Что нужно учитывать при заключении соглашения о

CЕРВИСЫ
Справочник
Что нужно учитывать при заключении
соглашения о государственно-частном
партнерстве. Новые возможности
и риски инвесторов
Основной вопрос: с 1 января начали действовать положения о государственно-частном
партнерстве. Как будет работать новый механизм, с какими проблемами столкнутся
инвесторы и в чем отличие партнерств от концессионных соглашений?
Решение: инвесторы могут получить в собственность объекты публичной
инфраструктуры. Закон разрешает достаточно гибко определять условия договора
с публичным партнером, но устанавливает требования к частным партнерам и вводит
ограничение на объекты, которые можно создать в рамках соглашения о ГЧП.
З Полина Саввина,
старший юрист
компании BBH Legal LLC
аконодатель разрешил заключать соглашения о государственно-частных
партнерствах. С этого года начал действовать Федеральный закон от 13.07.15
№ 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном
партнерстве в РФ <...>» (далее – закон № 224-ФЗ).
Государственно-частное партнерство позволяет учесть публичные и частные
интересы при реализации инвестиционных проектов. В результате частные лица
получают право собственности на объекты публичной инфраструктуры.
До 2016 года более 90 процентов проектов реализовывались в форме концессионных соглашений в соответствии с Федеральным законом от 21.07.05 № 115-ФЗ
«О концессионных соглашениях» (далее – закон № 115-ФЗ). По ним право собственности на объект инфраструктуры всегда у публичного партнера. Государственночастное партнерство дает возможность реализовывать проекты таким образом,
чтобы право собственности на инфраструктурные объекты принадлежало инвестору.
В чем смысл государственно-частного партнерства
Мария Нечаева,
младший юрист
компании BBH Legal LLC
76
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 76
Закон о ГЧП определяет понятие государственно-частного партнерства достаточно широко.
«Юрист компании» №2, 2016
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Анализ законодательства и практики в удобных схемах и таблицах
e.lawyercom.ru
Ц И Т И Р У Е М ДОК У М Е Н Т
Государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство – это
юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении
ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании
соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципальночастном партнерстве, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами
государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров,
работ, услуг и повышения их качества (п. 1 ст. 3 закона № 224-ФЗ).
ГЧП – это соглашение. Поэтому совместные предприятия и подобные формы
сотрудничества не являются ГЧП в терминологии закона. Оба закона регулируют
смежные сферы деятельности. Это дает возможность инвестору выбрать правовое
поле – заключить соглашение о ГЧП или концессионное соглашение.
В отличие от закона № 115-ФЗ закон № 224-ФЗ не предусматривает примерных
форм соглашения, предоставляя сторонам большую договорную свободу.
Условия соглашения закон делит на обязательные и факультативные (ст. 6 закона № 224-ФЗ). Это позволяет сторонам гибко формулировать договоренности.
К обязательным условиям относят правила о том, что частный партнер:
1) ведет строительство и (или) реконструкцию объекта;
2) полностью или частично финансирует проект;
3) эксплуатирует и (или) производит техническое обслуживание объекта;
4) становится собственником объекта при условии обременения объекта в соответствии с законом № 224-ФЗ.
К необязательным элементам соглашения закон относит условие о том, что
публичный партнер частично финансирует создание, эксплуатацию и (или) техническое обслуживание объекта. Закон устанавливает, что частный партнер:
1) проектирует объект;
2) полностью или частично финансирует эксплуатацию и (или) техническое
обслуживание объекта;
3) передает объект в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока. Это условие будет обязательным, если объем
финансирования публичным партнером и стоимость имущества и прав, передаваемых частному партнеру, превышают объем финансирования со стороны
частного партнера.
Срок соглашения о ГЧП составляет от 3 до 50 лет. Его устанавливают с учетом
сроков строительства, окупаемости и прочих характеристик проекта.
«Частный
партнер должен исполнять
обязательства
сам и может
привлекать
третьих лиц,
только если
это предусматривает соглашение»
Кто может быть участником ГЧП
Частным партнером может стать любая российская компания, кроме контролируемой государством (п. 2 ст. 5 закона № 224-ФЗ). В противном случае это противо-
www.lawyercom.ru
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 77
77
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Справочник
Nota bene!
Компания находится
«под контролем», если
Российская Федерация, ее
субъект, муниципальное
образование или государственная организация (в том числе
контролируемая государством)
имеют право:
распоряжаться более чем
50 процентами голосов в обществе;
определять решения компании;
назначить директора и (или)
более чем 50 процентов состава правления компании, либо избрать более чем
50 процентов состава совета
директоров.
Такие правила установлены в пункте 3 статьи 5 закона
№ 224-ФЗ.
