ПРАВОВОЙ СТАТУС ХОЛОДИНГА (СПС Консультант+, материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 января 2010 г.) В данной статье рассматривается понятие и статус холдингов в правовой системе Республики Беларусь в связи с изданием Указа Президента Республики Беларусь от 28.12.2009 N 660 “О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь” (далее – Указ N 660), проводится отграничение холдингов от схожих правовых концепций, дается обзор видов холдингов, анализируются административные процедуры, связанные с деятельностью холдинга, указываются особенности корпоративных и трудовых отношений в холдинге. Понятие холдинга Холдингом является объединение коммерческих организаций, в котором одна из коммерческих организаций или физическое лицо оказывают влияние на решения, принимаемые участниками холдинга на основании владения 25% и более простых акций (долей в уставном фонде) либо обладания статусом собственника имущества унитарного предприятия (п. 1 Указа N 660). Данное определение и соответственно положения Указа N 660 не применяются к созданию и деятельности холдингов с участием банков, небанковских финансово-кредитных организаций, страховых организаций (п. 16 Указа N 660). Проанализировав Указ N 660, можно выделить следующие признаки холдинга: - это объединение коммерческих организаций (участников холдинга), не являющееся юридическим лицом; - участники холдинга являются хозяйственными обществами либо унитарными предприятиями; - один из участников холдинга (далее – управляющая компания) либо физическое лицо (далее – собственник) имеют возможность осуществлять управление участниками холдинга; - управление осуществляется в силу возможности оказывать влияние на решения, принимаемые участниками холдинга, на основании: владения 25% и более процентами акций (долей в уставных фондах); обладания статусом собственника имущества унитарного предприятия; - имеется решение управляющей компании или собственника о создании холдинга; - холдинг зарегистрирован в Министерстве экономики Республики Беларусь и включен в Государственный реестр холдингов. Указ N 660 не закрепляет обязанность управляющей компании или собственника принять решение о создании и зарегистрировать холдинг при наличии его существенных признаков. Таким образом, законодатель осуществляет формальный подход к понятию холдинга, при котором холдингом является лишь объединение юридических лиц, зарегистрированное в качестве такового. Участники холдинга В состав участников холдинга могут входить только общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, акционерные общества и унитарные предприятия. Данное ограничение представляет особый интерес в связи с возможностью участия в холдинге иностранных юридических лиц, т.к. зарубежным юрисдикциям могут быть известны организационно-правовые формы, хоть и похожие на отечественные хозяйственные общества, но не идентичные им, например коммандитное товарищество на акциях (Kommanditgesellschaft auf Aktien) в немецком праве, которое по названию можно отнести к товариществу, но по правовой природе оно является объединением капиталов. В качестве основания возможности оказывать влияние на решения, принимаемые участниками холдинга, не указано заключение договора управления (подчинения) и совпадение составов коллегиальных органов управления в хозяйственных обществах. Соответственно такие общества не могут являться участниками холдинга, хотя в доктрине подобные договоры влекут возникновение холдинговых правоотношений <1>. ——————————– <1> Шапкина Г.С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. – 1997. – N 5. – С. 7; Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. – М., 2003. – С. 47. В состав участников холдинга не может включаться коммерческая организация, в отношении которой у управляющей компании или собственника хоть и отсутствует право собственности на акции (доли в уставном фонде), имущество унитарного предприятия, но она имеет возможность осуществлять права на управление данной организацией. Это может происходить как в силу доверенности или договора доверительного управления имуществом, так и в силу косвенного владения пакетами акций (долями в уставном фонде) через третьих лиц. В состав участников холдинга не могут включаться также дочерние компании второго уровня, т.е. компании, на решения которой оказывает влияние дочерняя компания холдинга. Существенным ограничением является невозможность включения в состав участников холдинга организаций, зарегистрированных в государствах, с которыми у Республики Беларусь отсутствуют международные соглашения, предусматривающие обмен информацией по налоговым вопросам. Управляющая компания или собственник свободны в определении перечня участников холдинга при его регистрации, т.