Диссертация Молдабаев Р.С
advertisement
Казахский Гуманитарно-Юридический Университет УДК 346.26 (574) На правах рукописи МОЛДАБАЕВ РАСУЛ САРКЫТБЕКОВИЧ Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан 6D030100 – Юриспруденция Диссертация на соискание ученой степени доктора философии (PhD) Научный консультант д. ю. н., профессор Т.Е. Каудыров Зарубежный консультант д. ю. н., профессор О. П. Подцерковный Республика Казахстан Астана, 2014 СОДЕРЖАНИЕ Нормативные ссылки……………………………………………………….3 Определения…………..……………………………………………………. 4 Обозначения и сокращения…………………………….…………………..6 Введение……………………………………………………………….……...7 1 Основы правого регулирования предпринимательской деятельности……………………………………………………………………….17 1.1 Понятие и признаки предпринимательской деятельности как предмет правового регулирования………………………………………………………… 17 1.2 История становления предпринимательской деятельности и развитие правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан…………………………………………………………………………... 29 1.3 Анализ отраслевого характера норм, регулирующих предпринимательскую деятельность…….……………………………………… 42 2 Правовое обеспечение государственного регулирования предпринимательской деятельности …………………………………….….. 55 2.1 Общая характеристика государственного регулирования предпринимательства в Республике Казахстан в современных условиях……. 55 2.2 Проблемы и перспективные направления реализации государственночастного партнерства в современных условиях………………………………. 67 2.3 Государственное регулирование процессов обеспечения конкуренции на рынке и ограничения монополистической деятельности в сфере предпринимательства………………………………………...…………………….77 2.4 Ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности…………………………………………….…………………………. 85 3 Проблемы развития предпринимательского законодательства …..96 3.1 Проблема систематизации предпринимательского законодательства в Республике Казахстан……………………………….……………………………..96 3.2 Зарубежный опыт кодификации предпринимательского законодательства …………….…………………………………………………… 107 3.3 Проект Предпринимательского кодекса Республики Казахстан…....119 Заключение………………………………………………………………...129 Список использованных источников…………………………………..135 Приложения………………………………………………………………..150 2 НОРМАТИВНЫЕ ССЫЛКИ В настоящей диссертации использованы ссылки на следующие стандарты: Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года № 269XII; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года № 409; Закон Республики Казахстан «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» от 4 июля 2013 года № 129-V; Закон Республики Казахстан «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» от 9 января 2012 года № 534-IV; Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года № 112-IV; Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам концессии» от 5 июля 2008 года № 66-IV; Закон Республики Казахстан «О лицензировании» от 11 января 2007 года № 214-III; Закон Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 года № 124-III; Закон Республики Казахстан «О естественных монополиях и регулируемых рынках» от 9 июля 1998 года № 272-I; Закон Республики Казахстан «О концессиях» от 7 июля 2006 года № 167-III; Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 ноября 2006 года № 1127 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2007–2009 годы)»; Постановление Правительства Республики Казахстан от 17 июля 2008 года № 693 «О создании специализированной организации по вопросам концессии»; Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2009 года № 2242 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2010–2012 годы)»; Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 июня 2011 года № 731 «Об утверждении Программы по развитию государственно-частного партнерства в Республике Казахстан на 2011-2015 годы и внесении дополнения в постановление Правительства Республики Казахстан от 14 апреля 2010 года № 302» Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 14 июля 2005 года № 196-р «О создании рабочей группы по подготовке предложений ускоренного внедрения механизмов государственно-частного партнерства в Республике Казахстан»; Приказ Министра экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан от 26 мая 2008 года № 94 «О создании Рабочей группы по выработке предложений по совершенствованию законодательства по вопросам государственно-частного партнерства» (с дополнениями от 18.07.2008 г.). 3 ОПРЕДЕЛЕНИЯ В настоящей диссертации применяют соответствующими определениями : следующие термины с аккредитация объединений субъектов частного предпринимательства – признание соответствующими государственными органами соответствия объединений субъектов частного предпринимательства установленным критериям на представление интересов субъектов частного предпринимательства в экспертных советах по вопросам предпринимательства; государственная поддержка частного предпринимательства – комплекс государственных мер по стимулированию развития частного предпринимательства, созданию благоприятных правовых, экономических и социальных условий для реализации предпринимательской инициативы в Республике Казахстан; государственно-частное партнерство – государственно-частное партнерство – форма сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленная на финансирование, создание, реконструкцию и (или) эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения; инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником); инвестиционная деятельность – деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником); инвестиционный проект – комплекс мероприятий, предусматривающий инвестиции в создание новых, расширение и обновление действующих производств; инфраструктура частного предпринимательства – комплекс создаваемых или действующих организаций, обеспечивающих общие условия функционирования и развития частного предпринимательства, включая содействие в организации собственного дела, обеспечение информацией в области права, маркетинга, инжиниринга и менеджмента, поддержку в обеспечении материально-техническими, финансовыми и другими ресурсами на коммерческой основе; концессия – деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и 4 эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом; объединение субъектов частного предпринимательства – некоммерческая организация, создаваемая субъектами частного предпринимательства в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты прав, законных интересов субъектов частного предпринимательства; субъекты частного предпринимательства – физические и негосударственные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность; уполномоченный орган по предпринимательству – государственный орган, осуществляющий руководство в области развития частного предпринимательства; финансирование – обеспечение необходимыми финансовыми ресурсами всего хозяйства страны, регионов, фирм, предпринимателей, граждан, а также различных экономических программ и видов экономической деятельности; частное предпринимательство – инициативная деятельность субъектов частного предпринимательства, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих субъектов частного предпринимательства и осуществляемая от имени субъектов частного предпринимательства, за их риск и под их имущественную ответственность; 5 ОБОЗНАЧЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ БВУ – банк второго уровня БРК – Банк развития Казахстана ВВП – валовой внутренний продукт ВТО – Всемирная торговая организация ГК – Гражданский кодекс Республики Казахстан ГЧП – государственно-частное партнерство ЕБРР – Европейский банк реконструкции и развития ЕК – Европейская комиссия ЕС – Европейский союз ЕЭП – Единое экономическое пространство ЖКХ – жилищно-коммунальное хозяйство МБРР – Международный банк реконструкции и развития МСП – Малое и среднее предпринимательство МСБ – Малый и средний бизнес МФК – Международная финансовая корпорация МЭА – Международное энергетическое агентство НК – Налоговый кодекс Республики Казахстан НПА - Нормативный правовой акт НПП – Национальная палата предпринимателей НФИ – новая финансовая инициатива НЭП – Новая экономическая политика ОЭЗ – особая экономическая зона ПИИ – прямые иностранные инвестиции ПК – Предпринимательский кодекс РК – Республика Казахстан СОЭЗ – службы общего экономического значения СП – совместное предприятие СНГ - Содружество Независимых Государств СПК – социально-предпринимательская корпорация СРП – соглашение о разделе продукции СУС – строительство, управление и содержание СЭП – строительство-эксплуатация-передача ТАЖМ – Трансазиатская железнодорожная магистраль ТНК – транснациональная компания ТПП – Торгово-промышленная палата ФИИР – форсированное индустриально-инновационное развитие ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию ХКУ – Хозяйственный кодекс Украины NPV – чистая текущая стоимость PPP (Public Private Partnership) – государственно-частное партнерство PFI (Private Finance Initiative) – частная финансовая инициатива 6 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. С момента обретения Казахстаном независимости и до настоящего времени проводятся структурные преобразования общественно-политической системы, направленные на принятие комплекса мер по повышению эффективности правового регулирования рыночных отношений, совершенствованию отдельных сфер деятельности экономической системы. Обусловленное этими процессами влияние на сферу предпринимательской деятельности требует адекватного и органичного развития предпринимательского законодательства. Рыночные отношения в современных развитых странах выступают в качестве эффективных форм предметно-практической деятельности людей, в основе существования лежат отношения и формы общества. Поэтому функционирование субъектов предпринимательской деятельности находится в центре внимания не только правовой, но и экономической и политической мысли. Осознавая это, глава государства Нурсултан Назарбаев 3 сентября 2013 года на открытии третьей сессии Парламента Республики Казахстан пятого созыва поручил Правительству разработать проект Предпринимательского кодекса. Он отметил, что в проекте Кодекса должны быть отражены базовые принципы деятельности и взаимодействия с государством казахстанского предпринимательства. Как подчеркнул глава государства, «это должно быть как бы конституцией нашего бизнеса» [1]. Поэтому одной из важнейших задач является глубокий содержательный анализ накопленного за постсоветские годы законодательного материала в области правового регулирования предпринимательской деятельности и его осмысление с позиции приоритетности встраивания Казахстана в ряд современных и развитых государств. Глава государства в своем Послании народу Казахстана от 17 января 2014 года «Казахстанский путь-2050: Единая цель, единые интересы, единое будущее» представил план вхождения Казахстана в число 30 развитых стран мира. Приоритетным направлением обозначено создание атмосферы честной конкуренции, справедливости, верховенства закона и высокой правовой культуры. Для достижения таких условий Президентом Республики Казахстан издан Указ «О кардинальных мерах по улучшению условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан» от 27 февраля 2014 года № 757. В Казахстане по официальным данным Комитета по статистике Министерства национальной экономики Республики Казахстан зарегистрировано 1 541 885 субъектов МСП, количество активных субъектов МСП составляет 869 539 единиц на 1 февраля 2014 года. В общем количестве субъектов МСП доля индивидуальных предпринимателей составила 73,3 %, крестьянских (фермерских) хозяйств – 18,3 %, юридических лиц малого 7 предпринимательства – 7,9 %, юридических лиц среднего предпринимательства – 0,5 % [2]. В целом по республике, как показывают приведенные выше данные, около 20 % от общего количества экономически активного населения занято в МСП. Таким образом МСП имеет большое значение для экономики страны, так как является основой для формирования среднего класса, который всегда был базой для стабильного экономического и социального развития. В действующем законодательстве РК отношения предпринимательства урегулированы целым рядом отраслей права: гражданским, административным, предпринимательским, налоговым, финансовым и др., что не могло не вызвать его рассогласованности, а также породило сложности в толковании и применении соответствующих норм. Развитие предпринимательского законодательства происходит спонтанно, вне системы. Бессистемность предпринимательского законодательства обуславливается отсутствием в стране научно обоснованной концепции построения и развития законодательства в этой сфере. Вопрос о систематизации предпринимательского законодательства не раз становился предметом обсуждения на различных конференциях как международного, так и республиканского уровня, был проведен не один круглый стол, участниками которых были как ученые, так и предприниматели. Систематизация законодательства обусловлена определенной связью между обеспечением надлежащего уровня законности и правопорядка, а также эффективной систематизацией законодательства. По данному поводу можно привести пример важности систематизации законодательства. Так, эффективность обеспечения законности и правопорядка будет намного выше, если все субъекты права будут знать все источники применяемой нормы права, так или иначе связанные с этой нормой права. На сегодняшний день существуют различные мнения по поводу необходимости принятия кодифицированного правового акта в виде Предпринимательского кодекса (далее – ПК). Ошибочным, на наш взгляд, является мнение о нецелесообразности разработки и принятия ПК. Считаем, что в Казахстане отсутствует кодифицированный акт, который устанавливал бы базовые начала и принципы публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Поэтому принятие такого акта путем кондификации предпринимательского законодательства позволило бы устранить эти недочеты. Исходя из актуальности, с учетом различных мнений по поводу принятия ПК Казахстана, нами сформулирована проблема исследования, которая заключается в комплексном изучении вопросов правового регулирования предпринимательской деятельности и вопросов, связанных с принятием ПК Казахстана, а также в проработке с учетом зарубежного опыта конкретных предложений по совершенствованию предпринимательского законодательства. Очевидным является факт, что предпринимательство не может развиваться без активного участия и поддержки государства, которое нельзя рассматривать 8 как антипод рынку. Соотношение публичных и частных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности должно выражаться в стимулирующем воздействии, которое предоставляет возможность субъектам предпринимательства эффективно развиваться и при этом обеспечивает государственные потребности в финансовых ресурсах. Государство объективно заинтересовано в финансовой устойчивости, а также в положительных финансовых результатах деятельности субъектов предпринимательства, т.к. денежные средства, перераспределенные из сферы частных финансов, являются основным источником различных бюджетных и внебюджетных фондов, обеспечивающих реализацию государственных функций. Вышеизложенные обстоятельства обусловили необходимость, своевременность и актуальность проведения диссертационного исследования, предопределили выбор его темы, предмета, цели и задач. Работа является первым в науке гражданского и предпринимательского права Республики Казахстан комплексным исследованием современных проблем правового регулирования предпринимательской деятельности в Казахстане. Степень разработанности темы исследования. В Казахстане разработкой проблем правового регулирования предпринимательской деятельности в разное время занимался ряд ученых, среди них: Т. Е. Каудыров, М. К. Сулейменов, И. В. Амирханова, С. К. Идрышева, К. М. Ильясова, З. Х. Баймолдина, С. П. Мороз, А. С. Киздарбекова, Г. Л. Нуртаева, Т. Т. Шиктыбаев, Ф. С. Карагусов, А. Т. Жусупов, Д. А. Братусь и др. Вместе с тем в Казахстане отсутствуют комплексные исследования, посвященные проблемам правового регулирования предпринимательской деятельности. В диссертационном исследовании были использованы труды российских ученых дореволюционного периода – Г. Ф. Шершеневича, Д. И. Меера, Ю. С. Гамборова, С. А. Муромцева, В. А. Удинцева. и других. Также использовались труды советских и российских ученых: В. С. Анохина, В. К. Андреева, Л. В. Андреевой, B. C. Белых, А. Г. Быкова, А. Ю. Бушева, В. В. Безбаха, Е. А. Васильева, Т. М. Гандилова, В. П. Грибанова, Е. П. Губина, И. В. Дойникова, И. В. Ершовой, И. А. Исаева, О. С. Иоффе, М. И. Кулагина, В. В. Лаптева, В. П. Мозолина, Н. И. Михайлова, Р. Л. Нарышкиной, О. М. Олейника, В. Ф. Попондопуло, В. К. Пучинского, В. А. Семеусова, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, А. П. Фокова, В. Ф. Яковлева. Наряду с этим при написании диссертации использованы труды украинских ученых-правоведов: А. Г. Бобковой, Г. Л. Знаменского, Д. В. Задыхайло, Д. Х. Липницкого, В. К. Мамутова, И. Г. Побирченко, Д. М. Притыка, О. П. Подцерковного, Н. А. Саниахметовой, Ю. С. Шемшученко, B. C. Щербины, B. C. Ющик. Использовались труды таких немецких и европейских ученых, как: Ж. Амель, С. Брю, К. Макконелл, А. Смит, Cтивен Х. Линдер, Р. Катильон, Й. Пуделька, Ж. Лагард, А. Жакомэн, Г. Шранц, Ф. Хайек, и других. 9 Кроме того, в диссертационном исследовании были использованы материалы со следующих интернет-сайтов: www.wikipedia.org, www.groupglobal.org, www.educontrol.kz, www.russianlaw.net, www.glossary.ru, www.pppcenter.kz, www.iepd.dn.ua, www.adilet.gov.kz, www.arbitrage.kz. www.strategy2050.kz, www.eecon.info. Несмотря на значительный вклад, внесенный названными учеными, многие дискуссионные вопросы остаются недостаточно изученными. В частности, отсутствуют исследования, в которых бы полно и всесторонне, с учетом веяния времени, исследовались проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан: исторические этапы становления предпринимательства в Казахстане и в зарубежных странах; современное состояние и проблемы развития предпринимательского права как науки и учебной дисциплины; соотношение предпринимательского и коммерческого права; специфика предмета, метода и принципов предпринимательского права в системе гражданского права; система источников предпринимательского права и др. Также обращает на себя внимание тот факт, что многие работы были написаны на основе советского законодательства, одни акты которого уже перестали действовать, а другие претерпели в последние годы коренную переработку. Таким образом, можно сказать, что в настоящее время в современной теории Казахстана комплексное исследование проблем правового регулирования предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе действующего законодательства Республики Казахстан, не проводилось. Цель и задачи исследования. Целью исследования является разработка предложений по совершенствованию правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан преимущественно на основе выявления положительного опыта зарубежных стран по правовому регулированию предпринимательской деятельности. В рамках поставленной цели выделяются следующие задачи исследования: 1) рассмотреть понятие и признаки предпринимательской деятельности, историю становления предпринимательской деятельности и развития правового регулирования предпринимательской деятельности в Казахстане; 2) выявить сущность понятий «хозяйственная деятельность»; «экономическая деятельность»; «коммерческая деятельность»; «торговая деятельность»; «бизнес»; «торговля»; «коммерция» и их соотношение с предпринимательской деятельностью; 3) дать общую характеристику государственного регулирования предпринимательства в современном Казахстане, проблем и перспективных направлений реализации государственно-частного партнерства в современных условиях; 4) исследовать имеющиеся ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности и классифицировать их. Охарактеризовать основные виды ограничений, в том числе провести анализ государственного 10 регулирования процессов обеспечения конкуренции на рынке и ограничения монополистической деятельности в сфере предпринимательства; 5) обозначить основные проблемы систематизации предпринимательского законодательства Республики Казахстан; 6) провести анализ структуры и дать общую характеристику проекта ПК Казахстана; 7) выработать предложения по совершенствованию предпринимательского законодательства Казахстана с учетом зарубежного опыта. Объект и предмет исследования. Объектом исследования является правовое регулирование отношений в области предпринимательской деятельности в Казахстане. Предметом исследования является совокупность правовых норм, действующих в сфере предпринимательства в Казахстане, относящихся к различным отраслям законодательства, в том числе финансовому, гражданскому, административному, но при этом регулирующих предпринимательскую деятельность в целом. Методологическая основа исследования. При написании диссертации были использованы общенаучные, частные и специальные методы научного познания, которые конкретизируются в виде следующих методов исследования: сравнительно-правового, историко-правового, лингвистического, структурноправового, логического, системного, социологического и др. Сравнительно-правовой и историко-правовой методы в совокупности помогли нам выявить особенности влияния некоторых исторических критериев на эволюцию предпринимательской деятельности, более того на правовое регулирование предпринимательской деятельности в разных государствах на определенных исторических стадиях. Главные смысловые нюансы рассматриваемых определений, для более корректного их использования помогает обнаружить - лингвистический метод. Социологический метод предоставил возможность обосновать заключения и рекомендации с учетом определенных сведений полученных из статистических данных Комитета статистики РК. Использование системного метода позволило обнаружить разнообразие взаимосвязей в правовой действительности и сформировать характерные черты каждого из ее частей в контексте их баланса с целым. Работа основана на достижениях истории, общей теории права, а также конституционного, административного, финансового, гражданского, предпринимательского и иных отраслей права. Изучен значительный объем общетеоретической и специальной литературы, связанной с объектом и предметом исследования. Теоретическая, нормативно-правовая и практическая основы исследования. Основой настоящей диссертационной работы явились научные труды казахстанских и зарубежных авторов, национальные и международные нормативные правовые акты Республики Казахстан. 11 Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды теоретиков и практиков, не только гражданского и предпринимательского права, но и общей теории права Республики Казахстан и зарубежных стран, посвященные различным аспектам рассматриваемых вопросов, а также публикации в периодической печати, информация, размещенная в сети Интернет, освещающие вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности. Практическая значимость исследования заключается в том, что полученные и представленные результаты научного исследования правового регулирования предпринимательской деятельности, включая и положения, выносимые на защиту, могут быть использованы при разработке и совершенствовании законодательства Республики Казахстан, в частности при кодификации законодательства в сфере предпринимательства. Предмет диссертации был исследован всесторонне, полно и объективно, а также изучены и обобщены научные и практические проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности, что дает возможность использовать данную диссертационную работу в правотворческой и законотворческой деятельности, а также при преподавании спецкурса по предпринимательскому праву. Научная новизна исследования заключается: – во-первых, в том, что проведено комплексное научное исследование проблем правового регулирования предпринимательской деятельности в новых социально-политических и экономических условиях в период международной экономической интеграции и разработки ПК РК; – во-вторых, в том, что впервые в Республике Казахстан обобщаются результаты разрозненных исследований по некоторым вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности, что, несомненно, способствует дальнейшему исследованию проблем правового регулирования предпринимательской деятельности; – в-третьих, комплексно исследуется вопросы систематизации предпринимательского законодательства путем применения сравнительноправовых методов на примере Украины и других государств, что позволяет выявить положительный опыт по разработке и принятию Предпринимательского кодекса; – в-четвертых, в том, что в нем получили свое развитие полученные ранее отдельные научные результаты, относящиеся лишь к определенным вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности; – в-пятых, в том, что путем ретроспективного анализа определяются этапы становления и развития предпринимательской деятельности в РК. Основные положения и выводы, выносимые на защиту. На основе проведенных комплексных исследований проблем правового регулирования предпринимательской деятельности, в особенности сравнительно-правовых исследований нормативных правовых актов Республики Казахстан, Украины и других государств, нами сделан главный вывод, что для совершенствования 12 правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан необходимо принять Предпринимательский кодекс, а также внести иные изменения и дополнения в законодательство Казахстана в сфере предпринимательства, среди которых следующие положения, выносимые на защиту: 1. Понятие предпринимательской деятельности, закрепленное в ГК РК, по нашему мнению, не отвечает современному состоянию динамично развивающихся отношений, возникающих при реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. На наш взгляд, любое легальное определение должно содержать максимально возможные признаки характеризуемого понятия. В этой связи предлагаем в проекте ПК РК дать определение понятия «предпринимательство» как центрального института, в отношении которого будет осуществляться государственное регулирование с указанием всех возможных признаков. Следовательно, в Гражданский кодекс Республики Казахстан напрашивается поправка, предусматривающая дополнение определения понятия «предпринимательство». В частности, в Гражданском кодексе Республики Казахстан в определении понятия «предпринимательство» отсутствуют такие признаки предпринимательской деятельности, как самостоятельность, систематичность осуществления предпринимательской деятельности, а также удовлетворение спроса на товары, работы, услуги путем пользования имуществом. Под предпринимательской деятельностью следует понимать деятельность субъекта права, направленную на получение прибыли (дохода) путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанную на праве частной или государственной собственности, совершаемую самостоятельно на свой риск, обладающую самостоятельным и инициативным, творческим и инновационным, рисковым и социально ответственным характером. При этом ни один из указанных признаков предпринимательской деятельности не является ни главенствующим, ни единственным. 2. Определены критерии, позволяющие выявить специфику и разграничить понятия «хозяйственная деятельность»; «экономическая деятельность»; «коммерческая деятельность»; «торговая деятельность»; «бизнес»; «торговля»; «коммерция», имеющие огромное теоретическое значение. Неоднозначность толкования вышеперечисленных понятий во многом связана с определенными историческими традициями, с тенденциями развития правопорядка, с недостаточной разработанностью действующего законодательства. 3. Предложено выделить следующие этапы становления и развития правового регулирования предпринимательской деятельности в Казахстане: первый этап (1986–1997 гг.) – зарождение и решение вопросов организации правового регулирования предпринимательской деятельности (фундаментальный этап развития); второй этап (1997–2006 гг.) – качественное развитие правового регулирования предпринимательской деятельности на основе 13 фундаментального этапа и принятие важных нормативных правовых актов в сфере предпринимательства; третий этап (с 2006 г. по настоящее время) – бурное развитие и активизация принятия массива нормативных правовых актов в различных отраслях; четвертый этап, по нашему мнению, должен начаться с принятия Предпринимательского кодекса. Акты, изданные в эти периоды, обеспечили основу для устойчивого развития предпринимательской деятельности в Республике Казахстан, тем самым сформировали в нашей стране предпринимательство как форму деятельности. Основным критерием представленной периодизации выступают содержательные моменты государственного признания предпринимательства. 4. Исходя из проведенного анализа, полагаем ошибочным мнение М. К. Сулейменова о том, что предпринимательское право как комплексная отрасль права не имеет своего предмета и метода, так как комплексная отрасль регулирует те же отношения, что регулируются нормами основных отраслей права, и использует методы основных отраслей права [82]. Единственное, в чем мы согласны с М. К. Сулейменовым, это то, что предпринимательское право – это комплексная отрасль права. Даже если вопрос о комплексных отраслях права остается дискуссионным, то наличие комплексных отраслей законодательства является общепризнанным и, соответственно, предпринимательское право признается отраслью законодательства. По нашему мнению, в предмет предпринимательского права входят предпринимательские отношения, возникающие в процессе организации и осуществления предпринимательской деятельности; внутрихозяйственные, в том числе внутрикорпоративные, отношения; отношения по государственному регулированию предпринимательства. Вышеуказанные группы отношений взаимозависимы и взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной отрасли предпринимательского права. Однако необходимо учесть, что на данный момент в Республике Казахстан разработан законопроект «О саморегулируемых организациях», который будет внесен в Мажилис Парламента Казахстана до конца 2014 года [209]. В случае принятия данного законопроекта предмет предпринимательского права обогатится новой группой общественных отношений, складывающихся при осуществлении саморегулирования предпринимательства. Предпринимательское право характеризуется применением двух методов правового регулирования – императивного и дозволительного. 5. Правовое регулирование предпринимательской деятельности подразумевает баланс частноправовых и публично-правовых интересов и отношений, именно в этом заключается особенность правового регулирования предпринимательской деятельности. Цивилисты занимаются частным, административисты – публичным, а предпринимательское право согласовывает 14 эти методы, что позволяет поддерживать баланс интересов государства и бизнеса. Именно этот баланс и есть наибольший интерес предпринимательского права. 6. Ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности являются средством государственного регулирования предпринимательской деятельности. С помощью права обеспечивается и предоставляется свобода осуществления предпринимательской деятельности. При этом право устанавливает границы субъективных прав с помощью установления ограничений права субъектов на осуществление предпринимательской деятельности. Ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности можно классифицировать по-разному в зависимости от сущности ограничения. Целью ограничения свободы предпринимательской деятельности является эффективное регулирование общественных отношений, обеспечение правопорядка в предпринимательской деятельности, что предусматривает защиту прав и интересов кредиторов, потребителей, общества, государства, а также обеспечение надлежащего исполнения обязательств и защиту конкуренции. 7. Назрела необходимость в усовершенствовании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, другими словами, необходимо провести систематизацию предпринимательского законодательства путем кодификации, но не в чистом виде, а с элементами консолидации. То есть в проект ПК консолидировать законы, регулирующие предпринимательскую деятельность в целом. Это нормы, посвященные основам взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе поддержке предпринимательства, а также вопросы ГЧП; формы и направления государственного регулирования предпринимательской деятельности; основные начала функционирования объединений предпринимателей и др. Отраслевые виды предпринимательской деятельности необходимо регулировать специальными законами. На основании вышеизложенного считаем верным консолидировать в кодифицированном акте в сфере предпринимательства следующие законы: – полностью – 11 законов: «О частном предпринимательстве», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров», «Об антидемпинговых мерах», «О субсидиях и компенсационных мерах», «Об инвестициях», «О техническом регулировании», «Об аккредитации в области оценки соответствия», «О конкуренции», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»; – частично консолидировать 1 Закон - «О концессиях». Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации были опубликованы в 8 статьях автора в научных изданиях, в том числе 3 из них в изданиях, рекомендованных Комитетом по контролю в сфере образования и науки РК, и 2 из них в международном научном журнале, имеющем по данным информационной базы компании Томсон Рейтер (ISI Web of Knowledge, Thomson Reuters) ненулевой импакт-фактор и входящем в базу 15 данных компании Scopus. Кроме того, положения и выводы диссертационного исследования апробированы во время выступлений на следующих конференциях: – на Международной научной конференции «Seattle-2013: 4th International Academic Research Conference on Business, Education, Nature and Technology» (г. Сиэтл, штат Вашингтон, США, 2013 г.); – на Международной научно-практической конференции «Правовой мониторинг в Республике Казахстан: теория, проблемы, перспективы» (г. Астана, 2012 г.); – на Международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Института законодательства Республики Казахстан «Актуальные проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан в условиях нового политического курса» (г. Астана, 2013 г.), и т. д. Кроме того, теоретические результаты, полученные в результате диссертационного исследования, легли в проект Концепции Предпринимательского кодекса. Структура и объем диссертации. Структурными элементами диссертационного исследования являются: титульный лист, содержание, обозначения и сокращения, введение, основная часть, заключение, список использованных источников и приложения. Структуру основной части составляют 3 (три) раздела. Первый раздел состоит из 3 подразделов, второй раздел состоит из 4 подразделов, третий раздел состоит из 3 подразделов. Диссертационное исследование изложено на 157 (ста пятидесяти семи) страницах. 16 1 ОСНОВЫ ПРАВОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ 1.1 Понятие и признаки предпринимательской деятельности как предмет правового регулирования С обретением Республикой Казахстан независимости экономика государства перешла на рыночные отношения, что привело к существенным изменениям в сфере правового регулирования всей экономики, в том числе и предпринимательской деятельности в Республике Казахстан. В пункте 4 статьи 26 Конституции Республики Казахстан, принятой 30 августа 1995 года, провозглашается право каждого на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности. Большой интерес представляют взгляды Абая Кунанбаева на бизнес и свободу предпринимательства. По его мнению, только рынок активно способствует развитию ремесла, разделению труда, обеспечивает свободу предпринимательской деятельности. «Если хочешь, чтобы дело ладилось, – замечает Абай, – сумей за него взяться». Любой бизнесмен обязан знать меру и часть полученной прибыли направлять на благотворительные нужды. «Трудящийся только для себя уподобляется скоту, набивающему брюхо. Достойный – трудится для человечества» [3, с. 11]. Эти и другие суждения Абая Кунанбаева должны стать основными принципами для современных отечественных предпринимателей. В Послании Президента Республики Казахстан – Лидера Нации Нурсултана Назарбаева народу Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства» всесторонняя поддержка предпринимательства определена как ведущая сила национальной экономики: «Частный бизнес всегда и повсюду действует эффективнее государства. Поэтому мы должны передать в частные руки предприятия и услуги нестратегического характера. Это принципиально важный шаг для укрепления отечественного предпринимательства» [4]. Между тем сама законодательная база, регулирующая предпринимательство, далека от совершенства. Так, начиная с 1990 года законодательство в данной сфере многократно менялось, и невозможно утверждать, что данный процесс прекратился и найдена модель, способствующая развитию коммерческих отношений, удовлетворяющая интересам отдельной личности, государства, общества, общемировым требованиям. Законодательство о предпринимательской деятельности представляет собой огромный массив нормативных правовых актов различной отраслевой принадлежности. При этом нет законодательных пределов и гарантий ограничения его дальнейшего роста; невозможно удовлетворить каждую новую отрасль или вид предпринимательства «своим» законом. Налицо процесс измельчания, дробления предметов законов. 17 На сегодняшний день насущной задачей является систематизация этого огромного массива, формирование единой понятийной и методологической базы для всех нормативных правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения. Гражданский кодекс, призванный быть основой для всех частно-правовых отношений, в том числе предпринимательского законодательства, но не в состоянии отразить все многообразие базовых правоотношений в современной экономике, и тем более регламентировать публичные отношения в сфере предпринимательства. Возможны две реакции на обнаруженные тенденции развития предпринимательского законодательства. Первая и самая простая – оставить все как есть и занять позицию наблюдателя роста количества нормативных правовых актов. Другая, активная позиция – направить процесс в нужное русло, разработав один или несколько стержневых актов, каковыми могут быть, по нашему мнению, только кодексы, которые в силу нормы статьи 4 Закона РК «О нормативных правовых актах» имеют иерархическое преимущество перед законами РК. Необходимость, полезность и логичность такой активной позиции разделяют практически все юристы не только Казахстана, но и всех постсоветских государств, так или иначе озаботившиеся разнородностью и безбрежностью законодательства о предпринимательстве. Так, известный российский правовед, профессор С. С. Алексеев отмечает, что охватить в единстве все правовое регулирование самой основы общества – народного хозяйства – представляется полезным [5, с. 36–37]. В целом все вышеуказанные вопросы в цивилистической науке разработаны явно недостаточно и подлежат глубокому анализу и теоретическому осмыслению. Естественно, что их решение во многом зависит от верного определения предпринимательской деятельности и раскрытия ее характерных признаков. После распада Советского союза в Казахстане, как и в других странах СНГ, не только в теории и науке, но и на практике очень большое внимание уделяется понятию предпринимательской деятельности. Это связано с тем, что для субъектов предпринимательской деятельности создается особый правовой режим. В период развития и становления независимого Казахстана в обиход вошло относительно новое понятие – предпринимательская деятельность. Однако вместо понятия «предпринимательская деятельность» в законодательстве закрепился термин «предпринимательство». Так ст. 10 ГК РК гласит: «Предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на праве частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственного предприятия (государственное 18 предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя» [6]. На сегодня предпринимательская деятельность в Казахстане уже давно стала одной из основных сфер деятельности граждан и юридических лиц [7, с. 5]. При этом следует отметить, что в отечественной и зарубежной юридической науке нет единого общепринятого определения понятия предпринимательства. Объясняется это тем, что предпринимательство представляет из себя сложную категорию и неоднозначную сферу деятельности. Как отмечает Петер Верхан, предпринимательство реализуется на перекрестке экономики, политики, техники, юриспруденции, психологии и этики [8, с. 5]. Кроме того, понятие "предпринимательская деятельность" рассматривается с различных позиций и в разных аспектах. Например, российский ученый В. С. Белых предпринимательскую деятельность рассматривает в организационном, экономическом, юридическом, а также в историческом, социологическом, психологическом, нравственном аспектах [9, с. 23]. Научные определения понятий «предпринимательство», «предпринимательская деятельность» содержатся как в юридической, так и в экономической литературе, и, как правило, они отличаются существенными расхождениями. Например, ученые М. Б. Кенжегузин, С. С. Сатубалдин и ряд других экономистов Казахстана, давая определения понятий «предпринимательская деятельность», «предпринимательство», на первое место выдвигают такой признак, как прибыль. Так, считается, что предпринимательство – это деятельность, направленная на максимизацию прибыли, ее содержание заключается в нахождении или формировании спроса на продукты, работу, услуги и в удовлетворении его путем продажи соответствующих продуктов, работ, услуг в качестве товара [10]. Интересными представляются определения российских ученых, где предпринимательство – особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию решений. Центральное место здесь принадлежит личности предпринимателя [11, с. 219–221]. Ему присущи особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, стремление к творчеству. Существуют определения предпринимательства, выделяющие творческий, инновационный его характер, например: «Предпринимательство – творческая деятельность деловых людей, направленная на поиск новых сфер приложения капитала, создание новых и совершенствование имеющихся продуктов, производств, организаций, развитие собственных преимуществ, эффективное использование различных возможностей для получения прибыли» [12, с. 8]. Таким образом, с экономической позиции предпринимательство определяется как: деятельность, направленная на максимизацию прибыли; инициативная деятельность, заключающаяся в выработке товаров и услуг; 19 процесс организационной новации в целях извлечения прибыли; действия, направленные на возрастание капитала, развитие производства и присвоение прибыли; специфический вид деятельности, направленный на поиск изменений в существующих формах жизни предприятий и общества и реализацию этих изменений [13]. Основной целью предпринимательской деятельности является производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль. В научной юридической литературе, в отличие от экономической, большее внимание уделено определению признаков предпринимательства и его отличиям от других видов деятельности, в то время как определения этого понятия встречаются нечасто. Приведем несколько емких определений, отражающих юридические аспекты предпринимательства. Так, В. Ф. Попондопуло считает, что «предпринимательская деятельность – это совокупность правомерных волевых действий, совершаемых профессионально, систематически и на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях получения прибыли» [14, с. 20]. О. В. Тишанская определяет предпринимательскую деятельность из нескольких ее проявлений: способ использования имущества и других благ на свой риск для извлечения прибыли; форма реализации способностей граждан к трудовой деятельности, партнерской деятельности либо работе управляющего по договору с собственником; самостоятельная деятельность, тождественная предприимчивости, т.е. способности к самостоятельным активным поступкам [15, с. 12–13]. Г. Ф. Ручкина предпринимательскую деятельность характеризует как самостоятельную, профессиональную деятельность лиц, осуществляемую на свой риск с целью систематического извлечения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также от иной законной деятельности, не нарушающей права и интересы других лиц. С. О. Куанышбаева отмечает, что предпринимательская деятельность возникает в сфере имущественных отношений, а взаимодействие предпринимателей в процессе осуществления своей деятельности можно охарактеризовать прежде всего как взаимодействие между равноправными, неподчиненными друг другу субъектами [16, с. 7]. Анализируя приведенные определения понятия "предпринимательство", следует отметить, что, несмотря на существенные различия легальных и научных определений, а также определений, предлагаемых ученымиэкономистами и учеными-юристами, им свойственно единодушие в определении предпринимательства как деятельности. Т.