Трансграничный лизинг: правовое регулирование, проблемы
advertisement
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА (МГЮА) На правах рукописи Москвина Анна Владиславовна ТРАНСГРАНИЧНЫЙ ЛИЗИНГ: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ, ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель кандидат юридических наук, доцент М.В. Мажорина Москва - 2014 2 Оглавление ВВЕДЕНИЕ ...................................................................................................................... 4 ГЛАВА 1: ТРАНСГРАНИЧНЫЙ ЛИЗИНГ: ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, ОСОБЕННОСТИ ........................................................................................................... 17 1.1. Сущность и основные признаки лизинга ....................................................... 17 1.1.1. Доктринальное понимание сущности лизинга ........................................ 17 1.1.2. Признаки лизинга в нормативно-правовых актах .................................. 30 1.1.3. Лизинг и смежные гражданско-правовые институты ............................ 37 1.2. Трансграничный лизинг как сделка и договор: понятие, разграничение категорий ..................................................................................................................... 43 1.3. Квалифицирующие признаки трансграничного лизинга: особенности иностранного элемента .............................................................................................. 49 ГЛАВА 2: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К ТРАНСГРАНИЧНОЙ ЛИЗИНГОВОЙ СДЕЛКЕ ...................................................... 69 2.1. Международное материально-правовое регулирование трансграничной лизинговой сделки ..................................................................................................... 69 2.2. Проблемы коллизионно-правового регулирования трансграничной лизинговой сделки ..................................................................................................... 88 2.2.1. Источники коллизионно-правового регулирования ............................... 88 2.2.2. Проблемы выбора сторонами трансграничной лизинговой сделки применимого права ................................................................................................. 91 2.2.3. Проблемы выбора права в отсутствие указания сторон трансграничной лизинговой сделки ................................................................................................ 103 2.3. Применение к трансграничной лизинговой сделке источников негосударственного регулирования ....................................................................... 107 ГЛАВА 3: ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРА ТРАНСГРАНИЧНОГО ЛИЗИНГА .................................................................................................................... 114 3.1. Правовая квалификация договора трансграничного лизинга: понятие, стадии, методы ......................................................................................................... 114 3.2. Проблемы предварительной квалификации договора трансграничного лизинга ...................................................................................................................... 125 3.3. Проблемы первичной квалификации договора трансграничного лизингапри определении применимого права ...................................................... 127 3 3.4. Проблемы вторичной квалификации договора трансграничного лизинга в ходе применения избранного права ....................................................................... 141 3.4.1. Проблемы квалификациидоговора трансграничного лизинга при применении российского права ........................................................................... 141 3.4.2. Проблемы квалификации договора трансграничного лизинга при применении зарубежного законодательства ...................................................... 148 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ........................................................................................................... 158 СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ .......................................................... 167 4 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Современная система трансграничной торговли в значительной степени восприимчива к различным кризисным воздействиям, в ходе которых появляются новые договорные формы, актуализируются существующие, в рамках которых снимаются проблемы поиска недостающих оборотных средств, финансирования, рисков неплатежа, технического обслуживания объектов договоров и прочие. Этим обусловлен рост интереса к трансграничному лизингу, как относительно новому эффективному финансовому инструменту, со стороны предпринимателей, малых, средних и крупных хозяйствующих субъектов, с каждым годом все в большей степени использующих данный инструмент для реализации инвестиционных проектов. Привлекательность трансграничного лизинга обусловлена также тем, что этот вид финансирования позволяет удовлетворить спрос на высокотехнологичное и дорогостоящее оборудование зарубежных производителей, импортируемое в Россию. По оценке многих зарубежных специалистов, трансграничный финансовый лизинг является одним из наиболее сложных и интересных видов финансовых операций, поскольку объединяет систему большого количества взаимосвязанных и взаимообусловленных договоров и позволяет использовать различные комбинации при разработке инвестиционных проектов1. Структурная сложность данного механизма порождает много спорных вопросов, требующих подробного изучения. Несмотря на значительный объем международно-правовых и национальноправовых источников, многие вопросы относительно понимания правовой сущности, особенностей, содержания трансграничного лизинга остаются открытыми. Исследование сущности лизинга ведется, как правило, посредством отождествления или разграничения элементов лизинга иэлементов традиционных гражданско-правовых институтов, таких как аренда, купля-продажа в рассрочку, 1 См.: Газман В.Д. Курс лекций по финансовому лизингу. Учебник для вузов. М.: ГУ ВШЭ, 2002. 228 с. 5 кредит, поручение и других. Это приводит к тому, что рассматривается не комплекс взаимосвязанных признаков, определяющих лизинг, как целостную конструкцию, но выбираются отдельные его признаки, которые сопоставляются с признаками схожих гражданско-правовых институтов. В результате лизингу искусственно придаются черты, которыми он не обладает, а признаки, квалифицирующие лизинг как автономный институт, наоборот, игнорируются, что в конечном итоге приводит к неправильной квалификации данного института, не соответствующей содержанию лизинга. Как в единообразное российской, понимание так и в природы иностранной доктринах трансграничного отсутствует лизинга, которая преимущественно исследуется через призму национального законодательства о лизинге, что приводит к проекции пробелов и противоречий национальных правопорядков на трансграничный договорный институт. Отсутствует устоявшаяся судебная и арбитражная практика, свидетельствующая об активном и надлежащем применении к трансграничным лизинговым спорам норм международных договоров, в первую очередь, Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г.2 (далее – Конвенции УНИДРУА). Нет единообразия в вопросах сферы действия Конвенции УНИДРУА, в частности, применительно к регулированию отношений по поставке объекта лизинга, осуществляемых в рамках единой трансграничной лизинговой сделки. В ряде случаев правоприменительные органы также применяют Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.3 к трансграничному лизингу. Представляется также открытым вопрос о соотношении пределов действия Кейптаунской Конвенции «О международных Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 // Международный институт унификации частного права //Оттава 28.05.1988 //Бюллетень международных договоров, № 9, 1999. 3 Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров // Вена 11.04.1980 // Вестник ВАС РФ №1, 1994. 2 6 гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г.4и Конвенции СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. в соотношении с Конвенцией УНИДРУА. Определенная трансграничного роль лизинга в системе принадлежит нормативного источникам регулирования негосударственного регулирования (источникам lex mercatoria), таким как, например, Модельный закон УНИДРУА «О лизинге»2008 г.5, исследование которых также представляет научный и практический интерес. Структурная сложность трансграничной лизинговой сделки, обусловленная участием в ней наряду с лизингодателем и лизингополучателем поставщика объекта лизинга, а также заключением взаимосвязанных договоров поставки и лизинга, осложняет вопрос выбора права, применимого к отношениям сторон лизинговой сделки. Выбор применимого права оказывается зачастую сопряжен с проблемами квалификации договора, расщепления договорного статута, конкуренции статутов и другими. При этом весьма ощутимые различия в нормах национальных правопорядков, коллизионного регулирования касающиеся как трансграничных материального, лизинговых так и отношений, существенно осложняют разрешение трансграничных лизинговых споров, приводят в ряде случаев к необходимости переквалификации договорных отношений, не способствуют развитию трансграничного лизинга в целом. Степень разработанности темы. Несмотря на то, что научный анализ экономической и юридической сущности лизинга осуществлялся многими учеными и теоретиками отечественной правовой цивилистической доктрины (Е.В. Кабатовой 6 , В.Д. Газманом 7 , В.А. Горемыкиным 8 , М.И. Лещенко 9 , М.Ю. Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Кейптаун 16.11.2001//URL: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_21543.html (последнее посещение 09.02.2014) 5 Модельный закон УНИДРУА О лизинге 2008 // Международный институт унификации частного права // Рим 13.11.2008 // <URL: http://www.unidroit.org/russian/modellaws/2008leasing/s-59a-17-r.pdf> (последнее посещение – 18.04.2014) 6 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.:НОРМА ИНФРА М. 1998. 203 с. 7 См.: Газман В.Д. Курс лекций по финансовому лизингу. Учебник для вузов. М.: ГУ ВШЭ2002. 228 с. 4 7 Савранским 10 , А.А. Стукало 11 , В. Медниковым 12 , А.В. Егоровым 13 , С.А. Громовым 14 , Ю.С. Харитоновой 15 , И.Е Кабановой 16 ), вопросы трансграничного лизингадо настоящего момента детально не исследовались. В российской доктрине также особенностям трансграничной отсутствуют комплексные материально-правового лизинговой сделки, и а исследования, коллизионного также проблемам посвященные регулирования юридической квалификации договора трансграничного лизинга. Научные исследования в сфере лизинга ограничиваются сравнением доктринальных взглядов российских и зарубежных ученых на природу и сущность преимущественно внутреннего лизинга посредством анализа норм национального законодательства разных стран, а также изучением отдельных положений Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. Наиболее глубоким исследовательским подходом к трансграничному лизингу отличаются работы: Е.В. Кабатовой «Лизинг: правовое регулирование, практика», Ю.С. Харитоновой «Договор лизинга», курс лекций В.Д. Газмана «Курс лекций по финансовому лизингу». Особый научный интерес по проблемам квалификации лизинга представляют статьи А.В. Егорова «Лизинг: аренда или финансирование?» и С.А. Громова «Коренной поворот в практике применения законодательства о 8 См.: Горемыкин В.А. Лизинг: учебник. М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и Ко». 2003. 944 с. 9 См.: Лещенко М.И. Основы лизинга: учебное пособие. М.: Финансы и статистика. 2002. 336 с. 10 См.: Савранский М.Ю. Значение Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и проблемы ее применения в России // МЧП: Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова // М.: ТОН-Остожье. 2000. С. 83-109. 11 См.: Стукало А.А. Комментарий к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге // Законодательство. - 1998. №3. С. 25-29. 12 См.: Медников В. Лизинг в международном праве // Закон. 1999. №8. С. 46-49. 13 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. №3/2012. С. 36-60 14 См.: Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности// Вестник ВАС РФ № 11/2011. С. 74-103; См.: Громов С.А. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга // Вестник ВАС РФ. №3/2011. С. 6-27. 15 См.: Харитонова Ю.С. Договор лизинга. М.: Юрайт-М, 2002. 224 с. 16 См.: Кабанова И.Е. Правовое регулирование лизинга недвижимости в Российской Федерации. Монография под общ. ред. М.А. Егоровой // М.: Юстицинформ, 2013. 228 с. 8 лизинговой деятельности», «Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга». Однако, указанные научные работы не формируют целостной концепции понимания сущности, квалифицирующих признаков трансграничного лизинга, системы нормативно-правового регулирования трансграничной лизинговой сделки, выбора применимого права, осуществления процесса квалификации договора трансграничного лизинга. Объектом отношения, исследованиявыступают складывающиеся в связи трансграничные с заключением частноправовые и исполнением трансграничной лизинговой сделки и сопутствующих ей договоров. Предметом исследования являются нормы международных договоров, актов гражданского законодательства России и зарубежных стран, актов Европейского Союза, торговые обычаи и обыкновения, а также отечественная и иностранная судебно-арбитражная практика, российская и зарубежная доктрины. Целью работы является комплексное исследование трансграничного лизинга, определение категорий «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга», анализ и оценка системы нормативно-правового регулирования трансграничного лизинга, формирование концептуальных основ квалификации договора трансграничного лизинга. Основные задачи, способствующие достижению поставленной цели, состоят в следующем: выявить квалифицирующие признаки лизинга, в том числе определить критерии трансграничности лизинга; дать определение и продемонстрировать соотношение категорий «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга»; проанализировать источники правового регулирования трансграничной лизинговой сделки, определить основания и условия применения международных конвенций, пределы их действия; выявить особенности коллизионно-правового регулирования трансграничной лизинговой сделки, механизмов определения применимого права; 9 рассмотреть основания применения источников негосударственного регулирования к трансграничной лизинговой сделке; определить содержание процесса квалификации договора трансграничного лизинга, выявить стадии, исследовать проблемы каждой из стадий. Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы: анализ, синтез, индукция и дедукция, моделирование, диалектический, системный, логический методы, а также частно-научные: формально-юридический, метод сравнительного правоведения, историческиретроспективный, лингвистический. Теоретическую основу настоящего исследования составляют работы известных российских ученых в области теории права: С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, А.Н. Головистиковой, Ю.А. Дмитриевой, В.В. Лазарева, А.В. Малько, Л.А. Морозовой, Н.И. Матузова, О.А. Мартышина, О.В. Мальцева, И.Б. Новицкого, Т.Н. Радько; труды ученых-цивилистов: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, С.И. Вильнянского, В.В. Долинского, А.Г. Карапетова, С.Н. Лебедева, А.И. Масляева, В.П. Мозолина, А.И. Каминка, В.М. Корецкого, В.В. Пиляевой; а также труды специалистов в области международного частного права: А.В. Асоскова, Л.П. Ануфриевой, М.М. Богуславского, Г.К Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, А.С. Комарова, В.А. Канашевского, Л.А. Лунца, М.Г. Розенберга, Г.Ю. Федосеевой и других. Особое значение для проведенного исследования имеют специальные труды отечественных и зарубежных авторов, посвященные лизингу: В.Д. Газмана, В.А. Горемыкина, С.А. Громова,А.В. Егорова, А.А. Иванова, Е.В. Кабатовой, И.Е Кабановой, М.И. Лещенко, В.В. Медникова, А.А. Стукало, М.Ю. Савранского, Ю.С. Харитоновой; Х. Бук (Book H.), Р.М. Контино (Richard M. Contino), Дж. Эссера (Esser J.), Ф. Дж. Фабоцци (Frank J. Fabozzi), М. Джованьоли (Giovanoli M.), С. Халстеда (Stewart Halstead), К. Ларенца (Larenz K.), Дж. Монтгомери (James A. Montgomery), Ж. де ла Морандьер, П.К. Невитта (Peter K. Nevitt), Ф. Плате (Plathe F.), Петера В. Шрота (Peter W. Schroth), Ф. фон Вестфалена (F. Graf 10 v Westphalen), Дж. Дж. Вонга (Jeffery J. Wong) и других. Нормативную основу исследования составляют международно-правовые, российские, зарубежные акты, а также отдельные источники lex mercatoria, в частности: Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., Конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г., Конвенция ООН «О договорах международной куплипродажи товаров» 1980 г., Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г., Конституция Российской Федерации 1993 г., Гражданский кодекс Российской Федерации с учетом изменений, вступивших в силу в 2014 г., Арбитражный Гражданский процессуальный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г., кодекс Российской Федерации 2002 г., Таможенный кодекс Таможенного союза 2009 г., ФЗ «О международных договорах РФ» 1995 г., ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» 1998 г., Модельный закон УНИДРУА «О лизинге» 2008 г., Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА 2010 г., Международные правила унификации торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010. В работе также анализируются иностранные акты: Закон о предприятиях, практикующих кредит-аренду (credit bail) 1966 г. (Франция), Королевское постановление о предприятиях, практикующих финансовую аренду 1966 г. (Бельгия), Французский гражданский кодекс 1804 г., Закон«О сделках международной купли-продажи» 1987 г. (Швеция), Гражданский кодекс Японии 1898 г., Торговый кодекс Японии, Единообразный Торговый Кодекс (ЕТК) 1952 г. (США) и другие законы. Автором настоящего исследования также были изучены решения отечественных и зарубежных государственных судов, и решения международных коммерческих арбитражей в сфере регулирования трансграничных и внутригосударственных лизинговых споров. Научная новизна исследования состоит в том, что оно является специальным комплексным научным исследованием трансграничного лизинга, формирующим концептуальные основы понимания трансграничной лизинговой сделки и составляющих ее договоров, выбора применимого права и квалификации 11 договора трансграничного лизинга. Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту: 1. В качестве иностранных элементов, обусловливающих трансграничный характер лизинга, рассматриваются: субъекты (государственную лизинга, имеющие принадлежность) или разную «национальность» коммерческие предприятия на территории разных государств, с учетом связи коммерческих предприятий с соответствующим договором; объект лизинга (в том числе недвижимость), находящийся на территории иностранного государства, вещные права на который определяются по закону места нахождения вещи (lex rei sitae); факт исполнения лизинговой сделки в иностранном государстве. 2. Под трансграничной лизинговой сделкой понимается трехстороннее отношение, осложненное иностранным элементом, возникающее между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком объекта лизинга в связи с приобретением объекта лизинга для передачи его во временное владение и пользование в обмен на периодические лизинговые платежи. Содержание трансграничной лизинговой сделки отрицает её двусторонний характер, что обусловлено наличием у субъектов сделки взаимных, корреспондирующих прав и обязанностей. 3. Договор трансграничного лизинга – двустороннее соглашение, регулирующее трансграничные отношения между лизингодателем, обязанным приобрести в собственность объект лизинга для передачи его во временное владение и пользование, и лизингополучателем, обязанным осуществлять периодические платежи за пользование переданным объектом лизинга. Договор трансграничного лизинга является составной и взаимосвязанной частью трансграничной лизинговой сделки, наряду с договором поставки (куплипродажи). Возможное участие поставщика объекта лизинга в заключении договора трансграничного лизинга порождает множественность лиц на стороне 12 лизингодателя и не меняет двустороннего характера регулируемых договором лизинга отношений. 4. Конвенционное регулирование трансграничной лизинговой сделки предполагает следующее соотношение международных договоров в части предмета регулирования: Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. распространяет свое действие на всю трансграничную лизинговую сделку в целом, в том числе на договор поставки, заключенный в рамках сделки, по вопросам, непосредственно затрагивающим обязательства поставщика; Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. распространяет свое действие на трансграничную лизинговую сделку в части регулирования отношений, возникающих из договора поставки, не урегулированных Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. Применение Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. к трансграничным лизинговым сделкам также возможно в случае, если в соответствии с избранным национальным правом договор лизинга квалифицируется как разновидность договора купли-продажи, и к соответствующим отношениям применима Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., как часть правовой системы соответствующего государства; Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. применима только в отношении договора трансграничного лизинга и только в отношении определенных объектов и при соблюдении правил о ее соотношении с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г.; Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. при совпадении ее сферы действия с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. подлежит применению кумулятивно. 5. Сложная структура трансграничной лизинговой сделки, обусловленная взаимосвязанными договорами лизинга и поставки (купли- 13 продажи), влечет особенности её коллизионно-правового регулирования, проявляющиеся в следующем: а) обязательственный статут трансграничной лизинговой сделки определяется на основе коллизионного принципа автономии воли сторон (lex voluntatis). Стороны трансграничной лизинговой сделки могут избрать разное право к отделимым и, в ряде случаев, договорно-автономным частям сделки, например, право страны местонахождения поставщика (lex venditoris) – для договора поставки; право страны местонахождения лизингодателя – для договора лизинга; б) определение применимого права к трансграничной лизинговой сделке в отсутствие соглашения сторон о выборе права обусловлено следующими факторами: юридической квалификацией отношений, осуществляемой трансграничных правоприменительным лизинговых органом;определением стороны сделки, чье характерное исполнение может быть признано имеющим решающее значение для спорного правоотношения.В качестве права, субсидиарно применимого к трансграничной лизинговой сделке, могут, соответственно, выступать: право страны государственной принадлежности или основного местакоммерческой деятельности (placeofbusiness) лизингодателя, как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания всей сделки в целом (принцип характерного исполнения); право страны места осуществления должником действий по исполнению обязательства, или право места нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство. Конкуренция статутов при определении права, применимого к трансграничной лизинговой сделке, разрешается исходя из характера спорного правоотношения, его «центра тяжести» в сложной трехсторонней структуре лизинговой сделки, а также с учетом баланса интересов сторон сделки и практической возможности наименьшими рисками; устранения неблагоприятных последствий с 14 в) при отсутствии соглашения сторон трансграничной лизинговой сделки о праве, применимом к договорам поставки и лизинга отдельно, обязательственный статут определяется для сделки в целом и применим, как к договору поставки, так и к договору лизинга. Однако, это не препятствует правоприменительному органу при необходимости прибегнуть к расщеплению договорного статута, переподчинив отделимую часть сделки иному правопорядку с учетом баланса интересов сторон сделки; г) обязательственный статут трансграничной лизинговой сделки не охватывает вопросы вещных прав на объект лизинга, которые определяются по закону места нахождения объекта лизинга (lex rei sitae). 6. Квалификация договора трансграничного лизинга – это процесс сопоставления юридически значимых признаков трансграничного лизингового отношения, закрепленных в договоре, с юридическими понятиями правовой нормы с целью непосредственного применения к договору трансграничного лизинга норм международных договоров или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка и его применения. 7. Процесс квалификации договора трансграничного лизинга складывается из трех взаимосвязанных стадий: предварительная квалификация – означает анализ спорного отношения на предмет выявления в нем следующих юридически значимых признаков: договорная природа, трансграничный характер, квалифицирующие признаки лизинга; первичная квалификация – есть процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, выявленных на предварительной стадии, с понятиями правовой нормы с целью выбора применимого права путем непосредственного применения к договору унифицированных норм международных конвенций или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка; вторичная квалификация – есть процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного 15 лизинга, с юридическими понятиями материально-правовых норм российского или иностранного права с целью применения избранного права. 8. Квалификацию договора трансграничного лизинга следует осуществлять путем: применения внутреннего права страны суда (lex fori) - при осуществлении предварительной и первичной квалификации; применения избранного материального права - на стадии вторичной квалификации; указанным одновременного учета на каждой стадии квалификации, наряду с методом, унифицированных материально-правовых норм международных договоров, как актов, направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. 9. При квалификации договора трансграничного лизинга по российскому праву необходимо принимать во внимание нормы Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как части российской правовой системы, независимо от применения последней для регулирования спорных отношений по существу. Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что ее основные положения и выводы могут служить базой для дальнейшего исследования вопросов, возникающих при анализе проблем квалификации трансграничного лизинга, особенностей правового регулирования данного института, выявления и детализации его квалифицирующих признаков. Предложенные автором результаты исследования могут быть применены для совершенствования действующих норм международного частного права, а также для разработки и принятия новых правовых норм. Положения данной работы могут быть полезны для судебных органов, арбитражных институтов и практикующих юристов в процессе определения ими применимого права при рассмотрении споров, связанных с трансграничным лизингом. Основные выводы и предложения диссертации могут найти применение в 16 учебно-педагогической практике, в частности в процессе преподавания международного частного права, гражданского права, предпринимательского права в юридических ВУЗах. Кроме того, сформулированные в результате настоящего диссертационного исследования выводы и предложения могут быть востребованы и при разработке учебно-методической литературы по курсам «Международное частное право», «Право международной торговли», «Международные коммерческие контракты», а также в последующих теоретических исследованиях проблем международного частного права, права международной торговли. Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Положения диссертации применялись при чтении лекций и проведении семинарских занятий в Университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА), а также освещались в выступлениях автора на научно-практических конференциях по вопросам международного частного права. Положения диссертации отражены в публикациях автора, затрагивающих основы исследуемой проблематики. Структура диссертации построена в соответствии с целями, задачами и логикой исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих десять параграфов, заключения и библиографического перечня литературы, использованных при написании диссертации. источников и 17 ГЛАВА 1: ТРАНСГРАНИЧНЫЙ ЛИЗИНГ: ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, ОСОБЕННОСТИ 1.1. Сущность и основные признаки лизинга 1.1.1. Доктринальное понимание сущности лизинга Сущность лизинга определяется зарубежными и российскими учеными преимущественно через призму понимания лизинга как гражданско-правового института, имеющего в первую очередь внутренний характер. Однако эти исследования применимы и актуальны и в отношении трансграничного лизинга, характеризующегося осложнением фактического состава иностранным элементом. В зарубежной цивилистике существует множество научных подходовк определению сущности лизинга, связанных, прежде всего, с его анализом через традиционные институты гражданского права: аренды, купли-продажи, займа, поручения и других. При этом, «каждая из теорий ставит во главу угла какой-либо один аспект лизинга: либо необычные взаимоотношения изготовителя и пользователя, либо объем прав и обязанностей пользователя, практически приближающийся к объему прав и обязанностей собственника, и др., <…>что приводит к тому, что какая-то часть отношений его участников остается за пределами этого института»17. Изобилие доктринальных позиций ученых разных стран относительно сущности лизинга усложняет процесс квалификации трансграничного лизинга, порождая проблему конфликта квалификации и необходимости переквалификации договора. Доктрина оказывает существенное влияние на российские и зарубежныесуды, анализирующие при рассмотрении лизинговых споров не только договор, породивший спор, но и научные положения, раскрывающие его суть. Несмотря на множество научных подходов, разработанных европейскими 17 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: 1998., С. 32-33. 18 теоретиками лизинга, Европейская федерация лизинговых компаний (EuropeanFederationofEquipmentLeasingCompanyAssociation–Leaseurope) вынуждена была признать, что «никто не может точно определить, что же такое лизинг»18. Для преодоления проблемы квалификации, определения сущности и выделения квалифицирующих признаков лизинга как самостоятельного института, представляется целесообразным рассмотреть основные доктринальные направления в исследуемой сфере. Сходство элементов лизинга с элементамиаренды привело к появлению концепции, согласно которой договор лизинга рассматривается как договор аренды со специфическими чертами. Эту точку зрения, в частности, разделяют немецкие специалисты Х. Бук и К. Ларенц19. Западноевропейский цивилист Дж. Эссер 20 утверждает, что наличие в договоре финансового лизинга опциона на покупку дает возможность квалифицировать его как договор купли-продажи в рассрочку особого типа. Данный подход особенно актуален для стран, не имеющих специального лизингового регулирования и применяющих к отношениям сторон Конвенцию о договорах международной купли-продажи 1980 г., как например, Швеция. Данная позиция разделяется и швейцарской доктриной21. Ученые Франции и Германии22 утверждают, что лизинг несет в себе черты института поручения, то есть сделки, «в силу которой одно лицо дает другому полномочие сделать что-либо для доверителя и от его имени» (статья 1984 ФГК) 23 . При этом лизингодатель, выступая в качестве поверенного, обязан 18 Rapport sur le contract de credit-bail (leasing).UNIDROIT. 1975. Etude LIX – Doc. 1. P. 17. Book H. Leasing in Deutschland // Frankfurt a.M. 1965. Larenz K. Lerbuch des Shuldrechts //Munchen: B. 1972. 20 Esser J. Schuldrecht// Karlsruhe. 1971. 21 Stauder B. Le contraсt de «Finance – Equipment - Leasing» //Geneve. 1970. 22 Bey E.M. De la symbiotique dans les leasing et credit-bail mobiliers // P. 1970. Champaud P. Le leasing // 1965. Kogh und Haag. Die Rechtsnatur des Leasingvertrags // Le Hays. 1968; Wagner A. Leasing als Geschaftsbesorgung? // Tubingen. 1969. 23 Rouhette G. Civil Code (France) from 1804 // <URL: http://phalthy.files.wordpress.com> (последнеепосещение – 14 августа 2013). 19 19 исполнить поручение о приобретении объекта лизинга, а лизингополучатель в качестве доверителя обязан возместить поверенному суммы, израсходованные последним из своих средств для исполнения поручения, уплатить поверенному вознаграждение и возместить возникшие убытки (ст. ст. 1991 и 1998 ФГК). Также во французской доктрине получила развитие теория, согласно которой лизинг рассматривается как договор в пользу третьего лица, по которому «одна из сторон, называемая «выговаривающая право», получает от другой стороны, называемой «обещающая», обещание дать или сделать что-либо для третьего лица, выгодоприобретателя, который, не участвуя в совершении договора, становится, однако, кредитором исполнения» 24 . Сторонники данной теориисчитают, что поставщик и лизинговая компания заключаютдоговор в интересах лизингополучателя25. Немецкий ученый Ф. Плате 26 создал теорию, так называемой, «покупки права» (Rechtskauf). Он утверждает, что пользователь покупает у лизингодателя право на использование оборудования, ограниченное во времени. М. Джованьоли в исследовании «Лизинг в Европе – развитие и юридическая природа»27 сравнивает лизинг с институтом доверительной собственности (trust). По его мнению, и тот, и другой институты имеют общие черты, главной из которых выступаетрасщеплениеправа собственности между тремя участниками: учредитель отчуждает определенное имущество другому лицу – доверительному собственнику, который использует это имущество только в целях, указанных учредителем, и в интересах лиц – выгодоприобретателей, также указанных учредителем. Доктринальные поиски ученых Англии и США,в отличие от подходов европейских теоретиков,направлены на разработку критериев, разграничивающих лизинг и смежныегражданско-правовые институты. В США основнымявляется вопрос о разграничении договора лизинга и 24 Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции: в 3 т. М., 1966. Т. 2. Calais-Auloy J. Le contrat de leasing. P., 1975.P. 131. 26 Plathe F. Die Rechtliche Beurteilung des Leasing-Geschafts. 1969. 27 Giovanoli M. Le credit-bail (leasing) en Europe.P, 1980. 25 20 договора условной купли-продажи, то есть договора, по которому право собственности переходит к покупателю после выполнения им необходимых условий (как правило, условия о выплате покупной цены). Служба внутренних доходов США (Internal Revenue Service) периодически публикует Правила (Rulings)28, в которых изложены основные критерии, разграничивающие договор лизинга и договор условной купли-продажи. Завышенные периодические платежи, условие об обязательном переходе права собственности к лизингополучателю, если цена покупки ниже периодических платежей или носит символический характер – признаки купли-продажи. Сделка считается лизинговой, если цена, за которую лизингополучатель может приобрести объект лизинга, будет «справедливой рыночной ценой» на момент реализации им своего права, то есть ценой, по которой лизингодатель продал бы этотобъект любому лицу. Кроме того,период лизинга не может совпадать с максимальным сроком эксплуатации объекта лизинга. Суды разграничивают договор лизинга и договор условной купли-продажи, рассматриваемый правомв качестве обеспечительной сделки, обеспечивающей оплату или исполнение обязательства (ст. 9-102 ЕТК США), такой как залог, ипотека, условная продажа и т.д. С этой целью суды определяют в каждом конкретном случае, «предназначен ли лизинг служить обеспечением». При этом включение в договор опциона на покупку не свидетельствует о заключении обеспечительной сделки. Однако, условие о том, что лизингополучательможет стать собственником по окончании срока договора без дополнительного встречного удовлетворения или за номинальное встречное удовлетворение, свидетельствует о том, что договор является обеспечительной сделкой, к оформлению которой предъявляются особые требования, несоблюдение которых влечет для лизингодателя лишение определенных средств защиты от нарушений и налоговых льгот. В российской доктрине в настоящее время наблюдается повышение научного интереса к проблемам лизинга. Примечательно, что для целей 28 Revenue Rullings from 1955 №55-540;from 1960 №60-122. 21 определения особенностей лизинга российские юристы зачастую обращаются к нормам унифицированных представителей международно-правовых зарубежной доктрины по актов, лизингу, исследованиям а также к правоприменительной практике. Разрозненность и неоднородность научных подходов к вопросам сущности лизинга обусловлены целым рядом причин: относительной новизной данного правового института, значительными проблемами в сфере правового регулирования лизинга и крайне разнообразной судебной практикой по вопросам разрешения лизинговых споров. Представления российских ученых о сущности лизинга можно разделить на экономические и правовые. Так, В.Д. Газман считает, что «лизинг, как экономико-правовая категория, представляет собой особый вид предпринимательской деятельности, направленной на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств» система,включающая 29 в . В.А. Горемыкин полагает, что лизинг – это себя«три вида организационно-экономических отношений: арендные, инвестиционные и торговые, содержание каждого из них в отдельности полностью не исчерпывает сущности специфических имущественно - финансовых лизинговых операций» 30 . М.И. Лещенко рассматривает лизинг с трех позиций: во-первых, как форму вложения средств на возвратной основе, вовторых, как своего рода товарный кредит и, наконец, как комплекс возникающих имущественных отношений, связанных с передачей имущества в пользование после его приобретения у производителя (продавца) 31 . Данные концепции направлены на выявление общихэкономических черт института лизинга. Они не выделяют конкретные признаки, особенности структуры, природу правовых отношений субъектов, однако, подчеркивают наличие в лизинге финансовокредитных элементов. Правовые теории определения сущности лизинга многообразны. 29 См.: Газман В.Д. Причины кризиса в законодательстве о лизинге// Лизинг-ревю. 1999. №1112. С.3. 30 См.: Горемыкин В.А. Лизинг: учебник// М. 2003. С. 22, 27. 31 См.: Лещенко М.И. Основы лизинга: учебное пособие // М. 2002. С. 10-11. 22 Часть ученыхрассматривает лизинг в качестве единой трехсторонней сделки, в которой участвуют лизингодатель, лизингополучательи поставщик. Основанием для такого вывода служит, прежде всего, положение преамбулы Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. (далее – «Конвенция УНИДРУА») о том, что «правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехстороннимотношениям, возникающим из сделки финансового лизинга». Данной точки зрения придерживаются: М.Ю. Савранский, считающий, что признание договоров поставки и лизинга единой трехсторонней сделкой относится к принципам Конвенции УНИДРУА (п. 2 ст. 6) 32 ; А.А. Стукало, который рассматривает лизинг как институт «особого рода» («suigeneris»), сочетающий в себе элементы передачи оборудования во временное пользование, договора купли-продажи, а также договора «условной продажи»33; Е.В. Кабатова, рассматривающая контракты купли-продажи и лизинга как единую трехстороннюю сделку и считающая, что лизинг – это сложная структура, составляющая единый комплекс отношений, в которой ни один из элементов не может существовать самостоятельно без связи со всеми остальными. Один элемент порождает возникновение другого, участники отношений тесно связаны между собой. Так продавец оборудования, хотя и заключает договор с покупателем (лизингодателем), передает оборудование лизингополучателю и несет ответственность за качество оборудования перед ним, а не стороной договора купли-продажи34. Взаимосвязанность участников и единство лизинговой сделки подтверждаются особым распределением рисков между сторонами, в том числе правом лизингополучателя предъявлять требования продавцу объекта лизинга. Согласно противоположному подходу, из Конвенции следует, что лизинг 32 См.: Савранский М.Ю. Значение Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и проблемы ее применения в России // МЧП: Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 99-100. 33 См.: Стукало А.А. Комментарий к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге // Законодательство. 1998. №3. С. 26 34 См.: Кабатова Е.В. Указ.соч. С. 78-79. 23 представляет собой не единую трехстороннюю сделку, а сложную структуру договорных связей, оформляемую двумя видами договоров: купли-продажи (поставки) – между лизингодателем и поставщиком (продавцом) оборудования и лизинга – между лизингодателем и лизингополучателем. При этом две самостоятельные двусторонние сделки – купли-продажи и аренды – даже при самой тесной их взаимосвязи не могут образовать третью сделку. Обязанность лизингодателя приобрести имущество, принадлежащее продавцу, охватывается содержанием обязательства, возникающего из договора лизинга. Этот подход поддерживают: Т.П. Лазарева 35 , В.В. Витрянский 36 , В.А. Канашевский 37 . В. Медников также отмечает, что «договоры поставки и лизинга являются хоть и взаимозависимыми, но самостоятельными, причем их взаимообусловленность выражается в том, что вступление в силу одного договора зависит от вступления в силу другого»38. Оба подхода приобретают особую актуальность при квалификации трансграничной лизинговой сделки и трансграничного договора лизинга, а также при решении процессуальных вопросов, например, о порядке предъявления иска при нарушении обязательств сторонами взаимосвязанных договоров ивыявлении надлежащих сторон спора (истца и ответчика). Кроме того, право, применимое к разрешению споров, возникших из взаимосвязанных договоров лизинга и поставки, может быть избранно отдельно для каждого договора. Например, для разрешения спора из договора поставки, как части трансграничной лизинговой сделки, может быть применена Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи» 1980 г., к спорным правоотношениям из договора лизинга, осложненного иностранным элементом, может быть применена Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. 