СВОПы - Национальный банк Республики Беларусь
advertisement
Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ ëÇéè˚: Ó·˘‡fl ı‡‡ÍÚÂËÒÚË͇ ë„ÂÈ éÇëÖâäé спекуляции в форме арбитража на рынках с разными процентными ставками (например, арбитраж между рынком капитала и денежным рынком или арбитраж у заемщиков с различными кредитными рейтингами)3. К тому же в Беларуси банковское законодательство рассматривает СВОПы именно как разновидность производных инструментов. Кроме обычных (“коммерческих”) СВОПов этот вид деривативов используется в качестве инструмента денежно-кредитного регулирования центральными (национальными) банками. В этом случае СВОП-операции осуществляются как между коммерческими банками и центральным банком данной страны, так и непосредственно между центральными банками. В последнем случае они представляют собой соглашения о взаимном кредитовании в национальных валютах4. С 1969 г. действует многосторонняя система взаимного обмена валют через Банк международных расчетов (далее — БМР) на основе операций СВОП. Такие двусторонние акции применяются центральными банками различных государств для осуществления эффективных валютных интервенций5. Наконец, СВОП-операции могут использоваться в качестве одного из механизмов разрешения кризиса внешнего долга, когда взамен аннулирования долга правительство или подконтрольный ● ä‡Ì‰Ë‰‡Ú ˛Ë‰Ë˜ÂÒÍËı ̇ÛÍ, ͇̉ˉ‡Ú ˝ÍÓÌÓÏ˘ÂÒÍËı ̇ÛÍ С огласно наиболее общему определению СВОП1 — это производный инструмент (дериватив), представляющий собой договор, который позволяет его сторонам временно обменивать одни активы или обязательства на другие активы или обязательства. Впрочем, принадлежность СВОПов к деривативам оспаривается рядом специалистов на основании различий в цели заключения сделки2. Если другие виды деривативов (фьючерсы, форварды, опционы) направлены на получение ценовой разницы от изменения курсов, то СВОПы могут использоваться для: ● хеджирования и снижения издержек финансирования (доминирующая функция); ему должник выпускает и передает международному кредитору ценные бумаги (акции или облигации)6. В этом случае, по сути, речь идет об обмене внешнего долга на внутренний. Поскольку банки многих стран имеют ограничения на долю акций в своих активах, часто сделке СВОП предшествует уступка задолженности специально созданной организации, которая может потом секьюритизировать свои требования. Первый валютный СВОП появился в 1979 г. в Лондоне, а заметный рост рынка начался через два года, когда компания Solomon Brothers сконструировала валютный СВОП с участием Всемирного банка и фирмы IBM. В 1981 г. появился первый процентный СВОП, который уже через год распространился и в США благодаря тому, что The Student Loan Marketing Association начала использовать процентный СВОП для преобразования характера процентной ставки (с фиксированного на плавающий) по некоторым своим обязательствам. В 1986 г. The Chase Manhattan Bank разработал первые товарные СВОПы. Чтобы поменять потоки с фиксированными процентными ставками на плавающие и, наоборот, платежи в одной валюте на платежи в другой и т. д., необходим контрагент с зеркально противоположными (по сумме, ставке, валюте, сроку, периодам выплат) потребностями, что достаточно сложно. Поэтому в качестве контраген- Встречается два варианта написания этого слова — строчными и заглавными буквами (англ. сущ. swap — обмен). Например: Райнер, Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 96. 3 Возможны и другие цели. Например, выравнивание банком суммы активов и пассивов, чувствительных к изменению процентной ставки, что позволяет избежать процентного риска, сохранить величину чистой процентной маржи и прибыльность банка (см.: Мишкин, Ф. Экономическая теория денег, банковского дела и финансовых рынков. М., 2008. С. 408, 409). 4 Например: Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Национальным банком Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации, Центральным банком Российской Федерации о мерах по обеспечению взаимной конвертируемости и стабилизации курсов российского рубля и белорусского рубля от 06.01.1995 (ст. 7); Соглашение между Национальным банком Республики Беларусь и Центральным банком Российской Федерации о координации действий в области политики обменного курса национальных валют от 07.03.1997 (ст. 10). 5 Гущин, В.В., Овчинников, А.А. Инвестиционное право. М., 2009. С. 485. 6 Подробнее: Роуз, П.С. Банковский менеджмент. М., 1997. С. 592, 593. В свое время подобные схемы активно использовались для урегулирования внешнего долга в Мексике, Бразилии, Аргентине, Чили, Турции. 