают и перепродают товары, агентства по продажам и торговые представители не покупают и не перепродают, а получают заказы от покупателей на товар поставщика (продажи проводятся между поставщиком и покупателем). Ниже приводим несколько пунктов, применяемых для агентов по продажам и торговых представителей: 1. Расценки, Ставки: Эти пункты должны быть точно определены на переговорах и согласованы в контракте. На каком объеме продаж агент или представитель получает комиссионные и в какое время? Если у Вас есть более, чем один агент по продажам или торговый представитель в США, существует возможность территориального совпадения? Вопросы, кто получит комиссионные, в каком размере и по какой сделке, должны быть решены заранее. 2. Прием заказов агентом или представителем: Старайтесь, чтобы Ваши агенты или торговые представители не обладали правом принятия заказов на Ваш товар и строго следуйте этому пункту контракта. Допуск агентов к принятию заказов может иметь налоговые и другие юридические последствия для Вас. Поставщик должен быть единственным, кто принимает или отклоняет заказы. 3. Аванс: Если Вы планируете разрешить Вашим агентам или торговым представителям получать авансовые платежи от покупателей в счет будущих комиссионных, в договоре должно быть ясно указано, что данные авансы подлежат выплате вам в течение оговоренного срока - если заработанные комиссионные не равны авансу. 20 4. Торговые представители или агенты по продажам, как Ваши наемные работники: Если торговый представитель или агент является частным лицом, позаботьтесь, чтобы он или она не рассматривались как Ваши наемные работники. Простое указание в контракте, что он или она не являются Вашим наемным работником, не будет достаточным. Иностранные компании обычно не желают иметь своих собственных работников в США, осуществляющих размещение заказов в Америке. Если один или несколько торговых представителей или агентов выглядят со стороны как ваши наемные работники и Вы эту ситуацию не можете исправить, то Вы будете рассматриваться в США как дочернее предприятие иностранной компании, а торговые представители или агенты как наемные работники этого предприятия. Франчайзинг в США. Этот раздел предназначен для российских компаний, желающих создать франчайзинговую ситему в США. На этот предмет уже написано большое количество книг и статей. Поэтому ниже мы приводит лишь краткое описание ключевых моментов этого довольно сложного предмета. 1. В США франчайзинг регулируется на Федеральном уровне и уровне Штатов: Во-первых, франчайзинг регулируется на Федеральном уровне и должен соответствовать так называемому “FTC Rule”. Также существуют федеральные законодательные акты, регулирующие отдельные виды франчайзинга. На уровне Штатов, существует законодательство, регулирующее общие вопросы франчайзинга. Ряд Штатов также имеет регулирование специфических видов франчайзинга. Франчайзер обязан подготовить, подать в соответсвующие государственные службы и получить одобрение комплексного детального предложения франчайзинга, которое по своей сути аналогично тому, что подает компания, желающая выйти на фондовый рынок США. Этот документ должен обновляться ежегодно в течение срока пока франчайзор предлагает франшизу на продажу или более часто, если имеют место какие либо изменения. Также необходимо адоптировать предложение о продаже франчайзинга в соответствии с регулированием отдельных штатов. Копии стандартного соглашения о франчайзинге и любых относящихся к сделке соглашений (аренды, поставки оборудования и т.д.) должны быть также приложены к предложению и передаваться франшизополучателю вместе с основным пакетом документов. Весь пакет документов должен соответствовать правилам FTC и положениям законов соответствующего Штата, а также другим федеральным законам и законам соответсвующего Штата. Законы ряда Штатов о франчайзинге содержат достаточно жесткие положения, относящиеся к франчайзору, о том, что должно или не должно содержаться в договоре о франчайзинге, какие условия прекращения франчайзинга, его возобновления или отказа в возобновлении, его модификации и о многом другом, в частности о действиях франшизополучателем в случае нарушения франчайзером договора. Многие другие федеральные законы и законы Штатов в той или иной степени влияют на франчайзинговые отношения. Примером являются антитрастовское законодательство, не позволяющее франчайзеру налогать определенные ограничения на франшизополучателя. 21 2. Организация Франчайзинга в США: Одними из наиболее распространенных способов для иностранной стороны, применимым так же и для российского лица, войти на американский рынок посредством франчайзинга являются: - организация американского дочернего предприятия, например, корпорации, предоставление ей необходимые права и лицензии. Американское дочеренее предприятие станет франчайзером и возможно будет управлять одним или более франчайзинговым предприятием. - создать с одним или несколькими компаниями совместное предприятие, передать ему необходимые права и лицензии, оно возможно будет владеть и управлять одним или несколькими франчайзинговыми предприятиями. - передать исключительную лицензию на франчайзинговые операции независимой американской компании. Такое соглашение будет называться “master franchise agreement”. 3. Другие аспекты, применяемые к франчайзингу: Некоторые положения, содержащиеся в других главах настоящего пособия, например, о контрактах с американскими дистрибьюторами и торговыми агентами, о лицензировании и передаче технологии в США и др., также могут относиться и к франчайзинговым соглашениям. ----------------------- --------------------------- ------------------ Чтобы получить более подробную информацию по вышеуказанному предмету, смотрите: Аарон Н. Уайз «Справочника российского предпринимателя по американскому праву. Бизнеспрактика. Налогообложение». См. Приложение в конце настоящего пособия. 22 ГЛАВА 3 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА КАЧЕСТВО ВЫПУСКАЕМОЙ ПРОДУКЦИИ В США Перспектива риска. Имеете ли Вы действительное представление об ответственности за качество продукции в США относительно именно Ваших товаров? Или у Вас преувеличенная под воздействием средств массовой информации точка зрения? Пока существует риск ответственности в США за качество продукции российских фирм, будет естественно, если Вы предпримите определенные меры. Иными словами, если Вы беспокоитесь о качестве выпускаемой продукции, предназначенной для Американского рынка, следует изучить вопросы риска ответственности и что можно сделать, чтобы предотвратить и преодолеть его. Неоправданные опасения об ответственности за качество продукции не должны отпугнуть Вас от американского рынка. По мнению соавтора справочника г-на Уайза и многих других признаных Американских юристов эти опасения надуманы, преувеличины и не отражают действительность. Американские судебные решения в этой области, включая решения, налагающие ответственность как кажется неспециалисту без видимой причины, встречаются очень редко и такие решения - "порох" для средств массовой информации. Очень важно, что в последнее время наблюдается тенденция реформирования режима ответственности за качество продукции в США. Эта тенденция продолжает развиваться и направлена на защиту интересов бизнеса, имеет существенное значение для производителей, продавцов и других участников рынка, в том числе иностранных компаний, их дочерних предприятий в США и совместных предприятий. Данная тенденция может разростись до "революции" в области ответсвенности за качество товара. Можно утверждать, что это уже произошло. Обратите внимание на справочник "Ответственность за качество товаров в США: хорошие новости для бизнеса...", упомянутый в конце этой Главы. Против кого может быть возбуждено дело? Кто может понести ответственность? В целом, можно утверждать, что каждый кто конструирует, производит, изготовляет, продает, занимается дистрибуцией или предоставляет услуги, связанные с продуктом, или с его компонентами, или его частью, может подлежать ответственности за качество товара на территории США. Эта ответственность может распространяться и на лицо, передавшее технологию, используемую при изготовлении товара, или торговую марку, или брэнд (если продукта соответствующим образом марикирован) на товар. Часто дело возбуждается против всей дистрибьюторской цепочки. Однако это не значит, что истец выиграет дело против каждого из них или все дело целиком. Важный пункт компетенции Американского суда: Ваша компания может не подлежать юрисдикции американского суда, в котором рассматривается иск об ответственности за товар, или в который такой иск может быть подан. По крайней мере, у Вас могут быть весомые аргументы, в поддержку этой позиции, что, по сути, может удержать истца от возбуждения дела или от продолжения судебного разбирательства. 23 Вы можете руководствоваться этой позицией, даже, если у Вас есть дочерняя компания или аффилированные предприятия в США, занимающиеся продажей или дистрибьюцией продукции. Слово «можете» было использовано нами намерено приведенные выше утверждения не обязательно будут применяться ко всем российским фирмам в каждом отдельном случае. Но эти утверждения, вероятно, будут применяться к значительному числу из них. Если Вы хотите получить больше информации по этому важному вопросу, Вы можете обратиться к источнику, упомянутому в конце этой части. Предотвращение и сокращение риска по контракту. Значительная часть Вашего риска ответственности за товар может быть переложена по контракту на Ваших американских клиентов, дистрибьюторов, дилеров, лицензированных Вами лиц или на партнеров совместного предприятия, а также уменьшена по контракту другими способоми. Даже правильно составленные и примененные «Основные положения о продаже», применяемые к американскому рынку, могут уменьшить Ваш риск. Другая сфера ответственности. Ответственность может возникнуть, когда покупатель, обычно юридическое лицо, якобы несет потери и ущерб в результате дефекта или недостатка Вашего продукта, оборудования и т.д. Убытки, которые возникли в результате Вашей неоправданой просрочки в поставке товара, также могут быть предъявлены к возмещению. Заявленные убытки могут включать потери Вашего клиента из-за времени простоя его предприятия, неполученную прибыль, другие потери экономического характера, неустойку, подлежащую уплате третьей стороне Вашим клиентом, а также иные прямые и непосредственные убытки. Истец также может попытаться предъявить "punitive damages", имеющие цель наказать Вас. Риск, связанный с ответственностью может быть очень существенно снижен путем включения или не включения определенных условий в контракт с Вашим покупателем. Термин «контракт» может также применяться к «Основным положениям о продаже» смотрите предыдущий пункт. Российский договорная документация, вероятно, не будет иметь силы. Вы не должны предполагать, что документы, составленные в соответствии с российским законодательством, на российский манер или в любой другой форме, отличающейся от той, которую может составить американский адвокат, достигнут цели сокращения или управления риском ответствености за качество продукции. Страхование ответственности за качество продукции. Вы должны серьезно изучить возможность страхования качества продукции и страхования коммерческого риска на американском (и по возможности канадском) рынке за адекватную сумму. Вы должны потребовать от Ваших американских партнеров, например, дистрибьютера, держателя лицензии и т.д.осуществления и поддержания приемлемого уровня страхования ответственности за качество товаров, продаваемых этим партнерам. Иногда имеет смысл убедить Вашего американского партнера, например, дистрибьютора, лицензированного партнера, партнера по совместному предприятию включить Вас как со-страхователя в их страховой полис или полисы с возмещением американской стороне дополнительных расходов (премии). Даже с довольно хорошим страховым обеспечением, будет благоразумно принимать дополнительные меры для уменьшения риска. 24 Если на Вас подали в суд или есть угроза возбуждения дела в суде. Если Вы имеете дело с истцом (существующим или потенциальным) или с его адвокатом относительно существующего или потенциального судебного разбирательства с Вами об ответственности за качество продукции, не следует самостоятельно предпринимать какие-либо шаги, например, давать устные или письменные ответы на заявленные требования и т.д. Прежде всего, Вам следует обратиться к американскому адвокату, который посоветует, что нужно делать. В ряде случаев адвокат подготовит для Вас письменный ответ на предъявленные требования. Нередко адвокат потенциального истца направит Вам для подписания и возврата ему документа, в котором Вы соглашаетесь, чтобы вручение повесток (service of legal process) шло для Вас упрощенным путем (например, по почте). Вы не должны соглашаться и облегчать процесс истцу, нужно, чтобы истец пошел по сложной, формальной процедуре вручения повесток российской компании, которая может занять несколько месяцев. Тот факт, что истец мог подать иск в конкретный американский суд, не означает, что этот суд признал свою компетенцию по Вашему делу - как один из элементов, истец должен вручить Вам повестку и представить доказательства этого в суд. ------------------------------ ---------------------------- ------------------------------ Более подробную информацию об ответсвенности в США за качество продукции Вы можете получить в справочнике Аарона Уайза "Ответственность за качество товаров в США: хорошие новости для бизнеса! Последние тенденции: Пособие для иностранных компаний". Копии Справочника можно получить бесплатно у автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. 