Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве
advertisement
Россия и международно$правовое пространство РОССИЯ И МЕЖДУНАРОДНО%ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО Понятие внешнеэкономической сделки в российском праве, доктрине и судебно%арбитражной практике В. А. Канашевский Законодательство Российской Федерации не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. Понятие «внешнеэкономи$ ческая сделка» в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ упоминается только в связи с ее формой: несоблюдение простой письменной формы внешне$ экономической сделки влечет ее не$ действительность, а ее форма всегда подчиняется российскому праву, если в сделке участвует российское юридическое лицо или российский предприниматель Необходимо условиться, что поня$ тие «внешнеэкономическая сделка» является собирательным. Под эту ка$ тегорию подпадают не только такие виды договоров, как международная купля$продажа, международные пе$ ревозки и подобные, но и односторон$ ние сделки, например доверенности. Однако, как отмечает И. С. Зыкин, «практически при использовании термина «сделка» применительно к отношениям во внешнеэкономичес$ кой сфере имеется в виду договор»1 . В доктрине есть множество подхо$ дов к определению понятия «внеш$ неэкономическая сделка»2. В первые Канашевский Владимир Александрович — доцент кафедры международного частного права Московской государсвенной юриди$ ческой академии, кандидат юридических наук. 1 Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономи$ ческой деятельности. М., 1990. С. 5. 2 См. об этом: Зыкин И. С. Указ. соч. С. 8—11. годы советской власти публикова$ лись работы, специально посвящен$ ные этому вопросу. В частности, Ю. Чельцов в статье, опубликованной в 1926 г., отмечает, что терминология действующего законодательства «не может быть признана достаточно удовлетворительной для точного определения круга таких сделок»3. К числу признаков внешнеторговой сделки автор относит: 1) сопряжен$ ность ее с актом ввоза или вывоза товара (т. е. с перемещением его из СССР за границу или обратно) при том, что указанный ввоз (вывоз) мо$ жет либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществ$ ляться непосредственно в целях со$ вершения последней, либо следовать за выполнением сделки; 2) принад$ лежность контрагентов сделки к хо$ зяйственной сфере различных госу$ дарств, понимая под таковым место их постоянной оседлости или место на$ хождения их предприятия; при этом необходимым условием является не$ посредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отече$ ственного экспортера или импортера4. На современном этапе в россий$ ской доктрине условно можно выде$ лить четыре основных направления в определении искомой категории. 3 См.: Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Револю$ ционная законность. 1926. № 15/18. С. 17—18. 4 Там же. С. 20—22. 107 Журнал российского права № 8 — 2008 В рамках первого направления определение внешнеэкономической сделки связывается с двумя факто$ рами — участие в сделке иностран$ ного лица и пересечение товарами, работами или услугами государ$ ственной границы. В частности, Л. А. Лунц отмечал, что к внешне$ торговым сделкам относятся такие, «в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (ино$ странным гражданином или иност$ ранным юридическим лицом), и со$ держанием сделки являются опера$ ции по ввозу из$за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие$нибудь подсобные опе$ рации, связанные с вывозом или ввозом товаров. Сюда, следователь$ но, относятся прежде всего договор купли$продажи товаров, подлежа$ щих ввозу из$за границы или выво$ зу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевоз$ ки, поклажи, кредитно$расчетные отношения и др.5 . Следует отметить, что перемеще$ ние товаров и услуг через государ$ ственную границу не всегда являет$ ся обязательным. В частности, в ли$ тературе приводится пример, когда российская организация заключила договор на поставку угля с зарубеж$ ной фирмой. При этом отгрузка угля производилась в адрес третьей на$ ходящейся в России организации, с которой иностранная фирма состо$ яла в договорных отношениях. Ар$ битражный суд квалифицировал договор между российской и иност$ ранной фирмами как внешнеэконо$ мический, несмотря на то, что пере$ сечение товаром границы не про$ изошло6 . Сторонники второго направления за основу принимают нахождение коммерческих предприятий сторон 5 Лунц Л. А. Курс международного частно$ го права: В 3 т. М.: Спарк. 