4. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 4.1. О ПРОБЛЕМЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ

Бизнес в законе
1’2013
________________________________________________________________________________________________
4. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
4.1. О ПРОБЛЕМЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ
ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО
ПАРТНЕРСТВА
Кривопалова Анна Андреевна, начальник юридического
отдела.
Студентка
магистратуры
Самарской
гуманитарной академии.
Место работы: Самарская гуманитарная академия
Аннотация:
статья
посвящена
актуальной
теме
государственно-частного партнерства. Автор представляет
анализ
правовой
природы
государственно-частного
партнерства, раскрывает дуализм правового положения
государства,
как
участника
государственно-частного
партнерства и предлагает унифицированное понятие
государственно-частного партнерства.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство,
межотраслевой правовой институт, дуализм правового
положения государства.
ABOUT THE PROBLEM OF THE
DEFINITION OF THE PUBLIC
PRIVATE PARTNERSHIP
Krivopalova Anna Andreyevna, head of the legal Department of
the Samara humanitarian Academy, graduate student of
magistracy of Samara humanitarian Academy.
Place of employment: Samara humanitarian Academy
Annotation: the article is devoted to topical issue of public private
partnership. The author gives the analysis the legal nature of the public
private partnership, exposes the dualism of the law position of the state
in it, as a member of the public private partnership, and offers to use the
unified definition public private partnership.
Keywords: public private partnership, intersectorial law institute,
dualism of the law position of the state.
Взаимодействие государства, частного бизнеса и
общества как субъектов инновационного развития связано
с внедрением государственно-частного партнерства
(далее
ГЧП),
направленного
на
снижение
предпринимательских и инвестиционных рисков. Задача
обновления экономики и инновационного развития
является одной из приоритетных для Российской
Федерации. Роль государства в модернизации экономики
заключается не только в финансировании за счет
бюджетных средств, но и в привлечении частного
капитала. Именно поэтому ГЧП, которое позволяет
объединить ресурсы и распределить риски между
публичным и частным партнерами в реализации
общественно-важных
инвестиционных
проектов,
приобретает все большую значимость как эффективный
1
механизм модернизации . Данная идея заложена в
«Концепции долгосрочного социально-экономического
развития Российской Федерации на период до 2020 года»,
утвержденной распоряжением Правительства РФ № 16622
р 17.11.2008 года .
1
Губин Е.П. Рецензия на монографию А.В. Белицкой "Правовое
регулирование государственно-частного партнерства" //
Предпринимательское право. 2012. № 1. С. 45;
2
Собрание законодательства РФ. 2008. № 47. Ст. 5489;
60
Несмотря
на
частое
употребление
термина
«государственно-частное
партнёрство»
содержание
данного понятия является не вполне определённым.
Причинами этого служат: отсутствие федерального
законодательства о ГЧП, слабая детализация и
противоречивость правовых механизмов государственночастного партнерства, отсутствие четко зафиксированных
приоритетов
государственно-частного
партнерства,
прежде всего в части определения отраслей, в которых
ГЧП следует считать оправданным.
В
мировой
практике
существуют
различные
определения ГЧП.
Всемирный банк определяет ГЧП как соглашения между
публичной и частной сторонами по поводу производства и
оказания инфраструктурных услуг, заключаемые с целью
привлечения дополнительных инвестиций и, что ещё
более важно, как средство повышения эффективности
3
бюджетного финансирования .
В США государственно-частное партнёрство понимается
как «закреплённое в договорной форме соглашение
между государством и частной компанией, позволяющее
последней в согласованной форме участвовать в
государственной собственности и исполнять функции,
традиционно лежащие в сфере ответственности
публичной
власти.
Такое
соглашение
обычно
предполагает наличие соглашения между правительством
и частной компанией, предметом которого выступают
реконструкция, строительство объекта государственной
собственности и/или его эксплуатация, управление и т.п.
Основные права собственности в отношении данного
объекта не изменяются, и государство даже после
передачи
объекта
частной
компании
остаётся
собственником. Термин ГЧП определяет широкий спектр
отношений в диапазоне от более или менее простых
контрактов, по которым частная компания принимает на
себя определённые риски и соглашается на систему
штрафных санкций, до комплексных, технически сложных
проектов, включающих строительство, модернизацию,
4
эксплуатацию объектов и управление ими» .