25 ГЛАВА 4 СОЗДАНИЕ АМЕРИКАНСКИХ ДОЧЕРНИХ КОМПАНИЙ С ЦЕЛЬЮ ВЕДЕНИЯ ТОРГОВЛИ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИИ ПРОИЗВОДСТВА В США В настоящей Главе речь пойдет о создании единоличной американской компании, отличающейся от американснкой организации с двумя и более участниками, которая будет являться в широком плане совместным предприятием. Совместным предприятиям в США посвещена следующая 6 Глава. Существует множество причин создания единоличной компании в США. Так, у Вас может быть желание иметь присутствие на американском рынке, удовлетворять потребности уже имеющихся и потенциальных клиентов, производить, перерабатывать или собирать продукцию в Штатах, иметь защиту против претензий по качеству товара, сократить налоговые и таможенные расходы и т.д. Правовая форма. Какие организационно-правовые формы наиболее подходят российскими фирмами для ведения их бизнеса в США? Ответом для большинства российских фирм является - "корпорация" (corporation). Однако, в США не существует "Американской корпорации" как таковой. Каждый из пятидесяти штатов имеет собственное законодательство, регулирующее создание и деятельность юридических лиц, в т.ч. корпораций. Таким образом, можно говорить о Делаверских, Нью-Йоркских, Флоридских, Иллинойсских и т.д. коропорациях. Когда данный буклет ссылается на «Американскую корпорацию», это значит, что она создана по законам одного из штатов США. Отличительной чертой корпорации является ограничение ответственности акционеров (в предалх суммы их вкладов). Компания с ограниченной ответственностью (limited liability company или LLC), хотя и предлагает ограниченную ответственность участникам, но с правовой и налоговой точек зрения, а также с точки зрения расходов на создание и поддержание компании не является оптимальной для неамериканских сторон. Какой Американский штат? По законам какого штата следует создавать корпорацию? Ответ будет зависеть от потребностей компании. В большинстве случаев, с точки зрения авторов, ответ сводится к: 1) корпорация в штате Делевеар; или 2) корпорация, созданная по законодательству того штата, где будет располагаться центр осуществления основных операций (например, главный офис). Регистрация в другом штате или штатах. Если я создаю корпорацию в одном штате, затем веду бизнес в другом или других штатах, принимая заказы на товары и/или услуги в этих штатах, следует ли мне регистрировать мою корпорацию для ведения бизнеса в этих штатах? В основном, ответ будет - да. Осуществление ряда других действий в иных штатах, чем штат создания корпорации, может также потребовать регистрации там для целей ведения бизнеса. Процесс такой регистрации не сложный, не долгий и не дорогой. Заметим, однако, что факт продажи Вашей компанией товаров из одного американского штата покупателю, находящемуся в другом американском штате, не будет требовать регистрации Вашей компании для ведения бизнеса в штате покупателя. 26 Наименование корпорации. Будет ли наименование корпорации, зарегистрированной в одном штате, защищяться в другом? Ответ - нет. Но обычно это не создает серьезных проблем. Даже если это и создает проблему, то она может быть удовлетворительно разрешена. Наименование корпорации и торговая марка. Наименование корпорации не одно то же, что и торговая марка. Зарегистрированная американская торговая марка на федеральном уровне обеспечит защиту на всей территории США для товаров и услуг, для которых она зарегистрирована. Корпоративное же название Вашей американской организации даст Вам защиту (слабую) в пределах того штата, где она создана, а также в тех штатах США, где корпорация зарегистрирована для ведения бизнеса. Но защита, обеспеченная корпоративным названием, отличается и значительно слабее, чем защита, предоставляемая американской федеральной торговой маркой. Таким образом, российское предприятие обычно хочет получить защиту американской федеральной торговой марки на наименование, бренд, логотип или на другие обозначения, связанные с продвижением на американском рынке продуктов или услуг российской компании. Минимальный капитал. Существует ли «минимальная сумма» капитала, которую я должен вложить в американское предприятие? В большинстве штатов не существует специальных требований в отношении этого вопроса; а в тех штатах, где сумма минимального какпитала установлена, она очень низкая. Это значит, что Вы, по существу, свободны в определении суммы капитала, которую Вы хотите вложить. В некоторых ситуациях с налоговой точки зрения имеет смысл разделить сумму вкладываемого капитала на сумму непосредственных вложений и на сумму, передаваемых Вашей компанией в долг. Имущество или услуги также могут быть вложениями в капитал компании (по закону некоторых штатов, только уже оказанные услуги, а не те, которые будут оказаны в будущем, могут рассматриваться как вложения в капитал компании). Гражданство или условия для проживания. Не граждане США могут иметь в собственности все доли американской корпорации. Не существует никаких требований в отношении владения долями американскими гражданами или постоянными жителями США. Также не существует требований в отношении того, что члены Совета Директоров (Board of Directors) или должностные лица (corporate officers) должны владеть акциями компании. Аналогично, все члены Совета Директоров американской корпорации и все ее должностные лица могут быть не гражданами и не жителями США. Один акционер. Не является проблемой наличие в корпорации только одного акционера. Номинальная и неноминальная стоимость акций. По практическим причинам обычно осуществляется выпуск акций без указания на номинальную стоимость (no par value shares) - 1 долл.США, 10 долл.США и т.д., в отличие от выпуска акций с номинальной стоимостью (par value shares). 27 Полномочия членов Совета Директоров и сопутствующие вопросы. Члены Совета Директоров, не являются директорами в русском понимании этого слова. В американском понимании этого слова директор является просто членом Совета. Совет действует и принимает решения как самостоятельный орган, отдельно взятый директор не имеет полномочий действовать или связывать обязательствами корпорацию (кроме как, исключительно решением или доверенностью, данной корпорацией одному конкретному лицу). По законодательству многих штатов возможно наличие одного члена Совета Директоров. Некоторые штаты имеют разные правила, когда в корпорации имеются два и более акционеров. Директора могут быть должностными лицами, а должностные лица могут быть директорами. Обязательные и факультативные должностные лица. Многие штаты, если не большинство, в соответствии со своим законодательством требуют от корпорации наличие Президента, Казначея и Секретаря. Другие должности являются необязательными (например, один или более Вице-президенты или помощник Казначея). Полномочия должностных лиц (и ограничения) обычно содержатся в Уставе (Bylaws) или в резолюциях Совета Директоров. Ограничения полномочий должностных лиц корпорации. Полномочия должностных лиц корпорации могут быть ограничены или расширены Уставом корпорации, договором с должностным лицом или специальным решением Совета Директоров (или Собрания акционеров). Однако третья сторона, добросовестно не знающая о таких ограниченияих, не связана ими. Данное правило аналогично нормам российского права. Являются ли должностное лицо корпорации или ее директор работниками по найму? В силу того факта, что они служат интересам корпорации - нет. Если четко согласовано, что должностное лицо или директор работают по найму или он/она проходят по ведомостям на получение зарплаты в корпорации, тогда да. Однако не является редкостью, когда Президент, Вице-президент, Казначей, Секретарь или другие должностные лица не работают по найму. Часто Ваш американский адвокат может работать в качестве секретаря корпорации, но ни он или она не являются ее служащим. Налоговая декларация для бездействующей корпорации. Да, корпорация должна предоставлять налоговую декларацию, даже если нет прибыли или она бездействует. Адвокат из одного штата, создающий корпорацию в другом штате. Опытному корпоративному адвокату, находящемуся в одном штате США, не составит труда создать корпорацию (или любое другое юридическое лицо) в другом штате США. Время. Создание американской корпорации с одним акционером с того времени, как Ваш адвокат получит всю необходимую информацию, не занимает много времени. Однако может уйти время на тщательную подготовку оформления документации. Банковский счет (счета) корпорации. Открытие одного или более банковских счетов корпорации в большинстве случаев делается Вашим американским адвокатом. Это часто бывает удивительно долгим и сложным процессом. Производство в США. Ниже приводятся некоторые моменты, которые должны быть соблюдены: 28 1. Решить, где в США Вы хотите заниматься производством. Договориться с государственными и местными властями о средствах поощрения и льготах, например, финансовых субсидиях, налоговых поощрениях и т.д. 2. Решить - или строить новое здание под завод, или арендовать его, покупать или арендовать землю и как все эти операции будут финансироваться. 3. Решить, какое оборудование будет необходимо для завода, будет ли оно куплено или арендовано, и как будет финансирована эта операция. 4. Нанять наемных рабочих, договориться с профсоюзом, если таковой имеется, и обучить наемных рабочих. Этот список является далеко не полным. Имеет место одно замечание относительно пункта 1. Юридические и налоговые факторы или средства поощрения, предложенные отдельным американским штатом, не должны быть первоочередной причиной для Вас, чтобы решить, где разместить Ваше производство. С другой стороны, большинство факторов на практике сводятся к одной банальной фразе: «Где наиболее практично с точки зрения бизнеса имеет смысл расположить мое производственное мощности». -------------------------- --------------------------- ------------------------------ Чтобы получить более подробную информацию по вопросу создания американской компании и производства в США, смотрите Справочник Аарона Н. Уайза 1. "Какую форму американского юридического лица мне стоит использовать для своих операций в США?: Пособие для иностранного бизнесмена", 2. Аарон Уайз Глава 7 "Справочник российского предпринимателя по Американскому Законодательству - Бизнес практика - Налогообложение". Копии Справочников можно получить бесплатно у автора, Аарона Н. Уайза. 29 ГЛАВА 5 СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ В США Правильный партнер. СП будет полноценно работать на американском рынке, только если Вы нашли правильного партнера (партнеров). Тщательно выбирайте кандидата для будующего СП. Ваш американский адвокат может получить полезную информацию о кандидатах, которую Вы сами получить не сможете. Множество американских СП не являются постоянными. Вы не должны рассматривать их как постоянные - или даже, в большинстве случаев, долгосрочные соглашения. Обстоятельства, люди и менталитет меняются. Старайтесь организовать Ваше СП и Ваши планирование так, чтобы в случае "развала" СП в будущем, Вы могли продолжить операции на американском рынке. Американская корпорация как механизм СП. В виде общего правила с рядом исключений иностранная, например, Российская сторона не должна участвовать непосредственно в качестве акционера или собственника в Американском СП или в любом Американском партнерстве - как в предприятии, так и в категории отношений. Под этим мы подразумеваем "образование", в котором не используется американское юридическое лицо, имеющее ограниченную ответственность, в качестве инструмента СП. Корпорация, собственником которой является иностранное, например, Российское лицо, является лучшим выбором. Прямое участие в «некорпоративном СП» (unincorporated joint venture) может подвергнуть иностранную сторону потенциальной ответственности за долги и обязательства СП, судебному процессу и отрицательным налоговым последствиям. Как правило, с точки зрения российского партнера, новая американская корпорация должна быть посредником СП. Конечно, могут быть отдельные случаи, при которых другая форма американского юридического лица, такая как компания с ограниченной ответственностью («LLC»), подойдет для создания СП. Три типичных вида американского СП: 1. СП, занимающееся дистрибьюцией: российская и американская стороны создают корпорацию по законодательству Американского штата (очень часто Делавер), каждая из которых имеет согласованную долю. Обычно продукцию российской стороны будет продавать СП и поэтому требуется заключить дистрибьюционный договор между российской строной и СП. Если американская сторона также будет продавать товары или продукцию СП, то придется заключить договор на дистрибьюцию между американским лицом и СП. Обычно американская сторона СП содействует знанию американского рынка, предоставляет продавцов (их собственных или независимых агентов/представителей), техническим знаниям о продукте СП и, возможно, другим вещам, таким как административная помощь и использование их материальных возможностей (офис, склад и т.