Т. Шиктыбаев предлагает институциональный подход к исследованию предпринимательства. Сегодня экономические и юридические науки, являющиеся базовыми для предпринимательства, идут как бы параллельными путями, не делая необходимых шагов навстречу друг другу. Экономические знания не учитывают той важности, можно сказать, институционального характера правовых норм, посредством которых и происходит регулирование 20 экономических отношений. В свою очередь и правовая наука забывает, что право - это главным образом форма экономических отношений, а правовые нормы должны служить экономическим интересам предпринимателей, потребителей и обществу в целом. В итоге право как механизм, регулирующий распределение ограниченных ресурсов, не выполняет в необходимой мере своей экономической функции содействия эффективному функционированию предпринимательства. В данном случае институциональный подход позволяет объединить усилия экономических и юридических наук в исследовании предпринимательства как сложного социально-экономического феномена [208]. На наш взгляд институциональный подход — это хороший способ всестороннего познания, который позволяет выйти на первичные и взаимосвязанные отношения между экономикой и правом. В философии и социологии деятельность традиционно трактуется как внешняя, в той или иной степени осознанная активность индивидов, их объединений, направленная на внешний мир и друг на друга. Кроме того, деятельность рассматривается как совокупность элементов, к которым относятся: – субъект, наделенный активностью и направляющий ее на объекты или на других субъектов; – объект, на который направлена активность субъекта; – и сама активность, выражающаяся в том или ином способе овладения объектом или в установлении коммуникативного воздействия между субъектами [17]. Свойство деятельности имеет место при наличии таких признаков, как системность, постоянство и целенаправленность всех действий (внутренних, внешних), вместе взятых [18]. Таким образом, если исходить из того, что деятельностью можно назвать любую активность субъекта права, то предпринимательство – это процесс (процессы) активного взаимодействия субъекта с объектом, во время которого субъект удовлетворяет какие-либо свои потребности, достигает цели на основе своей деятельности. Рассматривая понятие "предпринимательская деятельность", необходимо учесть существование тождественных понятий. Очевидно, что такие понятия, как «хозяйственная деятельность»; «экономическая деятельность»; «коммерческая деятельность»; «торговая деятельность»; «бизнес»; «торговля»; «коммерция» порождают непонимание и трудности в их толковании среди широких слоев общества. Даже для отдельных ученых-юристов смешение предпринимательства и коммерции создало существенные затруднения [19]. Если же взять такие часто используемые понятия, как «экономическая», «хозяйственная» и «предпринимательская» деятельность, то данные понятия давно вышли из границ собственно предпринимательского права и, как правило, используются в других отраслях права (гражданском, административном, уголовном, финансовом и др.). Предпринимательская деятельность является одной из форм более широкого понятия, а именно экономической деятельности. Любая 21 предпринимательская деятельность есть деятельность экономическая. Таким образом, можно сделать вывод, что экономическая (хозяйственная) деятельность шире предпринимательской деятельности [20, с.56]. В современной литературе отсутствует единство мнений по определению понятия "экономическая деятельность". Одна группа ученых рассматривает экономическую деятельность с позиции хозяйственной активности индивидов, их объединений по производству, распределению, перераспределению и потреблению материальных благ; другая – с точки зрения процесса воспроизводства материальных благ и духовных богатств; третья – как вид общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми субъектами. На наш взгляд, экономическая деятельность является видом общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми дееспособными лицами, а также публичными образованиями в целях создания материальных и духовных (нематериальных) благ, удовлетворения разнообразных потребностей индивида, членов общества в целом за счет получаемого экономического дохода. Не менее важным является вопрос об определении понятия «хозяйственная деятельность», где научные дискуссии не прекращаются до сих пор. Профессор С. П. Мороз, хозяйственную деятельность относит к одному из видов экономической деятельности, осуществляемой в соответствии с правилами, установленными органами государственной власти и управления, а также хозяйствующими субъектами [21, с. 39]. По нашему мнению, хозяйственная деятельность, с одной стороны, является тождественным понятием экономической деятельности, с другой стороны, включает в себя реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг с целью получения прибыли, а также включает деятельность, не направленную на извлечение прибыли. Однако в действующем законодательстве Казахстана понятие «хозяйственная деятельность» не получило легального закрепления. Сегодня это понятие объединяет совершение следующих действий: производство, изготовление материальных ценностей; продвижение их от производителя к потребителю; выполнение различных видов работ и оказание услуг; создание необходимых условий для функционирования организаций [22, с. 21]. По нашему мнению, отсутствие в законодательстве термина «хозяйственная деятельность» обусловлено больше идеологическими штампами. Так, если в советский период общественные явления назывались «хозяйственные отношения», «народное хозяйство», то сейчас эти понятия приобрели иное звучание: вместо «хозяйственных отношений» используется понятие «экономические отношения», а «народное хозяйство» преобразовалось в «национальную экономику». Таким образом, по нашему мнению, хозяйственная деятельность и предпринимательская деятельность – понятия не тождественные. Предпринимательская деятельность – это вид хозяйственной деятельности. В 22 связи с этим употребление как синонимов понятий «предпринимательская деятельность» и «хозяйственная деятельность», на наш взгляд, является неверным. Не менее важным является вопрос формулировки определений таких понятий, как «коммерция (коммерческая деятельность)» и «торговля (торговая деятельность)». В большинстве словарей коммерция определяется как деятельность по продаже или содействию продаже товаров и услуг [23, с. 285]. Толковый словарь живого великорусского языка В. И. Даля определяет коммерцию как «торг, торговлю, торговые обороты, купеческие промыслы» [24, с. 147]. По нашему мнению, понятия "коммерция (коммерческая деятельность)" и "торговля (торговая деятельность)" имеют одинаковое значение, поскольку commercium (лат.) – это и есть торговля. Что касается понятия «бизнес», то многие авторы утверждают, что «предпринимательство» и «бизнес» употребляются как синонимы [25, с. 18]. Например, Б. Г. Мухамеджанов считает, что категория «предпринимательство» идентична понятию «бизнес» (англ. дело). При этом это не просто дело, а занятие, приносящее выгоду, т. е. делание денег из денег, и обязательно посредством полезной производительной деятельности, изготовления продуктов или оказания услуг [26, с. 31]. Отдельные специалисты считают, что понятия "бизнес" и "предпринимательская деятельность" не идентичны, поскольку бизнес – это многогранное понятие, которое приобрело множество родственных, но неодинаковых по смыслу значений: профессия, занятие, дело, предпринимательство (экономическая деятельность с целью извлечения прибыли); сделки, деловые круги, деловая жизнь, компании, а то и просто источник заработка [27, с. 11]. Отсюда следует, что термин «бизнес» характеризует не в целом предпринимательство, а лишь его сферу, величину и объемы, т. е. в основном количественные характеристики предпринимательства без обозначения его сущностных черт, характерных для любой сферы и вида такой деятельности. Следовательно, для формулирования определения понятия «предпринимательская деятельность» термин «бизнес» является малоподходящим. Вместе с тем для четкого определения понятия "предпринимательская деятельность" необходимо рассмотреть признаки предпринимательской деятельности, определенные законодательством Казахстана и в научной среде. Если взять законодательство Казахстана, то для предпринимательской деятельности присущ ряд признаков, закрепленных в ст. 10 Гражданского кодекса РК и в Законе РК «О частном предпринимательстве». В своем диссертационном исследовании профессор С. К. Идрышева раскрывает закрепленные в законодательстве Казахстана признаки предпринимательской деятельности [28, с. 56]. В правовой литературе при определении предпринимательской 23 деятельности с точки зрения ее содержания выделяются две составляющие: экономическая (сущностная) и юридическая (формальная). Экономическая составляющая раскрывается в следующих признаках: самостоятельность, рисковый характер, систематичность в извлечении прибыли. Юридическая составляющая раскрывается через признак государственной регистрации. Предпринимательская деятельность рассматривается как часть экономической деятельности [29, с. 17]. Несмотря на варьирование числа и наименования названных признаков, во многом они сходны. Считаем необходимым раскрыть следующие основные, на наш взгляд, признаки предпринимательской деятельности: 1) инициативность; 2) самостоятельность; 3) наличие собственности; 4) рисковый характер; 5) направленность на получение прибыли (дохода). Инициативность – это признак, указывающий на активное положение предпринимателя в осуществлении своей деятельности. Граждане и юридические лица по своей инициативе могут заниматься любыми видами экономической деятельности. Инициатива характеризует предпринимательскую деятельность наряду с другими признаками. С развитием предпринимательства происходит эволюция сознания работников, переориентация всего комплекса экономических взаимоотношений между людьми, предприятиями; инициатива же является одной из характеристик этого процесса. Предприниматель по своей инициативе организует свое дело, свой бизнес. При этом он не подвергается и не может подвергаться какому-либо принуждению. Сказанное не означает, что предприниматель вообще свободен от государственного регулирования. Однако именно государство обеспечивает свободу и неприкосновенность предпринимательской деятельности, гарантирует ее от вмешательства государственных органов, а также других хозяйствующих субъектов гражданского оборота. Право на свободу предпринимательской деятельности гарантировано государством, но эта гарантия касается только предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещенную законодательством. Отсюда следует, что инициатива как один из признаков предпринимательства определяется в качестве юридически закрепленной возможности волевого выбора совершения правомерных, юридически значимых действий. Следующий признак предпринимательской деятельности – это самостоятельность, она заключается в ведении деятельности по своему усмотрению, от своего имени и под свою имущественную ответственность. В научной литературе признак самостоятельности условно разделяют на имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя [30, с. 35]. Имущественная самостоятельность определяется наличием у 24 предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Организационная самостоятельность – это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Следовательно, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые нормы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок. Самостоятельность проявляется и в действии предпринимателя в хозяйственном обороте от своего имени. Как гражданин-предприниматель имеет имя собственное (ст. 15 ГК РК), так и юридическое лицо – свое наименование (ст. 38 ГК РК). Действие в гражданском обороте от своего имени позволяет приобретать для себя права и обязанности. Другой признак – это наличие собственности. Имущественная обособленность субъектов предпринимательской деятельности также предполагает самостоятельную ответственность своим имуществом за свою предпринимательскую деятельность. Самостоятельная имущественная ответственность закреплена как за гражданами (ст. 20 ГК РК), так и за юридическими лицами (п. 1 ст. 33 ГК РК). Как указывает С. П. Мороз, одним из главных признаков предпринимательской деятельности, закрепленных в действующем законодательстве Казахстана, является собственность. Наличие собственности является основой осуществления предпринимателем своей деятельности. Согласно п. 4 ст. 26 Конституции РК каждый имеет право на свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности [31]. Наряду с этим обладание определенным имуществом делает возможным занятие предпринимательской деятельностью, т. е. является необходимым условием для осуществления предпринимательской деятельности. Гражданский кодекс РК прямо закрепляет, что юридическим лицом является организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество (п. 1 ст. 33 ГК РК), поэтому отсутствие обособленного имущества приводит к тому, что та или иная организация не может быть признана юридическим лицом и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности [21, с. 39]. Следующим признаком является рисковый характер предпринимательской 25 деятельности. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку. Предпринимательский риск – мощный стимул к успешной работе. Уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т. е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов. Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина "предприниматель", одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности [32]. А. Смит в своем «Исследовании о природе и причинах богатства народов» характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. Предпринимательская прибыль по Смиту – компенсация собственника за риск [33]. Авторы учебника «Экономикс» К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами – собственными и своих компаньонов или акционеров [34]. В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, о чем свидетельствуют неоднократные попытки сформулировать определение данного понятия [35, с. 13]. В отечественной литературе и литературе других стран СНГ риск предпринимателя называется по-разному. Так, одни ученые такой риск называют предпринимательским, который, по их мнению, характеризуется как опасность потенциально возможной, вероятной потери ресурсов или недополучения доходов по сравнению с задуманным вариантом организации деятельности либо вариантом, рассчитанным на рациональное использование ресурсов [36, с. 392]. Другие ученые обозначают предпринимательский риск как показатель степени изученности рынка на момент поставки товара, а также в ближайшей или отдаленной перспективе [37, с. 25]. Третьи обозначают такой риск хозяйственным или экономическим [38, с. 110], четвертые – коммерческим, определяя его как возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, 26 не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны [39, с. 26]. Следует согласиться с В. С. Белых, который под предпринимательским риском понимает «потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя» [40]. Необходимо отметить факторы, влияющие на уровень предпринимательского риска. К ним могут относиться форс-мажорные обстоятельства, пробелы и изменчивость законодательства, ошибки, допущенные работниками или же самим предпринимателем, отмена льгот, повышение налогов. Таким образом, предпринимательский риск можно определить как сознательное допущение возможных негативных последствий – результата деятельности либо объективных явлений в виде неполучения дохода и понесенного ущерба при отсутствии какой-либо вины самого субъекта. Причем для предпринимателя значим как риск обычный, то есть рассчитанный на несение каких-либо потерь, так и собственно предпринимательский риск как вариант неполучения прибыли или дохода либо несения коммерческих убытков. Другим определяющим признаком предпринимательской деятельности является получение прибыли (дохода). В определении предпринимательской деятельности, данном в ГК РК (Общая часть), указывается на путь получения дохода – удовлетворение спроса на товары, работы, услуги. Цель получения прибыли является необходимым признаком предпринимательской деятельности, но при этом нельзя преувеличивать и обозначать ее в качестве основного (главного) признака. Одновременно также и отрицание цели получения прибыли в качестве необходимого признака недопустимо. Ибо все признаки предпринимательской деятельности имеют в равной степени существенное значение для определения понятия предпринимательской деятельности. Помимо цели получения прибыли имеются и другие цели. Так, например, В. Ф. Попондопуло отмечает, что наряду с основной целью получения прибыли могут преследоваться и иные цели, например, благотворительность [41, с. 18]. В юридической литературе отмечается такой признак предпринимательской деятельности, как государственная регистрация [41, с. 14–15]. Однако, по нашему мнению, очень сложно относить государственную регистрацию к признакам предпринимательской деятельности. В законодательстве Республики Казахстан регламентируется государственная регистрация не предпринимательства, а субъектов предпринимательской деятельности. В пользу этого свидетельствуют, например, положения Закона Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» [42]. Данное положение распространяется на все виды предпринимательства, например, коммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность только с 27 момента государственной регистрации в качестве юридического лица. Государственная регистрация субъекта предпринимательской деятельности не отражает сущности предпринимательской деятельности. Таким образом, субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. Но лицо, прошедшее государственную регистрацию, автоматически становится субъектом предпринимательской деятельности, даже если и не осуществляет таковую. Будучи экономической категорией, предпринимательская деятельность существует независимо от факта государственной регистрации субъектов предпринимательства. Но необходимо помнить, что отсутствие государственной регистрации влечет за собой правовые последствия. На основании вышеизложенного, по нашему мнению, сложно отнести государственную регистрацию к признакам предпринимательской деятельности. Следовательно, государственную регистрацию следует считать не признаком предпринимательской деятельности, а характеристикой его субъекта – предпринимателя. Таким образом, рассмотрены все основные признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в действующем законодательстве Республики Казахстан. Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении, признаки предпринимательской деятельности, а именно: – профессионализм; – систематичность; – инновация; – творчество; – легализованный характер и др. При этом в литературе придается неодинаковое значение различным свойствам (признакам) предпринимательства. Подводя итог анализу признаков предпринимательской деятельности, необходимо отметить, что ни один из признаков предпринимательской деятельности не является ни главенствующим, ни единственным. Все признаки в равной степени важны для научного определения предпринимательской деятельности (предпринимательства). В действующем законодательстве, как уже было отмечено, понятие «предпринимательство» содержится лишь в Гражданском кодексе Республики Казахстан (Общая часть). На наш взгляд, любое легальное определение должно содержать максимально возможные признаки характеризуемого понятия. В этой связи предлагаем в проекте ПК РК дать определение понятия «предпринимательство» как центрального института, в отношении которого будет осуществляться государственное регулирование с указанием всех возможных признаков. Следовательно, в Гражданский кодекс Республики Казахстан должна быть внесена поправка, которая дополнит определение 28 понятия «предпринимательство». В частности, в Гражданском кодексе Республики Казахстан в определении понятия «предпринимательство» отсутствуют такие признаки предпринимательской деятельности, как самостоятельность, систематичность осуществления предпринимательской деятельности, а также удовлетворение спроса на товары, работы, услуги путем пользования имуществом. Понятие предпринимательской деятельности, закрепленное в ГК РК, по нашему мнению, не отвечает современному состоянию динамично развивающихся отношений, возникающих при реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. На наш взгляд, любое легальное определение должно содержать максимально возможные признаки характеризуемого понятия. В этой связи предлагаем в проекте ПК РК дать определение понятия «предпринимательство» как центрального института, в отношении которого будет осуществляться государственное регулирование с указанием всех возможных признаков. Следовательно, в Гражданский кодекс Республики Казахстан напрашивается поправка, предусматривающая дополнение определения понятия «предпринимательство». В частности, в Гражданском кодексе Республики Казахстан в определении понятия «предпринимательство» отсутствуют такие признаки предпринимательской деятельности, как самостоятельность, систематичность осуществления предпринимательской деятельности, а также удовлетворение спроса на товары, работы, услуги путем пользования имуществом. В заключение следует отметить, что под предпринимательской деятельностью следует понимать деятельность субъекта права, направленную на получение прибыли (дохода) путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанную на праве частной или государственной собственности, совершаемую самостоятельно на свой риск, обладающую самостоятельным и инициативным, творческим и инновационным, рисковым и социально ответственным характером. При этом ни один из указанных признаков предпринимательской деятельности не является ни главенствующим, ни единственным. 1.2 История становления предпринимательской деятельности и развитие правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан Независимому Казахстану предстоит заново создать предпринимательство как хозяйственную систему, как основу свободной экономики. Смысл этой созидательной работы заключается в возрождении существовавших до 30-х годов прошлого столетия форм предпринимательства, но с учетом мирового опыта и последних достижений экономической науки и хозяйственной практики. Чтобы в очередной раз не идти эмпирическим путем проб и ошибок, важно в полном объеме проследить исторический путь развития предпринимательства, проанализировать опыт, накопленный предшественниками. 29 Конечно же, этот опыт не способен дать ответы на все вопросы, обусловленные вызовами времени. Но его изучение позволяет глубже уяснить важные на сегодня проблемы, от решения которых зависит обоснованность надежд и планов нынешнего поколения казахстанцев в отношении рыночного будущего своего государства, реальность его шанса войти в число 50 наиболее конкурентоспособных стран мира или же, напротив, очутиться на обочине мировой цивилизации. Поэтому обращение к истокам отечественного предпринимательства необходимо с практической точки зрения. Казахстан нуждается в фундаментальном научно-теоретическом и идеологическом обосновании зарождающегося предпринимательства, поскольку в советской историографии, в отличие от зарубежной, история предпринимательства как самостоятельная отрасль исторической науки не получила развития. Классовый подход при анализе социально-экономической сущности феномена не позволял объективно рассмотреть историю предпринимательства, которое отождествлялось с капиталистической эксплуатацией и антиобщественным эффектом частной собственности, тогда как по данным современных исследователей предприниматели – это люди в деловом мире, умеющие увидеть коммерческие возможности, способные получить необходимый капитал, знающие, как провести соответствующую операцию, и готовые идти на риск, принимая на себя ответственность как за успех, так и за провал. Что касается понятия «предприниматель», то оно встречается на арене истории в период возникновения рабства, когда появилась возможность использовать труд рабов, а война стала двигателем предпринимательской деятельности. Рабство, зародыш государства, изобретено воином-кочевником. Ковыряющийся в земле крестьянин, в поте лица добывающий свое пропитание, никогда бы его не открыл. Когда он оказывается в подчинении у воина и начинает платить ему подать, начинается государство на суше. Схожим образом в береговых набегах и грабежах викинги создавали государство на море [43, с. 78–79]. Если изучать историю с этой позиции, то можно найти следы воздействия викингов и кочевников на формирование самых разных государств мира – от древних цивилизаций до средневековых государств. В рабство попадали в основном военнопленные из других народов. В условиях господства общинных отношений и развитой системы взаимопомощи обратить в рабство казахов было практически невозможно. Дети рабов также становились рабами, однако в зависимости от притока новых военнопленных число поколений, на которое распространялось состояние рабства, могло сокращаться. При ведении удачных внешних войн и большом количестве пленных прежние рабы могли получить свободу. В этом случае они включались в состав общины на правах неравноправных членов. Например, во время разгрома Джунгарии империей Цин и зверского истребления джунгар китайско-маньчжурскими войсками казахские кочевники ловили толпами джунгарских беженцев и продавали их в неволю, в том числе и русским. В тот исторический период Указом Российской империи от 9 января 30 1757 года русским было разрешено приобретать рабов путем меновой торговли с жителями вассальных от России Младшего и Среднего казахских жузов. С другой стороны, с приближением границ Российской империи к Казахской Орде крепостные рабы стали искать счастья в степи. Даже появилось обозначение этого явления – «бегство в кайсаки» (т. е. казахи – Р. М.). В приграничных с казахскими землями уральских горах купцы Демидовы развернули заводы. Тысячи приписных крестьян сгонялись на Урал. Люди работали в нечеловеческих условиях, калечились и умирали. Многие бежали, но не в родные деревни, а в «кайсацкую» (т. е. казахскую – Р. М.) сторону, надеясь обрести там долгожданную свободу. Те времена особым гуманизмом не отличались. Беглые русские, попав в руки к казахам, превращались в живой товар. Их могли продать хивинцам или оставить у себя работать. И было это настолько выгодным делом, что казахи уже и не ждали беглых, а сами ходили брать в полон подданных соседнего царства. Занятие это не считалось предосудительным, так как в степи существовало убеждение, что Российская империя незаконно захватила приграничные земли. Среди российских чиновников тоже находились предприимчивые люди, которые просто продавали русских крестьян в Степь. Важную роль в развитии предпринимательской деятельности казахов играла транзитная торговля. Через Семиречье проходил Великий шелковый путь из Ирана и Византии в Китай. В VIII–IX вв. часть кочевников переходит к оседлому образу жизни. Они составляют население городов. В долинах рек Чу, Таласа и Или возникают крупные земледельческие и ремесленные центры. Центром древнего города была цитадель – укрепление, где находилась резиденция правителя. Рядом, окруженная высокой стеной, располагалась часть города, где жили купцы, крупные землевладельцы, чиновники, ремесленники. В это время складывается и пригород, где находилось большинство ремесленных мастерских и ютился простой городской люд. Центром экономической жизни тогдашнего города являлся базар. Здесь можно было видеть степнякакочевника, пригнавшего на продажу баранов и лошадей, привезшего кожи и войлочные изделия, овчину и ковры. У земледельца он покупал хлеб, у ремесленника – утварь, украшения, ткани. Согласно Сейфи (XVI в.) особое внимание в торговле с казахами уделялось изделиям их домашнего ремесла. Об их качестве Сейфи пишет: «Их кафтаны сделаны из овечьей шерсти, они окрашиваются в разные цвета и становятся похожими на атлас. Их привозят в Бухару, где продают по той же цене, что и кафтаны из атласа, – настолько они элегантны и красивы. У них есть также удивительные накидки, сделанные из той же овечьей кожи. Они совершенно непромокаемы и не боятся сырости" [44, с. 43]. Из этих сообщений хорошо видно, что между казахскими ханствами и оседлыми районами Средней Азии существовала систематическая взаимовыгодная торговля. Казахи пригоняли на рынки городов Средней Азии свой скот и привозили предметы скотоводческой продукции (шерсть, кожу, 31 войлок). В обмен они получали продукцию ремесленного производства и земледельческого труда. Более подробные сведения о предпринимательстве и о предпринимательской деятельности казахов появляются в XVI–XVIII вв. в период установления русско-казахских дипломатических отношений, когда развивалась и расширялась караванная торговля между Россией и Казахской степью, между Россией и Средней Азией. Бухарские купцы транзитом через казахские степи часто посещали сибирские города Тобольск и Томск. Большой торг происходил в Сибири у озера Ямышевского. Русские отряды ежегодно поднимались на судах вверх по Иртышу к этому озеру за солью и здесь же вели торговлю с бухарскими купцами. На торг приезжали и казахи из окрестных степей, доставлявшие к озеру свои товары: скотоводческие продукты и изделия домашних промыслов [45, с. 39–54]. На рубеже ХIХ–ХХ вв. хозяйство Казахстана все более интенсивно втягивалось в товарное обращение, во всероссийский и мировой рынок. Это было связано с рядом факторов: – развитие банков и кредита (Средне-Азиатская, Юго-Восточная, Сибирская); – вступление в эксплуатацию железнодорожных магистралей, особенно Сибирской железной дороги; – ярмарочный бум; – освоение Иртыша – главной водной артерии, соединявшей Казахстан с Россией. Возникает законный вопрос: какова доля участия казахстанских предпринимателей во всероссийском и мировом рынке? Бытует мнение об отрицании предприимчивости у казахов в условиях нарождающихся капиталистических отношений. Но с этим согласиться нельзя. Факты неопровержимо свидетельствуют, что сама жизнь заставляла казаховкочевников менять образ жизни, предпринимать какие-либо действия, чтобы выйти из экономического тупика, создавшегося, в большей степени, в связи с колонизацией края. Можно однозначно сказать, что предпринимательство в дореволюционном Казахстане среди коренного населения было. Конечно, не в такой степени, как среди пришлых «цивилизаторов», на стороне которых были власть, знание, предприимчивость, капиталы. Положение казахского народа как полуколониального определяло его незащищенность в социальном отношении. Наряду с этим свободе предпринимательской деятельности казахов мешали односторонность производства (в основном скотоводство), отдаленность рынков сбыта на сотни и тысячи верст, да и вообще удаленность от всех цивилизованных регионов мира. Невыгодное геополитическое положение казахских предпринимателей определялось также отсутствием знаний русской грамоты, нравов пришлых купцов, психологии предприимчивых колонизаторов. Документальные источники приводят огромное количество свидетельств вероломства и 32 коварства пришлых предпринимателей. Сделавшись посредниками сбыта казахского сырья и поставщиками для края продуктов обрабатывающей промышленности, они стремительно превращались в купцов с большими капиталами, беспощадно грабя коренное население. Наибольшую выгоду для предпринимателей в Казахстане представляло овцеводство. Известный исследователь истории среднеазиатской торговли А. Н. Тетеревников писал: «Баран в экономическом быту киргиза играет самую важную роль. Скот этот весьма ценится как русскими, так и среднеазиатскими купцами» [46, с. 7]. Вместе с тем в начале ХIХ века наряду с овцеводством увеличивается воспроизводство и продажа крупного рогатого скота. Это было связано с переходом к сенокошению. Крупный рогатый скот стал цениться не только как источник мясной пищи и средство передвижения, но и как поставщик молочных продуктов. Казахи стали производить и сбывать на рынке масло. Об этих переменах свидетельствуют народные пословицы. Если раньше, когда приобретали корову (сиыр), казахи презрительно говорили: «Малдын жаманы сиыр» (Худший вид скота – рогатый скот), – то со временем, с развитиемпредпринимательства, казахи стали говорить: «Сиыр пұл болды» (Рогатый скот стал ценным товаром) [47, с. 30]. По мере роста караванной среднеазиатской торговли возрастало и значение верблюдов как основного транспортного средства. Казахи, кочевавшие близ пограничной линии, поставляли русским купцам верблюдов и сами служили в качестве каравановожатых. Это давало им крупный доход. Ярким проявлением предпринимательства казахов в ХIХ веке являлся переход значительной части коренного населения к земледелию. Это объяснялось, главным образом, наступившим кризисом пастбищноскотоводческого хозяйства, вызванным земельной теснотой в связи с тем, что в начале ХIХ века царские власти вместе с казахской степной властью захватили лучшие пастбища. В первой половине ХIХ века земледелие распространилось на значительную часть казахской территории. В Младшем жузе, например, производили хлеб в таком количестве, что его хватало не только для снабжения притургайских казахов, но и других районов Казахстана. Значительный доход казахским предпринимателям давала продажа шкур после охоты на бакенов, тигров, медведей, лисиц, соболей, волков. Но особенно большую прибыль приносила продажа перьев фазанов и рогов маралов. Род Байжигит, кочевавший в северо-восточных отрогах Тарбагатайских гор, имел основной источник доходов за счет сбыта рогов маралов. Некоторые предприниматели успешно занимались разведением рыбы. Так, например, Байгар Утебаев, добыв откуда-то 16 карасей, пустил их в озеро. Вскоре его имя как инициатора прибыльного дела стало известно в казахской степи. После его смерти ему были посвящены такие слова: «Ты потрудился в пользу своего народа, который, собирая плоды твоих трудов, с благоговением молится за тебя!» 33 Вот так относился народ к предпринимателям, которые думали не только о личной наживе, но и о всеобщем благе. Предпринимательство казахов выражалось также и в сфере торговли. Лишившись скота и земель, нередко бедняки отправлялись в города, нанимались работниками в торговые лавки, добивались своим честным трудом большого доверия у богатых купцов. По указанию своего хозяина они разъезжали по степи, продавая товары, определяли спрос кочевников, выполняли и другие торговые дела, набирались опыта. Так, однажды бедный казах Майбас У. из Каркаралинского уезда отправился в Петропавловск и устроился на работу приказчиком у одного из торговцев. Купец поручал ему товары для распродажи в разных пунктах Степного края. Через несколько лет он прислал своим родным 150 лошадей, чем поверг всю округу в удивление. В 1888 году Майбас У. вернулся в волость с большим состоянием и добился избрания управителем волости. Успех Майбаса У. и других подобных ему казахов объясняется тем, что многие русские купцы нуждались в энергичных казахах-предпринимателях, которые знали обычаи, нравы степи, что помогало русским осуществлять различные торговые операции. Они все больше стали доверять казахам торговлю, видя в них такие черты, как честность, усердие, простоту, неприхотливость. Со временем казахам было позволено записываться в купеческие гильдии, поступать на службу, поселяться во внутренних округах. Кроме того, разрешалось вести оптовую и розничную торговлю и без оформления. Купцам из числа коренного населения, как тогда считалось, надлежало уплачивать пошлину наравне с другими торговцами того города, где они в купечество записаны, пользуясь при этом пятилетней льготой. Следует отметить, что главным предметом русско-казахской торговли был скот. О масштабах такой торговли говорят следующие данные: на ярмарках ежегодно продавалось лошадей до 15 тыс., быков до 100 тыс., баранов до 3 млн голов на сумму до 8 млн рублей серебром [48, с. 26]. Вместе с тем ряд исследователей высказывали мнение, что богачами многие казахи тогда становились благодаря необъятной власти. Отними, мол, у них власть и нет богатства. Конечно, можно и согласиться с тем, что власть давала возможность людям создавать стартовый капитал. Но сохранение его, тем более приумножение, – это уже их личная заслуга, предприимчивость. Во-первых, власть почти никогда не давалась всякому жителю степи по наследству или по приказу царского правительства. Казахи крайне избирательно подходили к этому вопросу. Ум, деловые качества, коммуникабельность брались во внимание в первую очередь. Известно немало случаев, когда наследники власти отвергались советом старейшин и избирались более достойные, предприимчивые люди. Во-вторых, в степи без предприимчивости очень легко было из богача превратиться в бедняка вследствие засухи, джута и других непредвиденных обстоятельств. 34 В-третьих, богатые люди действительно благодаря предприимчивости имели большой капитал, ибо они смогли сохранить свои сбережения, положение в обществе несмотря на то, что пресс колониальной машины беспощадно давил их [49]. Таким образом, зарождение предпринимательства в Казахстане в современном концептуальном понимании относится ко второй половине XIX– началу XX века, поскольку это связано с проникновением в его традиционную экономику капиталистических отношений. Этот период в истории Казахстана был особенно благоприятным для развития предпринимательства. Он ознаменован крупнейшими социально-экономическими сдвигами рыночного типа. Они были вызваны прежде всего проникновением и утверждением капиталистического уклада, становлением и развитием предпринимательства. Поэтому изучение этого опыта не только расширяет наши знания о прошлом, но и выводит на новый уровень осмысление различных явлений сегодняшней предпринимательской деятельности. Что касается правового регулирования предпринимательской деятельности, то в начале XIX в. появляются первые проекты самостоятельного «коммерческого уложения». Следует отметить, что в тот период не было четкого понимания задач и содержания торгового права. Проекты, датированные первыми десятилетиями XIX в., не отличались оригинальностью, в значительной части копировали западноевропейские образцы, не были приспособлены к реалиям как самой России, так и ее окраин, каковой была Казахская степь. М. М. Сперанский, возглавлявший по поручению Николая I комиссию по систематизации российского законодательства и изданию Свода законов Российской Империи, при осмыслении системы будущего свода приходит к выводу, что торговое право представляет из себя исключение из общего гражданского права. В отчете о трудах Второго отделения «Собственной Его Императорского Величества» канцелярии с 24 апреля 1826 года по 1 июля 1827 года, например, фигурирует идея разделения законов гражданских на законы «земские» и «торговые» («коммерческие»). Впоследствии эта идея оформилась в систему российского частного права, состоящую из гражданского (т. X Свода законов) и торгового (т. XI). Используя локальное указание императора Николая I о разработке мероприятий против «банкротств», Сперанский, опираясь на традиции французского торгового законодательства, разработал собственную оригинальную систему торгового права. В результате были утверждены и вошли в т. XI под именем «Учреждений и Уставов торговых» Свода законов1833 г. «Устав о векселях», «Устав о торговой несостоятельности», «Учреждение коммерческих судов», «Устав судопроизводства в коммерческих судах». Торговое законодательство Сперанского явилось эпохальным прорывом в насквозь феодальном праве России, оно стимулировало развитие рыночных отношений в стране. Однако сохранялись и значительные пережитки феодализма. Торговое право не могло посягнуть на основы социального и государственного устройства империи [50]. 35 Следующий этап модернизации торгового права начинается с середины XIX в. В 1857 г. с выходом третьего издания Свода законов торговые законы получают название «Торгового Устава», составляющего 2-ю часть XI тома. Современники этого Торгового Устава давали ему достаточно негативную характеристику. «Устав Торговый, – пишет П. П. Цитович, – быть может самый запущенный и во всяком случае самый хаотичный отдел нашего законодательства. Несмотря на подавляющую массу статей (2083 статьи), он крайне беден юридическим содержанием, но и то, что есть в нем юридического, неполно и устарело… Основные договоры «торговле свойственные» даже не упомянуты в этой книге. Устав Торговый даже не есть свод, а скорее склад обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра I. Но эта законодательная деятельность развивалась, главным образом, под влиянием неодолимого желания: скорее, путем распоряжения сверху создать в России торги и промыслы и тем умножить государственные доходы. Отсюда в Уставе Торговом преобладание фискального, полицейского, сословного, даже технического материала над материалом юридическим» [51, с. 12–13]. Схожих взглядов о содержании Торгового Устава придерживались и Г. Ф. Шершеневич [192, c. 68], Н. Н. Нерсесов [82, c. 23], А. Ф. Федоров [52, с. 43]. Эпоха буржуазных реформ, начавшаяся с 1861 г., не могла не затронуть торгового права, однако попытки его реформирования не увенчались успехом. Разработанные в этот период проекты Устава о векселях, Устава о несостоятельности, Закона об акционерных обществах, о чеках и др. так и не получили законодательного учреждения. Не получили развития и кодификационные работы над Торговым Уложением. Лишь только в 1882 г. принимаются решения о начале кодификационных работ по Гражданскому и Торговому уложению. Однако и в этот раз создать самостоятельное Торговое уложение не удалось, все попытки его принять блокировались со стороны Комитета по рассмотрению проекта Гражданского уложения, авторы которого выступили за слияние торгового и гражданского права. В 1887 г. выходит новая редакция Свода законов, где Торговый устав был в значительной степени изменен. Из него были обособлены уставы Вексельный, Торговой несостоятельности, Торгового Судоустройства и Судопроизводства, постановления финансовые и полицейские исключены, и под его заглавием оказалось лишь морское право с присоединением некоторых определений, касающихся отношений между хозяином и приказчиком, и товарищами. Окончательная точка в споре о придании формального характера дуализму частного права в царской России была поставлена осенью 1913 г., когда на рассмотрение в Государственную Думу был передан окончательный вариант проекта Гражданского уложения, включавшего в себя нормы, регулирующие торговый оборот. Тем самым в России, несмотря на многочисленные попытки разработать и принять Торговое уложение, было сохранено формальное единство частного права. Данный законопроект должен был сыграть большую 36 роль в развитии хозяйственной и предпринимательской деятельности. Это было связано с тем, что он включал в себя важные частноправовые нормы, способствовавшие регулированию хозяйственной практики как субъектов общегражданских отношений, так и предпринимателей. В законопроекте были объединены нормы гражданского и торгового оборотов, что было обусловлено, по мнению разработчиков, тем, что исчезли, с одной стороны, сословные ограничения, а с другой – практика хозяйствования же требовала перехода к дуализму частного права. Поэтому проект объединил нормы, которые касаются как общегражданских договоров (продажи, мены, дарения, доверенность и др.), так и предпринимательских (комиссии, перевод требования о ценных бумагах и др.) [53]. Таким образом, развитие торгового законодательства до 1917 года шло преимущественно по пути создания специальных правовых актов, регулирующих отдельные стороны торгового оборота. Законодатель в итоге так и не пришел к необходимости принятия единого правового акта, который бы вобрал в себя все «торговые» нормы, – слишком сложная это была задача, выход был найден в слиянии их с гражданско-правовыми нормами в принятом Гражданском уложении. Во многом этому способствовали и господствующие в цивилистической науке взгляды выдающихся ученых-правоведов той эпохи. Виднейшие специалисты по русской цивилистике такие, как, например, Г. Ф. Шершеневич, Ю. С. Гамборов, С. А. Муромцев, Д. И. Меер, выступили за сохранение единства гражданского права [54]. Октябрьская революция 1917 г. ознаменовала новую эпоху развития государства и права. Новый период заставил по-новому взглянуть и на торговое право, обусловив появление его эрзаца в виде хозяйственного права [55, с. 55]. Первыми декретами советская власть национализировала банки, заводы и фабрики. В Гражданскую войну Чрезвычайная Комиссия устраивала облавы на спекулянтов, комиссары пробовали строить «военный коммунизм», провели огосударствление оптовой и вообще всей крупной торговли. Но при этом де-факто были разрешены «блошиные» рынки и малый частный бизнес. Дальше наступило время Новой экономической политики. Было ли это вынужденное отступление, тактический маневр – не так важно. Предпринимательская инициатива была почти на десятилетие выпущена из подполья. С введением нэпа разрешалось: сдавать и брать в аренду землю; применять наемный труд; поощрялось развитие сельскохозяйственной, кредитной, потребительской кооперации. К 1926 году на территории Казахстана действовало около 200 ярмарок. Новая экономическая политика была особой политикой пролетарского государства, рассчитанной на временное допущение в известных пределах капитализма при сохранении командных высот народного хозяйства в руках государства. К концу 1920-х годов начинается свертывание нэпа, но она вошла в историю как период культурной, идеологической, социальной и экономической разрядки после установления советской власти и окончания Гражданской войны. 37 Многие годы в СССР (за исключением небольшого периода нэпа (1921– 1927), когда допускалось участие частных лиц в экономике советского государства) занятие предпринимательством было запрещено и зачастую влекло за собой самые суровые меры уголовной ответственности. Однако несмотря на это предприимчивость граждан СССР не знала границ. С ликвидацией на рубеже 1920–1930 годов частной собственности на средства производства и внедрением государственного планового управления экономикой появились так называемые цеховики1. Партия и правительство принимали серьезные шаги в деле борьбы с «незаконным» личным обогащением наших граждан. В системе МВД создавались специальные подразделения по борьбе с экономическими преступлениями – ОБХСС. Ужесточались меры ответственности за хищения социалистической собственности и др. Первым из преданных в СССР публичной огласке случаев разоблачения цеховиков советскими правоохранительными органами стал арест Шая Шакермана. Будучи начальником мастерских в психоневрологическом диспансере, в 1958 году Шакерман закупил промышленные швейные и вязальные машины, которые тайком установил в бараках лечебницы, и задействовал ее пациентов для пошива модных в то время вещей. В 1962 году Шакерман был арестован, а в 1963, вместе с подельником Борисом Ройфманом (директором Перовской текстильной фабрики, имевшим 60 подпольных предприятий в разных регионах страны), – приговорен к смертной казни. При обысках у них было изъято ценностей на сумму около 3,5 млн рублей [56]. В дальнейшем цеховики широко проявились в годы застоя, в 70-е гг., выпуская из отходов производства или же «скоммунизженных» материалов остродефицитные товары ширпотреба (одежда, обувь, запчасти к автомобилям). Мощный частный бизнес сформировался в строительном секторе советской экономики. В некоторых регионах на частных подрядчиковшабашников приходилось до половины всех строительных рабочих. Что еще? Нелегальная продажа товаров с черного хода сотрудниками государственных магазинов. Репетиторы, натаскивающие школьников для поступления в вузы. Сдача квартир и дач. Самогоноварение. Проституция. И так далее. Начало перестройки2 привело к появлению кооперативного движения и активизации хозяйственной деятельности. Законы СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» от 19 ноября 1986 года и «О кооперации в СССР» от 26 мая 1988 года определили правовые основы осуществления индивидуальной деятельности граждан и юридических лиц и узаконили право на занятие 1 Цеховик – подпольный предприниматель в СССР. Благоприятной почвой для деятельности цеховиков были неспособность советской экономической системы решить проблему хронического товарного дефицита в стране, а также бесхозяйственность и коррупция, процветавшие в условиях общественной собственности на средства производства и плановой государственной экономики в Советском Союзе. Вызванная политикой перестройки легализация предпринимательской деятельности в конце 1980-х годов привела к исчезновению цеховиков как класса экономических субъектов, нарушающих советское законодательство, ранее запрещавшее частную предпринимательскую деятельность. 2 Перестройка – общее название реформ и новой идеологии советского партийного руководства, используемое для обозначения больших и неоднозначных перемен в экономической и политической структуре СССР, инициированных Генеральным секретарем ЦК КПСС М. С. Горбачевым в 1986–1991 годах. Началом перестройки считают 1987 год, когда на январском пленуме ЦК КПСС перестройка была объявлена направлением развития государства. 38 деятельностью, направленной на получение личного дохода. Официальным признанием предпринимательства в Казахстане и в СССР стало принятие Закона СССР «О кооперации в СССР» от 26.05.1988 г., в котором были закреплены основы рыночной системы. Но распространялись его положения не на всех – только кооперативам можно было использовать наемный труд, что фактически легализовало частную собственность и право устанавливать свободные рыночные цены на собственную продукцию [57]. Законом предусматривалась возможность устанавливать неограниченные надбавки к заработной плате работников кооперативов, у кооперативов также не было платежей в бюджет. В этом же году 6 июня 1988 года было принято Положение «Об организации деятельности малых предприятий» (Протокол № 6 заседания Комиссии по совершенствованию хозяйственного механизма при Совете Министров СССР). Утверждением данного Положения был введен упрощенный порядок создания и регистрации малых предприятий, что дало малым предприятиям большую самостоятельность в хозяйственной деятельности и статус юридического лица. [211] Таким образом, предпринимательство в лице кооперативов заняло достойное место в экономической системе общества и сыграло серьезную роль в движении к новым экономическим отношениям. Однако надежды на то, что кооперативы быстро ликвидируют товарный дефицит, приведут к улучшению качества обслуживания, оказались неоправданными. Большинство кооперативов занялось откровенной спекуляцией либо финансовыми операциями по обналичиванию денег. Вопреки ожиданиям ситуация в стране стала еще более либеральной, и на смену кооператорам – первым вестникам частного капитала пришли предприниматели – коммерсанты. В начале 90-х гг. прошлого столетия начался процесс распада СССР и становления новых суверенных государств, который охарактеризовался также и бурным развитием хозяйственной деятельности. При этом следует отметить, что становление и развитие предпринимательской деятельности как эволюция экономических отношений, как обычно, сопровождаются правовым регулированием. Нормы, регулирующие предпринимательские отношения с потребителями, государством и между собой при производстве товаров и оказании услуг, представляют собой сферу правового регулирования. Для обозначения совокупности таких норм используются термины «торговое право», «хозяйственное право», «предпринимательское право». При этом нормы правового регулирования предпринимательской деятельности формируются исторически. Так, бурное развитие предпринимательской деятельности предопределило принятие Закона Казахской ССР «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР» от 11 декабря 1990 года. 39 Данный Закон впервые определяет основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательской деятельности граждан и юридических лиц при осуществлении ими прав собственности и предпринимательства [58]. При этом этот Закон допускает к участию в предпринимательской деятельности граждан Казахской ССР, лиц без гражданства, юридических лиц РК, иностранных физических и юридических лиц. Таким образом, в этом Законе определяется субъектный состав участников предпринимательской деятельности, раскрываются вопросы по организации своего дела, закрепляются права и обязанности предпринимателя. Соответственно, закреплена ответственность за нарушение установленных обязанностей и, конечно же, предусматривается механизм защиты законных интересов и прав предпринимателя. Закон образовал фундаментальную правовую основу предпринимательства в республике [58]. С того времени уже перестали избегать как в прошлом слов «предпринимательство», «предприимчивость». Думается, что именно предпринимательство развивает рынок и производство, исходя из этого и общества в целом. Именно предприниматели способствуют развитию экономики в зарубежных странах, и следовательно предприниматели процветают при поддержке собственного государства. Предприниматели это деловые люди со множеством идей для достижения коммерческих результатов. Практически с нуля создавалась правовая база для осуществления деятельности субъектами предпринимательства. Одним из первых был принят Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года. Данный Закон был направлен на формирование в республике экономики открытого типа и должен был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования. Как отмечает С. П. Мороз, «Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях» был принят за семь месяцев до принятия Основ законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях и является первым законодательным актом в этой области (только Закон Литовской Республики об иностранных инвестициях был принят 29 декабря 1990 года и аналогичный Закон РСФСР – на один день раньше общесоюзного Закона (что неоднократно подчеркивается в российской литературе как факт, достойный внимания), а остальные законы бывших союзных республик – уже после введения в действие Основ)» [59]. С обретением независимости наше государство продолжило переход к рыночной экономике и развитие правового регулирования предпринимательской деятельности. Так, одним из первых принятых законов о хозяйственной деятельности в Республики Казахстан стал Закон РК «О налоговой системе в Республике Казахстан» от 25 декабря 1991 года. Закон определял общие принципы построения налоговой системы в Республике Казахстан, порядок взимания налогов, сборов и пошлин, зачисления их в бюджеты различного уровня, а также права и обязанности плательщиков [60]. 