В Евросоюзе под этим термином принято понимать
«формы кооперации между общественными властями
(федеральными, региональными и местными) и бизнесом,
которые служат цели обеспечения финансирования,
строительства, модернизации, управления, эксплуатации
5
инфраструктуры или оказания услуг» .
В отдельных странах ЕС существуют также свои
определения ГЧП. В Великобритании, где ГЧП получило
довольно широкое распространение, эта форма
хозяйствования определяется как «ключевой элемент
стратегии правительства по обеспечению современного,
высококачественного коммунального обслуживания и
повышению
конкурентоспособности
страны.
Государственно-частные партнёрства имеют широкий
диапазон бизнес – структур и форм товарищества: от
«частной финансовой инициативы» до совместных
3
Delmon J. Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP
Project and Risk. The World Bank and Kluwer Law International. 2009. P.7;
4
Report to Congress on Public – Private Partnerships. US Department of
Transportation. 2004;
5
Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public
Contracts and Concessions. Brussels. 30.04.2004;
Кривопалова А. А.
О ПРОБЛЕМЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ
ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА
________________________________________________________________________________________________
предприятий и концессий, аутсорсинга, продажи части
акций в принадлежащих государству предприятиях,
6
осуществляющих коммерческую деятельность» .
В Германии под ГЧП понимается в большинстве случаев
«закреплённое договором долгосрочное сотрудничество
государственных исполнительных органов, с одной
стороны, и частного сектора экономики – с другой, при
котором необходимые для получения взаимной выгоды
ресурсы (например, «ноу-хау», средства производства,
капитал, персонал и т.д.) вносятся в качестве капитала в
совместное предприятие, создаваемое в определённой
организационно-правовой форме, а имеющиеся риски
проекта оптимально распределяются и управляются в
соответствии с компетентностью партнёров» (данная
формулировка
используется
Федеральным
министерством транспорта, строительства и жилищного
7
хозяйства Германии) .
В Российской Федерации ГЧП рассматривается как
взаимовыгодное сотрудничество (отношения) государства
и частного бизнеса в реализации социально значимых
проектов, но реализуется такое сотрудничество в самых
различных формах. Заслуживает внимания определение,
представленное российским ученым В.Г. Варнавским:
«ГЧП – это стратегический, институциональный и
организационный альянс между государством и бизнесом
в целях реализации общественно значимых проектов и
программ в широком спектре отраслей промышленности и
8
НИОКР, вплоть до сферы услуг» . А.В. Белицкая
рассматривает ГЧП как юридически оформленное на
определенный срок взаимовыгодное сотрудничество
органов и организаций публичной власти и субъектов
частного предпринимательства в отношении объектов,
находящихся
в
сфере
непосредственного
государственного интереса и контроля, предполагающее
объединение ресурсов и распределение рисков между
партнерами, осуществляемое в целях наиболее
эффективной реализации проектов, имеющих важное
9
государственное и общественное значение .
Сложным остаётся вопрос об определении правовой
природы отношений по государственно – частному
партнёрству. Многие учёные склоняются к тому, чтобы
рассматривать отношения в сфере ГЧП как гражданскоправовые. Свою точку зрения они обосновывают
следующим:
«…ГЧП
предусматривает
большое
количество институтов и категорий гражданского права, в
том числе институт юридических лиц, договоры и
соглашения, возможность использования смешанных
договоров, институты собственности и ответственности,
недвижимое имущество, права и обязанности сторон,
залог и т.д. При этом обязательным участником
отношений в сфере ГЧП являются публично-правовое
образование – Российская Федерация или ее субъекты,
10
что прямо допускается ГК РФ» .
6
Public Private Partnerships – Government’s Approach. London. The
Stationary Office. 2000.P.6;
7
Кнюпфер, Вернер. Государственно-частные партнёрства (ГЧП) в
контексте использования современных форм управления комплексами
недвижимости. Ссылка на сайт:
http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/corporation/161007/5knupfer.htm;
8
Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России:
проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С.31;
9
Белицкая А.В. Правовое определение государственно-частного
партнерства // Законодательство. 2009. № 8. С. 42;
10
Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство: правовой
аспект // Финансовая газета. 2009. № 17. С.2;
На
сегодняшний
день
большинство
форм
государственно-частного партнёрства реализуются в
рамках договорных отношений между публично –
правовыми образованиями и частными лицами.