1 2 62 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ та обычно7 выступают финансовые посредники (СВОПовые дилеры), которые оформляют сделку от своего имени, однако уже после ее заключения могут найти другую сторону, за счет которой будут исполнять сделку (хеджироваться)8. При этом полное совпадение условий двух контрактов (по сумме, срокам и т. д.) не обязательно. Прибыль СВОПового дилера составляет разница (bid-ask spread), которую он добавляет к фиксированной цене (ставке). Сам по себе СВОП не несет большого смысла, если не является элементом другой более крупной операции, преследующей цель: ● получить базисные активы с наличного рынка; ● произвести (получить) платежи на наличном рынке; ● предложить базисные активы на наличном рынке9. Виды. В зависимости от “реальности” либо “фиктивности” обмена различают СВОПы с реальным обменом базисным активом (обязательством); с реальным обменом только денежными потоками; как сделку на разницу с реальным перечислением только последней — самый распространенный случай. Поэтому “обмениваемые” денежные суммы в СВОПах чаще всего являются условными, а не фактическими (то есть два заемщика — стороны сделки СВОП — как платили, так и продолжают платить своим кредиторам проценты по кредиту). Встречные потоки, которые затем подлежат зачету (неттингу), для определения реально перечисляемого одной из сторон сальдо — лишь некие “фантомы” фактических денежных потоков, созданные для компенсации убытков одной из сторон. “Виртуальный” характер СВОПов обосновывает их принадлежность к произ- водным инструментам. Далее, СВОПы различаются в зависимости от цели, которую преследует контрагент. 1. Если инвестор желает получить другой поток доходов (относительно процентов и/или валюты), то это — СВОП активов или доходов. Сюда относятся СВОПы процентных ставок или валют, которые отражаются в активной стороне баланса. 2. Если заемщик желает платить другую процентную ставку или в другой валюте, то это — СВОП обязательств, который отражается в правой части баланса10. Хотя СВОПы относятся к разновидности производных финансовых инструментов (деривативов), у них есть важный отличительный (от фьючерсов, форвардов, опционов) признак — за редким исключением СВОПы не связаны с рынком ценных бумаг, в их основе лежит иной базисный актив, исходя из которого СВОПы делятся на процентные, валютные, товарные и СВОПы активов. Наряду с данной основной классификацией существуют и дополнительные виды СВОПов (таблица). Простейшая схема использования процентного СВОПа обязательств выглядит следующим образом. Допустим, компания А имеет доступ к финансированию по плавающей ставке LIBOR, однако чтобы застраховаться от неблагоприятных колебаний, она желает заменить ее на твердую в той же валюте. У компании В есть доступ к финансированию по твердой процентной ставке, однако она надеется, что рыночная ставка в будущем будет снижаться. Контракт СВОП между сторонами позволяет им обменяться обязательствами: А будет уплачивать твердую процентную ставку, а В — плаваю- щую. В случае появления посредника D вместо одного контракта СВОП заключается уже два, но с тем же результатом. Риск изменения плавающей ставки LIBOR у посредника должен покрываться спрэдом (то есть разницей между твердой суммой, которую готов уплачивать В взамен LIBOR, и твердой суммой, которую D обязался выплачивать А). Впрочем, возможный убыток по одной операции у СВОПовых дилеров может покрываться из других источников. Но даже в отсутствие финансового посредника СВОП — это далеко не всегда “игра с нулевой суммой” (когда одна из сторон может выиграть только за счет проигрыша другой), поскольку сократить издержки могут обе стороны11. Впрочем, несмотря на очевидные выгоды, в некоторых странах сохраняется настороженное отношение к СВОПам и другим деривативам по причине их сходства с азартными играми, не имеющими во многих государствах судебной защиты. Сходство это объясняется тем, что в процентном СВОПе не происходит ни реальной передачи базисных активов между сторонами (так как они выражены в одной валюте), ни фактического обмена денежными потоками. Выплате подлежит лишь разница, определяемая разово при закрытии сделки либо с оговоренной периодичностью, что позволяет значительно снизить кредитные риски. В представленном примере А уплачивает ставку LIBOR своему кредитору (реальный платеж), что компенсируется эквивалентным по сумме (но условным) денежным потоком от В. Взамен А делает условное перечисление по фиксированной ставке в адрес В. Если фиксированная ставка оказалась меньше плавающей, то А получит от В разницу между ними, компенсировав Но не обязательно. СВОПовая сделка может быть межбанковской (заключаться между двумя дилерами). Вне зависимости от наличия или отсутствия второй связанной сделки СВОПовые соглашения юридически независимы друг от друга, так как дилер действует от своего имени и за свой счет. 8 При этом второй сделкой может быть как другой СВОП (с “зеркальными” условиями), так и иная сделка, например, опцион. Последний может быть представлен процентным кэпом (опцион с верхним ограничением на плавающую процентную ставку) или так называемым СВОПционом (опцион на СВОП). Ввиду необходимости во взаимосвязанной сделке СВОПы недостаточно ликвидны, поэтому они заключаются на внебиржевом рынке. Однако, существуют биржевые фьючерсы на CВОПы, что делает этот рынок вполне высоколиквидным (см.: Якимкин, В.