40 Особое влияние на процесс развития предпринимательской деятельности оказал Закон Республики Казахстан «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 4 июля 1992 года № 1543-XII [61]. Данный Закон определил основные формы и способы защиты частного предпринимательства и его поддержки, закрепил политику отказа от прямого вмешательства государства в частную предпринимательскую деятельность, максимальную свободу частных предпринимателей, охрану коммерческой тайны и ответственность государственных органов и должностных лиц за нарушение прав частных предпринимателей. Важную роль в становлении национальной системы законодательства сыграла кодификация гражданского законодательства. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) был принят 27 декабря 1994 года. Таким образом, данный период представляет собой начальный этап развития рыночных отношений в Республике Казахстан, создания совершенно новой законодательной системы независимого и суверенного государства в вообще и системы предпринимательского законодательства Казахстана в частности. Началом следующего этапа в развитии предпринимательского законодательства послужило введение в действие законов Республики Казахстан «О государственной поддержке малого предпринимательства» от 19 июня 1997 года № 131-I [62] и «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19 июня 1997 года № 135-I [63]. Современный (третий) этап в развитии национального предпринимательского законодательства берет свое начало с введения в действие Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 года, который систематизировал нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, и объединил их в едином законодательном акте. На смену многочисленным актам, регулировавшим предпринимательские отношения, был принят один законодательный акт, установивший общие начала осуществления частного предпринимательства в Республике Казахстан. В настоящее время возрождение предпринимательства в Казахстане состоялось, предпринимательское законодательство Республики Казахстан представляет собой одну из самых развитых отраслей законодательства, которую наряду с Конституцией Республики Казахстан, ГК РК, законом о частном предпринимательстве составляют и другие нормативные правовые акты. Однако при этом темпы совершенствования законодательства о различных сторонах предпринимательской деятельности не всегда соответствуют реальным потребностям экономики и права. В итоге экономика развивается и изменяется значительно более высокими темпами, нежели нормативно-правовая основа предпринимательства. Формирование системы рыночной экономики в современном Казахстане требует не только комплексного изменения экономических форм 41 хозяйствования как основы реформирования, но и трансформации норм права, являющихся правовым полем для данных процессов. Необходимость принципиально нового осмысления рыночных хозяйственных отношений ставит перед исследователями задачу взвешенного и профессионального подхода к построению правового регулирования вопросов предпринимательства, на первый план вышла проблема дальнейшей систематизации предпринимательского законодательства Республики Казахстан. Начинает действовать глобальный закон перехода количества в качество, так как есть критическая масса предпринимательского законодательства, достаточная для качественно нового витка нормотворчества. Для этого нужен правовой акт более высокого ранга – кодекс либо иной кодифицированный закон [64]. На данный момент уже около трех лет идут дискуссии в отношении принятия Предпринимательского кодекса в РК, более подробно данный вопрос исследуется в главе III настоящего диссертационного исследования. В заключение хотелось бы отметить, что все указанные акты в разные периоды обеспечили основу для устойчивого развития предпринимательской деятельности в Республике Казахстан, сыграв свою роль в формировании предпринимательства в нашей стране. Также хотим выделить этапы становления и развития правового регулирования предпринимательской деятельности. Так, по нашему мнению, необходимо выделить следующие этапы: первый этап (1986–1997 гг.) – зарождение и решение вопросов организации правового регулирования предпринимательской деятельности (фундаментальный этап развития); второй этап (1997–2006 гг.) – качественное развитие правового регулирования предпринимательской деятельности на основе уже фундаментального этапа и принятие важных нормативных правовых актов в сфере предпринимательства; третий этап (с 2006 г. по настоящее время) – бурное развитие и принятие очень большого количества нормативных правовых актов в различных отраслях; четвертый этап, по нашему мнению, должен начаться с принятия Предпринимательского кодекса. 1.3 Анализ отраслевого характера норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, – это так называемая отрасль права. Все без исключения отрасли права являются структурными элементами системы права, отрасль права отличается специфическим режимом юридического регулирования и охватывает целые участки, комплексы однородных общественных отношений. 42 Для деления права на отрасли используются два критерия – предмет и метод правового регулирования. По этим критериям и отличают одну отрасль права от другой. Деление правовой системы на отрасли права обусловлено практической и теоретической необходимостью[153, с. 43]: – в практическом плане это разделение обеспечивает дифференциацию основных законодательных актов и специализацию практикующих юристов; – в теоретическом плане деление позволяет нам определить интересы основных правовых школ, разграничить области диссертаций и других теоретических исследований в области права. С обретением независимости Казахстан перешел к рыночной экономике и демократическим преобразованиям, направленным на построение правового государства. Столь значительные изменения в общественной и экономической жизни повлияли и на систему права, и на составляющие ее структурные элементы (отрасли права, подотрасли права и правовые институты). Как показывает отечественная и зарубежная практика, образование новых отраслей права является закономерным следствием объективных изменений, происходящих в социально-политической системе государства, поскольку усложнение общественных отношений обусловливает необходимость возникновения новых социально-правовых регуляторов. В правовой системе Казахстана традиционно к основным отраслям права относят конституционное, гражданское, административное, уголовное. Вместе с тем достаточно часто в качестве самостоятельных отраслей рассматриваются такие отрасли права, как налоговое право, таможенное право, финансовое право, предпринимательское право и т.д. Критерии, которыми обосновывается самостоятельность указанных отраслей права, в том числе предпринимательского, как правило, являются дискуссионными. Причина этого заключена в неоднозначности понимания общетеоретических категорий как предмета и метода правового регулирования. Формирование и развитие предпринимательского права и законодательства о предпринимательстве ставят проблему уяснения природы и местонахождения этого образования в системе права и законодательства Казахстана. По этому поводу, то есть в понимании сущности и правовой природы предпринимательского права, среди ученых нет единства. В этой связи небезынтересным представляется рассмотрение трех основных концепций (школ) предпринимательского права, существующих в науке гражданского права: 1) предпринимательское право является самостоятельной отраслью права; 2) предпринимательское право является частью гражданского права; 3) предпринимательское (хозяйственное) право является комплексной отраслью права [65, с. 37-40]. К сторонникам первой школы относятся последователи так называемой концепции хозяйственного права, разработанной под руководством академиков России и Украины В. В. Лаптева и В. К. Мамутова. 43 Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства – властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) – и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования [66, с.105]. Достоинством позиции понимания предпринимательского права как самостоятельной отрасли права является ее цельность и комплексность подхода (понимание предпринимательского права не только как отрасли права, но и в иных важных значениях, в частности, как отрасли законодательства). Однако выдвигаемые в его пользу аргументы, скорее, свидетельствуют в пользу предпринимательского права как самостоятельной отрасли законодательства, нежели отрасли права. Ведь создание правовых условий для развития предпринимательства, четкое и всестороннее определение в законодательстве предпринимательской деятельности, сочетание частных и публичных интересов (по терминологии В. В. Лаптева) может быть в наибольшей степени достигнуто в комплексном кодифицированном законодательном акте, который должен быть определяющим в отрасли законодательства о предпринимательстве [67]. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения. Основные аргументы ученых, критикующих эту позицию, следующие. Во-первых, отрасль хозяйственного права обосновывается под новым наименованием – хозяйственно-предпринимательское право, под которым понимается, по существу, то же хозяйственное право, что и раньше (повторяются известные положения хозяйственно-правовой концепции с использованием современной терминологии). Во-вторых, отсутствует учет разной правовой природы отношений по горизонтали и вертикали и способов их регулирования (частноправовых и публично-правовых) [67, с. 34]. В-третьих, в структуру предмета предпринимательского права авторы включают, помимо предпринимательских отношений, также отношения по государственному регулированию экономики, настаивая на «определенном единстве» указанных отношений [68, с. 20]. Вторая концепция прямо противоположна концепции предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной, и в научной литературе. Концепция основана на признании известной целостности и единства предпринимательского (хозяйственного) законодательства, в связи с чем предпринимательское (хозяйственное) право выступает как подотрасль гражданского права, а предпринимательское (хозяйственное) законодательство – как комплексная отрасль законодательства [69, с. 19-20]. Г. Т. Казиева, определяя место предпринимательского права в системе права как подотрасли гражданского права, считает, что, с одной стороны, наличие в предмете и методе предпринимательского права публично-правовых 44 элементов не может служить основанием для выделения его как отрасли права (в т.ч. комплексной). С другой стороны, признавая, что в предпринимательском праве присутствуют публично-правовые элементы и вертикальные отношения, относит предпринимательское право к подотрасли гражданского права, основываясь на концепции организационных гражданско-правовых отношений, т. е. считает допустимым наличие публично-правовых элементов в предпринимательском праве на уровне подотрасли гражданского права [70, с. 127–134]. Аналогичную точку зрения о том, что предпринимательское право является подотраслью гражданского права, высказывают казахстанские ученые И. В. Амирханова [71, с. 50] и Д. В. Акрачкова [72, с. 24]. Привлекательность этой концепции, на наш взгляд, проявляется в отстаивании частных начал в предпринимательстве. Однако следует согласиться с академиком М. К. Сулейменовым, который по поводу данной концепции высказывает мнение, что она не учитывает несомненного единства в сфере регулирования, которое существует между гражданско-правовыми и административно-правовыми нормами, регулирующими предпринимательскую деятельность. Несмотря на это, представители данной концепции, как правило, публичные предпринимательские нормы относят к административным, но не предпринимательским, или доказывают, что публично-правовое регулирование предпринимательской деятельности не требует оформления специальной правовой отрасли, так как соответствующие нормы права имеют разноотраслевой характер. Таким образом, несмотря на доводы сторонников данной концепции, мы считаем, что предпринимательское право не является подотраслью гражданского права, так как гражданское право не может регулировать публично-правовые отношения в предпринимательской деятельности. Третья школа объединяет частноправовые и публично-правовые нормы различной отраслевой принадлежности, например, гражданское право, административное право, международное право, финансовое право и т.п. Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права много лет разрабатывается не только в Казахстане и странах СНГ, но и в странах дальнего зарубежья (концепция "бизнес-права" или business law). С этих позиций не утрачивают актуальности сделанные более 60 лет назад выводы В. К. Райхера о том, что комплексные отрасли права должны соответствовать трем условиям: 1. Совокупность правовых норм должна соответствовать определенному, специфическому кругу общественных отношений, то есть иметь предметное единство. 2. Регулируемый такой совокупностью специфический круг отношений должен обладать крупной общественной значимостью. 3. Образующий такую совокупность нормативно-правовой материал должен обладать обширным объемом [73, с. 189–190]. 45 Академик М. К. Сулейменов высказывает мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности. В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.) [74, с. 102– 103]. Следует отметить, что идея комплексных отраслей права имеет как своих сторонников, так и оппонентов. Так, А. Г. Диденко подчеркивает, что переплетение публично-правовых и частноправовых начал не означает их органического единства [75]. Примерно такого же мнения придерживается М. Н. Семякин [76]. На наш взгляд, спор между сторонниками и оппонентами комплексных отраслей права возникает из-за различий во взглядах на соотношение понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства». По нашему мнению, понимание предпринимательского права как комплексной отрасли права является правильным. Даже если вопрос о комплексных отраслях права остается дискуссионным, то наличие комплексных отраслей законодательства является общепризнанным, и, соответственно, предпринимательское право признается отраслью законодательства. В западном правоведении сложились примерно аналогичные подходы к решению вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Так, в европейской доктрине, по мнению Й. Пудельки, предпринимательское право не признается самостоятельной отраслью права, поскольку оно объединяет нормы других отраслей права – гражданского, административного и уголовного [77]. А. Жакомэн, Г. Шранц также считают, что хозяйственное право не является отраслью права или отраслью законодательства, поскольку представляет собой новый способ разработки или применения норм права, регулирующих экономические отношения; это право, рассматриваемое с точки зрения его экономических последствий [78]. Также в западной правовой науке имеются сторонники признания предпринимательского права самостоятельной отраслью права. При этом в рамках данного подхода мнения европейских ученых разделились и появились приверженцы понимания хозяйственного права в двух смыслах – узком и широком. Сторонники узкой трактовки включают в хозяйственное право нормы, регламентирующие отношения по государственному регулированию экономики (в т. ч. правовое регулирование национализации, ценообразования; налоговое, таможенное и валютное регулирование и т. п.) [78, с. 215]. 46 Следовательно, хозяйственное право они понимают как хозяйственное публичное право. Широкая трактовка хозяйственного права сводится к признанию комплексной, т. е. публично-правовой и частноправовой природы предпринимательского права. Впервые эту идею высказал и обосновал Гольдшмидт в своей монографии «Имперское хозяйственное право». Он противопоставил частное хозяйство, основанное на принципе свободы экономической деятельности, общественному хозяйству [79, с. 11–15]. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в зарубежной юридической литературе сторонники широкого понимания предпринимательского права включают в него нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового, международного, уголовного и других отраслей права), регулирующие отношения, возникающие в процессе осуществления хозяйственной деятельности. В юридической науке очень интересным, на наш взгляд, является рассмотрение предпринимательского права как составной части экономического права. Так, например, В. И. Видячина, И. И. Веленто, В. С. Елисеев высказываются о формировании экономического права. В зарубежной литературе также имеются сторонники экономического права. Так, Ж. Амель и Ж. Лагард отождествляют предпринимательское и экономическое право. Их сторонники считают, что экономическое право призвано регулировать предпринимательские (хозяйственные) отношения [78, с. 216–217]. Однако как в казахстанском, так и в российском законодательстве такой подход не нашел поддержки, экономические отношения не являются предметом правового регулирования. То есть отношения при осуществлении экономической деятельности оказались включенными в предметы различных отраслей права. Например, в силу определенной предметной специфики бюджетные, налоговые, имущественные, гражданские, трудовые, природоресурсные отношения регулируются нормами различных отраслей права, но единая – экономическая – основа этих отношений создает предпосылки для применения к ним некоторых правовых положений, являющихся для них общими [80, с. 60]. Как мы уже ранее отмечали, для деления права на отрасли используются два критерия – предмет и метод правового регулирования, которые являются одними из самых дискуссионных. В этой связи представляется интересным рассмотреть основные взгляды ученых на эту проблему. Так, представители концепции хозяйственного права, трактующие предпринимательское (хозяйственное) право как самостоятельную отрасль права, выделяют три группы отношений, входящих в предмет предпринимательского права: 1) отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности; 47 2) отношения, складывающиеся при регулировании предпринимательской деятельности; 3) внутрихозяйственные отношения [81, с. 22]. Противоположенное мнение высказывает М. К. Сулейменов, заявляя, что рассматривая вопрос о предмете и методе предпринимательского права, следует исходить из того, что это комплексная отрасль права. Комплексная отрасль права как вторичная структура не имеет своего предмета и метода. Она регулирует те же отношения, что регулируются нормами основных отраслей права, и использует методы основных отраслей права. Поэтому в предпринимательском праве четко выделяются отношения, которые регулируются только нормами гражданского права (например, обязательства) или только нормами административного права (например, налогообложение, лицензирование, квотирование, регистрация и т. п.). Но есть и такие сферы, где регулирование нормами публичного и нормами частного права переплетается (например, ценообразование, определяемое и централизованно, и положениями договоров) [74, c. 91]. Ученые, трактующие предпринимательское право как комплексную отрасль права, включают в предмет регулирования предпринимательского права отношения, связанные: – с осуществлением предпринимательской деятельности (совершение сделок); – с государственным регулированием предпринимательской деятельности (государственная регистрация предпринимателей, лицензирование предпринимательской деятельности и т. д.); – с корпоративным (внутрихозяйственным) регулированием отношений. Аналогичную трактовку предлагает С. П. Мороз, которая также выделяет три группы, входящие в предмет предпринимательского права: 1) предпринимательские имущественные (горизонтальные) отношения; 2) предпринимательские управленческие (вертикальные) отношения; 3) предпринимательские внутрифирменные (корпоративные) отношения [83, с. 15]. Из вышеизложенного следует, что сторонники двух основных концепций («комплексной» и «самостоятельной») выдвигают схожую формулу по определению предмета предпринимательского права, с чем следовало бы согласиться. Украинский ученый, профессор О. П. Подцерковный, основываясь на Хозяйственном кодексе Украины, определяет предмет хозяйственно-правового регулирования и выделяет две составляющие предмета хозяйственного (предпринимательского) права. Первый – функциональный – предполагает выделение отношений, имеющих направленность на процесс организации и осуществления хозяйственной деятельности. 48 Второй – субъективный – предполагает выделение субъектного состава отношений: субъекты хозяйствования и участники отношений в сфере хозяйствования [84, с. 11]. По нашему мнению, в предмет предпринимательского права входят предпринимательские отношения, возникающие в процессе организации и осуществления предпринимательской деятельности; внутрихозяйственные, в том числе внутрикорпоративные, отношения; отношения по государственному регулированию предпринимательства. Вышеуказанные группы отношений взаимозависимы и взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной отрасли предпринимательского права. Однако необходимо учесть, что на данный момент в Республике Казахстан разработан законопроект «О саморегулируемых организациях», который будет внесен в Мажилис Парламента Казахстана до конца 2014 года [209]. В случае принятия данного законопроекта предмет предпринимательского права обогатится новой группой общественных отношений, складывающихся при осуществлении саморегулирования предпринимательства. Идея саморегулируемых организаций заключается в том, что, например, рестораторы, владельцы кафе или строители могут создать свою ассоциацию и сами себя контролировать в соответствии с полномочиями, которые им будут даны законом. При этом они сами будут прорабатывать стандарты, квалификационные требования к лицензиям и т.п. На наш взгляд, развитие саморегулирования в Казахстане должно осуществляться синхронно с развитием предпринимательской культуры. Основным фактором мотивации по созданию саморегулируемых организаций являются репутационные риски, управление которыми становится приоритетным для отрасли или профессионального сообщества. Следовательно, саморегулируемые организации могут быть эффективны в том случае, когда сами субъекты оказания услуг или производства товаров готовы инвестировать существенные средства в формирование имиджа отрасли или профессионального сообщества. Рассмотрев основные взгляды на предмет предпринимательского права, считаем необходимым затронуть вопрос о том, как и какими правовыми способами и приемами регулируются общественные отношения при осуществлении предпринимательской деятельности, то есть о методе предпринимательского права. Вопрос о методе предпринимательского права является одним из самых дискуссионных в науке, так как разными учеными предлагается различное понимание методов предпринимательского права, а иногда даже имеет место отрицание метода в предпринимательском праве. Так, например, М. К. Сулейменов, утверждает, что «у предпринимательского права нет своих методов. Все измышления хозяйственников о каком-то самостоятельном методе от лукавого. На самом деле есть два метода: метод публичного права – власти-подчинения и метод 49 частного права – равенства участников отношений. Эти методы и применяются в различных комбинациях в предпринимательском праве» [74, c. 90]. Позволим себе не согласиться с таким выводом уважаемого ученого, так как метод предпринимательского права существует. В работах по хозяйственному (предпринимательскому) праву чаще всего называют несколько методов правового регулирования: – обязательных предписаний; – автономных решений (метод согласования); – рекомендаций. Однако все методы базируются на двух принципах. Первый – общедозволительный, то есть разрешено все, что не запрещено законом. Второй – обязывающий, то есть разрешено то, что предписано законом. Так, вопросы метода предпринимательского права были проанализированы В. С. Белых. Ученый, проведя подробный анализ взглядов, мнений, суждений различных авторов, приходит к выводу, что в основных отраслях права (конституционное, административное, гражданское и др.) правовой метод представляет собой не совокупность способов (приемов, средств), а конкретный способ воздействия на соответствующие общественные отношения. Напротив, в комплексных отраслях, гармонично сочетающих публичноправовые и частноправовые начала, применяются два и более метода правового регулирования. Причем эти методы занимают равное положение, взаимодействуя между собой и дополняя друг друга. В определении метода как совокупности способов (приемов, средств) содержится порочная логико-языковая конструкция: когда одно явление определяется через другое [85, с. 38]. В завершение своего анализа В. С. Белых указывает, что «правовой метод» следует рассматривать в широком и узком значениях. В широком значении речь идет о методах публичного и частного права как суперотраслях с выделением двух методов: императивного и дозволительного. В узком (отраслевом) значении понятие «правовой метод» наполняется конкретным содержанием с учетом специфики и характера регулируемых отношений. Так, в сфере гражданского права применяется такой метод правового регулирования, как юридическое равенство, в области административного – метод подчинения. В других отраслях права указанные методы также находят соответствующее применение в той или иной комбинации. Например, в земельном, природоресурсном и экологическом праве гармонично сочетаются и метод юридического равенства, и метод подчинения. Аналогичная картина наблюдается в сфере действия предпринимательского права [85, с. 39]. Таким образом, проанализировав различные точки зрения, считаем, что В. С. Белых прав – наиболее правильно исходить из того, что правовой метод в 50 отраслевом значении должен определяться с учетом специфики и характера регулируемых отношений. Однако в данном случае, по нашему мнению, необходимо учесть тот немаловажный факт, что не только в комплексных отраслях права применяются разные методы регулирования. Так, например, И. В. Павлов высказывает мнение, что «в каждой отдельной отрасли права применяется не один, а несколько методов правового регулирования, взятых в их сочетаниях» [86]. С данным мнением тяжело не согласиться, так как действительно во всех отраслях права используются несколько методов правового регулирования. К примеру, в гражданском праве помимо метода равенства применяется метод подчинения в публичном договоре, в правоотношениях между опекуном и недееспособным и в других случаях. В административном праве метод подчинения также является не единственным. Таким образом, по нашему мнению, метод предпринимательского права существует и характеризуется применением двух методов регулирования: – дозволительного, основанного на равенстве сторон; – императивного, основанного на власти и подчинении. Проанализировав основные концепции, а также предмет и метод предпринимательского права, считаем, что вопрос о юридической природе предпринимательского права и о его месте в казахстанской правовой системе нельзя определить, не уяснив до конца вопрос о соотношении частноправового и публично-правового аспекта в предпринимательском праве. Поскольку правовое регулирование предпринимательской деятельности представляет собой сочетание частноправовых и публично-правовых интересов и отношений, именно в этом заключаются особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. В данном случае нужно исходить из концепции комплексных отраслей права. Следует согласиться с мнением С. К. Идрышевой о том, что целью вмешательства публичной власти в частные правоотношения является достижение баланса интересов всех и каждого, то есть достижение социальной справедливости [28, с. 88]. Частному и публичному праву соответствуют присущие им частноправовые и публично-правовые типы регулирования, выступающие в качестве отправных начал при выборе приемов и способов регламентации общественных отношений. Но существуют некоторые отступления, когда мы можем наблюдать взаимодействие и взаимопроникновение частного и публичного права. Таким образом, в гражданском обороте в сфере предпринимательской деятельности иногда невозможно обойтись без публично-правовых форм и средств. Так, например, элементы публично-правового регулирования используются в сфере действия частного права в отношениях: – возникающих по поводу социально значимых и общественно опасных объектов; 51 – между экономически неравными субъектами; – по обеспечению конкуренции и ограничению монополистической деятельности; – внешнеэкономических; – обязательственных, с участием публичных образований и по осуществлению публичной собственности. Влияние частноправовых средств на публично-правовые отношения выражено слабо. Однако необходимо указать, что процесс взаимодействия и взаимопроникновения частного и публичного права ярко выражен в предпринимательском праве. Так, правовое регулирование предпринимательства с помощью частноправовых и публично-правовых средств осуществляется нормативными актами, носящими комплексный характер, включающими нормы как частного, так и публичного права. Законодательство о банкротстве, о банковской деятельности, о рекламе и т.д. содержит как публично-правовые, так и частноправовые нормы. В данном случае проявляется особенность предпринимательской деятельности, ярко выражено взаимодействие частных и публичных интересов, следовательно, регулирование осуществляется с использованием публично-правовых и частноправовых средств. В этой связи необходимо отметить особенности правового положения некоторых субъектов предпринимательской деятельности. Правоспособность ряда коммерческих организаций носит специальный характер, что определяется нормами публичного права. Множество иных примеров из сферы правового регулирования предпринимательской деятельности свидетельствует о переплетении частных и публичных интересов в одном субъекте предпринимательской деятельности. Например, процедура государственных закупок в Республике Казахстан, когда заключается договор на выполнение работ или услуг с победителем конкурса (аукциона). Следует отметить, что этот договор частично носит публично-правовой характер и связан ценой заказа. Таким образом, проанализировав мнения и суждения ученых, приходим к выводу, что деление права на частное и публичное – явление концептуального порядка. Предпринимательское право следует отнести к отрасли права, которая характеризуется сочетанием элементов публичного и частного права, где разумное сочетание и соблюдение баланса публичных и частных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности является наиболее верным подходом. Важный аспект для понимания сущности предпринимательского права указал известный российский правовед А.Г. Быков, по его мнению гражданское право, всегда было правом гражданского оборота, и ничем иным. Оно никогда не регулировало никакой деятельности какого-либо субъекта гражданского права, если только под деятельностью не понимать совершение субъектом гражданского права каких-либо действий, причѐм именно в сфере гражданского оборота. Но «деятельность» и «действия» (гражданско-правовые) - это совершенно различные категории. Вот почему включение в ГК определения 52 предпринимательской деятельности концептуально ошибочно, поскольку означает, по существу, разрушение сложившихся веками устойчивых и действительно соответствующих предмету гражданско-правового регулирования понятий и внедрение явно чужеродного элемента [207, c. 6]. Таким образом предпринимательское право регулирует не только сделки предпринимателя, которые полностью охватываются посвященными им нормами ГК, прежде всего оно регулирует деятельность предпринимателя. Та или иная форма деятельности может подпадать под действие публичных разрешений и ограничений, т. е. могут устанавливаться условия осуществления такой деятельности, например, правила торговли, правила застройки, правила разработки недр, правила размещения рекламы, правила конкуренции и т.п. Применительно к таким условиям нет гражданско-правового регулирования именно потому, что регулировать деятельность можно в основном властными ограничениями. А это всегда публичное право, а не частное, свойственное гражданскому праву. Показательно, что представители цивилистической науки не считают данные отношения «своими», а потому углубленно этими вопросами и не занимаются. Так называемые административисты также этими проблемами не озадачены, так как для этого нужно разбираться не только в управлении, но и в экономике. И у тех и других свои приоритеты. Поэтому в условиях усложняющихся экономических связей возникает необходимость комплексного подхода, единого, согласованного с позиций эффективной экономики, регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в сфере хозяйствования, что может быть достигнуто в рамках предпринимательского права. Подытоживая наше исследование об отраслевом характере норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, мы пришли к выводу, что предпринимательское право является комплексной самостоятельной отраслью права. Несмотря на то что вопрос о наличии комплексных отраслей права является дискуссионным, наличие комплексных отраслей законодательства является общепризнанным, соответственно, признание предпринимательского права как отрасли законодательства не вызывает у нас споров. Как отмечает А. Ж. Бекебаев, идея о наличии комплексных отраслей права предполагает, по сути, отождествление системы права и системы законодательства, т. е. отчасти основывается на нормативистской теории права. Данная теория рассматривает право как нечто в виде пирамиды норм, где на самом верху находится основная норма, принятая законодателем [87, с. 20]. Проанализировав основные научные взгляды и точки зрения об отраслевом характере норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, следует сделать вывод о том, что предпринимательское право – это комплексная отрасль права, совокупность правовых норм, которые регулируют общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности. Предметом этой отрасли являются предпринимательские имущественные, управленческие внутрифирменные (корпоративные) отношения. Характеризуется применением двух методов правового регулирования – императивного и дозволительного. 53 Исходя из этих особенностей, важнейшей задачей исследуемой отрасли как правовой системы представляется максимальное обеспечение комплексного воздействия как частноправовых, так и публично-правовых начал на правовое регулирование предпринимательских отношений. Так как предпринимательское право является комплексной отраслью права, ее отраслевой правовой режим обеспечивает координированное комплексное использование различных первичных отраслевых юридических режимов, включаемых в сферу как публичного, так и частного права. 54 2 ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 2.1 Общая характеристика государственного регулирования предпринимательства в Республике Казахстан в современных условиях В современном мире предпринимательская деятельность не может развиваться и быть полезной без активного участия и поддержки государства. Государственное регулирование предпринимательской деятельности является важнейшим элементом рыночной экономики во всех развитых странах. В современных условиях роль государства в сфере экономики связана, прежде всего, с необходимостью государственного установления основ ее функционирования. Идеально соотношение, когда государство, учитывая развитие научной мысли, своим нормативным регулированием способствует развитию экономических отношений, причем главную роль в этом процессе должно играть именно государственное регулирование [88]. Государственное регулирование является основным инструментом преодоления неэффективности рынка в большинстве сфер экономической деятельности [195]. При регулировании государством предпринимательской деятельности и предпринимательских отношений оно использует различные формы и способы воздействия на поведение субъектов предпринимательской деятельности. Необходимость государственного регулирования рыночных отношений основывается на определенной ограниченности возможностей рыночной экономики в производстве общественных товаров, что и является основным побудительным мотивом в деятельности государства в сфере экономики [89]. К так называемым общественным товарам обычно относят национальную систему образования, здравоохранения, оборону государства, систему охраны окружающей среды, создание и поддержание правопорядка в обществе и экономике и т. д. С помощью государства происходит перераспределение материальных благ, создается конкурентная среда в экономике, рынок обеспечивается необходимой информацией, уменьшаются негативные последствия деятельности отдельных предпринимателей, нарушающих установленные нормы осуществления предпринимательской деятельности [89, с. 396]. Все сферы жизни общества в той или иной форме подвержены государственному воздействию. Среди наиболее важных из них следует выделить экономику, поскольку известно, что сильная и самодостаточная экономика – залог суверенитета страны, обеспечение которого является одной из главных задач государства. Правовое, организационное и экономическое регулирование предпринимательской деятельности являются главными элементами государственного регулирования экономики. Правовое регулирование экономики не нуждается в каком-либо дополнительном разъяснении ввиду очевидности его значения и назначения. 55 Что касается экономического регулирования, то здесь имеются в виду главным образом косвенные методы регулирования экономики, основывающиеся на экономических средствах воздействия и являющиеся для рыночной экономики преобладающими и главенствующими (наряду с правовым регулированием) [90]. Основным инструментом государственного воздействия на экономику государства является право. Ценность права заключается в том, что оно призвано быть мощным фактором прогресса, источником обновления общества. Его роль особенно возрастает в условиях утверждения новых рыночных механизмов. Здесь право обеспечивает создание качественно новой сферы, в которой способны утверждаться новые формы общественной деятельности [91, с. 128–129]. Роль права и значение в экономической формации трудно преувеличить, а вопросы, связанные с правовым обеспечением предпринимательской деятельности, были и остаются актуальными. Право способно оказать большое регулирующее воздействие на основные сферы жизни общества. Право является мощным инструментом, который способен стабилизировать общество и предотвратить деструктивные процессы во всех сферах его жизни, в том числе и в экономике. Характер взаимосвязи права и экономики зависит от многих факторов, но никакой из них не имеет такого определяющего и решающего значения, как система экономических отношений. Вместе с тем место и значение права в рыночной экономике отличаются от его места и значения в административнокомандной системе. И обусловлено это тем, что в этих двух системах государство использует совершенно разные формы, методы, средства воздействия на экономические процессы [92, c. 77]. К организационному регулированию относятся такие меры государственного регулирования, как государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, лицензирование отдельных видов деятельности, обязательные предписания и т.п. Следует выделить государственный контроль за соблюдением требований законодательства субъектами предпринимательской деятельности, хотя государственный контроль во многом и охватывается понятием «организационное регулирование». Государственная поддержка и защита субъектов предпринимательской деятельности являются основными элементами государственного регулирования экономики. Таким образом, государственное регулирование экономики представляет определенную совокупность мер экономического, правового и организационного воздействия на экономику. Важным вопросом является соотношение понятий «государственное регулирование экономики» и «государственное регулирование предпринимательской деятельности». На наш взгляд, следует согласиться с мнением И. Н. Герчиковой, утверждающей, что государственное регулирование охватывает регулирование 56 экономики (на макроэкономическом уровне) и регулирование предпринимательской деятельности (на микроэкономическом уровне). Государственное регулирование экономики и регулирование предпринимательской деятельности имеют единые глобальные цели: обеспечение экономических условий для роста благосостояния общества и предотвращение перераспределения национального богатства в пользу монополистов. Такие глобальные или общие цели конкретизируются по каждому направлению в зависимости от того, на что они направлены и какими мерами и способами достигаются. Это обусловливает необходимость их разграничения и рассмотрения в определенной последовательности. Государственное регулирование экономики представляет собой систему мер, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в целях стабилизации экономики и обеспечения устойчивых темпов экономического роста в рамках существующей социально-экономической системы. Оно стало объективной реальностью в связи с необходимостью обеспечения условий существования и развития экономической системы [93]. В системе общественных отношений по регулированию предпринимательской деятельности с одной стороны выступают юридические и физические лица, обладающие в соответствии с действующим законодательством статусом предпринимателя, с другой – соответствующие органы государственного управления (министерства, ведомства, комитеты и т.д.). По мнению Н. М. Коршунова и Т. М. Иванова, необходимость государственного регулирования предпринимательской деятельности поразному обосновывается в экономической и юридической литературе. Важно в решении данного вопроса указать на необходимость охраны публичных интересов. Государство в лице компетентных органов осуществляет экономическую функцию, что выражается в следующих направлениях: – обеспечение государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и социальном развитии; – формирование государственного бюджета; – защита окружающей среды и пользование природными ресурсами; – обеспечение занятости населения; – обеспечение безопасности и обороны страны; – реализация свободы предпринимательства и конкуренции, обеспечение защиты от монополизма; – соблюдение правопорядка во внешнеэкономической деятельности предпринимателей и иностранном инвестировании [94, с. 150]. Как видно из вышеперечисленного перечня причин (оснований) государственного воздействия на предпринимательскую деятельность, они лежат в сфере публичных интересов государства и общества. Среди них основания: экологические, экономические, социальные, политические, юридические. Пределы государственного вмешательства должны быть таковы, чтобы сохранялся интерес к легитимному предпринимательству, чтобы 57 предпринимательство не уходило в тень, капиталы оставались в стране, а не вывозились из нее. Для этого стране нужна грамотная, научно обоснованная экономическая политика, которая и должна реализовываться путем государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное воздействие на экономику можно определить как целенаправленную деятельность государства (его органов), осуществляемую в правовой форме, в которой реализуется экономическая политика государства. Таким образом, государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой воздействие государства на нее путем принятия нормативных правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применения мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований [95]. Правовой формой государственного воздействия на экономику являются нормативные правовые акты (регулируют поведение неопределенного круга лиц) и акты ненормативного характера. В последнем случае речь идет об актах индивидуального регулирования, касающихся конкретного субъекта [96]. Например, законодательство о лицензировании касается любого субъекта, желающего заняться лицензируемым видом деятельности, а решение органа государственной власти о выдаче лицензии адресовано конкретному субъекту, имея для него значение юридического факта. Самым главным нормативным правовым актом в Республике Казахстан является Конституция, в которой закреплено, что «каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности» (п. 4 ст. 26) [31]. Следовательно, предпринимательская деятельность предполагает прежде всего конституционно-правовые основания. Поэтому в Республике Казахстан нельзя заниматься теми видами предпринимательства, которые прямо запрещены законом. В действующем Законе РК «О частном предпринимательстве» в качестве основных целей государственного регулирования предпринимательства указаны создание благоприятных условий для развития частного предпринимательства и защита интересов государства и прав потребителей [97]. В статье 29 Закона РК «О частном предпринимательстве» в качестве целей государственного регулирования частного предпринимательства называются также обеспечение безопасности производимой и реализуемой субъектом частного предпринимательства продукции для жизни и здоровья людей, защиты их имущественных интересов, безопасности для окружающей среды, национальной безопасности Республики Казахстан, защиты имущественных интересов государства. Перечень, указанный в законодательстве о частном предпринимательстве, не является исчерпывающим. Существуют и такие публичные интересы, как необходимость эффективного управления государственной собственностью; 58 необходимость обеспечения качества товаров, работ, услуг; обеспечение интеграции экономики Республики Казахстан в мировую экономику. В настоящее время в юридической литературе высказывается достаточно широкий спектр мнений и взглядов о целях государственного регулирования. Так, по мнению И. Н. Герчикова, цели и основные направления государственного регулирования предпринимательства непосредственно вытекают и зависят от принципов управления, используемых на макроуровне. В рыночной системе хозяйства, сочетающей принципы централизации и децентрализации управления, государственное регулирование преследует как глобальные, так и конкретные цели [93, с. 51]. Как отмечает О. А. Соловьева, государственное регулирование предпринимательства преследует три цели: – минимизацию неизбежных негативных последствий рыночных процессов; – создание правовых, финансовых и социальных предпосылок эффективного функционирования рыночной экономики; – обеспечение социальной защиты тех групп рыночного общества, положение которых в конкретной экономической ситуации становится более уязвимым [98]. Г. Я. Гольдштейн утверждает, что целью государственного регулирования предпринимательской деятельности является создание определенных условий, обеспечивающих нормальное функционирование экономики в целом, стабильное участие предпринимателей страны в международном разделении труда и получение от этого оптимальных выгод. Правительство каждой страны, безусловно, имеет свои собственные цели на каждом конкретном этапе и добивается их решения доступными ему методами и средствами применительно к складывающейся экономической ситуации в своей стране и в мировом хозяйстве. Поэтому цели и задачи государственного регулирования подвержены изменениям, между тем как механизм регулирования достаточно хорошо отработан, хотя и имеет особенности в каждой отдельно взятой стране [99]. Таким образом, целью государственного регулирования предпринимательской деятельности, на наш взгляд, является решение ряда определенных задач, направленных на реализацию конкретных функций государства в сфере экономики. В качестве основной цели можно выделить создание наилучших условий для развития предпринимательской деятельности на конкретной стадии развития общества. Государство создает общеправовые, экономические, социальные условия для нормального функционирования предпринимательской деятельности на территории государства. Государство устанавливает определенные правила путем издания законодательных и нормативных актов, способствующих развитию рыночной конкуренции и соблюдению правовых норм предпринимательской деятельности; контролирует выполнение этих правил; защищает право собственности и свободу хозяйственной деятельности. 