Соответственно правовой аспект участия государства в
партнёрских отношениях обнаруживает особенности
правового положения государства как участника
гражданско-правовых отношений.
Однако при рассмотрении государства как субъекта
частного, а не публичного права очевиден дуализм его
правового положения в данной сфере. В первую очередь
такой дуализм выражается в том, что вступая в
частноправовые отношения от собственного имени
государство, хотя и не утрачивает свой неотъемлемый
признак – публичную власть, но не может её использовать
в силу принципа равенства правового режима всех
субъектов гражданского права.
Действующий ГК РФ прямо указывает на государство как
на субъект гражданского права (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
В силу подп. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское
законодательство
является
предметом
ведения
Российской Федерации, по которому принимаются
федеральные законы и федеральные конституционные
законы (ч. 1 ст. 76 Конституции РФ). Учитывая, что
договорные обязательства, основания возникновения и
порядок
осуществления
права
собственности
определяются гражданским законодательством (ч. 1 ст. 2
ГК РФ), то их регулирование в принципе не может
осуществляться какими-либо актами, кроме федеральных.
Данное положение подтверждается рядом специальных
законодательных актов, таких как: ст. 2 Федерального
закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для государственных и муниципальных нужд»; часть 1 ст.
4 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О
приватизации государственного и муниципального
имущества» и другими.
Для внедрения механизмов взаимодействия публично –
правовых образований и частного сектора необходимо
создать институциональную среду, основанную на
системе правовых норм. Данная система должна являться
совокупностью норм как публичного, так и частного права,
а также должна объединить не только материальные, но и
процессуальные нормы права. Поэтому, в определении
государственного частного партнёрства должно быть
чётко установлено, что это межотраслевой правовой
институт, нормы регулирования которого основываются на
нормах
конституционного,
гражданского,
административного, гражданского процессуального и
арбитражного процессуального права.
Возрастание воздействия государства на экономические
отношения, рост социальной активности государства,
расширение административного регулирования сферы
предпринимательской
и
торговой
деятельности
организаций ведёт к взаимному проникновению норм
публичного и частного права. Именно на «стыке» частного
и публичного права появляются новые отраслевые и
межотраслевые правовые институты, такие, как институт
государственно-частного партнёрства.
Минэкономразвития России во исполнение поручений
Правительства РФ разработало проект Федерального
закона «О государственно-частном партнерстве» (далее –
проект). Предложенные изменения законодательства
призваны снять существующие ограничения и расширить
возможные формы реализации проектов на принципах
ГЧП.
61
Бизнес в законе
1’2013
________________________________________________________________________________________________
В проекте под государственно-частным партнерством
понимается
долгосрочное
взаимовыгодное
сотрудничество публичного и частного партнеров,
направленное на реализацию проектов партнерства в
целях достижения задач социально-экономического
развития публично-правовых образований, повышения
уровня доступности и качества публичных услуг. Такое
сотрудничество достигается посредством разделения
рисков
и
привлечения
частных
ресурсов.
Соответствующие положения содержатся в ч. 1 ст. 2
11
проекта .
Ввиду отсутствия в настоящий момент законодательно
закрепленного на федеральном уровне определения ГЧП
субъекты РФ пытаются самостоятельно сформулировать
данное определение в собственных законодательных
актах. На 01.12.2012 года Законы о ГЧП приняты в 70
субъектах РФ.
В законодательных актах субъектов РФ ГЧП обычно
рассматривается как организационное взаимодействие
(сотрудничество) между публичными образованиями, с
одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой
стороны, с целью реализации общественно значимых
проектов
в
социально-экономической
сфере
на
территории субъектов Российской Федерации.
Так, согласно п.1 ст.3 Закона Самарской области «Об
участии Самарской области в государственно – частных
12
партнёрствах»
(далее Закон Самарской области)
государственно-частное партнерство понимается, прежде
всего, как взаимовыгодное сотрудничество Самарской
области с частным партнером для выполнения работ по
строительству,
реконструкции,
техническому
перевооружению,
модернизации,
реставрации,
эксплуатации объектов производственной и социальной
инфраструктуры, производства товаров, оказания услуг.
