Занятие 1. Понятие и признаки предпринимательской

Занятие 1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности.
Значение термина «предпринимательская деятельность».
Классификация деятельности в качестве предпринимательской имеет
большое значение как с точки зрения теории, так и практик.
1. Для правильного применения норм гражданского права.
Гражданский кодекс устанавливает специальное регулирование
отношений, возникающих из предпринимательской деятельности. Так,
согласно
ст. 322 ГК РФ «Солидарные обязательства» Обязанности
нескольких
должников
по
обязательству,
связанному
с
предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких
кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом,
иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено
иное.
Таким образом, законодатель устанавливает исключение из общего
правила о долевом характере обязательств со множественностью лиц.
Кроме того п. 3 ст. 401 ГК РФ устанавливает специальное правило
относительно состава гражданского правонарушения, влекущего применение
гражданско-правовой ответственности. Если иное не предусмотрено законом
или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом
исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской
деятельности, несет ответственность без учета вины.
Таким образом, необходимым основанием для применения таких
специальных
правил
является
осуществление
субъектом
предпринимательской деятельности. Следовательно только при наличии в
деятельности лица признаков предпринимательской деятельности возможно
и обосновано будет применение таких специальных норм.
2. Для
правильного
применения
мер
административной
ответственности.
Кодекс об административных правонарушениях содержит
специальные составы правонарушений, которые применимы только к
участникам предпринимательской деятельности.
Так, например, ст. 14.1 КоАП «Осуществление предпринимательской
деятельности без государственной регистрации или без специального
разрешения (лицензии)» применима только к тем лицам, которые фактически
осуществляют предпринимательскую деятельность без ее специальной
государственной регистрации. В п. 13 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов
при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях" разъяснено, что решая вопрос о том,
образуют ли действия лица состав административного правонарушения,
предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять,
содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности,
перечисленные в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской
1
Федерации. Таким образом, лишь установление факта осуществления именно
предпринимательской деятельности может служить основанием для
применения мер административно-правовой ответственности по данной
статье.
3. Для применения мер уголовно-правовой ответственности.
Как и в КоАП, Уголовный кодекс РФ также содержит в себе
специальные составы правонарушений, которые могут быть применены
только к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельности.
Так, ст. 171 УК «Незаконное предпринимательство» признает уголовно
наказуемым деянием осуществление предпринимательской деятельности без
регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна,
если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или
государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В
постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 "О
судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и
легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества,
приобретенных преступным путем" также отмечается, что при решении
вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления,
предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять,
соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ
признакам предпринимательской деятельности,
Таким образом, уяснение признаков предпринимательской
деятельности, а значит, определение ее сущностных черт необходимо
для дальнейшего применения правовых норм различных отраслей права:
гражданского, уголовного, административного и др.
Понятие предпринимательской детальности.
Легальное определение предпринимательской деятельности дается в ст.
2
ГК
РФ:
предпринимательская
деятельность
самостоятельная,
осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров,
выполнения
работ
или
оказания
услуг
лицами,
зарегистрированными в установленном законе порядке.
Признаки предпринимательской деятельности:
Признаками
предпринимательской
деятельности
являются
специфические черты данного вида деятельности, указанные законодателем в
легальном определении предпринимательской деятельности и позволяющие
в своей совокупности отграничить данный вид деятельности от всех
иных.
1)
Самостоятельность предпринимательской деятельности.
Самостоятельность предпринимательской деятельности находит двоякое
2
проявление. Следует разграничивать имущественную и организационную
самостоятельность предпринимательской деятельности.
Имущественная самостоятельность предполагает наличие у
предпринимателя
собственного
обособленного
имущества
как
экономической базы деятельности. При этом право, на котором субъект
предпринимательской деятельности будет обладать обособленным
имуществом может быть неодинаковым. Как правило, субъект
предпринимательской деятельности является собственником имущества,
вовлекаемого в ее осуществление (индивидуальный предприниматель,
хозяйственные общества и товарищества). В то же время такие субъекты
предпринимательской деятельности, как унитарные предприятия, обладают
имуществом на ограниченном вещном праве (хозяйственном ведении или
оперативном управлении), что однако не отменяет их имущественной
самостоятельности.