59 Проанализировав цели государственного регулирования предпринимательской деятельности, следует определить его методы и формы (виды). По нашему мнению, методы государственного регулирования предпринимательской деятельности – это совокупность приемов, способов и средств влияния на субъектов предпринимательской деятельности для обеспечения определенного порядка, слаженного функционирования и грамотной организации предпринимательских отношений. Методы государственного регулирования предпринимательской деятельности подразделяются на прямые и косвенные. К прямым методам относятся: государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, стандартизация и сертификация продукции, лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности, установление государственных фиксированных цен и т. п. Следовательно, прямые методы государственного регулирования основаны на использовании административных средств воздействия на субъектов предпринимательской деятельности. Кроме прямых методов применяются косвенные методы, которые основаны на экономических способах и средствах воздействия. В данном случае воздействие на поведение субъекта предпринимательской деятельности осуществляется через экономические интересы, а не путем прямого властного указания. К числу таковых относятся: установление налогов, предоставление льгот и преференций отдельным субъектам предпринимательской деятельности. Форма государственного регулирования предпринимательской деятельности (как производное от применяемых методов) представляет собой внешнее выражение действий государственных органов, направленных на реализацию специфических задач и функций в процессе применения избранных методов государственного регулирования предпринимательской деятельности [100, c. 63]. Необходимо отметить интересный факт того, что в отношении одного и того же метода государственного регулирования предпринимательской деятельности можно применить разнообразные формы. Так, например, метод лицензирования выражается в таких формах, как нормативное регулирование, выдача лицензии, осуществление контроля за выполнением лицензионных условий и др. В юридической литературе нет единого понимания видов (форм) государственного регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Так, например, В. В. Лаптев относит к ним государственную регистрацию субъектов предпринимательской деятельности, антимонопольное и налоговое регулирование и др. Как своеобразную форму государственного регулирования предпринимательской деятельности он рассматривает нормотворческую деятельность государства, издание актов законодательства [101, с. 20–21]. 60 С. С. Вабищевич считает важнейшими формами государственного регулирования предпринимательской деятельности прогнозирование, планирование, денежную политику, антимонопольное регулирование [102, с. 28]. На взгляд В. К. Сидорчука, государственное регулирование хозяйственной деятельности включает следующие виды (формы): регулирование условий хозяйственной деятельности; прямое управление хозяйственной деятельностью; контроль за хозяйственной деятельностью [103, с. 43]. Следовательно, государственное регулирование предпринимательской деятельности осуществляется в различных формах. Правовое регулирование осуществляет основную роль, которая реализуется с помощью отраслей права: гражданского, трудового, конституционного, административного и т. д. Государственное регулирование предпринимательской деятельности должно органично сочетаться с рыночными механизмами, не подменяя и не подавляя их действия. Государственное регулирование – это составляющая часть современного рыночного хозяйства, что в значительной степени определяет его цели и средства. Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой систему государственного воздействия на какую-либо группу общественных отношений. Следовательно, государственное регулирование предпринимательской деятельности имеет направления, а именно: – контроль за качеством продукции, работ и услуг, то есть защита прав потребителей; – взаимодействие государства и частного предпринимательства (ГЧП); – налоговое и таможенное администрирование; – техническое регулирование; государственный контроль и надзор; – регулирование разрешительной системы; – защита прав предпринимателей и др. При этом существуют определенные проблемы, присущие направлениям государственного регулирования предпринимательской деятельности: – в части налогового и таможенного администрирования – финансовые и временные издержки по предоставлению налоговой отчетности; не достаточно широко используются информационные технологии и возможности автоматизации; высокий показатель внеплановых (ликвидационных) проверок налоговыми органами; отсутствие механизмов досудебного урегулирования налоговых и таможенных споров; – в части технического регулирования – отсутствие единой базы нормативно-технических документов; существование большого количества нормативных правовых актов с отсылочными нормами, которые влекут за собой дублирование; – в части государственного контроля и надзора – дублирование контрольных и надзорных функций разными государственными органами; законодательство недостаточно регламентирует вопросы осуществления иных 61 форм контроля и внеплановых проверок; не используются альтернативные формы контроля и обеспечения безопасности, такие как страхование, гарантии, общественный контроль; – в части регулирования разрешительной системы – хаотичность существующей разрешительной системы; неиспользование систем управления рисками в разрешительной практике; постоянное, неконтролируемое увеличение количества разрешительных документов; сложность разрешительного законодательства; отсутствие ответственности чиновников за негативные последствия по выданным разрешениям; – в части защиты прав предпринимателей – ненадлежащее исполнение государственными органами законодательства, направленного на защиту прав предпринимателей; отсутствие уполномоченного по защите прав предпринимателей. Для решения вышеуказанных проблем необходимо выработать методологию решения и подойти комплексно к решению каждой из них. Хотелось бы отметить, что в Казахстане постоянно совершенствуется законодательство в области государственного регулирования предпринимательской деятельности и проводятся успешные реформы в данной сфере. За последнее десятилетие государством проделана огромная работа в области совершенствования разрешительной системы, государственной поддержки предпринимательства и пр. На сегодняшний день проведено несколько последовательных реформ. Так, например, на данный момент в целях упорядочения всей разрешительной системы утверждена новая Концепция дальнейшего реформирования разрешительной системы Республики Казахстан на 2012– 2015 годы [104]. Основным принципом Концепции является внедрение интегрированной разрешительной системы, предусматривающей классификацию разрешительных документов и их категоризацию по степеням опасности. Главой государства Н. А. Назарбаевым на совещании по вопросам развития предпринимательства 22 июня 2012 года было дано поручение «разработать основные подходы к комплексной Концепции государственного регулирования предпринимательской деятельности до 2020 года, предусмотрев координацию с содержательно близкими реформами технического регулирования и административной системы» [105]. Концепция государственного регулирования предпринимательской деятельности: – установит общие принципы государственной регуляторной политики; – определит направление политики регулирования на долгосрочный период; – установит критерии качества государственного регулирования; – определит компетенцию уполномоченного органа по координации политики; – установит требования к введению инструментов регулирования и оценке 62 их эффективности в дальнейшем [106]. В этой связи будет сформирована регуляторная политика государства на долгосрочный период. Одним из актуальных направлений государственного регулирования выступает государственная поддержка предпринимательства. Так, с первых лет независимости Казахстан проводил политику по государственной поддержке предпринимательства, для чего с 90-х годов прошлого века по настоящее время были приняты различные концепции и программы. Только на данный момент в Казахстане действует пять государственных отраслевых программ: «Дорожная карта бизнеса-2020», «Инвестор-2020», «Экспортер-2020», «Производительность-2020», «Занятость 2020». В рамках программам посткризисного восстановления создано около 100 инструментов государственной поддержки предпринимательства. На данный момент в стране действует мораторий на проверки МСБ. Со 2 апреля 2014 года до 1 января 2015 года был объявлен мораторий на проведение проверок субъектов малого и среднего бизнеса. Практика проведения мораториев на проверки предприятий малого, среднего бизнеса началась в 1998 году. Приостановка проверок проходила параллельно развитию общественных организаций, бизнес-ассоциаций и т.д. Подобные моратории уже объявлялись в 2003 и 2009 годах. Это, сыграло положительную роль и позволило бизнесу пережить турбулентное состояние экономики. И всякий раз мораторий должен был действовать до тех пор, пока механизмы проверок, а также разрешительные процедуры, не будут упорядочены. Ожидалось также, что мораторий поможет МСБ «удержаться на ногах» в период кризисов. Таким образом нынешнее решение вызвано стремлением поддержать предпринимательство и дать новый импульс для его развития. Например, в 2009 году требовалось привести в соответствие с законом «О частном предпринимательстве» около 80 нормативных актов. Что и было сделано. В 2012 году был разработан закон о дополнительном сокращении еще на 30% количества лицензий и разрешительных документов для МСБ. Сейчас планируется дальнейшее сокращение административных барьеров. С 1 января 2015 года проверкам будут подвергаться только те предприниматели, у которых действительно высока вероятность нарушения законодательства. Если предприниматель выполняет все требования закона, проверяющие органы не должны приходить к нему вообще. Ожидается сокращения требований к предпринимателям более чем на 30%. Также с 1 января 2015 года будет упрощена процедура ликвидации субъектов малого и среднего предпринимательства, с которой связано около трети всех проверок в стране. Целью государственной поддержки предпринимательства является обеспечение правовых, экономических и организационных условий для свободного развития предпринимательства в негосударственном секторе, снижение валютных рисков предпринимателей, усиление предпринимательского потенциала, обеспечение устойчивого и 63 сбалансированного роста регионального предпринимательства в несырьевых секторах экономики, становление новых экономических структур в государственном секторе Республики Казахстан. В мировой практике считается нормой государственное стимулирование малого бизнеса. При этом задача государства не сводится к тому, чтобы на льготных условиях предоставлять мелким и средним фирмам финансовые, технические и иные ресурсы. В декабре 2012 года в Послании народу Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства» Президентом страны Правительству была поставлена задача разработать законопроект о Национальной палате предпринимателей. Выполняя поручение главы государства, Правительство Республики Казахстан подготовило, а Парламент принял Закон «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан». 9 сентября 2013 года совместным решением Правительства Казахстана и НЭПК «Союз Атамекен» с целью формирования благоприятных условий для развития предпринимательства на основе эффективного партнерства бизнеса и власти была создана Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан. Цель НПП – усиление переговорной базы бизнеса с Правительством и государственными органами. Задачами НПП являются защита прав и интересов предпринимателей и обеспечение широкого охвата и вовлеченности всех предпринимателей в процесс формирования законодательных и иных нормативных правил работы предпринимательства. В литературе отмечается, что в Законе «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» были допущены правовые противоречия. Как отмечает профессор Э. Б. Мухамеджанов, по своему правовому статусу НПП будет ближе не к ассоциациям бизнеса, а к национальным компаниям или государственным институтам развития. Иными словами, новый орган будет позиционироваться не как общественная, а как квазигосударственная структура, так как предусмотренный законом порядок формирования НПП не позволит этой организации стать еще одним независимым и самостоятельным институтом гражданского общества. Участие Правительства Республики Казахстан в формировании нового института по защите предпринимательства сделает его подконтрольным государству с точки зрения собственности, управления и финансирования. Фактически предложенная модель НПП это своего рода «государственное агентство по развитию предпринимательства», которое, кроме того, на основе обязательного членства еще наделено правом объединять всех предпринимателей страны [107]. Действительно, как НПП будет независима от государства, если Правительство является одним из ее учредителей? В данном нормативном правовом акте имеется серьезный недостаток: он в принудительном порядке обязывает всех субъектов предпринимательской 64 деятельности стать членами НПП. А это в свою очередь противоречит конституционному принципу свободы объединений, который подразумевает право не вступать в объединения против своей воли. Кроме того, государственное регулирование размеров членских взносов в общественной организации представляет собой скрытую форму неправомерного изъятия имущества предпринимателей, что противоречит конституционным нормам о неприкосновенности частной собственности. Профессор Э. Б. Мухамеджанов отмечает и другие проблемные вопросы, а именно: – отсутствие четкого порядка оформления членства в НПП; – порядок уплаты членских взносов; – отсутствие механизма расчета и выплаты членских взносов; – критерии размера взносов, так как они размыты и фактически будут определяться Съездом НПП; – порядок использования членских взносов; отсутствие механизма контроля со стороны членов НПП за расходованием членских взносов [107]. Вместе с тем главы 5 и 6 Закона «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» посвящены сугубо внутренним делам общественной организации, которые обычно регулируются ее уставными и учредительными документами, в связи с чем закреплять структуры НПП и все вопросы о взносах и порядке управления на законодательном уровне не обязательно. На основании вышеизложенного можно констатировать, что Закон «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» не лишен недостатков. При этом следует отметить, что сама идея создания НПП является большим шагом вперед и должна дать импульс в деле совершенствования правового регулирования предпринимательства в Казахстане. В лице НПП в Казахстане создана структура, деятельность которой будет направлена на развитие и совершенствование правового регулирования предпринимательства, защиту прав предпринимателей и пр. Но главным, по нашему мнению, является то, что НПП делегированы некоторые полномочия Правительства в вопросах государственного регулирования предпринимательской деятельности, что повышает компетенцию и роль НПП. Международный опыт показывает, что консолидация предпринимателей в рамках специализированной организации – один из важных факторов эффективности экономики и развития предпринимательства. Пример наиболее развитых стран свидетельствует о необходимости создания системы саморегулируемых организаций предпринимателей для повышения экономических темпов развития и консолидации бизнес-сообщества. Актуальным в современных условиях с учетом государственного регулирования предпринимательской деятельности является вопрос о международной интеграции и правовых последствиях, например, вступления в ВТО и ЕЭП. 65 Усиливающаяся глобализация мировой экономики, усложнение хозяйственных процессов, резкое усиление межфирменной и межгосударственной конкурентной борьбы, новые сферы конкуренции и более жестокое соперничество на традиционных рынках приводят к необходимости кооперации как материально-финансовых, так и производственных усилий территориально сопряженных стран. В результате происходит создание интеграционных блоков, которые выступают единой силой против общих конкурентов на мировом рынке [212, с. 13]. Мы живем в эпоху стремительного взаимопроникновения и быстрого усиления взаимозависимости государств в экономической, социальной, политической, идеологической и культурной областях. В современных реалиях экономическая деятельность, как правило, уже выходит за рамки национальных границ отдельных государств. Неспособность того или иного государства создать, поддерживать активно действующую экономику и войти в глобальный бизнес означает, что оно останется экономически слабым, не будет иметь возможности динамично развиваться и не сможет обеспечить экономический рост и соответствующее благосостояние своего населения. Поэтому Казахстан входит в Единое экономическое пространство (далее – ЕЭП) – общий рынок, созданный 1 января 2012 года, в котором участвуют Белоруссия, Казахстан и Россия, ранее (2011) уже создавшие Таможенный союз. ЕЭП представляет собой одну из форм межгосударственной интеграции, целью которой является либерализация внешнеэкономических отношений внутри объединения и осуществление коллективного протекционизма за его пределами. Задачей ЕЭП является обеспечение так называемых четырех свобод между государствами-участниками: движения товаров, капиталов, услуг и рабочей силы, а также обеспечение начал координации экономической политики государств-участников в отношении макроэкономики и финансового сектора, транспорта и энергетики, торговли, промышленного и агропромышленного комплексов и пр. [108]. Помимо ЕЭП Казахстан планирует вступить во Всемирную торговую организацию (далее – ВТО) – активные переговоры по вступлению ведутся с 1996 года. Вступление в ВТО – важный шаг для нашей страны, так как общепринятая в мире договорно-правовая база международной торговли создается и регулируется ВТО, под влиянием которой находится 90 % мировой торговли [109]. Вступление в ВТО является глобальным фактором развития экономики каждой страны и уже как следствие будет влиять на развитие предпринимательства и внешнеэкономической деятельности нашей страны. Влияние международной или межгосударственной интеграции, как правило, позитивно сказывается не только на развитии предпринимательской деятельности, но и на экономике страны в целом. Например, появятся новые рынки сбыта отечественной продукции, что подразумевает увеличение 66 экспорта, сокращение цен, увеличение импорта, привлечение новых технологий, повышение конкурентоспособности, развитие производственной кооперации и повышение деловой активности. В целом процессы международной и межгосударственной интеграции – это намного более объемный вопрос, включающий также принятие ряда обязательств в области внутренней и внешней экономической политики. Все это в будущем окажет комплексное воздействие на общий характер социальноэкономического развития как страны в целом, так и отдельных регионов, должно способствовать гармонизации законодательства, в том числе в части государственного регулирования предпринимательской деятельности. Глобализация как всеобъемлющая тенденция, воздействующая на развитие всей мировой экономики, создает все условия для свободного движения капитала, товаров и услуг, инвестиций и рабочей силы. И ни одно государство в современном мире не сможет не включиться в этот процесс. Экономическая интеграция дает возможность широкого использования ресурсов, новейших технологий, производства продукции в расчете на емкий рынок [110]. В этой связи можно выделить основные направления государственноправового регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности в частности. Подводя итог общей характеристике государственного регулирования предпринимательской деятельности, следует отметить, что государственное регулирование предпринимательской деятельности является важнейшим рычагом рыночной экономики, где основным инструментом выступает право, способное оказать большое регулирующее воздействие на основные сферы жизни общества, в том числе и на предпринимательскую деятельность. Одним из условий, необходимых для развития предпринимательства, выступает государственное регулирование, основными задачами которого являются формирование законодательной базы для функционирования предпринимательства, обеспечивающей защиту конкуренции, ограничение монополизма и защиту прав потребителей, развитие предпринимательской инфраструктуры, государственную поддержку отдельных видов предпринимательской деятельности, прежде всего в общественно-значимых сферах экономики. Государственное регулирование предпринимательской деятельности необходимо как в целях обеспечения реализации публичных интересов общества и государства, так и для создания наилучших условий для развития предпринимательства, при тесном взаимодействии предпринимательства и государства. 2.2 Проблемы и перспективные направления реализации государственно-частного партнерства в современных условиях Неотъемлемым условием нормального функционирования рыночной экономики является конструктивное взаимодействие бизнеса и структур 67 государственной власти. Характер этих отношений проявляется в институте государственно-частного партнерства (public-private partnership). Как показывает зарубежный опыт, ГЧП позволяет решать многие стоящие перед государством экономические проблемы, в первую очередь поиска альтернативных бюджетным источников инвестиционных ресурсов и повышения эффективности управления. Но, несмотря на все преимущества государственно-частного партнерства в мире, его развитие в Казахстане сдерживается целым рядом обстоятельств. По нашему мнению, основная причина – это колоссальный дефицит доверия между бизнесом и властью. В свою очередь, недоверие бизнеса к власти обусловлено отсутствием механизмов реальной ответственности самого государства за реализацию проекта. Согласно мировой практике, государственные структуры в случае приостановления или расторжения договора должны предоставить компенсацию частным партнерам за наступление таких рисков. Сдерживают механизм развития ГЧП отсутствие единой программы действий, наличие многих центров регулирования такого партнерства. Как следствие, отсутствие координации действий в этой сфере приводит к затягиванию сроков рассмотрения проектов, нестыковкам в нормативноправовом обеспечении. Сохраняется неясность в вопросах передачи части прав собственности от государства бизнесу, отсутствует ряд основополагающих нормативных актов (например, закон о госсобственности). Это повышает риски вложений частного капитала в проекты ГЧП. Для преодоления указанных противоречий важно обеспечить добросовестную конкуренцию, радикальное пресечение проявлений коррупции и других злоупотреблений, применение жестких санкций при неисполнении договорных обязательств одной из договаривающихся сторон, независимо от того, к какому сектору экономики – частному или государственному – принадлежит виновная сторона. Все это, в свою очередь, осуществимо только в рамках формирования и развития гражданского общества, базирующегося на социальной активности и ответственности населения и бизнеса, при достижении прозрачности отношений между властными и предпринимательскими структурами и решительном отказе правительства от произвольных решений. ГЧП призвано способствовать решению целого ряда социальноэкономических проблем общества. Об этом в своем Послании от 29 января 2010 года "Новое десятилетие – Новый экономический подъем – Новые возможности Казахстана" говорил Президент Республики Казахстан Н. А. Назарбаев: «Огромным потенциалом по привлечению частных инвестиций располагает механизм государственно-частного партнерства. Мы запустили этот механизм в Казахстане, но он требует усовершенствования в соответствии с лучшей мировой практикой» [111]. В литературе можно найти множество различных определений ГЧП, свидетельством чего является монография В. Е. Сазанова «Государственно68 частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты», в которой десятки страниц отведены под цитирование дефиниций понятия «государственно-частное партнерство», тем самым автор показал разнообразие подходов к определению этого понятия. При этом нетрудно заметить, что все предложенные определения в своем семантическом ядре – это парафразы (пересказ) и не отражают искомой глубины и сути этого понятия [112, с. 78]. Рассмотрев существующее в научной литературе и в официальных документах многообразие подходов к определению понятия «государственночастное партнерство», В. Е. Сазанов приходит к выводу, что неопределенность содержания ГЧП является следствием недостаточной унифицированности в международных документах и незакрепленности его дефиниции на должном уровне детализации содержания в национальных законодательствах. Но самым главным фактором множественности и неоднозначности содержания понятия ГЧП в научной литературе является следствие определенной конвенциональности в поверхностности подхода к пониманию и интерпретации правовой природы государственно-частного партнерства. Иначе говоря, на данном уровне развития отношений в рамках государственно-частного партнерства заинтересованные лица условились, что всех устраивает размытая и основанная на упрощенном понимании формулировка определения понятия ГЧП [112, с. 98]. О проблеме имеющихся разночтений в понимании и интерпретации понятия государственно-частного партнерства высказывался американский ученый Cтивен Х. Линдер, который призывал «разобраться с бардаком значений государственно-частного партнерства, предлагаемых в современных дискуссиях» [113, с. 35–51]. В законодательстве Республики Казахстан определение ГЧП закреплено в Законе «О концессиях». Согласно этому определению государственно-частное партнерство – это форма сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленная на финансирование, создание, реконструкцию и (или) эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения [114]. Как отмечает эксперт АО «Казахстанский центр ГЧП» Жанар Тайжанова, «государственно-частное партнерство – это не государственные закупки, не приватизация, не прямые государственные инвестиции. Тем более не помощь государства бизнесу, а равноправные партнерские отношения, которые оформляются договором и предполагают соблюдение баланса интересов обеих сторон» [115]. Обобщая вышесказанное, считаем, что государственно-частное партнерство представляет собой юридически закрепленную посредством закона, договора, соглашения и т.п. форму взаимодействия между государством и частным сектором в отношении объектов государственной собственности, а также услуг, исполняемых и оказываемых государственными органами, учреждениями и предприятиями, в целях реализации общественно значимых 69 проектов в широком спектре видов экономической деятельности на условиях сбалансированного распределения рисков. Именно ГЧП позволяет максимально ускорить создание новых и модернизацию существующих объектов инфраструктуры, принадлежащих государству и имеющих важное значение для экономики в целом. По этому поводу Т. Я. Эрназаров пишет: «В современных условиях государственночастное партнерство является эффективным инструментом экономического и социального развития на региональном и местном уровнях, средством привлечения ресурсов в проекты, где государственные и местные органы власти пытаются сохранить контроль и наладить сотрудничество с инвесторами. Целесообразность отношений в процессе реализации региональных проектов и программ развития является необходимым условием организации взаимовыгодного сотрудничества государственных учреждений и частного сектора» [116]. В целом развитие законодательства о концессиях в Республике Казахстан на сегодня прошло несколько этапов, более подробно об этом сказано в приложении А. Первый Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» был принят на заре независимости Казахстана, 23 декабря 1991 года [114]. Он состоял из 22 статей и призван был урегулировать организационные, экономические и правовые условия предоставления концессий только иностранным инвесторам на территории РК. Согласно этому закону понятие «концессия» являлось разрешением иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности. Законодательную модель концессионных отношений на первом этапе можно назвать «комплексной», что проявлялось сразу в нескольких моментах: Во-первых, концессия определялась как «сдача иностранному юридическому или физическому лицу – концессионеру – в аренду имущества, земли, природных ресурсов» (часть 2 статьи 1 Закона РК о концессиях 1991 г.). Другими словами, концессия определялась через призму договора аренды (имущественного найма). Но одновременно в концессионных отношениях могли присутствовать элементы договоров подряда, страхования, трудового договора (статьи 5, 11 и 19 Закона РК о концессиях 1991 г.). Во-вторых, концессионные отношения содержали в своей структуре элементы как частного (гражданского), так и публичного права. Чего стоит хотя бы определение концессии в части того, что «это разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности» (часть 1 статьи 1 Закона РК о концессиях 1991 г.). О смешанном характере концессионных отношений свидетельствует указание закона на применимое право. [117] Согласно пункту 1 статьи 2 Закона РК о концессиях 1991 г. общие условия концессионных соглашений регулируются указанным законом, а также законодательством РК об иностранных инвестициях, собственности, 70 инвестиционной деятельности, разгосударствлении и приватизации, охране окружающей природной среды и другими применимыми законодательными актами РК. Таким образом, впервые в 1991 г. в Казахстане в рамках Закона «О концессиях в Республике Казахстан» были внедрены такие виды ГЧП, как передача в доверительное управление, аренду; контракт на недропользование; соглашение о разделе продукции; индивидуальные проекты по передаче объектов в концессию только для иностранных инвесторов. Позднее законодательное регулирование концессионных отношений осуществлялось в качестве одного из подвидов имущественного найма и регулировалось Гражданским кодексом РК. Конечно, опыт первых концессионных проектов показал не только положительный эффект от применения механизма ГЧП, но и выявил ряд моментов, которым в будущем необходимо уделить больше внимания. В частности, необходимо повысить качество планирования и подготовки концессионных проектов исполнительными органами. Особое внимание следует уделить развитию мер государственной поддержки; пересмотреть перечень объектов, которые не подлежат передаче в концессию; пересмотреть правила и подходы формирования тарифов и обеспечения адекватного определения, расчета и распределения рисков в концессионных соглашениях. В дополнение к этому необходимо тщательно изучать вопросы повышения инвестиционной привлекательности проектов, увеличения числа инструментов государственной поддержки концессионеров, укрепления институциональной составляющей и качества экономической экспертизы проектов ГЧП. Что касается положительного опыта, то первые годы показали, что бизнес заинтересован в участии в проектах ГЧП. Это означает, что государство может привлекать внебюджетные средства для инвестирования в объекты государственной важности, разделяя риски по реализации проекта между собой и частными инвесторами, и получать объекты, созданные и эффективно управляемые с помощью современных, высокоэффективных технологий и высококвалифицированных кадров. Вышеуказанный закон утратил свою силу в 1993 году и до момента принятия действующего Закона «О концессиях» правовой базой для проектов ГЧП в Казахстане служили общие нормы ГК РК, закона об акционерных обществах, закона о приватизации и т. д. Так, например, пункт 1 статьи 42 Закона РК "О недрах и недропользовании" гласит [118], что "для проведения операций по недропользованию применяются следующие виды контрактов: 1) о разделе продукции; 2) о концессии; 3) о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов". 71 Новый Закон РК «О концессиях» был принят в 2006 г. и разрешил передачу прав на создание объектов государственной собственности не только иностранным лицам, но и юридическим лицам-резидентам РК. С принятием этого Закона было заложено правовое поле для реализации инвестиционных проектов с использованием механизма концессии [118]. После принятия Закона «О концессиях» от 7 июля 2006 года была усложнена схема государственной поддержки концессий, для полной защиты государственных интересов институционально усилилась процедура экономической экспертизы, а также для обеспечения эффективности партнерства и минимизации проблемы доверия между государственным и частным партнерами была создана специализированная организация по вопросам концессии. Принятый в 2006 г. Закон РК «О концессиях», безусловно, является шагом вперед на пути формирования законодательного регулирования ГЧП и установления правил игры в этом важном механизме реализации в первую очередь крупных инфраструктурных проектов. Указанный Закон дает следующее определение концессии – «деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом» [114]. Таким образом, Закон РК о концессиях 2006 г. создал правовое поле, позволяющее частному сектору инвестировать финансовые и технологические ресурсы в государственные активы; были расширены меры государственной поддержки концессионеров и регулирования общественных отношений, возникающих в процессе заключения, исполнения и прекращения договоров концессии; была усилена институциональная составляющая путем создания специализированной организации по вопросам концессии, позволяющая обеспечить интересы государства в части оптимального распределения рисков при использовании государственной собственности [119]. После принятия Закона РК о концессиях в новой редакции был принят ряд подзаконных нормативных правовых актов, в том числе постановление Правительства РК от 28 ноября 2006 года № 1127 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2007–2009 годы)» [120]. Данное постановление, принятое в развитие закона, дало возможность министерствам транспорта и коммуникаций, энергетики и минеральных ресурсов и местным исполнительным органам начать работу по подготовке и организации конкурсов для выбора концессионеров. В 2008 году была создана специализированная организация по вопросам концессии и ГЧП – АО «Казахстанский центр государственно-частного партнерства» (далее – Центр ГЧП) [121]. Центр ГЧП является органом, ответственным за высокое качество оценки и экономической экспертизы концессионных и бюджетных инвестиционных проектов. Основной целью Центра ГЧП является содействие методологическому и 72 методическому обеспечению реализации концессионных проектов. Перед Центром ГЧП стоит задача по проведению оценки эффективности концессионных проектов наряду с выработкой комплексных мероприятий по совершенствованию механизма ГЧП и проведению исследований в области ГЧП, в том числе путем проведения [122]: – анализа и экспертизы предложений по объектам, возможным к передаче в концессию; – оценки и экономической экспертизы технико-экономического обоснования возможных объектов концессии; – экспертизы конкурсной документации по объектам концессии; – анализа и экспертизы концессионных проектов, представленных участниками конкурса при проведении конкурса по выбору концессионера; – экспертизы проектов договоров концессии; – экономической экспертизы бюджетных инвестиционных проектов (программ). Помимо создания Центра ГЧП совершенствуется законодательство в области концессии с учетом лучшей международной практики. Так, в 2008 и 2010 годах были внесены ряд поправок в законодательство о концессии по вопросам процедур передачи объектов в концессию, расширения мер государственной поддержки и повышения привлекательности концессионных проектов, отмены обязательности выпуска инфраструктурных облигаций при предоставлении определенных мер государственной поддержки. В Послании Президента Республики Казахстан от 29 января 2010 года «Новое десятилетие – Новый экономический подъем – Новые возможности Казахстана» была озвучена необходимость усовершенствования механизмов ГЧП и внедрения принципа проектного финансирования с созданием специальных проектных организаций с особым юридическим статусом [123]. В целях реализации данного Послания Президента Республики Казахстан и Указа Президента Республики Казахстан от 19 марта 2010 года № 958 «О Государственной программе по форсированному индустриальноинновационному развитию Республики Казахстан на 2010–2014 годы», постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 июня 2011 года № 731 утверждена Программа по развитию государственно-частного партнерства в Республике Казахстан на 2011–2015 годы [124]. Целью данной Программы является создание законодательной и институциональной основы для реализации инвестиционных проектов с использованием механизмов ГЧП в Республике Казахстан. Для достижения поставленных целей необходимо выполнение следующих задач: совершенствование законодательства в области ГЧП; обеспечение разработки мер по эффективному планированию и управлению процессами подготовки и реализации проектов на основе ГЧП; установление критериев оценки эффективности реализации проекта через качество предоставления услуг населению; обеспечение подготовки и повышения квалификации специалистов в области ГЧП. 73 Но, несмотря на активную роль государства по организации и совершенствованию ГЧП, в Казахстане наблюдается низкая активность на рынке ГЧП. Причин «провала» половины проектов множество, но основным камнем преткновения стал мировой финансовый кризис 2008 года. Анализ причин пассивного использования инструментов ГЧП привел к двум главным заключениям: во-первых, в Казахстане Закон «О концессиях» не делает нишу ГЧП привлекательной для инвесторов, в связи с этим требуются серьезные изменения в системе законодательства; во-вторых, проблематичной остается генерация проектов, которые можно предложить инвесторам, готовым работать на казахстанском рынке ГЧП. Для преодоления указанных барьеров Центром ГЧП был проведен всесторонний анализ действующего законодательства в области ГЧП. Результатом стал проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по внедрению новых форм государственно-частного партнерства и расширению сфер их применения» [125]. Президентом Республики Казахстан Н. А. Назарбаевым 4 июля 2013 года был подписан Закон РК № 131-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения новых видов государственно-частного партнерства и расширения сфер их применения». В настоящее время ГЧП в Казахстане регулируется Законом Республики Казахстан от 07.07.2006 г. № 167-III «О концессиях» (с изменениями и дополнениями, внесенными Законом РК от 04.07.2013 г. № 131-V). Отметим, что за эти годы Закон РК «О концессиях» претерпел большое количество изменений. Наряду с преимуществами использования механизма ГЧП в Казахстане имеются серьезные препятствия для осуществления грамотного развития ГЧП. В Казахстане сегодня интерес инвесторов к реализации крупных проектов находится на низком уровне ввиду высокой стоимости хеджирования валютных рисков, что существенно при привлечении займов в валюте либо вхождении в проект иностранного инвестора. Кроме того, дефицит долгосрочного и проектного заемного финансирования затрудняет реализацию проектов ГЧП. Недостаточно также проектов с сильной экономикой. Автодорожные проекты не получили развития по схеме ГЧП из-за слабой коммерческой привлекательности в связи с низким трафиком, большой протяженностью дорог и низкой платежеспособностью пользователей [126]. Как отмечает Г. А. Батырбекова, «процесс развития института государственно-частного партнерства в Казахстане проходит не совсем гладко. Значительные проблемы в этом процессе были обусловлены несовершенством законодательной базы Республики Казахстан, в частности, длительностью и сложностью процедуры подготовки проектов, низкой инвестиционной 74 привлекательностью, невозможностью применения различных форм контрактов ГЧП» [127]. Таким образом, были выявлены ряд проблем, связанных как с недостаточным опытом планирования, так и с несовершенством законодательного регулирования в сфере ГЧП. В частности, это обусловлено длительностью сроков окупаемости концессионных проектов. Так как в Республике Казахстан бюджет планируется на три года, то существующая бюджетная система не позволяет гарантировать своевременные платежи по истечении трех лет, отсутствуют также гарантии сохранения действующего налогового и иного законодательства, изменение которых может негативно сказаться на успешной реализации концессионных проектов [122]. В юридической литературе было высказано мнение, что законодательство Казахстана не защищает эффективным образом интересы частного бизнеса в области ГЧП и не обеспечивает в достаточной степени привлекательности проектов для потенциальных инвесторов-концессионеров (в том числе иностранных) [128]. Ведущий практикующий юрист Казахстана Ш. Чиканаев отмечает, что концессия в Казахстане не работает поскольку процесс предоставления концессий в Казахстане очень бюрократический и отнимает много времени (на практике это занимает два года) и не исключает возможности влияния или коррупции; непрозрачности процесса (формирование перечня, конкурс и т. д.); неприемлемости для многих инвесторов участия в конкурсе по выбору концессионера; необходимости в отдельных случаях компенсации не только инвестиционных, но и эксплуатационных затрат[54]. Сферу ГЧП не обошли стороной проблемы, связанные с финансированием и кадровыми проблемами, для решения которых необходимо реализовать комплекс мероприятий. Во-первых, национальным компаниям необходимо реализовать долгосрочные программы, предусматривающие технологическую кооперацию с малым инновационным бизнесом. Во-вторых, предусмотреть налоговые стимулы для инвестирования в науку и инновационную сферу. В-третьих, разработать систему коммерциализации научных разработок, обеспечивающую включение научных центров, университетов и малых инновационных предприятий в международные механизмы оформления и капитализации научных результатов. Необходимо повысить культуру предпринимательства, популяризировать предпринимательскую деятельность в широких кругах населения, а также включить в учебные программы учебных заведений соответствующий курс по предпринимательству. Казахстанские вузы не занимаются подготовкой специалистов в области ГЧП. Обучением кадров занимаются специалисты Казахстанского центра ГЧП, но их возможности не безграничны. Кроме того, развитие ГЧП в республике тормозится из-за низкого уровня платежеспособности населения – большинство не готово платить за качество услуг. Люди привыкли, что так называемые общественные услуги предоставлялись раньше бесплатно. 75 Принятый в июле 2013 года Закон № 131-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения новых видов государственно-частного партнерства и расширения сфер их применения» решил не все проблемные моменты по регулированию ГЧП в Казахстане. Например, п. 3 ст. 7 Закона РК «О концессиях» по-прежнему предусматривает возможность получения платы за доступность только по концессионным проектам, которые отнесены к категории социально значимых, например, детские сады, но не электростанции. Также обстоит дело со специальными тарифами, которые могут быть закреплены в договорах концессии и применимы только к регулируемым услугам субъектов естественной монополии. На практике это означает, что, например, концессия не сможет решить проблему с долгосрочным и предсказуемым тарифом для строительства электростанции, так как производство электрической энергии не является сферой естественной монополии. В целом происходящие в Казахстане процессы законодательного изменения в ГЧП демонстрируют положительный тренд. Одновременно совершенствуется правовое поле ГЧП. Так, например, разрабатывается подзаконная нормативно-правовая база, которая позволит урегулировать ряд особенностей сделок по проектам ГЧП, являющимся социально значимыми и долгосрочными. А также обсуждается проект Закона РК «О государственночастном партнерстве», который несет очень много новелл: квазиорганизации смогут участвовать в ГЧП-проектах; возможна реализация проектов во всех сферах деятельности; ГЧП-проект будет нести в себе принципы реализации проекта – распределение рисков между сторонами; внедрение малых форм ГЧП для реализации проектов ГЧП до районного уровня; инновационное ГЧП и др. Законодательство Казахстана постоянно совершенствуется и адаптируется к реалиям современности, поэтому, несмотря на несовершенство системы ГЧП в Казахстане, его текущее состояние развития можно оценить как перспективное. Исходя из вышеизложенного, следует отметить, что ГЧП является особой формой государственного регулирования предпринимательской деятельности. С одной стороны ГЧП грамотно и эффективно решает задачи, стоящие перед государством, с другой – ГЧП как форма долгосрочного сотрудничества между государством и предпринимательством, закрепленная юридически и подкрепленная определенными гарантиями со стороны государства, само по себе является эффективным инструментом стимулирования и поддержки предпринимательской деятельности. При этом ГЧП является видом предпринимательской деятельности, так как ему присущи такие признаки предпринимательства, как самостоятельность, легитимность, имущественная ответственность, регистрация субъекта, инициативность, риск. Таким образом, ГЧП – это предпринимательская деятельность, которая направлена не только на извлечение прибыли, но и на достижение социально 76 полезного эффекта. В рамках ГЧП деятельность осуществляется посредством юридически закрепленной формы взаимодействия между государством и субъектом частного предпринимательства в отношении объектов государственной собственности, а также услуг, исполняемых и оказываемых государственными органами, учреждениями и предприятиями, в целях реализации общественно значимых проектов в широком спектре видов экономической деятельности на условиях сбалансированного распределения рисков. В этом смысле ГЧП занимает свое достойное место в системе предпринимательского права. 