Н. Финансовый дилинг. Кн. 2. М., 2002. С. 592, 593). 9 Маршалл, Дж.Ф., Бансал, В.К. Финансовая инженерия. М., 1998. С. 350–354. Часто СВОПы используются в проектном финансировании и секьюритизации, так как именно здесь денежные потоки более всего нестабильны. 10 Dalhuisen, J.R. Transnational & Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford — Portland, 2007. Р. 1045, 1046, 1082. 11 В специальной литературе приводится пример, когда компания А, проводящая платежи кредиторам по облигации по плавающей ставке LIBOR + 1,5%, и В, осуществляющая платеж по фиксированной ставке 10,4%, в результате заключения сделки СВОП снижают размер ставки до 9,95 и LIBOR + 1,45% (Бригхэм, Ю.Ф., Эрхардт, М.С. Финансовый менеджмент. СПб., 2009. С. 883, 884). 7 63 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ 퇷Îˈ‡ Виды СВОПов12 Çˉ˚ ÍÚÂËÒÚË͇ Процентный СВОП Валютный СВОП CВОП активов Товарный СВОП 14 Базисный СВОП Амортизирующий СВОП Возрастающий СВОП Отложенный (форвардный) СВОП Круговой СВОП Продлеваемый СВОП Прекращаемый СВОП Индексный СВОП СВОП с нулевым купоном Опционный СВОП до уровня фиксированной ставки свои потери от платежа кредитору по займу по ставке LIBOR; если — больше, тогда в выигрыше будет В: компания совершает платеж своему кредитору по фиксированной ставке, но получает компенсацию между плавающей и фиксированной ставками от А. Основная классификация Обмен долгового обязательства с фиксированной процентной ставкой на обязательство с плавающей процентной ставкой; реже — обмен одной плавающей ставки на другую. Платежи в единой валюте (период обычно от 2 до 15 лет). Лицо, осуществляющее фиксированные платежи, — покупатель СВОПа, плавающие платежи — продавец Обмен номинала и фиксированных процентов в одной валюте на номинал и фиксированные проценты в другой. Иногда реального обмена может и не быть13 Обмен финансовыми активами с целью создания синтетического актива, который принес бы более высокую доходность Обмен фиксированных платежей на плавающие, величина которых привязана к цене определенного товара. Их построение аналогично процентным СВОПам Другие виды Обмен суммами, которые рассчитываются на базе различных плавающих процентных ставок (например, трехмесячные, LIBOR, ставки по казначейским векселям) Предполагает уменьшение номинала во времени Предполагает возрастание номинала во времени Содержит условие, что стороны будут обмениваться процентными платежами начиная с некоторой даты в будущем Обмен твердых процентных платежей в одной валюте на плавающие платежи в другой Дает одной стороне право (опцион) на продление срока действия СВОПа сверх установленного периода Дает одной стороне право (опцион) сократить срок действия СВОПа Суммы платежей привязываются к значениям индекса, например, индекса потребительских цен, индекса акций или облигаций Твердые процентные платежи возрастают по сложному проценту в течение срока действия СВОПа, а уплата всей суммы осуществляется по окончании СВОПа Опцион на СВОП (обычно европейский, то есть исполняемый на конкретную дату), который может быть call (дает право уплатить фиксированную и получить плавающую ставку) и put (дает право уплатить плавающую и получить фиксированную ставку) Механизм СВОПов с другой основной разновидностью базисных активов — валютных СВОПов аналогичен процентным с той лишь разницей, что базисные активы выражены в различных валютах, поэтому риски по таким операциям мультиплицируются (к кредитному и процентному до- бавляется курсовой). Как и процентные, валютные СВОПы могут касаться как пассивов (кредиты, выпущенные облигации), так и активов (например, депозиты, приобретенные облигации). С другой стороны, в отличие от процентных СВОПов при заключении и завершении валютных СВОПов Разработка автора на основе данных источника: Иванова, Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 120–125. Инструкция по бухгалтерскому учету сделок с производными инструментами в банках Республики Беларусь (утверждена постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 29.12.2007 № 414) дает следующие определения: процентный СВОП — производный инструмент, представляющий собой договор сторон об обмене в определенную дату в будущем одного денежного потока, рассчитанного по фиксированной процентной ставке, на другой денежный поток, рассчитанный по плавающей процентной ставке; валютный СВОП — производный инструмент, представляющий собой договор сторон об обмене одной валюты на другую (прямая сделка) с обязательным совершением в определенную дату в будущем обратного обмена валютами (обратная сделка) по курсам, установленным сторонами в договоре. Все другие виды СВОПов в данной Инструкции не регламентированы. 