речило бы самому смыслу ГЧП, так как инвестиции должны быть частными. Так,
не могут стать частными партнерами:
1) ГУП и МУП;
2) учреждения;
3) публично-правовые компании и организации, созданные Российской Федерацией на основании федеральных законов;
4) хозяйственные товарищества, общества, партнерства, находящиеся под
контролем Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования
(понятие контроля раскрывает пункт 3 статьи 5 закона № 224-ФЗ);
5) дочерние общества, находящиеся под контролем указанных организаций;
6) некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, ее субъектами, муниципальными образованиями в форме фондов;
7) некоммерческие организации, созданные указанными выше организациями в форме фондов.
Круг лиц, которые могут выступать в качестве частного и публичного партнера,
значительно уже, чем в концессионных соглашениях. В отличие от закона № 224-ФЗ
закон № 115-ФЗ не устанавливает указанных ограничений. Концессионерами могут
быть хозяйственные общества, акции или доли которых находятся в государственной и муниципальной собственности, а также иностранные юридические лица.
Российская компания, которой владеют иностранные граждане или организации, также может выступать частным партнером в ГЧП. Запрет иностранцам
выступать в качестве частного партнера может привести к тому, что в проектах
ГЧП будут участвовать российские «дочки» иностранных компаний. При этом
они будут отвечать по обязательствам только имуществом российского юридического лица.
Частный партнер должен отвечать следующим требованиям:
1) не находиться в процессе ликвидации или в банкротстве;
Как механизмы, аналогичные ГЧП, работают за рубежом
ГЧП в российском
праве отличается
от аналогичных
институтов
за рубежом.
В других странах этот термин довольно широк и включает различные модели. Наиболее распространенные:
• BOT (build-operate-transfer): частный партнер строит и эксплуатирует объект, чаще
всего на праве собственности в течение
установленного срока. После этого он
передает объект публичному партнеру;
• BTO (build-transfer-operate): частный
партнер строит объект, который передает публичному партнеру в собственность сразу после завершения строи-
78
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 78
тельства. Но эксплуатирует объект
частный партнер;
• BOO (build-own-operate): частный партнер
строит объект и эксплуатирует его. Объект
принадлежит ему на праве собственности
и нет обязательств последующей передачи объекта публичному партнеру.
Помимо перечисленных выделяют и другие модели: DBO (design-build-operate), BBO
(buy-build-operate), DCMF (design-constructmanage-finance), LOO (lease-own-operate)
и пр.
«Юрист компании» №2, 2016
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Анализ законодательства и практики в удобных схемах и таблицах
2) не иметь административного наказания в виде приостановления деятельности (на день представления заявки на участие в конкурсе);
3) не иметь недоимки по налогам, сборам, иным обязательным платежам, а также задолженности по уплате процентов за использование бюджетных средств,
пеней, штрафов. Не иметь финансовых санкций менее чем за один месяц до дня
представления заявки на участие в конкурсе;
4) иметь необходимые лицензии, свидетельства СРО о допуске к выполнению работ, предусмотренных соглашением, и иные разрешения для реализации проекта.
Устанавливать дополнительные требования нельзя (п. 8, 9 ст. 5 закона № 224-ФЗ).
Частный партнер обязан исполнять обязательства своими силами и вправе привлекать третьих лиц, только если это прямо предусмотрено условиями соглашения
(п. 6 ст. 5 закона № 224-ФЗ). Поэтому инвесторам стоит внимательнее отнестись
к условию о третьих лицах. Если не спланировать работы заранее, придется самостоятельно выполнять весь проект, который может включать широкий круг
обязательств: привлечение финансирования, проектирование и строительство,
эксплуатация, техническое обслуживание объекта и пр. За действия третьих лиц
частный партнер отвечает как за свои собственные.
Уступка частным партнером своих прав и обязанностей по соглашению о ГЧП
недопустима (п. 11 ст. 13 закона № 224-ФЗ). Публичный партнер может заменить
частного партнера, если он не исполняет обязательства или исполняет их ненадлежащим образом (п. 13 ст. 13 закона № 224-ФЗ). Замену производят с проведением
конкурса. Без конкурса можно заменить частного партнера в случае, предусмотренном пунктом 14 статьи 13 закона № 224-ФЗ.
Публичным партнером могут быть исполнительные органы на соответствующем уровне. На федеральном, например, Правительство РФ, Минэкономразвития
России. На региональном – правительство субъекта, глава местной администрации
и др. В отличие от концессии публичной стороной не могут быть государственные
(муниципальные) учреждения и предприятия, а также госкорпорации.