2.3 Государственное регулирование процессов обеспечения конкуренции на рынке и ограничения монополистической деятельности в сфере предпринимательства Государственное регулирование процессов обеспечения конкуренции на рынке и ограничения монополистической деятельности в сфере предпринимательства является основным инструментом достижения целей социально-экономического развития государства. В связи с этим государство принимает различные меры по стимулированию конкуренции и сдерживанию процессов монополизации, например, законодательные. Своей политикой в области конкуренции государство преследует следующие цели: – ограничение негативного влияния деятельности монополий на национальную экономику и предпринимательство; – обеспечение условий функционирования малого предпринимательства; – усиление контроля над отдельными монополиями. Политика любого государства в сфере конкуренции и ограничения монополистической деятельности играет очень важную роль в системе государственного регулирования, поскольку система государственного управления диктует качество экономических и социальных норм и обуславливает применение законов, в том числе защищающих конкуренцию [124]. Механизм государственного регулирования воздействует на многие стороны предпринимательской деятельности, в том числе оказывает непосредственное воздействие на условия конкуренции. Наиболее действенным средством является антимонопольное (антитрестовское) законодательство, которое определяет правовые основы защиты прав субъектов рынка и потребителей от монополистической деятельности, антиконкурентных действий государственных органов и недобросовестной конкуренции. Законодательство направлено на поддержание и создание благоприятных условий для добросовестной конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан. Целями антимонопольного законодательства являются защита конкуренции, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, обеспечение единства экономического пространства, 77 свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности [129]. Антимонопольное регулирование, на наш взгляд, является сложным направлением государственного управления, которое не приемлет шаблонного подхода. При регулировании используются оценочные критерии. Это связано с тем, что антимонопольное регулирование выражается во вмешательстве государства в экономику путем ограничения одного из краеугольных принципов рыночной экономики – свободы предпринимательской деятельности. Ограничивая предпринимательскую свободу, антимонопольное регулирование препятствует увеличению прибыли и доли на рынке субъектов предпринимательской деятельности, но при этом данное ограничение направлено на достижение более важных задач, таких как развитие и процветание национальной экономики и благосостояния потребителей. С учетом этого необходимо соблюдать баланс между целью государства по развитию предпринимательской деятельности, с одной стороны, а также целью по защите конкуренции и обеспечению благосостояния потребителей, с другой стороны. В случае несоблюдения баланса это может иметь негативные последствия не только для предпринимательской деятельности, но и для экономики государства в целом. Для достижения общественно значимых результатов государство создает специальную систему правил и государственных мер, гарантирующих четкое функционирование конкуренции. Деятельность такого рода является ключевым элементом государственного регулирования не только рыночных отношений, но и предпринимательства в Казахстане. Безусловно, деятельность в сфере государственного регулирования конкуренции нуждается в основательном правовом оформлении. Как отмечал австрийский экономист Ф. Хайек, «действие конкуренции требует не только правильной организации таких институтов, как деньги, рынок и каналы информации... но и прежде всего соответствующей правовой системы. Законодательство должно быть специально сконструировано для охраны и развития конкуренции» [130, с. 35]. Действительно, во многих странах вопросы конкуренции и монополии регулируются законодательством. В некоторых странах принимаются даже отдельные законы по монополиям и по конкуренции. Так, например, в Великобритании существуют Закон о монополиях и контроле за ограничительной практикой 1948 г. и Закон о конкуренции 1980 г. Что касается Казахстана, то Закон РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года регулирует оба спектра этих отношений, посвящая вопросам регулирования и контроля монополистической деятельности и государственного регулирования конкуренции различные разделы. Указанный Закон определяет конкуренцию как «состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на 78 общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке» [129]. При этом в законе нет прямого определения понятия «монополия», однако раскрывается понятие «монополистическая деятельность», которое определяется как «деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке» [129]. В зарубежном законодательстве, как правило, не содержится юридического определения конкуренции, хотя и проводится идея правовой поддержки и защиты конкуренции в качестве необходимого элемента рыночной экономики. Законодатель в этом вопросе исходит из того, что государство должно обеспечить условия, при которых конкуренция была бы эффективной и в полной мере выполняла свои экономические функции. При этом существенное ограничение конкуренции усматривается в антиконкурентной деятельности, которая преследуется по закону [72, с.30]. Таким образом, можно сказать, что в данном вопросе в законодательстве зарубежных стран нет общего знаменателя, определение конкуренции отсутствует, следовательно, отсутствует и четкое понимание того, какую именно конкуренцию государству необходимо защищать. В своей правоприменительной практике и нормативных актах такие страны больше используют центристское понятие «нормальная конкуренция» [132]. Что касается монополии, то ее сущность заключается в определенном исключительном положении субъекта предпринимательской деятельности (или нескольких таковых) на рынке, дающем ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия оборота товаров (работ, услуг) на данном рынке (в основном, на их цену). Однако правовое определение понятия "монополия" является столь же многоплановым, как и соответствующее определение конкуренции. Так, например, необходимо затронуть всем известный подход к определению термина «монополия» как структурный, поведенческий, функциональный и правовой [133, с. 28–29]. В литературе высказывается мнение, что монополия является антиподом конкуренции. В данном высказывании имеется зерно истины, однако, по нашему мнению, монополию и конкуренцию не следует полностью противопоставлять друг другу. Исходя из общих характеристик, можно сказать, что конкуренция – это прежде всего процесс борьбы за преимущества, а монополия – это ситуация на рынке, когда имеется один продавец товара. Главная цель государственного регулирования конкуренции и ограничения монополистической деятельности – стимулирование конкуренции, предупреждение и пресечение монополистической деятельности субъектов рынка и проявлений недобросовестной конкуренции. Если проанализировать Закон РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года, то мы обнаруживаем ряд проблем, связанных с государственным 79 регулированием конкуренции и ограничением монополистической деятельности. Так, в соответствии с пп. 9 ст. 6 указанного Закона, субъект рынка – физическое лицо, а также юридическое лицо Республики Казахстан, иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющие предпринимательскую деятельность. К субъектам рынка также относятся некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставными целями. Если исходить из смысла данной статьи, то законодателем не были упомянуты некоторые субъекты рынка, а именно: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства (partnership), являющиеся одной из самых распространенных форм организации бизнеса в мире. Многие иностранные компании, в том числе и глобальные, образовываются в форме партнерств, не являющихся юридическими лицами по законодательству своих стран. Следовательно, мы видим ограничение действия Закона «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года № 112-IV по субъектам рынка, которое приводит к проблеме отсутствия законных оснований для привлечения к ответственности и защиты от монополистических или недобросовестных действий других участников рынка. Следующий вопрос касается п. 1 ст. 16 Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года, где недобросовестная конкуренция определяется как любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. Здесь же указано, что недобросовестная конкуренция запрещена. В п. 2 ст. 16 Закона о конкуренции содержится закрытый перечень из 14 действий субъектов рынка, законодательно признанных недобросовестной конкуренцией. В данной статье, по нашему мнению, имеется два негативных момента. Во-первых, это неудачное определение понятия «недобросовестная конкуренция», в котором отсутствует главный признак, а именно недобросовестность действий, выражающаяся в нарушении требований морали и нравственности. Здесь уместно вспомнить мнение С. А. Паращука, который указывает, что законодательство многих стран использует нравственные категории совести и морали в качестве правовых категорий [134, с. 181]. По нашему мнению, морально-этическая оценка методов конкуренции выступает важнейшим элементом правовой конструкции акта о недобросовестной конкуренции. Следовательно, необходимо внести изменения в Закон РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года № 112-IV и правильно определить понятие «недобросовестная конкуренция». 80 Во-вторых, это ограниченный перечень из 14 действий субъектов рынка, законодательно признанных недобросовестной конкуренцией. К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США существует около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга. Получается, что несколько сотен форм недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых во всем мире, по казахстанскому Закону «О конкуренции» не запрещаются. Кроме того, в Казахстане не функционируют механизмы предупреждения, выявления и пресечения недобросовестной конкуренции, несмотря на их огромное количество в мировой практике. По нашему мнению, требуют корректировки и положения, закрепленные в ст. 76 Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года, которые в нынешней редакции не являются эффективными и действенными для раскрытия антимонопольных правонарушений. В мировой практике это называется «программа снисходительности», но казахстанская «программа снисходительности» не освобождает от наложения административных штрафов и ограничивается лишь освобождением от ответственности по конфискации монопольного дохода, которая и так в соответствии со статьей 147 КоАП РК носит факультативный характер. Следовательно, казахстанская «программа снисходительности» не является эффективным средством для раскрытия скрытых картельных соглашений, что подтверждается отсутствием случаев применения данной программы в практике деятельности антимонопольного органа. В международной практике существует уголовная ответственность за картельные сговоры ввиду особой опасности такого рода правонарушений. Статья 196 УК РК преступлением признает не только картельные соглашения, но и любые действия, ограничивающие конкуренцию. Как отмечает по данному поводу А. Ж. Бикебаев, установление уголовной ответственности за любое ограничение конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений. Дело в том, что вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением могут приносить больше пользы, чем вреда, и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей. Аналогичным образом множество горизонтальных ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества, поэтому во многих странах законодательство в этом вопросе содержит большое количество исключений из общего правила, предусматривая уголовную ответственность лишь в отношении лиц, виновных в совершении злонамеренных картельных сговоров, признаваемых незаконными, в результате которых в значительной степени ограничивается конкуренция [132, с. 97]. При этом нет необходимости устанавливать конкретный размер убытка или полученного дохода, тем более что установить их точный объем зачастую не представляется возможным. Казахстанское же уголовное законодательство 81 за совершение антиконкурентных соглашений (независимо от того, являются ли они горизонтальными или вертикальными), по сути, предусматривает чрезмерно жесткие санкции. Более того, учитывая тот факт, что вертикальные и горизонтальные антиконкурентные соглашения являются результатом волеизъявления двух или более лиц, такие действия, по всей видимости, будут априори подпадать под действие ч. 2 ст. 196 УК РК, т. е. как совершенные группой лиц [132, с. 98]. Одной из существенных проблем антимонопольного правового регулирования является ограничение конкуренции действиями государственных органов. Законодательные ограничения, вводимые государственными органами, на практике могут создать монополию и монопольную власть для некоторых субъектов рынка, защищая их от конкуренции, например: государственное лицензирование, сертификаты общественной полезности, франшизы, пошлины и др. Причиной данного ограничения, на наш взгляд, является то, что у государственных органов имеется возможность предоставлять монопольные и иные эксклюзивные права отдельным субъектам рынка и тем самым ограничивать конкуренцию. Чтобы проиллюстрировать данные ограничения, приведем несколько казахстанских нормативных правовых актов, содержащих антиконкурентные нормы. Так, согласно Закону РК «О государственных закупках» государство в лице организатора государственных закупок поддерживает определенные категории поставщиков посредством проведения закупок отдельных видов товаров, работ и услуг у субъектов малого бизнеса и (или) организаций, производящих товары, работы и услуги, созданных общественными объединениями инвалидов РК, а также предоставляет преимущества государственным предприятиям исправительных учреждений в виде 15-процентного условного уменьшения конкурсных ценовых предложений [135]. Нормы, ограничивающие конкуренцию, также имеются в Законе РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей». Так, например, законом предусматриваются ограничение количества частных судебных исполнителей в пределах исполнительного округа, государственное регулирование тарифов и некоторые территориальные ограничения [136]. Аналогичную ситуацию, например в части установления государственного тарифа, можно наблюдать на рынке нотариальных услуг, ГСМ и др. Считаем, что антиконкурентными являются действия государства по предоставлению эксклюзивных прав субъектам рынка в следующих случаях. Так, в соответствии с постановлением Правительства РК [137] эксклюзивным монопольным правом единого оператора в сфере электронных государственных закупок обладает ТОО «Центр электронной коммерции». Другим примером является монополия по закупу лекарств для нужд Министерства здравоохранения [138]. 82 Можно привести и другие примеры. В целом следует отметить, что многие ограничения конкуренции на товарных рынках появляются в результате нормотворческой деятельности государственных органов. Чтобы изменить ситуацию, необходимо более тщательно проводить экспертизу принимаемых нормативных правовых актов на предмет их влияния на конкуренцию. Считаем, будет правильным проводить такую экспертизу по аналогии с антикоррупционной экспертизой НПА. Следует согласиться с мнением А. Ж. Бикебаева о том, что в законодательстве имеется ряд норм, ограничивающих предпринимательскую свободу и несущих потенциальный вред для бизнеса. Автор относит сюда: «1) одинаковые санкции за совершение картельных соглашений, других горизонтальных соглашений и даже вертикальных соглашений; 2) ведение государственного реестра доминатов на конкурентных рынках, где доли рынка и другие характеристики рынка динамичны, и многое другое; 3) признание в качестве доказательства антиконкурентного сговора косвенных доказательств, которые не отвечают критерию достаточности доказательств, в том числе имевшиеся на практике дела по обвинению в совершении антиконкурентного согласованного действия только лишь на основании факта параллельного (в течение 3-месячного срока) повышения цен субъектами рынка, несмотря на то, что при этом ограничения конкуренции не происходит, а повышение цен сопряжено с увеличением спроса на товары и услуги, а также ростом цен на сопоставимых товарных рынках во всем мире. Совсем абсурдны такие обвинения в случаях, когда действия рынка носят проконкурентный характер» [139]. Таким образом, А. Ж. Бикебаевым выявлены основные нормы, ограничивающие свободу предпринимательской деятельности. Отметим, что наличие в законодательстве норм, ограничивающих предпринимательскую деятельность, является актуальной проблемой правового регулирования предпринимательской деятельности. Более подробно вопрос об ограничении свободы предпринимательской деятельности мы затронем в следующем подразделе настоящего диссертационного исследования. Далее мы бы хотели остановиться еще на одной группе проблем государственного регулирования конкуренции и ограничения монополистической деятельности. По нашему мнению, таких фундаментальных проблем три, а именно: 1. Объединение разноплановых норм в одном законодательном акте. Антимонопольное (конкурентное) законодательство включает в себя две сферы – это нормы антимонопольного законодательства и нормы о недобросовестной конкуренции. Данные сферы имеют противоположные цели. Так, антимонопольное законодательство предназначено для защиты конкуренции от ограничений ее со стороны субъектов рынка и государственных органов. Как правило, данным направлением занимается антимонопольный орган. У нормы о недобросовестной конкуренции целью 83 является уже не защита конкуренции от ограничений ее со стороны других лиц, а, наоборот, незаконная конкуренция с использованием нечестных методов ведения конкурентной борьбы. Недобросовестная конкуренция по своей природе – это искажение (деформация) конкуренции, т. е. применение нечестных (нелояльных) методов конкурентной борьбы одним конкурентом по отношению к другому конкуренту [140, с. 160]. Следовательно, недобросовестная конкуренция представляет из себя действия по предупреждению и пресечению недозволенных методов ведения предпринимательской деятельности. Таким образом, по нашему мнению, объединение разноплановых норм в одном законодательном акте создает проблему теоретического плана и прикладного характера. Например, проблемы по квалификации правонарушения, когда одно и то же действие может быть признано и актом недобросовестной конкуренции, и осуществлением монополистической деятельности. При этом нужно учитывать, что санкция за осуществление недобросовестной конкуренции может быть совершенно незначительной по сравнению с санкцией за осуществление монополистической деятельности. В мировой практике очень редки случаи, когда отношения в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции регулируются одним нормативным правовым актом [141, с. 4]. 2. Закон РК «О конкуренции», как мы уже отметили, регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, однако мы не указывали, что данный закон также регулирует общественные отношения в области защиты законных прав потребителей. Интересным является то, что защита прав потребителей указывается в качестве квалифицирующего признака во всех основных антимонопольных правонарушениях: – при совершении антиконкурентных соглашений; – при злоупотреблении доминирующим положением; – при совершении антиконкурентных действий государственным органом; – при совершении антиконкурентных согласованных действий [129]. В данном случае напрашивается вывод, что основной целью указанного закона является не только защита конкуренции и ограничение монополистической деятельности, но и защита прав потребителей. В научной литературе достаточно четко определяются цели антимонопольного законодательства: ученые отмечают, что цель конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции как таковой [142, с. 69]. Как отмечает специалист в области конкурентного права Казахстана А. Ж. Бикебаев, «антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворению их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. 84 Антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей» [143]. Мы полностью согласны с данным мнением и считаем, что защита законных прав потребителей должна быть целью специального законодательства, а конкурентное (антимонопольное) законодательство должно иметь в качестве своей цели защиту конкуренции. В последнее время в решении данного вопроса наметились положительные тенденции. Так, например, в ноябре 2013 года Указом Президента РК Н. А. Назарбаева создано Агентство по защите прав потребителей. Предусмотрена передача новому агентству функций и полномочий по защите прав потребителей от Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (антимонопольного агентства) [144]. На наш взгляд, решение данной проблемы является лишь делом времени. Решение данной фундаментальной проблемы мы видим в коррекции действующего законодательства о конкуренции, в которое следует внести изменения, затрагивающие вопросы совершенствования отношений и компетенции. 3. Еще одной важной проблемой является, на наш взгляд, ведение государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, за основу которого берутся статичные методы, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства. Однако, как мы уже отмечали ранее, конкуренция характеризуется не как статичное положение, а как постоянный процесс. В связи с этим считаем необоснованным вести статичный реестр, так как, например, субъект рынка, обладающий значительной рыночной властью сегодня, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может лишиться своего исключительного положения. Из проведенного анализа следует вывод о необходимости совершенствования законодательства в области конкуренции и ограничения монополистической деятельности для правильного государственного регулирования не только конкуренции, но и всей предпринимательской деятельности Казахстана. 2.4 Ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности Ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности является одним из мощнейших средств государственного регулирования предпринимательской деятельности, так как эффективное государственное регулирование предпринимательской деятельности гарантирует решение публичных задач и обеспечивает публичные интересы, а с другой стороны 85 способствует развитию не только предпринимательской деятельности, но и экономики государства в целом. Ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности можно классифицировать по-разному в зависимости от сущности ограничения. Данные ограничения могут различаться в зависимости от того, от какого субъекта они исходят. Так, публично-правовое ограничение можно рассматривать как акт со стороны государства, а ограничения частноправового характера выступают средством частноправового регулирования, применяемого в соответствии с законодательно установленным порядком регулирования (например, порядок применения обычаев делового оборота, порядок договорного регулирования, порядок корпоративного регулирования и пр.). Ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности могут быть правовыми и внеправовыми. Внеправовые ограничения, как правило, обусловлены действием экономических законов, психологическими и интеллектуальными особенностями и т. п. Более подробный анализ внеправового ограничения считаем нецелесообразным в данном диссертационном исследований, носящем правовой характер. Правильным будет, если мы подробно проанализируем правовые ограничения. Правовые ограничения могут быть правомерными и противоправными. Правомерные ограничения устанавливаются в полном соответствии с Конституцией Казахстана и законами для достижения общественно необходимой цели. Противоправные же ограничения, наоборот, закону не соответствуют. Однако может быть и такое, что противоправное ограничение содержится в законе, но при этом не соответствует Конституции или принципам права. В связи с этим мы не согласны с мнением С. Г. Страховой, которая, приводя классификацию способов ограничения свободы предпринимательской деятельности, выделяет законные и незаконные способы ограничения [145]. На наш взгляд, разделение ограничений на правомерные и противоправные является более оправданным, чем разделение на законные и незаконные, так как первые исходят из конституционного принципа верховенства права. Следовательно, закрепления ограничений в законе недостаточно для того, чтобы они считались правомерными. В зависимости от отраслевого характера предпринимательской деятельности понятие «ограничение прав» носит межотраслевой характер: требования основываются на запрещающих и обязывающих нормах конституционного, административного, экологического, налогового, гражданского и других отраслей законодательства. Ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности могут быть абсолютными (четко сформулированы в положении нормативного правового акта или сделки) и относительными (имеют абстрактный характер и определяются принципами права или правовым обычаем). 86 Ограничения свободы предпринимательской деятельности законодательно могут устанавливаться с помощью запретов или обязательств. В зависимости от срока установления ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности могут быть бессрочными, т.е. устанавливаться на неопределенный срок, и временными, существование которых определяется истечением определенного срока или наступлением определенного события. В науке также имеется интересное предложение по классификации ограничений права на осуществление предпринимательской деятельности в зависимости от «жизненного цикла» субъекта (ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности на этапе возникновения, в процессе осуществления и на этапе прекращения предпринимательской деятельности) [145, с. 23]. Мы согласны с такой классификации и считаем ее удачной, так как она позволяет раскрыть сущность свободы предпринимательской деятельности, разделяя ее на элементы, независимо от сферы деятельности, но в зависимости от этапов осуществления предпринимательства. Сфер предпринимательской деятельности можно насчитать большое множество, поэтому рассмотрение ограничений свободы в предпринимательской деятельности в каждой из них является весьма трудоемким и объемным исследованием. В зависимости от круга субъектов, на которых распространяются ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности, они могут быть общими, то есть распространяющимися на всех лиц, специальными, которые распространяются только на определенные категории лиц, и индивидуальными, то есть касаются только определенного лица. В зависимости от вида деятельности субъекта ограничения его предпринимательской свободы могут быть выражены: а) в полном запрещении данного вида деятельности; б) в разрешении деятельности только в отдельных организационноправовых формах; в) в разрешении деятельности при наличии разрешительных документов. Также в зависимости от вида деятельности субъекта предпринимательской деятельности ограничения можно разделить на общие, которые распространяются на все виды деятельности, и специальные, которые распространяются лишь на некоторые виды деятельности. Рассмотрев основную классификацию ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности, считаем, что непосредственным объектом правового регулирования предпринимательской деятельности является волевое поведение субъектов, осуществляющих определенный вид деятельности, а также законодательные требования и ограничения. Интересным, на наш взгляд, является мнение К. Тотьева, считающего, что ограничения права на предпринимательскую деятельность существуют в виде различных обязанностей. Среди них особо следует выделить обязанность не 87 осуществлять предпринимательскую деятельность без лицензии (общий запрет). Этот запрет действует в отношении всех предпринимателей, не имеющих соответствующей лицензии на осуществление лицензируемого в соответствии с законом вида деятельности [146]. Правовое значение лицензирования заключается в том, что оно легализует предпринимательскую деятельность в соответствующей сфере. Лицензию, на наш взгляд, нужно рассматривать в качестве основания возникновения абстрактной возможности заниматься лицензируемым видом предпринимательской деятельности. Необходимо подчеркнуть, что хотя субъект предпринимательской деятельности не вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности до получения лицензии, но данный запрет не распространяется на иные разрешенные законом виды деятельности. В юридической литературе лицензирование рассматривают, наряду с государственной регистрацией, как форму легитимации предпринимательства [147]. Помимо лицензируемых видов деятельности имеются виды деятельности, осуществление которых вообще запрещено. Эти ограничения обычно связаны с особыми свойствами продукции (работ, услуг) и отходов производства в силу их важнейшего значения в обеспечении общественной безопасности. К ним можно отнести действия с объектами, изъятыми из гражданского оборота, отчуждение которых не допускается, т. е. вещей, изъятых из гражданского оборота. Об изъятии вещей из гражданского оборота должно быть прямо указано в законодательных актах. Изъятие из оборота вещей иными нормативными правовыми актами, кроме законодательных, не допускается. Число видов вещей, изъятых из оборота, в условиях рыночной экономики крайне ограничено, и они, как правило, являются государственной собственностью. Это главным образом природные объекты. Также изъяты из гражданского оборота государственные награды Казахстана – ордена, медали и нагрудные знаки к почетному званию. Не могут находиться в обороте и вещи, само существование которых запрещено законодательством, например, порнографические изделия, поддельные денежные знаки и пр. В данном диссертационном исследовании считаем нецелесообразным более подробно рассматривать институт лицензирования по всем видам и требованиям, которые закреплены в Законе РК «О лицензировании» [148], в связи с чем ограничимся только утверждением, что институт лицензирования может являться одним из ограничений свободы осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, на основании изложенного приходим к выводу, что лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности следует считать необходимым ограничением права на осуществление предпринимательской деятельности. Лицензирование оправдывается необходимостью защиты национальной безопасности, обеспечения правопорядка, защиты окружающей среды, собственности, жизни и здоровья граждан. 88 В рамках данного диссертационного исследования преимущественно рассматриваются публично-правовые ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности, которые применяются со стороны государства. Однако необходимо отметить, что публично-правовые ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности представляют из себя определенные требования и запреты конкретных действий, а также непосредственное возложение на субъектов предпринимательской деятельности обязанностей предпринять определенные активные действия в целях национальной безопасности, обеспечения правопорядка, защиты окружающей среды, собственности, жизни и здоровья граждан. Следует отметить, что помимо публично-правовых ограничений имеются частноправовые ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности, как правило выражающиеся в отношениях экономической (имущественной) зависимости, в договорных отношениях и в организационноконтрольных отношениях, возникающих в связи с саморегулированием. Под саморегулированием понимается активная деятельность субъектов по установлению правил поведения в какой-либо сфере предпринимательства посредством их закрепления в актах корпоративного регулирования, обычаях делового оборота в целях организации предпринимательской деятельности и создания для нее благоприятных условий, координации действий субъектов. Обычно результатом саморегулирования является появление правил поведения (квазинорм). В данном случае нужно указать, что к частноправовым ограничениям также относятся так называемые добровольные ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности. Например, юридические лица, а вернее их учредители, вправе установить перечень видов деятельности, которыми только и может заниматься создаваемое ими юридическое лицо, или прямо исключить для него возможность осуществления отдельных видов деятельности. Данное добровольное ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности является одним из проявлений свободы субъектов. Мы не можем не затронуть в данном ограничении положения, закрепленные в п. 11 ст. 159 ГК РК: «Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными настоящим Кодексом, иными законодательными актами или учредительными документами, либо с нарушением уставной компетенции его органа, может быть признана недействительной по иску собственника имущества юридического лица или его учредителя (участника), если доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать о таких нарушениях» [149]. Таким образом, как мы видим из вышеуказанного положения, добровольное ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности в большей части имеет силу не только для самого субъекта предпринимательской деятельности, который себя ограничивает, но и для 89 третьих лиц, однако лишь тогда, когда они знали или должны были знать, к примеру, о сделке. Как мы уже указали, частноправовые ограничения бывают в разных отношениях. Считаем необходимым более подробно остановиться на ограничениях свободы осуществления предпринимательской деятельности, вытекающих из договорных отношений субъектов предпринимательской деятельности, так как большинство обязательственных правоотношений возникают на основании договора (договорные обязательства) и регулируются договорами, в том числе и ограничения. Договор является основной формой свободного закрепления на практике диспозитивных методов правового регулирования в обществе. Согласно ГК РК субъекты предпринимательской деятельности по своей воле и в своем интересе вступают в отношения с другими субъектами. Заключая договор, субъект предпринимательской деятельности добровольно подчиняется правилам и положениям, которые установлены настоящим договором, если они не противоречат императивным нормам. Другими словами, субъекты предпринимательской деятельности сами вводят себя в рамки необходимого поведения, устанавливают порядок во взаимоотношениях друг с другом. Данное положение наглядно иллюстрирует широко известная формулировка, содержащаяся в ст. 1134 Гражданского кодекса Франции: «Законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил» [184]. Легальное определение договора дано в статье 378 ГК РК: «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» [6]. Выделяются реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные, каузальные и абстрактные, срочные и бессрочные, условные и безусловные, а также фидуциарные договоры. Считаем необходимым проведенный нами краткий анализ определения и значения договора, так как говорить о договорных ограничениях и не затронуть определения договора было бы неправильным. Вместе с тем также считаем необходимым рассмотреть, что из себя представляют предпринимательские договоры. По субъектному составу договоры делятся на предпринимательские и договоры с участием граждан-потребителей, которые имеют особый правовой режим. Казахстанский ученый С. О. Куанышбаева под предпринимательской сделкой (договором) понимает гражданско-правовую сделку, заключаемую предпринимателем в процессе предпринимательской деятельности с участниками торгового оборота (предпринимателями и потребителями) за свой риск, под свою имущественную ответственность, с целью получения чистого дохода. Причем сделки, в которых оба участника являются предпринимателями, она называет взаимно-предпринимательскими, а сделки с участием потребителей – предпринимательско-потребительскими [150]. 90 В контексте нашего вопроса об ограничении свободы осуществления предпринимательской деятельности посредством предпринимательских договоров нужно отметить, что в предпринимательской деятельности свобода договоров довольно-таки ограничена. Связаны все ограничения в отступлении от правил равенства и диспозитивности, так как в современной рыночной системе многие субъекты предпринимательской деятельности и их продукции явно неравны. Таким образом, применяются все необходимые меры, обеспечивающие права более слабого партнера в договорных отношениях в сфере предпринимательской деятельности. На наш взгляд, ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности, вытекающие из предпринимательских договоров, заключаются в следующих договорных и (или) преддоговорных конструкциях: 1) ограничение свободы выбора партнера в публичных договорах; 2) ограничение свободы формирования условий в договорах присоединения; 3) ограничение собственной инициативы при заключении договора в связи с требованием заключения договора в обязательном порядке; 4) ограничение процедуры заключения договора в связи с требованиями заключать отдельные виды договоров только на торгах. Если ничем не сдерживать свободу предпринимательского договора, это породило бы слишком много злоупотреблений в ситуациях, когда спрос превышает предложение. К примеру, зачем продавцу, товар которого пользуется большой популярностью и спросом, тратить время на обслуживание мелкой клиентуры, если можно продать товар крупным покупателям, или зачем железной дороге возиться с отправкой контейнера, когда можно заработать гораздо больше на перевозках крупных партий грузов. Для подобных ситуаций существует такой инструмент, как публичный договор, который, с одной стороны, защищает права, а с другой – их ограничивает. Одной из его сторон всегда выступает коммерческая организация, которая по самому характеру своей деятельности должна вступать в договор с каждым, кто к ней обратится, что и дало основание назвать такой договор публичным. ГК РК в ст. 387 указывает на некоторые виды этих договоров – розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. Рассматривая вопрос об ограничениях предпринимательской деятельности посредством публичных договоров, мы считаем необходимым отметить фундаментальный труд С. К. Идрышевой «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики» [28]. В нем подробно проанализированы все основные положения публичного договора и сделаны выводы, имеющие огромное значение не только для науки гражданского права, но и в целом для всей правовой науки Казахстана. 91 Публичный договор в чем-то похож на «отношения» с автоматом по продаже напитков или еды: автомат не может никому отказать – бросайте в него деньги, и он будет давать товар без всяких льгот и предпочтений каждому, кто пожелает. Ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности посредством публичных договоров допускается в случаях, когда обязанность заключения публичного договора предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Так, при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор [6, ст. 389]. Иначе ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности происходит в договорах присоединения. В данном случае вопрос не в том, что сторона обязана заключить договор, а в том, что ограничения исходят из самого содержания договора, в котором заранее определен субъект, в роли которого может выступать банк, энергоснабжающая организация, транспортная компания и т. п. Как правило, субъект правоотношений, собирающийся заключить такой договор, оказывается перед выбором: вступить в него на предложенных условиях или воздержаться от этого. В качестве примера можно привести договор авиаперевозки пассажира: никому и мысли не придет ставить вопрос об изменении условий авиаперевозки, а варианты поведения сводятся к двум – купить билет и улететь либо добираться до пункта назначения другим способом. В соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом [6, ст. 389]. В пункте 2 этой же статьи закреплено, что присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора [6]. Казалось бы, все правильно и справедливо, однако в соответствии с пунктом 3 этой же статьи субъект предпринимательской деятельности, вступивший в договор присоединения в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не может рассчитывать на удовлетворение требования по расторжению договора, если окажется, что он знал или должен был знать, на каких условиях заключает договор [6]. В данном случае возникает один резонный вопрос – каким образом субъект предпринимательской деятельности, заключая договор присоединения, может оказаться в положении, когда он не знает или не должен знать условий договора? Допустим субъект предпринимательской деятельности подписывает договор ни разу в него не 92 заглянув, то есть не знает содержания договора, однако это вовсе не означает, что субъект предпринимательской деятельности не должен был знать его содержания. Данные ограничения для субъектов предпринимательской деятельности, на наш взгляд, необходимы для нормального функционирования предпринимательской деятельности, так как она не может зависеть от притязаний тех ее субъектов, которые вовремя не оценили содержание договора или делают вид, что не поняли его условий. Во всяком случае, интересная оговорка «знал или должен был знать» скорее всего предполагает определенную надежду на внимательность субъектов предпринимательской деятельности. Существует договор, который ограничивает свободу осуществления предпринимательской деятельности по субъектному составу. Например, стороны могут заключить между собой предварительный договор, который не создает никаких иных обязанностей, кроме как заключить основной договор. Следовательно, на стадии предварительного договора можно выбирать контрагента, согласного на вступление в него, но после его оформления вопрос о выборе уже не возникает. Предварительные договоры необходимы в случаях, когда стороны не хотят упустить возможность заключить основной договор, однако в данный момент не готовы к этому. В предварительном договоре, согласно п. 4 ст. 390 ГК РК, указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, а в случае, если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В данном случае на практике иногда возникает проблема, которая состоит в том, что одна сторона сохраняет свои намерения, а другая сторона уклоняется от заключения основного договора. Это в свою очередь дает повод для обращения в суд с требованием о понуждении к заключению основного договора. Заключая предварительный договор, стороны сами ограничивают свою свободу [90, с. 35]. Ограничивающим свободу осуществления предпринимательской деятельности можно назвать договор доверительного управления имуществом. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель доверительного управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) имущество в доверительное управление, при этом сторона, которой передается имущество, обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах указанного учредителем лица (выгодоприобретателя) [6, ст. 886]. Таким образом, договор доверительного управления имуществом может содержать новые ограничения свободы предпринимательской деятельности как для доверителя, поскольку он вправе использовать собственное имущество, переданное в управление, с учетом положений договора управления, так и для управляющего, ведь последний осуществляет свою предпринимательскую деятельность по управлению имуществом в пределах договора доверительного управления. 93 Интересным, на наш взгляд, являются положения договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), которые ограничивают определенные аспекты свободы осуществления предпринимательской деятельности. Согласно ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата. При этом договором комплексной предпринимательской лицензии могут быть предусмотрены ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности: обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории; обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав; отказ лицензиата от получения других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара; обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление [6, ст. 896–900]. Некоторые ограничения направлены на защиту прав лицензиата по договору франчайзинга и призваны помочь ему в исполнении обязанностей по договору, обеспечив возможность развивать систему сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг под коммерческим обозначением лицензиара либо с использованием других переданных по договору исключительных прав. Также обязательства могут быть направлены на сдерживание конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим лицензиаром либо лицензиатом с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта. Таким образом, по договору франчайзинга лицензиат приобретает право пользования правами (на использование объектов права интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и деловой репутации) лицензиара. В целом частноправовые ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности позволяют утверждать, что свобода может быть ограничена договором любого вида или типа, которым на субъекта 94 предпринимательской деятельности возлагаются соответствующие обязательства, к примеру запрет. Сущность возникновения договорных ограничений свободы осуществления предпринимательской деятельности заключается в том, что стороны договора могут вызывать действие соответствующей нормы (если стороны не договорились об ином), а также в том, что в рамках договоров возможны ограничения объема свободы предпринимательской деятельности, непосредственно не предусмотренные в правовой норме, когда в договоре оговорено иное, чем в норме, или если реальная ситуация вообще нормой не охвачена. Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности являются средством государственного регулирования предпринимательской деятельности. С помощью права обеспечивается и предоставляется свобода осуществления предпринимательской деятельности. При этом право устанавливает границы субъективных прав с помощью установления ограничений права субъектов на осуществление предпринимательской деятельности. Ограничения свободы предпринимательской деятельности классифицируются по различным признакам. Научный анализ позволил прийти к выводу о том, что целью ограничения свободы предпринимательской деятельности является эффективное регулирование общественных отношений, обеспечение правопорядка в предпринимательской деятельности, что предусматривает защиту прав и интересов кредиторов, потребителей, общества, государства, а также обеспечение надлежащего исполнения обязательств и защита конкуренции. Заметим также, что для ограничения свободы осуществления предпринимательской деятельности в зависимости от классификации присуща определенная цель, характерная именно для этого вида ограничения свободы предпринимательской деятельности. Вместе с тем введение каждого отдельного ограничения преследует конкретную цель, которая должна согласовываться с названными общими целями, закрепленными в Конституции РК. 95 3 ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РАЗВИТИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО 3.1 Проблема систематизации предпринимательского законодательства в Республике Казахстан После обретения Казахстаном независимости было принято большое количество нормативных правовых актов, затрагивающих все сферы жизни нашего общества. Действующее право нашей страны состоит из множества правоустанавливающих актов, начиная с Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров, ратифицированных Республикой, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики, которые составляют нормативно-правовое содержание различных источников позитивного права [151]. Именно поэтому Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года содержит положение, в котором отмечается, что «для повышения эффективности нормотворческой деятельности необходимо продолжить работу по систематизации действующего законодательства, дальнейшей консолидации в разрезе отраслей законодательства...» [152]. Если не уделять должного внимания вопросам систематизации национального законодательства, то это приведет к снижению эффективности правоприменения. Вместе с тем вопрос систематизации предпринимательского законодательства постоянно сопровождается дискуссиями, не утихающими не только в Казахстане, но и во многих других странах. В настоящее время систематизация законодательства является одной из важнейших тем в теории государства и права как юридической науке и учебной дисциплине. В теории права обычно под систематизацией законодательства понимается упорядочение нормативных актов в целях удобства пользования ими на практике и приведение их в единую согласованную систему [153]. Без систематизации трудно сформировать развитую систему законодательства, так как она создает внутреннее единство нормативных актов, группирует их по определенной схеме. Важность систематизации законодательства обусловлена определенной связью между обеспечением надлежащего уровня законности и правопорядка, а также эффективной систематизацией законодательства. По данному поводу можно привести пример важности систематизации законодательства. Так, например, обеспечить законность и правопорядок можно, если все субъекты права будут знать все источники применяемой нормы права, так или иначе связанные с этой нормой права. В данном случае налицо вопросы систематизации законодательства в той или иной форме, которая может позволить субъекту права в полной мере проанализировать правовую основу и верно разрешить конкретную жизненную ситуацию [152]. 96 Анализ и обработка действующих нормативных актов, группировка правовых предписаний по определенной схеме, создание единой системы актов являются необходимыми условиями эффективности правотворческой деятельности, способствуют ликвидации пробелов и противоречий в действующем законодательстве. Систематизация законодательства, на наш взгляд, является эффективным средством упорядочения накопившегося массива нормативных актов, а также определенной ревизии действующей правовой системы. Также систематизация законодательства обеспечивает удобство при реализации права, позволяя оперативно находить и правильно толковать все нужные нормы. В систематизации нуждаются практически все отрасли законодательства и прежде всего нормативные правовые акты [213, с. 58]. В результате систематизации законодательства, как правило, устраняются противоречия между правовыми нормами, отменяются и создаются новые, более совершенные, отвечающие потребностям общественного развития, создаются определенные группы по особым системным признакам, сводятся в кодексы, собрания законодательства и другие систематизированные акты. В странах, где действует прецедентное или обычное право, систематизация правовых норм представляет собой серьезную проблему, поскольку современное законодательство лишь формально признает нормативноправовую состоятельность прецедентов и правовых обычаев [213, с. 62]. В понятие систематизации законодательства в теории права включаются четыре основные и самостоятельные формы систематизации: – учет нормативных актов – сбор государственными органами, предприятиями, фирмами и другими учреждениями и организациями действующих нормативных актов, их обработка и расположение по определенной системе, хранение, а также выдача справок для заинтересованных органов, учреждений, отдельных лиц по их запросам; – инкорпорация законодательства – подготовка и издание различного рода собраний и сборников нормативных актов; – консолидация законодательства – подготовка и принятие укрупненных актов на базе объединения норм разрозненных актов, изданных по одному вопросу; – кодификация законодательства – подготовка и принятие новых актов (типа кодексов), в которые помещаются как оправдавшие себя нормы прежних актов, так и новые нормативные предписания [213, с. 59]. В казахстанской нормотворческой практике сложились два подхода к проведению систематизации законодательства: учет нормативных правовых актов и инкорпорация законодательных актов. В мировой практике при систематизации законодательства активно используются новейшие достижения информатики и современные компьютерные технологии, так как создание автоматизированных информационно-поисковых систем по законодательству имеет ряд несомненных преимуществ по сравнению с другими видами учета 97 нормативных актов [213, с. 63]. При инкорпорации нормативный правовой акт изменяется не по содержанию, а внешне: в первоначальный текст вносятся официальные изменения; исключаются статьи и пункты, утратившие силу, имевшие временное значение, а также содержащие явные противоречия и т. п. В целях инкорпорации законодательства с 2002 по 2010 годы Министерство юстиции совместно с Институтом законодательства Республики Казахстан подготовили 19 томов Свода законов Республики Казахстан. Дальнейшая работа по ведению и поддержанию в контрольном состоянии Свода законов осуществляется Институтом законодательства РК согласно его Уставу [154]. Инкорпорация законодательства, проведенная качественно и правильно, может учесть отсылки к другим статьям и нормативным правовым актам, также при этом возможно устранение необоснованных ссылок на наличие или отсутствие тех или иных правовых предписаний. Инкорпорация необходима и очень востребована там, где имеется масса разобщенных правовых предписаний, где одни и те же правовые отношения регулируются различными нормативными актами и имеется несколько толкований их сущности. Так, например, из-за высокой динамики правотворческой деятельности законодательство становится непростым для осмысления физическими лицами, которые не занимаются регулярным исследованием нормативных актов какойлибо отрасли или подотрасли законодательства. Особенность инкорпорации состоит в том, что никаких изменений в содержание актов, помещаемых в сборники, обычно не вносится, а значит и содержание правового регулирования, по существу, не меняется. Именно это свойство инкорпорации – сохранение содержания нормативного регулирования – отличает ее, как утверждает ряд авторов, от кодификации и консолидации [155, с. 37]. Дискуссионным в юридической литературе является вопрос о такой форме систематизации, как консолидация. Консолидация – это объединение нескольких нормативных актов в новый нормативный акт без внутренней переработки и восполнения пробелов. По мнению А. А. Ушакова, консолидация является «таким же самостоятельным видом систематизации, как инкорпорация и кодификация» [156, с. 77–78]. С этим не согласились Д. А. Керимов [157, с. 30] и А. Ф. Шебанов [158, с. 152]. На наш взгляд, консолидация является самостоятельной формой систематизации, поскольку использование консолидации позволяет с меньшими затратами оптимизировать объем законодательства, в том числе более активно способствовать формированию новых институтов и отраслей законодательства, установить наиболее адекватный баланс между нормативными правовыми актами различной либо схожей юридической силы и создать разумный баланс прямых и отсылочных норм. Консолидация, на наш взгляд, включает в себя некоторые черты инкорпорации и кодификации, но все же по форме она ближе к инкорпорации. 