14 Далее будем рассматривать только финансовые СВОПы, поскольку операции СВОП проводятся и на других рынках (например, поставки нефтепродуктов). Такие товарные СВОПы, базисными активами по которым выступает нефть, представляют собой обмен периодическими платежами, один поток в котором представлен текущей ценой на нефть, другой — зафиксированной в момент заключения договора. Цель и механизм действия товарных опционов такие же, как и у финансовых. 12 13 64 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ происходит (чаще всего, но не всегда15) физический обмен базисными активами между сторонами. Особенно часто СВОПы (как валютные, так и процентные) используются для того, чтобы нивелировать размер процентной ставки займов на внутреннем и международном рынках, на которых они обычно ниже. Кредитные (дефолтные) СВОПы. Это одна из самых последних разработок финансовой инженерии, принципиально отличающаяся и от СВОПа активов, и от СВОПов обязательств своим внебалансовым характером. Кредитные (дефолтные) СВОПы — не обмен активами (денежными потоками) или пассивами, а операции, более схожие со страхованием, когда страховыми случаями являются невозврат кредита или прочий дефолт заемщика16. В кредитном (дефолтном) СВОПе банк, желающий защититься от кредитного риска, регулярно (обычно ежегодно) уплачивает небольшие комиссионные (аналог страховой премии) контрагенту, получающему доход за счет таких комиссионных. При наступлении события, которое хеджирует кредитор (невозврат либо дефолт), контрагент компенсирует банку убытки в размере, установленном соглашением. Если кредитного события не происходит, опцион истекает, банк рассматривает премию как стоимость страховки от возможного кредитного события. При этом сам заемщик может и не знать о заключенном кредитном СВОПе. В обычном кредитном СВОПе в договоре (контракте) стороны оговаривают условный номинал, срок договора до его истечения, заемщика и его конкретный кредит (актив). Цена кредитного СВОПа определяется такими факторами, как подразумеваемая рынками вероятность дефолта не только заемщика, но и самого контрагента, корреляция одновременно этих двух дефолтов, предполагаемые потери в случае дефолта17. Отношение к кредитным дефолтам, особенно с учетом последствий глобального финансового кризиса, неоднозначное. В частности, лауреат Нобелевской премии по экономике Дж. Стиглиц отмечает, что новые инструменты, такие как кредитные (дефолтные) СВОПы, предназначенные, казалось бы, для управления рисками, оказались настолько сложны (в действительности они созданы, чтобы обмануть регулирующие органы), что риски при их применении только возрастают18. С другой стороны, бывший глава Федеральной резервной системы (ФРС) США А. Гринспен, отмечая лавинообразный рост кредитных СВОПов непосредственно перед началом кризиса (по данным БМР, глобальная условная стоимость дефолтных СВОПов в середине 2006 г. составляла 20 трлн. долл. США, тогда как в конце 2004 г. — только 6 трлн.), все же указывает на смягчающий эффект этих инструментов, наглядно проявившийся в период между 1998 г. и 2001 г., когда они использовались для передачи риска по кредитам в объеме 1 трлн. долл. США, предоставленным на развитие быстрорастущих телекоммуникационных сетей. Хотя значительная доля компаний в данной сфере оказалась неспособной погасить долг изза лопнувшего технологического пузыря, не пострадала ни одна крупная кредитная организация. Убытки в конечном итоге легли на институты с высокой капитализацией (страховые компании, пенсионные фонды), которые были основными поставщиками защиты от дефолтов по кредитам, и они успешно выдержали удар. Далее А. Гринспен указывает, что потенциальная опасность внебиржевых деривативов заключается не в их самих, а в том, как с ними обходятся в бэк-офисах финан- совых компаний. Дефолтные СВОПы — инструмент XXI в., однако во многих случаях трейдеры работают с ними, используя технологии предыдущего столетия: телефон и карандаш. Когда детали сделки еще не до конца ясны участникам, недопонимание может привести к ошибкам, неправильным суждениям, а в худшем варианте — к цепочке дефолтов. Неразрешенной проблемой, по мнению А. Гринспена, является то, что в случае дефолта, если стоимость СВОПа превышает стоимость долгового инструмента, в расчетах появляются денежные