д.). СП будет продавать товары покупателям на согласованной территории (например, на всей территории США и, возможно, где-то еще в Западном полушарии). 30 2. СП, занимающееся производством: аналогично СП, занимающимся дистрибьюцией, кроме факта, что СП вовлечено в производство (целиком или частично), переработку и/или сборку продукции, производящейся российской стороной (и, где это применимо, американской стороной) и перепродает ее. Американская сторона может уже иметь производственные мощности, которые будут использоваться для производства продукции СП, или СП может купить, арендовать или построить новые. Производство может располагаться в США или, даже, в Канаде, Мексике или где-нибудь еще. В числе контрактных документов составляется «лицензионное соглашение» между соответствующим участником СП и самим СП, позволяющее производить продукцию с использованием технологии этого участника или другой его интеллектуальной собственности и продавать на согласованной территории. 3. СП, занимающееся исследованием и развитием: российская и американская стороны создают американскую организацию с целью заняться исследованием и развитием того или иного направления науки, техники и т.д. или аналогичной деятельностью. Важность первоклассного СП договора. Это очень важно особенно для иностранной, например, для российской стороны. По мере возможности следует, чтобы все документы по созданию СП были подписаны одновременно. «НБ-СОТ». Прежде чем приступить к проекту договора, бывает полезно начать переговоры с подготовки Вами и Вашим американским адвокатом так называемого «НБ-СОТ» (см. выше) данной сделки, представлению его Вашему американскому контрагенту и его подписания. Как указывалось выше, эта техника дает много преимуществ обеим сторонам. Инициатива составления проекта договора. Повторяя ту же самую мысль, высказанную в этом буклете несколько раз, Вы, российская сторона, должны сделать все возможное, чтобы получить и удержать инициативу в составлении проектов документов, начиная с НБ-СОТ и кончая контрактом. Пусть американская сторона комментирует Ваши проекты. Важность этой инициативы не должна быть недооценена Вами. Налоговое планирование: Тщательное налоговое планирование деятельности американского СП с помощью экспертов имеет большое значение. Это может повлиять на уже согласованную и реализованную структуру СП. Некоторые ключевые пункты при создании СП, которые должны быть оговорены (неполный список): Это список содержит лишь нескольких примеров, предполагающих, что СП является американской «корпорацией». 1. По законодательству какого штата будет создана СП корпорация? 2. Какой тип (типы) акций будет выпущен в обращение, и какой процент будет принадлежать каждой из сторон? 31 3. Вклад в СП каждого партнера; капитализация СП корпорации в целом. Как будет увеличиваться будущий капитал или браться средства в взаймы, если корпорации потребуется дополнительное финансирование? 4. Как будут выбираться члены руководящего органа СП («Совет Директоров») и должностные лица и кто это будет? 5. Какими будут функции и полномочии (и вслед за тем ограничения) каждого должностного лица СП корпорации? 6. Какие акты, связывающие документы и т.д. СП корпорации требуют предварительного одобрения собрания акционеров СП и /или Совета Директоров? Требуется ли для совершения определенных актов и действий СП корпорации квалифицированное большинство голосов или единогласное решение? 7. Тупиковые ситуации и как с помощью договора рассматривать этот вопрос. 8. Какие будут ограничения в распределении долей американской СП корпорации? Выкуп облигаций? Опционы на приобретение или продажу? Право первого отказа? 9. Условия для прекращения СП. 10. Все основные условия в дистрибуционного, лицензионного, трудового договоров, договоров займа, обслуживании или других соглашениях между участниками СП и самим СП. 11. Условия о том, как и где должны рассматриваться споры и требования и какие законы будут применяться к СП договорам. Взнос российского клиента. Российскому партнеру придется тесно работать с американскими адвокатами по вопросам создания американского СП. Этот взнос и сотрудничество является жизнено важным. Американская корпорация с более чем одним учредителем. Независимо от того, является ли предприятие СП, при наличии более одного акционера в американской корпорации потребуется (как минимум) соглашение участников между собой; и специальный Устав (Bylaws) американской корпорации, оформленный в строгом соответствии с условиями акционерного соглашения. Как пример: российская компания создает американскую корпорацию. Во время ее создания или позже решается, что отдельный служащий или группа служащих американской корпорации может купить или иным способом приобрести доли корпорации. Когда это происходит, необходимо подготовить, обсудить условия и подписать, по крайней мере, соглашение акционеров плюс составить устав компании. 32 Расходы. Расходы на юридические услуги при создание СП будут значительно выше, чем при создании просто американского дочернего предприятия. ------------------------------- ------------------------------ ------------------------------ Чтобы получить более подробную информацию по вопросу американских совместных предприятий смотрите: Аарон Н. Вайз 1. "Какую форму американского юридического лица мне стоит использовать для своих операций в США?: Пособие для иностранного бизнесмена", 2. Аарон Уайз «Справочник российского предпринимателя по американскому законодательству - Бизнес практика - Налогообложени», Глава 8 . Копии можно получить бесплатно у автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. 33 ГЛАВА 6 ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ, ПЕРЕДАЧА ТЕХНОЛОГИИ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В США Значение, за и против лицензирования. На практике, говоря не юридическим языком, лицензирование означает предоставление кому-либо прав на использование, обычно для коммерческих целей, определенной интеллектуальной собственности. Неполный список типов интеллектуальной собственности, на которую может быть выдана лицензия, следующий: патенты, торговые марки, сайт в интернете, авторские права (включая компьютерные программы), секреты производства и ноу-хау. За исключением компьютерных программ, лицензия обычно дает лицу, ее получившему, разрешение на производство или изготовление полностью или частично, специфических товаров или компонентов, на их сборку (где необходимо) и на их продажу на согласованной территории. В большинстве случаев лицензиату даются согласованные права на определенный период времени; или, как альтернатива, соглашение не имеет фиксированного периода времени, но может быть прекращено лицензиаром (или обеими сторонами) по определенным причинам или без причины. Характерно что лицензиат обязуется внести определенную плату за предоставление прав (и, возможно, за услуги, которые лицензиар предоставит). Термин «передача технологии» (technology transfer), в американском контексте не имеет особого значения. Он упоминается только потому, что в некоторых группах терминов он часто используется. Существуют положительные и отрицательные стороны выбора лицензирования, как пути ведения бизнеса в США. Вы должны быть осведомлены о них в полной мере, до того, как решите начать лицензирование. Защита Вашей интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собственность российской стороны, которая лицензируется, должна быть, насколько это применительно, зарегистрирована или на нее должна быть подана заявка в США (и где это возможно, в других странах Западного полушария). Это должно быть сделано, по возможности, до того как начнутся переговоры о лицензировании. Таким образом, Вы, как лицензиар, сможете добиться лучших условий в этой сделке. Торговые секреты и ноу-хау не подлежат регистрации в каком-либо государственном органе. «Должная осмотрительность» при рассмотрении кандидатов на лицензирование. Вы должны проявить особую внимательность при рассмотрении каждой кандидатуры на лицензирование. Это должно включать просмотр документов финансового и юридического состояния кандидата, его способность производить лицензионные товары и возможность быстро продавать их на договорной территории. Ваш американский адвокат может принять участие в получении важной информации о кандидатах на лицензирование и оценить эту информацию. 34 Лицензионные соглашения на американском рынке. Для защиты и пользы лицензиара нет альтернативы тщательно составленному проекту лицензионного соглашения, подготовленного опытным в этой области американским адвокатом. Без этого сделка может провалиться; Ваши права на интеллектуальную собственность могут подвергаться риску; могут иметь место правовые споры или реальный судебный процесс; и излишние затраты. Наиболее тщательно подготовленные лицензионные соглашения для американского рынка будут достаточно детальные, полные и развернутые и непростые для переговоров. Причиной этого является наличие значительного количества пунктов, которые должны быть охвачены, обсуждены и по которым составлен проект. НБ-СОТ. Как и с любым другим договором, часто бывает полезным начинать составлять проект не с лицензионного соглашения, а скорее с так называемого «НБСОТ» (см. выше). Ваш американский адвокат, с Вашего указания доработает НБ-СОТ до того уровня, которым вы оба будете удовлетворены, и документ будет готов для передачи получателю лицензии. Инициатива составления проекта документа. Вы должны сделать все возможное, чтобы получить и сохранить инициативу составления проекта документа НБ-СОТ и чернового наброска договора. Настолько, насколько это возможно избежать, старайтесь настоять на том, чтобы американская сторона только комментировала Ваш проект. Потеряв инициативу, трудно будет принять решение по связующим пунктам лицензионного соглашения, которые выгодны Вам. Также, если потенциальный лицензиат предложил на рассмотрение свой проект, это будет трудно и часто дороже переформулировать его так, чтобы удовлетворить Ваши интересы. Конкурирующие ограничения для лицензиата: потенциальные незаконные и опасные условия. Определенные конкурирующие ограничения могут быть навязаны лицензиату и определенные другие договорные условия могут: 1. нарушать Федеральное американское антитрастовское законодательство или закондательство штата, а также другие аналогичные законы; и/или 2. в тех случаях, когда американские патентные права были лицензированы, привести к злоупотреблению Вашим патентом и подвергнуть его риску. Более того, имеет ли место или нет фактическое нарушение или злоупотребление патентом, недостаточно оговоренное или ненадлежащее ограничение в договоре может подвергнуть лицензиата к подаче или угрозе подачи иска или встречного иска против Вас, лицензиата. Обычно это происходит как встречные действия, когда Вы возбуждаете дело или желаете прекратить действие лицензии. Сторона, которая успешно проводит антитрастовский иск, может получить фактически утроенный ущерб. Также, суд может присудить выигравшей стороне возмещение расходов на адвокатов и других судебных издержек. Опытный американский советник знает как составить соглашения, чтобы уменьшить этот вид риска. 35 Эксклюзивные и не эксклюзивные лицензии. Главное правило: ничего не препятствует эксклюзивной лицензии на всей территории США. Как и во всех общих утверждениях - существует ряд исключений. Но это основное правило будет применяться к большинству российских компаний. Продажа лицом, получившим лицензию, за пределами оговоренной территории может привести к проблемам, которые в своем большинстве - разрешимы. Предоставление одной или более неэксклюзивных лицензий обычно не представляют собой проблему по американскому законодательству. Статья, защищающая лицензионные торговые марки. По законодательству США, соглашение, разрешающее третьей стороне использовать торговую марку, должно содержать определенные пункты, позволяющие среди всего прочего защищать права лицензиара на эту марку. Без этих положений торговая марка лицензиара подвергается опасности. Роялти; Предварительные платежи, и т.