е. обязанность включить в состав холдинга все соответствующие установленным критериям организации отсутствует. Законодатель не ограничивает участие организации в нескольких холдингах, в том числе с одной и той же управляющей компанией или собственником. Виды холдингов Указ N 660 фактически различает холдинг во главе с управляющей компанией и холдинг, от имени которого выступает собственник. Отметим, что выделяют следующие виды холдингов <2>: чистый и смешанный. В чистом холдинге управляющая компания осуществляет только контрольные и управляющие функции по руководству и координации деятельности других участников холдинга. В смешанном холдинге управляющая компания осуществляет также иную коммерческую деятельность; государственный, частный и смешанный; национальный и международный; горизонтальный, вертикальный и смешанный; финансовый (владение акциями (долями) осуществляется лишь в инвестиционных целях), классический (управляющий) и распределенный; основной и промежуточный. Управляющая компания промежуточного холдинга является дочерней компанией основного холдинга. ——————————– <2> Портной К. Правовое положение холдингов в России / Науч.- практ. пособие. – М., 2004. – С. 32. Отграничение холдинга от схожих объединений 1. Отличие холдинга от финансово-промышленной группы. Финансово-промышленной группой (ФПГ) является объединение юридических лиц (участников группы), осуществляющих хозяйственную деятельность на основе договора о создании финансовопромышленной группы (ч. 1 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 04.06.1999 N 265-З “О финансовопромышленных группах” (далее – Закон о ФПГ)). Основным отличием холдинга от ФПГ являются основание возникновения объединения и экономический смысл его создания. Холдинг создается на основании решения управляющей компании или собственника (односторонняя сделка), в то время как ФПГ возникает на основании договора (многосторонняя сделка), т.е. создание холдинга представляет собой лишь формальное закрепление уже существующей юридико-экономической зависимости, в то время как создание ФПГ направлено на установление более тесных экономических связей между участниками. Соответственно в холдинге преобладают вертикальные связи, а в ФПГ – горизонтальные. Иные существенные отличия холдинга от ФПГ: состав участников (холдинг – унитарные предприятия и хозяйственные общества, ФПГ – юридические лица любых организационно-правовых форм); возможность участия одновременно в нескольких объединениях одного вида (в соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона о ФПГ организация может быть участником только одной ФПГ); управление и представление интересов объединения (от имени холдинга выступает управляющая компания либо собственник, управление в ФПГ осуществляется советом управляющих). 2. Отличие холдинга от хозяйственной группы. Ранее объединение юридических лиц, квалифицируемое как холдинг, считалось хозяйственной группой и регулировалось Указом Президента Республики Беларусь от 27.11.1995 N 482 “О создании и деятельности в республике хозяйственных групп” (далее – Указ о хозяйственных группах). Пункт 17 Указа N 660 исключил холдинги из сферы действия Указа о хозяйственных группах. Таким образом, по своей правовой природе холдинг является разновидностью хозяйственной группы, но в силу исключения из сферы действия Указа о хозяйственных группах законодательство о хозяйственных группах не может применяться к холдингам без специального указания в нормативных правовых актах. 3. Отличие холдинга от банковского холдинга. Необходимость в разграничении данных правовых понятий продиктована похожестью наименований, в силу которой возникает предположение, что банковский холдинг – разновидность холдинга. Банковским холдингом является совокупность банков и (или) небанковских кредитно-финансовых организаций и иных юридических лиц, не являющихся банками или небанковскими кредитнофинансовыми организациями, где одно из юридических лиц оказывает прямо или косвенно (через третьи лица) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица (абз. 3 ч. 1 ст. 35 Банковского кодекса Республики Беларусь). Таким образом, банковский холдинг и холдинг схожи в части основания возникновения и по правовой природе, но различаются в следующем: различные цели введения в правовую систему (понятие банковского холдинга введено в основном с целью обеспечения надлежащего банковского надзора); банковский холдинг возникает в силу фактической возможности одного юридического лица оказывать влияние на решения органов управления другого юридического лица, государственной регистрации банковского холдинга для его возникновения не требуется; в состав участников холдинга не могут входить банки и небанковские кредитно-финансовые организации (п. 16 Указа N 660) до издания соответствующего нормативного правового акта, который урегулирует такие объединения. Административные процедуры, связанные с деятельностью холдинга Административными процедурами, связанными с деятельностью холдинга, являются: 1) получение согласия антимонопольного органа на создание холдинга, изменение состава участников холдинга; 2) регистрация холдинга; 3) внесение изменений в устав управляющей компании холдинга; 4) регистрация изменений в перечне участников холдинга; 5) регистрация прекращения (ликвидации) холдинга. 