средства. Хотя в настоящий момент условная стоимость дефолтных СВОПов намного больше стоимости защищаемых долговых инструментов, согласия относительно общей юридически обязательной формы денежных расчетов нет. Разовые решения или текущая практика не являются юридически обязательными19. Как бы в ответ на последнюю фразу Дж. Стиглиц отмечает, что в посткризисный период ведутся обоснованные дебаты о возможности относить отдельные виды деривативов к инструментам страхования или к сфере азартных игр. В конце концов, американским банкам разрешили сохранить до 70% их бизнеса с деривативами. Но кредитными СВОПами теперь должно заниматься отдельное подразделение, к которому предъявляются весьма высокие требования в отношении капитала20. Юридическая характеристика. На сегодняшний день юридический статус рассматриваемых СВОПов не определен, и, кроме того, различные виды СВОПов обладают разными правовыми признаками. Существует четыре различные точки зрения на данный производный инструмент, как на: ● мену, причем включающую прямую мену в момент заключения договора, обратную в момент прекращения, а также пе- Существуют так называемые cross-currency interest rate swap, когда обмен затрагивает только денежные потоки, но не базисные активы в иностранной валюте. Heffernan, Sh. Modern Banking in Theory and Practice. Chichester — New York, 2000. Р. 177. 16 Строго говоря, дефолтные СВОПы — лишь одна из разновидностей кредитных СВОПов. Другая — это так называемые total return SWAPs, когда “страховым случаем” является определенное “поведение” портфеля ценных бумаг. 17 Синки, Дж. Финансовый менеджмент в коммерческом банке и в индустрии финансовых услуг. М., 2007. С. 567, 569. 18 Стиглиц, Дж. Крутое пике: Америка и новый экономический порядок после глобального кризиса. М., 2011. С. 17. 19 Гринспен, А. Эпоха потрясений: проблемы и перспективы мировой финансовой системы. М., 2010. С. 355, 356, 498. 20 Стиглиц, Дж. Крутое пике: Америка и новый экономический порядок после глобального кризиса. М., 2011. С. 392, 393. 15 65 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ ● ● ● риодический обмен процентными платежами21. Это самый простой вариант объяснения СВОПа, однако согласно белорусскому законодательству предметом мены могут выступать только материальные объекты (товар — ст. 538 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК РБ), а не право требования и не обязательство. Кроме того, в некоторых СВОПах не происходит ни физической передачи базисных активов, ни генерируемых ими денежных потоков; куплю-продажу (прямую и обратную) или две параллельные сделки покупки на условиях СПОТ с продажей на условиях форвард22. Даже если продолжать усложнять данную конструкцию (добавить сюда зачет цены), она не может объяснить СВОП обязательств; встречные займы — обмен номинальными платежами плюс фьючерс на процентные платежи. Однако заем пассивов (обязательств) невозможен (ст. 760 ГК РБ); уступку требования или перевод долга. Как отмечает голландский специалист Я. Дальхюйзен, оригинальность техники состоит в том, что денежные потоки буквально обмениваются, что принимает форму взаимной уступки требования (сross-assignment) при СВОПе активов, а также взаимного перевода долга (cross-delegation) в случае СВОПа обязательств. Это вызывает целый ряд вопросов как при уступке требования (извещение должника, преимущественное право других цессионариев, перенаправление пла- тежа, защита должника в СВОПе активов и обязательств), так и при переводе долга (согласие кредитора, является ли эта сделка условной куплей-продажей, меной или займом). Кроме того, Я. Дальхюйзен обращает также внимание на то, что СВОП как контракт на разницу должен быть переуступаем на вторичных рынках СВОПов. Если сторона, которая стремится защитить свою прибыль по СВОПу (или ограничить убыток), желает нейтрализовать риски, ей проще всего заключить новый контракт с противоположной позицией и тем самым “замкнуть” прибыль или убыток. Однако это означает дублирование контрактов и дополнительные кредитные риски в связи с еще одной стороной, которая может стать неплатежеспособной23. Недостатком в трактовке СВОПов как уступки требования или перевода долга является то, что она неприменима к сделкам на разницу: такое соглашение СВОП, как правило, не затрагивает прав и обязанностей сторон по кредитному договору, а лишь создает параллельную бухгалтерию с условными (фиктивными) суммами. Как отмечает английский профессор Ф. Вуд, “взаимные платежи не являются фактическими процентами, но это суммы, равные процентам, рассчитанным на основе аналогичного по сумме основного долга. Кредиторы... не затрагиваются. Должники остаются обязанными платить фактические проценты по соответствующим займам, несмотря на то, что другая сторона совершает платежи по СВОПам”24. В качестве важного структурного элемента СВОПов выступает зачет (неттинг25), который в зависи- мости от вида СВОПа и выбранной юридической модели может применяться как к базисным активам, так и (чаще всего) к процентным выплатам. Исходя из этого, неттинг в контрактах СВОП может использоваться следующим образом. 