Организационная самостоятельность означает возможность принятия
самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности.
В первую очередь она означает относительную независимость
предпринимателя от иных организаций и частных лиц, органов
государственной и муниципальной власти. Граждане и их объединения сами
инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно
осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета
предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного
осуществления.
Организационная самостоятельность как признак предпринимательской
деятельности проявляется на всех стадиях ее осуществления: на стадии
поиска
партнеров,
заключения
договоров,
распределения
предпринимательского дохода.
Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности
отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому
контракту). Работники предприятия, вступая в трудовые отношения, должны
подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и
соблюдать производственную дисциплину. В то время как предприниматель
является самостоятельным и независимым субъектом.
Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности
имеет свои юридические границы, пределы. Предпринимательство
представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства.
Право определяет рамки самостоятельности предпринимательской
деятельности.
При этом способы установления границ самостоятельности
осуществления предпринимательской деятельности могут устанавливаться
по-разному:
3
1) Путем определения вида правоспособности юридических лиц. По
общему правилу юридические лица – коммерческие организации
обладают общей (универсальной) правоспособностью (ст. 49 ГК РФ).
Однако в некоторых случаях законом для некоторых видов
юридических лиц – коммерческих организаций устанавливается
специальная правоспособность. Ее имеют, например, унитарные
государственные и муниципальные предприятия. Кроме того для
осуществления некоторых видов деятельности требуется получение
лицензии, т.е. для занятия такими видами деятельности необходимо
обладать исключительной правоспособностью. Определяя объем
правоспособности юридических лиц, законодатель накладывает
определенные ограничения на самостоятельность осуществления
предпринимательской деятельности.
2) Путем исчерпывающего законодательного определения перечня
форм осуществления предпринимательской деятельности. В
соответствии с законом предпринимательскую деятельности можно
осуществлять в с образованием юридического лица либо без такового.
При этом перечень организационно правовых форм юридического
лица замкнуто очерчен законно и не может быть расширен по желанию
сторон. Равно как и осуществлять предпринимательскую деятельность
без образования юридического лица возможно только в форме
индивидуального
предпринимательства
либо
на
основании
объединения лиц, не приводящих к появлению нового субъект права
(договор о совместной деятельности, крестьянское (фермерское)
хозяйство.
Однако признак самостоятельного характера деятельности присущ не
только предпринимательству, но и общественно-политической, и
благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства
самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве,
проявляются в творческой деятельности. Поэтому только признак
самостоятельности не является исчерпывающим для определения
предпринимательской деятельности.
2.Наличие риска.
Предпринимательская деятельность является рисковой деятельность.
Категория риска не однозначно определяется в отечественной
литературе.
Вот что по этому поводу писал проф. А.И. Каминка: "Чтобы обеспечить
себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие
возможных убытков ".
Н.С. Малеин определял риск через вероятную опасность наступления
или ненаступления отрицательных имущественных последствий,
правомерное создание опасности в условиях действия в общественно
полезных целях и отсутствия альтернатив, отмечая, что "...там, где заведомо
4
известна неизбежность наступления отрицательных последствий, там
нет риска". Надо сказать, что риск - это вероятная опасность.
Г.В. Чернова, А.А. Кудрявцев под риском понимают, в частности: а)
потенциальную возможность (опасность) наступления вероятного события
или совокупности событий, вызывающих определенный материальный
ущерб; б) возможность недополучения прибыли или дохода <1>. Как видно,
определяющим признаком риска является потенциальная возможность
наступления вероятного события.
Следует поддержать определение В.Ф. Попондопуло, в соответствии с
позицией которого предпринимательский риск - это потенциальная
возможность (опасность) наступления или ненаступления события
(совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные
последствия для деятельности предпринимателя.
Предпринимательский риск - опасность, угроза того, что
предприниматель случайно понесет потери в виде дополнительных расходов
или получения меньшей прибыли, чем рассчитывалось.
Риск детерминирован выбранной деятельностью, которая не исключает
достижения нежелательного результата.
3.Направленность деятельности на систематическое получение
прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ,
оказания услуг.