1. Получение согласия антимонопольного органа на создание холдинга, изменение состава участников холдинга. В соответствии с п. 4, 7 Указа N 660 до подачи документов для регистрации холдинга, включения коммерческой организации в состав участников холдинга управляющая компания холдинга или собственник обязаны получить согласие антимонопольного органа. В силу п. 2 ст. 11 Закона Республики Беларусь от 10.12.1992 N 2034-XII “О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции” (далее – Закон о развитии конкуренции) государственная регистрация холдингов производится только после получения надлежащим образом оформленного согласия антимонопольного органа. Функции антимонопольного органа в Республике Беларусь возложены на Департамент ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь. По нашему мнению, холдинг применительно к терминологии Закона о развитии конкуренции является другим объединением хозяйствующих субъектов, но не холдинговой компанией. Хотя законодательное определение холдинговой компании отсутствует, в доктрине под холдинговой компанией понимается организация, которая владеет контрольными пакетами акций (долей) других организаций. В частности, понятие холдинговой компании в российской законодательной практике содержалось во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1992 N 1392 “О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий”. Пункт 1.1 данного Положения определял холдинговую компанию как предприятие, в состав актива которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Аналогичный подход поддерживается в доктрине <3>. ——————————– <3> Лаптев В.В. Холдинг как субъект предпринимательского права // Юридический мир. – 2002. – N 4; Кравченко Е.Н. Такие разные холдинги // Учет. Налоги. Право. – 2000. – N 17. Определение холдинговой компании см.: Холдинговая компания // Капитал. Энциклопедический словарь / В.Г.Гавриленко. – Право и экономика, 2009. Для получения согласия в антимонопольный орган предоставляются согласно п. 3 перечня административных процедур, осуществляемых Министерством экономики в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 26.10.2007 N 1406: письменное обращение о согласии на создание холдинга с обоснованием целесообразности его создания; сведения об основных видах деятельности каждого из участников холдинга и их доле на соответствующем товарном рынке (п. 3 ст. 11 Закона о развитии конкуренции). Создание холдинга является односторонней сделкой, для его возникновения не требуется изъявления воли иных субъектов, кроме управляющей компании или собственника. Соответственно, по нашему мнению, для получения согласия не требуется представления в антимонопольный орган документов, подтверждающих согласие участников холдинга на вхождение в холдинг. В силу того что холдинг не имеет устава, он также не представляется. Решение о даче согласия или мотивированное решение об отказе в вынесении решения о согласии принимается в течение 30 дней со дня получения ходатайства. Данная административная процедура осуществляется без уплаты государственной пошлины. Дача согласия на включение организации в состав участников холдинга в законодательстве не регламентирована. Вместе с тем, по нашему мнению, к даче согласия на включение организации в состав холдинга по аналогии может применяться процедура дачи согласия на создание холдинга, т.к. при изменении состава участников холдинга антимонопольный орган должен заново провести анализ экономических показателей холдинга в целом. При этом должны оцениваться последствия для конкуренции на момент включения организации в состав участников холдинга, для чего заново должны представляться сведения о долях участников холдинга на соответствующих рынках. 2. Регистрация холдинга. Регистрирующим органом является Министерство экономики Республики Беларусь. Для регистрации холдинга представляются следующие документы согласно ч. 1 п. 5 Указа N 660 следующие документы: заявление о регистрации холдинга. Форма заявления утверждается Министерством экономики Республики Беларусь. В нем указываются перечень дочерних компаний холдинга; основания, подтверждающие правомочность вхождения коммерческих организаций в состав участников холдинга в качестве дочерних компаний; а также иные сведения, предусмотренные формой заявления; решение о создании холдинга; копии документов, подтверждающих государственную регистрацию участников холдинга (в настоящее время таким документом является свидетельство о государственной регистрации организации). Законодатель оговаривает, что копии документов должны быть заверены руководителем организации. Данное положение является крайне неудачным с точки зрения законодательной техники, т.