2002. C. 446. 6 См.: Международное частное право: Учеб$ ник / Отв. ред. Н. И. Марышева. М., 2004. С. 233. в разных государствах. По мнению И. С. Зыкина, к внешнеэкономичес$ ким относятся «совершаемые в ходе осуществления предприниматель$ ской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных госу$ дарствах»7 . Термин «коммерческое предприятие стороны» возник из международных договоров, в част$ ности из заключенной в Вене Кон$ венции ООН о договорах междуна$ родной купли$продажи товаров (1980 г.) (далее — Венская конвен$ ция 1980 г.), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом ли$ зинге (1988 г.), участницей которых является и Россия, и имеет специ$ альное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых опе$ раций (place of business). В частности, такого подхода придерживаются Л. П. Ануфриева, М. М. Богуславский, Я. В. Вольвач, И. В. Гетьман$Павло$ ва, Г. К. Дмитриева, Н. Ю. Ерпылева, В. П. Звеков8. К третьему направлению можно отнести взгляды тех авторов, кото$ рые определяют внешнеэкономи$ ческую сделку посредством указа$ ния на разную национальность со$ вершающих ее контрагентов. Так, В. А. Мусин определяет внешнетор$ 7 Зыкин И. С. Внешнеэкономические опе$ рации: право и практика. М., 1994. С. 72. 8 См.: Ануфриева Л. П. Международное ча$ стное право. Т. 2.: Учебник. М., 2000. C. 188— 192; Богуславский М. М. Международное ча$ стное право: Учебник. М., 2004. С. 253 (автор изменил свою позицию — ср.: Международ$ ное частное право: Учебник. М., 1999. С. 197); Вольвач Я. В. К вопросу о внешнеэкономи$ ческой сделке // Законодательство и эконо$ мика. 2005. № 9; ГетьманПавлова И. В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 190; Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2004. С. 364; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М. 2004. С. 187—188; Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М. 2004. С. 360—361. 108 Россия и международно$правовое пространство говые сделки как «сделки, соверша$ емые в коммерческих целях лицами различной государственной принад$ лежности и влекущие возникнове$ ние, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использо$ ванием или реализацией матери$ альных благ или иных результатов человеческой деятельности»9 . Та$ кого же подхода придерживается И. В. Елисеев, который выделяет два признака внешнеторговых догово$ ров — различную государственную принадлежность участников таких договоров и их коммерческий харак$ тер. При этом под коммерческим характером сделки автор понимает ее специфическую цель, которая состоит в производительном потреб$ лении товара, не связанном с унич$ тожением его (товара) стоимости10. Наконец, четвертую группу со$ ставляют взгляды исследователей, которые конструируют понятие внешнеэкономической сделки пу$ тем указания на ее публично$право$ вые характеристики. По мнению В. А. Бублика, «внешнеэкономичес$ кий договор — это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного пра$ ва соглашение экономических аген$ тов, один из которых не является резидентом РФ либо, являясь рези$ дентом РФ, имеет за рубежом ком$ мерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо испол$ нению договора, которое направлено на установление, изменение или пре$ кращение гражданских и иных обслу$ живающих либо связанных с граж$ данскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешне$ экономической деятельности»11 . Та$ 9 См.: Мусин В. А. Международные торго$ вые контракты. Л., 1986. С. 15. 10 См.: Елисеев И. В. Гражданско$правовое регулирование международной купли$про$ дажи товаров. СПб., 2002. С. 81, 93. 11 Бублик В. А. Гражданско$правовое ре$ гулирование внешнеэкономической дея$ тельности в Российской Федерации: пробле$ ким образом делается попытка дать определение цивилистическому по$ нятию «внешнеэкономическая сдел$ ка» через привлечение материала публично$правового характера. Представляется, что использовать инструментарий публично$право$ вых отраслей права для определе$ ния искомого понятия неправильно. Терминология этих отраслей носит специфический характер, подчас отличающийся от терминологии гражданского законодательства. Думается, что состояние совре$ менного российского права и между$ народные договоры РФ дают осно$ вания согласиться с точкой зрения И. С. Зыкина и его сторонников. Во$первых, термин «коммерчес$ кое предприятие стороны» исполь$ зуется