Наличие законодательного определения ГЧП на
региональном
уровне
обладает
следующими
достоинствами: учитываются особенности социальноэкономического
развития
региона;
региональная
специфика выстраивания взаимоотношений с бизнесом.
Тем не менее, отсутствие единства в терминологии,
формах, в понимании значения ГЧП ведет к различной
правоприменительной практике.
В
нашем
понимании
государственно-частное
партнёрство
представляет
собой
межотраслевой
правовой институт, регулирующий взаимовыгодное
сотрудничество между органами публичной власти и
субъектами частного права, осуществляемое на основе
объединения ресурсов, средств, собственности и опыта, с
целью решения стратегических, социально значимых
задач государства и общества.
Список литературы:
1. Белицкая А.В. Правовое определение государственно-частного
партнерства // Законодательство. 2009. № 8;
2. Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России:
проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6;
3. Губин Е.П. Рецензия на монографию А.В. Белицкой "Правовое
4.
регулирование
государственно-частного
партнерства"
//
Предпринимательское право. 2012. № 1;
Кнюпфер, Вернер. Государственно-частные партнёрства (ГЧП) в
контексте использования современных форм управления
комплексами
недвижимости.
Ссылка
на
сайт:
11
http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/depregulatinginfluence/do
c20120622_015;
12
«Волжская коммуна». № 236(27183). 06.07.2010.
62
http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/corporation/161007/5knupf
er.htm;
5. Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство:
правовой аспект // Финансовая газета. 2009. № 17;
6. «Волжская коммуна». № 236(27183). 06.07.2010;
7. Собрание законодательства РФ. 2008. № 47. Ст. 5489;
8. Delmon J. Private Sector Investment in Infrastructure: Project
Finance, PPP Project and Risk. The World Bank and Kluwer Law
International. 2009;
9. Report to Congress on Public – Private Partnerships. US Department
of Transportation. 2004;
10. Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on
Public Contracts and Concessions. Brussels. 30.04.2004;
11. Public Private Partnerships – Government’s Approach. London. The
Stationary Office. 2000.
Reference list:
1. Belitskaya A.V. The legal definition of public-private partnership //
Legislation. 2009. № 8;
2. Varnavsky V.G. Public-private partnership in Russia: problems of
formation // Otechestvennye Zapiski. 2004. № 6;
3. Gubin E.P. Review of the monograph A.V. Belitskaya «Legal
regulation of public-private partnership» // Business law. 2012. № 1;
4. Knuepfer, Werner. Public-private partnerships (PPP) in the context of
the use of modern forms of management of property complexes. Link
to
website:
http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/corporation/161007/5knupf
er.htm;
5. Tsarev D., Ivanyuk A. Public-private partnership: the legal aspect //
Financial newspaper. 2009. № 17;
6. «Volzhskaya Kommuna». № 236(27183). 06.07.2010;
7. Collection of the legislation of the Russian Federation.2008. № 47.
Article 5489;
8. Delmon J. Private Sector Investment in Infrastructure: Project
Finance, PPP Project and Risk. The World Bank and Kluwer Law
International. 2009;
9. Report to Congress on Public – Private Partnerships. US Department
of Transportation. 2004;
10. Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on
Public Contracts and Concessions. Brussels. 30.04.2004;
11. Public Private Partnerships – Government’s Approach. London. The
Stationary Office. 2000.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Кривопаловой А. А. «О проблеме определения
понятия государственно-частного партнерства»
Государственно-частное партнерство рассматривается в
настоящее время как один из инновационных механизмов
развития российской экономики. Данный институт широко
известен за рубежом. Однако единые требования к формам
такого партнерства, принципам правового регулирования
отсутствуют. Это обстоятельство определяет актуальность
рассматриваемой
тематики,
ее
практическую
и
теоретическую востребованность в российской науке.
Статья Кривопаловой А.А. отличается творческим,
самостоятельным подходом, основывается на проводимом
научном исследовании. В работе отражены современные
подходы к теме государственно-частного партнерства, точки
зрения как российских ученых, так и зарубежных
Стиль изложения работы Кривопаловой А.А., оформление
соответствуют предъявляемым требованиям.
Работа Кривопаловой А.А. рекомендуется к публикации в
открытой печати.
д.ю.н., доцент,
зав. кафедрой предпринимательского
и международного частного права
О.А. Серова