к. это требование и так содержится в правилах делопроизводства. Вместе с тем при буквальном толковании указанного положения не должны приниматься копии, заверенные нотариально либо по доверенности, что является неверным. Участники холдинга – нерезиденты дополнительно к заявлению прилагают легализованную выписку из торгового регистра страны учреждения или эквивалентное доказательство юридического статуса иностранной организации в соответствии с законодательством страны учреждения с переводом на белорусский или русский язык (подпись переводчика нотариально удостоверяется), подтверждающее государственную регистрацию этой иностранной организации. Регистрация осуществляется по заявительному принципу в день подачи заявления. Регистрация холдинга подтверждается свидетельством о государственной регистрации холдинга, которое выдается на срок его создания (неопределенный срок). Регистрация холдинга государственной пошлиной не облагается. Указ N 660 не устанавливает оснований для отказа в государственной регистрации холдинга. Таким образом, в регистрации холдинга может быть отказано только при неполучении согласия антимонопольного органа (п. 2 ст. 11 Закона о развитии конкуренции). Отказ в принятии заявления допускается при несоответствии пакета документов требованиям Указа N 660, неполноте сведений, указанных в заявлении, или при несоответствии заявления форме, установленной Министерством юстиции Республики Беларусь (п. 1, 2 ст. 17 Закона Республики Беларусь от 28.10.2008 N 433-З “Об основах административных процедур”). 3. Изменение наименования управляющей компании холдинга. В течение месяца со дня регистрации холдинга и соответственно приобретения статуса управляющая компания холдинга должна включить в свое фирменное наименование слова “управляющая компания холдинга”, внести соответствующие изменения в учредительные документы (п. 6 Указа N 660). Санкция за невнесение в учредительные документы данных изменений предусмотрена ст. 23.64 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях. До государственной регистрации изменений и (или) дополнений, связанных с изменением фирменного наименования, новое фирменное наименование необходимо согласовать в регистрирующем органе. Для государственной регистрации изменений и (или) дополнений в устав в связи с изменением наименования в регистрирующий орган представляется согласно п. 15 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 “О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования”): 1. заявление о государственной регистрации (форма заявления дана в приложении 2 к постановлению Министерства юстиции Республики Беларусь от 27.01.2009 N 8 “О некоторых мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. N 1″); 2. изменения и (или) дополнения (новая редакция устава) в двух экземплярах; 3. электронная копия (в формате .doc или .rtf) изменений и (или) дополнений (новой редакции устава); 4. свидетельство о государственной регистрации организации; 5. оригинал либо копия платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины. Кроме того, ч. 3 п. 13 Указа N 660 предусмотрено, что устав управляющей компании должен содержать положения о ведении консолидированного учета и отчетности холдинга, обязанности соблюдения конфиденциальности полученной от дочерних компаний холдинга информации. Срок для внесения соответствующих изменений в устав управляющей компании не установлен. 4. Регистрация изменений в перечне участников холдинга. Регистрация изменений в перечне участников холдинга требуется согласно п. 7 Указа N 660 в случае: принятия управляющей компанией или собственником решения о включении коммерческой организации в состав участников холдинга в качестве его дочерней компании. Для регистрации необходимо получение согласие антимонопольного органа. Кроме того, очевидно, что включаемая компания должна соответствовать требованиям, предъявляемым п. 1 Указа N 660; принятия управляющей компанией или собственником решения об исключении дочерней компании холдинга из состава его участников; уменьшения количества принадлежащих управляющей компании или собственнику акций (доли в уставном фонде) дочерней компании холдинга, в результате которого такая компания перестает отвечать требованиям абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Указа N 660. Заявление должно быть подано не позднее пяти дней с момента наступления указанного обстоятельства; прекращения деятельности дочерней компании холдинга – унитарного предприятия. Заявление должно быть подано не позднее пяти дней с момента наступления указанного обстоятельства. Основаниями для изменения перечня участников холдинга, не названными в Указе N 660, по нашему мнению, также могут являться: ликвидация (прекращение деятельности) дочерней компании холдинга – хозяйственного общества; утрата управляющей компанией или собственником статуса собственника имущества дочерней компании холдинга – унитарного предприятия вследствие продажи предприятия как имущественного комплекса; изменение фирменного наименования участника холдинга; реорганизация участника холдинга. Для государственной регистрации изменений в перечень участников холдинга в связи с