в ряде международных со$ глашений с участием России. Вмес$ те с тем вопрос о допустимости определения понятия «внешнеэконо$ мическая сделка» посредством ссыл$ ки на международные соглашения, направленные на регулирование отдельных обязательств, остается открытым. Эти конвенции хотя и являются составной частью россий$ ской правовой системы, но исполь$ зуют заложенные в них термины только для целей соответствующе$ го соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих опреде$ литься с искомым понятием, вынуж$ дает обращаться к положениям международных конвенций. Во$вторых, категория «коммер$ ческое предприятие стороны» изве$ стна и законодательству Российской Федерации. Так, согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. № 5338$I «О международном коммерческом арбитраже» 12 (далее — Закон «О международном коммерческом арбитраже») в международный ком$ мерческий арбитраж «могут по согла$ шению сторон передаваться споры из мы теории, законотворчества и правоприме$ нения: Монография. Екатеринбург, 1999. C. 72. 12 Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240. 109 Журнал российского права № 8 — 2008 договорных и других гражданско$ правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных эконо$ мических связей, если коммерчес$ кое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей…». В$третьих, ст. 1211 ГК РФ, регла$ ментирующая вопросы подлежаще$ го применению к договору права, оперирует понятиями «место жи$ тельства стороны», «основное место деятельности стороны», в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значе$ ния для выбора права, подлежаще$ го применению к договору, хотя и принимается во внимание при выбо$ ре «права страны, с которой договор наиболее тесно связан». Представляется целесообразным для рассматриваемых целей исполь$ зовать инструментарий ГК РФ и с учетом ст. 1186, 1210 и 1211 ГК РФ именовать такие сделки (вслед за Л. А. Лунцем) сделками, осложнен$ ными иностранным элементом, в числе которых особо выделяются внешнеэкономические сделки. Не все авторы разграничивают указан$ ные категории. Так, с точки зрения Г. Ю. Федосеевой, «Сделка между$ народной купли$продажи может квалифицироваться как внешнеэко$ номическая и тогда, когда оба учас$ тника находятся на территории од$ ного государства… например, в том случае, когда… сделка купли$прода$ жи совершается между двумя рос$ сийскими предпринимателями на территории иностранного государст$ ва»13 . С позицией автора по указан$ ному примеру согласится нельзя: такие сделки регулируются внут$ ренним правом соответствующего государства без каких$либо особен$ ностей, присущих внешнеэкономи$ ческим сделкам. Думается, что ав$ тор отождествляет две категории «внешнеэкономическая сделка» и 13 Федосеева Г. Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 37. «сделка, осложненная иностранным элементом». Следует заметить, что до введения в действие 1 марта 2002 г. части тре$ тьей ГК РФ действовал раздел VII Основ гражданского законодатель$ ства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы). Статьи 164—166 содержали нормы о национальном праве, которое применяется к регули$ рованию внешнеэкономических сде$ лок. При этом в разделе VII Основ рас$ сматриваются как внешнеэкономи$ ческие сделки(ст. 166) и собственно сделки, то есть невнешнеэкономичес$ кие сделки(ст. 165). Последние, по$ скольку в них также участвует иност$ ранный элемент, не следовало путать с внутренними гражданско$правовы$ ми сделками, например, сделки меж$ ду гражданами РФ и иностранцами, совершенные не в связи с предпри$ нимательской деятельностью. Вме$ сте с тем критерий разграничения указанных видов сделок найти было довольно сложно14 . Несмотря на то, что в разделе VI части третьей ГК РФ отдельно не оговаривается право, подлежащее применению к «внешнеэкономичес$ ким сделкам», фактически деление всех сделок на внешнеэкономичес$ кие и невнешнеэкономические в ГК РФ сохраняется хотя бы потому, что в п. 3 ст. 162 и в п. 2 ст. 1209 ГК РФ ис$ пользуется понятие «внешнеэконо$ мическая сделка». Заметим, что в ст. 1210—1211 ГК РФ и других идет речь о праве, подлежащим примене$ нию к договорам, как к внешнеэконо$ мическим договорам, так и к иным до$ говорам с иностранным элементом. Статья 1217 ГК РФ определяет пра$ во, подлежащее применению к обяза$ тельствам, возникающим из односто$ 14 Например, ст. 166 Основ предусматрива$ ла самостоятельную привязку для договора дарения. Вместе с тем, внешнеэкономические сделки опосредуют предпринимательскую деятельность, а договоры дарения согласно ст. 575 ГК РФ между коммерческими органи$ зациями на сумму более 5 минимальных раз$ меров оплаты труда не допускаются. 