98 Обычно ее используют в тех случаях, когда нет надобности или возможности для кодификации. Кроме того, еще одна схожесть инкорпорации и консолидации – отсутствие новизны в регулировании общественных отношений. Акт консолидации – свободный нормативный правовой акт и в этом отношении он схож с кодификационным актом. Следующей формой систематизации законодательства является кодификация (лат. codificatio, codex – собрание законов, facio – делаю). Кодификация, на наш взгляд, является одним из уникальных правовых средств воздействия на форму и содержание законодательства, способствующим повышению его эффективности. Кодификация многофункциональна. Если одной из функций является технико-юридическое средство упорядочения законодательства, такое как «операция по сведению разнородных правовых норм в форму единого целого» [159, с. 84], то другая функция заключается в научно-правовом значении кодификации как направления научной и практической деятельности. Кодификация является ведущей задачей юридической науки, а также одним из средств научного совершенствования законодательства, ее обеспечение предполагает активное содействие законодателю при совершенствовании законодательства. В юридической деятельности кодификация является одной из наиболее сложных сфер, которая непосредственно связана с использованием и реализацией профессиональных знаний в правотворческом процессе. По существу, результатом кодификации является новый сводный законодательный акт стабильного содержания в нашей правовой системе, то есть кодекс. Как отмечает В. К. Мамутов, можно вести дискуссии о предмете, структуре, объеме, названии, содержании разделов конкретного кодекса. Но, как показывает история государства и права большинства стран, сама целесообразность кодификации законодательства не должна быть предметом спора для юристов [160]. Однако в действительности же все наоборот. Например, не только в Казахстане, но и практически на всей территории СНГ возникают споры между юристами по поводу кодификации предпринимательского, транспортного, финансового законодательства и т. д. Кодекс как форма, на наш взгляд, организует содержание, при этом способствует компактизации, консолидации, гармонизации законодательства, одним словом, совершенствованию. К сожалению, в нашей правотворческой и правоприменительной практике, да и в юридической науке, значение кодификации как средства совершенствования законодательства и правоприменительной практики несколько недооценивается. В связи с рассмотрением основных форм систематизации возникает главный вопрос нашего диссертационного исследования, а именно: каким образом систематизировать предпринимательское законодательство? 99 Однозначного ответа нет, так как данный вопрос очень сложен и является дискуссионным на протяжении многих лет. Проблема заключается в том, что законодательство о предпринимательской деятельности очень большого объема и регулирует разные общественные отношения. Но самая главная проблема – отсутствие законодательных пределов и гарантий ограничения дальнейшего роста объема нормативных правовых актов о предпринимательской деятельности. На сегодняшний день субъекту предпринимательской деятельности достаточно тяжело ориентироваться и разбираться в тонкостях предпринимательского законодательства, что приводит порой к незаконным действиям со стороны предпринимателей, а это, в свою очередь, сказывается не только на развитии экономики страны, но и на имидже и общем благосостоянии населения. В сложившейся ситуации актуальным является проведение в первую очередь именно систематизации норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, а также выявление и устранение существующих коллизий в законодательстве, проведение его упорядочения путем кодификации предпринимательского законодательства, так как необходима единая понятийная и методологическая база для всех нормативных правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения. Сложившееся положение послужило одним из оснований возникновения идеи создания в Казахстане Предпринимательского кодекса. В настоящее время по поручению Президента Республики Казахстан [161] разрабатывается проект Предпринимательского кодекса Казахстана. Но при этом возникает ряд вопросов: – позволит ли упорядочить предпринимательское (хозяйственное) законодательство принятие кодифицированного акта? – сократится ли количество нормативных правовых актов? – не будет ли противоречий и конфликта с другими нормативными правовыми актами? – не станет ли Предпринимательский кодекс бесполезным и никому не нужным правовым актом с большинством отсылочных норм? Оппоненты на все вопросы заранее отвечают отрицательно и утверждают, что с принятием Предпринимательского кодекса РК не решится ни один из перечисленных вопросов. Примером тому может служить открытое письмо в государственные органы и ряд публикаций известных ученых цивилистов, подвергнувших резкой критике идею создания и принятия Предпринимательского кодекса РК [162]. Причиной резкой критики послужило, на наш взгляд, содержание проекта Предпринимательского кодекса, в который были включены некоторые нормы Гражданского кодекса, в связи с чем возникли опасения о необоснованной конкуренции двух законодательных актов одного и того же уровня – между Гражданским кодексом и Предпринимательским кодексом. 100 Помимо вышеизложенного оппоненты принятия Предпринимательского кодекса обосновывали свою позицию тем, что объем правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, является огромным и механическое включение их в текст одного законодательного акта является неэффективным, либо такой кодекс будет страдать изобилием отсылочных норм [163, с. 123]. Как утверждает немецкий ученый Р. Книпер, произойдет смешение «внутри одной и той же материи» частноправовых и публично-правовых компонентов, что «противоречит действующему также и в Казахстане принципиальному признанию отделения частного права от административного права, этого необходимо избежать, как это сделано, например, в США, Франции, Германии или Австрии» [164]. Помимо этого некоторые немецкие ученые утверждают, что германское Торговое уложение не содержит норм публичного права [165]. Наши отечественные ученые, исследуя германское Торговое уложение, свидетельствует об обратном. В частности, С. К. Идрышева указывает, что в торговых, коммерческих кодексах Франции, Германии и Австрии «внутри одной и той же материи» присутствуют частноправовые и публично-правовые компоненты [166]. Но при этом наблюдается интересный факт, что никто не критикует французский, германский, американский опыт либо иного законодателя за те же несоответствия, которые неизбежно могут последовать за возможным принятием казахстанского кодекса в данной сфере. С. К. Идрышева полагает, что в Республике Казахстан пока еще нет объективных предпосылок для принятия Предпринимательского кодекса. По ее мнению, возможно систематизировать нормы о предпринимательстве в форме консолидации (но не кодекса) на базе действующего ныне Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» [167]. С этой точкой зрения можно согласиться, но, на наш взгляд, кодификация предпринимательского законодательства все же будет более совершенной и эффективной для практического применения. Следует отметить, что для большинства западных стран характерна модель отдельной кодификации норм, регулирующих торговую и иную предпринимательскую (хозяйственную) деятельность. В качестве примера можно привести Торговый кодекс Германии и Коммерческий кодекс Франции, которые охватывают весь хозяйственный оборот. В Швейцарии Обязательственный кодекс 1881 г., регулировавший торговые отношения, в связи с введением в 1912 г. Гражданского кодекса был назван «Федеральный закон, дополняющий Гражданский кодекс», но сохранил содержание, отдельную форму и нумерацию статей, при этом остается отдельным источником права и не растворился в Гражданском кодексе Швейцарии [159, с. 77]. Интересная ситуация в Италии, где нормы, регулирующие хозяйственный оборот (в том числе и та их часть, которая оказалась в 1942 г. в Гражданском кодексе), инкорпорированы отдельно от ГК с дублированием 101 некоторых норм [168]. Здесь мы наглядно видим тенденцию обособления предпринимательских отношений от гражданских кодексов. В Турции в 2012 году был принят новый Коммерческий кодекс Турции, взамен старого пятидесятилетней давности кодекс, который был составлен Профессором Эрнстом Е. Хирсчем, преподавателем Текиналпа, и действовал с 1957 г. Ожидается, что новый кодекс улучшит деловую среду в Турции и позволит стране повысить свой рейтинг в отчете Всемирного Банка под названием «Как делать бизнес». Новый кодекс подразумевает введение международных стандартов бухгалтерского учета во внутреннее законодательство, повышение прозрачности деятельности национальных предприятий и приведение турецкого законодательства в соответствие с законодательством ЕС. Новый коммерческий кодекс Турции подразумевает также необходимость надлежащего корпоративного управление для всех предприятий, а не только для компаний, выставляемых на публичные торги, как предусматривается действующим законодательством. Помимо всего прочего, новый кодекс будет способствовать сокращению полуформальной экономики, с введением обязательного учета всех незарегистрированных ранее предприятий. «Введение международных принципов и стандартов бухгалтерского учета ограничит неофициальную коммерческую деятельность и сократит количество теневых транзакций[190]. В Испании вместо действующих до этого правил проведения сделок, заключения контрактов купли/продажи и оказания услуг, Правительство Испании приняло 30 мая 2014 года Новый Коммерческий кодекс Испании [131]. Если рассматривать опыт ближнего зарубежья в данном вопросе, то из всех стран СНГ только на Украине принят в 2003 г. и действует, наряду с Гражданским кодексом, Хозяйственный кодекс Украины (далее – ХКУ). При этом у кодексов разные предметы регулирования: Гражданский кодекс регулирует личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения) [169], а Хозяйственный кодекс Украины регулирует хозяйственные отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности [170, с. 65]. Таким образом, ХКУ закрепляет не отношения между гражданами, а отношения, складывающиеся при организации и осуществлении профессиональной деятельности. Следует отметить, что при применении общеправовых понятий в ХКУ даны отсылки к общим нормам Гражданского кодекса Украины, а в случае применения специальных норм, наоборот, сделаны соответствующие отсылки от Гражданского кодекса к ХКУ. Другими словами, нормы Общей части украинского ХК при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в части регулирования ХК обязательственных и договорных хозяйственных отношений, наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. В связи с этим на Украине наблюдается определенная конкуренция норм ГК и ХКУ, регулирующих одни и те же либо сходные правоотношения. 102 Практический опыт применения норм ХКУ, по мнению некоторых украинских специалистов, показывает, что до сих пор не удалось избежать дублирования норм ХК и ГК Украины, не удалось устранить имеющиеся противоречия в терминологии ХК и ГК, коллизии в сроках, санкциях и пр. И все это в конечном счете не способствует развитию хозяйствования на Украине, свидетельствуя о недостаточной урегулированности хозяйственных отношений [171, с. 68]. Другие же ученые, утверждая обратное, предлагают исключить из ГК Украины нормы, дублирующие положения ХКУ. Соответствующие предложения были внесены Высшим хозяйственным судом еще в 2003 г., но до сих пор не рассмотрены. Ученые критикуют за «несогласованность» почему-то не Гражданский кодекс Украины, а ХКУ [172]. В данной ситуации, на наш взгляд, просто необходимо досогласование отдельных норм, а не кодексов. Также хотелось бы добавить, что на Украине на протяжении десяти лет существования ХКУ коллизии устраняются судебным толкованием. В целом следует обратить внимание на опыт Украины, где взят курс на систематизацию хозяйственного законодательства с помощью кодификации, в результате уже сегодня ХКУ способствует повышению уровня стабильности законодательства. Как отмечает один из видных ученых Украины О. П. Подцерковный, ХКУ и научно-практические комментарии к нему помогают юристам лучше ориентироваться в обширном законодательстве. Разработка и обсуждение проекта ХКУ дали существенный толчок развитию экономико-правовых исследований, хозяйственно-правовой специализации в юридической науке и в юридическом образовании, способствовали обеспечению системного подхода к решению ряда проблем хозяйственно-процессуального законодательства [173]. На данный момент в целях совершенствования системы правового обеспечения экономики продолжается работа по систематизации хозяйственного законодательства Украины путем консолидации и кодификации, в частности, начата реализация Концепции модернизации хозяйственного законодательства на базе ХКУ [174]. На основании вышеизложенного считаем необходимым в Казахстане систематизировать законодательство в сфере предпринимательской деятельности путем кодификации с некоторой консолидацией. На данный момент, по нашему мнению, законодательство в сфере предпринимательства созрело для качественного обновления, которое должно произойти с помощью систематизации ряда законов в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому считаем верным принятие Предпринимательского кодекса, в котором будет заложена единая методологическая база для всех нормативных правовых актов в сфере предпринимательства. На наш взгляд, систематизацию законодательства в сфере предпринимательства необходимо проводить с помощью принятия кодифицированного акта, то есть Предпринимательского кодекса, с 103 включением в него общих законов в сфере предпринимательской деятельности, другими словами, принять ПК и провести консолидацию общих законов, регулирующих предпринимательские отношения. В данном случае не следует включать в консолидацию отраслевые виды предпринимательской деятельности. В кодифицированном акте с консолидацией законов и норм, посвященных основам взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе поддержке предпринимательства, необходимо урегулировать вопросы, имеющие значение для предпринимательской деятельности, а также вопросы государственно-частного партнерства; формы и направления государственного регулирования предпринимательской деятельности; основные начала функционирования объединений предпринимателей и др. Таким образом, ПК, по нашему мнению, должен содержать общие нормы о предпринимательстве в целом, о субъектах предпринимательства (индивидуальных предпринимателях и коммерческих юридических лицах), Национальной палате предпринимателей, ГЧП, а также иных объединениях субъектов предпринимательства и условиях их функционирования. В первую очередь при систематизации законодательства в сфере предпринимательской деятельности путем кодификации, с некоторыми элементами консолидации необходимо урегулировать вопросы, имеющие значение для предпринимательской деятельности: 1. Вопросы, касающиеся субъектов предпринимательской деятельности (индивидуальных предпринимателей и коммерческих юридических лиц), в частности, вопросы их создания, реорганизации и ликвидации, создание института корпоративного управления в деятельности субъектов предпринимательства. В связи с этим необходимо будет консолидировать нормы Закона «О крестьянском или фермерском хозяйстве», так как одной из форм индивидуального предпринимательства являются крестьянские или фермерские хозяйства. 2. Вопросы, связанные с защитой прав субъектов предпринимательской деятельности, с отражением всевозможных форм и способов защиты прав. 3. С целью справедливого и грамотного государственного регулирования в сфере предпринимательства необходимо систематизировать вопросы государственного регулирования с четким закреплением системы средств и форм государственного регулирования предпринимательства, включая следующие блоки: экономическая конкуренция; разрешения и уведомления; техническое регулирование; государственное регулирование цен; обязательное страхование; государственный контроль и надзор за предпринимательством. При этом необходимо консолидировать в ПК нормы следующих законов: «О конкуренции», «О техническом регулировании», «Об аккредитации в области оценки соответствия», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», «Об административных процедурах». 104 4. Вопросы систематизации единых принципов правового регулирования предпринимательской деятельности, на базе которых будут взаимодействовать субъекты предпринимательства и государства. 5. Вопросы, посвященные взаимодействию субъектов предпринимательства и государства и направленные на обеспечение баланса интересов потребителей, предпринимателей и государства. Взаимодействие субъектов предпринимательства и государства необходимо осуществлять посредством реализации таких институтов, как: участие субъектов предпринимательства в нормотворчестве, государственный заказ, государственно-частное партнерство, социальная ответственность, государственное регулирование, государственная поддержка предпринимательства. 6. Немаловажным является вопрос стимулирования предпринимательской деятельности государством посредством системного закрепления меры государственной поддержки частного предпринимательства, в частности, поддержки малого предпринимательства, агропромышленного комплекса, индустриально-инновационной, инвестиционной деятельности. Также следует закрепить специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры по отношению к третьим странам на базе консолидации соответствующих законов. 7. Вопросы функционирования консолидированного предпринимательского сообщества в целях взаимодействия субъектов предпринимательства, их объединений с государственными органами. На основании вышеизложенного считаем верным консолидировать в кодифицированном акте в сфере предпринимательства следующие законы: – полностью – 11 законов: «О частном предпринимательстве», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров», «Об антидемпинговых мерах», «О субсидиях и компенсационных мерах», «Об инвестициях», «О техническом регулировании», «Об аккредитации в области оценки соответствия», «О конкуренции», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»; – частично – 1 закон «О концессиях». Систематизация путем кодификации, с элементами консолидации законодательства в сфере предпринимательской деятельности позволит обеспечить более эффективную защиту и реализацию законных прав и интересов предпринимателей и будет более удобной и понятной для применения на практике. Помимо этого необходимо систематизировать и другие законодательные акты, регулирующие предпринимательскую деятельность. Прежде всего, в действующих законодательных актах нужно пересмотреть и привести в соответствие нормы отдельных законодательных актов, предусматривающих правила, касающиеся вопросов взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственного 105 регулирования и поддержки предпринимательства, предусматривающие отсылку к законам, которые утратят силу с кодификацией и консолидацией законодательства в сфере предпринимательства. В целом систематизация законодательства в сфере государственного регулирования предпринимательства позволит достичь лучшего баланса публичных и частных интересов, создать новые правовые конструкции для эффективного и более либерального подхода к регулированию общественных отношений в сфере предпринимательства, а также будет способствовать дальнейшему развитию предпринимательской деятельности и рыночных отношений в целом [175]. Систематизация законодательства в сфере предпринимательской деятельности путем кодификации, с элементами консолидации будет иметь огромное научное значение. Процесс подготовки систематизации и принятия кодифицированного акта в сфере предпринимательской деятельности можно будет рассматривать как труд, вносящий вклад в развитие юридической науки, в развитие исследований правового обеспечения экономики. В Казахстане до 2010 года вопросы систематизации предпринимательского законодательства широко не исследовались, и оно не было актуальным. Поэтому не было сформировано научной концепции теории предпринимательского права. Не было единой правовой школы, объединяющей хотя бы минимальную группу ученых и практиков, обосновывающих с научных позиций определенное направление в правовой политике государства относительно систематизации законодательства в сфере предпринимательства [166, с. 38–42]. Дискуссия, связанная с подготовкой проекта ПК, начатая в Казахстане с 2011 года, внесла определенное оживление в науку, а также способствовала развитию правовой предпринимательской мысли, привлекла внимание к решению многих актуальных проблем в сфере предпринимательства. Также начался процесс привлечения молодых специалистов к проблеме систематизации предпринимательского законодательства, поэтому есть основания говорить, что постепенно в Казахстане зарождается своя концепция, теория предпринимательского права с казахстанской спецификой. В дальнейшем совершенствование предпринимательского законодательства должно способствовать развитию научных исследований и преподавания предпринимательского права. Сегодня можно надеяться, что в дальнейшем совершенствование правового регулирования предпринимательской деятельности будет осуществляться большими силами и с большим размахом, чем сегодня. В заключение хотелось бы закрепить ответы на те вопросы, которые стояли перед нами в ходе диссертационного исследования, а именно: – позволит ли упорядочить предпринимательское (хозяйственное) законодательство принятие кодифицированного акта? – сократится ли количество нормативных правовых актов? 106 – не будет ли противоречий и конфликтов с другими нормативными правовыми актами? – не станет ли новый кодекс бесполезным и никому не нужным правовым актом с большинством отсылочных норм? Как показывают результаты нашего диссертационного исследования, систематизация предпринимательского законодательства путем кодификации, с некоторыми элементами консолидации, безусловно, приведет к положительным результатам. И если относительно практики применения пока говорить рано, то в отношении развития правовой науки и зарождения предпринимательской школы, теории и т. д. можно утверждать со стопроцентной уверенностью. Если же будет развиваться наука, то, по нашему мнению, практика применения предпринимательского законодательства будет совершенствоваться в обязательном порядке. С принятием ПК количество нормативных правовых актов будет сокращено. При этом следует учесть, что одновременно будет внесено большое количество изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты с целью гармонизации их с ПК. Систематизация предпринимательского законодательства позволит создать ясные и четкие правила поведения субъектов предпринимательской деятельности, а также их взаимодействия с государством. Четкие правила поведения позволят стабилизировать меняющееся предпринимательское законодательство и обеспечить динамичное развитие казахстанской экономики. Кроме того, развитие предпринимательского законодательства позволит более эффективно взаимодействовать с международными институтами, в частности со Всемирной торговой организацией. Отсюда следует вывод, что систематизация предпринимательского законодательства путем кодификации, с элементами консолидации необходима, так как будущий кодифицированный акт облегчит решение многих задач по укреплению единых начал организации и государственного регулирования предпринимательства в Республике Казахстан, устранению пробелов, противоречий и необоснованного дублирования норм в правовом регулировании предпринимательства. 3.2 Зарубежный опыт кодификации предпринимательского законодательства Анализ показывает, что для развитых рыночных экономик характерно наличие коммерческого (частного, предпринимательского) права как отдельной отрасли права. В развитии коммерческого права можно выделить два периода: исторический и современный. Первоначально коммерческое право возникло и развивалось в качестве торгового права. История торгового права уходит в глубь тысячелетий. Властные установления о торговле, правила купеческой деятельности встречаются почти во всех правовых памятниках древности. 107 Детальную разработку сделки купли-продажи, причем именно в русле товарного обращения, получают в римском праве. Однако в его подлинном значении развитие торгового права связано со становлением капиталистических отношений. В дореволюционной юридической литературе было принято различать три этапа становления и развития торгового права. Эта периодизация содержится в старых российских учебниках, встречается она также в трудах некоторых западноевропейских коммерциалистов. К настоящему времени эта классификация устарела. В современной литературе она уже не используется в связи с радикальными изменениями системы торговли. Однако в познавательном отношении это прежнее разграничение весьма поучительно. Так, согласно воззрениям известного русского правоведа Г. Ф. Шершеневича, исторический период торгового права подразделяется на три основных этапа: итальянский, французский и немецкий [176, с. 33]. Первый период обычно именуют итальянским. Он знаменует зарождение европейского торгового права. В XI–XV вв. Италия была одним из наиболее экономически развитых регионов, являлась посредницей в торговых связях Средиземноморских стран. Это был наиболее мощный узел мировой торговли. Именно в Италии получила развитие специальная торговая юрисдикция, сформировались морские обычаи. В 1494 г. в Италии была издана книга Луки Пачоли «Трактат о счетах и записях», которая положила начала бухгалтерскому учету. Это была знаменитая итальянская бухгалтерия с воспринятыми во всем мире приемами и терминологией учета по методу баланса и отражения операций путем двойной записи (дебет-кредит). Второй период – французский – связывают с превращением Франции с XVI века в одну из ведущих торговых держав. Во Франции резко возрастает численность и усиливается роль торгового сословия. Государственная власть проявила дальновидность и последовательно оказывала покровительство развитию торговли. При этом власть исходила из двух стратегических целей – обогащения казны и сплочения, консолидации государства вопреки сепаратистским действиям феодальной знати. К этому периоду относятся первые опыты кодификации торгового права. В 1673 г., с которого некоторые ученые и ведут начало собственно торгового права, принимается Торговый ордонанс. В 1807 г. издается наполеоновский Торговый кодекс. Исследователи отмечают его огромное влияние на другие страны Европы. Торговый кодекс наряду с Гражданским кодексом 1804 г. получил непосредственное, прямое применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии и других государствах. Это второй случай в мировой практике (после использования римского права в средневековых европейских государствах) прямого рецепирования иностранного закона. Третий период именуют германским. Заметим, что в XVIII–XIX вв. крупнейшей торговой державой была Великобритания, на нее приходилась 108 основная доля мирового товарооборота. Однако в силу особенностей правовой системы ее вклад в развитие торгового права был незначителен. Германский период характеризуется принятием в 1861 г. Всеобщего немецкого торгового кодекса. Кодекс установил общие правила товарного обращения на территории страны. В этот период Германия представляла собой конгломерат из почти сотни разрозненных княжеств, герцогств, свободных городов. Все они настолько подозрительно или враждебно относились друг к другу, что даже отказались принять единый Гражданский кодекс. А вот идея общего Торгового кодекса прошла, поскольку такой акт не задевал ничьих суверенитета и амбиций. Германский торговый кодекс сыграл поистине выдающуюся роль в развитии торгово-хозяйственных связей в стране, в формировании единого немецкого рынка. Он стал мощным инструментом консолидации страны. Последовавшее при О. Бисмарке политическое объединение государства было завершением состоявшегося под влиянием Торгового кодекса экономического слияния. Г. Ф. Шершеневич в своем учебнике отмечает любопытный факт, достойный нашего внимания. В 1896 г. уже в единой Германии был принят Гражданский кодекс. С его изданием необходимость в существовании отдельного Торгового кодекса ослабла. Однако с учетом того, какую огромную роль Торговый кодекс 1861 г. сыграл в превращении страны в централизованное и мощное государство, в 1897 г. было осуществлено его переиздание. Под влиянием успеха законодательных шагов в Германии, да и с учетом собственных потребностей, в конце прошлого века почти во всех европейских странах наряду с гражданскими были приняты самостоятельные торговые кодексы. В 1899 г. Япония приняла Торговый кодекс, во многом позаимствовав германский опыт. Эти кодексы продолжают действовать с соответствующими изменениями и поныне. Рассмотренная периодизация истории торгового права имеет в основном познавательное значение. В настоящее время гораздо более важно понимание основных процессов, происходивших в сфере товарного обращения. Здесь актуально следующее. На протяжении тысячелетий торговая деятельность последовательно развивалась и совершенствовалась, но это развитие носило эволюционный характер. В 60-е годы XX в. в США, а затем в Западной Европе произошло то, что нередко по праву называют торговой революцией. Известны культурная революция, научно-техническая, информационная – о них много написано. А вот свершившуюся торговую революцию наши экономисты и управленцы оставили без внимания, хотя по значимости она была ничуть не меньше указанных. Она произошла в США, но ее результаты использовали другие развитые государства, к сожалению, кроме стран СНГ. В чем выражалась эта революция? Во-первых, в резком и постоянном увеличении объемов продаж. За последние 30 лет объемы мировой торговли 109 возросли в 5 раз. Во-вторых, в изменении методов организации производства и сбыта товаров. Производство стало базироваться на предварительном изучении потребности в товаре, прогнозировании возможностей его продажи. Обязательным условием производства стали маркетинг, анализ спроса. В результате производство начало целиком определяться запросами покупателей. Была обеспечена строгая сбалансированность производства и продаж: изготавливается только то и в таком количестве, что реально может быть продано. Указанные меры позволили устранить кризисы перепроизводства. Рыночная экономика приобрела черты высокой организованности, динамичности. Более того, планирование, которым в свое время гордились наши бывшие соотечественники, к сожалению, не могло обеспечить столь высокого уровня сбалансированности производства и потребления. Еще один аспект торговой революции – структурная перестройка сбыта и снабжения. Появились мощные посреднические звенья, занимающиеся продвижением товара. Такие звенья включают в себя головную сбытовую фирму и зависимую от нее сеть дилеров-распространителей. Сейчас в США существует более 100 ассоциаций – союзов оптовых фирм по сбыту различных товаров. Многие предприятия-изготовители передали функции сбыта своих товаров этим посредническим звеньям, которые в силу специализации способны более эффективно вести торговую деятельность. Усилиями посредников сейчас обеспечивается оперативное и равномерное продвижение товаров во все точки страны и за рубеж. Тем самым торговая революция привела и к другим замечательным результатам. Появление оптовых посредников в качестве мощной самостоятельной силы позволило сломить диктат производителей над потребителями, который даже на Западе сохранялся до 60-х годов. Оптовые посредники, исходя из целей увеличения собственной прибыли, обеспечили решающее влияние интересов потребителей на развитие производства. Они добились непрерывного совершенствования товаров, улучшения качества, расширения ассортимента для удовлетворения запросов покупателей. Потребитель, т. е. все население, получил наибольший выигрыш от происшедшей торговой революции [177, с. 47]. В современный «постиндустриальный» период развития экономики такие факторы, как научно-технический прогресс, вызвавший значительный рост производства, обострение конкуренции, резкое возрастание роли специализированных торгово-посреднических организаций, применяющих научно обоснованные формы и методы организации продаж товаров, а также процесс глобализации, появление тенденций образования мирового экономического пространства приводят к возрастанию роли и значения права, регулирующего коммерческие отношения, вызывают необходимость гармонизации и унификации его основных положений. Такие страны, как США, Япония, Франция, Германия, Австрия, Испания, Португалия, Бразилия, Мексика, Сальвадор, Турция, Эстония, Украина и т. д., 110 законодательно закрепили дуализм частного права, то есть его деление на гражданское и коммерческое. По отношению к нормам гражданского права нормы коммерческого права считаются специальными. Это означает, что в случаях противоречий с гражданско-правовыми нормами нормы коммерческого права по вопросам предпринимательства имеют приоритет. К примеру, Коммерческий кодекс Франции в его современном виде – это один из основных и наиболее важных нормативных правовых актов французского частного права. Фактически по своей значимости во французской правовой системе и по той роли, которую он играет в обществе, он занимает второе место после Гражданского кодекса. В нем систематизированы положения экономического, торгово-производственного и отчасти валютнофинансового законодательства, предназначенные для регулирования весьма широкого круга организационно-экономических, производственных, корпоративных, договорных, торговых и различного рода иных деловых отношений. Наряду с этим в нем даже имеются нормы уголовного закона, предусматривающие меры уголовного наказания за совершение определенных противоправных деяний в сфере экономики и предпринимательства. Этот, по сути новый, Кодекс, первоначально насчитывавший более двух тысяч статей, был принят Правительством 18 сентября 2000 года. С его принятием прекратил свое почти двухсотлетнее действие Коммерческий кодекс Франции 1807 года. Если же взять историю развития кодификации предпринимательского законодательства Германии, то до ныне действующего Торгового кодекса 1897 г. в Германии были разработаны несколько его проектов (проект Торгового кодекса Вюртемберга 1839 г., проект Торгового кодекса Франкфурта 1847 г., проект Общегерманского Торгового кодекса 1861 г.). Результатом проводимого в 90-х годах XIX века полномасштабного реформирования германского торгового права стало принятие Торгового кодекса 1897 г. Следует отметить, что процесс принятия Торгового кодекса сопровождался бурной дискуссией по поводу дальнейшего существования в Германии самостоятельного Торгового кодекса. Некоторые германские юристы призывали вообще отказаться от идеи кодификации торгового права и ограничиться включением отдельных положений, регулирующих торговый оборот, в Гражданский кодекс. Тем не менее победу в этой дискуссии одержали сторонники Торгового кодекса. Особая заслуга в этом принадлежала германскому правоведу Л. Гольдшмидту, сумевшему аргументированно доказать практическую значимость и историческую обусловленность существования в Германии наряду с Гражданским еще и Торгового кодекса. В то же время начавшийся в Германии в конце XIX века небывалый подъем экономики, характеризуемый как «индустриальная революция», обусловил наполнение Торгового кодекса 1897 г. качественно новыми 111 институтами и нормами, в частности, расширившими сферу его действия по кругу лиц. Субъектами торгового права по Торговому кодексу 1897 г. становятся не только купцы в узком смысле слова, но и предприниматели (Untemehmer). Для определения правового статуса лиц, занятых в различных областях предпринимательства и торговли, германский законодатель вводит специфические понятия: «полный купец» (Vollkaufmann), «неполный купец» (Minderkaufmann), «купец по обязанности» (Musskaufmann), «купец по необходимости» (Sollkaufmann), «купец по желанию» (Kannkaufmann), «купец по форме» (Formkaufmann). В Германском торговом уложении предусмотрены специальные предписания при осуществлении хозяйственной деятельности предпринимателей, коммерсантов, маклеров, комиссионеров. Германское торговое уложение содержит три сферы вопросов: – первая определяет круг лиц, чья деятельность охарактеризована лишь как торговая; – вторая содержит предписания о субъектах предпринимательства и их объединениях; – третья регулирует торговые сделки. Нормы Германского торгового уложения часто применяются при заключении международных торговых соглашений в связи с их ориентацией на охрану прав индивидуальных коммерсантов. Таким образом, в конце XIX века торговое право Германии лишь по форме продолжало оставаться «особым правом купцов», на деле представляя собой особый комплекс норм, регулирующих предпринимательскую деятельность [178, с. 7]. Единообразный коммерческий кодекс США состоит из десяти разделов, содержащих статьи, которые включают в себя общие положения (толкование юридических терминов, используемых в кодексе); положения о продажах; о торговых бумагах; банковских депозитах и инкассовых операциях; об аккредитивах; о комплексном отчуждении; складских свидетельствах, коносаментах и других товарораспорядительных документах; об инвестиционных ценных бумагах; об обеспечении сделок. Таким образом, можно констатировать, что многие развитые в правовом отношении страны мира пошли именно по пути разработки и принятия предпринимательского кодекса. Что касается отечественной истории развития законодательного процесса по кодификации предпринимательского законодательства, то большой научный интерес представляют вопросы хозяйственного права в условиях советской многоукладной экономики 20-х годов прошлого столетия. Так, в октябре 1923 г. Комиссией по внутренней торговле при Совете труда и обороны РСФСР был внесен в законодательные органы проект Торгового свода [169]. 112 Необходимость издания этого акта, в частности, мотивировалась тем, что «торгово-промышленная стихия, резко обособленная в плане государственнополитических и социально-хозяйственных построений, не должна остаться без внешнего обособления регламентирующего ее правового режима» [170, с. 76]. Идея о специальном торговом кодексе в советской литературе оказалась тесно связанной с дискуссией о соотношении гражданского и торгового права. В качестве объективной предпосылки отраслевой самостоятельности торгового права указывалось на процесс «коммерциализации» гражданского права в условиях переходной экономики. Именно в нем якобы и заключалось социальное назначение торгового права, особая (торгово-промышленная) социальная функция. Поскольку советское государство использовало в своих целях механизм торговли, оно было вынуждено вырабатывать и нормы торгового права. Формируемое государством торговое право приобрело, таким образом, публичный характер, отличающий его от права гражданского, всегда имеющего частноправовой характер [169, с. 109–111]. В. Н. Шретер, в свое время возражавший против специальной кодификации торгового права, высказывался за непременную систематизацию норм промышленного права и их кодификацию. Он предлагал разделить всю систему промышленного права на статику (организационное строение предприятий, распределение имущества и пр.) и динамику (организационное строение предпринимательства, промышленный оборот, его регулирование и пр.) [179, с. 22]. В качестве мотива создания специального промышленного права и здесь на первый план выдвигались конкретные потребности промышленности, для удовлетворения которых было необходимо выработать специальные правовые формы. Инициаторы создания специального Промышленного кодекса [169, с. 112–114] указывали на то, что пробелы в промышленном законодательстве (обилие актов, утративших силу, но не отмененных, несогласованность актов, принятых в разное время, и пр.) не позволяют ограничиться его простой систематизацией, а непременно требуют кодификации. Этому способствовал и систематический характер законодательных актов о промышленности, применяемых на практике. Сторонники Промышленного кодекса подчеркивали при этом, что если его разработка задержится, то ряд вопросов все равно будет разрешен в отдельных актах, независимо от общего развития кодификационной работы. На следующем этапе развития советской правовой науки преимущественное влияние получила концепция единого хозяйственного права. В пользу этой теории говорил целый ряд новых фактов: – высокая степень организационного единства и типизации отношений в различных секторах народного хозяйства; – всеохватывающий характер планирования в условиях реконструктивного периода, когда эти начала проникают и в необобществленный сектор, и др. 113 В связи с изменившимися хозяйственными условиями встал вопрос о создании особого Хозяйственного кодекса. «Намеченная система советского Хозяйственного кодекса должна исходить из тезиса о едином хозяйственном праве», из того, что «все советское хозяйственное право во всех его отраслях – форма политики одного класса». Однако при обсуждении проекта Хозяйственного кодекса вновь возник вопрос об особенностях правового регулирования частного сектора. В связи с чем правоведы предлагали исключить регулирование этих отношений из Хозяйственного кодекса или хотя бы передать их на усмотрение союзных республик, чтобы не регулировать их в общесоюзном масштабе. Проект Хозяйственного кодекса СССР [180] был разработан в соответствии с решением секции общественных наук Президиума Академии наук СССР № 9 от 4 апреля 1969 года сектором хозяйственного права и проблем управления промышленностью Института государства и права АН СССР. Разделы 6 и 8 были подготовлены Институтом экономики промышленности АН УССР. Авторами разделов проекта являлись: В. В. Лаптев (разделы 1 и 2); З. М. Заменгоф (разделы 3 и 4); И. А. Танчук (разделы 5 и 9); В. К. Мамутов, В. В. Овсиенко, Г. Л. Знаменский (разделы 6 и 8), В. П. Рассохин (раздел 7); Т. Е. Абова (раздел 10 и 13); Н. С. Малеин, В. Ф. Кузьмин (раздел 11); В. П. Ефимочкин (раздел 12) [180]. Работой руководил доктор юридических наук, профессор В. В. Лаптев. Необходимость разработки проекта Хозяйственного кодекса была вызвана тем, что хозяйственное законодательство отставало от развития экономики, некоторые его нормы были приняты до экономической реформы и не соответствовали новым условиям хозяйствования. В действующем законодательстве не всегда учитывалось единство отношений по руководству хозяйством и осуществлению хозяйственной деятельности, эти отношения в ряде случаев регулировались раздельно, что приводило к противоречиям в законодательстве. К тому же хозяйственное законодательство было весьма громоздко, что затрудняло его практическое применение и создавало почву для нарушений законности в хозяйственной деятельности. Составители проекта исходили из необходимости принятия Хозяйственного кодекса как общесоюзного закона. В СССР хозяйственное законодательство исторически сложилось как законодательство общесоюзное. В этой отрасли законодательства не было оснований для принятия общесоюзных основ и на их базе республиканских кодексов, как было сделано в области гражданского, уголовного и некоторых других отраслей законодательства [181]. Проект состоял из разделов, которые подразделялись на главы и статьи. Всего в проекте было 13 разделов, 70 глав, 587 статей. Разделы проекта таковы: 1. Общие положения. 2. Участники хозяйственных отношений. 114 3. Имущество хозяйственных органов. 4. Планирование хозяйственной деятельности. 5. Общие положения о хозяйственных обязательствах. 6. Хозяйственные санкции. 7. Хозяйственные обязательства, связанные с выполнением научнотехнических работ. 8. Хозяйственные обязательства в области строительства. 9. Хозяйственные обязательства в области снабжения и сбыта. 10. Хозяйственные обязательства, связанные с перевозками грузов. 11. Хозяйственные обязательства, возникающие при кредитовании и расчетах. 12. Иные хозяйственные обязательства. 13. Защита хозяйственных прав. Таким образом, в 60-е годы XX века сформировалась новая концепция хозяйственного права. На базе этой концепции был разработан проект Хозяйственного кодекса, основная задача которого состояла в укреплении законности в хозяйственном управлении. Однако партийно-государственный аппарат того времени при активной поддержке цивилистической науки отверг этот проект – он так и не стал законом. Только в 70–80-е г. XX в. предприняты серьезные шаги по осмыслению проблем, характеризующих состояние отношений в сфере торгового оборота. Однако предложения о принятии закона о внутренней торговле не были восприняты законодателем. По мнению автора, это объяснялось многими причинами, в числе которых следует указать доминировавшую в тот период времени точку зрения о правовом регулировании хозяйственных связей торговли и промышленности по поставкам товаров с помощью различных отраслей права, включая регулирование планово-организационных отношений с помощью административного права, а договорных – с помощью гражданского права. Данное направление кодификации реализовано на Украине, где в 2003 году был принят и с 1 января 2004 года вступил в действие Хозяйственный кодекс Украины. В основе кодификации хозяйственного права Украины лежат идеи национальной философии хозяйствования, позволяющие адекватно отражать потребности экономики страны. Принятию ХКУ [182] предшествовал кропотливый труд значительного числа ученых-хозяйственников и практиков, что позволило на основе анализа и обобщения зарубежного опыта построения системы хозяйственного законодательства выработать собственное видение этой отрасли законодательства. Тем самым на Украине доказали, что разработка и принятие особого Предпринимательского или Хозяйственного кодекса являются, в принципе, реализуемыми задачами. Более того, принятие на Украине Хозяйственного кодекса явилось победным актом в давнем споре цивилистов с хозяйственниками в пользу последних [183]. 