35 См.: Международное частное право. Учебник // отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юристъ. 2004. С. 290-291. 36 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Изд. 2-е. М.: Статут. 2000. Гл. XIX. С. 230. 37 См. Канашевский В.А. Международное частное право. Учебник. Изд. 2-е, доп. М.: Международные отношения. 2009. С. 494. 38 См.: Медников В. Лизинг в международном праве // Закон. 1999. №8. С. 40. 24 На практике лизинговая сделка иногда оформляется единым договором лизинга, в котором лизингодатель, лизингополучатель и продавец распределяют между собой риски и ответственность, определяют порядок приобретения предмета лизинга, условия поставки, передачи права собственности, порядок предъявления требований в случае неисполнения обязательств и другие вопросы. Отдельный договор купли-продажи в данном случае не заключается. В России, так же, как и за рубежом, существует множество научных подходов, определяющих сущность лизинга посредством его соотнесения с другими гражданско-правовыми договорами: аренды, купли-продажи, займа, поручения и прочих. При этом, российские ученые, мотивируя свой взгляд на сущность лизинговых отношений, опираются на зарубежный опыт регулирования лизинговых отношений, практику иностранных судов и доктрину. Наиболее распространенной позицией ученых в России является соотнесение лизинга с арендой, посколькуГражданский кодекс РФ (далее – «ГК РФ») включает параграф 6 «Финансовая аренда (лизинг)» в главу 34 «Аренда». Анализируя нормы кодекса, В.В. Витрянский полагает: «Существо обязательства, вытекающего из договора лизинга, состоит в передаче лизингодателем лизингового имущества во временное и возмездное владение и пользование лизингополучателя и аналогично существу обязательства, порождаемого договором аренды, с той лишь разницей, что в отличие от арендодателя, являющегося собственником передаваемого в аренду имущества, лизингодатель должен еще приобрести такое имущество у продавца в собственность в соответствии с указаниями лизингополучателя, а затем передать его в аренду последнему»39. Однако, нормы Гражданского кодекса РФ не учитывают инвестиционную специфику лизинговых отношений, следовательно,раскрывают их лишь в части передачи имущества во временное владение и пользование, оставляя часть вопросов за рамками правового регулирования. Изменение судебной практики и толкование лизинга судами в качестве 39 См.: Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга)// Вестник ВАС РФ. 1999. №10. С. 95. 25 смешанного договора, сочетающего признаки купли-продажи и финансовой аренды, породили научный спор о сущности лизинга между А.В. Егоровым и С.А. Громовым. Столкновение двух научных взглядов выявило основные проблемы определения данного института и помогло лизинговому сообществу и судам детально взглянуть на данный институт, обратить внимание законодателя на существующие правовые пробелы и необходимость принятия поправок. Так, определяя лизинг, А.В. Егоров указывает на существование двух теорий: 1) арендной теории, согласно которой лизинг - разновидность договора аренды с добавлением элементов купли-продажи, применимых при реализации права на опцион. Арендная теория лизинга лежит в основе законодательного регулирования лизинговых отношений в России; 2) кредитной теории, определяющей лизинг, как одну из форм кредитования, при которой кредитор вкладывает деньги в указанную заемщиком вещь (приобретает ее) и передает их заемщику вместе с вещью (внутри ее). То есть лизинг представляет собой передачу заемщику сокрытых в вещи денег 40 . Рассмотрение лизинга в качестве кредитного института характерно для судебной практики Германии. А.В. Егоров полагает, что при рассмотрении лизинговых споров, российским судам также необходимо следовать кредитной теории, как наиболее адекватно отражающей сущность лизинговых отношений. С.А. Громов 41 , полемизируя с ученым, указывает, что термин «лизинг» следует воспринимать как обозначение двух принципиально различных хозяйственных операций: 1. лизинг с неполной окупаемостью, который: а) не предполагает полной амортизации в течение срока лизинга; б) в предмет договора не входит обязанность лизингополучателя возместить 40 в составе лизинговых платежей расходы лизингодателя на См. Егоров А.В. Тезисы вводного доклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012. С. 2. 41 См.: Громов С.А. Тезисы контрдоклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?»// Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012. С. 1. 26 приобретение предмета лизинга; в) включение в договор обязанности лизингополучателя возвратить предмет лизинга по истечение срока договора; г) возможность повторной сдачи лизингодателем актива внаем или его продажи по рыночной стоимости на вторичном рынке. Этот вид лизинга является разновидностью аренды. 2. лизинг с полной окупаемостью: а) способ кредитования лизингодателем лизингополучателя посредством приобретения и оплаты лизингового имущества; б) в течение срока действия договора лизингополучатель, внося лизинговые платежи, в их составе полностью возмещает затраты на приобретение имущества и уплачивает вознаграждение лизингодателя. Данный вид лизинга является финансовым. Недопустимо смешение двух разных лизинговых конструкций. Эти два вида лизинга роднят: 1) включение в предмет договора обязательств лизингодателя приобрести определенное имущество, подлежащее передаче в пользование лизингополучателю; 2) перенос рисков нарушения продавцом обязательств, возникших из договора купли-продажи данного имущества, на сторону, выбравшую предмет лизинга и продавца; 3) перенос риска случайных утраты и повреждения имущества с собственника (лизингодателя, арендодателя, кредитора) на его контрагента (лизингополучателя, арендатора, должника). Элемент приобретения имущества лизингодателем во исполнение обязательств, возникших из договора, является ключевым признаком договора лизинга. На объединении ввиду указанного сходства в рамках лизинговой операции двух разнородных по существу вариантов (кредитного и арендного) построена логика Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и 27 Модельного закона УНИДРУА о лизинге 42 (далее – «Модельный закон УНИДРУА о лизинге»), а также параграфа 6 «Финансовая аренда (лизинг)» главы 34 ГК РФ. Указанным сходством обусловлено традиционное для российской доктрины и практики смешение обоих вариантов и применение к кредитному варианту лизинга подходов, присущих классическому найму. При этом происходит необоснованное объединение двух предоставлений (предоставления имущества в пользование, с одной стороны, и уплаты лизинговых платежей, с другой) в одну конструкцию (договор аренды), тогда как на самом деле эти два предоставления являются элементами хотя и тесно взаимосвязанных, но разных синаллагматических конструкций43. А.С. Громов приводит примеры корректной дифференциации данных вариантов лизинга, опираясь на зарубежное понимание сущности данных отношений: 1) подходы к разграничению «истинной аренды» (truelease) и «замаскированной обеспечительной конструкции» (disguisedsecurityinterest) в американской доктрине и практике на основании норм ст. 2А «Lease» и 9 «SecuredTransactions» ЕТК США; 2) подходы к разграничению операционной и финансовой аренды в п. 10, 11 международного стандарта финансовой отчетности 17 «Аренда». Не соглашаясь, А.В. Егоров высказывает мнение о том, что «лизинг по российскому праву всегда только финансовый, поскольку нормы ГК РФ базируются на положениях Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., в которой закреплен только один из многочисленных видов лизинга, известных англо-американскому праву, а именно, финансовый лизинг.Таким образом, представленный в России лизинг – это аналог зарубежного 42 Модельный закон УНИДРУА «О лизинге» 2008 // Международный институт унификации частного права // Рим 13.11.2008 // <URL: http://www.unidroit.org/russian/modellaws/2008leasing/s-59a-17-r.pdf> (последнее посещение – 02 мая 2013) 43 См.: Громов С.А. Тезисы контрдоклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?»// Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012. С. 2 28 финансового лизинга. В остальных случаях это не лизинг, а простая аренда. Все попытки подразделять российский лизинг на две разновидности – финансовый и оперативный – ошибочны по определению»44. Кроме того, ученый полагает, что «лизинговая операция очень похожа на посреднические договоры, в которых имеет значение возмещение расходов - на договоры поручения, комиссии и агентирования», в которых «посредник (лизингодатель) закупает по заданию клиента (лизингополучателя) товар, необходимый последнему, но дополнительно кредитует его в части возмещения издержек на закупку» 45 . При этом, издержки на покупку возмещаются со значительной рассрочкой, а на сумму кредита начисляются проценты. В таком случае, при досрочном расторжении договора лизингополучатель обязан осуществить оплату по договору, несмотря на то, что он перестает пользоваться вещью. «Лизингополучатель, если он нарушил свои обязательства и договор расторгается, должен уплатить сумму, позволяющую лизингодателю не испытывать финансовых потерь от этой операции. При расчете потерь лизингодателя следует учитывать размер вложенного им финансирования, согласованную или подразумеваемую сторонами кредитную ставку за пользование финансированием и размер вознаграждения лизингодателя, а также стоимость возвращаемого лизингодателю предмета лизинга»46. При этом, в случае гибели предмета лизинга, при досрочном расторжении договора, будущие лизинговые взносы дисконтируются, вознаграждение на будущее время исключается. Нельзя не согласиться с позицией А.В. Егорова о финансово- инвестиционной сущности лизинга. Однако, проблема заключается в том, что российское законодательство квалифицировало лизинг с помощью норм, регулирующих аренду, которыми руководствуется правоприменитель при осуществлении квалификации трансграничного лизинга. Кроме того, российское 44 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? Вестник ВАС РФ. №3/2012. С. 37. Там же. С. 45. 46 Там же. С. 46 45 29 законодательство не выделяет возможность выкупа лизингополучателем объекта лизинга по окончании срока лизинга в качестве признака института лизинга.Стремясь к достижению баланса интересов сторон сделки, суды, применяя к трансграничному финансовому лизингу российские нормы в отношении аренды, создают противоречивую практику, часто не соответствующую изначальной сущности сделки, не отвечающую интересам сторон и договору, и увеличивающую убытки сторон. Таким образом, определение сущности лизинга, в том числе трансграничного, с помощью уже известных правовых институтов, таких как купля-продажа в рассрочку, аренда, заем или поручение, не охватывает весь комплекс отношений участников лизинговой сделки. Элементы различных договоров образуют единый юридический состав, порождающий единое правоотношение. И.А. Решетник отмечает: «… сочетание в договоре лизинга элементов известных законодательству договорных конструкций сформировало особые качества и признаки, которые характеризуют специфическую правовую сущность этого договора» 47 . По мнению Р. Джурович, «наряду с возможным теоретическим разделением и расчленением лизинговой сделки можно по праву подчеркнуть то обстоятельство, что лизинг представляет собой единое хозяйственное долговое отношение, а тем самым и одно специфическое правовое отношение – договор современного международного права»48. Наличие множества теорий о лизинге в целом и трансграничном лизинге в частности еще раз доказывает уникальность и своеобразие данных явлений. «Анализ всех мнений показывает, что лизинг не относится к той или иной правовой конструкции и не является механическим соединением нескольких договорных типов, а представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, относящийся к разновидности многосторонних сделок, где поставщик (продавец) является не третьим лицом по договору лизинга, а непосредственным 47 См.: Витрянский В.В. Указ.соч. //Вестник ВАС РФ. 1999. №10. С. 94. См.: Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. пер. с серб.хорват. М. 1992. С. 150. 48 30 участником сделки.<…>. Действующее законодательство (ГК РФ, ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»), определяет лизинг, как разновидность договора аренды, что не является верным. Лизинг не может быть признан арендой или куплей-продажей и не может регламентироваться нормами, посвященными арендным отношениям и отношениям купли-продажи, которые являются лишь отдельными элементами одного и того же явления. Договор представляет собой не разрозненные волевые действия двух и более лиц, а «единое волеизъявление, выражающее их общую волю»49. 1.1.2. Признаки лизинга в нормативно-правовых актах Для преодоления разногласий в понимании сущности лизинга и устранения проблем его квалификации, конкретизации признаков и отграничения от схожих институтов гражданского права, были приняты международные конвенции: Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. (далее – «Конвенция гарантиях УНИДРУА»), в отношении Кейптаунская подвижного Конвенция оборудования» «О 2001 международных г. (далее – «Кейптаунская Конвенция»), Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. (далее – «Конвенция СНГ»). Каждая из вышеуказанных Конвенций посвоему определила лизинг, что позволяет выделить квалифицирующие признаки данного института. Так, Конвенция УНИДРУА 1988 г. в пункте 1 статьи 1 определила финансовый лизинг, как самостоятельное трехстороннее отношение, в котором: «одна сторона (арендодатель): а) заключает по спецификации другой стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает <…> оборудование на условиях, одобренных арендатором <…>, и б) 49 заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему См.: Гражданское право: учебникпод ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К.. М. 1998. Ч.1 С. 495. 31 право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей». Сделка финансового лизинга, согласно пункту 2 статьи 1 Конвенции УНИДРУА, включает следующие признаки: а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика; б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором; и в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования. При этом Конвенция УНИДРУА применяется «независимо от того, есть ли у арендатора или приобретет или нет арендатор впоследствии право купить оборудование или продолжить пользоваться им на условиях лизинга в последующий период, и независимо от того, уплачивается или нет номинальная цена или периодические платежи» (пункт 3 статьи 1). Иными словами, Конвенция УНИДРУА не выделяет возможность приобретения объекта лизинга лизингополучателем по окончании срока лизинга или досрочно в качестве квалифицирующего признака лизинга. Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г., определила лизинг, как «соглашение, по которому одно лицо (лизингодатель) предоставляет другому лицу (лизингополучателю) право на владение или управление объектом (с правом или без права его покупки) за арендную или иную плату» (пункт q статьи 1). Так же как и Конвенция УНИДРУА, Кейптаунская конвенция не выделила покупку объекта лизинга лизингополучателем в качестве признака лизинга. При этом, по мнению С.А. Громова, «отечественный законодатель, принимая решение о присоединении России к этому документу, следует как сложившейся международной практике признания лизинга обеспечительной сделкой в качестве разновидности удержания титула при финансировании приобретения актива, так и ранее обозначенной в законодательстве линии признания лизинга финансовой 32 услугой»50. Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г., в которой Россия не участвует, понимает лизинг как вид «инвестиционно-предпринимательской деятельности, связанной с приобретением имущества и передачей его в пользование <…>на определенный срок в целях получения прибыли <…> с учетом амортизации предмета лизинга при участии лизингодателя, поставщика, лизингополучателя и других участников лизингового проекта» (статья 1). Особенность Конвенции СНГ состоит в том, что при определении лизинга она подчеркнула его трехсторонний характер, кроме того, в статье 3 Конвенция СНГ разграничила оперативный и финансовый лизинг в связи с различным порядком амортизации объекта. В Модельном законе УНИДРУА «О лизинге» 2008 г., направленном на гармонизацию лизинга, подчеркивается, что «финансовая аренда - это договор аренды с обязательством (или без обязательства) приобрести в собственность все имущество или его часть». Таким образом, Модельный закон «О лизинге», вслед за Конвенцией УНИДРУА, не выделяет приобретение объекта лизинга по окончании срока лизинга в качестве квалифицирующего признака института. Статьи 665 ГК РФ и 2 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» определяют договор лизинга как договор, в соответствии с которым лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование». ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» не предусматривает выкуп объекта лизинга лизингополучателем в качестве признака лизинга. Более того, согласно статье 15 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», лизингополучатель может «по окончании срока действия договора лизинга <…> приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи[выделено – Москвина А.]». Иными словами, договор лизинга регулирует собственно лизинговые отношения, и не 50 См.: Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. № 11/2011. С. 83 33 может быть истолкован расширительно и распространен на отношения между лизингодателем и лизингополучателем по покупке объекта лизинга в собственность последним по окончании срока лизинга. В случае, когда в договоре лизинга установлено право лизингополучателя осуществить выкуп объекта лизинга по окончании договора, отношения по выкупу и переход права собственности должны быть урегулированы отдельным договором куплипродажи.Статья 2 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» под лизингом понимает «совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга[выделено – лизинга, в том Москвина А.]». числе приобретением Однако, учитывая, предмета что лизинг характеризуется приобретением объекта лизинга лизингодателем у поставщика по заявке лизингополучателя, можно предположить, что в вышеуказанном определении имеется в виду первоначальное приобретение объекта лизинга лизингодателем во исполнение лизинговой сделки, а не выкуп объекта лизингополучателем по окончании срока лизинга. Таким образом, выкуп объекта лизинга лизингополучателем обязательным признаком по окончании лизинга по срока лизинга российскому не является гражданскому законодательству. Соединение в лизинге элементов финансирования, аренды и купли-продажи приводит к путанице при квалификации лизинга, что особенно актуально в отношении трансграничного лизинга, квалификация которого осуществляется с применением норм как российского, так и зарубежного гражданского права. Для того чтобы не допустить смешения лизинга со схожими гражданскоправовыми институтами, исключить вероятность принятия судом решения, не учитывающего особенности трансграничного лизинга, как самостоятельного вида лизинга, необходимо четко выделить признаки лизинга. Квалифицирующие признаки лизинга: 1. Единый трехсторонний характер отношений, подразумевающий обязательное участие в сделке лизингодателя, лизингополучателя и продавца объекта лизинга. 34 2. Приобретение объекта лизинга лизингодателем специально для передачи в пользование лизингополучателю, при этом: а) лизингополучатель осуществляет выбор объекта лизинга; б) лизингодатель приобретает объект лизинга у продавца в свою собственность; в) лизингодатель передает объект лизинга во временное возмездное пользование лизингополучателю. 3. Особое распределение рисков (обязанностей и ответственности) между участниками сделки: а) перенос рисков нарушения продавцом своих обязательств, возникших из договора купли-продажи имущества, на сторону, выбравшую объект лизинга и продавца (лизингополучателя); б) перенос риска случайных утраты и повреждения объекта лизинга с собственника (лизингодателя) на его контрагента (лизингополучателя). 4. Выплата периодических платежей за пользование объектом лизинга51. Право лизингополучателя приобрести объект лизинга по истечении срока лизинга, или его обязанность возвратить объект лизинга лизингодателю, по мнению автора, не относятся к общим квалифицирующим признакам лизинга. Однако, данные признаки, наряду с порядком амортизации объекта лизинга, формируют структуру видов лизинга – оперативного и финансового. Для оперативного лизинга характерно: 1. неполная амортизация предмета лизинга в течение срока действия договора лизинга52: а) затраты лизингодателя, понесенные на приобретение предмета лизинга, полностью не возмещаются в течение срока лизинга за счет лизинговых платежей; 51 См.:Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга)// Вестник ВАС РФ. 1999. №10 С. 113. 52 См.: Громов С.А. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга // Вестник ВАС РФ. №3/2011. С. 7. См.: Газман В.Д. Лизинг: Теория. Практика. Комментарии. М., 1997. С. 30. 35 б) не возмещенная в составе лизинговых платежей часть затрат, понесенных лизингодателем на приобретение предмета лизинга, компенсируется за счет повторной сдачи актива внаем или его продажи по рыночной стоимости на вторичном рынке. 2. недопустимость перехода права собственности на предмет лизинга по истечении срока лизинга53: а) обязанность лизингополучателя возвратить предмет лизинга по истечении срока договора собственнику (лизингодателю) или приобрести предмет лизинга по номинальной (рыночной) стоимости; б) возможность вторичной передачи предмета лизинга собственником (лизингодателем) в аренду новому пользователю или его перепродажи по номинальной цене. Этот вид лизинга в действительности является разновидностью аренды. Лизинговые платежи являются встречным предоставлением, совершаемым именно ввиду владения и пользования имуществом54. Финансовый лизинг отличают: 1. полная амортизация предмета лизинга в течение срока действия договора лизинга55: включение в состав лизинговых платежей, вносимых лизингополучателем за пользование предметом лизинга, затрат лизингодателя, понесенных на приобретение предмета лизинга, и вознаграждения. 2. переход права собственности на предмет лизинга по истечении срока лизинга к лизингополучателю. Данный вид лизинга - это кредит с особыми условиями погашения. Лизингополучатель погашает средства, затраченные на покупку предмета 53 См.: Громов С.А. Тезисы контрдоклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?»// Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012. 54 Там же, С. 1. 55 См.: Громов С.А. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга. С. 8 36 лизинга, путем регулярной выплаты лизингодателю арендных платежей в согласованном размере56. Таким образом, при финансовом лизинге лизингодатель планирует возместить затраты на приобретение предмета лизинга и получить вознаграждение за финансирование через однократную передачу предмета лизинга в пользование и последующую его продажу лизингополучателю. При оперативном лизинге затраты и планируемые доходы лизингодателя возмещаются путем неоднократной передачи приобретенного предмета в пользование, либо его продажи на вторичном рынке. Приобретение лизингодателем объекта лизинга, подлежащего дальнейшей передаче в лизинг, во исполнение обязательств, возникших из договора лизинга, а также порядок распределения рисков между участниками лизинговой сделки основные общие признаки лизинга, которые отличают его от других гражданскоправовых конструкций. Международно-правовое регулирование видов трансграничного лизинга, финансового, оперативного и других, имеет свои особенности. В частности, как уже было отмечено, в доктрине существует мнение57, что Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. содержит унифицированные нормы, регулирующие отношения именно трансграничного финансового лизинга, а не всех видов лизинга. В зарубежном законодательстве и доктрине не сформировано и единое понимание природы трансграничного оперативного лизинга. Для целей настоящего диссертационного исследования, автор рассматривает трансграничный лизинг, прежде всего, как универсальную конструкцию, и не предполагает проведения детального исследования видов лизинга и особенностейих правового регулирования. При этом, исследуя правоприменительную практику по квалификации трансграничной лизинговой 56 См.: Там же. С. 10. См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. №3/2012. С.37. См.: Лазарева Т.П. Нетрадиционные формы кредитования внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 2001. №1. С. 63-68. См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М. 2000. С. 30. 57 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? Вестник ВАС РФ. №3/2012. С. 37. 37 сделки и выбору применимого права, автор подразумевает преимущественно финансовую разновидность лизинга, как наиболее часто встречающуюся в лизинговой практике. 1.1.3. Лизинг и смежные гражданско-правовые институты Квалификация лизинга посредством схожих институтов гражданского права, таких как аренда, купля-продажа в рассрочку, кредит, привело, с одной стороны, к смешению элементов разных правовых конструкций и применению к лизинговым отношениям по аналогии норм других гражданско-правовых институтов без учета особенностей отношений сторон лизинговой сделки и их интересов. С другой стороны, различное понимание лизинга за рубежом и в России осложнило процесс квалификации договора трансграничного лизинга, поскольку повлекло возникновение конфликта квалификации и привело к переквалификации договора. С целью предотвращения смешения различных правовых конструкций в договоре трансграничного лизинга и разрешения проблемы квалификации трансграничного лизинга представляется необходимым разграничить элементы, присущие лизингу в целом, и другие гражданско-правовые конструкции, выявить их сходства и различия. Институт лизинга сформировался в результате усложнения института аренды элементами купли-продажи и кредита. Сохраняя преимущественно арендный характер, проявлявшийся в передаче объекта договора во временное владение и пользование, лизинговая сделка начала трансформироваться в обособленный финансовый институт, характеризующийся предоставлением лизингодателем денежной, а лизингополучателю в овеществленной финансирования, ссуде. Иными выраженного словами, не в лизингодатель осуществлял финансирование лизингополучателя (предоставлял кредит) путем вложения ссудных денежных средств в покупку предмета лизинга58. 58 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? Вестник ВАС РФ. №3/2012. С. 34. 38 Таким образом, институт лизинга в процессе своего формирования соединил в себе элементы и аренды, и купли-продажи в рассрочку, и кредита. Сходство лизинга и аренды проявляется в следующем: 1. объекта, Отношения возникают по поводу индивидуально-определенного характеристики которого (спецификация) должны быть четко определены в договоре и являются его существенным условием (статьи 607 и 666 ГК РФ, статья 3 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»); 2. Содержание отношений сторон выражается в обязанности одной стороны предоставить другой стороне за плату объект договора и право временного владения и пользования им, и корреспондирующей обязанности второй стороны вносить плату за пользование (статьи 606 и 665 ГК РФ, статья 2 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»); 3. Обязанность стороны, осуществляющей пользование, вносить периодические платежи, размер и порядок начисления которых является существенным условием договора (статья 614 ГК РФ, пункт 5 статьи 15 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»). Таким образом, договор лизинга и договор аренды сближает главным образом передача объекта договора собственником за плату во временное владение и пользование. Различия лизинга и аренды проявляются в следующем: 1. Трехсторонний характер отношений сторон лизинговой сделки; 2. Усложнение лизинговых отношений элементами купли-продажи, проявляющимися в специальном приобретении объекта договора лизингодателем для последующей передачи его лизингополучателю; 3. Расщепление обязанности по предоставлению лизингополучателю объекта договора и права временного владения и пользования им между продавцом и лизингодателем: а) продавец передает лизингополучателю объект; б) лизингодатель передает лизингополучателю право пользования объектом; владения и 39 4. Основной интерес сторон договора лизинга проявляется в возврате денежных средств и получении дохода от произведенной финансовой операции (лизингодатель), и в получении денежных средств (кредита) для приобретения объекта в пользование (лизингополучатель); основной интерес сторон договора аренды состоит в получении дохода от передачи объекта в пользование (арендодатель) и использовании объекта (арендатор); 5. Особый порядок амортизации, включающий возмещение затрат лизингодателя, понесенных при приобретении объекта лизинга; 6. Особый порядок распределения рисков и ответственности между участниками лизинговой сделки: а) перенос рисков нарушения продавцом обязательств, возникающих из договора купли-продажи, на сторону, выбравшую объект лизинга и продавца; б) перенос риска случайной утраты и повреждения имущества с собственника на его контрагента. В договоре аренды арендодатель несет ответственность перед арендатором за несвоевременное предоставление имущества во владение арендатора, за обнаруженные дефекты и другое. В договоре лизинга ответственность за нарушение условий, относящихся к объекту договора (качество, несоответствие целям лизингополучателя), обычно несет поставщик, поскольку лизингодатель не передает лизингополучателю объект договора, а передает лишь правомочия владения и пользования им. В результате перед лизингополучателем отвечает не собственник передаваемого объекта, а поставщик, который не является стороной договора лизинга. Риск случайной гибели или порчи объекта лизинга, как правило, несет лизингополучатель, а в договоре аренды, как это предусматривается законодательством различных стран, все риски несет собственник, т.е. арендодатель59. Кроме того, существенная разница проявляется при соотнесении арендной и лизинговой платы. Арендный платеж взимается за пользование имуществом, зависит от времени пользования и основывается на среднерыночной ставке 59 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: 1998. С. 104. 40 оплаты за пользование аналогичной вещью. Лизинговый платеж включает в себя «возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя» (Статья 28 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»). То есть, лизинговый платеж зависит от издержек лизингодателя и его вознаграждения за финансирование. Помимо этого, механизм расчета лизинговых платежей принципиально иной, чем арендных, и близок к порядку определения платежа по кредиту60. Таким образом, лизинг схож с арендой только в одной черте: передаче оборудования во временное пользование за плату. Данные договоры отличают субъектный состав, содержание, порядок распределения рисков и ответственности между участниками, структура и порядок определения размера платежа, взимаемого за пользование, осложнение лизинга финансово-кредитными элементами и элементами купли-продажи. Договор лизинга имеет сходство с кредитным договором, проявляющееся в том, что лизинговая операция, как уже было сказано, представляет собой предоставление лизингодателем кредита в виде средств, вложенных в покупку объекта лизинга. При этом, как и кредитор, лизингодатель заинтересован не столько в возврате объекта договора, сколько в возврате предоставленного финансирования и получении дохода от оказанной услуги, а лизингополучатель стремится получить денежные средства (кредит) для приобретения необходимого ему конкретного объекта61. Различия лизинга и кредита проявляются в следующем: 1. трехсторонний характер отношений сторон лизинговой сделки; 2. финансирование полной стоимости приобретаемого в лизинг объекта; 3. отсутствие дополнительного обеспечения при заключении лизинговой сделки (объект лизинга является собственностью лизинговой компании и сам 60 См.: Егоров А.В. Тезисы вводного доклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012 С. 5. 61 См.: Там же. С. 6. 41 выступает в качестве обеспечения); 4. удобство бухгалтерского учета и налоговые преференции при совершении лизинговых операций: a) ускоренная амортизация объекта лизинга (с максимальным коэффициентом). Амортизация с таким коэффициентом позволяет экономить на налоге на имущество, а также оптимизировать уплату налога на прибыль в бюджет; б) отнесение на себестоимость всех лизинговых платежей, в том числе возмещение полученного кредита и процентов за пользование им (в отличие от кредита, при котором покупатель может относить на себестоимость только расчетную величину (амортизацию), на которую снижается стоимость оборудования ежегодно, и не может относить на себестоимость процентную ставку за пользование кредитом)62; в) лизинговая сделка не отражается в балансе, как заемный капитал, таким образом поддерживается соотношение собственных и заемных средств, ликвидность баланса не ухудшается и не снижается возможность получения дополнительных займов и кредитов. Невозможно полностью отождествить лизинг и с институтом куплипродажи в рассрочку. Сходство обусловлено предоставлением в определенных договором случаях лизингополучателю возможности выкупа объекта лизинга по окончании срока лизинга после внесения всех лизинговых платежей и оплаты выкупной цены. Однако, как уже было сказано, выкуп объекта лизинга не является квалифицирующим признаком лизинга и не всегда присутствует в лизинговых сделках. Различия между лизингом и куплей-продажей в рассрочку проявляются в следующем: 1. Трехсторонний характер отношений сторон лизинговой сделки, особый порядок распределения рисков и ответственности между ее участниками; 62 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. №11 (228) ноябрь 2011 г. С. 38. 42 2. По договору купли-продажи в рассрочку право собственности от продавца к покупателю переходит в момент заключения договора. В случае неоплаты товара в обусловленный договором купли-продажи срок, товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения обязанности покупателя по оплате товара. В договоре лизинга право собственности сохраняется за лицом, предоставившим объект договора во временное пользование, на весь период лизинга; 3. По договору купли-продажи в рассрочку цена, по которой товар приобретается в собственность покупателем, четко определена в момент заключения договора и передачи товара, для ее уплаты покупателю предоставляется отсрочка. По договору лизинга в момент заключения договора и передачи вещи в пользование определяется не цена этой вещи, а общая сумма лизинговых платежей за весь срок действия договора, вносимых за пользование вещью. Покупка объекта лизинга может быть осуществлена после окончания срока договора при условии полного выполнения лизингополучателем своих обязательств по оплате лизинговых платежей. При этом, цена товара устанавливается в момент покупки (по окончании срока договора) и определяется по-разному в зависимости от соглашения сторон договора: исходя из рыночной стоимости объекта лизинга на момент фактической покупки (по истечении срока договора лизинга), либо по остаточной цене, с учетом амортизации объекта лизинга. Таким образом, договор лизинга не предоставляет лизингополучателю фактической рассрочки уплаты цены объекта лизинга на срок действия договора. При выкупе объекта лизинга лизингополучателем цена выплачивается единовременно; 4. Цена товара в договоре купли-продажи в рассрочку определяется по соглашению сторон и зависит от расценок, тарифов и ставок, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные товары. Общая сумма платежей по договору лизинга включает в себя возмещение затрат лизингодателя и его доход, и не может быть сравнима со среднерыночной ценой, взимаемой за аналогичный объект лизинга; 43 5. Договор лизинга не предусматривает обязанности лизингодателя передать объект лизинга в собственность лизингополучателю и обязанность лизингополучателя выкупить объект лизинга в собственность: вопрос покупки объекта лизинга зависит от волеизъявлений собственника и лизингополучателя в момент окончания срока лизинга лизингополучатель вправе 63 . По истечении договора лизинга, возвратить объект лизинга лизингодателю; лизингодатель не обязан передавать право собственности на объект лизинга лизингополучателю в случае невыполнения им всех обязательств по договору. Кроме того, в случае банкротства покупателя по договору купли-продажи в рассрочку, продавец будет иметь статус залогового кредитора, права которого обеспечены залогом неоплаченного товара. Удовлетворение прав залогового кредитора происходит в порядке очередности, предусмотренной законом; при банкротстве лизингополучателя, лизингодатель, являясь собственником, вправе изъять объект лизинга из конкурсной массы вне очереди. Таким образом, несмотря на наличие в конструкции лизинга элементов, схожих с элементами других гражданско-правовых институтов, лизинг является самостоятельным институтом, наделенным особыми признаками, требующими детального выявления и анализа при осуществлении правоприменителем квалификации. 1.2. Трансграничный лизинг как сделка и договор: понятие, разграничение категорий В российской и в зарубежной правовых доктринах не существует единого мнения о соотношении таких категорий лизинга, как «лизинговая сделка» и «договор лизинга», и, следовательно - «трансграничная лизинговая сделка», и «договор трансграничного лизинга». Российское законодательство признает двух- и многостороннюю сделку договором (п. 1 ст. 154 ГК РФ), тем самым отождествляя данные категории. 63 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: 1998. С. 108 44 Помимо этого, п. 3 статьи 154 ГК РФ устанавливает, что выражение согласованной воли двух либо трех и более сторон формирует двустороннюю или многостороннюю сделку, а п. 2 статьи 154 ГК РФ закрепляет, что двух- и многосторонняя сделка – это договор. Одновременно, статья 153 ГК РФ определяет «сделку» как «действие», а статья 420 ГК РФ понимает «договор» как «соглашение», предполагая тем самым разграничение данных понятий. Вместе с тем, по мнению М.И. Брагинского, «термин «соглашение» означает основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделки. Для определения сущности этого понятия следует иметь в виду, что ст. 154 ГК РФ проводит двучленное деление сделок: они могут быть либо односторонними либо двух(много)сторонними, т.е. договорами. Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором»64. Вместе с тем, цивилистическая доктрина исходит из множественности значений категории «договор». Так, «существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает»65. Последовательный сторонник множественности значений «договор» О.С. Иоффе, признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» 66 . Для всестороннего ознакомления с его сущностью См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут. 2001 г. С. 80. 65 Там же. С. 6. 66 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 26. 64 45 «договор должен быть изучен и как юридических факт, и как правоотношение»67. «В терминологии российской доктрины гражданского права договор существует в трех сферах: договор как документ, договор как сделка и договор как правоотношение»68, то есть, как подчеркивает Н.Д. Егоров, «под договором понимается и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»69. Вместе с тем, в научной литературе отмечается, что «договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий» 70 . При этом, как отмечает М.И. Брагинский, речь в данном случае идет «не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они объединены единым термином – «договор», но отличаются содержанием» 71 . Ученый разделяет «договоры-сделки» и «договоры-правоотношения»,понимая первые как юридический факт, а вторые – как правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов72. Разные определения договора даются и в зарубежном законодательстве. Так, Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь 67 Там же. С. 26-27. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Изд. 2-е. М.: Статут. 2000. Гл. XIX. С. 14-20. 69 См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 428. 70 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 42. 71 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут. 2001 г. Гл. I. С. 7. 72 Там же. С. 80. 68 46 же (ст. ст. 1-201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…»73. Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6)74. Таким образом, следует признать, что при изучении трансграничного лизинга через призму российского законодательства и доктрины, разделение категорий «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга» является не во всем корректным ввиду отождествления понятий «сделка» и «договор» российским законодателем и учеными и невозможности включения в структуру одной сделки двух самостоятельных договоров. Вместе с тем, анализ положений Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. и Кейптаунской конвенции «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. позволяет сделать вывод об особом категориальном аппарате международных конвенций, во многом не совпадающем с терминологией российского национального законодательства. Так, в Преамбуле и в статье 1 Конвенции УНИДРУА речь идет именно о целостной трансграничной лизинговой сделке (англ. – transaction – сделка, операция, трансакция), как трехстороннем отношении, возникающем между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком объекта лизинга, а подпункты (а) и (б) статьи 1, и подпункт (б) пункта 1 статьи 3 Конвенции отсылают к договорам (англ. – agreements) поставки и лизинга, опосредующим единую трансграничную лизинговую сделку. Аналогичная терминология использована в оригинальном тексте Кейптаунской конвенции. Вышесказанное 73 См.