110 Россия и международно$правовое пространство ронних сделок. Логически можно за$ ключить, что поскольку Кодексом используются различные катего$ рии — «внешнеэкономическая сдел$ ка», «договор», «сделка» — в них, оче$ видно, заложен различный смысл. Родовым для всех вышеуказанных понятий является понятие «сделка», часть из которых являются «внеш$ неэкономическими». Всякий «дого$ вор» — это «сделка», однако, к внеш$ неэкономическим сделкам относят$ ся только «внешнеэкономические договоры». Таким образом, в ст. 1210—1211 ГК РФ и др. идет речь о праве, примени$ мом как к внешнеэкономическим до$ говорам, так и к иным договорам с иностранным элементом. Статья 1217 Кодекса говорит о праве, примени$ мом к обязательствам из односто$ ронних сделок, в том числе из внеш$ неэкономических сделок. Следова$ тельно, деление сделок на внешне$ экономические и иные сделки со$ хранилось, однако все такие сделки подчиняются единым коллизион$ ным привязкам (за исключением специальных правил ГК РФ о фор$ ме внешнеэкономических сделок). Поскольку для признания сделки в качестве внешнеэкономической не имеет решающего значения нацио$ нальность (государственная принад$ лежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической сделкой при$ знается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам. Действи$ тельно, стороны, заключающие та$ кие сделки, имеют, как правило, раз$ личную государственную принад$ лежность, но такое положение не яв$ ляется общим правилом. Например, российское юридичес$ кое лицо (т. е. организация, зарегист$ рированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства посред$ ством создания там своего филиала (т. е. иметь там свое коммерческое предприятие). Причем такой фили$ ал в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения может осуществ$ лять внешнеторговые сделки, сторо$ ной которых признается создавшая его российская организация. Дого$ вор этого филиала с другой россий$ ской организацией является внеш$ неэкономическим. Соответственно, контракт, заключенный между та$ ким российским юридическим ли$ цом (через свой филиал) и другой российской организацией, будет рассматриваться как внешнеэконо$ мическая сделка. С другой стороны, иностранные юридические лица также действуют на территории России посредством создания своих филиалов и представительств. По$ этому договор, заключенный между филиалом иностранной организа$ ции и российской организацией под$ чиняется гражданскому законода$ тельству РФ и характеризуется как «внутренняя» гражданско$правовая сделка. В этом случае не возникает вопрос о применимом праве и дру$ гие характерные для внешнеэконо$ мических сделок вопросы. Однако при таком раскладе товар не должен поставляться за границу или из$за границы. Следует также отметить, что тер$ мин «коммерческое предприятие стороны» не совсем корреспондиру$ ет с терминологическим аппаратом гражданского законодательства: в соответствии со ст. 132 и 113 ГК РФ термин «предприятие» использует$ ся для обозначения, соответственно, объекта гражданских прав — иму$ щественного комплекса и особого субъекта гражданских прав — уни$ тарного предприятия. В таком спе$ цифическом значении как «постоян$ ное место осуществления деловых операций» этот термин неизвестен гражданскому законодательству и используется только для целей ква$ лификации внешнеэкономических сделок. Понятие «коммерческое предпри$ ятие стороны» может быть раскры$ то через обозначение различных 111 Журнал российского права № 8 — 2008 форм предпринимательской дея$ тельности лица на территории соот$ ветствующей страны. В ст. 2 ГК РФ записано, что «правила, установлен$ ные гражданским законодатель$ ством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не пре$ дусмотрено федеральным законом». Речь в данном случае идет о пред$ принимательской деятельности иностранных лиц на российском рынке. Иностранное лицо может за$ ниматься предпринимательской де$ ятельностью в России, действуя в организационно$правовой форме в соответствии с иностранным зако$ нодательством. Однако в большин$ стве случаев такое коммерческое присутствие реализуется через воз$ можность для иностранных лиц уч$ реждать в РФ юридические лица и открывать свои филиалы и