В первую очередь следует обратить внимание на саму формулировку
признака: направленность деятельности на систематическое получение
прибыли. Закон не говорит о факте систематического извлечения прибыли,
не закрепляет количественные характеристики получения прибыли (два и
более раз). Определяющим в данном признаке является тот факт, что субъект
занимающейся предпринимательской деятельность, желал получать прибыль
неоднократно, систематически, его воля при организации своей деятельности
была на это направлена. При этом отсутствие прибыли как таковой не
означает отсутствие данного признака. Главенствующим следует признать,
не фактическое получение прибыли, а намерение лица, направленность его
деятельности на ее систематическое извлечение.
К сожалению, признак систематичности не получил легальной
расшифровки, а практика до сих пор не выработала его однозначных
критериев. Это вызывает определенные трудности при применении норм
налогового, уголовного и других отраслей законодательства, регулирующих
предпринимательскую деятельность и ответственность за нарушение порядка
и условий ее осуществления.
Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за
незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере
от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области,
напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава
преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от
5
перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул
следователь, сделка была единичной <*>.
Четких границ количества прибыли закон не дает. Этот признак имеет
важное значение в отношении граждан, зарегистрированных в качестве
предпринимателей. Т.е. четких количественных критериев в законе нет, но в
литературе предлагается в каждом случае квалификацию деятельности как
систематической оценивать с позиции закона по всей совокупности
обстоятельств:
 Объем деятельности
 Объем полученной прибыли
 Существо самой сделки (субъекты, предмет, особенности исполнения
обязательств)
В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С17/ОП-555 дано разъяснение о возможности предприятий (организаций) без
лицензии передавать заемщику свои свободные средства по договору займа
при условии, если такая деятельность не запрещена законом и не носит
систематического характера.
4.
Формальный признак: обязательная государственная
регистрация субъектов предпринимательской деятельности.
Согласно ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной
регистрации в уполномоченном органе в порядке, установленном законом.
Такой порядок регистрации определяется ФЗ № 129-ФЗ «О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от
08.08.2001 г. Именно с моментом государственной регистрации законодатель
связывает возникновение юридического лица как субъекта права, без такой
регистрации юридическое лицо не может возникнуть.
Обязанность проходить государственную регистрацию для физических
лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность установлена п. 1
ст. 23 ГК РФ. Закон устанавливает, что именно с момента такой регистрации
у физического лица возникает право заниматься предпринимательской
деятельностью.
Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию
юридических лиц, с 1 января 2004 г. государственную регистрацию
физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, а также
государственную регистрацию крестьянских (фермерских) хозяйств является
Федеральная налоговая служба (Постановление Правительства РФ от 17.05.
2002 г. № 319).
В литературе предлагается также выделять и ряд иных признаков
предпринимательской деятельности:
Например, инициативность. Однако, инициативный характер свойствен
для деятельности всех участников гражданского оборота. Не случайно в
6
учебной и научной литературе основанная на законе инициатива физических
и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты
гражданско-правового метода регулирования общественных отношений.
Спорным также является утверждение некоторых авторов о том, что
профессионализм (профессиональная основа) - сущностный признак
предпринимательской деятельности. Аргументом против этой позиции
может выступать п. 3 ст. 50 ГК РФ, в соответствии с которым
некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую
деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради
которых они созданы, и соответствует этим целям. Едва ли в данном случае
можно говорить о предпринимательском профессионализме некоммерческих
структур.
Совокупность
указанных
выше
признаков
позволяет
квалифицировать многие виды деятельности как предпринимательскую
деятельность. Однако в некоторых случаях законом может быть
установлено иное.
В соответствии со ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ» адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая
помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими
статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом,
физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их
прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
На первый взгляд может показаться, что адвокатская деятельность
отвечает признакам предпринимательской деятельности, однако в силу
прямого указания п. 2 ст. 1 указанного закона не является таковой.
Также не является предпринимательской нотариальная деятельность. В
соответствии с со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная
деятельность не является предпринимательством и не преследует цели
извлечения прибыли.
Признаками предпринимательской деятельности отвечает также и
деятельность арбитражных управляющих. В соответствии со ст. 20 ФЗ «О
несостоятельности (банкротстве)» арбитражным управляющим признается
гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из
саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.