д. За некоторыми исключениями, лицензиар и лицензиат могут свободно договориться по поводу платежей роялти, включая, где это применимо, предварительную оплату (оплату до подписания лицензионного соглашения или вскоре после этого). То же самое применяется в отношении минимальных роялти, которые обычно хочет лицензиар. Упомянутые «некоторые исключения» являются теми пунктами, которые Вы можете выяснить у американского адвоката. Лицензирование секретов производства и ноу-хау, защита. Эти объекты могут быть лицензированы и, в общем плане, положения, запрещающие неправомочное использование и/или раскрытие лицензии во время действия контракта и после, подлежат судебной защите, по крайней мере, если технология не является публично известной. Однако, даже технология или знание, которые не являются секретом во время заключения договора, могут быть объектом выплаты роялти или аналогичных платежей. Это значит, что лицензиат не сможет в большинстве случаев убедить суд, что оплата приостановлена, т.к. лицензированная технология или информация являются публично известными или известны всем конкурентам. Американское право предлагает серьезную защиту торговых секретов и информации, имеющей имущественный характер. В соответствующих обстоятельствах американские суды издадут предварительные и окончательные приказы о защите торговых секретов и другой частной информации (например, приказ, запрещающий их неправомерное использование и раскрытие). По арбитражным правилам Американской Арбитражной Ассоциации арбитры могут также издать предварительные или окончательные приказы. Продажа интеллектуальной собственности. Вместо лицензирования прав на определенный период времени можно сразу продать интеллектуальную собственность. В случае с секретами производства и ноу-хау, продажа может ограничиваться передачей прав в отдельной стране или на территории (например, включая США или США и Канаду). Вопрос налогов на продажу интеллектуальной собственности должен быть тщательно изучен. 36 Выбор суда и выбор права. Эти пункты являются не только юридическими пунктами для юристов второстепенной важности по сравнению с экономической составляющей сделки. Они очень часто являются важными с бизнес точки зрения. То, что согласовано договором по этим пунктам может являться критическим для лицензиара, если он решит начать судебные процессы, если, например, лицензиат не платит оговоренные суммы роялти, использует интеллектуальную собственность лицензиара без должного разрешения или иным образом нарушает его права. Когда лицензиар выступает ответчиком по требованию лицензиата (например, лицензиару вменяется нарушение договора, предъявляются требования об ответственность за выпускаемую продукцию или другие аналогичное требования), очень важно где будет рассматриваться дело, по какому закону. Необходимо детально рассмотреть эти пункты с опытным американским адвокатом, прийти к наилучшему решению и попытатьсь договориться о наиболее благоприятных условиях по этим пунктам с Вашим контрагентом. Налоговый аспект. Российский лицензиар должен, с помощью экспертов, заранее изучить налоговое последствия соглашения по передаче лицензии или другого объекта интеллектуальной собственности. Среди других источников, должно приниматься во внимание Американско-Российское Соглашение об избежании двойного налогообложения. Главное правило заключается в том, чтобы российская сторона сделать все возможное, чтобы избежать того, что упомянутое Соглашение характеризует как создание "постоянного представительства" (permanent establishment) в США или "фиксированной базы" (fixed base) в США, через которое оказываются личные услуги. Американские Федеральный налоги и налоги на уровне штата, такие как налоги на продажу или использование, также могут применяться. Положения, которые часто бывает сложно обсуждать или формулировать для лицензионного соглашения. Здесь приводятся несколько примеров (без особого разъяснения): 1. Когда исключительные права передаются только для определенной части США и это будет полностью территория лицензиата по контракту, при каких обстоятельствах лицензиат может продать лицензированный продукт в других частях США. 2. Положения о роялти, в особенности: А. предоплата; В. минимальные роялти; С. текущие роялти: основа, на которой процентные роялти определяются, когда они начинают начисляться и когда они подлежат оплате. 3. Улучшение или модификаций лицензионной технологии или продуктов, произведенных: А. лицензиатом: Кому они принадлежат? Какие права получит каждая сторона? В. лицензиаром: Являются ли они частью прав лицензиата? Что, если улучшение лицензиара является «значительным улучшением»? 4. Нарушение лицензированных прав на объекты интеллектуальной собственности третьей стороной: какая сторона, имеет какое обязательство преследовать нарушителя в судебном порядке и на каких контрактных основаниях? 37 5. Если лицензионный продукт нарушает права интеллектуальной собственности третьей стороны, как будет решаться этот вопрос по лицензионному соглашению? 6. Продолжительность лицензионного соглашения и, в особенности, положения о порядке прекращения контракта. Один, особенно сложный вопрос имеет отношение к праву лицензиара прекратить договор, если лицензиат находится в процедуре банкротства. --------------------------- --------------------------- ------------------------ Чтобы получить более подробную информацию по вопросу американских совместных предприятий смотрите: Аарон Н. Уайз «Справочник российского предпринимателя по американскому законодательству - Бизнеспрактика Налогообложение», Глава 9. Копии можно получить бесплатно от автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. 38 ГЛАВА 7 ПРИОБРЕТЕНИЕ УЖЕ СУЩЕСТВУЮЩЕЙ АМЕРИКАНСКОЙ КОМПАНИИ ИЛИ ДОЛИ В НЕЙ Данный буклет не может в полной мере осветить эту сложную тему. Существует много типов и вариантов приобретения и структур приобретения, и, для каждой существует много аспектов и ключевых моментов. Упоминание всех или даже многих из них в этой короткой публикации невозможно. Тем не менее, здесь приводятся несколько коротких и достаточно общих обзоров о порядке приобретения американской компании. "Юридический аудит" (due diligence) обязателен. Для любого приобретения американской компании необходимо значительное количество подготовительных мероприятий. Приобретаемая компания должны быть тщательно изучена и оценена от "начала до конца". Этот процесс называется "юридический аудит" (due diligence). Юридический аудит выполняется Вашими американскими адвокатами (полная проверка правовых, налоговых и других аспектов приобретаемой компании), на основании данных, переданных в основном, но не исключительно, приобретаемой компанией или ее владельцами, это является стандартной практикой в США. Другие категории специалистов также будут часто включаться в процесс проведения "юридического аудита", такие как: бухгалтерская фирма, фирма по исследованиям окружающей среды, инженерно-строительная фирма. Совершение покупки без "юридического аудита" все равно, что покупать «кота в мешке». Если на основании отчетов Ваших экспертов, Вы придете к выводу, что компания Вам не подходит, Вы можете не совершать эту сделку или можете торговаться о лучших условиях. Покупка акции; приобретение активов. Большинство приобретений частных компаний будут совершаться путем приобретений акций или приобретения активов. Потенциально каждый путь имеет положительную и отрицательную сторону как для покупателя, так и продавца. Вы должны быть осведомлены о них. Инициатива по составлению проекта. Через Вашего американского адвоката Вы должны сделать все возможное, чтобы первым подготовить черновой набросок соглашения о приобретении (НБ-СОТ - см. выше) и впоследствии удержать инициативу по подготовке документов. Проведити сами подготовительную работу и будьте терпеливы. Не недооценивайте то время, которое Вы можете потратить на завершение приобретения компании. Несмотря на то, что стороны могут достичь соглашения в принципе, процедуры по завершению «юридического аудита», получению финансирования (если необходимо), проведению переговоров, подготовке и внесения изменений в договорные и другие документы сложны и занимают много времени. Вы не должны быть разочароваными в связи с тем, что соглашение о приобретении и другие договорные документы являются длинными и сложными. Чтобы достичь наилучшего результата, Вы должны очень тесно сотрудничать с Вашим американским адвокатом, проверять и комментировать проект договора и другие документы, и главное, быть частью команды. 39 Аспект «антимонопольного закона». Там, где имеет место приобретение довольно значительного размера компании, следует сперва оценить сделку с точки зрения американского антимонопольного законодательства. Также, для наиболее значительных приобретений необходима подача заявления в американское государственное антимонопольное агентство. Налоговый аспект. Прежде, чем приступить к перегворам и обсуждению сделки, эксперты покупателя должны изучить налоговые аспекты предположительно приобретаемой компании. Они могут повлиять на способ и структуру предполагаемого соглашения. ---------------------------- ------------------------ ------------------------- Чтобы получить более подробную информацию по этому вопросу, смотрите Главу 11 «Справочника российского предпринимателя по американскому законодательству - Бизнеспрактика - Налогообложение». Копии которого можно получить бесплатно от автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. 40 ГЛАВА 8 ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ В РОССИИ НАЛОГОВЫЙ АСПЕКТ При ведении деятельности с американским партнерами на территории России в рамках совместных предприятий (предприятий с участием американского капитала), а также непосредственного выхода американского капитала на российский рынок посредством учреждения в России дочерних компаний, необходимо иметь в виду, что их налогообложение происходит как налогообложение любых других российских компаний. Налогообложение доходов американских участиков от деятельности в России производится с учетом Договора об избежании двойного налогообложения, действующего между Россией и США. Американский участник, если его доля участия в капитале зарубежной компании, в т.ч. российской, составляет более 10%, обязан при подаче налоговой декларации в США приложить налоговую форму 8858, содержащую отчетность по его иностранному дочернему предприятию. В случае нарушения данного правила на налогоплательщика налагается штраф в размере 10 000 долл. США, при неисправлении ситуации налагается дополнительный штраф в размере 10 000 долл. США, если и данная мера не действует на налогоплательщика, то дополнительно налагается штраф в размере 50 000 долл. США и могут быть применены другие меры ответственности. Данное положение приводится для сведения российских предпринимателей, осуществляющих реинвестирование средств в российскую экономику через свои американские предприятия. Основные положения Российского налогового законодательства. Ниже приводим сведенные воедино основные положения налогового законодательства РФ, применяемые в т.ч. к предприятиям с участием американского капитала. Порядок исчисления и уплаты налогов определяется положениями Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс). Постановка компании на налоговый учет осуществляется одновременно с государственной регистрацией компании как юридического лица. Компания как налогоплательщик обязана: - уплачивать законно установленные налоги в установленный законом срок; - вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; - представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые она обязана уплачивать, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете"; - представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; 41 - в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и произведенные расходы и уплаченные (удержанные) налоги; - письменно сообщать в налоговый орган по месту учета в установленный законом срок об открытии или закрытии счетов в банках, обо всех случаях участия в капитале российских и иностранных организаций, обо всех созданных обособленных подразделениях, об изменении своего места нахождения. Соответственно, налоговые органы России вправе: - требовать от налогоплательщика документы, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов; - проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом; - производить выемку документов при проведении налоговых проверок у налогоплательщика, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений, в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены; - вызывать на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков для дачи пояснений в связи с уплатой (удержанием и перечислением) ими налогов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах; - приостанавливать операции по счетам налогоплательщиков в банках и налагать арест на имущество в порядке, предусмотренном Кодексом; - осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества; - взыскивать недоимки по налогам и сборам, а также взыскивать пени в порядке, установленном Кодексом; - привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков; - предъявлять в суды иски: о взыскании налоговых санкций с лиц, допустивших нарушения законодательства о налогах и сборах; о ликвидации организации любой организационно - правовой формы по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном Кодексом, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика. Взыскание налога с организаций может быть произведено в бесспорном порядке. За каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора начисляется пеня в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. 