1. Как неттинг обоих финансовых потоков: СВОП превращается в контракт на разницу на согласованную дату. Это неттинг с новацией. В настоящее время большинство СВОПовых контрактов не предусматривает обмена финансовыми активами или финансовыми потоками (обязательствами), из которых денежные потоки возникают. 2. Как валютные СВОПы, где базисные активы все еще обмениваются, по крайней мере, в случае СВОПа обязательств (хотя могут быть и взаимные займы). 3. В отношении всего портфеля СВОПов между теми же сторонами26. Сказанное выше о юридической природе СВОПов не относится к кредитным, а также к “некоммерческим” СВОПам. Первые имеют совершенно иную природу, напоминают больше договоры страхования или поручительства. Вторые, используемые центральными (национальными) банками в целях поддержания ликвидности и регулирования структуры денежной массы, больше похожи на сделки РЕПО (прямую и обратную продажу иностранной валюты)27. Международная унификация. Хотя СВОПы заключаются на внебиржевом рынке, их иногда классифицируют как биржевые инструменты по причине широкой стандартизации их условий. Работу по унификации взяла на себя созданная в 1985 г. Международная ассоциация дилеров по СВОП — сделка, порождающая встречные обязательства по обмену эквивалентными суммами в различных валютах или процентными ставками (Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2. М., 2002. С. 758). 22 Например: Райнер, Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 34. “Юридические соглашения о сделках СВОП в отношении обмена валют представляют собой продажу за наличные каждой валюты, являющейся объектом обмена, в обмен на выкуп другой стороной интересующей ее валюты”. См. также: Карро, Д., Жюйар, П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 569. 23 Dalhuisen, J.R. Transnational & Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford — Portland, 2007. Р. 1045, 1046. Кроме основных юридических моделей, по мнению данного автора, в документации по СВОПам используется большое число концепций, таких как объединение нескольких обязательств (integration), условный характер обязательства (conditionality), принудительное досрочное исполнение (acceleration). 24 Wood, P. Law and Practice of Int’l Finance. London, 2008. P. 427. Таким образом, СВОП с реальной передачей базисного актива (обязательства) либо реальным обменом денежными потоками может рассматриваться как уступка требования или перевод долга соответственно. Что касается СВОПа как сделки на разницу, возможна точка зрения на соглашение СВОП как на совершенно особое, не похожее на какое-либо другое обязательство (sui generis). См. также: Гавальда, К., Стуфле, Ж. Банковское право. М., 1996. С. 536, 537. 25 Подробнее: Овсейко, С. Неттинг: понятие и основные черты //Банкаўскi веснiк, 2010, № 4. С. 61. 26 Dalhuisen, J.R. Transnational & Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford — Portland, 2007. P. 490. 27 Сходство со сделками РЕПО имеют только СВОПы с реальной передачей базисного актива, но сходство до такой степени, что основным отличием становится рынок (соответственно, биржевой и внебиржевой), где они заключаются. Подробнее: Овсейко, С. Сделки РЕПО на финансовых рынках //Банкаўскi веснiк, 2011, № 28. С. 62. 21 66 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ СВОПам (International Swap Dealers Association — ISDA), периодически выпускающая рамочные соглашения (master agreements). В настоящее время действует редакция Соглашения 2002 г., которое структурно состоит из нескольких модулей: самого Соглашения, подписанного сторонами; приложения (schedule), заполнение которого позволяет сторонам оговаривать отдельные дополнительные условия; подтверждений (confirmations), под которыми понимаются любые документы и другие свидетельства, которыми обмениваются стороны. Юридически все они рассматриваются как единое Соглашение (ст. 1(с))28. Основное обязательство сторон по Соглашению — совершать платежи с оговоренной датой валютирования, на оговоренный счет и в согласованной валюте, а также (если обязательство состоит в передаче актива) передавать его в соответствии с подтверждающей выпиской. Однако все эти обязательства сформулированы в Соглашении под условием, что другая сторона не станет неплатежеспособной или потенциально неплатежеспособной (ст. 2(а)). К событиям неплатежеспособности (default) Соглашение относит: ● неплатеж или непредоставление актива (сразу после уведомления другой стороны о просрочке); ● неисполнение стороной или финансирующим ее лицом (Кредитором) других условий Соглашения (если они не устранены в течение 30 дней после извещения); ● предоставление вводящих в заблуждение документов и сведений; ● неисполнение стороной или Кредитором обязательств по отдельной сделке; ● кросс-дефолт — неплатеж стороной, Кредитором, другой связанной стороной определенной задолженности в оговоренном минимальном размере, что приводит к ускорению взыскания задолженности; ● банкротство (различные процедуры); ● слияние без правопреемства стороны или Кредитора (ст. 5(а)). Соглашение может быть прекращено по инициативе одной из сторон в случае незаконности любого положения ввиду изменений в применимом праве, форс-мажора, налогового события и в некоторых иных случаях (ст. 5(b)). В случае неисполнения обязательств одной из сторон (а именно этому Соглашение уделяет основное внимание) потерпевшая сторона в течение 20 дней после получения извещения вправе расторгнуть Соглашение, сообщив об этом стороне-“нарушителю” (любым письменным способом, кроме e-mail). Но предварительным условием расторжения Соглашения является попытка перевода сторонами прав и обязанностей в другой офис. Расторжение договоренностей допускается после направления одной из сторон извещения в 20-дневный срок (30 дней, если вовлечены обе стороны). После расторжения договора, составления калькуляции и выведения сальдо между сторонами не позднее двух рабочих дней должен быть произведен окончательный расчет. Зачет встречных сумм при досрочном прекращении допускается по заявлению платежеспособной стороны (без предварительного извещения). Если встречные требования выражены в разных валютах, допускается конвертация по коммерчески разумному курсу (ст. 6). При досрочном расторжении, а также в случае задержки платежа виновная сторона уплачивает проценты на соответствующую сумму за весь период просрочки (ст. 9). Кроме этого, потерпевшая сторона имеет право на возмещение убытков, вызванных уплатой пошлин, судебными расходами и т. п., в связи с защитой своих прав по Соглашению (ст. 11). В случае изменения банковских реквизитов одна сторона должна предварительно (за пять рабочих дней) известить другую (ст. 2(b)). Неттинг встречных обязательств на одну и ту же дату в одной валюте производится: ● в рамках одной и той же сделки (автоматически); ● в рамках нескольких сделок (через соглашение сторон путем указания опции Multiple Transfer Payment Netting в подтверждении — ст. 2(с)). Удержание налогов из переводимых сумм производится стороной только согласно законодательству соответствующего государства с направлением официального подтверждения другой стороне (ст. 2(d)). Права и обязанности по Соглашению могут “переводиться” на другое лицо только по предварительному письменному согласию другой стороны, за исключением случаев слияния компаний, присоединения или передачи всех активов другому лицу (ст. 7). Помимо типового соглашения ISDA аналогичные документы разработаны британской и французской банковскими ассоциациями. Белорусское законодательство. Основным нормативным актом, регулирующим операции СВОП, является Инструкция о порядке проведения Национальным банком Республики Беларусь сделок СВОП с банками Республики Беларусь, утвержденная постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 21.12.2005 № 395. Как видно из самого названия документа, Инструкция распространяется только на операции, одной из сторон которых является сам Национальный банк. Кроме того, действие Инструкции ограничивается лишь валютными СВОПами в целях рефинансирования банков29, причем 28 Предпосылки и историю появления Соглашения Р. Крэнстон описывает следующим образом. Непосредственно сразу после появления СВОПовые соглашения требовали затрат времени на ведение переговоров и индивидуальное согласование условий. Со временем каждый банк разработал свою собственную форму, но это привело к “войне” форм. Все это не сокращало, а увеличивало количество документов и трансакционные издержки сторон, поэтому на следующем этапе появились рамочные соглашения, которые начиная с 1985 г. взяла на себя ISDA. Cranston, К. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 50. 