В проекте также может участвовать финансирующее лицо, которое не является
стороной соглашения (п. 6 ст. 3 закона № 224-ФЗ). Оно предоставляет финансирование частному партнеру. В этом качестве может выступать любое юридическое лицо,
предоставляющее заемные средства, не обязательно финансовая организация.
e.lawyercom.ru
Nota bene!
Объекты ГЧП:
1) частные автодороги, мосты
и сопутствующая инфраструктура;
2) транспорт общего пользования (кроме метро);
3) объекты ж/д транспорта;
4) объекты трубопроводного
транспорта;
5) морские, речные порты
и сопутствующая инфраструктура;
6) морские и речные суда,
паромные переправы, доки;
7) воздушные суда, аэродромы,
аэропорты и пр.;
8) объекты по производству,
передаче и распределению
электроэнергии;
9) гидротехнические сооружения;
10) линейные объекты связи;
11) объекты здравоохранения;
12) объекты образования, культуры, спорта и пр.;
13) объекты для обработки,
утилизации, размещения твердых коммунальных отходов;
14) объекты благоустройства
территорий;
15) мелиоративные системы
и объекты их инфраструктуры;
16) отдельные объекты производства, переработки, хранения сельхозпродукции.
Какие объекты создают по ГЧП
Закрытый перечень потенциальных объектов соглашения о ГЧП предусмотрен
в статье 7 закона № 224-ФЗ. Частично он перекликается с объектами концессионного соглашения.
По сравнению с законом № 115-ФЗ в перечень объектов ГЧП добавили воздушные суда, подводные и подземные технические сооружения, линейные объекты
связи и ряд других объектов.
Некоторые сооружения могут быть исключительно объектом концессии, но
не соглашения о ГЧП, поскольку в отношении них недопустимо установление
www.lawyercom.ru
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 79
79
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Справочник
В редакции законопроекта ко второму чтению
перечень объектов планировали оставить открытым,
но в итоге был принят более
консервативный вариант.
частной собственности (п. 2 ст. 7 закона № 224-ФЗ). Например, объекты теплои водоснабжения, федеральные, региональные и местные дороги, метрополитен.
Имущество может быть передано частному партнеру, только если на него нет
прав третьих лиц, в том числе права хозяйственного ведения и оперативного
управления (п. 4, 5 ст. 7 закона № 224-ФЗ). С учетом этого требования, чтобы заключить соглашение о ГЧП в отношении имущества, закрепленного за ГУП или
МУП и учреждениями, сначала нужно изъять такое имущество. Это может затянуть
процесс заключения соглашения о ГЧП.
Объектом соглашения о ГЧП не может быть отдельно движимое имущество без
технологической связи с недвижимостью (п. 1 ст. 12 закона № 224-ФЗ). Например,
подвижной состав на железнодорожном транспорте.
Кроме того, в сферу действия закона № 224-ФЗ попадают только такие проекты,
которые предполагают новое строительство или реконструкцию. То есть нельзя
заключить соглашение о ГЧП в отношении уже существующих объектов, если
проект не подпадает под понятие реконструкции. Например, переоборудование
медицинских учреждений и ремонт социальных объектов.
Основная новелла закона № 224-ФЗ в том, что в отличие от концессии или контракта, заключаемого для обеспечения государственных нужд, у частного партнера обязательно возникает право собственности на публичную инфраструктуру
(подп. 4 п. 2 ст. 6 закона № 224-ФЗ). Однако есть некоторые условия:
– объект должен сохранять свое функциональное назначение. Его можно использовать только в соответствии с условиями соглашения о ГЧП (п. 2 ст. 14 закона № 224-ФЗ);
– частный партнер ограничен в распоряжении объектом и не может произвести его отчуждение третьим лицам (п. 12 ст. 13 закона № 224-ФЗ). На всех этапах
реализации проекта ГЧП публичный партнер контролирует исполнение соглашения частным партнером (ст. 14 закона № 224-ФЗ). Залог объекта допускается
только при наличии прямого указания в соглашении о ГЧП и исключительно для
целей исполнения обязательств перед финансирующими лицами (п. 6 ст. 7 закона
№ 224-ФЗ). Это выгодно отличает проекты ГЧП от концессионных, так как залог
объекта концессионного соглашения недопустим (п. 6 ст. 3 закона № 115-ФЗ).
При этом обращение взыскания на заложенное имущество возможно только
в исключительном случае (п. 6 ст. 7 закона № 224-ФЗ).
Как заключить соглашение о ГЧП
Предварительный отбор
проводят по правилам,
утвержденным постановлением Правительства РФ
от 04.12.15 № 1322
80
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 80
Процедура заключения соглашения о ГЧП схожа с заключением концессионных
соглашений и договоров государственного заказа (см. схему). Разрабатывается
конкурсная документация, проводится конкурс (включая предварительный отбор
и непосредственное определение победителя). Победителя выбирают согласно
строго установленным критериям.