предста$ вительства по российскому праву, пользоваться в соответствии со ст. 11 ГК РФ судебной защитой. Заключе$ ние внешнеэкономических сделок с российскими лицами также может быть рассмотрено как участие в гражданском обороте на территории Российской Федерации, поскольку такие сделки всегда хотя бы частич$ но касаются нашего внутреннего гражданского оборота. Таким образом, коммерческое предприятие иностранного лица на$ ходится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществля$ ет на территории России предпри$ нимательскую деятельность (произ$ водство и(или) реализация товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо такую деятельность в России осуществляет филиал такой иност$ ранной организации. Что касается представительства иностранной организации, то с его нахождением в России вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого пред$ приятия, поскольку самостоятель$ ной предпринимательской деятель$ ности представительство не ведет, а лишь «выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которых указано в разрешении на открытие представительства, и осуществля$ ет деятельность в соответствии с советским (читай — российским) законодательством» 15 . Следова$ тельно, его правовой статус опреде$ ляется также ст. 55 ГК РФ, согласно которой «представительство… пред$ ставляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту». Следует отметить некоторую ущербность такого подхода на при$ мере филиалов. Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятель$ ность, как и его головная организа$ ция, всегда остается лишь струк$ турным подразделением юридичес$ кого лица16. Филиалы, как и пред$ ставительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обя$ занностей не являются. Их полномо$ чия основаны на положении о фили$ але, а полномочия директора — на доверенности от головной организа$ ции — юридического лица. Сделки, совершенные руководителем фили$ ала (представительства) при нали$ чии таких полномочий, следует счи$ тать совершенными от имени юри$ дического лица17. Отсюда договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, счи$ тается заключенным с головной организацией, чему есть примеры из практики Международного коммер$ 15 См.: п. 10 Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств ино$ странных фирм, банков и организаций, утв. Постановлением Совета Министров СССР 30 ноября 1989 г. (в ред. от 11 июля 1991 г.) // СП СССР. 1990. № 1. Ст. 8. 16 См.: ст. 55 ГК РФ, ст. 4, 20 ФЗ «Об иност$ ранных инвестициях в РФ» от 1 июля 1999 г. (в ред. от 3 июня 2006 г.) // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493. 17 См.: п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с приме$ нением части первой ГК РФ» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. 112 Россия и международно$правовое пространство ческого арбитражного суда при Тор$ гово$промышленной палате РФ (да$ лее — МКАС). Так, между россий$ ской организацией и расположенным на территории России филиалом бельгийской фирмы был заключен контракт на поставку товара. По$ скольку продавец (филиал бельгий$ ской фирмы) нарушил условия до$ говора, российская организация предъявила в МКАС иск к филиа$ лу. Рассмотрев вопрос о надлежа$ щем ответчике, МКАС признал та$ ковым бельгийскую фирму — учре$ дителя филиала, директором кото$ рого был подписан контракт. При этом арбитраж исходил из того, что указанный филиал не имеет стату$ са юридического лица и согласно Положению о нем полную юриди$ ческую и финансовую ответствен$ ность за его деятельность несет уч$ редитель — бельгийская фирма18. В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммер$ ческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссыл$ ка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности. Вопрос о совместимости катего$ рии «коммерческое предприятие стороны» с законодательством Рос$ сийской Федерации надлежащим образом в литературе не рассмот$ рен. Встречаются высказывания об$ щего характера, без привязки к пра$ вовой системе конкретного государ$ ства. Например, В. В. Гаврилов отме$ чает, что «в международной деловой практике дочерняя фирма обычно не рассматривается в качестве ком$ мерческого предприятия материн$ ской компании, а является самосто$ ятельной стороной в договоре» 19 . 18 Дело № 305/1998, решение от 31.01.2000 г. См.: Практика МКАС при ТПП РФ за 1999— 2000 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Изд$во Ста$ тут. 2002. С. 199—203. 