АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПЕРЕГОВОРОВ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ Закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов либо переговоров (подп.1.1 п.1 Указа Президента РБ от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве», далее - Указ № 591), закупки товаров при строительстве осуществляются путем проведения торгов на закупку товаров при строительстве либо переговоров (подп.1.2 п.1 Указа № 591). Таким образом, для сферы строительства, в т.ч. при финансировании строительства за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, установлены три вида процедур: • подрядные торги; • торги на закупку товаров при строительстве; • переговоры. Нормативное регулирование: • Указ № 591; • Указ Президента РБ от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»; • Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение). Проанализируем порядок организации и проведения переговоров. Общая характеристика переговоров Переговоры - форма размещения заказов на закупку товаров (выполнение работ, оказание услуг) при строительстве объектов, предусматривающая определение подрядчика, исполнителя или поставщика, предложение которого удовлетворяет требованиям и условиям, изложенным в документации для переговоров (абзац 15 п.2 Положения). Участники процедуры переговоров: • организатор переговоров: инвестор, застройщик, заказчик, подрядчик либо инженер (инженерная организация), осуществляющий (осуществляющая) размещение соответствующего заказа на подрядных торгах (торгах, переговорах); • собственно участник (участники): лицо, принимающее участие в переговорах на закупку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и представившее свои предквалификационные документы и (или) предложение для переговоров по предмету заказа. Обратите внимание! Законодатель указывает на участие в переговорах организатора переговоров и участника (участников) (п.62 Положения). Иными словами, допускается участие как одного участника в переговорах, так и нескольких. Далее в Положении, в частности в п.66, речь идет о нескольких участниках (множественное число), что может трактоваться как непременное участие двух и более лиц в процедуре переговоров. По мнению автора, подобное узкое толкование не отвечает смыслу закрепленных норм в Положении, и при системном толковании автор считает возможным участие в переговорах одного участника; • оператор официального сайта информационного республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» в сети Интернет (информационная система «Тендеры»). Случаи проведения переговоров: а) когда проведение подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве не является обязательным (подп.1.6, 1.7 п.1 Указа № 591); б) по усмотрению заказчика при строительстве объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов (подп.1.8 п.1 Указа № 591). При проведении подрядных торгов (торгов, переговоров) к цене предложения участника, предлагающего товары (работы, услуги) происхождения Республики Беларусь и стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Республики Беларусь, применяется преференциальная поправка в виде уменьшения цены его предложения на 15 % (п.9 Положения). Формы документов Формы протоколов заседания конкурсной комиссии и приглашения, являющиеся приложениями к Положению, касаются подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве. Прямой нормы, обязывающей использовать данные формы документов для переговоров, не установлено. Однако автор полагает, что в части, не противоречащей императивным нормам, указанные формы могут быть использованы и для переговоров (к примеру, если организатором проводится предварительный квалификационный отбор). Алгоритм проведения переговоров 1. Принятие организатором решения (приказ, распоряжение или другой документ) о размещении соответствующего заказа на основе переговоров, дате их проведения, порядке извещения участника (участников) о проведении переговоров Условия для принятия решения о проведении переговоров - это наличие у организатора проектной, в т.ч. сметной, документации на строительство объектов (если обязательность ее разработки предусмотрена нормативными правовыми актами, в т.ч. техническими нормативными правовыми актами), технического задания на закупку товаров, в соответствии с которыми дается обоснование размещения заказа. Требование к техническому заданию должно содержать информацию о наименовании и перечне поставляемых товаров, а также о количестве (объеме) таких товаров; о требуемых технических, технологических, конструктивных или других потребительских показателях и характеристиках товаров. Согласование технического задания проводится с республиканским органом государственного управления или иной государственной организацией, подчиненной Правительству РБ, в подчинении которых находятся (в состав (систему) которых входят) застройщик, заказчик либо которые осуществляют управление принадлежащими Республике Беларусь акциями (долями в уставных фондах) застройщика, заказчика, а при отсутствии такого республиканского органа или государственной организации - с областными и Минским городским исполнительными комитетами (по месту размещения объекта), - при закупке товаров, не производимых в Республике Беларусь, при строительстве объектов, в т.