42 Процентная ежедневная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (на момент написания данного меморандума указанная ставка составляет 14% в год). Принудительное взыскание пени с организаций производится в бесспорном порядке. В случае неисполнения налогоплательщиком - организацией в установленные сроки обязанности по уплате налога руководителем налогового органа может быть принято решение о приостановлении операций налогоплательщика - организации по его счетам в банке. Приостановление операций по счетам в банке означает прекращение банком всех расходных операций по данному счету. Решение о приостановлении операций по счетам в банке может также приниматься в случае непредставления налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение двух недель по истечении установленного срока представления такой декларации. Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В указанных выше случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Кодексом предусмотрены следующие основные виды ответственности за налоговые правонарушения. Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. Если такая неуплата была совершенна умышленно, штраф составит 40 процентов. Непредставление налогоплательщиком в установленный законом срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере от 5 до 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц просрочки. 43 Суммы указанных штрафов (в отличие от сумм неуплаченных налогов и пени) не могут быть взысканы с налогоплательщика в бесспорном порядке (за исключением небольших сумм - до 50 000 рублей). Штрафы могут быть уплачены налогоплательщиком добровольно или взысканы по решению суда. Следует обратить внимание, что за уклонение от уплаты налогов предусмотрена и уголовная ответственность. В Российской Федерации устанавливаются следующие виды налогов и сборов: федеральные налоги и сборы, налоги и сборы субъектов Российской Федерации (региональные налоги и сборы) и местные налоги и сборы. Федеральными признаются налоги и сборы, устанавливаемые Кодексом и обязательные к уплате на всей территории Российской Федерации. Региональными признаются налоги и сборы, устанавливаемые Кодексом и законами субъектов Российской Федерации и обязательные к уплате на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации. Местными признаются налоги и сборы, устанавливаемые Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления, обязательные к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований. Применительно к деятельности организации, зарегистрированной в г. Москве, региональные и местные налоги и сборы устанавливаются и вводятся в действие законами г. Москвы (поскольку Москва имеет особый статус, являясь городом федерального значения). С учетом вида планируемой деятельности создаваемой значительными налогами для такой компании являются: компании, наиболее - налог на добавленную стоимость; - налог на прибыль (доход) организаций; - налог на доходы физических лиц; - взносы в государственные социальные внебюджетные фонды (единый социальный налог); - таможенная пошлина и таможенные сборы; - налог на имущество организаций. Налог на добавленную стоимость (НДС). В отношении большей части товаров (работ, услуг) применяется ставка НДС 18%, для ограниченного числа социально значимых товаров и услуг применяется ставка 10%. Объектом налогообложения признается: - реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации; - передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; - выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; - ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации. 44 При ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации налоговая база определяется как сумма таможенной стоимости этих товаров и подлежащей уплате таможенной пошлины и акцизов (по подакцизным товарам). Налог на прибыль (доход) организаций. Российская компания является плательщиком налога на прибыль со всех доходов, полученных как в Российской Федерации, так и за её пределами. Ставка налога на прибыль - 24%. Налогообложению подлежат практически все виды доходов (за исключением доходов, особо выделенных в Кодексе как не подлежащих налогообложению). Из налогооблагаемых доходов вычитаются расходы, являющиеся экономически оправданными и документально подтвержденными. Некоторые виды расходов не учитываются при исчислении налогооблагаемой прибыли (например, расходы на добровольное страхование). Для определенных видов расходов установлены нормативы, в пределах которых эти расходы могут уменьшать налогооблагаемую прибыль. Также на уменьшение налогооблагаемой прибыли текущего года могут быть отнесены убытки прошлых лет. Дивиденды, выплачиваемые российской компанией иностранным участникам (акционерам), подлежат налогообложению в России по ставке 15%. Удерживаемый при этом налог может быть уменьшен в соответствии с международным договором об избежании двойного налогообложения. В отношении США соответствующим соглашением установлено, что ставка налога на дивиденды может быть понижена до 5%, если лицом, фактически обладающим правом собственности на дивиденды, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании. Если данное условие не выполняется, к дивидендам применяется налоговая ставка 10%. Налог на доходы физических лиц. Компания, выплачивая заработную плату своим сотрудникам, обязана удерживать с выплачиваемых сумм данный налог. При этом налогоплательщиками являются сами физические лица, но на компанию возлагаются обязанности так называемого налогового агента по удержанию налога и перечислению его в бюджет. Налог удерживается по ставке 13% для налоговых резидентов Российской Федерации и 30% - для лиц, не являющихся налоговыми резидентами. При этом налоговыми резидентами считаются физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году. Взносы в государственные социальный налог). социальные внебюджетные фонды (единый Компания является налогоплательщиком единого социального налога. Налоговой базой по данному налогу является сумма выплат физическим лицам по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. 45 Законом предусмотрена регрессивная ставка налогообложения - от 26 % и ниже в зависимости от общей суммы выплат в год. Кроме единого социального налога, компания также уплачивает страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, однако сумма таких взносов подлежит вычету из платежей по единому социальному налогу. Налог на имущество организаций. Объектом налогообложения по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения (с учетом начисленной амортизации). Налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации и не могут превышать 2,2 процента. В г. Москве установлена максимальная ставка - 2,2 процента. Налоговые последствия сделки по купле-продаже доли в российской компании между двумя иностранными компаниями. В соответствии со ст. 309 Кодекса доход, полученный компанией - продавцом доли может рассматриваться как доход от источника в РФ, облагаемый налогом в РФ, только в одном случае - если более 50% активов российской компании состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ. При определенных обстоятельствах обязанность по удержанию и перечислению в бюджет соответствующего налога может быть возложена на компанию, которая выступит покупателем доли. 46 ГЛАВА 9 АМЕРИКАНСКИЕ БИЗНЕС ВИЗЫ ДЛЯ РОССИЙСКИХ ГРАЖДАН При планировании процесса структурирования Вашей деятельности в США должны быть учтены требования к Вашим американским визам. Категории американских виз, необходимых для Ваших ключевых сотрудников, должны быть оплачены российской стороной из источников Ваших операций в США и могут повлиять на структуру, которую Вы создаете в США, для дельности, которую Вы планируете осуществлять или которая уже осуществляется (например, структура собственности и капитала). Не гражданин США не может получать оплату за предоставляемые услуги из источников в США до тех пор, пока он не имеет позволяющую это делать Визу США. Временные американские визы; Вид на жительство (Green Card): Существует несколько разновидностей «временных» Виз, которые могут получить российские граждане, отвечающие соответствующим требованиям, среди которых (только ряд примеров): В-1 Бизнес туризм (и отчасти подобная В-2 Туристическая (гостевая) виза); L-1 Трансферная виза для международной компании; Н-1B, Н-2 и Н-3 Виза; О-1 и О-1 (а) Виза для спортсменов и артистов; А - Виза для дипломатов. Вид на жительство или «зеленая карта» является постоянной или «иммиграционной» визой, в то время как вышеуказанные являются временными визами. В-1: С визой В-1 не американский гражданин не может работать и получать оплату из каких-либо американских источников. Однако он/она могут вести деловые переговоры, консультировать партнеров по бизнесу, судиться или передавать вопрос на рассмотрение арбитража, участвовать в собраниях и семинарах, делать научные работы и заниматься определенными другими дозволенными действиями в США. С визой В-1 каждое посещение США будет ограничено коротким периодом времени (максимум 6 месяцев, но этот максимум чаще всего не будет предоставлен. Обычно при въезде в США по этой визе предоставляется 3-х месячный срок пребывания). L-1: Эта виза для иностранных (например, российских граждан) "управляющих", "менеджеров" или "людей со специализированными знаниями" (все указанные термины указаны в американском иммиграционном законе - "executive", "manager" or "person of specialized knowledge"), которые работали на предприятии за пределами США по крайней мере 1 год за последние 3 года в одной из этих должностей и были переведены временно на аналогичные должности в американскую дочернюю или материнскую компанию, филиал или аффилированный офис этого предприятия. 47 Имея визу L-1 ее владелец может получать оплату за свою работу в соответствующей американской компании, куда он был переведен. Для подачи заявления на визу L-1 обычно требуется предоставление обширной документации как со стороны американской, так и российской компаний. Категория виз «Н». Н-1B: Среди всех остальных требований, кандидат должен иметь определенный профессиональный уровень квалификации для определенной профессиональной позиции в США. Обычно это означает, что данная позиция требует степени бакалавра (университетского диплома) или равнозначной комбинации образования и опыта. Обязательным требованием для выдачи визы Н-1B является получение трудовой сертификации от Американского Департамента Труда. Необходимым условием для Департамента является тот факт, что американский работодатель будет платить кандидату определенный оклад (миниму установлен для каждой отдельной профессии), что его/ее работа не вытеснит других американских работников и что не будет забастовок, локаута или задержек в работе кандидата на эту визу. Виза H-1B связана с конкретным американским работодателем, в отношении которого она выдается и это означает, что обладатель этой визы не может работать на какого-либо другого американского работодателя. Непосредственные члены семьи (супруг/супруга, дети до 21 года) получают визу H-4, которая не позволяет им работать в США. Н-2: Главным образом, виза Н-2 существует для не американских рабочих или специалистов, которым нужно выполнить особые задачи в США. Например, обучение других работников американской компании управлению определенным оборудованием. Американская компания может выплачивать держателю визы Н-1 зарплату за его/ее услуги. Так же, как и с визой Н-1, здесь необходима трудовая сертификация. Н-3: является визой для иностранцев, приехавших в США на обучение от американского работодателя. Здесь также должны быть удовлетворен ряд обязательных требований. Е-1 ("Торговец по Соглашению"- "Treaty Trader"). ПРИМЕЧАНИЕ: На настоящий момент российские граждане не могут получать визу Е-1. Этот раздел предназначен только для информационных целей. Е-1 утверждается для компании (из страны, граждане которой подпадают под квалификацию для получения визы Е-1 «Страна Торгового Соглашение»), имеющей американское дочернее предприятие, аффилированный офис или филиал (т.е. компании, имеющей «Деятельность в США»). Иностранный гражданин, соискатель визы Е-1, должен доказать, что он/она занимает административную или управленческую позицию в соответствующей американской компании и имеет необходимые знания для этой должности. Причем, по крайней мере 50% всего объема торговли этой американской компании, т.е. являющиеся "существенными" для бизнеса этой американской компании, должны иметь место со Страной Торгового Соглашения. Граждане Страны Торгового Соглашения должны иметь большинство долей в капитале не американской материнской компаний. Американская же компания должна вести реальную деятельность как минимум один год. Держателям визы Е-1 выплачивается зарплата со счетов американской компании. Еще раз повторим, что визы Е-1 в данное время не доступны для граждан России. 