19 Гаврилов В. В. Международное частное пра$ во. Изд$во НОРМА (изд. Группа НОРМА — ИНФРА$М.) 2000. С. 206. А. И. Муранов понимает под «лока$ лизованными за границей субъекта$ ми» «не только физических или юридических лиц, но также и фили$ алы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в со$ временных документах права меж$ дународной торговли именуется «коммерческим предприятием» (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого$либо лица»20 . Данные рассуждения не выдерживают кри$ тики с точки зрения ст. 55 ГК РФ, по$ скольку ни филиалы, ни представи$ тельства, юридическими лицами не являются и, следовательно, в сдел$ ках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты. В. В. Витрянский понима$ ет под «коммерческими предприяти$ ями» по Венской конвенции 1980 г. «организации… находящиеся (т. е. имеющие постоянное место осуще$ ствления своей деятельности) в раз$ ных государствах…»21 . Такое толко$ вание представляется неточным, в частности, несоответствующим аутентичному английскому вариан$ ту Конвенции: «коммерческое пред$ приятие» (place of business) в ст. 1 Венской конвенции понимается как постоянное место осуществления деловых операций. К сожалению, не всегда опреде$ ленность в терминологии прослежи$ вается и в практике ВАС РФ. Напри$ мер, в одном из своих писем22 Пре$ 20 Муранов А. И. Термин «импорт услуг» в российском валютном праве. Понятие «сдел$ ка с иностранным элементом» и «внешнеэко$ номическая сделка» // Московский журнал международного права. 2001. № 2. С. 290. 21 См.: Гражданское право. Т. 2, полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 279. 22 См.: п. 5 Информационного письма Пре$ зидиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно$арбитражной практики раз$ решения споров по делам с участием иност$ ранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4. 113 Журнал российского права № 8 — 2008 зидиум ВАС РФ отметил следую$ щее: «Контракт был заключен меж$ ду сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать дан$ ную сделку как внешнеэкономичес$ кую». В данном случае из текста письма не ясно, что следует пони$ мать под «предприятием». Можно предположить, что имеется в виду предприятие как объект граждан$ ских прав в соответствии со ст. 132 ГК РФ. Вряд ли такое понимание внешнеэкономической сделки мо$ жет рассматриваться в качестве ле$ гального определения. Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретного участника спо$ ра, а за основу принимается место регистрации компании. К примеру, критерий place of business закреплен и в п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже, и в п. 2 § 1 Регламента Международного ком$ мерческого арбитражного суда. Од$ нако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, рассматривал ли МКАС вопрос о месте осуществле$ ния основной деятельности компа$ нии, а только констатируется факт, что фирма является иностранной (очевидно, за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и российский партнер так$ же зарегистрирован в РФ. Например, в одном из дел23 МКАС констатиро$ вал следующее: «Продавцом по кон$ тракту является учрежденное в Рос$ сийской Федерации российское от$ крытое акционерное общество. В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, под$ лежат применению положения Вен$ ской конвенции 1980 г., что соответ ствует и ее предписаниям — п. 1 «b» 23 Дело № 97/2002 (решение от 6.06.2003 г.). См. Практика МКАС при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 111—119. ст. 1…» (выделено мною — В. К.). Од$ нако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: «Ни национальная принадлежность сторон (т. е. мес$ то регистрации — В. К.), ни их граж$ данский или торговый статус… не принимаются во внимание при опре$ делении применимости настоящей Конвенции». В другом деле МКАС установил «действительный адрес ответчика путем наведения справок через генеральное консульство ФРГ в Санкт$Петербурге» и, констатиро$ вав на этой основе нахождение ком$ мерческого предприятия соответ$ ствующей стороны в ФРГ, применил к контракту Венскую конвенцию 1980 г.24. Действительно, место регистра$ ции компании в большинстве случа$ ев может совпадать с местом веде$ ния ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации не$ которых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лих$ тенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшор$ ные территории, что свидетельству$ ет, скорее, об офшорной природе зарегистрированных там компаний. В соответствии с законами офшор$ ных территорий компании, зареги$ стрированные на этих территориях, не имеют право вести там свой биз$ нес, и, следовательно, не могут иметь в соответствующих государ$ ствах (территориях) свои коммер$ ческие предприятия25. Существуют, однако, дела, при рассмотрении которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта. Например, 24 Дело № 164/2001, решение от 16 июня 2003 г.; Там же. С. 119—122. 