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. // Серия Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 153. 74 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут. 2001 г. Гл. I. С. 5. 47 дает основания полагать, что конвенции разграничивают данные категории, следовательно, разделение понятий «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга» в контексте международных унифицированных конвенций правомерно. При этом, в ряде статей Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. подчеркивает взаимосвязанность договоров поставки и лизинга в рамках единой лизинговой сделки и наличие у субъектов сделки взаимных, корреспондирующих прав и обязанностей. Учитывая тесную связь самостоятельных договоров лизинга и поставки и их сторон между собой в рамках единой трансграничной лизинговой сделки, можно сделать вывод, что трансграничный характер лизинговой сделки в целом обусловливает трансграничный характер составляющих ее договоров лизинга и поставки (куплипродажи), а трансграничный характер договора лизинга, как части сделки, обусловлен трансграничным характером лизинговой сделки в целом. В п. 1 статьи 1 Конвенции лизингодатель выделен в качестве стороны, осуществляющей решающее исполнение по сделке, выражающееся в приобретении объекта лизинга в собственность у поставщика и предоставлении объекта лизингополучателю взамен на выплату периодических платежей. При этом, договор трансграничного лизинга определен Конвенцией, как двусторонний, такой вывод можно сделать при анализе п. (б) п. 1 статьи 1 Конвенции, из которого следует, что лизингодатель заключает договор лизинга только с лизингополучателем. Однако, договор трансграничного лизинга, как часть лизинговой сделки, также может содержать условия о порядке исполнения лизингодателем обязательства по приобретению и поставке объекта лизинга, ответственность за непоставку, приобретение объекта, не соответствующего спецификации лизингополучателя и другие. Стороной, содействующей лизингодателю в выполнении данных условий и обязательств по договору трансграничного лизинга, выступает поставщик. Возможное участие поставщика объекта лизинга в заключении договора трансграничного лизинга порождает множественность лиц на стороне лизингодателя и не меняет двустороннего 48 характера регулируемых договором отношений. Федеральный закон РФ «О финансовой аренде (лизинге)» 1998 г. 75 разграничивает понятия «лизинг» и «договор лизинга», определяя в статье 2 «лизинг», как совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга, «договор лизинга», как договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Для целей настоящего исследованияпонятия «трансграничный лизинг», «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга» разграничиваются. «Трансграничный лизинг» рассматривается как универсальноеобщее понятие, включающее и «трансграничную лизинговую сделку» и «договор трансграничного лизинга», и введенное с целью определить трансграничные признаки лизинга, как трансграничной гражданско-правовой конструкции. Под «трансграничной лизинговой сделкой» понимается трехстороннее отношение, осложненное иностранным элементом, возникающее между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком объекта лизинга в связи с приобретением объекта лизинга для передачи его во временное владение и пользование в обмен на периодические лизинговые платежи. Содержание трансграничной лизинговой сделки отрицает её двусторонний характер, что обусловлено наличием у субъектов сделки взаимных, корреспондирующих прав и обязанностей. Согласно Преамбуле и статье 1 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., трансграничная лизинговая сделка является трехсторонней, между тем как договор лизинга, как часть сделки, двусторонний. «Договор трансграничного лизинга» рассматривается как двустороннее 75 Федеральный закон О финансовой аренде (лизинге) от 29.10.1998 N 164-ФЗ (ред. от 28.06.2013) // Российская газета, №211, 05.11.1998 49 соглашение, регулирующее трансграничные отношения между лизингодателем, обязанным приобрести в собственность объект лизинга для передачи его во временное владение и пользование, и лизингополучателем, обязанным осуществлять периодические платежи за пользование переданным объектом лизинга. Договор трансграничного лизинга является составной и взаимосвязанной частью трансграничной лизинговой сделки, наряду с договором поставки (куплипродажи). Возможное участие поставщика объекта лизинга в заключении договора трансграничного лизинга порождает множественность лиц на стороне лизингодателя и не меняет двустороннего характера регулируемых договором лизинга отношений. Договор трансграничного лизинга оформляет часть отношений, возникающих между лизингодателем и лизингополучателем в процессе заключения трансграничной лизинговой сделки, и для целей настоящей работы рассматривается преимущественно как документ. Проведенное разграничение позволит сопоставить институт лизинга в целом с институтом трансграничного лизинга, определить сущность, признаки и особенности последнего, что поможет в дальнейшем разрешить проблему квалификации трансграничного лизинга правоприменителем. 1.3. Квалифицирующие признаки трансграничного лизинга: особенности иностранного элемента Как в российской, так и в зарубежной правовой науке трансграничный лизинг преимущественно анализируется через призму национального права. Между тем, трансграничный лизинг наделен характерными особенностями, проявляющимися в осложнении внутренней, собственно лизинговой конструкции, иностранными элементами, которые связывают лизинг с иностранным правопорядком. Трансграничный характер лизинга определяется осложнением фактического состава лизинга иностранным элементом, связывающим лизинг с иностранной правовой системой и порождающим необходимость для правоприменителя 50 непосредственно применить универсальную международную конвенцию или определить на основании коллизионных норм компетентное материальное право и применить его. Согласно классификации, обоснованной голландским коллизионистом Ж. Жита, можно выделить три разновидности отношений: 1. Чисто внутренние отношения (договоры), все элементы которых связаны только с одним правопорядком, причем спор рассматривается судами этого же государства. 2. «Относительно трансграничные отношения» (договоры), все элементы которых связаны только с одним государством, однако спор рассматривается в суде другого государства. 3. «Абсолютно трансграничные отношения» (договоры), элементы которых локализованы на территориях разных стран мира76. Трансграничный лизинг может быть осложнен иностранным элементом любого вида, кроме того, в рамках единой лизинговой сделки возможно также сочетание нескольких иностранных элементов. Особенности субъектного состава трансграничного лизинга 1) Нахождение коммерческих предприятий сторон договорана территории разных государств И.С. Зыкин к трансграничным относит договоры, совершаемые «между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах»77. Термин «коммерческое предприятие стороны»закреплен в международных конвенциях, в частности, в статье 3 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., и в статье 1 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.78, применяемой в определенных случаях к трансграничному лизингу. Россия является участницей обеих 76 См.: Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4 - 31 77 См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72. 78 Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров // Вена 11.04.1980 // Вестник ВАС РФ №1, 1994. 51 конвенций. Данный термин имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business)79. «Нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах», как место осуществления деловых операций, основной признак, определяющий трансграничный характер лизинга, но не единственный. В случае его наличия в договоре лизинга, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. может быть применена непосредственно в случае, если стороны не исключили ее применение. Категория «коммерческое предприятие стороны» известна и российскому законодательству. Так, согласно Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже»80 в международный коммерческий арбитраж «могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей» [выделено - Москвина А.]. Кроме того, статья 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы применимого права к договору, оперирует понятиями «место жительства стороны», «основное место деятельности стороны», в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора применимого права к договору81. Подход, при котором признак «нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах» рассматривается в качестве основного признака, определяющего трансграничный характердоговора, разделяют Л.П. Ануфриева82, М.М. Богуславский83, Я.В. Вольвач84, И.В. Гетьман-Павлова85, Г.К. Дмитриева86, 79 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально правовое и коллизионное регулирование // М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 3. 80 Закон РФ О международном коммерческом арбитраже от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) // Российская газета №156 14.08.1993. 81 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально правовое и коллизионное регулирование. С. 6. 82 См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 2 т. // М., 2000, Т. 2, С. 188-192. 83 См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 253. 52 Н.Ю. Ерпылева87, В.П. Звеков88 и другие. При этом на практике в большинстве случаев место деятельности стороны договора лизинга совпадает с местом ее регистрации или инкорпорации. 2) Различная «национальность» (государственная принадлежность)контрагентов договора Л.А. Лунц к трансграничным относитдоговоры, «в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом)» 89 ; В.А. Мусин определяет трансграничныйдоговор, как договор, «совершаемый<…> лицами различной государственной принадлежности» 90 . Такого же подхода придерживается И.В. Елисеев91. Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г., рассматривающая трансграничный лизинг в качестве международной гарантии, принадлежащей лизингодателю, и применимая к лизингу особых категорий объектов, таких как планеры воздушных судов, авиационныедвигатели и вертолеты, железнодорожные подвижныесоставы, космические средства, применяется, когда «на момент заключения соглашения, должник находится в Договаривающемся государстве». При этом под местонахождением Должника в статье 4 Конвенция понимает следующее: 1) его учреждение или образование в соответствии с законодательством иностранного государства; 2) 84 наличие у должника в иностранном государстве административного См.: Вольвач Я.В. К вопросу о внешнеэкономической сделке // Законодательство и экономика. 2005. №9. 85 См.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 190. 86 См.: Международное частное право: Учебник // отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С 364. 87 См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 187-188. 88 См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 360-361. 89 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 446. 90 См.: Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15. 91 См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 81, 93. 53 центра, штаб-квартиры, зарегистрированного учреждения; 3) ведения должником хозяйственной деятельности на территории иностранного государства, то есть места ведения основной хозяйственной деятельности или, если он не имеет такого места – место его обычного пребывания. Таким образом, Кейптаунская Конвенция определила трансграничный характер договора посредством двух равнозначных критериев: инкорпорации (места регистрации лица) и места осуществления деловых операций (place of business). Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге»1998 г., в которой Россия не участвует, определилатрансграничный характер договора лизинга через «участие в лизинговой деятельности лизинговых компаний и хозяйствующих субъектов двух и более иностранных государств» [выделено – Москвина А.]. Можно предположить, что в зависимости от позиции лица, осуществляющего квалификацию, трансграничный характер лизинга по Конвенции СНГ будет определен, как через государственную регистрацию сторон в двух или более странах, так и через осуществление сторонами деловых операций на территории двух и более иностранных государств. Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. в пункте 3 статьи 1 устанавливает: «Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус <…>не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции». Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. в определенных случаях может быть применена для регулирования отношений по купле-продаже объекта лизинга, возникающих в рамках единой лизинговой сделки, осуществляемой лизингодателем и поставщиком вначале сделки, и лизингодателем и лизингополучателем при выкупе объекта лизинга последним по окончании срока лизинга.В зависимости от позиции лица, осуществляющего толкование норм Конвенции в процессе правоприменения, положение пункта 3 статьи 1 Конвенции может быть истолковано как ограничение применения 54 Конвенции к трансграничным договорам, не подпадающим в сферу ее действия, либо, наоборот, как дозволение применения Конвенции к договорам, осложненным иным иностранным элементом, кроме «нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах». Практика Международного коммерческого суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее – МКАС) подтверждает возможность применения Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. к договорам, заключенным сторонами, учрежденными в разных государствах 92 . Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., в отличие от Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., не содержит подобного положения. 4) В.А. Публично-правовой статус контрагентов договора Бублик под трансграничным характером договора понимает «урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора»93. Подобным образом трансграничный характер лизинга определяется в пункте 2 статьи 4 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» 1998 г., установившем, что любой из субъектов лизинга может быть резидентом РФ или нерезидентом РФ, и статье 7 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», закрепившей: «при осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации». Установление данного трансграничного критерия лизинга обусловлено необходимостью осуществления специального 92 публично-правового механизма контроля за соблюдением Дело № 97/2002, решение от 6 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. // сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 111-119. 93 См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 72. 55 субъектами сделки правил валютного и таможенного законодательства (например, разрешительный порядок совершения целого ряда валютных операций, необходимость оформления паспорта сделки, отражающего основные положения заключенного договора). Трансграничная лизинговая сделка, как правило, сопровождается перемещением транспортных средств, являющихся объектом лизинга, через государственную границу, в том числе на таможенную территорию Российской Федерации. В процессе исполнения обязательств по сделке любой из ее участников может стать субъектом таможенного права, приобрести обязанности по уплате ввозных таможенных пошлин, налогов в отношении объектов, помещаемых под таможенную процедуру временного ввоза (допуска) (статья 283 ТК ТС94), а также порегистрации объекта лизинга в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения при МВД РФ, открытию и завершению режима временного ввоза (статьи 278 и 281 ТК ТС).Временно ввезенные товары должны находиться в фактическом владении и пользовании декларанта (пункт 2 статьи 279 ТК ТС), то есть, осуществить действия по декларированию объекта лизинга должен лизингополучатель. «Транспортные средства, приобретенные в собственность физическим или юридическим лицом и переданные физическому или юридическому лицу на основании договора лизинга или договора сублизинга во временное владение и (или) пользование, регистрируются по письменному соглашению сторон за лизингодателем или лизингополучателем на общих основаниях» 95 . Таким образом, любой из участников трансграничной лизинговой сделки,в том числе и иностранный,в процессе осуществления своих обязательств по сделке может стать субъектом российского таможенного права. При разрешении спора, возникшего 94 между стороной трансграничной лизинговой сделки, и Таможенный кодекс Таможенного союза // принят Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17 (ред. от 16.04.2010) // Собрание законодательства РФ, 13.12.2010, N 50, ст. 6615. 95 Приказ МВД России от 24.11.2008 N 1001 (ред. от 07.08.2013) О порядке регистрации транспортных средств, Правила регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, 30.12.2008 N 13051 // Российская газета, N 5, 16.01.2009. 56 государственным органом, например, о взыскании таможенных платежей, правоприменитель будет выяснять, является ли обязанная сторона резидентом или нерезидентом РФ.Отношения между нерезидентом РФ и государственными органами РФ, возникшие в рамках единой лизинговой сделки, будут иметь трансграничный характер.Кроме того, публично-правовой статус контрагентов важен для целей валютного законодательства, закрепляющего специальный механизм контроля в форме обязательного составления паспорта сделки и последующего предоставления контролирующему органу иной контрактной документации 96 . При квалификации трансграничного лизинга по признаку публично-правового статуса контрагентов договора, следует учитывать, что данный признак введен законодателем для целей преимущественно публичного, а не частного права. 5) Иные субъекты трансграничного лизинга «Принадлежность поставщикак нерезидентам не оказывает влияния на установление трансграничной формы лизинга. Только в том случае, если поставщиквыступает одновременно в качестве лизингополучателя (на основании п. 1 ст. 4) его принадлежность к резидентам Российской Федерации или к нерезидентам Российской Федерации имеет значение» местонахождение коммерческого предприятия 97 . Равным образом поставщика на территории иностранного государства не влияет на определение трансграничного характера лизинга по Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. и иным международным конвенциям по вопросам трансграничного лизинга. То есть, участие в лизинговой сделке, совершаемой российскими лицами, иностранного поставщика не придаст ей трансграничный характер и не отнесет ее к иностранному правопорядку. Однако лизинг от других гражданско-правовых институтов отличает трехсторонний характер сделки и особое распределение рисков между лизингодателем, лизингополучателем и поставщикомобъекта 96 См.: АсосковА.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств // Москва, Берлин. Инфотопик Медиа. 2012. С. 7. 97 Сапожникова Ю.В. Комментарий к Федеральному закону от 29.10.1998 г. №164-ФЗ О финансовой аренде (лизинге) (постатейный). М.: Юстицинформ, 2010. С. 12. 57 лизинга. Статья 10 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. закрепляет, что: «Обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении арендатора, как если бы последний являлся стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему». Согласно российскому гражданскому законодательству, «арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора куплипродажи, заключенного между продавцом и арендодателем <…> в случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом» (пункт 1 статья 670 ГК РФ98). Таким образом, при нарушении поставщиком своих обязательств он может стать стороной лизингового спора, ив случае, если поставщиком является иностранное лицо, такой спор приобретет трансграничный частноправовой характер, и должен будет разрешаться судом с учетом возможной коллизии права.Договор лизинга в таком случае, как часть лизинговойсделки, не станет трансграничным, но лизинговая сделка в целом, определяющаяся совместным одновременным участием трех сторон, будет трансграничной. По российскому закону участие в лизинговых отношениях иностранного поручителя также не влияет на характер договора лизинга. Однако поручитель несет ответственность по обязательствам одной из сторон лизинговой сделки и, в случае возникновения спора, к нему могут быть предъявлены требования. Требования к поручителю будут предъявляться в суд по месту его нахождения или месту жительства(статьи 35 АПК РФ 99 , 28 ГПК РФ 100 ). Таким образом, обязательства по договору лизинга (основному договору) в случае, если поручителем будет выступать иностранное юридическое или физическое лицо, могут быть рассмотрены иностранным судом. «К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, 98 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, №5, ст. 410 99 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Российская газета", N 137, 27.07.2002. 100 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, N 46, ст. 4532. 58 принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора» (статья 365 ГК РФ101). В таком случае происходит замена стороны в обязательстве: одной из сторон договора лизинга может выступить иностранное лицо, и изначально внутренний договор лизингастанет трансграничным. Иными словами, в случае предъявления требований по договору лизинга к иностранному поручителю и исполнения им предъявленных требований за основного должника, договор лизинга приобретет трансграничный характер, а судебный спор в отношении иностранного поручителя будет подчинен иностранному правопорядку. Особенности объекта трансграничного лизинга Согласно общему положению о праве, подлежащем применению к вещным правам, защита вещных прав на недвижимое и движимое имущество осуществляется по праву страны, где это имущество находится. Спор в отношении вещи, являющейся объектомлизинга и находящейся на территории иностранного государства, может быть рассмотрен иностранным судом, что придаст отношениям, возникшим из лизинговой сделки, трансграничныйхарактер. Первоначальная редакция ФЗ «О лизинге» 102 , следуя за положениями Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., в пункте 2 статьи 24 закрепляла, что «споры в отношении предмета лизинга – зарегистрированных судов и кораблей разрешаются на основе права страны, в которой суда и корабли зарегистрированы на имя владельца; споры в отношении воздушных судов, зарегистрированных в соответствии с Конвенцией по международной гражданской авиации, подписанной в Чикаго 7 декабря 1944 года, разрешаются на основе права страны, в которой такие суда зарегистрированы (п. 3); споры в отношении других предметов лизинга, которые могут перевозиться из одной страны в другую, например двигатели летательных аппаратов, разрешаются 101 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 102 Федеральный закон О лизинге 29.10.1998 г. №164-ФЗ // Российская газета 5.11.1998 г. №211 59 на основе права страны, в которой находится лизингополучатель (п. 4); споры в отношении любых предметов лизинга разрешаются на основе права страны, в которой на момент возникновения спора находится это имущество (п. 5)»103. Из более поздней редакции Закона данные положения были исключены. Право, применимое к данной категории объектов, определяется на основании статьи 1207 ГК РФ, согласно которой: «право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы». Сделка трансграничного лизинга, как правило, сопровождается перемещением объекта лизинга через государственную границу. Ю. Чельцов, руководствуясь данным признаком, относит сделки к трансграничным, утверждая, что «указанный ввоз (вывоз) может либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществляться непосредственно в целях совершения последней, либо следовать за выполнением сделки» 104 . Аналогичного мнения придерживается Л.А. Лунц, отмечая, что «содержанием [трансграничной] сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров»105. В процессе эксплуатации объект лизинга может быть определен, как недвижимость. При возникновении спора в отношении такого имущества, на основании строго императивных норм он будет отнесен к исключительной компетенциисуда государства места нахождения недвижимости.Например, в случае образования тесной связи с земельным участком, на котором осуществляется эксплуатация (буровая установка), либо в случае образования связи с иным имуществом, приравненным законом к недвижимому имуществу 103 Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3.12.1998 г. №С5-7/УЗ-908 О Федеральном законе «О лизинге» // Налоговый вестник №3, 1999. 104 См.: Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. 1926. №15/18. С. 17-18 105 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк. - 2002. С. 446. 60 (ракетный двигатель) и прочее. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. устанавливает, что в случае, когда «оборудование стало принадлежностью земельного участка или было присоединено к земельному участку<…> возникающие в связи с этим обоюдные правовые последствия для арендодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок регулируются законом государства местонахождения этого земельного участка». Статья 1205 ГК РФ закрепляет: «Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится». Таким образом, лизинг может быть квалифицирован в качестве трансграничного в случае, еслиобъект лизинга (в том числе недвижимость), правовой режим которого подчиняется закону места нахождения вещи (lex rei sitae), находится на территории иностранного государства; если воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, являющиеся объектом лизинга, зарегистрированы в иностранном государстве; если в процессе эксплуатации объект лизинга становится частью недвижимости, находящейся на территории иностранного государства, а также в случае, если сделка сопровождается перемещением объекта лизинга через государственную границу. Юридический факт Стороны вправе заключить лизинговую сделку и подписать договор лизинга на территории иностранного государства. Например, если объектомлизинга выступает оборудование иностранного производителя. В такой ситуации, удобнее подписывать все документы по сделке единовременно на территории иностранного государства, чем осуществлять их пересылку через границу, увеличивая сроки проведения сделки. В данном случае, договор лизинга, даже при фактическом отсутствии формального условия о заключении договора иностранным субъектом, тем не менее, приобретет трансграничный характер в силу коллизионной привязки места совершения сделки. При возникновении спора, например о признании договора недействительным, оспаривании равенства 61 переговорных возможностей сторон при заключении договора, для его регулирования может быть применено право места заключения договора, что свяжет договор с иностранным правопорядком. Привязка к месту заключения сделки широко известна не только в континентальном, но и в англо-американском праве, и подразумевает «проявление суверенитета государства над юридическими актами, совершаемыми на его территории, с необходимостью последующей защиты в иностранных судах прав, приобретенных в связи с совершением сделки» 106 .По мнению Дж. Биля: «Вопрос о действительности договора … в соответствии с общими принципами не может быть решен в соответствии с каким-либо иным правом, нежели право, применимое к соответствующему юридическому акту, каковым является право места заключения договора»107. При этом, с усложнением международного коммерческого оборота, развитием почтового и телеграфного сообщения становится очевидным, что фактор места заключения сделки устаревает и теряет своё фактическое значение. Так, А. Шнитцер подверг данный принцип разрушительной критике, отметив, что «при заключении договора путем обмена сообщениями между сторонами, находящимися в разных странах (договор между отсутствующими), место заключения договора как фактическое действие, четко локализованное в пределах одной определенной страны, вообще отсутствует. В этих условиях место заключения договора превращается в юридическую фикцию, которая получает различное наполнение в материальном праве разных стран мира»108. Таким образом, юридический факт в виде места совершения сделки может придать лизингу трансграничныйхарактер, несмотря на отсутствие в российском законе прямого указания на возможность отнесения договора лизинга к трансграничным частноправовым сделкам по этому основанию, однако значение данного признака утрачивает свою актуальность. 106 Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd. Ed. Vol. 2 P. 447 107 Цит. по: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice.P. 91. 108 Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht // Rabels Z. 1969.Bd 33. S.18. 62 В Германии и некоторых других странах германской системы права доминирует юридический факт в виде исполнения договорных обязательств на территории иностранного государства. Так, Ф. Савиньи полагал, что стороны заключают договоры для того, чтобы получить предусмотренное ими исполнение: соответственно, именно в точке исполнения договорного обязательства проявляется существо договора; выбирая место исполнения обязательства, стороны добровольно подчиняют свои действия праву этой страны: «Обязательство состоит именно в том, чтобы нечто, что ранее относилось к свободному усмотрению сторон, превратилось во что-то обязательное, чтобы нечто, что ранее было неопределенным, превратилось в определенное, и именно то, что стало обязательным и определенным и есть исполнение. На это направлены и все ожидания сторон, и это составляет сущность обязательства (Wesender Obligation)»109. Юридический факт в виде места исполнения обязательства в большей степени, нежели места заключения договора, отражает специфику конкретного договора. Кроме того, иностранный элемент в виде юридического факта места исполнения обязательства коррелируетс одним из распространенных оснований международной подсудности (в процессуальном законодательстве многих стран предусматривается альтернативная подсудность споров именно по месту исполнения обязательства)110. Помимо этого, поскольку при отсутствии указания в договоре места исполнения обязательства таковым в большинстве случаев признается место нахождения должника, применение права места исполнения обязательства также зачастую совпадает с общим правилом о подсудности споров по месту нахождения ответчика 111 . Так, право страны места осуществления должником действий по исполнению обязательства, или право места нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство, является 109 Savigny F. System des heutigen Romischen Rechts. Bd. VIII. S. 208. См: Асосков А.В. Колизионное регулирование договорных обязательств // Москва. Берлин.: Инфотопик Медиа 2012. С. 360. 111 Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 12; Lando O.The Conflict of Laws of Contracts. GeneralPrinciples. P. 253 110 63 статутом, субсидиарно применимым к трансграничной лизинговой сделке. Однако, существует и критика места исполнения обязательства, как факта, определяющего трансграничную природу лизинга. Так, немецкий коллизионист Э. Цительман отмечал: «От места исполнения обязательства зависит определение применимого права, однако для четкого определения места исполнения обязательства во многих случаях требуется знать, по какому праву его определять»112. Наконец, место исполнения обязательства вообще может быть не известно в момент заключения договора (например, обязательство подлежит исполнению в том месте, где будет находиться кредитор в момент наступления срока исполнения), либо может иметь место на территории различных государств113. Тем не менее, как уже было отмечено, определение трансграничного характера лизинга по принципу места исполнения обязательства становится все более актуальным. Таким образом, в качестве иностранного элемента, обусловливающего трансграничный характер лизинговой сделки, можно выделить факт заключения и/или исполнения лизинговой сделки в иностранном государстве. При этом, факт исполнения лизинговой сделки в иностранном государстве приобретает преимущественное значение при определении трансграничного характера лизинга. В российской доктрине существует мнение, что «трансграничный характер контракту могут придать только следующие элементы: «<…> основное место деятельности стороны либо место нахождения коммерческого предприятия (place of business), с которым связано заключение или исполнение контракта; место исполнения обязательств по контракту; место нахождения объекта договорного обязательства. Напротив, для определения объективного договорного статута не учитываются 112 следующие элементы, которые, следовательно, взятые Schwander I. Zurheutigen Rolle des Erfullungsortes im IPR. S. 682-683. См.: Асосков А.В. Колизионное регулирование договорных обязательств // Москва. Берлин: Инфотопик Медиа 2012. С. 363. 113 64 изолированно, не способны наделить контракт трансграничным характером: место заключения договора; место учреждения юридического лица – стороны договора; изготовление объекта договора за рубежом»114. Кроме того, трансграничный характер лизинга «может вытекать не из наличия заранее определенных элементов, имеющих территориальную локализацию за рубежом, а из тесной функциональной (экономической) взаимосвязи данного контракта с другим трансграничным договором. <…> При определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с договором, необходимо принимать во внимание не только географическую локализацию существенных элементов данного договора, но и договорный статут тесно связанных контрактов. Из этого следует, что наличие связанного трансграничного контракта является элементом, который получает важное значение при определении объективного договорного статута»115. Эта особенность свойственна трансграничной лизинговой сделке, соединяющей два сопутствующих договора поставки и лизинга, один из которых, например, договор поставки, может быть трансграничным и придавать тем самым трансграничный характер всей сделке в целом. В зарубежной доктрине нет единого критерия, определяющего трансграничный характер сделки или договора. Более того, как отмечает В.А. Канашевский, «в Комментарии к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. отмечается, что «международный характер договора может быть определен многими различными способами [выделено – Москвина А.]. Решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя отсылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до использования более общих критериев, таких как договор, имеющий «существенные связи более чем с одним государством», «включающий выбор 114 См.: Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4-31. 115 Там же. С. 6. 65 между правом различных государств» международной торговли». <…> либо Принципы «затрагивающий УНИДРУА 116 интересы прямо не устанавливают ни один из этих критериев. Предполагается, однако, что понятие «международные договоры» должно толковаться по возможности широко, с тем, чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, то есть когда все имеющие какое-либо значение элементы данного договора связаны только с одной страной»117. Зарубежное право связывает трансграничный характер лизинга также с такими признаками, как место исполнения договора за рубежом, а также выбором сторонами договора иностранного права в качестве применимого. Так, например, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г.118 закрепил возможность применения права нескольких государств в качестве критерия, определяющего наличие в составе сделки иностранного элемента. Однако представляется, что несмотря на выбор сторонами договора иностранного права и на обязательность его применения, а также на формальную связь с иностранным правопорядком,договор не будет трансграничным. Выбор сторонами иностранного права не является иностранным элементом в доктринальном понимании, поскольку не усложняет внутреннюю структуру сделки и не приводит к необходимости осуществить поиск компетентного права с помощью коллизионной нормы.Кроме того, выбор иностранного права в ряде юрисдикций (например, в России) допустим лишь при наличии иностранного элемента в отношении. В США трансграничный характер сделки связывается с такими критериями, как национальность сторон, существо переговоров относительно сделки, а также предмет договора 119 . Трансграничным считается договор, который связан с правовыми нормами нескольких государств, включая коллизионные нормы о Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 // Рим. Май 2011 // пер. с англ. А.С. Комарова // Статут. 2013. 117 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 27-28. 118 Указ О международном частном праве 1979 г. №13 // Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: 2001. С. 10. 119 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 29 116 66 выборе права для разрешения споров из договора. В связи с этим Дж. Делюм выделяет в понятии трансграничного договора экономическую и юридическую стороны. С юридической стороны трансграничный договор должен иметь связи с различными странами, ставя стороны перед необходимостью решения различных коллизионно-правовых вопросов, а также вопросов выбора удобного суда для разрешения споров. С экономической точки зрения во внимание должен быть принят такой фактор, как трансграничная природа соответствующих операций120. Подводя итоги первой главы, можно сделать следующие выводы: 1. Доктрина раскрывает сущность лизинга посредством отождествления или разграничения элементов лизинга и элементов традиционных гражданскоправовых институтов. При этом, рассматривается не комплекс взаимосвязанных признаков, определяющих лизинг как целостную конструкцию, но выбираются отдельные его признаки, которые сопоставляются с признаками схожих гражданско-правовых институтов. В результате лизингу искусственно придаются черты, которыми он не обладает, а признаки, квалифицирующие лизинг как автономный, уникальный институт, наоборот, игнорируются, что в конечном итоге приводит к неправильной квалификации данного института. Отсутствие единого доктринального понимания лизинга как в России, так и за рубежом, может осложнить процесс квалификации договора трансграничного лизинга, осуществляемый правоприменителем, опирающимся при применении норм иностранного права и установлении их содержания, на официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. 2. Трансграничный характер лизинга определяется осложнением состава лизинга иностранным элементом, связывающим лизинг с иностранной правовой системой и порождающим необходимость для правоприменителя непосредственно применить универсальную международную конвенцию или 120 См.: Delaume G. Lawand Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications, NewYork.1988.P 120. 67 определить на основании коллизионных норм компетентное материальное право и применить его. 3. В качестве иностранных элементов, обусловливающих трансграничный характер лизинговой сделки, рассматриваются: субъекты (государственную лизинга, имеющие принадлежность) или разную «национальность» коммерческие предприятия на территории разных государств, с учетом связи коммерческих предприятий с соответствующим договором; объект лизинга (в том числе недвижимость), находящийся на территории иностранного государства, вещные права на который определяются по закону места нахождения вещи (lex rei sitae); факт исполнения лизинговой сделки в иностранном государстве. 4. Под трансграничной лизинговой сделкой понимается трехстороннее отношение, осложненное иностранным элементом, возникающее между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком объекта лизинга в связи с приобретением объекта лизинга для передачи его во временное владение и пользование в обмен на периодические лизинговые платежи. Содержание трансграничной лизинговой сделки отрицает её двусторонний характер, что обусловлено наличием у субъектов сделки взаимных, корреспондирующих прав и обязанностей. Трансграничный характер лизинговой сделки обусловливает трансграничный характер составляющих ее договоров лизинга и поставки (куплипродажи). 5. Договор трансграничного лизинга –двустороннее соглашение, регулирующее трансграничные отношения между лизингодателем, обязанным приобрести в собственность объект лизинга для передачи его во временное владение и пользование, и лизингополучателем, обязанным осуществлять периодические платежи за пользование переданным объектом лизинга. Договор трансграничного лизинга является составной и взаимосвязанной частью трансграничной лизинговой сделки, наряду с договором поставки (куплипродажи). Возможное участие поставщика объекта лизинга в заключении 68 договора трансграничного лизинга порождает множественность лиц на стороне лизингодателя и не меняет двустороннего характера регулируемых договором лизинга отношений.Трансграничный характер договора лизинга обусловлен трансграничным характером лизинговой сделки. 69 ГЛАВА 2: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К ТРАНСГРАНИЧНОЙ ЛИЗИНГОВОЙ СДЕЛКЕ 2.1. Международное материально-правовое регулирование трансграничной лизинговой сделки 2.1.1. Условия применения международных конвенций Международное материально-правовое регулирование трансграничной лизинговой сделки осуществляется следующими международными договорами: Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., Кейптаунской подвижного Конвенцией «О оборудования» международных 2001 г., гарантиях Конвенцией ООН в отношении «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., Конвенцией СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. Вышеназванные конвенции открыты для подписания и присоединения для всех государств и подлежат ратификации, принятию или утверждению государствами, которые подписали их. Российская Федерация является участницей Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», Конвенции ООН «О договорах международной куплипродажи товаров» и Кейптаунской Конвенции «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования», но не участвует в Конвенции СНГ «О межгосударственном лизинге». Международные договоры с участием РФ подпадают под действие п. «а» ст. 2 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации»121 и являются «международными соглашениями, заключенными Российской Федерацией с иностранными государствами <…> в письменной форме и регулируемыми международным правом, независимо от того, содержатся такие соглашения в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования». 