48 Е-2 ("Инвестр по Соглашению" - "Treaty Investor"). ПРИМЕЧАНИЕ: На настоящий момент российские граждане не могут получать визу Е-1. Этот раздел предназначен только для информационных целей. Основным принципом Е-2 является величина «капитала», которую не американская компания или частное лица вкладывает в свою деятельность на территории США. Его должно быть достаточно для данного типа бизнеса (точная величина капитала не оговаривается в правилах). Кандидат может, но не обязательно, быть собственником иностранной компании, однако он/она должен быть ее служащим. Он/она должны быть управляющим, или обученным на должном уровне или специально квалифицированным работником, который требуется для совершенствования и развития деятельности иностранной компаниина территории США. Еще раз повторим, что визы Е-1 в данное время не доступны для граждан России. "Вид на жительство" (Green Card): Требования, установленные для получения «вида на жительство» не будут здесь обсуждаться из-за отсутствия достаточного места в настоящем буклете, (источник, указанный ниже приводит информацию по этому вопросу более детально). Тем не менее, обратим внимание на следующие моменты: 1. Иностранный (например, российский) гражданин часто не может прямым способом получить вид на жительство.В этом случае, им следует сначала запросить и получить один из типов временной визы или статуса, который описан выше. После этого, но до того, как истечет срок временной визы или статуса, можно подавать заявление на получение вида на жительства в США. 2. Получение вида на жительство еще не означает конец истории, получатель должен соответствовать определенным критериям (например, присутствовать в США в течение минимальных сроков, отсутствовать в стране не более определенных сроков, иметь устойчивую связь с США). Если эти критерии не соблюдаются, вид на жителство может быть отозван. 3. Держатель вида на жительства становится постоянным резидентом США для целей уплаты подоходного налога. Как следствие, держатель "Грин кард" подлежит американскому налогообложению на его/ее доходы по всему миру. "Виза постоянного резидента", основанная на инвестициях в США (EB-5 Visa): Кратко упомянем специальную категорию Визы постоянного резидента - EB-5. Данная виза предназначена для иностранного, например, российского лица, осуществляющего инвестиции определенного размера в новое американское предприятие. Таким предприятием может выступать как вновь созданное, так и расширающееся, уже существующее, предприятие или предприятие, созданное путем приобретения существующего предприятия и его реструктуризации или реорганизации, в результате чего образуется новое американское предприятие. Заявитель должен инвестировать как минимум 1 млн. долл. США в новое американское предприятие (в искоючительных случаях допускается сумма инвестиций в размере 500 000 долл. США). 49 Также необходимо продемонстировать, в чем состоит выгода для американской экономики от деятельности этого нового предприятия, и доказать, что на предприятии соблюдаются установленные для данной категории визы требования в отношении создания новых рабочих мест, а также ряд других критериев. -------------------------- ------------------------------ ------------------------- Чтобы получить более подробную информацию по американским визам, смотрите «Справочник российского предпринимателя по Американскому Законодательству - Бизнес практика - Налогообложение». Копии Справочника можно получить бесплатно от автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. 50 ГЛАВА 10 СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС И АРБИТРАЖ ПО КОММЕРЧЕСКИМ СДЕЛКАМ МЕЖДУ РОССИЙСКИМИ И АМЕРИКАНСКИМИ СТОРОНАМИ Американцы склонны начать судебный процесс или угрожать подачей иска. Американцы, в основном, более склонны, чем русские, к инициированию судебного процесса или угрозам подачи иска. Не только американские адвокаты проявляют подобную тенденцию, но также, в частности, американские бизнесмены. Распространенное явление возбуждать надуманные дела, вероятно, возникло изначально у американских бизнесменов, а не у американских адвокатов. Для американцев часто шаг возбуждения дела или угроза им является стратегическим приемом для решения тех или иных вопросов мирным способом: денежной выплаты, заключения нового контракта против соглашения другой стороны отказаться от своих требований и т.д. По преобладающему большинству начатых коммерческих судебных процессов в США дело никогда не доходит до стадии принятия решения судом или арбитражным составом. Дела улаживаются сторонами после инициирования судебного или арбитражного разбирательства. Иногда угрозы подачи иска бывает достаточно, чтобы стороны пришли к соглашению. Например, иностранная фирма продает товары американскому покупателю или предоставляет лицензию на технологию американской стороне. Американская сторона не платит покупную сумму или роялти. Иностранная сторона возбуждает дело в американском суде против американской стороны. В этом случае адвокат американской стороны выступит с весомыми встречными исками, возможно, требуя возмещения значительных убытков. Часто подобные встречные иски являются довольно преувеличенными и совершенно не оправданными. К этой стратегии прибегают для того, чтобы испугать иностранную сторону, чтобы она отказалась от судебного процесса или чтобы прийти к соглашению, удобному для американской стороны, но не для иностранной. Следует подчеркнуть, что в американском судебном процессе, истец или лицо, выступающее со встречным иском, не должен производить какие либо значительные выплаты в виде пошлин или других платежей, пропорциональных, например, сумме заявленных требований. Поэтому в США в рамках судебных процессов, часто по психологическим причинам, заявляются очень высокие исковые суммы, даже если сторона, подающее это требование, понимает то, что шансы на получение положительного решения невелики. Исходя из нашего опыта, можно утверждать, что иностранцы являются хорошей мишенью для судебных процессов или угроз подачи исков. Они часто не понимают американскую среду, менталитет, переоценивают свои шансы и недооценивают опасность судебного разбирательства. Они часто не вполне отдают отчет в важности тщательно составленных договоров, направленных на их защиту. Обычно, не американские клиенты не сообщают адвоката вовремя на достаточно ранних сроках существующую картину с тем, чтобы можно было значительно уменьшить риск судебных тяжб и требований против них. 51 Процесс в американском суде: как правило, дорогостоящий и занимающий много времени. Коммерческие судебные процессы в американских судах обычно дорогостоящие и занимают много времени. В большинстве случаев, это не оптимальный способ урегулирования споров. Американский закон обычно не дает право на компенсацию расходов на адвокатов выигравшей стороне, если только об этом не содержится прямого указания в контракте между спорящими сторонами, хотя и из этого правила существует ряд исключений. Адвокаты обеих сторон могут использовать различные процедуры, чтобы отсрочить дату принятия окончательного решения дела в американском суде. Хорошим примером является механизм т.н. pre-trial discovery (может быть переведен на русский язык как "предварительного предоставления доказательств и обоснования позиций сторон"). В подавляющем большинстве стран прежде всего судья руководит процессом представления доказательств. Адвокат предоставляет свои доказательства судье и с этого момента начинает выяснять, какие контраргументы имеются у его оппонента. В американском гражданском (в том числе коммерческом) процессе адвокаты каждой стороны получают все доказательства от другой стороны, обычно без судебного вмешательства и задолго до начала активной фазы процесса. Это делается через механизм pre-trial discovery, включающий в себя: - depositions (устное показание свидетеля, данное под присягой) - часто совершается в офисе адвоката стороны, запрашивающей совершение данного конкретного процессуального действия); - document production requests (требования о предоставлении документов) -сторона, получившая это требование, обязана предоставить адвокату противоположной стороны кории всех запрошенных документов, имеющих отношение к делу. Нахождение, просмотр и сбор документов, которые должны быть предоставлены другой стороне, а также их анализ получившей стороной может занять довольно продолжительное время. - interrogatories (направление письменых вопросов, которые часто бывают объемными, сложными, ответы на которые может занимать много времени). - notices to admit or deny (уведомления о принятии доказательств или отказе в этом) запрос одной стороны другой о принятии или отказе в принятии предоставленных доказательств. Эта стадия (pre-trial discovery) часто влечет за собой для обеих сторон крупные расходы на оплату услуг адвокатов и, как указывалось выше, может использоваться как тактика затягивания процесса. Конечно, так происходит не всегда. Иногда адвокаты не используют процессуальные возможности данной стадии или используют их в относительно небольшом объеме. Однако следует предполагать, что в большинстве случаев на стадии предварительного предоставления доказательств (pre-trial discovery) будет иметь место определенное количество описанных выше процессуальных дейсвий. 52 Часто бывает трудно начать судебный процесс в США, в котором истец требует компенсацию менее, чем порядка 100 000 долл. США. Причиной этого является то обстоятельство, что расходы и в особенности гонорары адвокатов будут слишком высоки по сравнению с относительно маленькой суммой взыскиваемых убытков. Если, однако, стороны согласны передать спор на рассмотрение третейского суда (арбитража) и арбитражное соглашение составлено надлежащим образом, с точки зрения расходов рассмотрение в арбитраже малых (а также больших) исков будет являться оправданным. Общие предложения по теме. При заключении контракта с американской стороной, Вы, как иностранная сторона, должны иметь в виду следующее: - насколько это возможно, избегать переноса спора в американские судебные инстанции; - согласовать передачу всех споров, вытекающих из контракта (включая Общие Условия Продажи - см. выше), на рассмотрение третейского суда (арбитража). Арбитраж может иметь место в т.ч. на территории США. - заключаемый вами контракт с американской стороной составлен или по крайней мере проработан американским адвокатом с опытом работы в соответсвующей сфере. Исключения. Существуют ситуации, при которых серьезное внимание должно быть уделено положениям контракта, в которых будет установлено, какой именно американский суд бедет иметь полномочия для рассмотрения споров и требований, вытекающих из контракта. Подобная ситуация может возникнуть, когда, например, иностранная сторона передает американской лицензию на использование ее торговых секретов, технологии или конфиденциальной информации. Такое согласование определенного американского суда может иметь место в рамках лицензионного соглашения, договора о создании совместного предприятия или договора о сотрудничестве. Одной из главных забот лицензиара или партнера по СП является препятствование американской стороне осуществить неавторизированное использование или раскрытие секретов или конфиденциальной информации. В такой ситуации американский суд может быстро отреагировать на заявление лицензиара или партнера по СП путем издания сначала временного приказа, а затем предварительного судебного запрета, предписывающих американской стороне приостанавить незаконные действия. В то время как арбитражные судьи также могут иметь полномочия издавать подобные акты, часто они бывают не в состоянии реагировать также быстро, как и суды. Следует подчеркнуть, что в контракте можно согласовать условие, по которому споры и разногласия будут переданы на рассмотрение арбитража, однако одна или обе стороны оставляют за собой право добиваться предварительной поддержки в суде указанным выше путем. Арбитражное соглашение; применимое право. Общие положения. Хотя третейское рассмотрение спора имеет свои плюсы и минусы, это обычно лучший выбор для урегулирования спора с американскими партнерами. В США наиболее известный и чаще всего используемый институционный арбитраж - это Американская Арбитражная Ассоциация ("ААА") со штаб квартирой в Нью-Йорке. Через ее международный центр возможно проведение арбитража в любом месте на 53 территории США и, дополнительно, почти во всех странах мира. Правила Международного Арбитража и Правила Коммерческого Арбитража ААА часто используются при разрешении коммерческих и международных коммерческих спорах. Повторимся, тщательно составленная в контракте арбитражная оговорка обычно является наилучшим решением с точки зрения возможных споров для иностранной стороны. С точки зрения наступающей стороны (заявления требований российской стороны к своему американскому партнеру) арбитраж в США обычно происходит быстрее и стоит дешевле, чем рассмотрение спора в американском суде. Это также применимо к искам на небольшие суммы. В американском арбитражном процессе допустимый объем предварительного предоставления доказательств (pre-trial discovery) уменьшен по сравнению с