25 Правда, в большинстве таких случаев Венская конвенция 1980 г. применялась в составе российского права (п. 1 «b» ст. 1). И достаточным для ее применения было ус$ тановление нахождения российского ком$ мерческого предприятия в России. 114 Россия и международно$правовое пространство по одному из дел, контракт был зак$ лючен в г. Москве, действия, связан$ ные с исполнением контракта, осу$ ществлялись в РФ, а стороны пред$ ставляли собой офшорные компании, зарегистрированные российскими лицами. МКАС решил применить при рассмотрении данного дела зако$ нодательство Российской Федера$ ции, хотя ГК РФ предусмотрено при$ менение права страны$продавца26. Таким образом, хотя в большин$ стве случаев национальность (госу$ дарственная принадлежность) сто$ рон, как правило, совпадает с мес$ том нахождения их коммерческих предприятий, всякий раз наряду с национальностью компании необхо$ димо устанавливать местонахожде$ ние ее коммерческого предприятия. Другой квалифицирующий при$ знак внешнеэкономической сделки — ее связь с предпринимательской де$ ятельностью — не позволяет отно$ сить к таковым сделки, которые на$ правлены на удовлетворение лич$ ных потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ст. 1212 ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование. Это позволяет предположить, что ст. 1210 и 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внеш$ неэкономических сделок. Предпри$ нимательский характер внешнеэко$ номической сделки следует из само$ го ее названия. Кроме того, коммер$ ческие предприятия могут иметь только субъекты, которые занима$ ются предпринимательской дея$ тельностью в качестве основной цели своей деятельности. В этом смысле понятием «внешнеэкономи$ ческая сделка» не охватываются та$ кие действия, как благотворитель$ ная деятельность (как правило, в виде договоров дарения), а также договоры между публично$право$ выми образованиями. 26 Дело № 178/93. См.: Вилкова Н. Приме$ нимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 108—109. Одной из разновидностей внешне$ экономической сделки является до$ говор на оказание «внешнеэкономи$ ческих услуг(и)». Если попытаться вывести определение такой услуги из общего определения внешнеэко$ номической сделки, то к внешнеэко$ номическим услугам могут быть от$ несены те, которые основаны на внешнеэкономических договорах возмездного оказания услуг, т. е. до$ говоров, заключенных между кон$ трагентами (услугодателем и услуго$ получателем), коммерческие пред$ приятия которых находятся на тер$ ритории различных государств, не$ зависимо от места фактического осуществления услуги. Однако при ближайшем рассмотрении в приве$ денном определении обнаружива$ ются видимые недостатки. Прежде всего у различных видов услуг существуют свои особенности, что препятствует формулированию единого определения понятия «дого$ вор на оказание внешнеэкономичес$ кой услуги». Например, вышеприве$ денное определение подходит для договоров страхования, комиссии и возмездного оказания услуг, но не для договора международной пере$ возки, заключаемого между отпра$ вителем и перевозчиком, которые могут принадлежать к одному госу$ дарству и не иметь коммерческих предприятий за рубежом. Основой для определения поня$ тия «внешнеэкономическая сделка» в отечественной литературе являет$ ся главным образом контракт меж$ дународной купли$продажи. Однако, в отличие от соглашений в области международной купли$продажи, сфера применения международных транспортных конвенций связыва$ ется, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место достав$ ки груза27. Таким образом, перевоз$ 27 См. в частности, ст. 10 Конвенции для унификации некоторых правил о коносамен$ те 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.), ст. 1 Конвенции о договоре международной 115 Журнал российского права № 8 — 2008 ка будет считаться международной, если она осуществляется за грани$ цу. Следовательно, определяющим для квалификации