121 Федеральный закон от 15.07.1995 №101-ФЗ О международных договорах Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 17.07.1995.№ 29. ст. 2757 70 По замечанию А.Л. Маковского, сделанному в отношении унифицированных норм морского права, но, как представляется, справедливому в отношении всех международных договоров, «в международном договоре устанавливаются завершенные правовые нормы, <…> готовые без преобразования к применению в системе внутреннего права государств – участников договора, а <…> государство принимает на себя обязанность обеспечить их применение» 122 . То есть, для применения к трансграничным лизинговым сделкам норм конвенций не требуется изменение их внутренней природы и содержания или их трансформации во внутригосударственные нормы.Участие Российской Федерации в международных конвенциях делает их частью российского права. «Международные договоры, регулирующие гражданские отношения с иностранным элементом, определяют, в каких пределах национальное законодательство будет регулировать соответствующее гражданское отношение, но не наоборот»123. Международные конвенции применяются для урегулирования трансграничной лизинговой сделки в случае её отнесения к сфере их действия. Сфера действия конвенций в области трансграничного лизинга определена их нормами. Так, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. может быть применена для урегулирования трансграничной лизинговой сделки при соблюдении одного из следующих условий, закрепленных в статье 3 Конвенции: когда коммерческие предприятия сторон трансграничной лизинговой сделки, лизингодателя, лизингополучателя и поставщика, находятся на территориях государств – участников Конвенции; или когда договоры поставки и лизинга регулируются российским правом или правом иного государства – участника Конвенции. При обращении к Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», судам следует выяснить, не исключили ли стороны трансграничной 122 См.: Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // СЕМП. М. 1979. С. 233 123 См: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 71 71 лизинговой сделки действие конвенции. Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» в статье 1 предусматривает аналогичное вышеуказанному положение, применяемое к договорам купли-продажи товаров и их сторонам. Кейптаунская Конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» в статье 3 определила, что ее нормы применимы тогда, «когда на момент предусматривающего заключения международную соглашения, гарантию, порождающего должник находится или в Договаривающемся государстве». При этом, «должник считается находящимся в каком-либо из Договаривающихся государств: а) в соответствии с законодательством которого он был учрежден или образован; б) в котором он имеет зарегистрированное учреждение или предусмотренную законодательством штаб-квартиру; в) в котором он имеет свой административный центр или г) в котором он ведет свою хозяйственную деятельность». Таким образом, Кейптаунская Конвенция закрепила два альтернативных порядка определения сферы её применения: по признаку инкорпорации (места учреждения должника) или по признаку места ведения должником хозяйственной деятельности (place of business). Статья 25 Протокола по авиационному оборудованию к Кейптаунской конвенции разграничила сферу применения Кейптаунской конвенции «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» и Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», установив приоритет первой в части, касающейся авиационных объектов. В ст. 5 Конвенции СНГ «О межгосударственном лизинге» установлено, что она «применяется в том случае, если осуществление лизинговых проектов ведут лизинговые компании и хозяйствующие субъекты не менее двух государств – участников Конвенции». Учитывая, что в статье 1 Конвенции СНГ среди участников лизинговых проектов выделены лизингодатель, поставщик, 72 лизингополучатель и другие, можно сделать вывод о том, что сфера применения Конвенции не зависит от того, стороны какого договора (лизинга или куплипродажи) являются субъектами государств-участников.В Преамбуле Конвенции СНГ «О межгосударственном лизинге» 1988 г. сказано, что она исходит из положений Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., из чего можно заключить, что при совпадении сфер действия конвенций, Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. подлежит применению кумулятивно. Приоритет международных договоров над нормами национального законодательства следует из пункта 3 статьи 1186 ГК РФ, закрепляющего «если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается». Таким образом, при наличии вышеуказанных оснований, для урегулирования отношений, возникших из трансграничной лизинговой сделки, должны быть применены положения международных конвенций. Приоритет норм международных договоров РФ над национальными нормами следует также из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, и абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ: «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». Помимо этого, установленный законодателем приоритет международных норм подтвержден практикой судов: Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 31 октября 1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» 124 закрепил: суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего 124 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.1995 г. О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия // Бюллетень ВС РФ. 1996. №1 73 возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации выражено в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрены законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации». В дальнейшем, в Постановлении от 10.10.2003 г. №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» 125 Пленум Верховного Суда РФ установил (п. 8): «Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации». При этом, в соответствии с п. п. «а» п. 1 ст. 20, п. п. «а» п. 1 ст. 21 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» согласие на обязательность для Российской Федерации международных договоров, подлежащих в соответствии с п. 1 ст. 15 закона ратификации, может производиться и в форме федерального закона об утверждении, принятии или присоединении. В Российской Федерации Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» введена в действие Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. №16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года» 126 с оговоркой о применении норм российского права к форме сделки. Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» введена в действие Постановлением Верховного Совета СССР от 23.05.1990 г. №1511-1 «О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции 125 Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5 от 10.10.2003 г. О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации // Бюллетень ВС РФ. 2003 №12 126 Федеральный закон от 8.02.1998 г. №16-ФЗ О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года //Собрание законодательства РФ", 16.02.1998, N 7, ст. 787 74 ООН о договорах международной купли-продажи товаров»127 также с оговоркой в отношении формы сделки. Кейптаунская Конвенция и Протокол по Авиационному оборудованию введены в действие Федеральным законом от 23 декабря 2010 года №361-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования»128. Таким образом, в случае противоречия между положениями международных конвенций и нормами национального законодательства, для урегулирования отношений, возникших из трансграничной лизинговой сделки, применяются международные конвенции. Согласно прежней редакции п. 1 ст. 10 Закона от 29.10.1998 г. №164-ФЗ «О лизинге» «права и обязанности участников договора лизинга, за исключением договора международного лизинга, регулируются нормами гражданского законодательства, настоящим Федеральным законом». Права и обязанности «участников договора международного лизинга регулируются в соответствии с Федеральным законом «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге», нормами национального законодательства в части, не противоречащей отнесенным к предмету регулирования нормами международного права» (п. 2 ст. 10 Закона «О лизинге»). Данные положения разграничивали отношения, возникающие из договоров внутреннего и трансграничного лизинга, а также сферы применения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» и национального законодательства. Как отмечает В.А. Канашевский, «указанные положения закона в значительной мере были лишены смысла, поскольку международный договор, в 127 Постановление Верховного Совета СССР от 23.05.1990 г. №1511-1 О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной куплипродажи товаров // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 23. Ст. 428 128 Федеральный закон от 23.12.2010 г. №361-ФЗ О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования //Собрание законодательства РФ, 26.04.2010, № 17, ст. 2115 75 том числе Конвенция УНИДРУА, будет применяться во всех случаях, когда отношение подпадает под сферу его действия, вне зависимости от того, что говорит по этому поводу российский закон»129. Принятые Федеральным законом от 29.01.2002 г. №10-ФЗ 130 изменения полностью исключили вышеуказанные положения Закона. Исключение из Закона положений, разграничивающих сферы применения норм Закона и Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», привело к формированию противоречивой судебной практики. Так, российские правоприменительные органы, рассматривая и разрешая споры, порожденные трансграничной лизинговой сделкой, при наличии условий для применения международных конвенций, в большинстве случаев не исследуют их положения, применяя к трансграничным по природе отношениям нормы российского гражданского законодательства, регулирующие сделки внутреннего лизинга,что в силу вышесказанного, представляется нарушением установленного законом приоритета международных норм. Существует обширная судебная практика по данному вопросу 131 . Например, 08.02.2012 г. Арбитражный суд города Москвы вынес решение по делу № А40-142534/10-109-1151 132 по иску ООО «Атон» к компании VFS Financial Services B.V. (голландское юридическое лицо, постоянно осуществляющее коммерческую деятельность на территории Голландии) о взыскании выкупной цены и встречному иску о возмещении убытков, причиненных досрочным расторжением договора трансграничного лизинга. 129 См: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 72 130 Федеральный закон от 29.01.2002 N 10-ФЗ (ред. от 18.07.2005) О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге" // Собрание законодательства РФ. 04.02.2002. №5. Ст. 376. 131 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 № А40-66745/10-23-554 // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/d8d02fed-2f51-46b1-acab-5a453b779f75 (последнее посещение 25.02.2014); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2011 № А40-135153/10-77-469 // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/59ea2984-9edc-40db-bae3-10fb747405b7 (последнее посещение 25.02.2014); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2011 №А40-59227/10-109-491 // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/3838f7ce-af27-48fb-aeb8-b26035d3e5e2 (последнее посещение 25.02.2014) 132 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2012 г. № А40-142534/10-109-1151 // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/25ed9a08-3f75-4eea-95ff-7836f8007937 (последнее посещение 25.02.2014) 76 Согласно материалам дела, в 2007 году между сторонами был заключен договор трансграничного лизинга, в соответствии с которым российское право предусматривалось в качестве применимого. В 2009 году договор был расторгнут досрочно, объект лизинга возвращен лизингодателю. По мнению суда, «выкупная стоимость предмета лизинга включена в состав лизинговых платежей и при расторжении договора и возврате предмета лизинга лизингополучатель вправе требовать возврата той части уплаченных лизинговых платежей, которой погашалась выкупная цена предмета лизинга. В связи с расторжением договора лизинга с правом выкупа и возвратом предмета лизинга прекратилось обязательство лизингодателя по передаче оборудования лизингополучателю в собственность. Следовательно, отпали основания для удержания той части денежных средств, которые были уплачены лизингополучателем в счет погашения выкупной цены предмета лизинга. Так как после расторжения договора лизинга имело место удержание лизингодателем – стороной возмездной сделки – оплаченной части выкупной цены без предоставления лизингополучателю в части, касающейся выкупа, встречного исполнения, у лизингополучателя появилось право требовать возврата денежных средств, перечисленных им в счет погашения выкупной цены». При вынесении решения суд, сославшись на Гражданский кодекс РФ, взыскал с лизингодателя, и так понесшего убытки в связи с досрочным расторжением договора лизинга и возвратом оборудования, дополнительно еще и сумму выкупной стоимости, что в разы увеличило убытки лизингодателя по заключенной трансграничной лизинговой сделке. При этом, суд отказал лизингодателю во встречном иске о взыскании убытков, понесенных в связи с досрочным расторжением договора лизинга. Подобной ситуации не произошло бы, если бы суд применил к разрешению спора Конвенцию УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», поскольку Конвенция не предусматривает категорию «выкупной стоимости» и не предоставляет лизингополучателю права требовать от лизингодателя возвратить часть оплаченных лизинговых платежей после расторжения лизинговой сделки. Более того, согласно статье 13 Конвенции 77 УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», лизингодатель вправе «расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения: (а) восстановить владение оборудованием; и (б) потребовать возмещения убытков в таких суммах, которые поставили бы лизингодателя в положение, в котором он находился бы при выполнении лизингодателем договора лизинга в соответствии с его условиями». То есть, по смыслу данного положения Конвенции, независимо от факта возврата оборудования, лизингодатель не только не обязан осуществлять возврат лизингополучателю оплаченных лизинговых платежей, но и вправе потребовать от последнего оплаты всего предоставленного по сделке финансирования. При этом, как ни парадоксально, российские суды нередко применяют положения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» при разрешении споров, возникающих из внутренней лизинговой сделки. Так, например, Президиум ВАС РФ от 12.07.2011 №17389/10 мотивировал свою позицию по внутреннему лизинговому спору со ссылкой на положения Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 133 . Председатель ВАС РФ А.А. Иванов давно указывал на возможность применения Конвенции УНИДРУА к внутреннему лизингу со ссылкой на ст. 7 ГК РФ134. Как отмечает В.А. Канашевский, «иногда государство распространяет действие договора на некоторые внутренние отношения, если это не противоречит объекту и цели данного договора. Строго говоря, в этом случае действует скорее внутригосударственный акт, расширивший «компетенцию» международного договора. Договор же применяется не в качестве источника международного права, а исключительно как регулятор гражданских отношений в силу разрешения на это со стороны национального законодателя» 135 , в роли которого в данном случае выступил ВАС РФ. По замечанию А.С. Громова, с которым нельзя не 133 Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17389/10 // URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/631ab1c3-79fe-4775-89fb-38dc6eb8bdfa/A28-7322010_20110712_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf (дата последнего посещения – 02.12.2013). 134 См.: Гражданское право в 3 т. Т. 2 // под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. 2003. С. 229 135 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 91 78 согласиться, факт использования Конвенции УНИДРУА при разрешении внутренних лизинговых споров «следует только приветствовать» 136 . Однако вопрос параллельного неприменения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» к трансграничным лизинговым сделкам, когда существуют основания для применения соответствующей конвенции, остается открытым. Между тем, по мнению В.А. Канашевского, международные договоры РФ, урегулировавшие трансграничные сделки в определенной сфере и действующие в соответствие со своей сферой применения, не вступая в противоречие с российским регулирование, законодательством, действуют как «осуществляют специальный специальное правовое международный правовой регулятор»137, и соотносятся с российским гражданским законодательством, как нормы общего (национальные) и специального (конвенционные) регулирования, что исключает коллизии двух правовых систем. Однако, в ситуации противоречия конвенции, осуществившей специальное регулирование, и внутреннего нормативного акта проблема соотношения должна решаться в пользу акта, имеющего более высокую юридическую силу, то есть в пользу конвенции. 2.1.2. Распространение действия международных конвенций на договоры, опосредующие трансграничную лизинговую сделку Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» в Преамбуле и статьях подчеркивает трехсторонний характер трансграничной лизинговой сделки и взаимосвязанность заключаемых в ее рамках договоров лизинга и поставки. Определение и характеристики лизинговой сделки закрепляются в статье 1 Конвенции, подчеркивающей необходимость заключения в процессе совершения сделки и договора поставки, и договора лизинга. Кроме 136 См.: Громов А.С. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга // Вестник ВАС РФ. №3/2011. С. 78 137 См.: Канашевский А.В. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование: М. 2010.С. 273 79 того, Конвенция применима в случае, если поставщик имеет свое коммерческое предприятие в государстве – участнике, а также когда и договор поставки, и договор лизинга регулируются правом государств – участников Конвенции. Применение положений международного договора может быть исключено только при обоюдном согласии как сторон договора лизинга, так и сторон договора поставки (п. 1 ст. 5 Конвенции). Статьи 10-11 распространяют обязанности поставщика по договору поставки и в отношении лизингополучателя, а статья 23 связывает возможность применения Конвенции УНИДРУА к трансграничной лизинговой сделке, «если и договор поставки, и договор лизинга заключены в день вступления в силу Конвенции или после этой даты». Более того, Конвенция УНИДРУА не содержит прямого запрета на применение ее положений для регулирования отношений из договора поставки. Таким образом, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» может применяться к регулированию отношений с поставщиком по вопросам, непосредственно затрагивающим его обязательства в рамках трансграничной лизинговой сделки. Статья 17 Конвенции УНИДРУА закрепляет: «Конвенция не затрагивает действия любого международного договора, который уже заключен или может быть заключен; в частности, она не затрагивает ответственности любого лица в силу существующих или будущих договоров», а п. 2 ст. 6 устанавливает, что «вопросы, относящиеся предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм МЧП». Таким образом, отношения, возникающие из договора поставки, заключенного в рамках трансграничной лизинговой сделки, не урегулированные Конвенцией УНИДРУА, и лежащие в сфере регулирования Конвенции ООН «О договорах международной куплипродажи товаров», подлежат регулированию последней. В частности, но не ограничиваясь, это отношения по выбору поставщика и объекта лизинга, заключению договора поставки во исполнение лизингодателем обязательств по 80 договору лизинга, поставка объекта лизинга, ответственность поставщика по договору поставки. Кроме того, выкуп объекта лизинга лизингополучателем, осуществляемый досрочно или по окончании срока лизинга, также лежит в сфере регулирования Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров». Кроме того, на практике Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» применяется к трансграничной лизинговой сделке и в случае переквалификации последней в договор купли-продажи в рассрочку. Перекфалификация – основная проблема процесса квалификации сделки. Однако, применение Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» ко всей лизинговой сделке возможно в случае, если в соответствии с избранным национальным правопорядком иностранного государства для урегулирования трансграничной лизинговой сделки применяется Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров», как, например, в Швеции. Существует обширная судебная практика по применению к спорам из договоров трансграничного лизинга Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.138. Так, Арбитражный суд г. Москвы по делу № А40-13335/08 от 10.11.2008 по иску лизингодателя VFS International A.B. (Швеция) к юридическое лизингополучателю лицо) о взыскании ООО «ЕвроТрансСервис» просроченных лизинговых (российское платежей, расторжении договора трансграничного лизинга, изъятии предмета лизинга, применил к правоотношениям сторон договора трансграничного лизинга шведское право, как избранное сторонами в договоре. Согласно законодательству Швеции, регулирование трансграничных лизинговых сделок осуществляется на основании Закона (1978:599) «О сделках международной купли-продажи», а также Закона (1987:822) «О сделках международной купли-продажи», включающем текст Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной куплипродажи товаров. Ссылаясь на ст. 59 Конвенции, согласно которой «покупатель 138 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров // Вена, 11.04.1980 // Вестник ВАС РФ, № 1. 1994 81 обязан уплатить цену в день, который установлен или может быть определен, согласно договору и настоящей Конвенции, без необходимости какого-либо запроса или выполнения каких-либо формальностей со стороны продавца», суд взыскал с Лизингополучателя неоплаченные лизинговые платежи139. Похожее дело было рассмотрено Арбитражным судом Нижегородской области 10.03.2009 № А43-31512/2008-13-812, согласно которому суд, применив положения статьи 78 Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной куплипродажи товаров о том, что «в случае если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы», взыскал штрафные проценты в пользу истца (голландской компании)140. При этом, при применении Конвенции ООН к трансграничной лизинговой сделке необходимо учитывать предмет регулирования Конвенции (договоры международной купли-продажи, а не лизинга), а также то, что Конвенция не распространяет свое действие напрямую на трансграничную лизинговую сделку и не содержит норм, регулирующих лизинг. Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. разделяет договоры поставки и лизинга, и не применяется к первому. Этот вывод следует из п. п. (а) и (g) статьи 1 Конвенции. Так, под «соглашением о лизинге» понимается «соглашение, по которому одно лицо (лизингодатель) предоставляет другому лицу (лизингополучателю) право на владение или управление объектом за арендную или иную плату». На приобретение объекта лизинга лизингодателем во исполнение обязательств из договора лизинга, как на непосредственный признак лизинга, Конвенция не указывает. Соглашение о лизинге рассматривается Конвенцией в качестве международной гарантии, документа, обеспечивающего исполнение обязательства (п. (а) ст. 1). То есть, предметом регулирования Кейптаунской 139 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2008 г. №А40-13335/08-25-143 //<URL: http://kad.arbitr.ru/Card/be50cb84-ddb3-4dce-b757-f91fd9668aa8>// (последнее посещение – 02.12.2013) 140 Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2009 №А43-31512/2008-13812 // <URL: http://kad.arbitr.ru/Card/1b8c35be-8cd8-4d12-ad9a-ecd053e0ebbd> // последнее посещение – 02.12.2013 82 конвенции является не собственно лизинговые отношения, а порядок и последствия возникновения международных гарантий в отношении подвижного оборудования (п. 1 ст. 2). Международная гарантия – гарантия, <…> которая <…> принадлежит лицу, являющемуся лизингодателем по соглашению о лизинге (п. (с) ст. 2). Договор купли-продажи не является международной гарантией по смыслу п. (а) ст. 1 и п. 2 ст. 2 Кейптаунской Конвенции, следовательно, не входит в предмет ее регулирования. Особенностью Кейптаунской конвенции и Протокола по авиационному оборудованию является то, что они предусматривают дополнительные возможности защиты прав лизингодателя по лизинговой сделке, в частности, в отношении авиационного оборудования. Так, для снижения уровня риска по лизинговым сделкам, лизингодатель вправе зарегистрировать соглашение о лизинге в Международном регистре. Кроме того, в случае неисполнения лизингополучателем своих обязательств по соглашению о лизинге лизингодатель вправе, согласно статье 10 Конвенции, прекратить его действие, вступить во владение объектом или установить над ним контроль. К способам защиты прав лизингодателя отнесены как судебный, так и внесудебный порядок реализации указанных прав. В связи с этим, Российская Федерация при присоединении к Конвенции заявила, что «любой способ защиты прав, имеющийся у кредитора в соответствии с каким-либо из положений Конвенции и четко в них не определенный как способ защиты, за которым следует обращаться в суд, может быть применен без обращения в суд» 141 . В дополнение к указанным способам защиты лизингодатель, согласно статье IX Протокола, может (при наличии ранее полученного согласия лизингополучателя) добиваться дерегистрации воздушного судна, то есть исключения или изъятия записи о регистрации воздушного судна из авиационного регистра в соответствие с Чикагской конвенцией 1944 г., а также добиваться вывоза и физического перемещения авиационного объекта с Федеральный закон от 23.12.2010 г. №361-ФЗ О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования //Собрание законодательства РФ, 26.04.2010, № 17, ст. 2115, С. 4. 141 83 территории, на которой он находится142. При присоединении к Конвенции Российская Федерация определила приоритет требований кредиторов на ее территории перед международными гарантиями в случае банкротства должника, приоритет права на арест и задержание авиационного объекта по национальному законодательству, а также способы защиты прав кредитора в случаях несостоятельности должника. В частности, Российская Федерация заявила, что будет применять полностью положения варианта (А) статьи XI Протокола в ходе всех процедур, которые применяются в деле о банкротстве. При этом период отсрочки для передачи должником или управляющим по несостоятельности авиационного объекта кредитору (в том числе лизингодателю) был определен сроком 60 календарных дней. Указанный вариант (А) статьи XI Протокола предусматривает (в случае отсутствия возможности для лизингодателя вступить во владение авиационным объектом) обязанность должника или управляющего по несостоятельности сохранять этот объект, обслуживать его и поддерживать его стоимость в соответствии с лизинговым соглашением. При этом лизингодатель вправе обратиться за предоставлением любой другой формы временной защиты прав, предусмотренной применимым правом. Еще одним важным моментом, предусмотренным данным вариантом, является то, что никакие обязательства лизингополучателя (должника по лизинговому соглашению) не могут быть изменены без согласия на то лизингодателя (кредитора)143. Таким образом, Кейптаунская Конвенция распространяет свое действие только на договор лизинга, как часть трансграничной лизинговой сделки, и применяется только в отношении определенных объектов лизинга при соблюдении специальных правил о сфере применения. Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г., участницей 142 См. подробнее: Кутузов И.М. Об унификации норм, регулирующих трансграничный лизинг авиационного оборудования // Материалы международной научно-практической конференции IV Международная научно-практическая конференция «Кутафинские чтения». Сборник тезисов. М.: ООО «Изд-во «Элит»» 2012. С. 118. 143 Там же. С. 118 84 которой Россия не является, в Преамбуле подчеркивает, что в ее основе лежат положения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», и во многом повторяет их. При этом, под лизингом Конвенция понимает «вид инвестиционной-предпринимательской деятельности, связанной с приобретением имущества и передачей его в пользование по договору <…> на определенный срок в целях получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта с учетом амортизации предмета лизинга при участии лизингодателя, поставщика и других участников лизингового проекта». Поставщик, согласно Конвенции СНГ – «хозяйствующий субъект, поставляющий лизингополучателю по контракту с лизингодателем предмет лизинга», из данного определения следует, что Конвенция СНГ подчеркивает роль поставщика в трансграничной лизинговой сделке. Кроме того, статья 7 Конвенции СНГ закрепляет, помимо определения и характеристик лизинговой сделки, повторяющих закрепленные в Конвенции УНИДРУА, но еще и устанавливает обязанности и ответственность поставщика. Так, согласно статье 7: «7.3. Поставщик обязан поставить предмет лизинга и передать относящиеся к нему документы в соответствии с требованиями договора. 7.4. <…>Обязательства поставщика по поставке заключаются: а) в сдаче предмета лизинга первому перевозчику для передачи лизингополучателю, если договор поставки предусматривает перевозку предмета лизинга; б) в предоставлении предмета лизинга лизингополучателю в месте производства или хранения предмета лизинга <…>; в) в предоставлении предмета лизинга в месте, где в момент заключения договора находилось предприятие поставщика <…>. 7.5. Поставщик обязан поставить предмет лизинга, который соответствует по количеству, качеству, описанию и другим требованиям договора. <…> 7.6. Поставщик несет ответственность: а) <…> за любое несоответствие предмета лизинга, которое существует в момент перехода риска на лизингополучателя; 85 б) за любое несоответствие предмета лизинга, которое возникло после [перехода риска на лизингополучателя], и является следствием нарушения им любого своего обязательства, включая гарантии того, что в течение оговоренного срока предмет лизинга должен оставаться пригодным для соответствующей цели. 7.8. Поставщик обязан предоставить предмет лизинга свободным от притязаний или прав третьих лиц. 7.9. Если поставщик не исполнил какого-либо из своих обязательств по договору или по настоящей Конвенции, лизингополучатель может: потребовать замены предмета лизинга; потребовать устранения несоответствия; установить новый срок исполнения обязательств; заявить о расторжении договора; снизить цену; применить другие возможности <…>». Таким образом, принимая во внимание, что Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» рассматривает поставщика в качестве участника межгосударственной лизинговой сделки, определяет его обязательства и ответственность, возможность предъявления к нему требований лизингополучателем, можно сказать, что Конвенция СНГ применяется для регулирования отношений с поставщиком, возникающих в рамках межгосударственной лизинговой сделки. В случае заключения трансграничной лизинговой сделки сторонами, не являющимися хозяйствующими субъектами государств – участников Конвенции СНГ, если сделана ссылка на ее положения в договорах, они будут квалифицироваться в качестве договорных условий. 2.1.3. Международные конвенции, как источник норм материального права, и нормы коллизионного права: соотношение Наличие международных конвенций, осуществивших материально- правовое регулирование трансграничных лизинговых сделок, в ряде случаев снимает необходимость решения коллизионного вопроса, поскольку, согласно п. 3 ст. 1186 ГК РФ «если международный договор РФ содержит материально- 86 правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным исключается», то есть, такими материально-правовыми «если отношения регулируются нормами, международным договором РФ, подлежат применению правила международного договора». Следует учитывать, что п. 3 ст. 7 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» также содержит правила выбора применимого права в отношении определенных объектов лизинга. Применимым правом, согласно статье, «является право следующего государства: а) в отношении зарегистрированного судна – государства, в котором судно зарегистрировано на имя его собственника <…>; б) в отношении воздушного судна <…> - государства, в котором это воздушное судно зарегистрировано; в) в отношении другого вида оборудования, которое обычно перемещается из одной страны в другую, включая авиационные двигатели, государства, в котором находится основное коммерческое предприятие арендатора; г) в отношении любого другого оборудования – государства местонахождения этого оборудования». Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» в п. 6.2. статьи 6 закрепляет следующие правила, применяемые к договору лизинга: «а) форма определяются договора национальным лизинга, права и обязанности его законодательством государства, в сторон котором заключается этот договор, и настоящей Конвенцией; б) при отсутствии соглашения между сторонами относительно права, которое должно применятся к договору лизинга, применяется право государства, где учреждена, имеет свое местонахождение или основное место деятельности сторона, являющаяся лизингодателем в договоре лизинга». Таким образом, международные конвенции, регулирующие трансграничные лизинговые сделки, являются источником не только материального, но и в 87 определенных случаях, коллизионного права, применимого к трансграничным лизинговым сделкам. Применение конвенций снимает коллизионный вопрос и не требует дополнительного поиска применимого права. Согласно п. 2 ст. 5 Кейптаунской Конвенции и п. 2 ст. 6 Конвенции УНИДРУА «вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствие с правом, применимым в силу норм международного частного права», то есть, в силу «национальных коллизионных норм»144. Иными словами, в случае пробелов в конвенциях, применимое право определяется на основании национальной коллизионной нормы, что в большинстве случаев приводит к выбору национального материального права. Таким образом, недопустимо одновременное применение к трансграничным лизинговым сделкам национального и международного права, нормы национального законодательства могут использоваться при разрешении споров только в части отношений, прямо не урегулированных конвенциями 145 . При этом, в случае применения национального законодательства к трансграничным лизинговым сделкам, спор должен быть разрешен в соответствии со смыслом, придаваемым лизингу конвенцией, и не порождать противоречий с конвенционным пониманием сущности лизинга. Обращение к национальной коллизионной норме и применение к трансграничной лизинговой сделке национального права возможно также в случае, если в соответствии со статьей 5 Конвенции УНИДРУА применение Конвенции исключено одновременно сторонами договора поставки и договора лизинга. Участие Российской Федерации в международных конвенциях, достаточно активное применение норм последних в российской правоприменительной 144 См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве // М. Волтерс Клувер. 2007. С.169 145 См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. №6. С. 100 88 практике для целей регулирования внутренних лизинговых отношений, как представляется, свидетельствует о том, что законодатель, а вслед за ним и суды, имеют стремление к сближению российского законодательного регулирования лизинговых отношений с международно-правовым, а также желание внедрить в российскую правовую систему и практику сформировавшуюся единообразную лизинговую конструкцию, признанную большинством европейских государств. Данное стремление коррелирует с нормами Преамбулы Конвенции УНИДРУА, подчеркивающими необходимость «формулирования единообразных норм, относящихся в первую очередь к гражданско-правовым и торгово-правовым аспектам международного финансового лизинга». В связи с этим можно отметить, что при рассмотрении трансграничных лизинговых отношений по российскому праву необходимо принимать во внимание унифицированные материальноправовые нормы международных договоров, как актов, направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. Положения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г, как акта, урегулировавшего отношения по трансграничному лизингу, и являющегося частью российского права, необходимо принимать во внимание независимо от его применения для регулирования спорных отношений по существу. 2.2. Проблемы коллизионно-правового регулирования трансграничной лизинговой сделки 2.2.1. Источники коллизионно-правового регулирования Коллизионное регулирование трансграничной лизинговой сделки осуществляется на основании общих, единых для всех трансграничных сделок коллизионных норм и правил. При этом коллизионно-правовое регулирование осуществляется на международном уровне посредством конвенций, унифицирующих коллизионные нормы, и на национальном уровне – посредством национальных коллизионных норм. 89 До 2009 года коллизионное регулирование договорных обязательств в странах Европейского Союза (далее – ЕС), в том числе договоров трансграничного лизинга, осуществлялось Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года146, действовавшей с 1991 года (далее – Римская конвенция). Нормы Римской конвенции имели приоритет над национальными нормами государств – участников, определявшими выбор применимого права к трансграничным лизинговым договорам. При этом право, определяемое в соответствии с Конвенцией, должно было применяться независимо от того, являлось ли оно правом Договаривающегося государства, то есть, для применения Конвенции не было необходимости в том, чтобы сторона – участник спора была зарегистрирована или проживала в государстве – участнике Конвенции. Единственное условие для применения Конвенции – спор должен рассматриваться в государстве-участнике. С 17 декабря 2009 года в силу вступил Регламент ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам 147 (далее - «Рим I»), заменивший Римскую конвенцию. Следуя за Римской конвенцией, в Регламенте Рим I в статье 2 закреплен универсальный характер права, установленного на основании Регламента, и подчеркнуто применение этого права «даже в том случае, если оно не является правом одного из государств-членов». Так, если трансграничный лизинговый спор, возникший, например, между российской и шведской компаниями, по соглашению сторон будет передан на рассмотрение французского или немецкого суда, то применимое право будет определяться на основе принципов, закрепленных в Регламенте Рим I. В этом случае ни французские, ни немецкие суды не будут применять национальные коллизионные нормы в области регулирования договорных обязательств. Документом, 146 унифицирующим коллизионно-правовые нормы в Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Рим, 19.06.1980//Treaty Series. Volume 1605.- New York: United Nations, 1997. P. 59 – 156 147 Регламент (ЕС) №593/2008 Европейского Парламента и Совета О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») // Страсбург, 17.06.2008 // Регламент на русском языке подготовлен для публикации в системах КонсультантПлюс // Консультант Плюс Версия Проф [Электрон. ресурс] // АО «Консультант Плюс». М. 2013 90 латиноамериканских странах, является Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам148, 1994 г. Подобно Регламенту Рим I, Конвенция устанавливает, что «избранное в соответствии с Конвенцией право подлежит применению, даже если указанное право не является правом одного из Договаривающихся государств». Согласно Конвенции, трансграничными являются контракты, стороны которых имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в разных Договаривающихся государствах, или контракты, имеющие объективную связь более чем с одним Договаривающимся государством. Вышеуказанные международные акты закрепили первостепенные коллизионные принципы, лежащие в основе коллизионного регулирования договорных обязательств в целом и, соответственно, трансграничных лизинговых отношений, в частности. Основу национального коллизионно-правового регулирования трансграничных сделок в России составляют нормы разд. VI части третьей ГК РФ «Международное частное право» 149 , вступившей в силу 1 марта 2002 года, с учетом изменений, внесенных в часть третью Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского Кодекса Российской Федерации»150. Выбор коллизионной нормы, подлежащей применению для определения права, осуществляется по закону того государства, в котором рассматривается дело, то есть в соответствии с законом страны суда (lex fori) правоприменительным органом, разрешающим спор. Преодоление коллизионной проблемы, обусловленной иностранным элементом, осложняющим частноправовое отношение, непосредственно связано с выявлением особой 148 Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам // Мехико 17.03.1994 // http://news-zakon.com/dogovornoe-pravo/99-dogovornoe-pravo-v-mezhdunarodnomoborote/2510-mezhamerikanskaja-konventsija-o-prave-primenimom-k-mezhdunarodnymkontraktam.html (последнее посещение - 01.12.2013) 149 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть Третья от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. N 49. Ст. 4552. 