ч. жилых домов, финансируемых полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, а также государственных целевых бюджетных фондов и государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства РБ, кредитов банков, выданных и Минского городского исполнительных комитетов под гарантии Правительства РБ, областных Ћ 2. Формирование организатором комиссии для проведения процедур государственных закупок Организатором создается конкурсная комиссия (назначается ответственное лицо за проведение переговоров) с определением ее (его) полномочий Ћ 3. Разработка организатором документации для переговоров, проекта соответствующего договора и при необходимости документации для предварительного квалификационного отбора участников Предварительный квалификационный отбор не является обязательным в переговорах, но может быть осуществлен по инициативе организатора. При проведении предварительного квалификационного отбора участников дальнейшее участие в переговорах принимают только участники, отобранные по результатам их предварительного квалификационного отбора. Порядок проведения предварительного квалификационного отбора регулируется правилами, установленными в Положении (глава 3). Действия организатора при проведении предварительного квалификационного отбора: 1) подготовка и утверждение организатором переговоров документации для предварительного квалификационного отбора участников, которая должна содержать информацию: - о наименовании организатора переговоров, его месте нахождения, банковских реквизитах, контактных телефонах и адресе электронной почты; наименовании предмета заказа; сроках и порядке проведения предварительного квалификационного отбора участников; - перечне показателей, учитываемых в ходе предварительного квалификационного отбора участников, а также о критериях и методике оценки квалификационных данных участников для их дальнейшего допуска к участию в переговорах. Справочно Организатором устанавливаются показатели, учитываемые в ходе предварительного квалификационного отбора участников, исходя из предмета заказа (на выполнение проектных и изыскательских работ (п.19 Положения), на выполнение отдельных видов строительных работ, в т.ч. монтажных, специальных, пусконаладочных и иных работ (п.20 Положения), закупка товаров при строительстве объектов (п.21 Положения), на оказание инженерных услуг (п.22 Положения)); сроке действия предквалификационных документов; 2) приглашение участников, подавших заявку на участие в переговорах, на предварительный квалификационный отбор и регистрацию таких участников; 3) предоставление участникам в письменной и (или) электронной формах документации для предварительного квалификационного отбора участников; 4) рассмотрение конкурсной комиссией поступивших от участников предквалификационных документов, их анализ и обобщение, а также вынесение решения о дальнейшем участии участников в переговорах. Конкурсная комиссия после истечения срока для представления предквалификационных документов: 1) проводит заседание, на котором вскрываются предквалификационные документы, где могут присутствовать участники; 2) при вскрытии конвертов с предквалификационными документами проверяет наличие всех документов, установленных для предварительного квалификационного отбора участников, и оглашает наименование и место нахождения каждого участника; 3) составляет протокол заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с предквалификационными документами (приложение 1 к Положению); 4) изучает предквалификационные документы участников, срок - не более 5 рабочих дней со дня вскрытия конвертов, но может быть продлен; 5) проводит оценку квалификационных данных участников с учетом критериев, установленных организатором, и методики их оценки. По результатам проведения предварительного квалификационного отбора участников оформляется протокол заседания конкурсной комиссии о результатах проведения предварительного квалификационного отбора участников (приложение 2 к Положению). Если у члена конкурсной комиссии имеется особое мнение, то оно излагается в этом протоколе. Протокол заседания конкурсной комиссии о результатах проведения предварительного квалификационного отбора участников подписывается председателем и членами конкурсной комиссии и представляется организатору переговоров для утверждения. Организатор переговоров утверждает данный протокол в течение 1 рабочего дня со дня его представления. Извещение участников: организатор переговоров извещает участников о результатах проведения предварительного квалификационного отбора в письменной форме в течение 3 рабочих дней со дня утверждения протокола заседания конкурсной комиссии о результатах проведения предварительного квалификационного отбора участников. Участнику, не прошедшему предварительный квалификационный отбор, дается мотивированный отказ в дальнейшем участии в переговорах и возвращается его предложение для переговоров нераспечатанным. Обратите внимание! В случае если по результатам проведения предварительного квалификационного отбора участников ни один из участников не признан прошедшим данный отбор или только один участник прошел предварительный квалификационный отбор, подрядные торги (торги) признаются несостоявшимися (часть пятая п.23 Положения). Вместе с тем с учетом специфики переговоров и возможности участия в них одного участника, по мнению автора, допускается не применять вышеуказанную норму при проведении предварительного квалификационного отбора в переговорах Ћ 4. Определение перечня приглашаемых участников, направление им приглашения для участия в переговорах и (или) размещение извещения о проведении переговоров Организатор переговоров обязан направить участникам приглашения на участие в переговорах и (или) разместить извещение о проведении переговоров в информационной системе «Тендеры», а также опубликовать его в любых средствах массовой информации (п.66 Положения). Исходя из п.63 Положения, допускается направление приглашения или размещение извещения о проведении переговоров организатором, но одновременно в п.66 Положения дополнительно указано на необходимость опубликования его (буквально - только извещения) в любых средствах массовой информации. Приглашение должно содержать информацию: - о способе проведения переговоров (с предварительным квалификационным отбором участников или без такого отбора, с проведением процедуры снижения цены заказа или без проведения данной процедуры); - наименовании организатора переговоров, его месте