разбирательством в американском суде. С точки зрения ответчика (американская сторона заявляет требования/встречные требования к иностранной стороне) арбитры часто склоняются к присуждению меньшей суммы денежного ущерба, чем американский суд, особенно с участием присяжных. Большинство американских компаний не соглашаются на рассмотрение споров в арбитражных судах на территории любой другой страны, кроме как в США; и не согласятся на применение «иностранного» закона или какого-либо другого иностранного закона, за исключением права ряда штатов США. Они будут, как правило, согласны на разрешение споров в каком-либо американском городе в соответствии с Международным или Торговым Арбитражными Правилами ААА. Кроме этого, оговорки, согласующие проведение арбитража в другом иностранном государстве (не в США), но устанавлявающие применение к взаимоотношениям сторон права того или иного штата США также не является оптимальным для российской стороны. Доказывание американского закона перед иностранным арбитражным составом за пределами США может быть затратным как с временной, так и с финансовой точек зрения. Хотя иностранное (например, российское) арбитражное решение обычно исполняется в США на основании Нью-Йоркской Конвенции, опыт показывает, что принудительные процедуры в отношении признания и исполнения иностранного арбитражного решения сложны и дорогостоящи по сравнению с такими процедурами в отношении арбитражного решения, вынесенного на территории США. Американский город, в котором будет проходить арбиражное разбирательство, не обязательно должен быть тем городом, где американская сторона имеет свою штаб квартиру или ведет бизнес. В действительности, с точки зрения интересов российской стороны, эту ситуацию следует избегать. Там, где это возможно, арбитражное соглашение должно предусматривать проведение арбитража в городе, не находящемся слишком близко к месту расположения американской стороны, но удобным для иностранной стороны. Достаточно часто стороны в арбитражных соглашениях согласовывают, что к их взаимоотношениям применяется право Штата Нью-Йорк, а местом поведения арбитража является г. Нью Йорк, хотя Нью-Йорк может и не иметь материальной связи со сделкой. 54 Варианты и специальные условия арбитражного соглашения. В своем контракте стороны могут предусмотреть положение о том, что: - если российская сторона (поставщик, лицензиар и т.д.) будет выступать стороной, инициирующей арбитражный процесс, следует согласовать применение Правил Международного Арбитража ААА и город проведения арбитража в США, расположенный не слишком близко к месту нахождения американской стороны. Но, если американская сторона инициирует арбитражный процесс против российской стороны, должно быть согласовано, что арбитраж будет проходить, например, или в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-промышленной Палате РФ в соответствии с его Регламентом или же в соответствии с Международными Арбитражными Правилами ААА (что допустимо во МКАС); или в Арбитражном Институте Торговой Палаты г. Стокгольма в соответствии с его Правилами, или Правилами Международного Арбитража ААА, или правилами ЮНСИТРАЛ. Эти варианты дают возможность российской стороне в случае спора нападать на американскую сторону в США - отдельное преимущество, атакже позволяет обороняться в своей стране или в соседней Швеции - другое важное преимущество. Американская сторона, конечно, скорее всего будет возражать против данной формулы, однако, попытаться стоит. - в случае возникновения спора российская сторона определяет по своему усмотрению, где будет рассматриваться спор - в арбитраже, согласно условиям контракта, или в американском суде. По законодательству большинства американских штатов такие условия контракта допустимы. Они обеспечивают маневренность для иностранной стороны. Понятно, что существуют иные варианты, слишком многочисленные для упоминания в рамках этого буклета. Как правило, американские контрагенты при обсуждении контрактов будут изначально отказываться от рассмотрения спора в иных судебных инстанциях и арбитражах, чем расположенных поблизости от основного места ведения ими бизнеса, а также будут настаивать, чтобы законы их Штата применялись к регулированию правоотношений сторон. Если, однако, российская сторона займет жесткую позицию на переговорах, настаивая на вариантах арбитражного соглашения и согласования применимого права, описанных выше, это может иметь успех. Другие важные соображения относительно условий арбитражных соглашений. - Сколько арбитражных судей должны решать споры, один или три? Кем они должны быть? Для арбитражного суда в США наличие трех арбитров чаще всего будет слишком дорого и слишком сложно для оперативного решения спора. Таким образом, оставив в стороне исключительные ситуации, наличие одного арбитражного судьи является наилучшим решением для российской стороны в арбитражном процессе в США. 55 Арбитраж в США проходит обычно по правилам Американской Арбитражной Ассоциации, например, как указывалось ранее, в соответствии с Международными или Коммерческими Арбитражным Правилам ААА. У ААА существует "список процедур" для выбора арбитражных судей, который хорошо отработан и применяться, пока стороны не определят иной порядок в своем арбитражном соглашении. - Каким образом должны распределяться между сторонами гонорары арбитров и прочие арбитражные расходы? Нижеприведенные условия контракта в некоторых случаях могут быть выгодными для российской стороны: - оговорка о том, что требования, основанные на нарушении американского антимонопольного закона, не подпадают под компетенцию арбитража в соответствии с условиями арбитражного соглашения. Преимущество состоит в том, что американской стороне, которая обычно бывает единственной, заявляющая требования, основанные на нарушении анти-трастовом законодательстве, придется инициировать судебный процесс против российской стороны в американском суде. Часто подобные требования не являются достаточно обоснованными (и выдвигаются прежде всего для того, чтобы испугать и устрашить иностранную сторону), поэтому для американской стороны может быть невыгодно тратить время и деньги, чтобы инициировать отдельный судебный процесс. - положение о том, что каждая сторона может, несмотря на арбитражную оговорку, обратиться в суд за предварительной помощью (например, временным ограничивающим приказом и/или предварительным предписанием). - положение, устанавливающее, что арбитр (арбитры) могут по заявлению одной стороны, требовать от другой стороны предоставление залога (например, облигации, банковские гарантии), чтобы удовлетворить любую возможную денежную компенсацию в пользу другой стороны. - положение, утверждающее, что сторона, выигравшая дело в арбитраже, будет иметь право на возмещение от другой стороны расходов на юристов и других расходов, связанных с этим делом. - положение, предусматривающее то, что, если американская сторона желает возбудить дело против российской стороны, касающееся ответственности за качество продукции, она должна обращаться в арбитраж. Например, человек в США получил телесные повреждения или умер в результате использования продукции или его компонента, произведенного или проданного российской стороной, он или его родстенники могут возбудить дело против американского дистрибьютора российской стороны, лицензиата и других «американских партнеров по котракту», но не против непосредствено российской стороны. Американский партнер будет пытаться ввести российскую сторону в процесс, требуя освобождения от присужденных к возмещению любых убытков и расходов. 56 Если арбитражное соглашение составлено должным образом, то данную ситуацию можно предотвратить --- другими словами, американской стороне придется инициировать арбитражный процесс в соответствии с условиями арбитражного соглашения для того, чтобы выдвинуть требования, вытекающие из ответственности за качество продукции. Арбитражные оговорки, положения о выборе суда, имеющего компетенцию по спору между сторонами, определение применимого права, особенно в международных сделках, могут быть достаточно детальными и сложными для подготовки и обсуждения. Они должны быть тщательно подготовленными экспертом после обсуждения различных альтернатив с российским клиентом. Заключение по данному вопросу: при взаимоотношениях с американским контрагентом большое значение имеет качественно подготовленный контракт в соответствии с американскими стандартами - это Ваше лучшее оружие и лучшая защита. Необходимо подчеркнуть, что в американских сделках и деловых отношениях большое значение имеети первоклассный контракт в американском стиле, подготовленный компетентным американским адвокатом. Такой контракт будет являться лучшей гарантией для любой компании. Это же правило применимо и для иностранных компаний. Если иностранная сторона является экспортером, между сторонами должны быть подписанны и правильным образом использованы Общие Условия Продажи, подготовленные, как Вы понимаете, опытным американским адвокатом. ---------------------------- -------------------------- --------------------------- Дополнительную информацию о порядке исполнения иностранных судебных и арбитражных решениях в штате Нью-Йорке можно найти в статье соавтора настоящего пособия Дмитрия Беседина "Признание и приведение в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в штате Нью-Йорк" на сайте его Нью-Йорской юридической фирмы или бесплатно у автора. См. Приложение в конце настоящего пособия. 57 ГЛАВА 11 ОШИБКИ, НАИБОЛЕЕ ЧАСТО СОВЕРШАЕМЫЕ НЕ АМЕРИКАНСКИМИ СТОРОНАМИ Не американские стороны часто совершали и продолжают совершать много ошибок при ведении бизнеса в США. Некоторые из них имеют коммерческий характер, некоторые юридический, но в большинстве случаев эти ошибки имеют и коммерческие, и правовые составляющие. Причина этого является тот факт, что границы между понятиями коммерческий и правовой переплетены. В этом коротком буклете невозможно перечислить все ошибки, которые имеют тенденцию совершать не американские стороны, однако, некоторые наиболее значимые будут преведены. Одобрение на ввоз продукции в США. Некоторую продукцию нельзя ввозить и продавать в США их без санкции отдельных федеральных правительственных агентств или агентств штатов. Для некоторых видов продукции установлен процесс регистрации (и, соответственно, обязательства по периодическому предоставлению отчетов), который отличается от предварительного одобрения продукции. Постарайтесь выяснить, применяются ли подобные требования к вашему продукту. Также убедитесь, что сведения, которые Вы получили, являются достоверными на настоящий момент. Приведем пример, европейская компания хочет экспортировать и продавать в США солнечные очки, не требующие рецепта. Эта компания получила информацию от коммерческого отдела торгового представительства его страны, в соответствии с которой необходимо получение предварительного разрешения на продажу солнцезащитных очков в Американской Администрации Продуктов питания и Лекарств (U.S. Food and Drug Administration) ("ФДА"). Получение данного разрешения может занять многие месяцы. Эта компания обратилась в юридическую фирму соавтора настоящего буклета Аарона Уайза с просьбой рассмотреть ситуацию. В результате выяснилось, что информация, полученная этой европейской компанией, устарела - ФДА несколько месяцев ранее изменила свою политику и правила в отношении данного товара и больше не требуется никаких предварительных одобрений. Вместо этого европейская компания и ее дочернее предприятие должны в США быть зарегистрированы только в ФДА. Этот процесс включает в себя заполнение ряда форм, направление их в ФДА и получение регистрационного номера. После этого в ФДА необходимо направлять годовые отчеты компании. Регистрационный процесс был завершен за пару недель. Самая трудная часть состяла в определении конкретного офиса ФДА, занимающегося этим процессом, и взаимодействии с ним (существует множество офисов ФДА, распологающихся в разных местах). Замечание: если существуют некоторые сомнения относительно необходимости предварительного одобрения, регистрации или аналогичных процессов, касательно вашей продукции, или по существу самого процесса, следует обратиться к компетентному американскому адвокату, занимающемуся этими вопросами. 58 Проверка Вашего предполагаемого американского бизнес-партнера. Значительное количество не американских бизнесменов встречают кого-то на торговых ярмарках или на подобных мероприятиях, в путешествии, среди друзей или по каким то иным каналам. Этот кто-то говорит, что ему или его компании так нравится продукт или услуга иностранной стороны, и что он готов быть его дистрибьютором, агентом, лицензиатом, партнером и т.