150 Федеральный закон от 30.09.2013 г. N 260-ФЗ О внесении изменений в часть третью Гражданского Кодекса Российской Федерации // Российская газета, N 223, 04.10.2013 91 правовой связи отношения с иностранным правопорядком, формирующей основание для постановки коллизионного вопроса и определения в качестве применимого иностранного права 151 . Иными словами, на этапе выбора коллизионной нормы, орган, к которому обратились за исковой защитой, должен решить, насколько он обладает эффективной властью рассматривать заявленное требование. Суд с учетом обстоятельств дела должен определить страну или правовую систему, которая имеет наиболее существенный интерес применить к транснациональной ситуации свои нормы152. При этом, при выборе применимого права должны учитываться: существо правоотношения, интересы сторон, связь этого правоотношения с различными странами и интересы, «преследуемые» теми или иными нормами правовых систем этих стран153. 2.2.2. Проблемы выбора сторонами трансграничной лизинговой сделки применимого права Исходной коллизионной привязкой для регулирования трансграничных лизинговых сделок выступает принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), как признание за сторонами трансграничных сделок возможности самим выбирать применимую к их отношениям национальную правовую систему. Данный принцип закреплен международных в качестве документах: основополагающего статье 3 Регламента правила Рим I, во всех статье 7 Межамериканской конвенции и выражается формулой: «договор регулируется правом, избранным сторонами». В соответствии со статьей 1210 ГК РФ «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Выбор применимого права должен быть прямо выражен или определенно вытекать из положений договора либо из обстоятельств 151 См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М. 2008. С. 172 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой // Статут. 2011. С. 80. 153 Там же. С. 81. 152 92 дела. Посредством данного выбора стороны могут указать подлежащее применению право для договора в целом или только для отдельной его части. Выбор права, применимого к трансграничной лизинговой сделке, как правило, обуславливается стремлением сторон минимизировать свои риски по сделке и защитить свои интересы. То есть, принцип автономии воли сторон является механизмом, с помощью которого стороны трансграничной лизинговой сделки осуществляют управление своими рисками по ней. Основные интересы сторон трансграничной лизинговой сделки состоят в следующем: а) лизингодатель финансирование; посредством возврат сохранения стремится вложенных права возвратить денежных собственности предоставленное средств на обеспечивается объект лизинга за лизингодателем; б) лизингополучатель стремится получить объект лизинга во владение и в пользование с перспективой приобретения в собственность по окончании срока лизинга или досрочно; в) поставщик – получить деньги за товар. Соответственно, наиболее существенными для сторон трансграничной лизинговой сделки являются следующие риски: а) для лизингодателя - риск утраты предоставленного финансирования в связи с неплатежеспособностью лизингополучателя; риск невозможности изъятия объекта лизинга в случае неисполнения обязательств лизингополучателем; б) для лизингополучателя – риск непоставки объекта лизинга; в) для продавца – риск неполучения оплаты за товар. Стремление сторон управлять рисками и обезопасить себя от нарушений обязательств контрагентом приводит к следующим особенностям, влияющим на выбор сторонами трансграничной лизинговой сделки применимого права: а) расщепление договорного статута, характеризующееся возможностью выбора разного права к отдельным частям сделки, например, к обязательствам по приобретению объекта лизинга лизингодателем (или поставки объекта лизинга 93 лизингополучателю) и последующему предоставлению его в лизинг. Так, стороны трансграничной лизинговой сделки могут избрать разное право к отделимым и, в ряде случаев, договорно-автономным частям сделки, например, право страны местонахождения поставщика (lex venditoris) – для договора поставки; право страны местонахождения лизингодателя – для договора лизинга; б) расщепление вещного и обязательственного статутов. Как отмечается в литературе, обязательственным статутом не охватываются вопросы вещных прав на имущество, передаваемое по договору. «Если предметом договора является собственность, то его последствия расщепляются на обязательственноправовые и вещно-правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества)»154, следовательно, вещный статут не охватывается обязательственным статутом. Данные особенности влияют как на выбор права, осуществляемый сторонами трансграничной лизинговой сделки при ее заключении, так и на выбор права при отсутствии указания на него сторонами. Договор лизинга может прямо указывать право, регулирующее договор, например: «Договор лизинга регулируется законодательством Российской Федерации», или «к отношениям сторон применяется Конвенция УНИДРУА О международном финансовом лизинге 1988 г.». Условие о регулировании договора «российским гражданским законодательством» создавало трудности в международном коммерческом арбитраже при осуществлении квалификации. Так, при определении применимого права, международный коммерческий арбитраж учитывал следующее: «Пункт 2 статьи 3 ГК РФ предусматривает, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Нормы гражданского права могут содержаться также в Указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах, издаваемых министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти (п.п. 3, 4 и 7 статьи 3 154 См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение // М. 2001. С.196. 94 ГК РФ). Гражданское же законодательство РФ (нормативные акты, принятые в установленном порядке) входят в качестве составной части в понятие «российское гражданское право» наряду с общепризнанными принципами международного права и международными договорами РФ, а также обычаями делового оборота и иными общепризнанными обычаями. Из этого следует, что выбор сторонами в договоре в качестве применимого к их отношениям российского гражданского законодательства по общему правилу означает, что эти отношения не регулируются международными договорами РФ. <…> Из того факта, что понятия «российское гражданское право» и «российское гражданское законодательство» не тождественны, делается вывод о неприменимости к отношениям сторон норм международных конвенций, если стороны предусмотрели их регулирование российским гражданским законодательством. Вместе с тем, в практике МКАС при рассмотрении вопроса о применении условия договора, предусматривающего регулирование отношений сторон российским гражданским законодательством, принято в ходе процесса выяснять, имели ли стороны в виду исключение применение к отношениям норм международной конвенции. Иногда стороны заявляли, что у них такого намерения не было»155. Договором трансграничного лизинга может быть установлено применение к договору иностранного права, например: «Договор должен подчиняться праву Швеции, включая текст Конвенции ООН «О договорах международной куплипродажи товаров» на английском языке, части I и III». Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ), что именуется в литературе юридической биотехнологией или расщеплением договорного статута. Например, если различные части договора исполняются в различных странах, либо если части договора содержат элементы разных договоров (смешанные договоры), то вполне допустимо подчинить эти части различным правовым системам. При этом необходимо конкретизировать, к какой 155 См.: Розенберг М.Г. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ за 2009 – 2011 годы // «Хозяйство и право», 2012 №11. С. 4. 95 именно части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, то суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм. Но даже в тех случаях, когда стороны конкретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой выбор должен быть логически согласован. В доктрине такая ситуация получила название depecage (фр. расщепление) – применение различных правовых систем к разным элементам одной и той же сделки. Для трансграничного лизинга данное положение закона имеет прямое значение, учитывая сложность трехсторонней лизинговой сделки, соединяющей два вида обязательств (купли-продажи и лизинга), которые могут исполняться в разных странах (например, купля-продажа оборудования будет осуществляться в Швеции, а передача оборудования в лизинг – в России). В связи с этим, вполне допустимо подчинить эти части договора различным правовым системам, например, отношения сторон, связанные с приобретением предмета лизинга у продавца, - праву страны местонахождения продавца, а собственно лизинговые отношения - праву страны местонахождения лизингодателя. При таком расщеплении договорного статута будут учтены императивные нормы тех юрисдикций, с которыми соответствующие отношения тесно связаны156. Так, Арбитражный суд г. Москвы рассматривал иск компании VFS Financial Services B.V. (голландской лизинговой компании) к ООО «Транспортноэкспедиторская компания ТЭК» (российское юридическое лицо) о расторжении договора трансграничного лизинга, возврате лизингового оборудования и уплате просроченных лизинговых платежей и пени. В обоснование своих возражений ответчик ссылался на то, что оспариваемый договор трансграничного лизинга не соответствует требованиям ст. 665 ГК РФ, поскольку истребуемое лизинговое оборудование не является собственностью истца. Ввиду отсутствия договора купли-продажи, 156 а также регистрационных документов отсутствует и См.: Мажорина М.В. Выбор применимого права к трансграничным смешанным и непоименованным договорам // Журнал российского права. 2012. N 10. С. 74 96 подтверждение права собственности лизингодателя на спорное оборудование, исковые требования не подлежат удовлетворению. Купля-продажа спорного лизингового оборудования осуществлялась голландской компанией у шведского поставщика. Трансграничные лизинговые сделки в Швеции урегулированы Конвенцией ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров»157, статья 11 которой закрепляет положение о форме сделки, согласно которому: «Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания». В подтверждение приобретения оборудования в собственность для последующей передачи в лизинг, истцом были представлены счета на приобретение оборудования, в которых были указаны идентификационные номера транспортных средств, являющихся предметом трансграничного лизинга, а также номер договора трансграничного лизинга, во исполнение которого данное оборудование приобреталось. Суд счел представленные истцом доказательства достаточными, признал заключенный договор соответствующим требованиям ст. 665 ГК РФ, и удовлетворил требования истца158. Таким образом, при принятии решения к различным обязательствам по договору трансграничного лизинга (купле-продаже и лизингу) суд применил российское право (при удовлетворении требований истца) и шведское право (к форме сделки купли-продажи). Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе ответчик ссылался на то, что истец не доказал право собственности на предмет лизинга, поскольку инвойсы (счета) не соответствуют требованиям российского законодательства, а других доказательств права 157 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров // Вена, 11.04.1980 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 1994. N 1 158 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2011 по делу №А40-120095/10-157-1011 // http://kad.arbitr.ru/?id=cfbc055c-1f99-4c9d-aa52-d82b10a40822 97 собственности в материалах дела не представлено. Девятый арбитражный апелляционный суд признал достаточным совокупность представленных истцом документов в подтверждение заключения договора трансграничного лизинга, а именно: «договора лизинга с приложениями к нему, акта приема-передачи предмета лизинга, инвойсов (счетов) на оплату выбранного лизингополучателем предмета лизинга, в которых имеется ссылка на договор лизинга, в соответствии с которым указанный предмет подлежит оплате лизингодателем». Данные документы подтверждают, что «предмет лизинга, являющийся предметом спора, был выбран ответчиком и приобретен истцом для передачи в лизинг ответчику во исполнение обязательств, принятых на себя компанией VFS Financial Services B.V. по договору трансграничного лизинга, заключение которого предшествовало моменту приобретения предмета лизинга в собственность лизингодателя, что соответствует требованиям статьи 665 Гражданского кодекса РФ» 159 . Данная позиция подтверждается сформировавшейся судебной практикой по аналогичным делам160. В исследуемом выше споре между VFS Financial Services B.V. и ООО «Транспортно-экспедиторская компания ТЭК» нет сомнений в том, что обязательства лизингодателя и поставщика по заключению договора куплипродажи имели тесную связь с правом Швеции, как правом страны поставщика, осуществлявшего решающее исполнение по договору. Как справедливо отмечает Н.Г. Елисеев, «при решении проблемы правовой природы отношений возможен дифференцированный подход, при котором суд квалифицирует не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм <…> в 159 См.: Постановление № 09АП-11547/2011-ГК от 17.06.2011 по делу №А40-120095/10-157-1011 // http://kad.arbitr.ru/data/pdf/51471c41-45f7-4a3f-9410-49f0aa21b561/A40-1200952010_20110617_Postanovlenie+apelljacii.pdf 160 См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2011 № А40-120100/10-53-1001 // URL<http://kad.arbitr.ru/?id=33960d6c-0210-44fe-8b95-3a5bfe71f446> (последнее посещение – 17.03.2014); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2011 №А40-120097/10-53-1002 // URLhttp://kad.arbitr.ru/?id=c5cc2a4b-6464-48b8-ae6a-f44d85902f99 (последнее посещение – 17.03.2014); 98 зависимости от того, о каком обязательстве идет речь»161, что объясняет позицию суда в вышеприведенном примере. Важно учитывать, что даже в тех случаях, когда стороны конкретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой выбор должен быть логически согласован. И.С. Зыкин отмечает, что «одновременное применение права различных государств таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания» 162 . В частности, существует риск того, что применимые множественные правовые системы придут в противоречие друг с другом, что сделает осуществление сделанного сторонами выбора невозможным. В докладе М. Гулиано и П. Легарда отмечается, что «расщепление прямо связано с принципом свободы договора», однако избранное право должно быть логически совместимым. Кроме того, по мнению специалистов, «часть договора» должна быть «отделимой» (severable) от остальной части контракта так, что она должна составлять подгруппу прав и обязанностей, которая может рассматриваться отдельно от основного контракта 163 . При этом, если часть контракта, к которой избирается отдельное право, не является отделимой (severable), или выбор не является логически совместимым с правом, регулирующим остальную часть контракта, то такой выбор права судами не признается 164 . В качестве примера недопустимого расщепления применимого права можно привести соглашение о применении одной системы права к условиям расторжения договора лизингодателем, а другой системы права – к 161 См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник // под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд., Т II. V. 2006. C. 121 162 См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М. 2010. С. 114 163 Giuliano – Lagarde Report; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей // под. Ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова // М. Юрайт. 2004. С 80. 164 Там же. С. 81. 99 условиям расторжения договора продавцом165. Интересно также дело, рассмотренное Арбитражным судом Московской области 22.04.2008 г. №А41-К1-1370/08 по иску лизингодателя VFS International A.B. (шведское юридическое лицо) к ИП Глинскому Д.В. (российский индивидуальный предприниматель) об изъятии имущества, переданного в лизинг по договору трансграничного лизинга. Изучив условия договора, суд пришел к выводу относительно договоренности сторон о применении к договору трансграничного лизинга шведского права, в том числе норм Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. как части шведского права. Однако, к вопросу об изъятии техники, находящейся на территории Российской Федерации, суд применил «право страны нахождения предмета лизинга» (российское право). Таким образом, при рассмотрении спора из договора трансграничного лизинга суд применил шведское право при разрешении вопроса о взыскании неоплаченных лизинговых платежей и право места нахождения вещи (lex rei sitae) – российское право - при решении вопроса об изъятии объекта лизинга из владения лизингополучателя. Данное решение иллюстрирует соотношение обязательственного и вещного статутов. Вопрос об изъятии объекта лизинга в большинстве случаев решается по праву страны места нахождения вещи. Схожее решение было вынесено Арбитражным судом Омской области по иску ВФС Файненшиал Сервисез Б.В. (VFS Financial Services B.V.), Нидерланды, против ООО «Диманинтеркарго», Россия, о взыскании просроченных лизинговых платежей, расторжении договора трансграничного лизинга и возврате лизингового оборудования. При решении вопроса о праве на возврат имущества, являющегося объектом трансграничного лизинга, суд в качестве применимого избрал право Швеции. Такой выбор суда был обоснован ссылками на положения контракта, в котором стороны закрепили применение к договору права Швеции, включая текст Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» от 11.04.1980 года на английском языке (ч. I и III). 165 Там же. С. 84. 100 Вторичная квалификация договора трансграничного лизинга по материальному праву Швеции заставила судью «переквалифицировать» договор лизинга в разновидность договора купли-продажи, применив к нему нормы Закона «О сделках купли-продажи в рассрочку» и Закона «О сделках международной купли-продажи», содержащего оригинальный текст статей 1-13 и 25-28 указанной Конвенции ООН. Однако, разрешая вопросы, связанные со снятием лизингового оборудования с регистрационного учета, суд, квалифицировав данные отношения как вещные и сославшись на статью 1205 ГК РФ, применил вещный статут – право Российской Федерации как право места нахождения вещи (lex rei sitae)166. Для минимизации риска невозможности изъятия объекта лизинга, стороны договора трансграничного лизинга могут сами выбрать право страны местонахождения объекта лизинга, поскольку решения ее судов, обязывающих возвратить объект лизинга, проще исполнить на их территории. Как уже было отмечено, такой выбор соответствует коллизионной привязке места нахождения вещи (lex rei sitae), согласно которой «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится» (статья 1205 ГК РФ). Стороны трансграничной лизинговой сделки могут подчинить отношения по поставке объекта лизинга от иностранного поставщика лизингополучателю международным правилам и обычаям. Так, в договоре трансграничного лизинга может быть указано, что поставка будет произведена в соответствии с условиями Инкотермс 2010 (для договоров, заключаемых с 01.01.2011). Указание в договоре трансграничного лизинга следующего термина: «EXW» Гетеборг, Швеция, означает, что лизингополучатель должен забрать оборудование в месте нахождения поставщика в Швеции. Поставщик считается выполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставит товар в распоряжение См.: Мажорина М.В. Выбор применимого права к трансграничным смешанным и непоименованным договорам. С. 75. 166 101 лизингополучателя на своем предприятии или в другом названном месте (например: на заводе, фабрике, складе и т.п.) и не отвечает за погрузку товара на транспортное средство, а также за таможенную очистку товара для экспорта. Условие Инкотермс в случае ссылки на него в договоре будет являться договорным условием, не отменяющим применение к договору объективного права. Выбор сторонами определенного права в качестве применимого логически подразумевает, что перестают подлежать применению как диспозитивные, так и императивные нормы объективно применимого права (тот правопорядок, который считался бы применимым в отсутствие соглашения сторон). Аналогичные последствия наступают в силу применения коллизионных норм: если они указывают на иностранную правовую систему, то по общему правилу суд должен отказаться от применения частноправовых норм собственного права 167 . Однако теория сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) выделяет особую группу императивных норм международного и национального происхождения, которая изымается из-под действия классических коллизионных механизмов международного частного права и подлежит применению напрямую (непосредственно), минуя стадию коллизионных норм. В статье 9 Регламента Рим I дается нормативное определение императивных норм, согласно которому «преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, в какой они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно Регламенту». Далее, «может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где 167 См.: Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема(отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова) // Статут. 2011. С. 10. 102 возникающие на основании договора обязательства должны быть исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным». При этом «при решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения». В российском праве положения об императивных нормах, или, в соответствии с последними изменениями, «нормах непосредственного применения», содержатся в ст. 1192 ГК РФ, понимающей их, как «нормы законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения <…> регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Также «суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения». При выборе права, применимого к трансграничным лизинговым сделкам, учитываются, например, такие императивные нормы, как: п. 2 ст. 1213 ГК РФ, безоговорочно подчиняющий договоры в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества российскому праву (в случае, когда объект лизинга, находящийся на территории России, становится неразрывно связан с землей или является недвижимым имуществом). Пункт 2 статьи 404 ГПК РФ «подсудность дел с участием иностранных лиц, установленная ст. 26, 27, 30, и 403 Кодекса не может быть изменена по соглашению сторон», также носит императивный характер при рассмотрении споров из трансграничной лизинговой сделки. Особое значение в системе императивных норм, применимых к трансграничным лизинговым сделкам, имеют нормы валютно-экспортного законодательства и некоторые другие. 103 2.2.3. Проблемы выбора права в отсутствие указания сторон трансграничной лизинговой сделки Если стороны не избрали компетентный правопорядок, применимый к сделке, правоприменитель определяет его, исходя из коллизионных норм своего законодательства. При этом, избирая компетентный правопорядок, правоприменитель сталкивается с теми же проблемами, которые сопутствуют трансграничной лизинговой сделке и обусловлены ее особенностями. Причины, по которым стороны не определяют применимое право в контракте, разнообразны. Так, стороны могут не договориться о применимом праве, когда каждая из сторон настаивает на применении именно своего права. Возможно, что в преддоговорной стадии стороны в большей степени заинтересованы именно в заключении контракта и сознательно избегают обсуждения вопроса о применимом праве в интересах успешного завершения переговоров. Также одной из причин может быть слабая юридическая техника и прочее. Право, подлежащее применению к трансграничной лизинговой сделке образует обязательственный статут. Статья 1215 ГК РФ относит к сфере действия обязательственного статута толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия его недействительности. За рамками статута договора решаются вопросы, относящиеся к его форме. Кроме того, обязательственный статут сделки не охватывает вопросы вещных прав на объект лизинга, которые определяются по закону места нахождения объекта лизинга (lex rei sitae). Личному закону сторон договора подчиняется право- и дееспособность каждой из них. Определение применимого права к трансграничной лизинговой сделке в отсутствие соглашения сторон о выборе права обусловлено следующими факторами: юридической квалификацией трансграничных лизинговых отношений, осуществляемой правоприменительным органом; определением 104 стороны сделки, чье характерное исполнение по договору может быть признано имеющим решающее значение для спорного правоотношения. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Приоритет принципа характерного исполнения закреплен в ГК РФ Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса РФ». При этом, согласно пункту 2 статьи 1211 ГК РФ «стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся <…> арендодателем в договоре аренды». Данные положения могут быть применены для определения права, применимого к трансграничной лизинговой сделке по аналогии. Учитывая единый характер трансграничной лизинговой сделки, стороной, осуществляющей решающее исполнение по сделке в целом, выступает лизингодатель. Следовательно, в качестве субсидиарного статута трансграничной лизинговой сделки может выступать право страны государственной принадлежности или основного места коммерческой деятельности (place of business) лизингодателя. При этом, по мнению авторов теории решающего исполнения, для правильной локализации договорного обязательства необходимо определить, какое государство является «центром притяжения правоотношения» (centre of gravity of the legal relationship), характеризующим социально-экономическую (а следом за ним и правовую) функцию конкретно взятого договора 168 . Один из основоположников теории характерного исполнения, швейцарский ученый А. Шнитцер отмечал, что самого по себе обозначения характерного обязательства, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора, недостаточно для определения применимого права. Необходимо дополнительно осуществить территориальную локализацию характерного обязательства в 168 См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С.369. 105 пространстве169. Важно обратить внимание на то, что подобная территориальная локализация может потенциально проводиться различными способами. А. Шнитцер отталкивается от специфической классификации, свойственной системам германской правовой семьи, - разграничения места фактического исполнения обязательства и места существования долга. Если первое место обозначает место фактического осуществления должником действий по исполнению обязательства, то второе место имеет характер юридической фикции и в конечном итоге указывает на место нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство170. Такой порядок характерен и для определения права, применимого к трансграничной применимом лизинговой праве. сделке Стремление в отсутствие соглашения правоприменителя разрешить сторон о спорное правоотношение с учетом баланса интересов сторон, а также возможности исполнения решения с минимальными затратами, влечет выбор в качестве субсидиарно применимого права к трансграничной лизинговой сделке, наряду с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение по сделке, права страны места осуществления должником действий по исполнению обязательства, или право места нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство. Конкуренция статутов, применимых к трансграничной лизинговой сделке в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, прежде всего, разрешается исходя из характера спорного правоотношения, его «центра тяжести» в сложной трехсторонней структуре лизинговой сделки с учетом баланса интересов сторон сделки и практической возможности устранения неблагоприятных последствий с наименьшими рисками. Согласно пункту 10 статьи 1211 ГК РФ, «к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот 169 См.: Тамже. С. 372. Schnitzer A. handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlieslich Prozessrecht, unterbesonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung.4. Aufl. BdI (Basel, 1957). Bd. II (Basel, 1958). S. 647. 170 106 договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно». Учитывая единство трансграничной лизинговой сделки, взаимосвязанность опосредующих ее договоров, а также связанность сторон сделки взаимными корреспондирующими правами и обязанностями по ней, можно заключить, что при отсутствии соглашения сторон трансграничной лизинговой сделки о праве, применимом к договорам поставки и лизинга отдельно, обязательственный статут определяется для сделки в целом и применим, как к договору поставки, так и к договору лизинга. Однако, это не препятствует правоприменительному органу при необходимости прибегнуть к расщеплению договорного статута, переподчинив отделимую часть сделки иному правопорядку с учетом баланса интересов сторон сделки. За рубежом право, избираемое для урегулирования трансграничных лизинговых сделок, в отсутствие указания сторон подчиняется различным коллизионным правилам. Так, например, в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Гражданского кодекса Мексики171 договоры найма и временного использования движимого и недвижимого имущества регулируются правом места нахождения данного имущества (lex rei sitae). Применение закона места заключения договора (lex loci contractus) в отношении лизинговых обязательств предусмотрено нормативными актами Египта, Ирана, Йемена, ОАЭ, Тайланда, Бразилии и Японии. Законы Кубы, Перу и Турции закрепляют привязку закона места исполнения договора (lex loci solutionis) в отношении лизинговых обязательств. Право Грузии, Венесуэлы, Китая, США предусматривает в отношении лизинговых обязательств применение закона наиболее тесной связи (proper law). Законодательство Монголии, Туниса и стран ЕС закрепляет привязку к праву страны продавца (lex venditoris). 171 См.: Федеральный гражданский кодекс Мексиканских Соединенных Штатов 1928 г. (с изменениями, внесенными в 1987 г.) // URL: <http://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/0302> (последнее посещение – 05.03.2014). 107 2.3. Применение к трансграничной лизинговой сделке источников негосударственного регулирования В доктрине рассматривается возможность для сторон трансграничной лизинговой сделки выбора в качестве применимой совокупности общих для международного торгового оборота регуляторов, составляющих содержание негосударственного регулирования – международных торговых обычаев, обыкновений, типовых контрактов и т.д. Источники негосударственного регулирования получили в науке международного частного права обобщенное название Lex mercatoria («торговое право»). Стороны трансграничной лизинговой сделки прибегают к lex mercatoria для регулирования своих отношений не часто, применение негосударственного регулирования к трансграничным лизинговым контрактам не содержит особенностей, порождаемых именно лизингом. Как отмечает Д. Мосс, «lex mercatoria» скорее напоминает удобное средство, используемое арбитрами для решения сложных случаев коллизии национальных законов, чем завершенную автономную совокупность правовых норм»172. Если стороны делают ссылку в договоре трансграничного лизинга на «обычаи и обыкновения международной торговли», судьи применяют для разрешения спора Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 173 (далее – Принципы УНИДРУА), в Преамбуле которых сказано, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «Lex mercatoria» или аналогичными положениями. Кроме того, к договору трансграничного лизинга может быть применен Модельный закон УНИДРУА «О лизинге» 2008 г.174 (далее 172 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой // Статут. 2011. С.30. 173 См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013 174 Модельный закон УНИДРУА «О лизинге» 2008 // Международный институт унификации частного права // Рим 13.11.2008 // <URL: http://www.unidroit.org/russian/modellaws/2008leasing/s-59a-17-r.pdf> (последнее посещение – 02 мая 2013) 108 – «Модельный закон»), стороны трансграничной лизинговой сделки практически всегда определяют свои обязательства по поставке через торговые термины Инкотермс 2010. Модельный закон УНИДРУА «О лизинге» 2008 г. является актом негосударственного регулирования трансграничных лизинговых отношений. В Преамбуле закона подчеркивается, что его положения направлены на международную гармонизацию правовых норм, касающихся лизинга. Кроме того, в Преамбуле определяется соотношение с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., а также и отмечается, что последняя «не только устранила определенные правовые препятствия в отношении международного финансового лизинга оборудования, одновременно поддерживая справедливое равновесие между интересами различных сторон сделки, но и зачастую служила также важным правовым стандартом для государств, принимающих первоначальное законодательство о лизинге». В статье 1 Модельный закон распространил свою компетенцию на все договоры аренды имущества, находящегося на территории государства, с которым наиболее тесно связана коммерческая деятельность арендатора либо, согласно положениям договора, применимо право данного государства. Кроме того, закон подчеркнул, что не применяется к договору аренды и договору поставки крупного авиационного оборудования (данные отношения регулируются Кейптаунской конвенцией «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г.). Модельный закон «О лизинге» может быть избран в качестве права, применимого к отношениям сторон трансграничной лизинговой сделки, в случае, если стороны в договоре трансграничного лизинга сослались на возможность применения «международных торговых обычаев и обыкновений», или указали Модельный закон в качестве применимого напрямую источника, то есть инкорпорировали его положения в контракт. При этом следует отметить, что стороны трансграничной лизинговой сделки прибегают к Модельному закону «О лизинге» для урегулирования своих 109 отношений крайне редко, отдавая предпочтение Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как более известному и более конкретному акту. Стороны трансграничной лизинговой сделки могут включить в договор, опосредующий отношения между ними, положение о том, что «договор будет регулироваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010», в том числе, исключив применение отдельных положений Принципов или дополнив их при необходимости ссылкой на национальное право. Подобная ссылка в договоре будет свидетельствовать о признании сторонами положений Принципов в качестве условий договора. Кроме того, Принципы УНИДРУА могут быть применены, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями, а также в случае, если стороны договора не подчинили свои отношения какой-либо системе права. Принципы УНИДРУА содержат наиболее общие, универсальные положения, которые могут быть применены судом или арбитражем к трансграничному коммерческому контракту любого вида, в том числе и к трансграничным лизинговым контрактам, так как рассматриваются международным сообществом в качестве «особо авторитетного выражения наднациональных или транснациональных принципов и норм права»175. К общим положениям Принципов относятся: 1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия; 2) необязательность письменной формы заключения договора; 3) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения в соответствии с его условиями или по соглашению сторон; 4) преимущество императивных норм применимого права перед положениями Принципов УНИДРУА; 5) учет при толковании Принципов УНИДРУА их международного характера и их целей, включая достижение единообразия в применении; 175 См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник // ИД Юрайт. 2011. М. С. 707. 110 6) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствие со стандартами честной деловой практики в международной торговле; 7) связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях; 8) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются176. Принципы УНИДРУА в качестве наиболее общих положений права международной торговли имеют широкую сферу действия и могут быть применены для урегулирования трансграничной лизинговой сделки. В случае ссылки сторон трансграничной лизинговой сделки на Принципы УНИДРУА в контрактах, опосредующих сделку, Принципы будут рассматриваться правоприменителем в качестве договорных условий. Таким образом, можно заключить: 1. Материально-правовое регулирование трансграничной лизинговой сделки характеризуется следующим: непосредственное применение положений международных конвенций к отношениям, попадающим в их сферу применения, в случае, если стороны трансграничной лизинговой сделки не исключили их применения, а также в качестве материально-правового договора, исключающего определение права на основе коллизионных норм; приоритет международных конвенций над нормами национального законодательства в случае противоречия актов; в случае пробелов в международных конвенциях, применимое право определяется на основании национальной коллизионной нормы, что в большинстве случаев приводит к выбору национального материального права. Недопустимо одновременное применение к трансграничной лизинговой сделке 176 Там же. С. 706. 111 национального и международного права, нормы национального законодательства могут использоваться при разрешении споров в части отношений, прямо не урегулированных конвенциями; в случае применения российского законодательства к трансграничной лизинговой сделке, сущность и характер сделки должны быть определены с учетом смысла, придаваемого трансграничному лизингу международными конвенциями, прежде всего, Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как актов, являющихся частью российского права, и направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. Положения международных конвенций, прежде всего Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., при определении сущности трансграничного лизинга должны учитываться независимо от их применения для регулирования спорных отношений по существу, но с учетом их соотношения друг с другом. 2. Конвенционное регулирование трансграничной лизинговой сделки предполагает следующее соотношение международных конвенций в части предмета регулирования: Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. распространяет свое действие на всю трансграничную лизинговую сделку в целом, в том числе на договор поставки, заключенный в рамках сделки, по вопросам, непосредственно затрагивающим обязательства поставщика по сделке; Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. распространяет свое действие на трансграничную лизинговую сделку в части регулирования отношений, возникающих из договора поставки, не урегулированных Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. Применение Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. к трансграничным лизинговым сделкам также возможно в случае, если в соответствии с избранным национальным правом договор лизинга квалифицируется как разновидность договора купли-продажи, и к соответствующим отношениям применима Конвенция ООН «О договорах 112 международной купли-продажи товаров» 1980 г., как часть правовой системы соответствующего государства; Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. применима только в отношении договора трансграничного лизинга и только в отношении определенных объектов и при соблюдении правил о ее соотношении с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г.; Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. при совпадении ее сферы действия с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. подлежит применению кумулятивно. 3. Сложная обусловленная структура взаимосвязанными трансграничной договорами лизинговой лизинга и сделки, купли-продажи (поставки), влечет особенности её коллизионно-правового регулирования, проявляющиеся в следующем: а) обязательственный статут трансграничной лизинговой сделки определяется на основе коллизионного принципа автономии воли сторон (lex voluntatis). Стороны трансграничной лизинговой сделки могут избрать разное право к отделимым и, в ряде случаев, договорно-автономным частям сделки, например, право страны местонахождения поставщика (lex venditoris) – для договора поставки; право страны местонахождения лизингодателя – для договора лизинга; б) определение применимого права к трансграничной лизинговой сделке в отсутствие соглашения сторон о выборе права обусловлено следующими факторами: юридической квалификацией трансграничных лизинговых отношений, осуществляемой правоприменительным органом; определением стороны сделки, чье характерное исполнение по договору может быть признано имеющим решающее значение для спорного правоотношения. В качестве субсидиарно применимого права к трансграничной лизинговой сделке могут, соответственно, выступать: право страны государственной принадлежности или основного 113 местакоммерческой деятельности (place of business) лизингодателя, как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания всей сделки в целом (принцип характерного исполнения); право страны места осуществления должником действий по исполнению обязательства, или право места нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство. Конкуренция статутов при определении права, применимого к трансграничной лизинговой сделке, разрешается исходя из характера спорного правоотношения, его «центра тяжести» в сложной трехсторонней структуре лизинговой сделки, а также с учетом баланса интересов сторон сделки и практической возможности устранения неблагоприятных последствий с наименьшими рисками; в) при отсутствии соглашения сторон трансграничной лизинговой сделки о праве, применимом к договорам поставки и лизинга отдельно, обязательственный статут определяется для сделки в целом и применим, как к договору поставки, так и к договору лизинга. Однако, это не препятствует правоприменительному органу при необходимости прибегнуть к расщеплению договорного статута, переподчинив отделимую часть сделки иному правопорядку с учетом баланса интересов сторон сделки; г) обязательственный статут трансграничной лизинговой сделки не охватывает вопросы вещных прав на объект лизинга, которые определяются по закону места нахождения объекта лизинга (lex rei sitae). 