нахождения, банковских реквизитах, контактных телефонах, адресе электронной почты, фамилии, имени и отчестве (если таковое имеется) ответственного лица, его контактных телефонах и факсе; предмете заказа, цене и сроках выполнения заказа; порядке получения документации для переговоров; форме, размере и сроке предоставления обеспечения предложений (при необходимости); - дате и времени начала подачи предложений для переговоров, дате и времени окончания их подачи, месте и порядке подачи участниками указанных предложений; - месте, дате и времени проведения процедуры вскрытия конвертов с предложениями для переговоров; - дате и месте проведения предварительного квалификационного отбора участников (при необходимости); дате и месте проведения переговоров и подведения их итогов; - совокупности критериев, указанных в документации для переговоров, в соответствии с которыми определяется победитель переговоров; сроках заключения соответствующего договора; - форме, размере и сроке предоставления обеспечения исполнения договора (при необходимости), а также об иных необходимых данных со ссылкой на представление в документации для переговоров более подробных условий для их проведения (часть первая п.67 Положения). Обратите внимание! В приглашении на участие в переговорах обязательно указывается информация о праве организатора переговоров на отказ от проведения переговоров в любой срок без возмещения участникам убытков (часть вторая п.67 Положения). При этом не имеет значения, какие были основания для отказа Ћ 5. Представление участникам документации для переговоров, которая утверждается руководителем организатора переговоров, и при необходимости документации для предварительного квалификационного отбора участников Требования к документации для переговоров: 1) содержание. Включает: требования к предмету заказа и их участникам; - проектную, в т.ч. сметную, документацию (если обязательность ее разработки предусмотрена нормативными правовыми актами, в т.ч. техническими нормативными правовыми актами), техническое задание на закупку товаров; требования к сроку выполнения заказа; - цену заказа, применяемую в качестве стартовой, с возможностью внесения предложений о ее снижении, в т.ч. валюту цены заказа и валюту расчетов, порядок учета цены расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей; - условия платежей по договору, в т.ч. порядок и условия открытия аккредитива, если используется аккредитивная форма оплаты; - проект соответствующего договора. Обратите внимание! Проект договора разрабатывает сам организатор; - требования к участникам, касающиеся представления документов об их экономическом и финансовом положении на дату представления предложений для переговоров; - требования к системе контроля качества закупаемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг); - требования к наличию в случаях, установленных законодательством, декларации о соответствии или сертификата соответствия товаров (работ, услуг) и иные требования, устанавливаемые организатором переговоров с учетом особенностей предмета заказа; требования к содержанию, форме и оформлению предложений для переговоров; - порядок и срок отзыва предложений для переговоров, а также порядок внесения изменений в такие предложения; порядок и срок представления разъяснений положений документации для переговоров; - порядок, место и срок подачи предложений для переговоров, а также предквалификационных документов (при необходимости); - место, дату и время, порядок вскрытия конвертов с предложениями для переговоров, а также с предквалификационными документами (при необходимости); право организатора переговоров на запрос у участников разъяснений их предложений; - порядок и предполагаемые сроки проведения переговоров, а также предварительного квалификационного отбора участников (при необходимости); - требования к участнику, в соответствии с которыми переговоры могут проводиться его уполномоченным лицом, и требования к документу, подтверждающему такие полномочия (доверенность или иной документ), который представляется перед началом проведения переговоров; - критерии оценки победителя переговоров, их значимость и порядок определения такого победителя; - право организатора переговоров на проведение процедуры снижения цены заказа, а также порядок проведения такой процедуры. Справочно Процедура снижения цены заказа является дополнительным элементом переговоров и заключается в повышении предпочтительности предложений путем добровольного снижения участниками цены своих первоначально поданных предложений, уменьшения сроков выполнения заказа, снижения размера аванса или улучшения других условий закупки предмета заказа при условии сохранения остальных положений своих предложений без изменений. Участники процедуры снижения цены заказа: все участники, допущенные к переговорам. Обязательность участия в процедуре снижения цены заказа: не предусмотрена, участник вправе не участвовать в процедуре снижения цены заказа, при этом его предложение остается действующим с предложенными им первоначальными условиями. Но предложение участника, в соответствии с которым условия, содержащиеся в документации для переговоров, могут быть ухудшены, не рассматривается. Приглашение к процедуре снижения цены заказа: организатор переговоров приглашает участников, допущенных к процедуре снижения цены заказа, путем одновременного направления им приглашений. Условие: участники, принимавшие участие в процедуре снижения цены заказа и снизившие его первоначальную цену, а также улучшившие другие условия выполнения заказа, обязаны дополнительно представить откорректированные документы, определяющие их коммерческие предложения, оформленные в порядке, предусмотренном для подачи предложений для переговоров; - срок, в течение которого победитель должен подписать проект соответствующего договора либо совершить иные действия, предусмотренные в