Арбитражный управляющий является субъектом профессиональной
деятельности и осуществляет регулируемую настоящим Федеральным
законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По
делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20
Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой
гражданина А.Г. Меженцева" Конституционный суд РФ разъяснил, что
арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом, призван
7
осуществлять публично-правовые цели и для проведения процедур
банкротства наделяемый полномочиями, которые в значительной степени
носят публично-правовой характер: он обязан принимать меры по защите
имущества должника, анализировать финансовое состояние должника и т.д.,
действуя добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и
общества (пункты 4 и 6 статьи 24). Решения арбитражного управляющего
являются обязательными и влекут правовые последствия для широкого круга
лиц.
Таким образом, Конституционный суд разъяснил, что правовое
положение арбитражного управляющего, равно как и адвоката, и нотариуса,
нельзя уравнивать с положением обычного субъекта предпринимательской
деятельности. Цели деятельности указанных субъектов существенным
образом различаются с теми целями, которые в соответствии с законом
преследуют субъекты предпринимательской деятельности – извлечение
прибыли.
Классификация видов предпринимательской деятельности:
1. В зависимости от области осуществления предпринимательской
деятельности подразделяется на предпринимательскую деятельность,
осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве,
сельском хозяйстве, науке, образовании, культуре, здравоохранении
и т.д.
2.
С
точки
зрения
производственного
цикла
предпринимательскую деятельность можно разделить на
- осуществляемую на стадиях проектирования, производства
(изготовления), транспортирования, хранения, реализации продукции
(работ, услуг), монтажа и эксплуатации, технического обслуживания,
утилизации, использования.
Указанная градация предпринимательской деятельности приобретает
практический смысл. Так, в налоговом законодательстве в зависимости от
вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая,
посредническая и др.) определяется и размер налогов.
3.
В зависимости от форм осуществления предпринимательская
деятельность может быть подразделена на индивидуальную и
коллективную. Первая осуществляется гражданами (физическими лицами),
вторая - юридическими лицами (коммерческими и некоммерческими
организациями).
4.
В зависимости от формы собственности, лежащей в основе
предпринимательской
деятельности,
различают
государственное,
муниципальное и частное предпринимательство.
Возможны
и
другие
основания
для
классификации
предпринимательской
деятельности
(например,
по
субъектам,
организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с
8
учетом субъектного состава выделяют субъекты малого, среднего и крупного
бизнеса.
Практические задания:
1. В отношении гражданина Л. было возбуждено производство по делу о
привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1. КоАП.
При разрешении дела было установлено, что Л. осуществляет
предпринимательскую деятельность по производству и сборке корпусной
мебели без специальной регистрации.
Л. против применения к нему мер ответственности возражал, утверждая,
что только один раз помог своему соседу собрать шкаф-купе. Он
действительно разметил в газете объявление о выполнении работ по
производству корпусной мебели, однако к нему никто не обратился.
Является ли деятельность Л. предпринимательской? Возможно ли
применить к нему меры ответственности, предусмотренные ч. 1 ст. 14.1.
КоАП? В каком порядке применяются данные меры ответственности?
2. Гражданин Глотов в течение 6 лет занимался мелкооптовой торговлей
так называемыми «дикоросами»: скупал у населения отдалённых сёл грибы и
ягоды, с помощью наёмных работников производил первичную их обработку
и поставлял на консервные предприятия г. Новосибирска. Занимался он этим
бизнесом без какой-либо государственной регистрации.
Однако в текущем году он не смог выполнить обязательств по поставке
грибов консервному заводу. Завод обратился с иском в арбитражный суд,
требуя взыскать с Глотова сумму причинённых заводу убытков, неустойку и
уплаченного аванса.
Возражая против иска, Глотов пояснил, что не является
предпринимателем, а напротив, состоит на учете в службе занятости как
безработный, наличных средств для удовлетворения требования кредитора у
него нет. Кроме того, неисполнение им обязательства было вызвано тем, что
у него не оказалось в достаточном количестве тары для перевозки грибов, а,
следовательно, его вины в ненадлежащем исполнении обязательства нет.
Решите спор. Каковы последствия осуществления предпринимательской
деятельности без государственной регистрации?
9