114 ГЛАВА 3: ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРА ТРАНСГРАНИЧНОГО ЛИЗИНГА 3.1. Правовая квалификация договора трансграничного лизинга: понятие, стадии, методы Определение «квалификации» как в отечественной, так и в зарубежной доктрине международного частного права осложнено отсутствием законодательного регламентирования этого процесса, а также существованием большого количества противоречивых научных взглядов на процесс в целом, его стадии, объекты и методы. Особенности процесса квалификации договора трансграничного лизинга проявляются преимущественно в возникающей на различных стадиях квалификации проблеме переквалификации договора трансграничного лизинга в договор иного вида. Определение применимой к договору коллизионной нормы может быть осложнено характерным для договора трансграничного лизинга расщеплением договорного статута, включением сторонами в договор юридических конструкций, не известных праву суда, но также требующих квалификации, и другими особенностями договора. Как отмечает в диссертационном исследовании, посвященном проблеме правовой квалификации в международном частном праве, Н.С. Бирюкова, «первоначально, основное значение и роль правовой квалификации в международном частном праве связывалась с определением применимого права в результате понятий коллизионных норм. Результатом такой правовой квалификации было определение применимого права «в широком смысле», то есть указание того государства, право которого (в целом) должно считаться применимым» 177 . Данный подход в российской правовой науке поддерживают Р.И. Виноградова, Г.К. Дмитриева, В.С. Репин, определяющие «квалификацию», как «процесс толкования коллизионной нормы через установление ее смысла [раскрытие содержания составляющих ее юридических понятий и конструкций] и идентификации ее с фактическими обстоятельствами, при которых она должна 177 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве // дисс. к. ю. н.: ГОУВПО Московская государственная юридическая академия. М.: 2007. С. 61 115 быть применена» 178 . При этом, «так как применение коллизионной нормы опосредует процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства всегда связаны с правом разных государств» 179 . Такую же позицию по вопросу определения «квалификации» занимают Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко, подчеркивающие, что «проблема «квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению»,<…> существует в четко очерченных границах: она имеет отношение только к юридическим понятиям, содержащимся в коллизионных нормах»180. Чтобы применить коллизионную норму и установить компетентный правопорядок, предварительно следует толковать саму норму, квалифицировать содержащиеся в ней юридические понятия. В юридической доктрине имеются, однако, более широкие определения «правовой квалификации», не ограничивающие процесс толкованием коллизионной нормы, в связи с чем квалификация рассматривается как «процесс, в ходе которого конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения»181; или как «правовая оценка всей совокупности фактических обстоятельств путем соотнесения конкретной жизненной ситуации с определенными юридическими нормами»182. Н.С. Бирюкова, основываясь на мнении А. Робертсона, отмечает, что определение «правовой квалификации» в доктрине международного частного права зависит, прежде всего, от понимания того, что является объектом 178 См.: Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К, Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. В.П. Мозолина) // М: ИНФРАМ-НОРМА. 2002. С. 30 179 Там же. С. 30 180 См. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (3 – е издание, исправленное и дополненное) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) // М.: КОНТРАКТ, ИНФРА_М, 2010. С. 40. 181 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. 2011. С. 262. 182 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. 2 М.: Юрид. Лит. 1982, С. 340, Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 80. 116 квалификации183, а также от стадий, выделяемых в процессе квалификации. Так, «в результате научной дискуссии <…> мнение большинства склонилось к тому, что объектом правовой квалификации в международном частном праве являются не только собственно нормы и понятия (как коллизионных норм, так и норм материального права), но и фактическая ситуация»184. Кроме того, учитывая, что нормы в качестве объекта квалификации в МЧП могут состоять из нескольких понятий, некоторые авторы говорят о квалификации «юридических элементов» в отношении185. Основываясь на работах Дж. Фалконбриджа186, Ф. Кана187, Дж. Чешира188, Дж. Унгера189 можно также сделать вывод, что квалификация в международном частном праве не ограничивается только рамками коллизионного права, как было на первоначальном этапе существования этого явления, а осуществляется и до определения подлежащей применению коллизионной нормы (когда квалифицируется фактическая ситуация, а также объем коллизионной нормы), и в процессе ее применения (когда квалифицируются привязка коллизионной нормы), и после применения коллизионной нормы – при применении норм применимого права. Наиболее полное понятие квалификации дается Е.В. Чвялевой, определяющей явление, как «правовую оценку конкретного жизненного случая, направленную на выявление юридической значимости фактических обстоятельств и выражающуюся в сопоставлении и фиксации соответствия (или несоответствия) признаков этих обстоятельств и закрепленных нормами права признаков 183 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве.: М. 2007. С. 57; Robertson A., ibid, Forsyth, Ch. Characterisation revisited: an essay in the theory and practice o the English conflict of laws // LQR, 1998. – Vol.114.-Jan.-P.141-161. 184 Там же. С. 57 185 См.: Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права // С.-Петербург. 1911. С. 18. 186 Falconbridge J., Essays of the Conflict of Laws, 2 ed. Toronto, 1954. pp. 112-153. 187 Kahn F., Abandlungen zum Internationalen Privatrecht, Munchen u. Leipzig, 1928. 188 Cheshire G., Private International Law, Oxford, 5 ed. 1957. P 29. 189 Unger J., The Place of Classification in Private International Law // B.Y., 1937. P. 19 117 юридических фактов»190. Процесс квалификации в международном частном праве включает в себя комплекс действий, направленных на установление содержания (толкование) фактического состава общественного отношения посредством избрания и применения к оцениваемому отношению компетентной материально-правовой и коллизионной нормы. При этом, как уже было сказано, «явление правовой квалификации в МЧП не ограничивается только вопросами, связанными с определением применимого права. Правовая квалификация осуществляется и до начала определения применимого права, когда необходимо квалифицировать характер общественного отношения для решения вопроса о том, имеет ли такое общественное отношение международный характер. От этого в свою очередь зависит, будет ли вообще применяться к такому отношению инструментарий международного частного права» 191 . Более того, «при разрешении частноправовых споров международного характера, правовая квалификация осуществляется и после того, как компетентный порядок определен (при применении норм применимого права, а также при признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения). Такая квалификация относится к сфере регулирования международного частного права и обладает спецификой, свойственной международному частному праву»192. Исследуя вопросы квалификации договора трансграничного лизинга, опираясь при этом на доктринальные выводы, сформированные в науке международного частного права, в процессе квалификации договора трансграничного лизинга представляется возможным выделить следующие стадии: 1. Предварительная квалификация договора трансграничного лизинга: на данной стадии дается оценка фактического состава общественного отношения, 190 Чвялева Е.В. Теоретические проблемы юридической квалификации: (Понятие, структура, роль в правовом регулировании). Автореф. Дис. Канд. Юрид. наук / Свердл. Юрид. ин-т. им. Р.А. Руденко. – Свердловск, 1986. С. 3 191 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве: М. 2007. С. 18. 192 Там же. С. 18. 118 определяется его трансграничный характер, выделяются его юридически значимые признаки. В доктрине международного частного права данную стадию квалификации выделяют Т.Е. Абова, М.М. Богуславский, которые обращают внимание на то, что «для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения» 193 . Данный подход разделяют Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко, подчеркивающие, что «первая часть [квалификации] состоит в необходимости выяснить правовую природу отношения, осложненного иностранным элементом, исходя из его содержания, включая и юридические понятия, использованные в соответствующих документах (договоре, претензионной переписке и других)»194. Е.В. Кабатова и С.Н. Лебедев отмечают, что «отыскать подходящую привязку и определить применимое право можно, лишь предварительно установив природу этих отношений: являются ли они вещными, требующими применения вещного статута, или же мы имеем дело с особого рода обязательством, подпадающим под действие статута обязательственного»195. Более того, как отметил ВАС РФ в своем Постановлении от взаимоотношениям национальных 17.09.1996 сторон законов) внешнеэкономических и праве зависит №911/96, (нормах «вопрос применимом международных от квалификации определения о природы этих договора, договоров отношений к и как связывающего стороны»196. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Московского округа в своем Постановлении от 25.09.2001 по делу №КГ-А40/5241-01, отменяя обжалуемые акты, обязал суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, в частности, определить спорное правоотношение, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его 193 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) // М.: Юрайт. 2004. С. 30. 194 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (3 – е издание, исправленное и дополненное) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) // М.: КОНТРАКТ, ИНФРА_М, 2010. С. 40 195 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. 2011. С. 271. 196 Там же. С. 30. 119 применения197. На предварительной стадии квалификации осуществляется оценка общественного отношения, возникшего из договора трансграничного лизинга, с целью установления его природы, как договорного трансграничного отношения, и соответствия квалифицирующим признакам лизинга. Поскольку вопрос о необходимости применения к отношению, возникшему из договора трансграничного лизинга, унифицирующих норм международных договоров на данной стадии еще не возник (он ставится после установления трансграничного характера договора) и lex causae еще не установлен, понятия, использованные сторонами в договоре трансграничного лизинга, которым стороны оформили свои отношения, квалифицируются на основании российского права (lex fori). Возникшее общественное отношение соотносится со следующими юридически значимыми признаками: 1) договорная природа; 2) трансграничный характер; 3) квалифицирующие признаки лизинга. 2. Первичная квалификация договора трансграничного лизинга при определении применимого права: на данной стадии определяется применимое право, регулирующее оцененное на предварительной стадии частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом. При этом, правоприменитель должен выяснить вопрос о возможности применения к частноправовому отношению норм международных конвенций, содержащих унифицирующие материально-правовые нормы и потому способных непосредственно урегулировать соответствующее отношение. При наличии условий, необходимых для непосредственного применения норм международных конвенций к отношениям, определение применимого права на основании коллизионных норм, согласно п. 3 ст. 1186 ГК РФ, исключается. Так, в случае, если отношения, возникшие из договора трансграничного лизинга, попадают в 197 Там же. С. 30. 120 сферу действия Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., применяются нормы Конвенции. Однако, согласно нормам Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», обращение к поиску надлежащей коллизионной нормы для определения применимого права возможно в случае, если: 1) вопрос, относящийся к предмету регулирования Конвенции, в ней не решен, или не может быть разрешен в соответствии с общими принципами международного права (п. 2 ст. 6); 2) спор исключен из сферы применения Конвенции, или стороны сами исключили применение Конвенции полностью или в части (п. 1 ст. 5); 3) коммерческие предприятия сторон договора трансграничного лизинга находятся на территориях государств, не являющихся участниками Конвенции, или к договору не применимо право государства участника (п. 1 ст. 3). Наличие вышеуказанных оснований позволяет обратиться в процессе квалификации к коллизионной норме, в ходе толкования объема и привязки которой будет определено национальное право, применимое к договору трансграничного лизинга. Первичная квалификация при выборе применимого права будет выражаться в сопоставлении фактических обстоятельств с объемом коллизионной нормы с целью на основе привязки избранной коллизионной нормы определить право, подлежащее применению к оцениваемому отношению. Объектом толкования в этом случае выступает коллизионная норма, юридические понятия, составляющие ее объем и привязку. Трансграничный характер договора лизинга, установленный на предварительной стадии квалификации, может связывать его с правом иностранного государства. Поэтому, одни и те же факты, лежащие в основании договора трансграничного лизинга, «могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. <…> От того, по праву какого государства осуществляется квалификация юридических понятий, зависит, право какого 121 государства будет избрано для регулирования спорных правоотношений»198. Первичная квалификация может быть осуществлена различными методами. Так, содержание юридических понятий, формирующих коллизионную норму, может определяться на основании права страны суда (квалификация lex fori), в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae), или с помощью «обобщенных» юридических понятий (автономная квалификация). Пункт 1 статьи 1187 ГК РФ закрепляет правило, в соответствии с которым «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом». Выбор метода lex fori для осуществления первичной квалификации объясняется тем, что «коллизионная норма, хотя и выделяется из ряда других правил, составляющих закон суда, остается его частью, которая должна пониматься в духе национального права» 199 . «Применяя коллизионную норму, суд должен квалифицировать понятия, использованные при конструировании данной нормы, руководствуясь тем содержанием, которое эти понятия имеют в законодательстве государства суда» 200 . В 1897 г. данныйметод квалификации был предложен Э. Бартеном 201 , аналогичные взгляды высказывались и Ф. Каном в его труде, посвященном квалификации в международном частном праве202.«Необходимость квалификации понятий коллизионных норм по lex fori также обосновывалась следующим образом: поскольку применимое право определяется в соответствии с коллизионными нормами lex fori, то и квалификация их понятий должна осуществляться именно в соответствии с lex fori»203. Так, Э. Лорензен писал: «Суд 198 См.: Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части третьей (постатейный), ред. Мозолин В.П. // ИНФРА-М_НОРМА, 2002. С. 30. 199 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. 2011. С. 264. 200 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве: М. 2007. С. 103 201 Bartin E., La doctrine des qualifications etses rapports avec le character national du conflict de lois, Recueil des cours, V 31. 202 Kahn F., Abandlungen zum Internationalen Privatrecht, Munchen u. Leipzig, 1928 203 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве. М. 2007. С. 104 122 не обязан применять иностранное право, и делает это лишь в том случае, если считает нужным, то и квалификацию, которая является незаменимым помощником в выборе применимого права, суд вправе осуществить по своему усмотрению, в соответствии с нормами своего внутреннего права»204. Однако, данный метод квалификации не лишен недостатков. Так, применение квалификации по lex fori создает ситуацию нестабильности из-за возможности квалифицировать одно и то же понятие различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает конкретный вопрос205. Таким образом, использование lex fori при квалификации может приводить к хромающим отношениям: в случае обращения в суд одного государства отношение будет квалифицировано одним образом, в случае обращения в суд другого – иным образом, кроме того, это также может вести к forum shopping206. Пункт 2 статьи 1187 ГК РФ содержит исключение из правила о приоритетном применении российского права к толкованию юридических понятий: «Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо сдругим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право». Учитывая, что договор трансграничного лизинга известен российскому праву и урегулирован, как международными конвенциями, так и национальным законодательством, применение иностранного права при толковании договора трансграничного лизинга не может быть обосновано ссылкой на неизвестность договора российскому праву. Альтернативный метод квалификации, lex causae, был предложен в 1898 году французским ученым Ф. Деспанье, отмечавшем, что «квалификация понятий 204 Lorenzen E.G., The Theory of Qualifications and the Conflict of Laws // Col. L. Rev., 1920, p. 249. См.: Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. – М: Статут, 2005, С. 209. 206 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве. М. 2007. С. 107 205 123 объема коллизионной нормы [должна осуществляться] в соответствии с нормами применимого права»207. Иными словами, «при толковании коллизионной нормы следует обращаться к категориям, взятым в праве, к которому она отсылает»208. К недостаткам данного подхода можно отнести то, что «потребность в квалификации возникает сразу, как только суд приступает к решению спора, содержащего иностранный элемент. В этот начальный момент он еще не знает, право какой страны ему предстоит применять. <…> Подбирать подходящую коллизионную норму, устанавливая ее смысл, сферу действия и т.д., приходится в условиях, когда lex causae еще не установлен. <…> Квалифицировать приходится тогда, когда иного права, кроме собственного, в распоряжении суда не имеется»209. Для того, чтобы преодолеть узость концепций lex fori и lex causae, ученые высказались за создание исчерпывающей системы основных понятий «абсолютно общего характера» 210 , использование которой устранило бы всякие проблемы, возможные при квалификации. Эта идея нашла широкую поддержку в научных кругах как «в наибольшей степени отвечающая требованиям международного экономического оборота» 211 . Однако, метод автономной квалификации несостоятелен по нескольким причинам: во-первых, невозможно нивелировать ряд черт юридических категорий правовых систем различных общественноэкономических формаций, во-вторых, существуют чисто практические препятствия – часто даже две страны не могут выработать общую позицию по тому или иному правовому вопросу, в-третьих, толкование нормы права не 207 F. Despagnet, Des coflits des lois relatives a la qualification des rapports juridiques, Clunet, 1898, p. 253-273; См.: Пиленко А.Л. Очерки по систематике частного международного права. С.-Петербург. Типография М.М. Стасюлевича, 1911. С. 396-397. 208 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. 2011. С. 265 209 Там же. С. 267. 210 Beckett E., Te Question of Classification (“Qualification”) in Private International Law // Brit, Y.B. Int’l L. 1934., № 15., p. 12. 211 Rabel E., The Conflict of Laws. A Comparative Study, Vol. 1, Chicago, 1945, P. 38. 124 отделимо от определенной правовой системы212. Результат первичной квалификации заключается в «умозаключении, вывод из которого заключается в возможности применить норму к имеющемуся набору фактов»213; то есть в «определении права, подлежащего применению». Таким образом, результатом стадии первичной квалификации договора трансграничного лизинга станет определение компетентного права: 1) применение норм международной конвенции, напрямую регулирующей отношения, возникшие из договора международного лизинга, при наличии оснований ее непосредственного применения, или 2) выбор российского или зарубежного национального правопорядка с помощью коллизионной нормы. 3. Вторичная квалификация договора трансграничного лизинга при применении избранного права:«после того как коллизионный вопрос разрешен и избрано применимое право, любое толкование применяемых норм, даже если они иностранные, решение любых вопросов, связанных с правоприменительным процессом, должны осуществляться на основе избранного права»214. Объектом толкования на данной стадии выступают материальные нормы российского или зарубежного национального права, а также унифицированные нормы международных конвенций. Результатом данной стадии является применение избранного права к отношениям, возникшим из договора трансграничного лизинга. На каждой из стадий квалификации договора трансграничного лизинга возникают проблемы, являющиеся следствием осуществленной квалификации. Например, отсутствие единого понимания сущности трансграничного лизинга в национальном российском и зарубежном праве порождает проблему конфликта 212 См.: Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия коллизионной нормы в международном частном праве // Автореф. Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: 1973, С. 21. 213 См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. 2011. С. 262 214 См.: Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К, Репин В.С.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. В.П. Мозолина) // М: ИНФРАМ-НОРМА. 2002. С. 30 125 квалификации, влекущую переквалификацию договора трансграничного лизинга в иной гражданско-правовой договор. Первичная квалификация договора трансграничного лизинга может повлечь расщепление коллизионного регулирования – применение к отдельным положениям единого договора норм права разных государств. Кроме того, квалификации могут потребовать юридические конструкции, не известные российскому праву, но включенные сторонами в договор трансграничного лизинга. 3.2. Проблемы предварительной квалификации договора трансграничного лизинга Учитывая, что предварительная стадия квалификации осуществляется на основании норм российского права (lex fori), определение трансграничного характера договора лизинга может быть осложнено расхождением формулировок трансграничных признаков договора лизинга в Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., являющейся частью российского права, и в Федеральном законе «О финансовой аренде (лизинге)» 1998 г. Так, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» в пункте 1 статьи 3 определяет трансграничный характер договора лизинга местом нахождения коммерческих предприятий сторон на территории разных государств, а Закон «О финансовой аренде (лизинге)» в пункте 1 статьи 7 относит лизинг к трансграничным отношениям в случае, если одна из сторон договора лизинга является нерезидентом РФ. На данной стадии квалификации может возникнуть вопрос, на основании какого документа: Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» или Закона «О финансовой аренде (лизинге)», следует квалифицировать трансграничный характер договора лизинга. Согласно пункту 4 статьи 15 Конституции РФ и пункту 2 статьи 7 ГК РФ «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом [в частности – гражданским законодательством], то применяются правила международного договора». Таким образом, учитывая противоречие норм международного договора и национального закона и приоритет в таком случае норм международной 126 конвенции, при наличии оснований и условий применения Конвенции, трансграничный характер договора лизинга и возникших на его основе частноправовых отношений следует определять, руководствуясь Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г.. Исходя из этого, генеральным правилом определения трансграничного характера договора будет место нахождения коммерческих предприятий сторон на территории разных стран (place of business). Под местом нахождения коммерческих предприятий сторон на территории разных стран понимается215: 1) фактическое место ведения деловых операций, а не формальное место государственной регистрации юридического лица или место нахождения компании, указанное в учредительных документах; 2) отсутствие непосредственной связи между понятием коммерческого предприятия, с одной стороны, и категориями корпоративного права (филиал, представительство, основное или дочернее общество) или налогового права (постоянное представительство); 3) стабильность нахождения коммерческого предприятия на определенной территории (то есть не временный или сезонный характер); 4) (наличие определенная степень автономности коммерческого предприятия менеджмента, способного принимать коммерческие решения, касающиеся заключения и/или исполнения договора). Национальное законодательство, определяющее трансграничный характер договора лизинга отнесением одного из субъектов договора лизинга к нерезидентам Российской Федерации, будет применяться субсидиарно. Применение национального 215 для квалификации российского договора законодательства, трансграничного регулирующего лизинга внутренние См.: Асосков А.В. Сфера действия Венской конвенции ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров, вебинар // Юридический институт «М Логос», 13.11.2013 // URL<http://mlogos.ru/webinars/law/sfera_deistviya_venskoi_konvencii_oon_1980_g_o_dogovorah_megdunarodnoi _qpli-prodagi_tovarov/15112013_15112013/> (последнее посещение – 19.01.2014) 127 лизинговые сделки, а именно, нормпараграфа 6 главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ и ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», может привести к возникновению проблемы переквалификации договора лизинга в иной гражданско-правовой договор, например, смешанный договор аренды и куплипродажи, что впоследствии повлечет избрание и применение к договору трансграничного лизинга материальных или коллизионных норм, направленных на регулирование не договора лизинга, как самостоятельного института, а схожих гражданско-правовых контрактов, и необходимости снова переквалифицировать договор на последующих стадиях квалификации. Для решения данной проблемы, квалификацию договора законодательству следует трансграничного лизинга осуществлять учетом с по национальному понимания сущности трансграничного лизинга, данного международными конвенциями, и прежде всего, Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как актами, направленными на унификацию и гармонизацию права в области трансграничных лизинговых отношений. 3.3. Проблемы первичной квалификации договора трансграничного лизингапри определении применимого права Процесс первичной квалификации может осложниться проблемой конфликта квалификаций. Подобный конфликт возможен, как в связи с коллизией норм правовых актов, регулирующих однородные отношения внутри страны, так и в связи с коллизией норм актов российского и иностранного права. Так, например, согласно российскому праву, к отношениям, возникшим из договора лизинга, могут быть применены как положения Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., так и, согласно статье 625 ГК РФ, общие положения об аренде, нормы Кодекса о «финансовой аренде», а также положения ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)». Данные акты по-разному определяют сущность лизинга и его признаки. Так, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» рассматривает финансовый лизинг в качестве самостоятельного института, имеющего автономное регулирование; российское же законодательство рассматривает лизинг в качестве разновидности 128 аренды. На предварительной стадии квалификации различия в понимании лизинга между разноуровневыми актами российского права, и применение к трансграничному договору национального российского законодательства может привести к тому, что договор трансграничного лизинга будет истолкован, как аренда, а не как самостоятельный договорный институт, что повлияет на вопрос выбора применимого права. Право Швеции рассматривает договор трансграничного лизинга в качестве договора купли-продажи в рассрочку и определяет в качестве применимой к отношениям, возникшим из договора трансграничного лизинга, Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. Коллизия норм российского и шведского права, например, в случае, если отношения из договора трансграничного лизинга изначально толковались по российскому праву, а затем в качестве применимого было избраноправо Швеции, может привести к ситуации, когда отношения, изначально квалифицированные как автономные лизинговые отношения, или арендные отношения, будут переквалифицированы в отношения по купле-продаже в рассрочку, что повлечет для сторон различные последствия и не будет соответствовать их изначальным договоренностям, то есть тому смыслу, который стороны придавали своим отношениям при заключении договора трансграничного лизинга. При избрании права, применимого к договору трансграничного лизинга, теоретически возможно возникновение проблемы обратной отсылки. Например, в случае, если «в результате толкования объема коллизионной нормы было определено применимое право (в широком смысле – включая и его коллизионные нормы), а в применимом праве к отношениям, фактически составляющим объем коллизионной нормы закона суда, применяется иная привязка» 216. Возможными причинами этого могут стать: 1) другая квалификация фактического отношения, к которому применяется объем данной коллизионной нормы в применимом праве, что влечет 216 См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве: М. 2007. С. 88. 129 применение к этому фактическому отношению абсолютно иной нормы; либо 2) та же квалификация данного объема, но в силу исторических или иных причин к данному общественному отношению в другом государстве применяется другая привязка; либо 3) та же правовая квалификация данного объема и даже применение такой же привязки, но в соответствии с иностранным правом такая привязка квалифицируется иначе и отсылает регулирование к другому правопорядку» 217. Все это происходит при квалификации отношения одним правоприменителем. В ходе осуществления первичной квалификации договора трансграничного лизинга важное значение будет иметь оценка правовой сущности договора лизинга: в качестве самостоятельного договора (договора sui generis); смешанного договора, содержащего элементы договоров купли-продажи и аренды или иные комбинации; разновидности договора аренды и прочее. Первичная квалификация договора трансграничного лизинга будет также обусловлена тем, какую позицию в отношении субъектного состава договора займет суд, квалифицируя сделку в качестве трех- или двусторонней. Различная квалификация договора трансграничного лизинга и, соответственно, спорных отношений, может привести к различным правовым последствиям относительно выбора применимого права, в частности к расщеплению договорного статута судом, к коллизии статутов и прочим. Так, например, следствием квалификации договора трансграничного лизинга в качестве смешанного договора может стать расщепление коллизионного регулирования, связанное с применением права разных государств к выделенным частям одного и того же договора. То есть в ситуации, когда из группы однородных отношений с общей коллизионной привязкой выделяется их «часть», подчиняемая особой коллизионной привязке, или когда группа однородных отношений может быть разграничена на «части», каждой из которой 217 Тамже. С. 89 130 соответствует своя коллизионная привязка218. Договор трансграничного лизинга имеет сложную структуру, включающую, помимо отношений по лизингу, также и отношения по поставке объекта лизинга лизингополучателю, предъявления лизингополучателем требований поставщику за поставку некачественного товара или его непоставку, порядок расчета взыскиваемых с поставщика убытков. Споры, возникшие из отношений, связанных с поставкой, могут быть квалифицированы судом как отношения по купле-продаже. В этом случае, суд может избрать право стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору купли-продажи, то есть закон страны продавца (lex venditoris) в качестве применимого для регулирования соответствующей (спорной) части отношений по договору трансграничного лизинга, независимо от результата решения вопроса о выборе права, применимого к договору трансграничного лизинга в целом. Договор трансграничного лизинга может включать нормы международных торговых обычаев или сводов таковых, которые, в случае их закрепления в договоре, становятся его частью, то есть могут квалифицироваться в качестве контрактных условий. Например, поставка оборудования от иностранного производителя может осуществляться в соответствии с правилами Инкотермс 2010. Положения Инкотермс 2010 становятся непосредственными условиями договора трансграничного лизинга, и российский суд должен будет квалифицировать отношения, возникшие на основании данных условий, исходя из общепризнанного понимания данных правил международной торговли. Равным образом отношения, связанные со страхованием объекта лизинга, составляющие предмет лизинговой сделки, могут быть квалифицированы судом как ее самостоятельная часть в рамках смешанного договора, что приведет к выбору права страны страховщика в отношении обязанностей лизингополучателя застраховать объект лизинга, закрепленных в договоре трансграничного лизинга. Помимо 218 этого, договором трансграничного лизинга может быть См. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве // Волтерс Клувер. М. 2007. С.163 131 предусмотрено право лизингополучателя осуществить выкуп объекта лизинга по окончании срока лизинга или досрочно по согласованной сторонами и установленной в договоре цене. Если спорные отношения будут касаться именно этой части лизинговой сделки, суд, осуществив их квалификацию, может применить правила, установленные для договоров купли-продажи. В случае если стороны трансграничного договора лизинга не определили в нем право, применимое к выкупу, можно предположить, что суд будет применять к отношениям сторон право стороны, осуществляющей характерное исполнение, то есть право страны продавца, которое может отличаться от права, применимого к договору трансграничного лизинга в целом. Проблемы квалификации договора трансграничного лизинга могут также возникать в случае, если в процессе эксплуатации объект лизинга образует тесную связь с землей и будет квалифицирован в качестве недвижимого имущества. Так, п. 2 ст. 4 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. устанавливает, что в случае, когда «оборудование стало принадлежностью земельного участка или было присоединено к земельному участку <…> возникающие в связи с этим обоюдные правовые последствия для арендодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок регулируются законом государства местонахождения этого земельного участка». Следует учитывать, что споры в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории иностранных государств иностранного рассматриваются государства, по праву в места большинстве нахождения недвижимого имущества. Статья 1205 ГК РФ закрепляет: «Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится». При этом, пункт 2 статьи 1213 ГК РФ устанавливает императивное правило, в соответствии с которым: «К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право». Таким образом, квалификация объекта договора трансграничного лизинга в 132 качестве недвижимого имущества или приравненного к нему, может повлечь за собой выбор в качестве применимого к договору или к его части - права страны места нахождения недвижимого объекта лизинга, даже в случае, когда договор трансграничного лизинга в целом подчинен праву иной страны, однако, спор касается объекта договора лизинга. При осуществлении квалификации понятия «недвижимое имущество» в рамках определения права, применимого к части договора трансграничного лизинга, правоприменитель может столкнуться с проблемами, связанными с различным определением данной категории в праве разных государств. Так, в Российской Федерации разграничение между недвижимыми и движимыми вещами осуществляется на основании статьи 130 ГК РФ, признающей недвижимыми вещами все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Вещи, не относящиеся к недвижимости, квалифицируются как движимое имущество. Подобный подход не является распространенным во всем мире. Например, в гражданском праве Испании недвижимыми вещами признаются машины, инструменты и приспособления 219 , то есть вещи, которые в соответствии с положениями российского права следовало бы признать движимыми220. Так, если недвижимые по праву страны суда (lex fori) вещи находятся за границей, то определение правового статуса данных вещей должно осуществляться в соответствии с правом места нахождения вещи (lex rei sitae). Однако, может иметь место ситуация, когда имущество, находящееся в другом государстве, рассматривается в государстве суда как недвижимость, но в иностранном государстве, где это имущество находится, оно считается движимым. В этом случае, следуя буквальному толкованию статьи 1205 ГК РФ, 219 См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / под ред. В.В. Залесского. М.- 1999. - С. 214 220 См.: Бирюкова Н.С. Проблема квалификации понятий в правоприменительной практике при разрешении споров с иностранными участниками // М.: Журнал российского права. С. 8. 133 отсылающей регулирование отношений по поводу недвижимого имущества к закону места нахождения вещи (lex rei sitae), право этого государства будет применяться автоматически не в силу собственных предписаний, а в силу того, что на него указала привязка российской коллизионной нормы221. Аналогичные проблемы возникают при разграничении категорий коммерческих и общегражданских сделок, вещных и обязательственных прав, при разграничении вопросов ответственности, основанной на контракте, и ответственности, возникшей вследствие причинения вреда, при определении вопросов действительности договора и других, имеющих важный характер для целей определения права, применимого к договору трансграничного лизинга в целом. Еще одна проблема, актуальная на стадии первичной квалификации договора трансграничного лизинга, связана с включением в договор понятий (условий), неизвестных российскому праву. Согласно п. 2 статьи 1187 ГК РФ «если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право». Таким образом, при квалификации данной «части» отношений, закрепленных в договоре трансграничного лизинга, может быть применено право, не связанное с правом, по которому будет осуществляться квалификация договора трансграничного лизинга в целом. Например, стороны договора трансграничного лизинга могут включить в договор условия, исполнение которых зависит исключительно (потестативные), либо частично или преимущественно от одной из сторон (смешанные)222. К таким видам условий можно отнести, например, опцион – право лизингополучателя на 221 См.: Бирюкова Н.С. Проблема квалификации понятий в правоприменительной практике при разрешении споров с иностранными участниками // М.: Журнал российского права. 2005. С. 8. 222 См.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права/ Вестник ВАС РФ №7/2009, С. 30 134 выкуп предмета лизинга по окончании срока договора; или предварительные условия договора, предусматривающие, что договор вступит в силу только после выполнения сторонами определенных условий договора. Право многих зарубежных стран и международные унифицированные конвенции допускают включение в договор потестативных и смешанных условий 223. В то же время российское право и судебная практика, несмотря на формальное закрепление возможности совершения условных сделок в ст. 157 ГК РФ, ограничивают установление в договоре условий, которые исключительно или преимущественно зависят от воли одной из сторон контракта. При рассмотрении спора из договора трансграничного лизинга суд столкнется с необходимостью дать оценку данным условиям, и либо признать их недействительными, либо применить к ним нормы российского права по аналогии, либо квалифицировать их с применением иностранного права. Договор трансграничного лизинга может содержать предварительные условия, невыполнение которых лизингополучателем может привести к отказу в заключении договора со стороны лизингодателя. Предварительные условия (conditions precedent) – это конструкция английского контрактного права, представляющая собой положения, предусматривающие, что определенные части договора (или весь договор) вступают в силу только в том случае и только после того, как стороны выполнят согласованные ими условия либо откажутся от них. Иными словами, пока не выполнено условие, обязательство в отношении сделки не действует224, либо не наступает. Применительно к договору трансграничного лизинга такими условиями являются: одобрение сделки и договора лизинга кредитным комитетом лизингодателя; внесение лизингополучателем всех платежей, осуществляемых до поставки оборудования, в том числе, авансовых платежей, вознаграждения за 223 См.: Там же. С. 32 – 40. См.:АйвориЙ. Использование английского права в российских сделках // Й. Айвори, А. Рогоза. М. Альпина паблишерз. С. 26. 224 135 оформление документов и т.