документации для переговоров, для его подписания (п.68 Положения); 2) язык: русский или белорусский. Документация для переговоров может быть дополнительно составлена на английском языке. В этом случае преимущество будет иметь версия, изложенная на русском или белорусском языке. Справочно Предложение для переговоров и другие документы, представленные участником, могут быть составлены на иностранном языке при условии, что к ним будет прилагаться нотариально заверенный их точный перевод на русский или белорусский язык. В этом случае преимущество будет иметь переведенная версия; 3) форма: предоставляется в печатной форме или форме электронного документа; 4) срок предоставления: не позднее 2 рабочих дней со дня письменного обращения участника (п.71 Положения) Ћ 6. Организация и проведение переговоров организатором переговоров с привлечением представителей заказчика Переговоры проводятся при необходимости экспертов и уполномоченных (п.74 Положения). Виды переговоров: 1) индивидуальные проводятся организатором с каждым участником индивидуально. Особенности: необходимость обеспечения конфиденциального характера переговоров между организатором и участником; неразглашение ни одной из сторон переговоров третьим лицам технической, ценовой или иной информации, относящейся к переговорам, без согласия другой стороны; выбор в процессе переговоров основного или альтернативного предложения участника в случае, если переговоры проводятся с правом подачи участниками альтернативных предложений; 2) в общем порядке - предложения для переговоров рассматриваются на заседании конкурсной комиссии Ћ 7. Оценка представленных участниками предложений для переговоров и принятие решения о результатах проведения переговоров Участник представляет свои предложения для переговоров в соответствии с требованиями, определенными в приглашении на участие в переговорах и документации для переговоров (п.75 Положения) Ћ 8. Оформление по результатам проведения переговоров протокола и извещение участников в письменной форме о результатах их проведения Протокол утверждается руководителем организатора переговоров в течение 3 дней после их проведения. В случае выбора победителем переговоров участника, цена товаров (работ, услуг) которого отличается от минимально предложенной цены на переговорах, такой выбор должен сопровождаться соответствующим обоснованием Ћ 9. Заключение соответствующего договора по результатам проведения переговоров Договор заключается по результатам проведения переговоров не позднее 10 календарных дней после завершения размещения заказа и утверждения протокола о проведении переговоров (абзац 3 п.79 Положения). Исполнение обязательств по договору может обеспечиваться путем предоставления банковской гарантии, поручительства, перечисления организатору подрядных торгов (торгов, переговоров) денежных средств, а также иными способами в соответствии с законодательством. В случае если в конкурсной документации предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по договору, договор заключается после предоставления участником, признанным победителем подрядных торгов (торгов, переговоров), обеспечения исполнения обязательств по договору в соответствии с Положением. В заключаемый договор включаются существенные условия, сформированные по результатам проведения подрядных торгов (торгов, переговоров). При заключении договора в него могут быть внесены по взаимному согласию сторон отдельные условия, которые не были предметом рассмотрения на подрядных торгах (торгах, переговорах), но не изменяющие их существенных условий (п.80 Положения). Документация для переговоров, предложение победителя переговоров, протокол о результатах их проведения приобщаются в качестве приложений к договору и являются его неотъемлемой частью Изменение требований к предмету заказа и (или) условиям договора Организатор вправе в ходе переговоров организатором изменить ранее установленные требования к предмету заказа и (или) условиям договора. Для этого необходимо такие изменения согласовать и утвердить в порядке, определенном для согласования и утверждения документации для переговоров, и довести участникам переговоров в срок не позднее 2 рабочих дней с момента их утверждения организатором переговоров. Обжалование и защита прав Споры, связанные с организацией и проведением подрядных торгов (торгов, переговоров), разрешаются в соответствии с главой 13 Положения, в частности: 1) в случае возникновения споров до подведения результатов подрядных торгов (торгов, переговоров) участник вправе обратиться с жалобой в письменной форме в конкурсную комиссию организатора (часть первая п.84); 2) если спорные вопросы возникли до заключения договора по результатам проведения подрядных торгов (торгов, переговоров), жалоба на решение конкурсной комиссии о выборе победителя представляется организатору подрядных торгов (торгов, переговоров) в течение 5 календарных дней со дня получения участником письменного сообщения о результатах проведения подрядных торгов (торгов, переговоров) (часть первая п.85); 3) в случаях, установленных законодательством, участники вправе обратиться с жалобой в Межведомственную комиссию по проведению процедур закупок при строительстве (часть пятая п.85). В частности, данная комиссия вправе рассматривать жалобы участников процедур закупок при строительстве до заключения договоров по результатам проведения процедур закупок при строительстве объектов стоимостью свыше 100 000 базовых величин (абзац 5 п.5 Положения о Межведомственной комиссии по проведению процедур закупок при строительстве, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 20.02.2007 № 224); 4) после заключения договора по результатам проведения подрядных торгов (торгов, переговоров) дальнейшее рассмотрение спорных вопросов осуществляется в соответствии с законодательством, в частности путем обращения за судебной защитой прав (п.86).