115 При осуществлении дальнейшей кодификации и модернизации, предполагающей, в частности, сжатие объема нормативных актов путем исключения декларативного и описательного текста, возможно увеличение количества статей в 3–4 раза. Это не превысит разумного объема кодификационного акта. На сегодня трудно представить себе правовую регламентацию хозяйственных отношений на Украине без регулирующего воздействия на них Хозяйственного кодекса. Тем более Хозяйственный кодекс, так сказать, оснащен особым арсеналом средств правового регулирования предметной группы общественных отношений, что в очередной раз свидетельствует не только о структурных различиях хозяйственных и гражданских правоотношений, но и дополнительно акцентирует внимание на специфике правового воздействия на соответствующую группу общественных отношений. ХКУ базируется на разнообразии субъектов хозяйствования разных форм собственности, имеет целью обеспечить возрастание деловой активности субъектов хозяйствования, развитие предпринимательства и на этой основе повысить эффективность общественного производства, его социальную направленность согласно требованиям Конституции Украины, способствующий гармонизации ее с другими экономическими системами. Можно констатировать, что на Украине сложилась дуалистическая система регулирования отношений с Гражданским и Хозяйственным кодексами. В ХКУ устанавливаются основные принципы хозяйствования, дается понятие хозяйственной деятельности, под которой понимается деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг стоимостного характера, которые имеют ценовую определенность. Одним из видов хозяйственной деятельности выделяется предпринимательство – хозяйственная деятельность, осуществляемая для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли. Хозяйственный кодекс определяет субъектов хозяйствования. Ими являются участники хозяйственных отношений, осуществляющие хозяйственную деятельность, реализуя хозяйственную компетенцию, совокупность хозяйственных прав и обязанностей, имеющие отдельное имущество и несущие ответственность по своим обязательствам в пределах этого имущества, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Хозяйственный кодекс определяет их статус, условия реализации их хозяйственной компетенции, образование, прекращение и другие вопросы, касающиеся субъектов хозяйствования [170, c.157]. Также Хозяйственным кодексом закреплено регулирование отношений, возникающих на таких территориях, где установлены специальные режимы хозяйствования. Например, специальные свободные экономические зоны – это та часть территории государства, где устанавливается специальный правовой режим хозяйственной деятельности. 116 Наличие ХКУ способствует повышению уровня стабильности законодательства, что имеет немаловажное экономическое и юридическое значение. ХКУ создает возможность освободить Гражданский кодекс от инородных, непонятных гражданам, норм, касающихся профессиональной хозяйственной деятельности, сделать ГК понятным, таким, каким стремился сделать первый Гражданский кодекс его идеолог – Наполеон Бонапарт [184]. ХКУ и научно-практические комментарии к нему помогают юристам, работающим в народном хозяйстве, лучше ориентироваться в обширном законодательстве. Разработка и обсуждение проекта ХКУ дали существенный толчок развитию экономико-правовых исследований, хозяйственно-правовой специализации в юридической науке и в юридическом образовании, способствовали обеспечению системного подхода к решению ряда проблем хозяйственно-процессуального законодательства [185]. Первые оценки практических результатов принятия ХКУ даны в работах украинских юристов. В их числе можно отметить брошюру А. Г. Бобковой и М. М. Дутова о результатах применения ХКУ [186]. Положительное значение ХКУ было также отмечено учеными и практиками в материалах, опубликованных на страницах юридической и экономической периодической печати в связи с нападками на ХКУ, инспирированными некоторыми внешними и внутренними силами, стремящимися снова, как и в начале 90-х годов ХХ в., толкнуть Украину на путь проведения преобразований на основе идеологии рыночного фундаментализма [187]. Кроме того, позитивная оценка практики применения Хозяйственного кодекса Украины была дана в работах А. Г. Бобковой, В. М. Гееца, В. К. Мамутова, О. П. Подцерковного, В. А. Устименко, Н. Г. Чумаченко и других авторов. Профессор сравнительного права Лондонского университета У. Батлер перевел Хозяйственный кодекс Украины на английский язык. Перевод был издан в Лондоне. В аннотации и во вступлении к переводу У. Батлер оценил этот Кодекс как «правовое достижение». Он пишет: «Из всех кодексов, принятых в странах СНГ с начала перехода к рыночной экономике, Хозяйственный кодекс Украины является самой необычной, по своему самой инновационной частью законодательства» [188]. Внимательно подошел к оценке Хозяйственного кодекса Украины главный в советское время оппонент концепции хозяйственного права О. С. Иоффе. Он писал: «…Неправильно думать (в связи со вступлением в действие ХКУ с 1 января 2004 года. – С. М.), что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась. Ее результат зависит от перспектив законодательного развития других государств СНГ. Тем не менее ХК Украины только появился, и я не намерен тотчас же подвергать его критике. Сначала он должен быть тщательно изучен и практически опробован, а потом наука скажет о нем свое слово» [189]. Далее О. С. Иоффе критикует Хозяйственный кодекс 117 Украины по критерию его отличия от концепции хозяйственного права 50-х годов ХХ века, но не по критерию адекватности реальным экономическим отношениям. К сегодняшнему дню прошло более десяти лет с момента вступления Хозяйственного кодекса Украины в силу, что позволяет в какой-то мере судить о плюсах и минусах этой «самой инновационной части» законодательства стран СНГ и его практическом и научном значении. В многочисленных публикациях специалистов была показана целесообразность продолжения на базе Хозяйственного кодекса Украины работы по консолидации и кодификации хозяйственного законодательства и несостоятельность стремления некоторых внешних и внутренних сил, разделяющих идеологию рыночного фундаментализма, дискредитировать Хозяйственный кодекс Украины [174]. В Российской Федерации неоднократно поднимался вопрос о целесообразности разработки Хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) кодекса, Кодекса о предпринимательстве и т. п., были даже разработаны проекты концепций таких актов, но в конечном счете эта идея не получила какой-либо серьезной поддержки. Скорее всего и сегодня все ограничится принятием Закона «О предпринимательстве» или «О частном предпринимательстве». Причина этого, по нашему мнению, в том, что господствующая гражданско-правовая наука традиционно отрицает необходимость принятия ПК, что и в годы СССР и в настоящее время в силу господства взглядов представителей гражданского права на «монизм» регулирования, что приводит к замедлению принятия ПК. Так, виднейшие специалисты по русской цивилистике, такие как, например, Г. Ф. Шершеневич, П. П. Цитович, Ю. С. Гамборов, С. А. Муромцев, Д. И. Меер, выступили за сохранение единства гражданского права [191]. Г. Ф. Шершеневич указывал, что «обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права» [192, с. 71]. Обращал внимание на это обстоятельство и В. А. Удинцев. «Что русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, – отмечает он, – это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в средние века, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий… В отсутствие купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права» [193, с. 12, 17]. Современные авторы поддерживают эту точку зрения. Так, Е. А. Суханов пишет: «Торговые кодексы, как показывает и зарубежная практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации законодательства» [194, с. 63]. Таким образом, идея дуализма частного права имеет свой определенный ареал распространения. При этом в некоторых странах, в законодательстве 118 которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частноправового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли Гражданского кодекса. В других странах, например, во Франции, идея дуализма реанимирована, о чем свидетельствует обновление Коммерческого кодекса в 2000 году. Необходимо также отметить, что на тридцать третьем пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ был принят Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ (постановление № 33-24 от 3 декабря 2009 года). Однако Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ не может быть взят за основу при разработке проекта ПК, так как является узкоспециализированным актом, который призван регулировать отношения, возникающие между лицами, осуществляющими только торговую деятельность, или с их участием (торговые отношения), и отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности. 3.3 Проект Предпринимательского кодекса Республики Казахстан С развитием рыночных отношений в Казахстане появилась потребность в систематизации отраслевого законодательства, регулирующего этот вид деятельности, которая в итоге породила идею о возможности и даже необходимости его специальной, самостоятельной кодификации. Именно этими фактами объясняются появившиеся в последние годы предложения о принятии Предпринимательского кодекса Казахстана за счет обособления части законодательного материала, традиционно содержавшегося в гражданском законодательстве. В настоящее время в Казахстане принято однозначное решение о разработке и принятии Предпринимательского кодекса, поскольку кодификация – высшая форма систематизации законодательства, имеющая целью сделать его обозримым, беспробельным, непротиворечивым и удобным для применения. Вместе с тем кодификацию предпринимательского законодательства разные авторы предлагают провести по-разному, исходя из различного понимания природы предпринимательского права. Можно выделить два основных подхода. Одни авторы (хозяйственники) исходят из того, что предпринимательское право является отраслью права, занимающей определенное место в системе права, наравне с другими отраслями права, в частности, гражданским правом и административным правом. В рамках этого основного подхода сформировались два не вполне совпадающих взгляда на природу предпринимательского права и пути его кодификации. Первый связан с определением природы предпринимательского права как самостоятельной отрасли права. Его апологеты ведут речь о Предпринимательском кодексе как едином отраслевом акте, не допускающем субсидиарное применение норм Гражданского кодекса к отношениям, 119 регулируемым Предпринимательским кодексом. Второй связан с определением природы предпринимательского права как комплексной отрасли права. Его сторонники ведут речь о Предпринимательском кодексе, допускающем субсидиарное применение норм Гражданского кодекса к отношениям, регулируемым Предпринимательским кодексом. Цивилистический подход к определению природы предпринимательского права и путей его кодификации базируется на отрицании самостоятельности норм предпринимательского права в системе права. Его сторонники исходят из принципа единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, включая аналогичные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, и считают, что кодификация норм предпринимательского законодательства должна быть проведена в едином Гражданском кодексе, а в принятии Предпринимательского кодекса нет никакой необходимости. При разработке проекта Предпринимательского кодекса Казахстана и сопутствующего законопроекта были учтены отечественный и зарубежный опыт разработки предпринимательского (торгового) кодекса. В настоящее время вопросы, входящие в предмет регулирования Предпринимательского кодекса, отчасти регламентируются Гражданским кодексом Республики Казахстан, а также законами и другими нормативными правовыми актами, регламентирующими отношения в сфере предпринимательства. Первый проект концепции в качестве предмета регулирования ПК РК предполагал общественные отношения в сфере предпринимательства: 1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения); 2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения); 3) предпринимательские внутрифирменные отношения (корпоративные отношения). Первый проект ПК РК был нацелен на решение задач правового обеспечения, где сочетаются публично-правовые «государственные» и частноправовые «рыночные» регулирования предпринимательских отношений. Предполагалось, что Кодекс будет делиться на части – Общую и Особенную и состоять из 10 разделов. Более подробно структура первого проекта ПК РК представлена в приложении В к настоящей диссертации. Из Концепции проекта ПК РК следует, что цель законопроекта заключается в систематизации предпринимательского законодательства Казахстана, устранении пробелов в правовом регулировании предпринимательства. 120 Однако в Концепции не были указаны четкие аргументы, свидетельствующие о том, что от принятия проекта ПК РК будет действительно получена польза для развития общественных отношений. Следует отметить, что в ходе обсуждения первого проекта Концепции и проекта ПК РК многие, в том числе зарубежные, специалисты не поддержали саму идею создания Предпринимательского кодекса. Было даже организовано открытое письмо Министерству юстиции Республики Казахстан, в котором коллектив сотрудников Института частного права КазГЮУ выразили свое мнение по поводу принятия какого бы то ни было Предпринимательского (Торгового или Хозяйственного) кодекса [196]. В письме были указаны и некоторые справедливые замечания, которые мы поддерживаем, но рассматривать их подробно, на наш взгляд, нет необходимости. Оппонентами принятия ПК РК была издана книга «Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана» [197], где были собраны все возможные аргументы против принятия ПК РК. Хотелось бы отметить, что с позициями некоторых авторов и некоторыми замечаниями мы согласны и считаем, что они являются вполне справедливыми. В целом же идея разработки и принятия ПК РК не поддерживается многими ученымицивилистами. Трудно не согласиться с тем, что при разработке проекта кодекса лучше оставить в стороне дискуссии о том, есть ли предпринимательское право или нет. Главный критерий, которым надо руководствоваться, – законодательная целесообразность и необходимость [198, с. 192]. Сегодня можно констатировать, что попытка создания ПК РК, основанного на идее единства предпринимательских отношений, закончилась неудачей. Наука и практика Казахстана не приняли первый вариант ПК, подвергнув его критике. Основной причиной является все то же отсутствие исторической традиции для дуализма и невозможность применения положений ПК к отношениям, составляющим корпоративное право, конкурентное право, банковское и биржевое право и др. Большинство ведомств и участников конференции по обсуждению проекта ПК РК [64, с. 98] отвергли представленный проект как неприемлемый именно по причине включения в ПК гражданско-правовых отношений и неизбежного изъятия из ГК РК норм, регулирующих предпринимательские договоры. Были высказаны также критические замечания по поводу концепции ПК, то есть практически весь проект ПК был признан неприемлемым [199]. В период разработки и принятия любого нормативного правового акта, а тем более кодекса, очень важен критический, но аргументированный, научно обоснованный анализ. Как всем известно, произведения «выигрывают от критики, а не от похвал» [200, с. 5]. С учетом замечаний к первой версии проекта и концепции ПК РК был подготовлен второй официальный вариант концепции ПК РК, согласно которой 121 в содержание ПК РК не были включены нормы действующего ГК РК, дабы избежать повторной критики. В ходе разработки второй концепции и проекта ПК за основу был взят Закон Республики Казахстан от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве», в качестве цели ПК в проекте указано определение основных правовых, экономических и социальных условий и гарантий, обеспечивающих свободу частного предпринимательства, но самое важное – это закрепление общего, унифицированного порядка государственного регулирования предпринимательской деятельности. Помимо этого, во второй концепции ПК РК были указаны пределы правового регулирования ПК РК, одним из которых является ограничение сферы регулируемых ГК. Другими словами, ПК не должен затрагивать общественные отношения, регулируемые ГК, во избежание дуализма правового регулирования экономики. Второй предел – это разграничение сферы действия ГК и ПК. Таким образом, второй проект ПК РК не касался договорной деятельности предпринимателей, так как это регулируется ГК РК, также не затрагивались государственное предпринимательство и деятельность государственных органов, регулирующих предпринимательство. В результате был разработан второй проект ПК, состоящий сначала из 76 статей, а затем 53 статей содержащий множество отсылочных норм, в связи с тем, чтобы не было дублирования с работающими законами отраслевого характера. Предметом регулирования второго проекта ПК РК являются общественные отношения, возникающие в связи с государственным регулированием предпринимательской деятельности, определяющие основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан. Как отмечает Т. Е. Каудыров, во втором проекте есть ряд отличий, которые содержат следующие новеллы: – Кодекс регламентирует общественные отношения, возникающие в связи с государственным регулированием предпринимательства; – в Кодексе впервые содержится глоссарий терминов, используемых в предпринимательских отношениях; – в Кодексе закрепляются пределы регулирования и гарантии, цели и принципы предпринимательства; – значительно расширены и конкретизированы особенности разработки и принятия нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства; – закреплены основные моменты участия Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан в разработке нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства; 122 – впервые закрепляется правило о возможности влияния Национальной палаты предпринимателей на содержание и принятие международных договоров и иных обязательств Республики Казахстан; – впервые предлагается правило о том, что субъекты предпринимательства могут быть наделены публичными функциями в случаях, установленных законами Республики Казахстан. Правом наделения публичными функциями обладает Правительство Республики Казахстан, которое оформляет это соответствующим постановлением; – впервые закрепляется понятие субъекта микропредпринимательства; – закрепляется правило о формах предпринимательства в Казахстане: частном и государственном; – устанавливается, что организационно-правовыми формами государственного предпринимательства является государственное предприятие на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; – устанавливаются правила о реабилитации и банкротстве субъектов предпринимательства; – устанавливаются права и обязанности субъектов предпринимательства, нормы о защите прав субъектов предпринимательства и урегулировании споров, охране информации о субъекте предпринимательства; – имеются положения о компетенции государственных органов в области развития и поддержки предпринимательства, государственной поддержки предпринимательства, создания объединений субъектов предпринимательства и их участия в процессе экспертизы НПА; – предлагается оригинальное понимание саморегулируемых организаций, вокруг понятия которых не прекращаются споры [199]. Таким образом, во втором проекте ПК РК были заложены только основные базовые принципы предпринимательской деятельности с множеством отсылочных норм. Структуру второго проекта ПК РК более подробно можно рассмотреть в приложении Г к настоящей диссертации. Как и следовало ожидать, без критики при создании второго проекта ПК РК не обошлось. Самое интересное – критиками выступили те же ученые, которые с самого начала были против принятия ПК РК. Так, были подготовлены и опубликованы «Замечания и предложения Научноисследовательского института частного права Каспийского общественного университета по Концепции проекта ПК РК» (утверждены на заседании НИИ частного права КОУ 14 февраля 2013 года). В данной работе авторы утверждают, что концепция ПК РК не может разрешить ни одну концептуальную проблему [201], и приводят в подтверждение этого следующие аргументы: Во-первых, представленная Концепция не отвечает назначению Кодекса ни по предмету регулирования, ни по целям ее принятия. Во-вторых, все имущественные отношения, основанные на равенстве их участников, уже урегулированы ГК и принятыми в его развитие иными законодательными актами. Для случаев комплексного регулирования 123 имущественных отношений вполне достаточно законов по отдельным видам предпринимательской деятельности. Это также указывает на отсутствие необходимости принимать отдельный кодификационный акт. В-третьих, осознание разработчиками Концепции невозможности объединения всех законов о предпринимательстве в один акт наглядно демонстрирует невозможность создать ПК в каком бы то ни было виде. Общие декларативные нормы ПК, как предлагается в Концепции ПК, обязательно потребуют принятия самостоятельных законов, что также не соответствует целям кодификации. В-четвертых, один из акцентов в Концепции сделан на юридических лицах с особым статусом. Это различные квазигосударственные компании, которые возникли на основании отдельных законов (например, Фонд национального благосостояния), и которые не вписываются в рамки действующего ГК. Включение подобных субъектов в ПК неоправданно и не решает концептуальный вопрос: насколько оправданно наделение частного субъекта какими-либо публично-правовыми функциями? Можно полагать, что это невозможно в условиях рыночной экономики [201]. Одновременно авторы замечаний указывают, что во второй Концепции и проекте ПК РК снимается целый ряд ранее озвученных замечаний. Но при этом с их стороны сохраняется отрицательное отношение к самой идее создания ПК РК. Мнение, аналогичное первому из приведенных выше аргументов, высказывает Ш. Мусина, которая не видит практической целесообразности принятия ПК РК с противоречиями, которые содержит вторая концепция ПК РК. В свою очередь она предлагает направить усилия на совершенствование уже имеющихся законов, касающихся предпринимательской деятельности [202]. Е. Б. Осипов высказывает сомнения в жизнеспособности идеи принятия Предпринимательского кодекса не только в представленном виде, но и в любом ином виде объединения нескольких действующих законов. По его мнению, если такое все же случится, то это будет не только развалом Гражданского кодекса, но и развалом всей правовой базы регулирования предпринимательства в Казахстане, что не только отбросит правовую систему Казахстана на пару десятков лет назад, но и ухудшит инвестиционный имидж Казахстана [203, с. 185]. Отечественный исследователь, профессор С. П. Мороз, также выступает против принятия ПК РК. По ее мнению, объединить все нормы, регулирующие предпринимательские отношения, – это нереальная задача, которую поставили перед собой разработчики ПК РК. Одновременно, С. П. Мороз считает, что с разработкой второй концепции, где были исключены нормы, дублировавшие положения других законодательных актов Республики Казахстан, ПК трансформировался в обычный закон о предпринимательстве. В связи с этим, этот обычный закон о предпринимательстве упорядочил бы правовое регулирование в области предпринимательства, поскольку установление 124 дуалистической системы частного права в Республике Казахстан взамен монистической вряд ли окажет позитивное влияние на правовую систему в целом и систему предпринимательского законодательства в частности [204]. Интересный, на наш взгляд, подход предлагает профессор А. Т. Жусупов принять не ПК РК, а Административный кодекс, но необходимо уточнить что речь идет не о Кодексе об административных правонарушениях, безусловно они будут взаимосвязаны, но с разными целями и задачами. Таким образом, все частноправовые отношения будут регулироваться ГК РК, а все отношения между органами государственного управления, с одной стороны, и гражданами, а также юридическими лицами, с другой стороны, будут регулироваться Административным кодексом. На наш взгляд, правильнее все-таки будет принять ПК РК, так как задача состоит не столько в урегулировании публичных отношений в сфере предпринимательства, сколько в систематизации всего предпринимательского законодательства. И для систематизации в данном случае потребуется не только кодификация, но и частичная консолидация некоторых отраслевых законов РК. Следует отметить, что во второй концепции и проекте ПК РК было предусмотрено регулирование именно базовых принципов предпринимательской деятельности, а остальные вопросы, регламентирующие предпринимательскую деятельность, по-прежнему будут содержаться в отраслевых законах, посвященных тем или иным вопросам, касающимся предпринимательства. Следовательно, для выполнения поручения Елбасы [205] и включения в ПК РК вопросов взаимодействия предпринимательства с государством назрела необходимость в консолидации некоторых отраслевых законов. В связи с этим была разработана третья концепция и проект ПК РК (осень 2014г.). Что же представляет собой третий проект ПК Казахстана и в чем его особенности? Так, третий проект Предпринимательского кодекса Казахстана отличается уже своей структурой. Он содержит более 466 статей, объединенных в 35 глав и 8 разделов (подробнее об этом см. в приложении Д к настоящей диссертации). Пересмотрен предмет регулирования проекта ПК: общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства. Из проекта ПК Казахстана видно, что он имеет основу в виде действующего закона о частном предпринимательстве и сконцентрирован на вопросах государственного регулирования предпринимательской деятельности, предусматривая при этом общие нормы о предпринимательстве, субъектах предпринимательства и условиях их функционирования, правовом регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности. В отличие от большинства кодифицированных актов Казахстана, структура ПК не соответствует пандектной системе, то есть не имеет Общую 125 часть вследствие объективной невозможности создания общих норм для регулирования предпринимательских отношений, характеризующихся разнородной публично-правовой и частноправовой природой. Примеры подобной структуры кодифицированных актов уже известны законодательству нашей страны: Лесной кодекс Республики Казахстан от 8 июля 2003 года структурно состоит из девяти разделов и не содержит деления на Общую и Особенную части. Проекта ПК содержит уточненный и унифицированный понятийный аппарат. Таким образом, предпринята попытка закрепить в ПК единую терминологию для данной сферы общественных отношений. Впервые даются определения предпринимательства, государственно-частного партнерства, государственного предпринимательства, саморегулирования и саморегулируемых организаций, публичных функций и др. В развитие принципа саморегулирования в проекте ПК заложена правовая основа саморегулирования в сфере предпринимательства как одного из наиболее эффективных механизмов регулирования предпринимательской деятельности, являющегося дополнением к государственному регулированию предпринимательства. Закреплены положения по взаимодействию субъектов предпринимательства и государства. Взаимодействие субъектов предпринимательства и государства будет осуществляться посредством таких институтов как: участие субъектов предпринимательства в нормотворчестве, государственный заказ, государственно-частное партнерство, социальная ответственность, государственное регулирование, государственная поддержка предпринимательства. Систематизированы формы и средства госрегулирования предпринимательства, в частности: экономическая конкуренция; разрешения и уведомления; техническое регулирование; государственное регулирование цен; обязательное страхование; государственный контроль и надзор за предпринимательством. Бланкетные нормы Предпринимательского кодекса позволят сделать кодифицированный акт более гибким и приспосабливаемым к меняющейся политико-экономической обстановке. Систематизированы основные направления и виды государственной поддержки предпринимательской деятельности. Основными направлениями государственной поддержки частного предпринимательства определены: малое предпринимательство, агропромышленный комплекс, индустриальноинновационная, специальные экономические зоны, инвестиционной деятельность, отечественные производители товаров. Систематизированы имеющиеся формы и средства защиты прав субъектов предпринимательства: судебная форма защиты, способы внесудебной формы защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательства, досудебное урегулирование споров. Предусмотрены общие положения по уполномоченному по защите прав предпринимателей, инвестиционному 126 омбудсмену. Как одна из форм защиты прав защиты прав субъектов предпринимательства закреплено обжалование действий и актов государственных органов. Систематизацию предпринимательского законодательства необходимо провести посредством консолидации в проекте ПК функциональных законов, т.е. законов, регулирующих предпринимательство в целом. Отраслевые же виды предпринимательской деятельности, соответственно, будут по-прежнему регулироваться специальными законами. С принятием данного проекта ПК РК потребуется внесение изменений в достаточно большое число нормативных правовых актов, одновременно встанет вопрос об утрате некоторых законов, регулирующих взаимодействие субъектов предпринимательской деятельности и государства, в том числе касающихся государственного регулирования и поддержки предпринимательской деятельности. В целом в рамках проекта ПК предполагается консолидация порядка 11 законов. Внесение изменений в большое количество нормативных правовых актов, а их около 100, направлено на приведение в соответствие норм отдельных законодательных актов, регулирующих сферу предпринимательства, с положениями третьего проекта ПК, и должно исключить негативные правовые последствия от принятия данного проекта. Одновременно с принятием ПК будут вноситься изменения в законодательные акты для гармонизации предпринимательского законодательства. Помимо этого внесение изменений в законодательные акты с принятием ПК приведет к единообразному применению норм законодательства в предпринимательской деятельности, что гарантирует отсутствие отрицательных социально-экономических последствий. В данном случае учтен опыт украинского законодателя, когда с принятием Хозяйственного кодекса Украины не были внесены изменения и дополнения в отдельные законодательные акты, в том числе в ГК Украины, что повлекло за собой дублирование некоторых норм. В целом третий проект ПК РК предполагает урегулировать большой блок вопросов, имеющих важное значение для предпринимательства. Вместе с тем с принятием ПК РК по-прежнему останется необходимость в существовании многих других специальных законов, так как ПК РК будет устанавливать только основные начала и принципы взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе принципы государственного регулирования и поддержки предпринимательства. Детальное же регулирование должно осуществляться в рамках специального законодательства, но это никоим образом не повлияет на эффективное регулирование и развитие предпринимательской деятельности в Казахстане. Благодаря консолидации в рамках третьего проекта ПК ряда законов о государственном регулировании предпринимательской деятельности, этот Кодекс станет актом прямого действия, закрепляющим базовые принципы 127 взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственного регулирования и поддержки предпринимательства. В связи с этим есть возможность достичь баланса публичных и частных интересов, а также создать новые правовые конструкции для эффективного и более либерального подхода к регулированию предпринимательской деятельности, что будет способствовать дальнейшему развитию предпринимательской деятельности и рыночных отношений в целом. В завершение выражаем свое твердое убеждение, что в Казахстане необходимо принять Предпринимательский кодекс, который будет служить делу укрепления единых начал организации и государственного регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан, систематизации и совершенствованию предпринимательского законодательства, позволит устранить пробелы, противоречия и необоснованное дублирование норм в правовом регулировании этой деятельности в Казахстане. Немаловажным является и то, что ПК станет первым кодифицированным актом, регулирующим предпринимательскую деятельность, который не породит дуализма частного права, как это исторически сложилось, например, в европейских странах, и в будущем должен стать «конституцией казахстанского бизнеса». 128 ЗАКЛЮЧЕНИЕ В результате проведенного исследования сформулированы выводы, а также предложения и рекомендации, направленные на решение проблем правового регулирования предпринимательской деятельности. Основные идеи и предложения эффективного правового регулирования предпринимательской деятельности мы выразили в положениях, выносимых на защиту. На основе проведенного диссертационного исследования следует отметить следующие выводы: 1. Гражданский кодекс, призванный быть основой для всех частноправовых отношений, в том числе предпринимательского законодательства, не в состоянии отразить все многообразие базовых правоотношений в современной экономике, и тем более регламентировать публичные отношения в сфере предпринимательства. 2. Предпринимательское право регулирует не только сделки предпринимателя, которые полностью охватываются посвященными им нормами ГК, прежде всего оно регулирует деятельность предпринимателя. Та или иная форма деятельности может подпадать под действие публичных разрешений и ограничений, т. е. могут устанавливаться условия осуществления такой деятельности, например, правила торговли, правила застройки, правила разработки недр, правила размещения рекламы, правила конкуренции и т.п. Применительно к таким условиям нет гражданско-правового регулирования именно потому, что регулировать деятельность можно в основном властными ограничениями. А это всегда публичное право, а не частное, свойственное гражданскому праву. Показательно, что представители цивилистической науки не считают данные отношения «своими», а потому углубленно этими вопросами и не занимаются. Так называемые административисты также этими проблемами не озадачены, так как для этого нужно разбираться не только в управлении, но и в экономике. И у тех и других свои приоритеты. Поэтому в условиях усложняющихся экономических связей возникает необходимость комплексного подхода, единого, согласованного с позиций эффективной экономики, регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в сфере хозяйствования, что может быть достигнуто в рамках предпринимательского права. 3. Обобщая приведенный анализ определений понятия "предпринимательство", следует отметить, что несмотря на существенные различия легальных и научных определений, а также определений, предлагаемых учеными-экономистами и учеными-юристами, им свойственно единодушие в определении предпринимательства как деятельности. 4. Анализируя эволюцию предпринимательства в Казахстане, следует отметить, что в своем развитии оно прошло ряд этапов. Не следует отождествлять предпринимательство только с периодом новейшей истории. 129 Уже в древнейший период мы встречаем примеры экономического поведения, которому были свойственны черты, присущие только предпринимателям: инициативность, самостоятельность, решительность, готовность идти на риск, ответственность. Предпринимательская деятельность как общественноисторическое явление не является чем-то окончательно сложившимся и застывшим, с развитием производственных отношений меняются его содержание и форма, расширяется сфера приложения. Таким образом, зарождение предпринимательства в Казахстане в современном концептуальном понимании относится ко второй половине XIX– началу XX века, поскольку это связано с проникновением в его традиционную экономику капиталистических отношений. Этот период в истории Казахстана был особенно благоприятным для развития предпринимательства. Он ознаменован крупнейшими социально-экономическими сдвигами рыночного типа. Они были вызваны прежде всего проникновением и утверждением капиталистического уклада, становлением и развитием предпринимательства. Изучение этого опыта не только расширяет наши знания о прошлом, но и выводит на новый уровень осмысление различных явлений сегодняшней предпринимательской деятельности. 5. Одним из условий, необходимых для эффективного развития предпринимательства, выступает государственное регулирование, основными задачами которого являются формирование законодательной базы для функционирования предпринимательства, обеспечивающей защиту конкуренции, ограничение монополизма и защиту прав потребителей, развитие предпринимательской инфраструктуры, государственную поддержку отдельных видов предпринимательской деятельности прежде всего в общественно-значимых сферах экономики. Государственное регулирование является основным инструментом преодоления неэффективности рынка в большинстве сфер экономической деятельности. 6. В ходе анализа государственного регулирования были выявлены некоторые проблемы, присущие направлениям государственного регулирования предпринимательской деятельности: – налоговое и таможенное администрирование – финансовые и временные издержки по предоставлению налоговой отчетности; недостаточно широко используются информационные технологии и возможности автоматизации; высокий показатель внеплановых (ликвидационных) проверок налоговыми органами; отсутствие механизмов досудебного урегулирования налоговых и таможенных споров; – техническое регулирование – отсутствие единой базы нормативнотехнических документов; существует большое количество нормативных правовых актов с отсылочными нормами, которые влекут за собой дублирование; – государственный контроль и надзор – дублирование контрольных и надзорных функций разными государственными органами; законодательство недостаточно регламентирует вопросы осуществления иных форм контроля и 130 внеплановые проверки; не используются альтернативные формы контроля и обеспечения безопасности, такие как страхование, гарантии, общественный контроль; – в части регулирования разрешительной системы – хаотичность существующей разрешительной системы; неиспользование систем управления рисками в разрешительной практике; постоянное, неконтролируемое увеличение количества разрешительных документов; сложность разрешительного законодательства; отсутствие ответственности чиновников за негативные последствия по выданным разрешениям; – в части защиты прав предпринимателей – ненадлежащее исполнение государственными органами законодательства, направленного на защиту прав предпринимателей; отсутствие уполномоченного по защите прав предпринимателей. Для решения вышеуказанных проблем необходимо выработать методологию решения и подойти комплексно к решению каждой проблемы. Хотелось бы отметить, что в Казахстане постоянно совершенствуется законодательство в области государственного регулирования предпринимательской деятельности и проводятся успешные реформы в данной сфере. За последнее десятилетие государством проделана огромная работа в области совершенствования разрешительной системы, государственной поддержки предпринимательства и др. На сегодняшний день проведено несколько последовательных реформ. Так, например, на данный момент, в целях упорядочения всей разрешительной системы утверждена новая Концепция дальнейшего реформирования разрешительной системы Республики Казахстан на 2012–2015 годы [104]. Основным принципом Концепции является внедрение интегрированной разрешительной системы, предусматривающей классификацию разрешительных документов и их категоризацию по степеням опасности. На данный момент уже утверждена Концепция государственного регулирования предпринимательской деятельности до 2020 года, предусматривающая координацию с содержательно близкими реформами технического регулирования и административной системы [210]. Таким образом, начался процесс формирования регуляторной политики государства на долгосрочный период. 7. Одним из актуальных направлений государственного регулирования выступает государственная поддержка предпринимательства. С первых лет независимости Казахстан проводит политику по государственной поддержке предпринимательства, с 90-х годов прошлого века и до настоящего времени принимаются всевозможные концепции и программы по поддержке предпринимательства. Только на данный момент в Казахстане действует пять государственных отраслевых программ: «Дорожная карта бизнеса-2020», «Инвестор-2020», «Экспортер-2020», «Производительность-2020», «Занятость131 2020». В рамках программ посткризисного восстановления создано около 100 инструментов государственной поддержки предпринимательства. Со 2 апреля 2014 года до 1 января 2015 года в стране действует мораторий на проведение проверок субъектов малого и среднего бизнеса. Моратории на проверки предприятий малого и среднего бизнеса применяются в нашей стране с 1998 года. Приостановка проверок проходила параллельно с развитием общественных организаций, бизнес-ассоциаций и т.д. Подобные моратории уже объявлялись в 2003 и 2009 годах. Это сыграло положительную роль и позволило бизнесу пережить турбулентное состояние экономики. И всякий раз мораторий должен был действовать до тех пор, пока механизмы проверок, а также разрешительные процедуры, не будут упорядочены. Ожидалось также, что мораторий поможет МСБ «удержаться на ногах» в период кризисов. Таким образом, нынешнее решение вызвано стремлением поддержать предпринимательство и дать новый импульс для его развития. Например, в 2009 году требовалось привести в соответствие с законом «О частном предпринимательстве» около 80 нормативных актов. Что и было сделано. В 2012 году был разработан закон о дополнительном сокращении еще на 30 % количества лицензий и разрешительных документов для МСБ. Сейчас планируется дальнейшее сокращение административных барьеров. С 1 января 2015 года проверкам будут подвергаться только те предприниматели, у которых действительно высока вероятность нарушения законодательства. Если предприниматель выполняет все требования закона, проверяющие органы не должны приходить к нему вообще. Ожидается сокращение требований к предпринимателям более чем на 30 %. Также с 1 января 2015 года будет упрощена процедура ликвидации субъектов малого и среднего предпринимательства, с которой связано около трети всех проверок в стране. 8. В настоящее время в Казахстане создана структура (НПП), которая будет заниматься развитием и совершенствованием правового регулирования предпринимательства, защитой прав предпринимателей и др. Но главное, по нашему мнению, это то, что НПП делегированы некоторые полномочия Правительства в вопросах государственного регулирования предпринимательской деятельности. Делегирование государством полномочий и функций увеличивает компетентность и роль НПП. Создание НПП является большим шагом вперед в деле совершенствования правового регулирования предпринимательской деятельности в Казахстане и должно дать дополнительный импульс этому процессу. 9. В сфере ГЧП выявлен ряд проблем, связанных как с недостаточным опытом их планирования, так и с несовершенством законодательного регулирования в сфере ГЧП. В частности, это обусловлено длительностью сроков окупаемости концессионных проектов. Однако государством принимаются все возможные меры по решению данных проблем. Так, например, сейчас обсуждается проект Закона РК «О государственно-частном партнерстве», который несет очень много новелл: квазиорганизации смогут 132 участвовать в ГЧП-проектах; возможна реализация проектов во всех сферах деятельности; ГЧП-проект будет нести в себе принципы реализации проекта – распределение рисков между сторонами; внедрение малых форм ГЧП для реализации проектов ГЧП до районного уровня; инновационное ГЧП и др. 10. В последние годы предпринимательское сообщество демонстрирует высокую степень самоорганизации – создана Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан. Предпринимательское сообщество через данное объединение принимает самое активное участие в выработке государственной политики и формирует тем самым запрос на саморегулирование. Национальной палатой предпринимателей, государственными органами предпринимаются законодательные инициативы для внедрения института саморегулирования. Это не тема нашего диссертационного исследования, но она тесно взаимосвязана с правовым регулированием предпринимательской деятельности. На данный момент обсуждается проект Закона РК «О саморегулируемых организациях», который планируется внести на обсуждение в Мажилис Парламента Казахстана до конца 2014 года [209]. Идея заключается в том, что, например, рестораторы, владельцы кафе или строители могут создать свою ассоциацию и сами себя контролировать в соответствии с полномочиями, которые им будут даны законом. При этом они сами будут прорабатывать стандарты, квалификационные требования к лицензиям и т.п. На наш взгляд, развитие саморегулирования в Казахстане должно осуществляться синхронно с развитием предпринимательской культуры. Основным фактором мотивации по созданию саморегулируемых организаций являются репутационные риски, управление которыми становится приоритетным для отрасли или профессионального сообщества. Следовательно, саморегулируемые организации могут быть эффективны в том случае, когда сами субъекты оказания услуг или производства товаров готовы инвестировать существенные средства в формирование имиджа отрасли или профессионального сообщества. На основе проведенных комплексных исследований проблем правового регулирования предпринимательской деятельности, в особенности сравнительно-правовых исследований нормативных правовых актов Республики Казахстан, Украины и других стран, нами сделан вывод о том, что для совершенствования правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан необходимо принять Предпринимательский кодекс Казахстана и внести некоторые изменения и дополнения в законодательство Республики Казахстан в сфере предпринимательства. Основной вывод диссертации заключается в том, что необходимо провести систематизацию предпринимательского законодательства путем кодификации, но не в чистом виде, а с элементами консолидации. То есть в проект ПК консолидировать законы, регулирующие предпринимательскую деятельность в целом. Будущий кодифицированный акт облегчит решение 133 многих задач по укреплению единых начал организации и государственного регулирования предпринимательства в Республике Казахстан, устранению пробелов, противоречий и необоснованного дублирования в правовом регулировании предпринимательства. 134 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 1 Казахстанская правда. – 2013, сентябь-3. 2 URL:http://www.stat.gov.kz/faces/wcnav_externalId/homeNumbersSMEnterp rises?_afrLoop=1238294936778201#%40%3F_afrLoop%3D1238294936778201%26 _adf.ctrl-state%3Dj5mm6z9w6_236 3 Созанбаев С. Абай о бизнесе и свободе предпринимательства //Мысль.1994.- № 11.- С. 73-75. 4 Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана "Стратегия «Казахстан-2050»: новый политический курс состоявшегося государства" (14 декабря 2012 года) //URL: http://www.akorda.kz/ru/page/page_poslanie-prezidenta-respubliki-kazakhstan-nnazarbaeva-narodu-kazakhstana-14-dekabrya-2012-g_1357813742. 5 Алексеев С.С., Гонгало Б.М., Мурзин Д.В. Гражданское право: учебник /под общ. ред. С.С. Алексеева. – 3-е изд., перераб. и доп. – Екатеринбург: Институт частного права, 2012. – 536 с. 6 Гражданский кодекс Республики Казахстан, принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.06.2014 г.). //URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061. 7 Балкен М.Т. Правовое регулирование банкротства индивидуальных предпринимателей: автореф. … канд. юрид. наук. - Алматы, 2001. – 28 с. 8 Werhahn, Peter H. Der unternehmer. Seine ökonomische funktion und gesellschaftspolitische erantwortung /Editor: ordo socialis Paulinus-Verlag, Trier, 2.Auflage, 1990. – Р. 5. 9 Белых В. С. Отношения в сфере предпринимательства как предмет предпринимательского права //Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: сборник научных статей. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – Вып. 5. – 193 с. 10 Бельгибаев К.М., Бельгибаева Ж.Ж., Бельгибаев А.К. Франчайзинговая система и ее роль в развитии предпринимательства в Казахстане //URL: http://old.group-global.org/ru/storage_manage/download_file/12329. 11 Курс экономической теории: учеб. пособие /под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. – Киров: АСА, 1995. – 832 с. 12 Медынский В.Г., Шариукова Л.Г. Инновационное предпринимательство. – М.: Инфра-М., 1997. – 241 с. 13 Лебедев К.К. О целях и правовых формах предпринимательской деятельности //Юрист (Казахстан). - 2005. - № 2. - С. 74-79. 14 Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. – СПб.: Изд-во С.-Петерб. Ун-та, 1994. – 208 с. 15 Тишанская О. В. Основы правового регулирования предпринимательской деятельности: трудоправовой аспект: автореф. … канд. юрид. наук. - СПб., 1995. – 25 с. 135 16 Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК: дис. … канд. юрид. наук. - Алматы, 2004. – 177 с. 17 Кветной М.С. Человеческая деятельность: сущность, структура, типы (социологический аспект). – Саратов: Изд-во Сарат., 1974. – 224 с. 18 Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. /отв. ред. О.М. Олейник. – М.: Волтерс Клувер, 2002. – Т. 1. – С. 19. 19 Пугинский Б.И. Коммерческое право. – М.: «Зерцало», 2005. – 328 с. 20 Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник для вузов. – 4-е изд., изм. и доп. – М.: Изд-во НОРМА, 2002. – 912 с. 21 Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан: курс лекций. – Алматы: КОУ, 2008. – 308 с. 22 Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: курс лекций. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – Т. 1. – 312 с. 23 Большой юридический словарь /под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М.: Изд-во ИНФРА-М, 1999. – 858 с. 24 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. - М.: Изд-во «Русский язык – Медиа», 1989. – Т. 2. – 1101 с. 25 Асаул А. Н. Организация предпринимательской деятельности: учебник. – СПб.: АНО ИПЭВ, 2009. – 317 с. 26 Мухамеджанов Б. Г. Методологические основы формирования государственной политики поддержки предпринимательства в Республике Казахстан. – Алматы: ОФ «Казахстан Бизнес Сервис», 2005. – 506 с. 27 Певзнер Я. Бизнес крупным планом. Вступительное слово редактора к книге «Современный бизнес». – М., 1995. – 1134 с. 28 Идрышева С. К. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблема теории и практики: дис. … докт. юрид. наук. - М., 2012. – С. 56. 29 Половникова Н. В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности (гражданско-правовой и финансово-правовой аспекты): дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2008. – 228 с. 30 Ершова И.В. Предпринимательское право: схемы и комментарии.- 2-е изд., испр. и доп.- М.: Юриспруденция, 2002.- 208 с. 31 Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года. Принята на республиканском референдуме //Информационная система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1005029 (по состоянию на 09.10.2014). 32 Cantillon Richard. Essay on the Nature of Commerce in General. – New Brunswick: Transaction Publishers, 2001. – 188 р. 33 Adam Smith An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations ISO-8859-1 //URL: http://www.gutenberg.org/files/3300/3300-h/3300-h.htm. 34 Campbell R. Mcconnell, Stanley L. Brue. «Economics – New York: «McGraw-Hill», 2005. – 1193 р. 136 35 Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: автореф. … канд. юрид. наук. - М., 1996. – 27 с. 36 Грузинов В.П. Экономика предприятия и предпринимательство. – М.: СОФИТ, 1994. – 496 с. 37 Бусыгин А.В. Предпринимательство. - 3-е изд. – М.: ЗАО «Журнал Эксперт», 1998. – 640 с. 38 Аминова Г.А. Основы предпринимательства. – М.: «Кордис & Медиа», 2006. – 320 с. 39 Попондопуло В.Ф. Коммерческое право. – М.: НОРМА, 2008. – 798 с. 40 Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. – М.: Проспект, 2005. – 432 с. 41 Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. – СПб.: Издво С.-Петерб. ун-та, 1994. – 208 с. 42 Закон Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» //Информационная система нормативных правовых актов ПАРАГРАФ. Режим доступа: URL: http://online.zakon.kz/Document/ ?doc_id=1003592 (по состоянию на 09.10.14). 43 Американская социологическая мысль. – М.: Издание Международного университета бизнеса и управления, 1996. – 560 с. 44 Султанов Т.И. Краткое описание сочинения Сейфи (XVI век) /ИАН Казахской ССР, серия обществ. – Алма-Ата, 1970. – № 1. – С. 43. 45 Ибрагимов С.К. Из истории внешнеторговых…. //Журнал «История СССР». – Алма-Ата, 1960. – № 4. – 527 с. 46 Цит. по: Пузиков М. Ф., Мамытова С. Е. //Тетеревников А.Н. Очерки внутренней торговли киргизской степи. – СПб., 1867. – С. 7. 47 Бекмаханов Е. Казахстан в 20–40 годы ХIХ века /под ред. Н.Б. Жиенгалиева. – Алма-Ата, 1992. – 400 с. 48 Касымбаев Ж.К. Города Восточного Казахстана в 1861–1917 гг. – АлмаАта.: Гылым, 1990. – 184 с. 49 Пузиков М.Ф., Мамытова С.Е. К вопросу об истории развития предпринимательства в казахской степи на рубеже XIX–XX веков //Вестник КазГУ. Серия экономическая. – Алматы, 1998. – № 7. 50 Архипов И.В. Торговое право России в XIX в.: этапы модернизации //Государство и право. – М.: Наука, 2004. – № 6. – С. 88. 51 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. – Киев: 1886. – 257 с. 52 Федоров А.Ф. Торговое право. – Одесса: «Слав.» тип. Е. Хрисогелос, 1911. - 910 с. 53 Шубников Ю.Б. Особенности становления российского предпринимательского права до начала ХХ века //История государства и права. – 2001. – № 5. – С. 26. 137 54 Chikanayev Sh. Project finance and PPP in Kazakhstan //The European Lawyer Reference Series: Project Finance Jurisdictional Comparisons, ISBN: 9780414025578 //Published by: European Lawyer. - 2012. - Р.153-176. 55 Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. – Иркутск: Иркутский. ун-т, 1999. – 310 с. 56 Розакков Ф. И. Бандиты времен социализма (1917–1991 гг.). – М.: Изд. Эксмо, 1996. – 128 с. 57 Закон СССР от 26 мая 1988 года № 8998-XI «О кооперации в СССР» //Информационно-правовое обеспечение «Гарант». Режим доступа: http://base.garant.ru/10103075/. По состоянию на 09.10.14. 58 Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 11 декабpя 1990 года. «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР» Утратил силу – Законом РК от 20 декабря 2004 года № 12 (вводится в действие с 1 января 2005 года) //Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». Режим доступа: http://adilet.zan/rus/docs/z900001600_/links. По состоянию на 09.10.14. 59 Мороз С.П. О совершенствовании предпринимательского законодательства Республики Казахстан. Пятая сессия Европейско-Азиатского правового конгресса «Право и модернизация: приоритеты и стратегия», 26–27 мая 2011 года, г. Екатеринбург //Режим доступа: http://www.zakon.kz/4475109-osovershenstvovanii.html По состоянию на 09.10.14. 60 Закон Республики Казахстан "О налоговой системе в Республике Казахстан" от 25 декабpя 1991 года. Утpатил силу Указом Пpезидента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 18 июля 1995 года № 2367 ~U952367 //Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әдiлет». Режим доступа: http://adilet.zan.kz/rus/docs?ngr=Z910002600. По состоянию на 09.10.14. 61 Закон Республики Казахстан от 4 июля 1992 года № 1543-XII «О защите и поддержке частного предпринимательства» // Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. – 1992. – № 16. – Ст. 424. Утратил силу в соответствии с Законом Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124 //САПП РК. – 2006. – № 3. – Ст. 21 //Информационно-правовая система нормативных правовых актов «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1001352. По состоянию на 09.10.14. 62 Закон Республики Казахстан от 19 июня 1997 года № 131-1 «О государственной поддержке малого предпринимательства» //Ведомости Парламента Республики Казахстан. – 1997. – № 12. – Ст. 182. Утратил силу в соответствии с Законом Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124 //САПП РК. – 2006. – № 3. – Ст. 21 //Информационно-правовая система нормативных правовых актов «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1007970. По состоянию на 09.10.14. 63 Закон Республики Казахстан от 19 июня 1997 года № 135-I «Об индивидуальном предпринимательстве» // Ведомости Парламента Республики 138 Казахстан. – 1997. – № 12. – Ст. 185. Утратил силу в соответствии с Законом Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124 //САПП РК. – 2006. – № 3. – Ст. 21 //Информационно-правовая система нормативных правовых актов «ПАРАГРАФ» – Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/ ?doc_id=1007998. По состоянию на 09.10.14. 64 Каудыров Т.Е. О ходе разработки Предпринимательского кодекса Республики Казахстан //Систематизация законодательства в сфере предпринимательства: состояние и перспективы: материалы Международной научно-практической конференции. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. – 290 с. 65 Коммерческое (торговое) право: учебник /под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. – 960 с. 66 Лаптев В.В. Некоторые проблемы предпринимательского (хозяйственного) права //Государство и право. – 2005. – № 5. – С. 102–110. 67 Саниахметова Н.А. Предпринимательское (хозяйственное) право Украины: учебник. – Харьков: Одиссей, 2005. – 799 с. 68 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник: в 2 т. – 4-е изд., перераб. и доп. /под ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Проспект, 2009.–Т.1. - 426 с. 69 Гражданское право: учебник для вузов (академический курс) /отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы, 2000. – Т. 1. – 720 с. 70 Казиева Г.Т. К вопросу об отраслевой принадлежности норм инвестиционного права //Гражданское право в системе права: материалы Междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений) /отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. – С. 127–134. 71 Амирханова И.В., Романкова В.А. Предпринимательское право: учебное пособие. – Алматы: Жеті Жарғы, 2011. – 224 с. 72 Акрачкова Д. В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан: дис. … канд. юрид. наук. - Алматы: Библиогр, 2005. – 155 с. 73 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.: «ЮКИС», 1947. – 282 с. 74 Сулейменов М.К. Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики //Материалы Международной научнопрактической конференции «Гражданское право и предпринимательство». – Алматы: Юридическая фирма Зангер, 2011. – 281 с. 75 Диденко А.Г. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского правоотношения //Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: ЮРИСТ, 2004. – Вып. 20. – С. 102–103. 76 Семякин М. Н. Экономика и проблемы формирования современной концепции экономического права //Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: ЮРИСТ, 2005. – Вып. 22. – С. 196–197. 139 77 Пуделька Й. Регулирование предпринимательской деятельности административным правом. Административное право и регулирование предпринимательской деятельности //Юрист. – 2012. – № 7. – С. 34–36. 78 Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2004. – 363 с. 79 Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. - 2-е изд. испр. и доп. - М.: Юриспруденция, 2000. - 416 с. 80 Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. – С. 60. 81 Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие, субъекты. – М.: Юристь, 1997. – 560 с. 82 Нерсесов Н.И. Торговое право: Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву: Посмертное издание /испр. и доп. А.Г. Гусаков. - М.: Тип. «Рассвет», 1896. - 275 с. 83 Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник. – Алматы: Бастау, 2009. – 266 с. 84 Подцерковны О.П. Господарське процесуальне право. – Харьков: Одиссей, 2012. – 400 с. 85 Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. – М.: Проспект, 2010. – 432 c. 86 Павлов В.И. О системе советского социалистического права //Советское государство и право. – 1958. – № 11. – С. 7. 87 Бекебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: Юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2010. – 496 с. 88 Талапина Э.В. Вопросы правового регулирования экономической функции государства //Государство и право. – 1999. – № 11. – С. 73. 89 Губин Е.П., Лахно П.Г. Предпринимательское право РФ. – М.: Юристъ, 2003. – 526 с. 90 Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник /под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – Wolters Kluwer Russia, 2006. – С. 343. 91 Общая теории права и государства /под ред. В.В. Лазарева. – М., 1996. – 472 с. 92 Погорелов Д.В. Правовые формы государственного регулирования предпринимательской деятельности в Российской Федерации. – Белгород, 2006. – 199 с. 93 Герчикова И.Н. Регулирование предпринимательской деятельности: государственное и межфирменное: учеб. пособие. – М.: «Консалт-банкир», 2002. – 704 с. 94 Коршунова Н.М., Иванова Т.М. Предпринимательское право. – М.: Юриспруденция, 1999. – 336 с. 140 95 Алексеева Д.Г., Андреева Л.В., Андреев В.К. Российское предпринимательское право /под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – М.: «Велби, Проспект», 2010. – 1072 c. 96 Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства. Правовые проблемы. – М.: Юрист, 2005. – 1001 с. 97 Закон РК от 31 января 2006 года № 124-III «О частном предпринимательстве». – Ст. 4 //Информационно-правовая система нормативных правовых актов «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30044096. По состоянию на 09.10.2014. 98 Соловьева О.А. Особенности государственного регулирования предпринимательства //Российское предпринимательство. – 2011. – Вып. 2 (196), № 11. – С. 25. 99 Гольдштейн Г.Я. Основы менеджмента: учеб. пособие. – 2-е изд., доп. и перераб. – Таганрог: Изд-во ТРТУ, 2003. – 145 с. 100 Подцерковный О.П., Васильева А.С. Хозяйственное право Украины. – 4-е изд. – Харьков: Одиссей, 2010. – 488 с. 101 Вознесенская Н.Н. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник /под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского /Рос. Акад. Наук, Ин-т государства и права, Академ, правовой ун-т. – М.: Волтерс Клувер, 2006.- 560 с. 102 Вабищевич С.С. Предпринимательское (хозяйственное) право Республики Беларусь. – 3-е изд. испр. и доп. – Минск, 2005. – 173 с. 103 Сидорчук В.К. Хозяйственное право. – Минск: БГУ, 2012. – 794 с. 104 Постановление Правительства Республики Казахстан от 11 июля 2012 года № 929 «О Концепции дальнейшего реформирования разрешительной системы Республики Казахстан на 2012–2015 годы» //Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әдiлет». Режим доступа: http://adilet.zan.kz/rus/docs/P1200000929. По состоянию на 09.10.2014. 105 Протокол совещания с участием Президента РК по вопросам развития предпринимательства от 22 июня 2012 года № 01-7,4 //Информационноправовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/doc_id= 31238928. По состоянию на 26.0.4.2014. 106 Указ Президента РК от 18 апреля 2014 года № 380 «Об утверждении Комплексной концепции государственного регулирования предпринимательской деятельности до 2020 года» //Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «NOMAD кочевник». Режим доступа: http://www.nomad.su/?a=3-201405130018. По состоянию на 09.10.14. 107 Мухамеджанов Э.Б. К вопросам проекта Закона «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» //Информационно-правовая система «Адвокатская контора». Режим доступа: http://dynasty.kz/statia10. 108 Свободная энциклопедия – Википедия. «Единое экономическое пространство» Режим доступа: 141 http://ru.wikipedia.org/wiki/Единое_экономическое_пространство По состоянию на 31.10.2014 109 Необходимость вступления Республики Казахстан в ВТО – это необходимость интеграции в международной торговлю //Информационноправовая система «Казахстан-2050 наша сила». Режим доступа: http://strategy2050.kz/ru/news/1566/. По состоянию на 09.10.14 г. 110 Арзиева А. Влияние экономической интеграции на развитие Центрально-азиатского региона //URL: http://eecon.info/papers/570.pdf 111 Послание Президента Республики Казахстан Н. А. Назарбаева народу Казахстана "Новое десятилетие – новый экономический подъем – новые возможности Казахстана" от 29 января 2010 года //Информационно-правовая система «Официальный сайт Президента Республики Казахстан». Режим доступа: http://www.akorda.kz/ru/page/poslanie-prezidenta-respubliki-kazakhstan-n-anazarbaeva-narodu-kazakhstana-29-yanvarya-2010-goda_1340624693. По состоянию на 09.10.14. 112 Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданскоправовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты /Кафедра административного и финансового права Российского университета дружбы народов. – М.: РУДН, ООО «Буки Веди», 2012. – 492 с. 113 Linder S.H. Coming to Terms With the Public-Private Partnership: A Grammar of Multiple Meanings //American behavioral scientist. – 1999. – Vol. 43(1). – 39 р. 114 Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 года № 167 //Информационно-правовая система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30062571. По состоянию на 09.10.14. 115 Тайжанова Ж. Государственно-частное партнерство в Казахстане. – 2012, август-17. – № 32 //Информационно-правовая система «I-News.kz последние новости Казахстана». Режим доступа: http://inews.kz/materials/Voprosi-gosudarstvenno-chastnogo-partnerstva-v-Kazahstanerassmotreni-na-konferencii-v-Almati.html. По состоянию на 09.10.14. 116 Эрназаров Т.Я. Применение системного подхода к оценке эффективности реализации ГЧП-проекта //Проблемы экономики. – 2011. – № 6. – С. 134–139. 117 Скрябин С.В. Государственно-частное партнерство на примере развития законодательства Республики Казахстан о концессиях //Нефть, Газ и Право. - 2009. - № 1. - С. 51-62. 118 Закон Республики Казахстан от 27 января 1996 года № 2828 «О недрах и недропользовании» //Информационно-правовая система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1004071. По состоянию на 09.10.14. 119 История развития государственно-частного партнерства в Республике Казахстан //URL: http://www.рpp-center.kz/rus/GCHP/razvitie/ 120 Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2009 года № 2242 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к 142 передаче в концессию на среднесрочный период (на 2010–2012 гг.) //Информационно-правовая система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30543410. По состоянию на 09.10.14. 121 Постановление Правительства Республики Казахстан «О создании специализированной организации АО «Казахстанский центр государственночастного партнерства» от 17 июля 2008 года № 693 //Режим доступа: http://minplan.gov.kz/economyabout/8011/37380/index.php?month=03&year=2013 &SECTION_ID=8011&ELEMENT_ID=37380&bxajaxid=07ee253e709a506e49d57 af8c58eaad8. По состоянию на 09.10.14. 122 Какимжанов О.Н. Некоторые аспекты реализации проектов в дорожно-строительной отрасли РК на условиях государственно-частного партнерства. Режим доступа: http://www.rusnauka.Com/27_OINXXI_2011/ Economics/ 15_ 92182. Doc.htm. По состоянию на 09.10.14. 123 Послание Президента Республики Казахстан Н. А. Назарбаева народу Казахстана от 29 января 2010 года «Новое десятилетие – новый экономический подъем – новые возможности Казахстана» //Режим доступа: http://www.akorda.kz/ru/page/poslanie-prezidenta-respubliki-kazakhstan-n-anazarbaeva-narodu-kazakhstana-29-yanvarya2010goda_1340624693. По состоянию на 09.10.14. 124 Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 июня 2011 года № 731 принята Программа по развитию государственно-частного партнерства в Республике Казахстан на 2011–2015 годы //Режим доступа: http://normativ.uchet.kz/view.php?ID=34874. По состоянию на 09.10.14. 125 Абиесов Ж.А. ГЧП спешит на помощь //Байтерек. – 2013. – № 5(76). Режим доступа: http://www.baiterek.kz/index.php?journal=66&page=1213 По состоянию на 09.10.14. 126 Кусаинов М. Развитие ГЧП в Казахстане сдерживается наличием внешних и внутренних факторов //Режим доступа: http://inews.kz/news/2013/04/24/6987714-razvitie_gchp_v_kazahstane_sderzhivaetsy.html. По состоянию на 09.10.14. 127 Батырбекова Г.А. Стратегия реализации проектов государственночастного партнерства в жилищно-коммунальном хозяйстве Республики Казахстан /АО «Региональный центр государственно-частного партнерства Карагандинской области» //Режим доступа: www.ukrppp.com/present/bat.ppt. По состоянию на 09.10.14. 128 Кембаев Г. Обзор публичных источников по вопросам регулирования государственно-частного партнерства в Республике Казахстан // Юрист. – 2010. – № 6. Режим доступа: http://journal.zakon.kz/207317-obzor-publichnykhistochnikov-po.html. По состоянию на 09.10.14. 129 Закон «О конкуренции» 25 декабря 2008 года № 112-IV ЗРК //Информационно-правовая система нормативных правовых актов «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id= 30369177. По состоянию на 09.10.14. 143 130 Хайек Ф.А. фон, Дорога к рабству: пер. с англ. /предисл. Н.Я. Петракова. - М.: «Экономика», 1992. - 176 с. 131 Режим доступа: http://www.osborneclarke.com/connectedinsights/publications/novelties-introduced-new-commercial-code-draft-bill-regardscorporate-law/ По состоянию на 09.10.14. 132 Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: «Саят жолши и Партнеры», 2010. – 496 с. 133 Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия. Правовые аспекты регулирования: учеб. пособие. – М.: Юристъ, 1996. – 264 с. 134 Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. – 416 с. 135 Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» № 303-III ЗРК от 21 июля 2007 года //Информационная-правовая система «Параграф». Режим доступа: //http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30617206. По состоянию на 09.10.14. 136 Закон Республики Казахстан от 2 апреля 2010 года № 261-IV «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» //Информационно-правовая система «Параграф». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30617206. По состоянию на 09.10.14. 137 Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2008 года № 1317 «Об определении единого оператора в сфере электронных государственных закупок» //Информационно-правовая система «Параграф». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30372790. По состоянию на 09.10.14. 138 Постановление Правительства Республики Казахстан от 11 февраля 2009 года № 134 «О некоторых вопросах по внедрению единой системы дистрибуции лекарственных средств в рамках гарантированного объема бесплатной медицинской помощи» //Информационно-правовая система «Параграф». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30382995. По состоянию на 09.10.14. 139 Бикебаев А. Изменения в законодательстве не решают его системных проблем //Рынок и конкуренция. – 2013. – № 2. URL: http://www.czk.kz/magazine/121/155/. По состоянию на 09.10.14. 140 Еременко В. И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: дис. … докт. юрид. наук. МГУ им. М. В. Ломоносова. М., 2001. – 457 с. 141 Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: дис. … канд. юрид. наук. – Санкт-Петербургский государственный университет, 2005. – 177 с. 142 Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. – 568 с. 143 Бикебаев А.Ж. Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с 144 целью выработки предложений по ее совершенствованию (аналитический отчет). – Алматы: «Саят Жолши и Партнеры», 2011. – 496 с. 144 Режим доступа: http://vlast.kz/article/v_kazahstane_sozdano_agentstvo_po_zasshite_prav_potrebitele j-3507.html. 145 Страхова С.Г. Ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности: частноправовые и публично-правовые аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. - Самара, 2006. – 196 c. 146 Тотьев К. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности //Законность. – 2002. – № 12. – С. 12–13. 147 Ионова Ж.А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства //Государство и право. – 1997. – № 5. – 50 с. 148 Закон РК от 27 января 2007 года № 214-III «О лицензировании» //Информационно-правовая система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30087221. По состоянию на 09.10.14. 149 Civil Code //www.legifrance.gouv.fr Режим доступу: http:// 195.83.177.9 /code/liste.phtml? Lang=u k&c= 22&r =444 150 Куанышбаева С.О. Правовая характеристика предпринимательских сделок, направленных на обслуживание массового потребителя //Объекты гражданских прав: мат. Межд. науч. конф. – Алматы: КазГЮУ, 2004. – С. 361. 151 Нурмагамбетов А.М. Актуальные проблемы систематизации трудового законодательства Республики Казахстан //Актуальные проблемы систематизации национального законодательства: мат. науч.-практ. конф. /под общ. ред. Р.Т. Тусупбекова. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2011. – 124 с. 152 Бусурманов Ж.Д. Основные вопросы систематизации законодательства //Актуальные проблемы систематизации национального законодательства: мат. науч.-практ. конф. /под общ. ред. Р.Т. Тусупбекова. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2011. – 124 с. 153 Ибраева А.С. Теория государства и права: учеб. пособие. – Алматы: Жеті жарғы, 2006. – 424 с. 154 Куставлетов Д.Р. Приветственное слово вице-министра юстиции РК //Актуальные проблемы систематизации национального законодательства: мат. науч.-практ. конф. /под общ. ред. Р.Т. Тусупбекова. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2011. – 124 с. 155 Систематизация законодательства в Российской Федерации /под ред. А.С. Пиголкина. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. – 382 с. 156 Ушаков А.А. О кодификации советского законодательства //Ученые записки Пермского университета. – 1959. – Т. XI, кн. 4, ч. 1. – 82 с. 157 Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника,Госиздат.- М.: Юридическая литература, 1962. -209 с. 158 Шебанов А.Ф. Систематизация законодательства – важное условие совершенствования советского права //Право и коммунизм. – М.: Юрид. лит., 1965. – С. 152-174. 145 159 Кабрияк Р. Кодификации. – М.: Стаут, 2007. – 416 с. 160 Мамутов В.К. Важное направление правового обеспечения экономики – кодификация: науч. доклад /НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследований. – Донецк: Юго-Восток, 2009. – 34 с. 161 2 сентября 2013 года на совместном заседании Палат Парламента РК, посвященном открытию III сессии V созыва Н. Назарбаев поручил Правительству разработать проект Предпринимательского кодекса //Режим доступа: http://news.nur.kz/279482.html. По состоянию на 09.10.14. 162 Сулейменов М.К. Хозяйственный (предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал? //Юрист. – 2011. – № 7. – С. 22–30; Открытое письмо в Министерство юстиции Республики Казахстан //Юрист. – 2011. – № 7. – С. 12–14. 163 Ильясова К. М. К вопросу о принятии Предпринимательского кодекса в Республике Казахстан //Материалы Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы систематизации законодательства в сфере предпринимательства». – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. – 290 с. 164 Книпер Р. Примечания к проекту Предпринимательского кодекса Республики Казахстан //Материалы Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы систематизации законодательства в сфере предпринимательства». – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. – С. 59–61. 165 Пуделька Й. Регулирование предпринимательской деятельности административным правом Административное право и регулирование предпринимательской деятельности //Юрист. – 2012. – № 7. – С. 34–36. 166 Идрышева С.К. О некоторых вопросах систематизации законодательства Республики Казахстан в форме кодификации и консолидации // Право и государство. – 2013. – № 3(60). – С. 38–42. 167 Идрышева С.К. О совершенствовании законодательства Республики Казахстан в сфере предпринимательства //Актуальные проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан в условиях нового политического курса: мат. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 20летию Института законодательства Республики Казахстан. – Астана, 2013. – С. 451. 168 Codice di Diritto Commerciale, Tribuna-Pocket. - 2011. – 1713 р. 169 Исаев И.А. Становление хозяйственно-правовой мысли в СССР (20-е годы). – М.: Юрид. лит., 1986. – 175 с. 170 Абрамов А.В. Хозяйственный кодекс Украины: основные понятия и субъекты: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – М., 2004. - 173 c. 171 Кузнецова Н. Г. Предмет и система современного гражданского права Украины //Предмет, метод и система гражданского права: мат. Междунар. науч.-практ. конф.-Алматы: НИИ частного права КазГЮУ. – ГТЦ, 2010. – 800 с. 146 172 Мамутов В. Не распылять, а консолидировать. Без кодификации необходимой ясности и стабильности правил игры в экономике не будет //Режим доступа: http://www.iepd.dn.ua/Stat_16.htm. По состоянию на 09.10.14. 173 Подцерковный О.П. Про перевірку висновків науки господарського права тенденціями розвитку господарського законодавства //Право України. – 2010. – № 8. – С. 39-46 174 Мамутов В. Хозяйственный кодекс в системе правового обеспечения экономики в Украине //Юридичний вісник України. – 2011. – № 6, 7 //Режим доступа: http://www.iepd.dn.ua/Stat_20.htm#_ftn27. По состоянию на 09.10.14. 175 Концепция проекта Предпринимательского кодекса от 17.07.2014 г. //Режим доступа: http://www.adilet.gov.kz/ru/node/6063. По состоянию на 09.10.14. 176 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). – М.: Спарк, 1994. – 335 с. 177 Пугинский В.И. Коммерческое право России. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Зерцало, 2005. – 316 с. 178 Лысенко О.Л. История кодификации торгового права Германии в XIX веке: автореф. … канд. юрид. наук. - М., 1997. – 23 с. 179 Шретер В.Н. Система промышленного права СССР. - М. - Л.: Экон. жизнь, 1924. - 82 с. 180 Хозяйственный кодекс СССР (проект основных положений) /Институт государства и права АН СССР. – М., 1970. – С. 260. 181 Ишутин В.Ю. История кодификации отечественного хозяйственного законодательства в советский и постсоветский периоды //Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». – 2010. – № 3. – 59 с. 182 Господарський кодекс Украины 16.01.2003 г. № 436 //Официальный вестник Украины. – 2003. – № 11. – Ст. 462. 183 Мамутов В.К. Противостоять негативному иноземному влиянию на экономику Украины //Сб. науч. статей «Экономико-правовые исследования в ХХІ веке». – Донецк: ИЭПИ НАН Украины, 2010. – Вып. 5. – С. 3–14. 184 Гражданский кодекс Франции. – Киев, 2006 //Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/295209. По состоянию на 09.10.14. 185 Подцерковный О.П. Про перевірку висновків науки господарського права тенденціями розвитку господарського законодавства //Право України. – 2010. – № 8. 186 Бобкова А.Г., Дутов М.М. О некоторых результатах принятия и применения ХКУ. – Донецк, 2005 //Режим доступа: http://hozpravo.com.ua/ conferences/arhiv/uchastnik.php?ELEMENT_ID=663&ID=693. По состоянию на 09.10.14. 187 Чумаченко Н.Г. К проблеме сочетания государственного регулирования и рыночной саморегуляции //Экономика Украины. – 2006. – № 8. – С. 79-84. 147 188 Butler W.E. Economic Code of Ukraine. – London: Wildy, Simmonds and Hill, Publishing, 2004. – Р. ІХ. 189 Иоффе О.С. Право частное и право публичное //В сб.: Гражданское законодательство. – Алматы, 2004. – Вып. 20. – С. 29. 190 Режим доступа: https://www.pwc.com.tr/en_TR/TR/publications/ttkassets/pages/ttk-a_blueprint_for_the_future.pdf . По состоянию на 09.10.14. 191 Шишканов В.А. Проблемы кодификации российского предпринимательства /Юридический институт Иркутского гос. унив-та //Сибирский Юридический Вестник. - 2004. - №4. - Режим доступа: http:www.lawinsitut.ru/ru/sсienсe/vestnik/20044/shishkanov.html. По состоянию на 09.10.14. 192 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 3 т. – М.: Статут, 2003. – 412 с. 193 Удинцев Вс.А. История обособления торгового права. – Киев, 1900. – 224 с. 194 Суханов Е.А. Гражданское право: учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1998. – Т. 1. – 816 с. 195 Жатканбаев Е.Б., Имангалиева И.Т. Государственное регулирование предпринимательской деятельности //Вестник ПГУ. Сер. экономическая. - 2010. - № 3. - С. 44-49. 196 Открытое письмо Министерству юстиции Республики Казахстан //Юрист. – 2011. – № 7. – С. 12–14. - Режим доступа: http://journal.zakon.kz/4446267-otkrytoe-pismo.html. По состоянию на 09.10.14. 197 Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: сб. статей /отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КОУ, 2011. – 228 с. 198 Белых В.С. Модернизация российской экономики и предпринимательского законодательства: вопросы теории и практики /под общ. ред. А.И. Татаркина. – Екатеринбург: Институт экономики уро РАН, 2011. – 263 с. 199 Каудыров Т.Е. Эффективное регулирование предпринимательских отношений: казахстанский подход //Право и государство. – 2013. – № 3(60). – С. 29. - Режим доступа: http://km.kazguu.kz/uploads/files/027-31.pdf. По состоянию на 09.10.14. 200 Цит. по: Бикерман Э. Хронология древнего мира. Ближний Восток и античность /пер. с англ. И.М. Стеблин-Каменского. – М.: Наука, 1975. – 333 с. 201 Замечания и предложения Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета по Концепции проекта ПК РК. Утверждены на заседании НИИ частного права КОУ 14 февраля 2013 года //Режим доступа: www.arbitrage.kz/download_1374. По состоянию на 09.10.14. 202 Мусина Ш. Замечания к проекту Предпринимательского кодекса Республики Казахстан //Актуальные проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан в условиях нового политического 148 курса: Мат. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 20-летию Института законодательства Республики Казахстан. – Астана: ММ, 2013. – С. 451. 203 Осипов Е.Б. Взгляд на идеи Предпринимательского кодекса в законодательстве Казахстана: история и современное состояние //Материалы Международной научно-практической конференции. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. – 290 с. 204 Мороз С.П. О дальнейшем совершенствовании предпринимательского законодательства Республики Казахстан //Актуальные проблемы совершенствования законодательства Республики Казахстан в условиях нового политического курса: мат. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 20-летию Института законодательства Республики Казахстан. – Астана: ММ, 2013. – С. 451. 205 Глава государства Нурсултан Назарбаев 3 сентября 2012 года на открытии третьей сессии Парламента Республики Казахстан пятого созыва поручил Правительству разработать проект Предпринимательского кодекса //Режим доступа: http://www.akorda.kz/ru/page/page_214621_vystuplenieprezidenta-kazakhstana-nursultana-nazarbaeva-na-otkrytii-tretei-sessii-parlamentares. По состоянию на 09.10.14. 206 Указ Президента Республики Казахстан от 24.08.2009 г. № 858 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» //Информационно-правовая система «ПАРАГРАФ». Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30463139. По состоянию на 09.10.14. 207 Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право. - 2004. - № 1. – С. 514. 208 Шиктыбаев Т.Т. Институциональные основы предпринимательства //Юрист. - 2011. - № 1. - С. 32-34. 209 Режим доступа: http://meta.kz/novosti/kazakhstan/913505-zakonoproekto-samoreguliruemyh-organizaciyah-budet-vnesen-v-parlament-rk-osenyu-2014goda.html По состоянию на 09.10.14. 210 Режим доступа: http://pravo.zakon.kz/4623202-utverzhdena-koncepcijagosudarstvennogo.html По состоянию на 09.10.14. 211 Режим доступа: http://konspekts.ru/marketing/soderzhanie-sfery-malogobiznesa/ По состоянию на 09.10.14. 212 Сериккалиевой А.Е. «Социально-экономическая деятельность Китайской Народной Республики в Шанхайской Организации Сотрудничества» диссертация на соискание ученой степени доктора философии (PhD) по специальности 6D020900–Востоковедение –Астана, 2013. - 214с. 213 Бейбитов М.С. Вопросы систематизации законодательства в правовом государстве //Актуальные проблемы систематизации национального законодательства: мат. науч.-практ. конф. /под общ. ред. Р.Т. Тусупбекова. – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2011. – 124 с. 149 ПРИЛОЖЕНИЕ А Основные этапы развития ГЧП в Казахстане 1991–1993 годы 2005 год 2006 год 2008, 2010 годы 2008 год 2011 год 2013 год 2014 год Закон Республики Казахстан «О концессиях». Регулировал организационные, экономические и правовые условия предоставления концессий. Концессии предоставлялись в виде имущества, земли и природных ресурсов только иностранным инвесторам на территории Республики Казахстан Начало реализации пилотных концессионных проектов (ж/д Шар–Усть-Каменогорск, ЛЭП Северный Казахстан – Актюбинская область) Закон Республики Казахстан «О концессиях» – создана необходимая законодательная база в области концессии Поправки в концессионное законодательство, касающиеся процедур передачи объектов в концессию, расширения мер государственной поддержки, повышения привлекательности концессионных проектов, и др. Постановление Правительства Республики Казахстан «О создании специализированной организации по вопросам концессии» – создана необходимая институциональная база в области концессии Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Программы по развитию ГЧП в РК на 2011– 2015 годы» 4 июля 2013 года принят закон о внесении изменений и дополнений в законодательство по вопросам ГЧП. Реализуется 6 концессионных проектов 1 января 2014 года приняты поправки в законодательство о концессиях. Реализуется 6 концессионных проектов 150 ПРИЛОЖЕНИЕ Б Характеристики основных типов рынков Характеристика Конкуренция Чистая (совершенная) Монополистическая Олигополистическая Чистая монополия Количество и размеры конкурентов Множество мелких субъектов рынка Несколько крупных и множество мелких субъектов рынка Небольшое число крупных и средних субъектов рынка Один субъект рынка Тип и характер продукции Однородная стандартизированная продукция Разнородная дифференцированная продукция Стандартизированная или дифференцированная продукция Уникальная продукция, не имеющая близких заменителей Контроль над ценами Отсутствует. Цена определяется рынком Ограниченный в связи с возможностью замены Значительный, существует ценовой лидер Практически полный контроль Контроль над ценой со стороны конкурентов Отсутствует Диапазон контроля цен узкий Ограничен взаимной зависимостью; при сговоре, вероятность которой высокая, может быть значителен Значительный Характеристика спроса Повышенная эластичность спроса Эластичный спрос Эластичный или малоэластичный спрос Неэластичный спрос Неценовая конкуренция Ограничена Используются конкурентные преимущества товара, упор на рекламу, бренды, торговые марки Типична. Особенно при дифференцированной продукции Ограничена рекламой, имеющей информационный характер Доступность информации о рынке (товаре, конкурентах и т.д.) Высокая информационн ая обеспеченность рынка Некоторые виды информации ограничены Наиболее доступна крупным субъектам Дозирование и высокий уровень ограничений Условия вступления в отрасль Барьеры для организации бизнеса на товарном рынке отсутствуют Незначительные входные барьеры в отрасль и на рынок Наличие существенных препятствий для организации бизнеса Вход в отрасль для других субъектов рынка заблокирован Примечание. При составлении таблицы использованы данные аналогичных таблиц. См.: Бикебаев А. Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: Юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2010. – С. 98, Князева И. В. Антимонопольная политика России: Учеб. пособие для студентов вузов. – М.: Изд-во «Омега-Л», 2008. – С. 33; Макконелл К. Р., Брю С. Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика. В 2 т. Т. 2: Пер. 16-го англ. изд. – М.: ИНФРА-М. 2008. – С. 74. 151 ПРИЛОЖЕНИЕ В Примерная структура первого проекта ПК РК, который состоял из двух частей – Общей и Особенной и 10 разделов ОБЩАЯ ЧАСТЬ Раздел I. ОСНОВЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (предлагается отразить понятие предпринимательства и его общие положения) Раздел II. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (предлагается раскрыть правовую основу организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность, а также правовое положение индивидуального и совместного предпринимательства, их возникновение, реорганизация и прекращение) Раздел III. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (предлагается отразить общие положения государственного регулирования предпринимательской деятельности, его способы и виды) Раздел IV. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ И ИНЫЕ ВЕЩНЫЕ ПРАВА В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА (предлагается предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы) Раздел V. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (предлагается предусмотреть общие положения об имуществе в сфере предпринимательства, особенности основных видов, основания его возникновения и др.) Раздел VI. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах) Раздел VII. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА (предлагается раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности) ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ Раздел VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (предполагается отражение норм, касающихся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности) Раздел IX. СПЕЦИАЛЬНЫЕ РЕЖИМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ (предлагается раскрыть особенные режимы предпринимательства и особенности некоторых договоров, заключаемых предпринимателями) Раздел X. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Порядок введения в действие настоящего Кодекса 152 ПРИЛОЖЕНИЕ Г Примерная структура второго проекта ПК РК Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе Статья 2. Законодательство Республики Казахстан о государственном регулировании предпринимательства Статья 3. Пределы правового регулирования предпринимательства Статья 4. Цели и принципы государственного регулирования предпринимательства Статья 5. Особенности разработки и принятия нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства Глава 2. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И УСЛОВИЯ ИХ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ Статья 6. Субъекты предпринимательства Статья 7. Формы предпринимательства Статья 8. Предпринимательство коммерческих юридических лиц Статья 9. Индивидуальное предпринимательство Статья 10. Государственная регистрация субъектов предпринимательства Статья 11. Реабилитация, банкротство, реорганизация и ликвидация субъектов предпринимательства Статья 12. Права и обязанности субъектов предпринимательства Статья 13. Недопустимость осуществления недобросовестной конкуренции Статья 14. Защита внутреннего рынка Статья 15. Охрана информации о субъекте предпринимательства Статья 16. Первичные статистические данные Статья 17. Порядок ведения бухгалтерского учета и составления финансовой отчетности субъектами микропредпринимательства и малого предпринимательства Глава 3. КОМПЕТЕНЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ В ОБЛАСТИ РАЗВИТИЯ И ПОДДЕРЖКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Статья 18. Компетенция Правительства Республики Казахстан Статья 19. Компетенция уполномоченного органа по предпринимательству Статья 20. Компетенция местных представительных органов Статья 21. Компетенция местных исполнительных органов Глава 4. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Статья 22. Основные направления государственной поддержки предпринимательства Статья 23. Государственная поддержка и развитие микропредпринимательства, малого предпринимательства 153 Статья 24. Государственные, отраслевые (секторальные) и региональные программы поддержки и развития микропредпринимательства, малого предпринимательства Статья 25. Учебно-методологическая, научно-методическая поддержка субъектов микропредпринимательства, малого предпринимательства Статья 26. Государственная поддержка субъектов частного предпринимательства, осуществляющих сельскохозяйственную деятельность Статья 27. Информационное обеспечение частного предпринимательства Глава 5. СОЗДАНИЕ ОБЪЕДИНЕНИЙ СУБЪЕКТОВ ЧАСТНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ИХ УЧАСТИЕ В ПРОВЕДЕНИИ ЭКСПЕРТИЗЫ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ Статья 28. Объединения субъектов частного предпринимательства Статья 29. Аккредитация объединений субъектов частного предпринимательства Статья 30. Экспертные советы Глава 6. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Статья 31. Цели и виды государственного регулирования предпринимательства Статья 32. Установление законами Республики Казахстан требований к продукции, процессам предпринимательства Статья 33. Аккредитация органов по подтверждению соответствия, поверочных, калибровочных и испытательных лабораторий (центров) Статья 34. Обязательное подтверждение соответствия отдельных видов продукции, процессов Статья 35. Государственный контроль и надзор за предпринимательством Статья 36. Лицензирование отдельных видов предпринимательства Статья 37. Обязательное страхование гражданско-правовой ответственности субъектов предпринимательства Статья 38. Установление ответственности субъектов предпринимательства, государственных органов и их должностных лиц Статья 39. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности Статья 40. Государственное регулирование индустриально-инновационной деятельности Статья 41. Государственное регулирование инвестиционной деятельности Статья 42. Государственно-частное партнерство в сфере предпринимательства Статья 43. Государственное регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности Статья 44. Специальные режимы предпринимательства Глава 7. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Параграф 1. Ответственность государственных органов и должностных лиц при осуществлении государственного контроля, лицензирования Статья 45. Общие основания и формы ответственности за нарушение прав и законных интересов субъектов предпринимательства 154 Статья 46. Ответственность за воспрепятствование частному предпринимательству Статья 47. Ответственность за нарушение установленного порядка проверки частного предпринимательства Параграф 2. Ответственность субъектов частного предпринимательства Статья 48. Общие условия ответственности субъектов частного предпринимательства Статья 49. Ответственность органов по подтверждению соответствия, поверочных, калибровочных и испытательных лабораторий (центров) Статья 50. Ответственность субъектов частного предпринимательства за нарушение законодательства Республики Казахстан о недобросовестной конкуренции Статья 51. Ответственность субъектов частного предпринимательства за нарушение законодательства Республики Казахстан об антидемпинговых мерах Статья 52. Ответственность субъектов частного предпринимательства за нарушение законодательства Республики Казахстан о мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров Глава 8. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 53. Порядок введения в действие настоящего Кодекса 155 ПРИЛОЖЕНИЕ Д Примерная структура третьего проекта ПК РК ПРЕАМБУЛА РАЗДЕЛ 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ГОСУДАРСТВА Глава 2. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И УСЛОВИЯ ИХ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ РАЗДЕЛ 2. ОБЪЕДИНЕНИЯ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И УСЛОВИЯ ИХ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ Глава 3. НАЦИОНАЛЬНАЯ ПАЛАТА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН Глава 4. ИНЫЕ ОБЪЕДИНЕНИЯ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 5. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА РАЗДЕЛ 3.ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ГОСУДАРСТВА Глава 6. УЧАСТИЕ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В НОРМОТВОРЧЕСТВЕ Глава 7. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЗАКАЗ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 8. ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО Глава 9. СОЦИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 10. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 11. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА ЧАСТНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА РАЗДЕЛ 4. ФОРМЫ И СРЕДСТВА ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 12. РАЗРЕШЕНИЯ И УВЕДОМЛЕНИЯ Глава 13. ТЕХНИЧЕСКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Глава 14. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЦЕН Глава 15. ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ СТРАХОВАНИЕ Глава 16. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ И НАДЗОР РАЗДЕЛ 5. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ КОНКУРЕНЦИЯ Глава 17. КОНКУРЕНЦИЯ Глава 18. МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Глава 19. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ Глава 20. УЧАСТИЕ ГОСУДАРСТВА В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Глава 21. ЗАЩИТА КОНКУРЕНЦИИ Глава 22. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ УПОЛНОМОЧЕННОГО ОРГАНА В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ С ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И УПОЛНОМОЧЕННЫМИ ОРГАНАМИ В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ ДРУГИХ ГОСУДАРСТВ Глава 23. ВЫЯВЛЕНИЕ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ Глава 24. ПРЕСЕЧЕНИЕ НАРУШЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ И ПЕРЕСМОТР ПРЕДПИСАНИЙ УПОЛНОМОЧЕННОГО ОРГАНА В ОБЛАСТИ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ РАЗДЕЛ 6. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ И ВИДЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОДДЕРЖКИ ЧАСТНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 25. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА МАЛОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 26. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА АГРОПРОМЫШЛЕННОГО КОМПЛЕКСА И НЕСЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СЕЛЬСКОЙ МЕСТНОСТИ Глава 27. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА ИНДУСТРИАЛЬНО-ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Глава 28. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОДДЕРЖКА ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Глава 29. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ЗАЩИТНЫЕ, АНТИДЕМПИНГОВЫЕ И КОМПЕНСАЦИОННЫЕ МЕРЫ ПО ОТНОШЕНИЮ К ТРЕТЬИМ СТРАНАМ РАЗДЕЛ 7. ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 30. ЗАЩИТА ПРАВ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВ 156 Глава 31. УПОЛНОМОЧЕННЫЙ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ОМБУДСМАН Глава 32. ОБЖАЛОВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ И АКТОВ (РЕШЕНИЙ) ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ РАЗДЕЛ 8. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА. ПЕРЕХОДНЫЕ И ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Глава 33. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА Глава 34. ПЕРЕХОДНЫЕ И ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ 157