д.; заключение договора страхования лизингового имущества; подписание договоров и документов, обеспечивающих обязательства лизингополучателя, например, векселя, соглашения о безакцептном списании долга, договора поручительства и других. Как уже было сказано, закрепление в договоре условия, исполнение которого зависит от воли одной стороны, вызывает большое количество споров и сомнений. Кроме того, согласно российскому праву, в случае включения в договор предварительных условий, под условие ставится весь договор в целом, поэтому при их несоблюдении он считается незаключенным. Такой подход осложняет осуществление многих трансграничных лизинговых сделок. Тактически эту проблему можно было бы решить путем заключения отдельного юридически обязывающего предварительного договора с приложением к нему заранее согласованного договора трансграничного лизинга. Однако этот вариант оформления отношений существенно осложнит документооборот и увеличит сроки проведения сделки. Кроме того, в случае нарушения обязанности заключить основной договор при выполнении всех предварительных условий, кредитор может предъявить в суд иск о понуждении к заключению договора225. Российский суд при предъявлении подобного иска, согласно статье 173 АПК РФ, выносит решение, обязывающее ответчика совершить действия по заключению договора, а не признает его заключенным. В иностранном законодательстве данный вопрос регулируется иначе: если должник присуждается к выражению волеизъявления, оно считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения 226 . Российское законодательство не содержит подобного правила. Толкуя данные условия договора по правилам п. 2 ст. 1187 ГК РФ, российский суд должен будет применить иностранную норму «в соответствии с [ее] официальным толкованием, практикой применения и доктриной в 225 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. №51-ФЗ, ст. 429, п. 4 ст. 445 226 См: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте обязательственного права России / Вестник ВАС РФ, №12/2009, С. 32 136 соответствующем иностранном государстве» (п. 1 ст. 1191 ГК РФ), следовательно, признать волеизъявление выраженным. Договором трансграничного лизинга может быть предусмотрено заключение сторонами опционного договора (от английского option – «выбор») – договора, не вступающего в силу, пока одна из сторон не заявит о реализации своего права на опцион. Если в течение указанного в опционном договоре срока сторона не реализует свое право на опцион, договор считается прекращенным, так и не вступив в силу. Если же один из контрагентов получает уведомление о реализации права на опцион от другой стороны, договор вступает в силу автоматически227. Российское законодательство напрямую не закрепляет такую правовую конструкцию, как опционный договор, хотя оперирует понятием опционной сделки или опциона в контексте функционирования фондового рынка и биржевой торговли. Право многих зарубежных стран признает опционный контракт228. Так, в английском праве выделяют два вида опционной покупки: «пут» (put option) и «колл» (call option). Опцион «пут» представляет собой право или возможность одной стороны потребовать покупки у нее в обязательном порядке какого-либо актива (к примеру, объекта лизинга) другой стороной в соответствии с заранее согласованным договором, в котором указаны основные параметры опциона, включая выкупную цену, а также условия и обстоятельства, при которых он может быть реализован 229 . В сделках по трансграничному лизингу требованием, соотносимым по смыслу с опционом «пут», является требование лизингодателя к лизингополучателю осуществить выкуп оборудования. Так, при неисполнении лизингополучателем обязанности по ежемесячной выплате лизинговых платежей, лизингодатель вправе потребовать от него осуществления досрочного выкупа объекта лизинга. Установление данного условия в договоре лизинга связано с тем, что основной целью лизингодателя по договору 227 Там же, С. 34. Там же, С. 35. 229 См.: Айвори Й. Использование английского права в российских сделках // Й. Айвори, А. Рогоза. М. Альпина паблишерз., С. 21. 228 137 финансового лизинга является получение прибыли от финансирования покупки лизингополучателем объекта лизинга. Лизингодатель приобретает объект лизинга специально для нужд лизингополучателя и не нуждается в нем в своей хозяйственной деятельности. Таким образом, применительно к договору трансграничного лизинга, если держатель опциона «пут», то есть собственник объекта лизинга (лизингодатель), воспользуется своим правом требования, у стороны, предоставившей опцион «пут» (то есть лизингополучателя), возникнет договорная обязанность приобрести актив на условиях, предусмотренных в договоре трансграничного лизинга. Также широко распространено в лизинговых сделках право одной стороны (лизингополучателя) требовать от другой стороны (лизингодателя) в обязательном порядке продать объект лизинга, опцион «колл». Согласно положениям английского права, как опцион «пут», так и опцион «колл» представляют собой право, которым обладают их держатели. У держателя опциона нет обязанности реализовать его, только реализация права (волеизъявление) порождает договор передачи актива. Поскольку институт опционного договора не известен российскому законодательству, для его толкования, как части трансграничного лизингового контракта, может быть применено иностранное право, даже в случае, если коллизионная норма, применимая к договору трансграничного лизинга в целом, отсылает к российскому праву, или если стороны избрали российское право в качестве применимого к отношениям из договора трансграничного лизинга. При этом, применяя российское право, суд может дать толкование этим отношениям на основании норм российского законодательства, закрепляющих право лизингополучателя осуществить выкуп предмета лизинга - статей 624 ГК РФ и 19 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)». Кроме того, при квалификации данных отношений на основании российского права, судом могут быть приняты во внимание случаи запрещения перехода права собственности на объект лизинга к лизингополучателю, например, если объектом по договору выступает находящееся в государственной или муниципальной собственности недвижимое 138 имущество (п. 2 ст. 19 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»). В коллизионном праве многих стран, например, в США, самостоятельным коллизионным правилам подчиняются и вопросы взыскания штрафных убытков 230 . В договоре трансграничного лизинга могут быть установлены сторонами различные средства правовой защиты от нарушений, в том числе не имеющие правового закрепления в российском законодательстве: заранее оцененные убытки, заверения и гарантии. При рассмотрении лизингового спора суд должен осуществить правовую квалификацию подобных условий, установить их содержание и либо применить по аналогии нормы российского права, либо применить нормы иностранного права. Однако, зарубежное право по-разному оценивает содержание данных правовых конструкций, что затрудняет их правовую квалификацию в российских судах и приводит к коллизиям. Так, стороны часто включают в договор трансграничного лизинга заверения и гарантии (representations and warranties). Данные договорные условия пришли в российские контракты из английского права. Заверения в системе английского права представляют собой заявления одной стороны, побуждающие вторую сторону заключить договор. Если такое заявление оказывается ложным или неточным, а представленная позиция вводящей в заблуждение, вторая сторона получает право прекратить или аннулировать договор, фактически вернув положение вещей, существовавшее до его заключения, и/или потребовать возмещения связанных с этим убытков. Целью возмещения убытков является возврат невиновной стороны в то положение, в котором она находилась бы в отсутствие такого ложного заявления, то есть, если бы вообще не заключала соответствующий договор231. Гарантии – это условия договора, которые в случае их нарушения наделяют невиновную сторону правом требовать возмещения убытков, но без права аннулирования или прекращения договора. Цель возмещения убытков – 230 См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве // ВолтерсКлувер. М. 2007, С. 166 231 См.: Айвори Й. Использование английского права в российских сделках // Й. Айвори, А. Рогоза. М. Альпина паблишерз., С. 13. 139 обеспечить невиновной стороне такое положение, которое она имела бы в отсутствие такого нарушения232. При рассмотрении спора из договора трансграничного лизинга, суд должен будет дать толкование данным положениям договора и оценить их, даже несмотря на то, что предоставление ложной информации не может служить основанием ответственности по российскому праву. В результате, будет принято решение либо о признании данных норм недействующими, либо об их толковании в соответствии с нормами иностранного права. Зарубежное право и международные унифицирующие конвенции закрепляют порядок определения размера убытков, присуждаемых в связи с нарушением договора. Основным является правило, в соответствии с которым суды будут стараться вернуть невиновную сторону в положение, в котором она находилась бы при надлежащем исполнении договора, не сопровождающемся нарушениями. Эта цель достигается посредством выплаты виновной стороной финансовой компенсации в размере, достаточном для покрытия убытков, понесенных невиновной стороной в результате соответствующего нарушения. При этом невиновной стороне необходимо будет продемонстрировать причинноследственную связь между таким нарушением и возникшими убытками, убытки должны быть достаточно очевидным следствием нарушения, и невиновная сторона должна принимать шаги для уменьшения неблагоприятных последствий. Следуя сложившейся международной практике российское законодательство в статьях 15, 393, 453 (п. 5) ГК РФ регулирует отношения по возмещению убытков схожим образом. При этом, российская судебная практика по вопросу взыскания убытков, возникших в связи с договором трансграничного лизинга, только формируется. Долгое время суды отказывали в иске о взыскании убытков в связи с невозможностью четкого определения их размера, поэтому, стороны трансграничных лизинговых контрактов стали включать в договор 232 См.: Там же. С. 14. 140 условие, воспроизводящее правило Принципов УНИДРУА 2010 г. 233 , в соответствии с которым, «если потерпевшая сторона прекратила договор и совершила заменяющую сделку в разумный срок и разумным способом, она может получить разницу между договорной ценой и ценой такой сделки, а также возмещение любого последующего ущерба. В случае, если кредитор не совершил заменяющей сделки, но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой, то есть ценой, взимаемой в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги». Кроме того, учитывая сложившуюся судебную практику стороны договора трансграничного лизинга стали заранее определять в договоре порядок расчета убытков лизингодателя в случае досрочного прекращения договора. Англоамериканское право предусматривает возможность для сторон заранее спрогнозировать в договоре убытки (liquidated damages), которые могут возникнуть у кредитора в случае нарушения договора, и сумма которых будет взыскана независимо от размера фактически доказанных убытков и даже в случае полного их отсутствия. При этом условием о заранее оцененных убытках связан не только должник, но и кредитор, который не может требовать взыскания дополнительных убытков в сумме, превосходящей размер договорной санкции. Российское право, наоборот, не ограничивает кредитора в средствах правовой защиты, но и не регулирует институт заранее оцененных убытков. Таким образом, при квалификации отношений по взысканию со стороны договора трансграничного лизинга заранее оцененных убытков, суд может либо применить англо-американское право, либо, избрав в целях квалификации российское право, истолковать отношения в качестве неустойки за нарушение обязательства на основании ст. 333 ГК РФ, либо через положения закона об 233 См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 // Рим. Май 2011 // пер. с англ. А.С. Комарова // Статут. – 2013. С. 40 141 убытках. В случае если отношения будут квалифицированы российским судом как убытки, английский суд при осуществлении процедуры признания и исполнения иностранного судебного решения, признает решение действительным, но вместе с тем, может отказать в удовлетворении требования кредитора о дополнительном взыскании убытков. В случае если отношения по российскому праву будут квалифицированы в качестве неустойки, английский суд может отказать в признании такого решения, поскольку английское право запрещает установление неустойки в договоре. 3.4. Проблемы вторичной квалификации договора трансграничного лизинга в ходе применения избранного права Как российское, так и зарубежное право по-разному квалифицируют договор трансграничного лизинга, признавая его самостоятельным правовым институтом, рассматривая в качестве разновидности схожих гражданскоправовых институтов – аренды, купли-продажи в рассрочку, кредита. Правоприменитель, осуществляя квалификацию договора трансграничного лизинга, может столкнуться с необходимостью переквалификации, когда на предварительном этапе истолкованный по российскому праву в качестве аренды или лизинга договор пересматривается в последующем еще раз на основании норм применимого права. Переквалификация может в свою очередь повлечь применение к договору трансграничного лизинга норм, регулирующих отношения, возникающие не из договора трансграничного лизинга, как автономного института, а из смежных гражданско-правовых договоров. 3.4.1. Проблемы квалификациидоговора трансграничного лизинга при применении российского права Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. и российское гражданское законодательство по-разному определяют суть лизинга. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. 142 четко определяет предмет регулирования - трансграничный лизинг, как «самостоятельное трехстороннее отношение, возникающее из сделки финансового лизинга». Сущность сделок по трансграничному лизингу отражена в статьях 1 и 3 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., которые подчеркивают сложный трехсторонний характер сделки, имеющей преимущественно финансово-инвестиционную природу, и осложненной иностранным элементом в виде нахождения коммерческих предприятий сторон договора лизинга на территориях разных государств. Российское законодательство в статье 665 Гражданского кодекса РФ и статьях 1 и 2 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» ограничило сферу применения «лизингом имущества <…>, передаваемым во временное владение и в пользование физическим и юридическим лицам». При этом, договор финансовой аренды (договор лизинга) был определен законом как разновидность аренды, «договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и представить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование». При этом, Закон упоминает о трансграничном лизинге лишь относительно его формы, когда «лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации». 12.07.2011 г. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в Постановлении по делу №17389/10234 по иску ООО «Мета-лизинг» к ООО «Партнер-М» указал, что «согласно ст. 624 ГК РФ и ст. 19 Закона о лизинге включение в договор финансовой аренды (лизинга) дополнительного условия о возможности перехода права собственности на объект лизинга к лизингополучателю позволяет рассматривать договор как смешанный (п. 3 ст. 421ГКРФ), содержащий в себе элементы договоров финансовой аренды и купли-продажи. Следовательно, к отношениям сторон по выкупу объектализинга применяются нормы ГК РФ, 234 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011№17389/10 по иску ООО «МетаЛизинг» к ООО «Партнер-М» //<URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/631ab1c3-79fe-4775-89fb38dc6eb8bdfa/A28-732-2010_20110712_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf> (последнее посещение – 02 мая 2013). 143 регулирующие отношения по купле-продаже». При этом нормы права, применимые к договору купли-продажи, согласно смыслу данного Постановления, должны применяться к отношениям сторон договора лизинга даже в случае, когда выкуп, предусмотренный условиями договора, фактически не осуществляется, а договор расторгается досрочно в связи с нарушением со стороны лизингополучателя. Квалификация договора финансового лизинга в качестве смешанного договора, которую дал Президиум ВАС РФ, повлекла кардинальное изменение подхода к определению лизинга во всех инстанциях арбитражных судов. В связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразия в разрешении споров, связанных с применением законодательства о финансовой аренде (лизинге), Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 14.03.2014 г. принял Постановление «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» 235 , в котором «договор выкупного лизинга» был определен как «договор лизинга, который в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 29.10.1998 № 164ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» содержит условие о переходе права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю при внесении им всех лизинговых платежей, включая выкупную цену, если ее уплата предусмотрена договором <…>, а также договор лизинга, в котором содержится условие о праве лизингополучателя выкупить по окончании срока действия такого договора предмет лизинга по цене, настолько меньшей, чем его рыночная стоимость на момент выкупа, что она является символической». Представляется, что данное разъяснение, фактически закрепляющее новый, не известный ни российскому, ни международному праву вид лизинга только осложнит процесс квалификации. Выделение «выкупного лизинга» в качестве самостоятельного вида лизинга тем более 235 удивительно, если учесть, что право выкупа объекта лизинга Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 №17 Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга // URL: < http://arbitr.ru/as/pract/post_plenum/106570.html> (последнее посещение – 01.06.2014) 144 лизингополучателем по окончании срока лизинга не является квалифицирующим признаком ни по одной из международных конвенций. Таким образом, суд искусственно придал преимущественно финансовым по природе отношениям характер отношений аренды и купли-продажи, признав договор лизинга смешанным, и не приняв во внимание его финансово-кредитные особенности. Переквалификация договора финансового лизинга в смешанный привела к выводу суда о возможности взыскания с лизингодателя в пользу лизингополучателя, нарушившего договор, выкупной стоимости объекта лизинга, что в свою очередь повлекло увеличение убытков лизингодателя от неисполнения лизингополучателя и ограничение права собственника на изъятие объекта лизинга. Иными словами, данная квалификация фактически лишила институт финансового лизинга его экономического смысла. Однако существует и другой подход к квалификации договора лизинга, детально раскрывающий его финансовую природу. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июня 2012 г. №А40-20818/12-118-192 236 по иску ООО «Мелиоративное и Водопроводное строительство» к ЗАО «В – Регистр» установило, что «закон определяет лизинг и лизинговую деятельность не как отношения по аренде, а как смешанный вид правоотношений, сочетающий в себе арендную и инвестиционную составляющие. Последняя составляющая, в свою очередь, подразумевает привлечение заемных средств в целях финансирования приобретения объекта лизинга для последующей его передачи во временное владение и пользование лизингополучателю. <…> Лизингодатель выступает лишь как номинальный собственник приобретаемого им имущества и основным его интересом при реализации лизинговой сделки является возмещение инвестиционных затрат и получение дохода.<…> С другой стороны, законный имущественный интерес лизингополучателя состоит в использовании полученного объекта лизинга в течение всего срока договора лизинга и в 236 См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2012 №А40-20818/12-118-192//<URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/cec0dfd2-ade3-4feb-836d-3095b09d92ff/A40-208182012_20130315_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf> (последнее посещение – 02 мая 2013). 145 получении возможности в будущем выкупить самортизированный объект лизинга по остаточной стоимости. Таким образом, в силу закона выплата лизингополучателем полной цены договора лизинга в согласованные сторонами сделки сроки полностью удовлетворяет материальный интерес лизингодателя в размещении денежных средств, т.е. лизингодатель возвращает инвестированные денежные средства и получает определенный доход с данного вида деятельности. При этом, лизингополучатель, эксплуатируя объект лизинга и извлекая из него доходы в течение срока действия договора лизинга, также в полной мере удовлетворяет свой экономический интерес». Эта позиция согласуется с трактовкой сути лизинга, данной Конституционным судом РФ в Постановлении №20-П от 20.07.2011, пункте 4.1., подчеркнувшем финансово-кредитный характер финансового лизинга и указавшем, что «лизинговая деятельность - это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества (объекта лизинга) и передаче его в лизинг: лизингодатель при помощи финансовых средств оказывает лизингополучателю своего рода финансовую услугу, приобретая имущество в свою собственность лизингополучателю, и а передавая стоимость его этого во владение имущества и пользование возмещая за счет периодических лизинговых платежей, образующих его доход от инвестиционной деятельности»237. Таким образом, по мнению С.А. Громова, «Конституционный суд РФ подчеркнул финансовый характер данного вида услуги. Кроме того, использование в приведенном фрагменте словосочетания «своего рода» (sui generis) указывает на невозможность отнесения договора финансового лизинга ни к одному из поименованных видов гражданско-правовых договоров. Он образует самостоятельный вид договора из рода договоров об оказании финансовых услуг. Оказывая финансовую услугу, лизингодатель кредитует лизингополучателя путем оплаты приобретаемого для него оборудования, которое служит обеспечением 237 Постановление Конституционного суда от 20.07.2011 №20-П по делу «О проверке конституционности положений пункта 4 статьи 93.4. Бюджетного кодекса РФ, части 6 ст. 5 ФЗ «О внесении изменений в бюджетный кодекс РФ в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством РФ отдельных законодательных актов РФ» и ст. 116 ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» в связи с запросом Высшего Арбитражного суда РФ» //Российская газета. - N 177. - 12.08.2011. С. 10. 146 имущественных интересов кредитора (лизингодателя) на случай неисполнения должником (лизингополучателем) денежных обязательств. Иными словами, Конституционный суд РФ квалифицирует финансовый лизинг в качестве финансовой услуги; споры, связанные с порядком исполнения и расторжения договора об оказании данного рода услуг должны разрешаться с применением норм, регулирующих финансово-кредитные отношения, но не арендные»238. Для того, чтобы преодолеть существующую в практике российских судов путаницу при квалификации договора лизинга, Торгово-промышленная палата РФ разработала проект изменений Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» 239 , в котором предлагается изложить статью 1 «Сфера применения закона» в следующей редакции: «настоящий закон регулирует сделки лизинга имущества, в которых одна сторона, лизингодатель, обязуется приобрести имущество <…> и предоставить лизингополучателю право временного владения и пользования этим имуществом за плату и на определенный срок, не зависимо от того, предусматривает ли заключенный договор (договор лизинга): - переход права собственности на имущество на лизингополучателя, либо право лизингополучателя на выкуп имущества по остаточной либо иной согласованной сторонами цене после окончания срока лизинга, либо - возвращение имущества лизингодателю, либо продление срока лизинга на последующий период». Таким образом, проект изменений подчеркнул обособленность лизинга от других гражданско-правовых институтов и недопустимость смешения его элементов в зависимости от отдельных условий сделки. Применение к трансграничному договору лизинга Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как акта, направленного на 238 См.: Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности// Вестник ВАС РФ. №11/2011. С. 83 239 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // <URL: http://tpprf-leasing.ru> (последнее посещение 15 августа 2013). 147 унификацию и гармонизацию трансграничного лизинга, сняло бы подобную проблему квалификации, поскольку Конвенция в Преамбуле четко разграничивает договоры аренды и трансграничного лизинга, лизинга и куплипродажи, подчеркивая самостоятельность лизинга. Кроме того, п. 3 ст. 1 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. закрепляет возможность применения Конвенции «независимо от того, есть ли у арендатора или приобретет или нет арендатор впоследствии право купить оборудование или продолжить пользоваться им на условиях лизинга в последующий период, и независимо от того, уплачиваются или нет номинальная цена или периодические платежи». Тем самым закрепляется невозможность применения к отношениям по выкупу объекта лизинга какого-либо смежного регулирования, помимо конвенционного. Таким образом, при квалификации договора трансграничного лизинга правоприменитель сталкивается с различиями в определении сущности лизинга, закрепленными Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. и российским законодательством. Кроме того, российская правоприменительная практика также не имеет единого подхода к квалификации договора лизинга, рассматривая его либо как смешанный договор с элементами аренды и купли-продажи, либо как финансовый институт, либо как аренду. Эти противоречия в случае квалификации договора по российскому закону порождают проблему переквалификации договора в иной гражданско-правовой институт, иногда даже не имеющий сходства с определенными в законе видами договоров. Данная проблема может быть преодолена, если при квалификации договора трансграничного лизинга, он будет определен с учетом понимания сущности трансграничного лизинга, данного Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как акта, направленного на унификацию и гармонизацию отношений, возникших из трансграничной лизинговой сделки. 148 3.4.2. Проблемы квалификации договора трансграничного лизинга при применении зарубежного законодательства После того как с помощью коллизионной нормы избрано в качестве применимого иностранное право, квалификация договора лизинга осуществляется на основе избранного права. Законодательство большинства зарубежных стран не содержит прямого регулирования договора трансграничного лизинга и применяет к нему по аналогии национальные нормы, регулирующие смежные гражданско-правовые договоры. При этом внутреннее законодательство по-разному квалифицирует договор лизинга – как единый самостоятельный договор, или как разновидность гражданско-правового договора схожего типа. Подобное толкование внутренних договоров лизинга применяется по аналогии к трансграничным договорам и создает схожие с внутренними проблемы квалификации. Российский правоприменитель, осуществляя толкование договора трансграничного лизинга на основании иностранного права, должен учитывать особенности внутреннего законодательства о лизинге государств, право которых применяется. Первые законы о лизинге были приняты во Франции и Бельгии 240 : французский Закон о предприятиях, практикующих кредит-аренду (credit bail) от 03 июня 1966 года241 и бельгийское Королевское постановление о предприятиях, практикующих финансовую аренду от 10 ноября 1966 года242. Данные акты дали легальное определение финансовому лизингу, рассматривая его как разновидность аренды, определили его структуру и основные признаки и были взяты за основу при определении лизинга в других странах, например, в Испании 240 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.1998. С. 55 Закон Франции от 02.07.1966 г. № 66-455 «О предприятиях, практикующих кредит-аренду» //Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Обязательственное право. М., 1989. С. 184-185 242 Бельгийское Королевское постановление от 10.11.1966 г. № 55 «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Обязательственное право. М., 1989. С. 185-186 241 149 и Италии. Так, французский закон в пункте 1 статьи 1 закрепляет, что «операциями кредита-аренды (credit-bail) являются операции по аренде оборудования, купленного с целью сдачи в аренду предприятием, остающимся собственником оборудования, в которых предусматривается возможность для арендатора приобрести все оборудование или его часть за согласованную цену с учетом уже выплаченных арендных взносов или, по крайней мере, их части». Таким образом, признаками кредита-аренды (финансовой аренды) по французскому закону являются: 1. Покупка оборудования с целью его последующей сдачи в аренду; 2. Сохранение права собственности на оборудование за покупателем (арендодателем); 3. Возможность последующего выкупа оборудования арендатором; 4. Включение выкупной стоимости (или ее части) в состав лизинговых платежей. Бельгийское Постановление закрепляет такие же признаки для финансовой аренды, детализируя их: 1. Оборудование должно использоваться арендатором Оборудование должно соответствовать Срок должен соотноситься только в профессиональных целях; 2. требованиям будущего арендатора; 3. аренды со сроком эксплуатации оборудования; 4. Размер арендной платы устанавливается с учетом необходимости покрытия в течение срока действия договора расходов арендатора на приобретение объекта лизинга; 5. Выкупная цена объекта лизинга соответствует его остаточной стоимости по окончании срока аренды. Отношения с поставщиком регулируются посредством общих норм французского гражданского права: арендодатель в случае обнаружения скрытых 150 дефектов объекта договора вправе предъявить требования к поставщику в соответствии со статьей 1641 Французского гражданского кодекса (ФГК) 243 «Ответственность за дефекты при продаже», а арендатор — к арендодателю согласно статье 1721 ФГК «Ответственность за дефекты при аренде». При этом, арендодатель может уступить пользователю право предъявить требования непосредственно поставщику путем включения данного условия в договоры лизинга и купли продажи. Таким образом, финансовый лизинг дополняется новыми квалифицирующими признаками, происходящими из трехстороннего характера регулируемых отношений и проявляющимися: 1. В участии в отношениях наряду с арендодателем и арендатором поставщика объекта договора; 2. В наделении арендатора правом предъявлять непосредственно поставщику объекта договора требования в отношении качества и комплектности, сроков поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения поставщиком; 3. В выступлении арендодателя и арендатора солидарными кредиторами поставщика. В Германии изначально не было специального законодательного регулирования договора финансового лизинга, отношения квалифицировались судом. Первое судебное решение, в котором содержалось определение финансового лизинга, было принято Федеральным финансовым судом (Bundesfinanzhof) 26 января 1970 года и известно под названием Leasing-Urteil – решение о лизинге. Оно легло в основу при разработке законодательного акта, который был принят 19 апреля 1971 года и назван Постановлением о лизинге недвижимости (Mobilien Leasing Erlass, или Vollamortisations-Erlass – Постановление о полной амортизации)244. Согласно Постановлению договор финансового лизинга не может быть 243 Французский гражданский кодекс от 21.03.1804 г.//<URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20060 406> (последнее посещение – 02 мая 2013 г.). 244 См.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. С. 59. 151 расторгнут досрочно ни одной из сторон, а периодические платежи, вносимые в течение всего срока договора пользователем, должны покрыть расходы на приобретение или на производство объекта лизинга, а также иные возможные расходы, которые понесла лизинговая компания. Лизингополучатель не имеет прав требования против лизингодателя по поводу качества объекта лизинга, и должен напрямую обращаться с претензиями к поставщику. Для этого, между ним и лизингодателем совершается сделка уступки права, что закрепляется в договоре лизинга. Немецкий закон впервые установил зависимость опциона на покупку и размера периодических платежей за продление договора от реальной стоимости лизингового имущества на момент выкупа или продления договора и первым законодательно закрепил то, что в лизинговых правоотношениях собственность является формой обеспечения исполнения пользователем своих обязательств по оплате. Договор лизинга изначально не содержит права лизингополучателя на выкуп объекта лизинга, это недопустимо, поскольку приводит к отождествлению правовой конструкции лизинга и конструкции смешанного договора куплипродажи (Mietkauf). лизингополучатель Но по завершении заинтересован в срока договора приобретении лизинга, объекта если лизинга в собственность, он может осуществить выкуп на основании отдельного договора245. Квалификацию лизинговых отношений в праве Дании в отсутствие специального законодательства осуществляет суд, анализирующий при рассмотрении лизинговых споров договоры лизинга, а также доктринальные дискуссии. Похожие методы регулирования лизинговых отношений применяются в праве Швеции и Великобритании. При этом, в праве Дании предполагается, что по окончании договора лизинга право собственности на объект лизинга должно перейти к лизингополучателю, что фактически позволяет говорить о том, что 245 См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. №3/2012. С. 39. 152 лизинг в Дании, возможно, имеет природу купли-продажи в рассрочку. Таким же образом лизинговые отношения квалифицируются в праве Швеции, рассматривающем договор финансового лизинга как договор аренды и договор купли-продажи в рассрочку с определенными специфическими характеристиками. Поскольку отсутствует законодательство общего характера, посвященное аренде частной собственности и вопросам пользования чужим имуществом, шведский суд, рассматривая спор из договора международного финансового лизинга, обычно применяет Закон от 11.06.1987 г. (1987:822) «О сделках международной купли-продажи» 246 , утвердивший, что оригинальный текст статей 1-13 и 25-88 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» от 11 апреля 1980 года имеет в стране статус закона в оригинальном текстовом значении. В Великобритании, так же как и в Швеции, нет специального законодательства в области лизинга. Правовое регулирование данных отношений осуществляется по аналогии с другими гражданско-правовыми институтами. В соответствии с действующим законодательством Великобритании «лизинг относится к общей группе прав зависимого держания» (к которой относятся также аренда, залог, хранение, перевозка, подряд). Зависимое держание возникает, когда «правом собственности на движимое имущество обладает одно лицо, а правом владения — другое (зависимый держатель), на котором лежит обязанность заботиться об имуществе, вернуть его или распорядиться им в соответствии с указаниями собственника» 247 . Долгое время английское право рассматривало лизинг как особый вид аренды и не предусматривало возможности включения в договор опциона на покупку. Однако, в современной экономике Англии все чаще используется новая форма договора лизинга, сравнимая по своей сути с долгосрочным финансовым договором, по истечение срока которого 246 Закон (1987:822) О международной купле-продаже товаров от 11.06.1987 // <URL: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Lag-1987822ominternatione_sfs-1987-822/>(последнее посещение 06 мая 2013). 247 См.: Харитонова Ю.С. Договор лизинга. М. 2002. // <URL: http://eccentricity.ru/excimer/dogovor_lizinga_kharitonova_3.html> (последнее посещение – 02 мая 2013). 153 лизингополучатель может либо продолжить выплачивать арендные платежи по номинальной цене, либо инициировать продажу лизингодателем объекта лизинга. Кроме того, важной особенностью английского права является невозможность переквалификации договора лизинга, как финансовой его разновидности, так и арендной, в договор купли-продажи и аренды, и невозможность подмены одного гражданско-правового института другим. Лизинговые правоотношения в Японии регулируются Гражданским кодексом Японии 1898 года, Торговым кодексом (Commercial Code), а также судебными прецедентами. Финансовый лизинг по японскому праву определяется в том числе: 1. Равенством общей суммы лизинговых платежей и совокупных затрат на приобретение объекта лизинга; 2. Невозможностью досрочного расторжения договора; 3. Передачей объекта лизинга в собственность лизингополучателя по истечении срока договора бесплатно или за номинальное денежное вознаграждение. Договоры, не отвечающие вышеуказанным требованиям, определяются «как оперативный лизинг и рассматриваются как обычная аренда для налоговых целей»248. Таким образом, японское законодательство определяет «оперативный лизинг», предусматривающий полное возмещение расходов лизингодателя, и финансовый лизинг (с правом выкупа), при котором выкупная цена либо не уплачивается (то есть, полностью включается в состав лизинговых платежей), либо соответствует номинальной стоимости оборудования. Основным нормативно-правовым актом, регулирующим лизинговые отношения в США, является Единообразный Торговый Кодекс (ЕТК) 1952 года249. Нормы о финансовой аренде находятся в разделе «Договоры аренды» ЕТК, 248 См.: Газман В.Д. Финансовый лизинг. М. 2005. С. 255 Uniform Commercial Code from 1952 // <URL: http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html> (последнее посещение – 14 августа 2013) 249 154 поэтому на все сделки лизинга распространяется действие правил, предусмотренных для сделок аренды, за исключением случаев, когда в законе специально оговорены иные условия регулирования. Для того, чтобы подпадать под определение лизинга, сделка должна соответствовать ряду критериев: 1) лизингодатель не должен выбирать, производить и поставлять объект, который он сдает в аренду; 2) лизингодатель должен купить объект в связи с договором аренды; 3) лизингополучатель должен быть уведомлен об условиях договора купли-продажи, а также гарантиях, содержащихся в нем250. Данные признаки выделяют лизинг в институт, отдельный от аренды. При заключении сделки финансового лизинга, лизингополучатель получает право на привлечение поставщика к ответственности в связи с неисполнением по договору поставки. При финансовой аренде риск случайной гибели всегда переходит к лизингополучателю (п. 1 ст. 2А-219 ЕТК). Тем самым подчеркивается финансовая роль лизингодателя в этой операции. При этом, лизингополучатель не может прекратить выплачивать платежи после того, как он принял объект лизинга от поставщика, даже если объект погибнет; то есть риск случайной гибели лежит на нем с момента поставки. В данном случае выделяется финансово-кредитная природа лизинговых отношений, при которой обязанность по возврату предоставленной ссуды сохраняется за должником независимо от осуществления права владения объектом лизинга. Наличие опциона является одним из возможных условий договора лизинга по американскому праву. Лизингополучатель может стать собственником оборудования по окончании срока действия договора при условии уплаты его номинальной покупной стоимости. 250 См.: Щербакова Е.Б. Правовое регулирование финансовой аренды в Российской Федерации с учетом норм международного права и зарубежного законодательства: дисс. канд. юрид. наук. М. 2001. С. 66. 155 Различная квалификация лизинга в зарубежном праве, смешение его отдельных признаков с признаками схожих гражданско-правовых институтов породили значительные сложности, прежде всего, в связи с возникающими конфликтами квалификации в деятельности правоприменительных органов, осуществляющих квалификацию договора. Так, при рассмотрении Арбитражным судом Брянской области дел по искам компании ВФС Файненшиал Сервисез Б.В. (голландское юридическое лицо) к ООО «Диллер» о возврате имущества, суд применил право Швеции, как избранное сторонами при заключении договора, и Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 11.04.1980, в соответствие с которой отношения сторон были определены, как купля-продажа в рассрочку, а не как аренда в случае применения к отношениям сторон норм российского права. В связи с данной квалификацией истцу было отказано во взыскании платежей за пользование объектом лизинга по истечение срока договора (что допустимо при определении лизинга в качестве аренды), и в изъятии объекта лизинга из владения лизингополучателя в связи с задолженностью, составляющей менее десяти процентов от общего кредитного требования истца. Таким образом, российский суд, столкнувшись при рассмотрении спора из договора трансграничного лизинга с коллизией квалификаций лизинга по праву разных стран, разрешил спор, квалифицировав лизинг в качестве купли-продажи в рассрочку по шведскому праву. Таким образом, при осуществлении квалификации договора трансграничного лизинга на основании норм иностранного права российский правоприменитель может либо истолковать договор так, как предусматривает внутреннее право иностранного государства, либо применить к договору Конвенцию УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как международный акт, содержащий унифицированные положения о договоре трансграничного лизинга, либо обратиться к общепризнанным принципам и нормам международного права, например, Модельному закону УНИДРУА «О лизинге» 2008 г. 156 На основании вышеизложенного, можно заключить следующее: 10. Квалификация договора трансграничного лизинга – это процесс сопоставления юридически значимых признаков трансграничного лизингового отношения, закрепленных в договоре, с юридическими понятиями правовой нормы с целью непосредственного применения к договору трансграничного лизинга норм международных договоров или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка и его применения. 11. Процесс квалификации договора трансграничного лизинга складывается из трех взаимосвязанных стадий: предварительная квалификация – означает анализ спорного отношения на предмет выявления в нем следующих юридически значимых признаков: договорная природа, трансграничный характер, квалифицирующие признаки лизинга; первичная квалификация –есть процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, выявленных на предварительной стадии, с понятиями правовой нормы с целью выбора применимого права путем непосредственного применения к договору унифицированных норм международных конвенций или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка; вторичная квалификация – есть процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, с юридическими понятиями материально-правовых норм российского или иностранного права с целью применения избранного права. 