договора между$ народной перевозки является не на$ хождение коммерческих предприя$ тий сторон — перевозчика и отпра$ вителя — на территории различных государств, а нахождение мест от$ правления и назначения груза в раз$ ных странах. Российская практика (в том чис$ ле судебная) свидетельствует о том, что договор международной пере$ возки грузов заключается между сторонами — перевозчиком и отпра$ вителем, коммерческие предприятия которых, как правило, находятся в России. В этом смысле обращение к коллизионным правилам ГК РФ, а также транспортного законода$ тельства лишено смысла, поскольку данные нормы ориентированы на применение к сторонам, чьи ком$ мерческие предприятия находятся в разных государствах. В междуна$ родных же перевозках иностранный элемент «присущ процессу переме$ щения»28 и не связывается ни с на$ циональностью перевозчика и от$ правителя, ни с местом нахождения их коммерческих предприятий. В ряде дел, российские суды допуска$ ли ошибки, считая, что если договор заключен между российскими лица$ ми, то он не подчиняется правилам соответствующей Конвенции29. Из этих рассуждений правомер$ но возникает вопрос — является ли внешнеэкономической сделкой до$ говор перевозки, заключенный меж$ ду отправителем и перевозчиком, — перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР), п. 2 ст. 1 Варшавской конвенции 1929 г. для унификации некоторых правил касающих$ ся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.). 28 Садиков О. Н. Правовое регулирование международных перевозок. М.: Юрид. лит. 1981. С. 5. 29 См. в частности, Постановление Прези$ диума ВАС РФ от 30 сентября 2003 г. № 7127/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 2. российскими лицами. В частности, распространяется ли на такой дого$ вор нормы ГК РФ о письменной фор$ ме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ). Ду$ мается, что ответы на эти вопросы должны быть положительными, по$ скольку содержанием такой сделки является оказание внешнеэкономи$ ческой услуги по перевозке груза за границу, и этому содержанию дол$ жно быть придано определяющее значение. Однако из правила об обя$ зательной письменной форме дого$ вора международной перевозки груза имеется общее исключение – если иное не предусмотрено между$ народным договором. Так, если к до$ говору перевозки применяются нор$ мы транспортных конвенций, то форма договора перевозки должна определяться прежде всего норма$ ми соответствующей конвенции. Например, согласно Конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР) на$ кладная, если не доказано против$ ного, имеет силу договора относи$ тельно его условий и является дока$ зательством принятия груза пере$ возчиком (п. 1 ст. 9). Однако отсут$ ствие, неправильность или потеря накладной не отражаются ни на су$ ществовании, ни на действительно$ сти договора перевозки, к которому и в этом случае применяются поста$ новления ЦМР (ст. 4). Примеры дел, в которых накладная не оформля$ лась, но перевозка фактически осу$ ществлялась, имеются как в россий$ ской, так и в зарубежной практике30. Отсюда можно сделать вывод, что правила законодательства о послед$ ствиях несоблюдения письменной 30 См.: постановление ФАС Московского округа от 4.03.2004 г. (№ КГ$А40/264$04) // СПС «КонсультантПлюс». См. также дело Datec Electronic Holdings Ltd & Incoparts BV v. United Parcels Service Ltd & Anor, рассмот$ ренное Английским Высоким судом (English High Court) в 2005 г. // DMC’s CaseNotes. http://www.onlinedmc.co.uk/shipping_ and_transport.htm. 116 Россия и международно$правовое пространство формы внешнеэкономических сде$ лок не применяются (в частности) к международным автоперевозкам, подчиняющимся ЦМР. Таким образом, понятие «внешне$ экономическая сделка» не может пре$ тендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевоз$ ки и некоторые другие виды внешне$ экономических сделок. При этом по$ нятие «внешнеэкономическая сдел$ ка» отличается от понятия «сделка, осложненная иностранным элемен$ том». Так, иностранный элемент мо$ жет проявляться, в частности, если одной из сторон договора выступает иностранное лицо, исполнение обяза$ тельства из договора осуществляет$ ся полностью или в части на террито$ рии иностранного государства, дого$ вор заключен в отношении имуще$ ства, находящегося за рубежом, либо одностороння сделка была соверше$ на за рубежом и т. д. Однако не все такие сделки отвечают признакам внешнеэкономических сделок. 117