Информация о конкурсах и соответствующие документы размещают на сайте
torgi.gov.ru.
«Юрист компании» №2, 2016
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Анализ законодательства и практики в удобных схемах и таблицах
e.lawyercom.ru
Схема. Как заключить соглашение о ГЧП?
ШАГ 1. ПАРТНЕР ИНИЦИИРУЕТ ПРОЕКТ ГЧП
Публичный партнер
Частный партнер направляет публичному партнеру предложение
по уставленной форме с приложением независимой гарантии в размере
5 процентов прогнозируемого финансирования проекта.
Факультативно: предварительные переговоры
(по общему правилу)
Направление на рассмотрение в уполномоченный орган
90 дней
ОТКАЗ
ШАГ 2. УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ОРГАН РАССМАТРИВАЕТ ПРЕДЛОЖЕНИЕ
Заключение уполномоченного органа
Положительное
Передача проекта в орган, уполномоченный
принимать решения о реализации проекта ГЧП
Отрицательное
60 дней
ОТКАЗ
ШАГ 3. УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ОРГАН ПРИНИМАЕТ РЕШЕНИЕ О РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТА
Утверждают существенные условия соглашения, вид, критерии,
сроки конкурса, конкурсную документацию и т. д.
180
дней
Публикация на сайте www.torgi.gov.ru для подачи заявок
Подано две заявки
или больше
Подана одна заявка
45 дней
Реализация проекта
без конкурса
Конкурс (предварительный отбор, представление
конкурсных предложений, вскрытие конвертов,
определение победителя, подписание протокола)
Подписание соглашения о ГЧП
5 дней
www.lawyercom.ru
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 81
81
1/27/16 6:32 PM
CЕРВИСЫ
Справочник
Документы, которые понадобятся в работе
Реквизиты
Что нужно в документе
Постановления Правительства РФ
От 19.12.15 № 1386
Форма предложения о реализации проекта ГЧП.
Требования к сведениям в предложении о реализации проекта ГЧП
От 19.12.15 № 1388
Правила рассмотрения публичным партнером предложения о реализации проекта ГЧП
От 03.12.15 № 1309
Правила проведения уполномоченным органом переговоров, связанных с рассмотрением предложения о реализации проекта ГЧП на предмет оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества
От 04.12.15 № 1322
Правила проведения предварительного отбора участников конкурса на право заключения соглашения о ГЧП
Приказы Минэкономразвития России
От 20.11.15 № 864
Порядок проведения предварительных переговоров, связанных с разработкой предложения о реализации проекта ГЧП между публичным партнером и инициатором проекта
От 20.11.15 № 863
Порядок проведения переговоров, связанных с рассмотрением предложения о реализации проекта ГЧП между
публичным партнером и инициатором проекта
От 30.11.15 № 894
Методика оценки эффективности проекта ГЧП и определения его сравнительного преимущества
Особенность состоит в наличии дополнительного этапа рассмотрения и принятия решения о реализации проекта ГЧП, а также оценке финансовой и социально-экономической эффективности.
Проект ГЧП должен иметь преимущество перед использованием механизма
государственного заказа. При равных цене, количестве, качестве и иных характеристиках товара (работ, услуг) он должен иметь меньшие затраты и риски (п. 4
ст. 9 закона № 224-ФЗ). Методику оценки эффективности проекта ГЧП и определения его сравнительного преимущества утвердило Минэкономразвития России
приказом от 30.11.15 № 894.
Уполномоченный орган проводит оценку проекта и выносит заключение.
Для реализации проекта оно должно быть положительным (п. 11 ст. 9 Закона
№ 224-ФЗ). Но это не гарантирует, что решение будет принято именно в пользу
ГЧП (п. 1 ст. 10 Закона № 224-ФЗ).
Частный партнер может сам инициировать проект ГЧП (п. 2 ст. 8 Закона
№ 224-ФЗ). Но при этом он будет выступать в конкурсе на общих основаниях, не
получая льгот или преимуществ. Инициатор может и не выиграть в конкурсе,
и затраты на подготовку проекта ему не возместят.
Еще одна особенность процедуры заключения соглашения о государственночастном партнерстве состоит в том, что закон позволяет провести совместный
конкурс при наличии нескольких публичных сторон (п. 12 ст. 3 закона № 224-ФЗ).
Объединяются только конкурсы, но не проекты ГЧП. С каждым публичным
партнером будет подписано отдельное соглашение о государственно-частном
партнерстве.
82
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 82
«Юрист компании» №2, 2016
1/27/16 6:32 PM
UK02_76-83_Sprav_RC.indd 83
1/27/16 6:32 PM