д. Иногда иностранная сторона соглашается на это устно или письменно без проведения тщательной проверки контрагента. Это является грубой ошибкой и может привести как к комерческим, так и юридическим проблемам. Вы должны тщательно изучить Вашего потенциального партнера по бизнесу до начала любых деловых отношений. Ваш американский адвокат обычно бывает в состоянии получить достаточную информацию о Вашем перспективном кандидате. Замечание: Не начинайте вести дела с кем-либо без его тщательной проверки. Поручение лицу иному, чем ваш служащий, кому вы доверяете, подачи заявлений на получение прав интеллектуальной собственности. Некоторые иностранные компании поручают их американским дистрибьюторам, агентам, партнерам совместного предприятия, другу или кому-либо другому лицу, а не служащему своей компании, подачу заявлений на получение прав интеллектуальной собственности (патенты, торговые марки, авторские права и т.д.). Результат может колебаться от ошибки до открытого обмана и мошенничества. Может случиться, что лицо подающее соответствующее заявление, представит себя или свою компанию как заявителясобственника прав. Замечание: Объекты интеллектуальной собственности лежать в основе Вашего бизнеса. Этими вопросами должен заниматься только очень надежный представитель Вашей фирмы совместно с компетентным американским адвокатом. Установление прав на интеллектуальную собственность в США (или в Западном Полушарии) является приоритетной задачей. Одно из первоочередных действий, которое должна совершить иностранная компания - многие это недооценивают - подача заявлений в США и по возможности на других рынках Западного Полушария, о защите прав на патент, торговую марку, авторские права и другие объекты интеллектуальной собственности. Эти заявления должны быть поданы до того, как Вы начнете вести бизнес на соответсвующих территориях. Конечно это относится к торговым маркам, брэндам и торговым наменованиям, слоганам, логотипам и символам, которые Вы планируете там использовать. Этот процесс подразумевает в первую очередь проверку, зарегистрировала ли третья сторона право или подала ли она заявку на регистрацию, или уже использует данную торговую марку, имя и т.д. или похожий до смешения объект интеллектуальной собственности. Вы не должны использовать и можете преследоваться судом за использование марки, имени, слогана, логотипа или символа, которое может нарушать права третьей стороны. Более того, если Вы уже начали использовать марку, наименование и т.д. и Вам пришлось приостановить это, то Вы подвергнетесь дополнительным расходам и возможными трудностями в узнавании потенциальными покупателями Ваших новых марок, наименований, брендов и т.д. Замечание: Упорядочение ситуации с интеллектуальной собственностью надлежащим образом в США, должно быть приоритетным пунктом при выходе на американский рынок. 59 Не позволяйте кому-либо кроме ваших служащих, которым Вы доверяете, заниматься основанием Вашей американской компании совместно с американским адвокатом и другими экспертами. Проиллюстрируем этот момент на реальной истории. Владелец европейской компании привлек своего давнего друга, прпоживавшего в США, работать на открываемое в США дочернее предприятие этой компании. Этот человек сообщил владельцу европейской компании, что в соответствии с американским законодательством по крайней мере один из учредителей американской корпорации должен быть постоянным резидентом США. В действительности ни одному из акционеров не нужно быть постоянным американским резидентом - утверждение было ложным. Однако, основываясь на этом утверждении, европейская компания и ее владелец сочли необходимым, чтобы одна акция принадлежала этому владельцу, одна акция - его "другу" как номинальному собственнику для удовлетворения указанного выше "законодательного положения", оставшиеся 98 акций - европейской компании или трасту, бенифициаром которого является эта европейская компания. Владелец европейской компании поделился этой информацией со своим проживающим в США другом и полагал, что тот все понял и они заключили сделку. Никаких письменных договоров между сторонами составлено не было. "Друг" приступает к созданию американской корпорации, пользуясь услугами американского адвоката по своему выбору. Они решают выпустить 20 акций корпорации: 10 - "другу" и 10 - владельцу европейской компании. С этого момента этот "друг" стал утверждать, чтобы он стал совладельцем американской корпорации, имея 50%. Он также утверждает, что он является Президентом американской корпорации, и совместно с владельцем европейской компании, одним из двух членов Совета Директоров (Board of Directors) американской корпорации. Почти 100% инвестиций в американскую корпорацию поступило от европейской компании. Американская корпорация тем временем подписала выгодный и долгосрочный договор с одним из крупнейших американских покупателей на закупку продукции европейской компании у американской корпорации. Европейская компания и ее владелец старались решить спор со своим американским партнером мирным путем, но безрезультатно. Результатом для европейской компании и ее владельца были дорогостоящий судебный процесс в США и «удар» от партнера. Выводы: - Будьте уверены, что именно Вы контролируете полный процесс создания американской организации; - Убедитесь, что Ваши соглашения и «основные правила», подготовленные Вашим американским адвокатом, заключены в письменной форме. Использование сервисной компании для создания Вашей американской компании. Рекламные распространители во многих странах предлагают создание американской компании за очень низкую плату. Не следует пользоваться услугами подобных компаний. По опыту авторов этой брошюры подобные компании не делают полный объем работ, который требуется для создания и в американском юридическом понимании "организации" компании. Это особенно относится к той ситуации, когда создается «корпорацией» по законодательству отдельного штата. Сервисные компании, предоставляющие подобные услуги, обычно не уделяют внимание таким вопросам, как документация по выбору директоров и должностных лиц, подготовка устава (By-Laws) и его одобрение акционерами и Советом Директоров, оформление вклада в капитал, выпуск акций и т.д. 60 Результатом является организация со множеством юридических дефектов. Соавтора нрастоящего буклета, г-на Уайза, много раз нанимали для комплектации и оформления документации американских корпораций, которые клиент создал с использованием сервисных компаний. Как правило исправление ошибок после регистрации стоит намного дороже и занимает больше времени, чем если работа была бы выполнена надлежащим образом с самого начала. Также некоторые сервисные компании заявляют в рекламных материалах, что если Вы создадите американскую корпорацию или компанию с ограниченной ответственностью (ЛЛС) через них, то эта американская фирма не будет подлежать американскому налогообложению в том случае, если бизнес ведется за пределами США и/или если владельцами являются не американские граждане, не являются налоговыми резидентами США. Данное утверждение является ложным. Следует быть осторожным, чтобы не быть ими обманутыми. Важность первоклассных договоров при работе на американском рынке. Если Вы хотите улучшить Ваши шансы на получение оплаты, преуспеть в торговых отношениях, защитить Вашу интеллектуальную собственность и избежать юридических, налоговых и других проблем, Вам необходимы составленные для американского рынка контракты, подготовленные компетентными американскими экспертами. Можно привести огромное количество случаев, когда иностранные компании не следовали данному правилу и в последствии они потерпели существенные убытки. Приведем пример. Европейская компания, не прибегая к помощи адвоката, подписала «соглашение о сотрудничестве» с американским производителем-продавцом аналогичного промышленного оборудования. Соглашение содержало пункт, запрещающий европейской компании продажу собственной или аналогичной продукции где-либо в Северной Америки в течение пяти лет после даты прекращения соглашения. На момент расторжения соглашения американская сторона была должна некоторую сумму европейской компании. По договору все споры должны решаться тремя арбитражными судьями в месте нахождения американской стороны, а именно в Индианаполисе (штата Индиана) и в соответствии с законодательством этого Штата. Американская сторона начинает арбитражный процесс, заявляя, что европейская компания должна ей денег, и, что более важно, ссылается на вышеуказанное положение об ограничении конкуренции между ними. Результатом является долгий и дорогостоящий арбитражный процесс, в котором американская сторона имеет преимущество в том, что процесс проходит в их городе. Замечание: Если бы европейская компания наняла бы компетентного американского адвоката, чтобы составить контракта и помочь в обсуждении условий соглашения, эта ситуация скорее всего не имела бы место. Использование тщательно составленного текста "Основных условий продаж" (General Terms of Sale (“GTS”)), адоптированных для американского рынка. Эти условия предлагают очень ясные и важные положения, удобные для иностранных экспортеров, включая их американские дочерние предприятия и аффилированные офисы. В рамках данного буклета трудно описать все их преимущества. Справка: Более подробную информацию об ОУП для американского рынка, можно найти в Главе 14 «Справочника российского предпринимателя по американскому законодательству - Бизнес практика - Налогообложение». См. Приложение в конце настоящего пособия. 61 Многие иностранные компании не уделяют внимания разработке ОУП и они в результате оказываются в значительной степени не нужными или даже создают препятствия в продажах и в других сделках как в торговле с США, так и с другими странами. Читатель может получить бесплатно у соавтора настоящего пособия Аарона Уайза буклет: «Основные условия продаж при экспорте в США, в страны Западном полушария и по всему миру: Справочник для иностранных (не американских) экспортеров». См. Приложение в конце настоящего пособия. Будьте внимательны при прекращении взаимоотношений с американскими дистрибьюторами, франчайзерами, агентами по продажи и лицензиатами. До того, как Вы прекратите отношения с вашим партнером, внимательно подойдите к этому вопросу и обратитесь за квалифицированным советом. Дистрибьюторы, франчайзеры, торговые агенты и лицензиаты, с которыми Вы перестали сотрудничать, могут подать на Вас в суд на основе неправомерного прекращения договора или выступить со встречными исками на этом же основании, если Вы начнете процесс против них. Выводы: 1. Убедитесь, что каждый предпринимаемый Вами шаг для преращения контракта (или отказа в его продлении) является юридически выверенным; и 2. Если дистрибьюторский, франчайзинговый, агентский или лицензионный контракт составлен опытном адвокатом, риск удовлетворения требования основанного на неправильном прекращении контракта или риск того, что такие требования будут в принципе предъявлены значительно уменьшается. Ваш американский адвокат должен быть в составе Вашей команды при проведении переговоров. Опытные американские бизнесадвокаты смогут быстро понять ключевые моменты Вашего дела и Вашего потенциального партнера по контракту, направление мыслей и идей, того, что Вы хотите достигнуть в Вашей сделке, а также владеют другой практической информацией. Они смогут направлять Вас и консультировать в вопросах предполагаемой сделки. Они имеют опыт в обсуждении разнообразных деловых соглашений. В конечном итоге, они займутся подготовкой документов, поэтому их участие в переговорах облегчит решение их задач и приведет к наилучшим результатам для клиента. ---------------------------- -------------------------- --------------------------- За более подробной информацией и более широким описанием круга ошибок, чаще всего совершаемых не американскими сторонами, смотрите Главу 14 «Справочника российского предпринимателя по американскому законодательству - Бизнеспрактика - Налогообложение», Копии которого можно получить бесплатно у соавтора этого краткого буклета - Аарона Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия. ПРИЛОЖЕНИЕ 62 Список других публикаций авторов, относящихся к теме настоящего пособия. Могут быть получены у авторов бесплатно. A Russian Business Person’s Guide to American Law - Business Practices - Taxation What Type of American Legal Entity Should I Use for My U.S. Business Operation? A Guide for the Foreign Business Person American Product Liability: “Good News for Business!” Recent Trends and Developments: A Guide for Foreign Companies American Product Liability: Can Company Managers and Executive be Held Personally Liable? A Guide for the Foreign Business Person General Terms of Sale for Exports to the USA, the Western Hemisphere Generally, and Worldwide: A Guide for the Foreign (Non-US) Exporter Placing Your Goods “On Consignment” with Your American Business Partner: What the Foreign Exporter and its Financing Bank or Factor Should Know Will United States Courts Recognize and Enforce Foreign Country Judgments? A Practical Guide for the Foreign Lawyer and Business Person Purchase and Leasing of Real Property in the United States. Author: David Berkey, The author is David Berkey, Esq. , partner of Gallet Dreyer & Berkey, LLP, New York City, the same law firm as Mr. Wise. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в штате Нью-Йорк. Нил Дж. Салтзман, Дмитрий Р. Беседин, Беседин Аваков и Шер, ЛЛС, Нью-Йорк. 63