29 Кроме того, предметом сделок СВОП могут быть драгоценные металлы. В частности, Инструкция по совершению банками банковских операций с драгоценными металлами, утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 10.12.2004 № 186, под сделкой СВОП драгоценных металлов понимает сделку покупки (продажи) определенного количества драгоценных металлов с обязательным совершением обратной сделки продажи (покупки) драгоценных металлов на определенных условиях (срок, местонахождение или качество драгоценного металла). Содержание такой операции больше соответствует определению сделки РЕПО. 67 Банкаўскi веснiк, ЧЭРВЕНЬ 2012 ÄëèÖäíõ только с тремя иностранными валютами — доллар США, евро и российский рубль. Данная Инструкция № 395 (п. 2) под сделкой СВОП понимает покупку Национальным банком у банка иностранной валюты за белорусские рубли (прямая сделка) с обязательством продажи иностранной валюты за белорусские рубли через определенный сторонами по сделке срок (обратная сделка). При этом сумма иностранной валюты не изменяется. Предусмотрено два вида валютных СВОПов. 1. Постоянно доступные сделки СВОП осуществляются для поддержания ликвидности банков со сроком исполнения обратной сделки на следующий рабочий день после совершения прямой сделки (СВОП овернайт). Эти сделки производятся по инициативе банков, при этом Национальный банк не вправе отказать им в проведении постоянно доступных сделок СВОП при выполнении ими требований, предусмотренных Национальным банком. 2. Двусторонние сделки СВОП, по которым необходимо согласие Национального банка на их проведение. Вне зависимости от вида заключение сделки СВОП предполагает наличие: ● генерального договора между сторонами; ● заявления банка на осуществление сделки СВОП (оферта), содержащей существенные условия (сумма — в бел. руб. и инвалюте); вид иностранной валюты, процентные ставки — в бел. руб. и инвалюте; даты валютирования — по прямой и обратной сделкам); ● извещения Национального банка о проведении сделки СВОП (акцепт), после чего уже не требуется подтверждения сторонами заключения сделки по системе SWIFT. Для целей проведения сделок СВОП Национальным банком ус- 68 танавливаются расчетные процентные ставки за пользование денежными средствами в белорусских рублях, а также в иностранной валюте. При заключении сделки СВОП курс прямой сделки равен официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, действующему на момент заключения сделки. Курс обратной сделки определяется по формуле: ПСбел × Д 100 × ДГбел КО = КБ × , ПСин × Д 1+ 100 × ДГин 1+ где КО — курс обратной сделки; КБ — курс прямой сделки; ПСбел — годовая процентная ставка по белорусским рублям; ПСин — годовая процентная ставка по иностранной валюте; Д — количество календарных дней между прямой и обратной сделками (при этом первый и последний день сделки принимаются за один день); ДГбел — число дней в календарном году на день проведения прямой сделки (365 или 366); ДГин — временная база расчета ставки по соответствующей иностранной валюте (360 дней — по долларам США и евро; 365 (366) дней — по российским рублям). При этом досрочное исполнение сделок СВОП не допускается (п. 8 Инструкции № 395). Правила бухгалтерского учета сделок СВОП регулируются Инструкцией по бухгалтерскому учету сделок с производными инструментами в банках Республики Беларусь, утвержденной постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 29.12.2007 № 414. Она рассматривает отдельно как валютные (с покупкой и продажей валюты по прямой сделке), так и процентные СВОПы. Валютные СВОПы отражаются в учете как две отдельные опера- ции — прямая и обратная сделки. Причем, если срок завершения расчетов не превышает двух рабочих дней после даты заключения сделки, обе сделки отражаются в учете в порядке, регламентированном Инструкцией по бухгалтерскому учету операций в иностранной валюте в банках Республики Беларусь, утвержденной постановлением Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 26.12.2007 № 398, для покупки и продажи иностранной валюты. Если же три дня и больше — данные сделки отражаются в бухгалтерском учете как форвардные контракты. Процентные СВОПы, как не предполагающие реального движения денежных средств до момента совершения обратной сделки (периодических платежей), предусматривают учет возникших требований и обязательств на внебалансовых счетах. Инструкция о нормативах безопасного функционирования для банков и небанковских кредитнофинансовых организаций, утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.09.2006 № 137, предусматривает особенности участия сделок СВОП в расчете нормативного капитала (рыночный и товарный риски), а также нормативов ограничения валютных рисков (п. 30, подп. 32.2, п. 36, п. 95 данной Инструкции). В заключение следует отметить, что в настоящее время Национальный банк заключил договоры о проведении операций СВОП с 29 банками. Объем таких операций в ноябре 2011 г. достигал 50 816 390 млн. руб., однако начиная с февраля 2012 г. они не проводились. Размер процентной ставки как по СВОПу овернайт, так и по двухсторонним сделкам сроком до 7 дней в национальной валюте составлял 68% с 15.02.2012; до этого — с 12.12.2011 она равнялась 70% и с 25.11.2011— 65%.