12. Квалификацию договора трансграничного лизинга следует осуществлять путем: применения внутреннего права страны суда (lexfori) - при осуществлении предварительной и первичной квалификации; применения избранного материального права - на стадии вторичной квалификации; одновременного учета на каждой стадии квалификации, наряду с 157 указанным методом, унифицированных материально-правовых норм международных договоров, как актов, направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. При квалификации договора трансграничного лизинга по российскому праву необходимо принимать во внимание нормы Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как части российской правовой системы, независимо от применения последней для регулирования спорных отношений по существу. 158 ЗАКЛЮЧЕНИЕ В настоящей работе в соответствии с обозначенными во Введении целями было проведено комплексное исследование трансграничного лизинга, даны определения категориям «трансграничная лизинговая сделка» и «договор трансграничного лизинга», осуществлен анализ и оценена система нормативноправового регулирования трансграничного лизинга, сформированы концептуальные основы квалификации изучаемого института. Для выделения основных характерных черт лизинга, автором были рассмотрены наиболее важные российские и зарубежные доктринальные концепции сущности лизинга, понятия, закрепленные в международных конвенциях и национальном законодательстве, что позволило выделить квалифицирующие признаки лизинга, как автономного института, провести его разграничение со смежными гражданско-правовыми институтами: арендой, куплей-продажей в рассрочку, кредитом. Так, при решении задачи по выявлению квалифицирующих признаков и трансграничных критериев лизинга было установлено, что к квалифицирующим признакам лизинга можно отнести: 1. Единый трехсторонний характер отношений, подразумевающий обязательное участие в сделке лизингодателя, лизингополучателя и продавца объекта лизинга. 2. Приобретение объекта лизинга лизингодателем специально для передачи в пользование лизингополучателю, при этом: лизингополучатель осуществляет выбор объекта лизинга; лизингодатель приобретает объект лизинга у продавца в свою собственность; лизингодатель передает объект лизинга во временное возмездное пользование лизингополучателю. 3. Особое распределение рисков (обязанностей и ответственности) между участниками сделки: перенос рисков нарушения продавцом своих обязательств, возникших 159 из договора купли-продажи имущества, на сторону, выбравшую объект лизинга и продавца (лизингополучателя); перенос риска случайных утраты и повреждения объекта лизинга с собственника (лизингодателя) на его контрагента (лизингополучателя); выплата периодических платежей за пользование объектом лизинга. Трансграничный характер лизинга был определен осложнением состава лизинга иностранным элементом, связывающим лизинг с иностранной правовой системой и порождающим необходимость для правоприменителя непосредственно применить универсальную международную конвенцию или определить на основании коллизионных норм компетентное материальное право и применить его. В качестве иностранных элементов, обусловливающих трансграничный характер лизинга, были выделены: объект лизинга (в том числе недвижимость), находящийся на территории иностранного государства, вещные права на который определяются по закону места нахождения вещи (lex rei sitae); субъекты лизинговой (государственную сделки, принадлежность) имеющие или разную «национальность» коммерческие предприятия на территории разных государств, с учетом связи коммерческих предприятий с соответствующим договором; факт исполнения лизинговой сделки в иностранном государстве. Кроме того, в работе были рассмотрены случаи трансформации изначально внутреннего договора лизинга в трансграничный институт в результате правопреемства. Следуя задачам исследования, автором было дано определение и продемонстрировано сделка» и «договор соотношение категорий трансграничного «трансграничная лизинга». Так, был лизинговая подчеркнут трехсторонний характер трансграничной лизинговой сделки, обусловленной единством и взаимосвязанностью договоров поставки и лизинга, наличием у субъектов сделки взаимных, корреспондирующих прав и обязанностей. Договоры, опосредующие трансграничную лизинговую сделку, охарактеризованы, как самостоятельные, но взаимосвязанные части трансграничной лизинговой сделки в целом. Установлено, что трансграничный характер лизинговой сделки 160 обусловливает трансграничный характер составляющих ее договоров лизинга и купли-продажи (поставки). Трансграничная лизинговая сделка определена, как комплексное элементом, трехстороннее возникающее правоотношение, между осложненное лизингодателем, иностранным лизингополучателем и поставщиком объекта лизинга по поводу приобретения объекта лизинга для передачи его во временное владение и пользование в обмен на периодические лизинговые платежи. Договор трансграничного лизинга был охарактеризован, как взаимосвязанная часть единой трансграничной лизинговой сделки, наряду с договором поставки, в связи с чем, его трансграничный характер обусловлен трансграничным характером лизинговой сделки в целом. Договор трансграничного лизинга, вслед за Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., определен, как двусторонний, заключаемый лизингодателем и лизингополучателем. При этом, лизингодатель является стороной, осуществляющей решающее исполнение по сделке в целом. При этом отмечено, что возможное участие поставщика объекта лизинга в заключении договора трансграничного лизинга порождает множественность лиц на стороне лизингодателя и не меняет двустороннего характера регулируемых договором отношений. Таким образом, договор трансграничного лизинга определен, как двусторонний договор, регулирующий трансграничные отношения, возникающие между лизингодателем, обязанным приобрести в собственность объект лизинга для передачи его во временное владение и пользование, и лизингополучателем, обязанным осуществлять периодические платежи за пользование переданным объектом лизинга. Предполагается, что проведенное исследование в дальнейшем облегчит процесс квалификации договора трансграничного лизинга, и, прежде всего, стадию предварительной квалификации, на которой правоприменитель анализирует спорное отношение на предмет выявления в нем таких юридически значимых признаков, как договорная природа отношения, его трансграничный характер, квалифицирующие признаки лизинга. 161 Результатом проведенного анализа источников правового регулирования трансграничной лизинговой сделки стало определение оснований и условий применения международных конвенций, их соотношения в части предмета регулирования, а также установление пределов их действия в отношении сопутствующих трансграничной лизинговой сделке договоров лизинга и поставки. В частности, в процессе исследования было заключено, что положения международных конвенций могут применяться к отношениям, попадающим в их сферу применения, непосредственно в качестве материально-правового договора, исключающего определение права на основе коллизионных норм, в случае, если стороны трансграничной лизинговой сделки не исключили их применения. Приоритетное применение международных конвенций также следует в случае противоречия между положениями конвенций и нормами национального законодательства. Пробелы в международных конвенциях преодолеваются на основании национального материального права, избранного с помощью национальной коллизионной нормы. При этом, недопустимо одновременное применение к международного трансграничной лизинговой права, национального нормы сделке национального законодательства и могут использоваться при разрешении споров в части отношений, прямо не урегулированных конвенциями. Кроме этого, в диссертационном исследовании подчеркнуто значение международных конвенций для целей унификации и гармонизации права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. Так, в случае применения российского законодательства к трансграничной лизинговой сделке, сущность и характер сделки должны быть определены с учетом смысла, придаваемого трансграничному лизингу международными конвенциями (прежде всего, Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г.), как актов, являющихся частью российского права, и направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. Положения международных конвенций, прежде всего, Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., при определении сущности 162 трансграничного лизинга следует принимать во внимание независимо от их применения для регулирования спорных отношений по существу, но с учетом их соотношения друг с другом. При выявлении пределов действия международных конвенций и их соотношения друг с другом были сделаны выводы о том, что Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. распространяет свое действие на всю трансграничную лизинговую сделку в целом, в том числе на договор поставки, заключенный в рамках сделки, по вопросам, непосредственно затрагивающим обязательства поставщика по сделке. Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. распространяет свое действие на трансграничную лизинговую сделку в части регулирования отношений, возникающих из договора поставки, не урегулированных Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. Применение Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. к трансграничным лизинговым сделкам также возможно в случае, если в соответствии с квалифицируется избранным как национальным разновидность правом договора договор купли-продажи, лизинга и к соответствующим отношениям применима Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., как часть правовой системы соответствующего государства. Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. применима только в отношении договора трансграничного лизинга и только в отношении определенных объектов и при соблюдении правил о ее соотношении с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. Конвенция СНГ «О межгосударственном лизинге» 1998 г. при совпадении ее сферы действия с Конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г. подлежит применению кумулятивно. По вопросу о коллизионно-правовом регулировании трансграничной лизинговой сделки и механизмов определения применимого права автор исследования заключил, что выбор права, применимого к трансграничной 163 лизинговой сделке, как правило, обуславливается стремлением сторон минимизировать свои риски по сделке и защитить свои интересы по ней, и осложняется расщеплением договорного статута, вещного и обязательственного правомочий. Так, было выявлено, что обязательственный статут трансграничной лизинговой сделки не охватывает вопросы вещных прав на объект лизинга, которые определяются по закону места нахождения объекта лизинга (lex rei sitae). При этом, в качестве основополагающего принципа определения обязательственного статута трансграничной лизинговой сделки был установлен коллизионный принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), выражающийся в возможности для сторон трансграничной лизинговой сделки избрать разное право к отделимым и, в ряде случаев, договорно-автономным частям сделки, например, к договору поставки - право страны местонахождения поставщика (lex venditoris); к договору лизинга – право страны местонахождения лизингодателя. При этом, значение принципа автономии воли сторон охарактеризовано тем, что он является механизмом, с помощью которого стороны трансграничной лизинговой сделки осуществляют управление своими рисками по ней. Определение применимого права к трансграничной лизинговой сделке в отсутствие соглашения сторон о выборе права обусловлено юридической квалификацией трансграничных лизинговых отношений, осуществляемой правоприменительным органом, в том числе их определения, как двух- или трехсторонних, и отнесения к определенному виду гражданско-правовых договоров; определением стороны сделки, чье характерное исполнение по договору может быть признано имеющим решающее значение для спорного правоотношения. В качестве права, субсидиарно применимого к трансграничной лизинговой сделке, выделено два статута: право страны государственной принадлежности или основного места коммерческой деятельности (place of business) лизингодателя, как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания всей сделки в целом (принцип характерного исполнения); и право страны места осуществления должником действий по исполнению обязательства, или право места нахождения должника, принявшего на себя соответствующее 164 обязательство. Конкуренция статутов при определении права, применимого к трансграничной лизинговой сделке, разрешена исходя из характера спорного правоотношения, его «центра тяжести» в сложной трехсторонней структуре лизинговой сделки, а также с учетом баланса интересов сторон сделки и практической возможности устранения неблагоприятных последствий с наименьшими рисками. В диссертационном исследовании было установлено, что отсутствие соглашения сторон трансграничной лизинговой сделки о праве, применимом к договорам поставки и лизинга отдельно, влечет определение обязательственного статута для сделки в целом и его действие и в отношении договора поставки и договора лизинга. При этом, отмечено, что это не препятствует правоприменительному органу при необходимости прибегнуть к расщеплению договорного статута, переподчинив отделимую часть сделки иному правопорядку с учетом баланса интересов сторон сделки. Руководствуясь поставленными задачами, автор исследования рассмотрел основания применения источников негосударственного регулирования к трансграничной лизинговой сделке. Так, были описаны ситуации, когда стороны трансграничной лизинговой сделки определяли обязательства по поставке объекта лизинга и в договоре поставки и в договоре лизинга посредством международных правил по толкованию торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010, или подчиняли свои отношения Модельному закону УНИДРУА «О лизинге». Было заключено, что положения данных источников, при включении их сторонами трансграничной лизинговой сделки в договоры, рассматриваются как контрактные условия и не отменяют права, объективно применимого к договорам. Особое место в диссертационном исследовании отведено определению содержания процесса квалификации договора трансграничного лизинга, выявлению его стадий, объектов, исследуемых на каждом этапе, анализу проблем каждой из стадий, разработке вариантов решений, принимаемых в результате проведенной квалификации. 165 Так, процесс квалификации договора трансграничного лизинга охарактеризован, как процесс сопоставления юридически значимых признаков трансграничного юридическими лизингового понятиями отношения, правовой закрепленных нормы с целью в договоре, с непосредственного применения к договору трансграничного лизинга норм международных договоров или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка и его применения. В качестве основных стадий процесса выделены: предварительная квалификация, на которой осуществляется анализ спорного отношения на предмет выявления в нем следующих юридически значимых признаков: договорная природа, трансграничный характер, квалифицирующие признаки лизинга; первичная квалификация, как процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, выявленных на предварительной стадии, с понятиями правовой нормы с целью выбора применимого права путем непосредственного применения к договору унифицированных норм международных конвенций или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка; вторичная квалификация - процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, с юридическими понятиями материально-правовых норм российского или иностранного права с целью применения избранного права. При этом, среди основных проблем, являющихся следствием осуществленной квалификации, выделены конфликт квалификаций, коллизии коллизий, переквалификация договора трансграничного лизинга в схожий гражданско-правовой договор иного вида и другие. Квалификацию договора трансграничного лизинга предложено осуществлять путем: применения внутреннего права страны суда (lex fori) - при осуществлении предварительной и первичной квалификации; применения избранного материального права - на стадии вторичной квалификации; одновременного учета на каждой стадии квалификации, наряду с указанным 166 методом, унифицированных материально-правовых норм международных договоров, как актов, направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. Кроме того, отмечено, что при квалификации договора трансграничного лизинга по российскому праву необходимо принимать во внимание нормы Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., как части российской правовой системы, независимо от применения последней для регулирования спорных отношений по существу. 167 СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 1. 1.1. Нормативные акты Международные договоры и международные акты рекомендательного характера 1) Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 // Международный институт унификации частного права //Оттава 28.05.1988 //Бюллетень международных договоров - № 9. - 1999. - 7 с.; 2) Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров // Вена 11.04.1980 // Вестник ВАС РФ №1. - 1994. – 20 с.; 3) Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Кейптаун 16.11.2001 // Бюллетень международных договоров. 2012. - N 10. - С. 26 – 50; 4) Конвенция О межгосударственном лизинге // Москва 25.11.1998 г.// Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. - N 3(30). - С. 171 – 185; 5) Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 // Рим. Май 2011 // пер. с англ. А.С. Комарова // Статут. - 2013. - 758 с.; 6) институт Модельный закон УНИДРУА О лизинге 2008 // Международный унификации частного права // Рим 13.11.2008 // <URL: http://www.unidroit.org/russian/modellaws/2008leasing/s-59a-17-r.pdf>; 7) Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2010 // Международная торговая палата 01.01.2011 // публикация МТП N 715. – 49 с.; 8) Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Рим, 19.06.1980//Treaty Series. Volume 1605.- New York: United Nations. - 1997. - P. 59 – 156; 9) Регламент (ЕС) №593/2008 Европейского Парламента и Совета О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») // 168 Страсбург, 17.06.2008// Регламент на русском языке подготовлен для публикации в системах КонсультантПлюс // Консультант Плюс Версия Проф [Электрон. ресурс] // АО «Консультант Плюс». М. 2013. – 28 с.; 10) Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам // Мехико 17.03.1994 // http://news-zakon.com/dogovornoe-pravo/99dogovornoe-pravo-v-mezhdunarodnom-oborote/2510-mezhamerikanskaja-konventsijao-prave-primenimom-k-mezhdunarodnym-kontraktam.html. 1.2. Национальное законодательство 1.2.1. Национальное законодательство Российской Федерации 11) Конституция РФ. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - № 237. - 25.12.1993. – 29 с.; 12) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. - N 238-239, - 08.12.1994. – 125 с.; 13) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5. - ст. 410. – 143 с.; 14) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 03.12.2001. - N 49. - Ст. 4552. – 31 с.; 15) Федеральный закон от 30.09.2013 г. N 260-ФЗ О внесении изменений в часть третью Гражданского Кодекса Российской Федерации // Российская газета. N 223. - 04.10.2013. – 7 с.; 16) отдельные Федеральный закон от 02.11.2013 N 302-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 04.11.2013. - N 44. - ст. 5641. – 5 с.; 17) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. - N 46. - ст. 4532. – 118 с.; 18) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 169 24.07.2002 N 95-ФЗ // Российская газета. - N 137. - 27.07.2002. – 129 с.; 19) Таможенный кодекс Таможенного союза // принят Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17 (ред. от 16.04.2010) // Собрание законодательства РФ. - 13.12.2010. - N 50. - ст. 6615. – 133 с.; 20) Федеральный закон О финансовой аренде (лизинге) от 29.10.1998 N 164-ФЗ (ред. от 28.06.2013) // Российская газета. - №211. - 05.11.1998. – 9 с.; 21) Проект Федерального закона О внесении изменений в Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // <URL: http://tpprf-leasing.ru>; 22) Закон РФ О международном коммерческом арбитраже от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) // Российская газета. - №156. - 14.08.1993. – 11 с.; 23) Федеральный закон от 15.07.1995 №101-ФЗ О международных договорах Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. - 17.07.1995. - № 29. - ст. 2757 – 13 с.; 24) Федеральный закон от 8.02.1998 г. №16-ФЗ О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 года //Собрание законодательства РФ. - 16.02.1998. - N 7. ст. 787. – 1 с.; 25) Постановление Верховного Совета СССР от 23.05.1990 г. №1511-1 О присоединении Союза Советских Социалистических Республик к Конвенции ООН о договорах международной купли- продажи товаров // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. - 1990. - № 23. - Ст. 428. – 1 с.; 26) Федеральный закон от 23.12.2010 г. №361-ФЗ О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования //Собрание законодательства РФ. - 26.04.2010. - № 17. - ст. 2115. – 2 с.; 27) Приказ МВД России от 24.11.2008 N 1001 (ред. от 07.08.2013) О 170 порядке регистрации транспортных средств, Правила регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, 30.12.2008 N 13051 // Российская газета. - N 5. - 16.01.2009. – 18 с. 1.2.2. Национальное законодательство иностранных государств 28) Указ О международном частном праве 1979 г. №13 // Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: 2001; 29) Гражданское уложение Германии. Ввод. Закон к Гражд. уложению; пер. с нем. // М.: Волтерс Клувер, 2004. – 816 с.; 30) Federal Republic of Germany: Act on the Revision of the Private International Law/ // International Legal Materials. Vol. XXVII 1 (1988); 31) Штатов Федеральный 1928 г. (с гражданский кодекс изменениями, Мексиканских Соединенных внесенными в 1987 г.) // URL:<http://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/0302>; 32) Бельгийское Королевское постановление от 10.11.1966 г. № 55 «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Обязательственное право. М. - 1989. - С. 185-186; 33) Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) // М.: Инфотропик Медиа. - 2012. - С. 4 - 592; 34) Rouhette G. Civil Code (France) from 1804 // <URL: http://phalthy.files.wordpress.com>; 35) Закон Франции от 02.07.1966 г. № 66-455 «О предприятиях, практикующих кредит-аренду» //Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Обязательственное право. (ред. Пучинский В.К., Кулагин М.И.) // М. - 1989; 36) Всеобщий гражданский кодекс Австрии // М.: Инфотропик Медиа. - 2011. - С. 3.– 261; 37) Uniform Commercial Code http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html>; from 1952 // <URL: 171 38) Единообразный торговый кодекс США (UCC 12-thed.The AL Iand NCCUSL. Official text – 1990 With Comments); 39) Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. // Серия Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – 427 с.; 40) Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995. - Part III. - 2 Великобритании; 41) Закон (1987:822) О международной купле-продаже товаров от 11.06.1987 // <URL: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument- Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Lag-1987822om-internatione_sfs-1987-822/>; 42) Revenue Rullings from 1955 №55-540;from 1960 №60-122; 43) Rapport sur le contract de credit-bail (leasing). - UNIDROIT. - 1975. - Etude LIX – Doc. 1. 1.3. Судебная практика 1.3.1. Зарубежная судебная практика 44) Rule 44.1 and Proof of Foreign Law in US Courts. // URL: < http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_44.1>; 45) D. Epstein and C. Baldwin. "Table Of Cases." International Litigation - Fourth Revised Edition: A Guide to Jurisdiction, Practice and Strategy. Martinus Nijhoff Publishers, 2010. Martinus Nijhoff Online. 17 March 2014 DOI:10.1163/ej.9789004178854.i-556.154; 46) Fellas J. Transatlantic Commercial Litigation and Arbitration// Oceana Publications. – 2004. – 680 p.; 47) Michael Cross and others v. Aberdeen Property Leasing, 20th November 2013//URL:<http://www.casecheck.co.uk/CaseLaw.aspx?EntryID=20212&CaseType= Landlord+and+Tenant&CaseTitle=Michael+Cross+and+others+v.>; 48) Credit Suisse AG v Arabian Aircraft & Equipment Leasing Co EC &Ors [2013] EWCA Civ 1169 // URL: <http://www.aviationlaw.eu/2013/10/08/uk-court-ofappeal-case-on-an-aircraft-lease-agreement>; 49) Arbuthnot Leasing International Ltd v Havelet Leasing Ltd (No 2)// URL: 172 <http://en.wikipedia.org/wiki/Arbuthnot_Leasing_International_Ltd_v_Havelet_Leasin g_Ltd_(No_2)>; 50) Aurora Leasing Ltd v Colliers International Belfast Ltd // URL:<http://www.mtb-law.co.uk/news/64/aurora-leasing-ltd-v-colliers-internationalbelfast-ltd>. 1.3.2. Российская судебная практика 51) Постановление Конституционного суда от 20.07.2011 №20-П по делу «О проверке конституционности положений пункта 4 статьи 93.4. Бюджетного кодекса РФ, части 6 ст. 5 ФЗ «О внесении изменений в бюджетный кодекс РФ в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством РФ отдельных законодательных актов РФ» и ст. 116 ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» в связи с запросом Высшего Арбитражного суда РФ» // Российская газета. - N 177. - 12.08.2011. – 13 с.; 52) Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3.12.1998 г. №С5-7/УЗ-908 О Федеральном законе «О лизинге» // Налоговый вестник. - №3. – 1999. – 2 с.; 53) Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.1995 г. О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия // Бюллетень ВС РФ. - 1996. - №1. – 5 с.; 54) Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5 от 10.10.2003 г. О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации // Бюллетень ВС РФ. – 2003. - №12. – 5 с.; 55) Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 №17 Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга // URL: < http://arbitr.ru/as/pract/post_plenum/106570.html>; 56) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой // Вестник ВАС РФ. -N 3. – 2002. – 22 с.; 57) Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011№17389/10 по иску 173 ООО «Мета-Лизинг» к ООО «Партнер-М» //<URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/631ab1c3-79fe-4775-89fb-38dc6eb8bdfa/A28-7322010_20110712_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 58) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 № 09АП-22036/2011-ГК по делу № А40-59227/10-109-491 // URL<http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/3b3bbcba-bf99-46ed-8c7e-85b7bdc0cca9/A4059227-2010_20110914_Postanovlenie%20apelljacii.pdf>; 59) от Постановление Федерального арбитражного суда Московской области 12.01.2012 по делу № № А40-59227/10-109-491 // URL<http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/6cca16d4-69bd-4bfd-b022-fafe3bce1574/A4059227-2010_20120112_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 60) Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17389/10 // URL:<http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/631ab1c3-79fe-4775-89fb-38dc6eb8bdfa/A28732-2010_20110712_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 61) Постановление № 09АП-11547/2011-ГК от 17.06.2011 по делу №А40- 120095/10-157-1011 // URL: <http://kad.arbitr.ru/data/pdf/51471c41-45f7-4a3f-941049f0aa21b561/A40-120095-2010_20110617_Postanovlenie+apelljacii.pdf>; 62) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 № А40- 66745/10-23-554 // URL: <http://kad.arbitr.ru/Card/d8d02fed-2f51-46b1-acab- 5a453b779f75>; 63) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2011 № А40- 135153/10-77-469 // URL: <http://kad.arbitr.ru/Card/59ea2984-9edc-40db-bae3- 10fb747405b7>; 64) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2011 №А40-59227/10- 109-491 // URL:<http://kad.arbitr.ru/Card/3838f7ce-af27-48fb-aeb8-b26035d3e5e2>; 65) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2012 г. № А40- 142534/10-109-1151 // URL: <http://kad.arbitr.ru/Card/25ed9a08-3f75-4eea-95ff- 7836f8007937>; 66) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2011 по делу №А40- 120095/10-157-1011 // URL: <http://kad.arbitr.ru/?id=cfbc055c-1f99-4c9d-aa52- 174 d82b10a40822>; 67) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2008 г. №А40- 13335/08-25-143 //<URL: http://kad.arbitr.ru/Card/be50cb84-ddb3-4dce-b757- f91fd9668aa8>; 68) Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2009 №А43-31512/2008-13-812 // <URL: http://kad.arbitr.ru/Card/1b8c35be-8cd8-4d12ad9a-ecd053e0ebbd>; 69) 118-192/ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2012 №А40-20818/12URL: <http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/cec0dfd2-ade3-4feb-836d- 3095b09d92ff/A40-20818-2012_20130315_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 70) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2011 по делу № А40- 59227/10-109-491 //URL<http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/0ae4c915-8b7b-4a20-b53fdf72da81132e/A40-59227-2010_20110620_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 71) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2012 №А40-20818/12- 118-192//<URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/cec0dfd2-ade3-4feb-836d- 3095b09d92ff/A40-20818-2012_20130315_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf>; 72) Дело № 97/2002, решение от 6 июня 200 г. // Практика МКАС за 2003 г. // сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. – 268 с. 2. 2.1. Литература Литература на русском языке 2.1.1. Монографии на русском языке 73) Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. // М. – 2000. - Т. 2. – 656 с.; 74) Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. 2 М.: Юрид. Лит. – 1982. – 360 с.; 75) Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств // Москва, Берлин. Инфотопик Медиа 2012. – 640 с.; 76) Асосков А.В. Основы коллизионного права // Москва, Берлин. Инфотопик Медиа 2012. - 335 с.; 77) Ахметьянова З.А. Вещное право: Учебник // М.: Статут. - 2011. – 360 175 с.; 78) Айвори Й., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках // М. Альпина паблишерз. 2011. – 136 с.; 79) Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. – М: Статут, 2005; 80) Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М.: Юрист. – 2004 – 604 с.; 81) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут. - 2001 г. – 847 с.; 82) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Изд. 2-е. М.: Статут. – 2000 – 800 с.; 83) Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999; 84) Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части третьей (постатейный), ред. Мозолин В.П. // М.: ИНФРА-М_НОРМА. – 2002. – 416 с.; 85) Газман В.Д. Курс лекций по финансовому лизингу. Учебник для вузов. М.: ГУ ВШЭ, 2002. – 228 с.; 86) Газман, В. Д. Финансовый лизинг : учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по направлению 521500 "Менеджмент" // М.: Государственный университет - Высшая школа экономики, 2005. – 390 с.; 87) Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М.: Юрист. – 2005. – 761 с.; 88) Горемыкин В.А. Лизинг: учебник // М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и Ко». 2003. – 944 с.; 89) Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. пер. с серб.-хорват. М.: Российское право. – 1992 г. – 416 с.; 90) Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник // ИД Юрайт. М.: 2011. – 1308 с.; 176 91) Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров // СПб.:Юрид. Центр Пресс, 2002. – 100 с.; 92) Звеков В.П. Международное частное право: Учебник // М. – 2004. – 219 с.; 93) Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве // М.: Волтерс Клувер. - 2007. – 416 с.; 94) Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика // М.: Международные отношения. – 1994. – 304 с.; 95) Иоффе О.С. Обязательственное право // М.: Госюриздат, 1975. – 880 96) Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.: с.; НОРМА ИНФРА М. – 1998. – 203 с.; 97) Кабанова И.Е. Правовое регулирование лизинга недвижимости в Российской Федерации. Монография под общ. ред. М.А. Егоровой // М.: Юстицинформ. – 2013. – 228 с.; 98) Канашевский А.В. Внешнеэкономические сделки: материально правовое и коллизионное регулирование // М.: Волтерс Клувер, 2010. – 608 с.; 99) Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. Изд. 2-е, доп. // М.: Международные отношения, 2009. – 753 с.; 100) Кольцов Б.И. Критика буржуазных теорий по вопросам действия коллизионной нормы в международном частном праве // Автореф. Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: 1973; 101) Лещенко М.И. Основы лизинга: учебное пособие // М.: Финансы и статистика. – 2002. – 336 с.; 102) Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк. 2002. – 689 с.; 103) Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // СЕМП. - М. - 1979. – 108 с.; 104) Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции: в 3 т. М., 1966. Т. 2; 177 105) Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986; 106) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: ИНФРА М. – 1999. - 101; 107) Пиленко А.Л. Очерки по систематике частного международного права // С.-Петербург. Типография М.М. Стасюлевича, 1911; 108) Раапе Л. Международное частное право // М.: Издательство иностранной литературы. –1960. – 110 с.; 109) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2 – е издание // М.: Статут. – 2000. – 304 с.; 110) Савранский М.Ю. Значение Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и проблемы ее применения в России // МЧП: Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова// М.: ТОН-Остожье, 2000. С. 83109; 111) Сапожникова Ю.В. Комментарий к Федеральному закону от 29.10.1998 г. №164-ФЗ О финансовой аренде (лизинге) (постатейный). М.: Юстицинформ. – 2010. – 136 с.; 112) Харитонова Ю.С. Договор лизинга. М.: Юрайт-М. – 2002. – 224 с.; 113) Цвайгерт К., Кётц Х. Спавнительное частное право // М.: Международные отношения. 2011. – 728 с. 2.1.2. Учебная литература на русском языке 114) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) // М.: Юрайт. 2004; 115) Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник // отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комарова. 4-е изд., Т II. V. 2006; 116) Международное частное право: Учебник // отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. – 2004. – 688 с.; 117) Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.: Статут. – 2011. – 400 с.; 178 118) Международное частное право: Учебник // отв. ред. Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, О.Н. Садиков // М.: Юрид. лит., 1984. – 336 с.; 119) Международное частное право. Учебник // отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юристъ. – 2004. – 348 с.; 120) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) // отв. ред. А.Л. Маковскоий, Е.А. Суханов // Юрист. 2002; 121) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (3 – е издание, исправленное и дополненное) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) // М.: КОНТРАКТ, ИНФРА_М, 2010; 122) Гражданское право: Учебник. Ч. 1 // отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: Проспект. – 1998. – 632 с.; 123) Гражданское право в 3 т. Т. 2 // отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: Проспект. - 2003. – 848 с.; 124) Giuliano – Lagarde Report; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей // отв. ред. Т.Е. Абова, М.М. Богуславский, А.Г. Светланов // М. Юрайт. 2004. 2.1.3. Статьи на русском языке 125) Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. - 2011. - N 4. – С. 4-31; 126) Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема (отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова) // М.: Статут. – 2011. – 24 с.; 127) Асосков А.В. Сфера действия Венской конвенции ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров, вебинар // Юридический институт «М Логос», 13.11.2013 // URL <http://m- logos.ru/webinars/law/sfera_deistviya_venskoi_konvencii_oon_1980_g_o_dogovorah_ megdunarodnoi_qpli-prodagi_tovarov/15112013_15112013/>; 179 128) Асосков А.В. Определение права, применимого к различным аспектам соглашений о выборе права // Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 75 - 118 129) Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга) // Вестник ВАС РФ. - 1999. - №10. – С. 100-118; 130) Вольвач Я.В. К вопросу о внешнеэкономической сделке // Законодательство и экономика. - 2005. - №9. – С. 81-83; 131) Газман В.Д. Причины кризиса в законодательстве о лизинге// Лизингревю. - 1999. - №11-12. – С. 2-7; 132) Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности// Вестник ВАС РФ. - № 11/2011. - С. 74 - 103; 133) Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности// Вестник ВАС РФ. - № 12/2011. - С. 113– 154; 134) Громов С.А. Тезисы контрдоклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?»// Торгово-промышленная палата РФ. - М. – 2012. – 7 с.; 135) Громов С.А. Определение финансового результата лизинговой операции при досрочном расторжении договора лизинга // Вестник ВАС РФ. №3/2011. – С. 6-27; 136) Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. №3/2012. –С. 36-60; 137) Егоров А.В. Тезисы вводного доклада на круглом столе «Лизинговая операция: как распутать клубок противоречий?» // Торгово-промышленная палата РФ. М. 2012. – 8 с.; 138) Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права/ Вестник ВАС РФ №7/2009. С. 28 - 93; 139) Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России / Вестник ВАС РФ, №12/2009. С. 21 - 61; 180 140) Кутузов И.М. Об унификации норм, регулирующих трансграничный лизинг авиационного оборудования // Материалы международной научнопрактической конференции IV Международная научно-практическая конференция «Кутафинские чтения». Сборник тезисов // М.: ООО «Изд-во «Элит»» 2012. С. 115 – 119; 141) Мажорина М.В. Выбор применимого права к трансграничным смешанным и непоименованным договорам // Журнал российского права. 2012. N 10. – С. 72-81; 142) Медников В.В. Лизинг в международном праве // Закон. 1999. - №8. – С. 38-42; 143) Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. №6; 144) Стукало А.А. Комментарий к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге // Законодательство. - 1998. - №3. – С. 25-29; 145) Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. - 1926. - №15/18. – С. 17-18. 2.2. Литература на иностранных языках 146) Bey E.M. De la symbiotiquedans les leasing et credit-bail mobiliers // P. 1970; 147) Book H. Leasing in Deutschland // Frankfurt a. M. 1965; 148) Bartin E., La doctrine des qualifications et ses rapports avec le character national du conflict de lois, Recueil des cours, V 31; 149) Beckett E., Te Question of Classification (“Qualification”) in Private International Law // Brit, Y.B. Int’l L. 1934., № 15; 150) Champaud P. Leleasing // 1965; 151) Cheshire G.C. Private International Law // Clarendon Press, Oxford, 1957; 152) Calais-Auloy J. Le contrat de leasing. P., 1975; 153) Contino Richard M. Handbook of Equipment Leasing: A Deal Maker’s Guide 1996; 154) Danneman G. Establishing Foreign Law in a German Court // URL: <http: 181 www.iuscomp.org/gla/literature/foreignlaw.htm>; 155) Davies Ivan, ed. Security Interests in Mobile Equipment 2002; 156) Delaume G. Lawand Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications, New York. 1988;Esser J. Schuldrecht// Karlsruhe. 1971; 157) Despagnet F., Des coflits des lois relatives a la qualification des rapports juridiques, Clunet, 1898; 158) Falconbridge J., Essays of the Conflict of Laws, 2 ed. Toronto, 1954; 159) Giovanoli M. Le credit-bail (leasing) en Europe. P., 1980; 160) Kahn F., Abandlungen zum International en Privatrecht, Munchen u. Leipzig, 1928; 161) Larenz K. Lerbuch des Shuldrechts //Munchen: B. 1972; 162) Lorenzen E. The Conflict of Laws of Germany // Yale Law Journal. 1930. Vol. 39.Issue 6; 163) Lorenzen E.G., The Theory of Qualifications and the Conflict of Laws // Col. L. Rev., 1920; 164) Montgomery James A., Jr., The Pennsylvania Bailment Lease, 79 U. Pa. L. Rev. 920 (1931); 165) Kenneth Dunkan, Equipment Obligations, 1924; 166) Kogh und Haag. Die Rechtsnatur des Leasingvertrags // Le Hays. 1968; 167) Nevitt Peter K. & Fabozzi Frank J., Equipment Leasing // 4th ed., 2000; 168) Hemley M. Conflict of Laws: The effect of a Failure to Prove the Law of a Foreign Country: A Presumption of Fundamental Principles Recognized by All Civilized Nations/ Tidewater Oil Co. v. Waller// 10th Cir. 1962// California Law Review. Vol. 51 №3. 1963; 169) Plathe F. Die Rechtliche Beurteilung des Leasing-Geschafts. 1969; 170) Rabel E., The Conflict of Laws. A Comparative Study, Vol. 1, Chicago, 1945; 171) Robertson A., ibid, Forsyth, Ch. Characterisation revisited: an essay in the theory and practice o the English conflict of laws // LQR, 1998. – Vol.114; 172) Stauder B. Le contrat de «Finance – Equipment - Leasing» //Geneve. 1970; 182 173) Stern W.B. Foreign Law in the Courts: Judicial Notice and Proof // California Law Review. 1957; 174) Schroth Peter W. Financial Leasing of Equipment in the Law of the United States; 175) Unger J., The Place of Classification in Private International Law // B.Y., 1937; 176) Wagner A. Leasing als Geschaftsbesorgung? // Tubingen. 1969; 177) Wong Jeffrey J. & Dubin Barry A. Equipment Leasing. 1995 plusupdates; 178) Graf von Westphalen Muster für Leasingverträge (Specimen Leasing Agreements), 2nd edition, Frankfurt 2007; 179) Graf von Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung [Legal Problems involved in the Financing of Exports], Heidelberg, 3rd edition, 1987. 2.3. Диссертации 180) Асосков, А. В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств. Автореф. дисс. д.ю.н. М.: МГУ им. Ломоносова. – 2011. – 545 с.; 181) Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве, дисс. к.ю.н. // МГЮА, М. 2007; 182) Красикова А.В. Развитие российского рынка лизинга в контексте международного опыта, дисс. к.э.н. // ГОУ ВПО Государственный университет управления, М. - 2008; 183) Чвялева Е.В. Теоретические проблемы юридической квалификации: (Понятие, структура, роль в правовом регулировании). Автореф. Дис. Канд. Юрид. наук / Свердл. Юрид. ин-т. им. Р.А. Руденко. – Свердловск, 1986; 184) Щербакова Е.Б. Правовое регулирование финансовой аренды в Российской Федерации с учетом норм международного права и зарубежного законодательства: дисс. канд. юрид. наук. М. - 2001.