включением коммерческой организации в состав участников холдинга (исключением дочерней компании холдинга из состава его участников) в Министерство экономики Республики Беларусь представляются согласно п. 7 Указа N 660: 1. заявление о внесении изменений в перечень участников холдинга; 2. решение о включении коммерческой организации в состав участников холдинга в качестве дочерней компании холдинга (об исключении дочерней компании холдинга из состава его участников). При исключении коммерческой организации из перечня участников холдинга в связи с уменьшением количества принадлежащих управляющей компании холдинга (собственнику) акций (доли в уставном фонде), ликвидации дочерней компании – унитарного предприятия принятия решения не требуется (ч. 5 п. 7 Указа N 660). Предполагаем, что принятия решения об исключении также не требуется при реорганизации, изменении фирменного наименования, ликвидации хозяйственного общества – дочерней компании, утрате статуса собственника имущества унитарного предприятия – дочерней компании; 3. документы, подтверждающие статус включаемой в состав холдинга коммерческой организации (выписка из торгового реестра), аналогичные предъявляемым при регистрации холдинга; 4. перечень участников холдинга. Регистрация изменений в перечень участников холдинга осуществляется по заявительному принципу в течение двух рабочих дней, следующих за днем подачи документов. Коммерческая организация считается включенной в состав участников холдинга с даты оформления нового перечня участников холдинга Министерством экономики Республики Беларусь. 5. Регистрация прекращения (ликвидации) холдинга. Указ N 660 не регламентирует процедуру прекращения (ликвидации) холдинга. Вместе с тем необходимость такой процедуры очевидна. Исходя из формального подхода, принятого законодателем, существование холдинга может быть прекращено вследствие: прекращения владения управляющей компанией или собственником более 25% акций (доли в уставном фонде) и утраты статуса собственника имущества унитарного предприятия в отношении всех дочерних компаний; ликвидации или реорганизации управляющей компании, смерти собственника (указанные обстоятельства также могут повлечь изменения в перечень участников холдинга, а не прекращение его существования); принятия решения управляющей компанией или собственником о прекращении (ликвидации) холдинга; признания регистрации холдинга незаконной. Прекращение (ликвидация) холдинга влечет его исключение из Государственного реестра холдингов. Ответственность за представление заведомо ложных сведений При обнаружении заведомо ложных сведений, представленных для регистрации холдинга, либо изменений в перечне участников холдинга соответствующая регистрация признается незаконной (ч. 2 п. 8 Указа N 660). Заведомо ложными сведениями являются сведения (информация) и подложные документы о фактах, имеющих существенное значение для регистрации холдинга. При этом к заведомо ложным сведениям не относятся описки в словах, пропуск слов, букв, цифр и иные подобные ошибки. Указ N 660 не определяет каких-либо последствий признания создания холдинга незаконным. Вместе с тем соответствующие последствия наступают при признании необоснованным применения каких-либо льготных режимов, предоставленных в связи с созданием холдинга, приобретением статуса участника холдинга. Права и обязанности управляющей компании холдинга и собственника, дочерних компаний холдинга На управляющую компанию и собственника возлагаются следующие обязанности: проводить согласованную финансовую, инвестиционную и производственную политику холдинга; разрабатывать планы перспективного развития холдинга. Последствия несоблюдения данных обязанностей не установлены. Управляющая компания, кроме того, обязана: выступать от имени участников холдинга в отношениях, связанных с созданием и деятельностью холдинга; вести консолидированный учет и отчетность о финансово-хозяйственной деятельности холдинга; обеспечивать конфиденциальность полученной от дочерних компаний холдинга информации. Дочерние компании обязаны представлять управляющей компании бухгалтерскую отчетность не реже одного раза в год до 1 апреля года, следующего за отчетным (ч. 2 п. 13 Указа N 660). Кроме того, закреплена возможность указания в уставах дочерних компаний дополнительных обязанностей по представлению отчетности управляющей компании. Совершение крупных сделок участниками холдинга, особенности управления участниками холдинга Пункт 14 Указа N 660 предоставляет общему собранию участника холдинга право на передачу исполнительному органу этого хозяйственного общества следующих полномочий: совершение крупных сделок между участниками холдинга. Крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, влекущих приобретение, отчуждение или возможность отчуждения хозяйственным обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов балансовой стоимости активов этого общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении такой сделки (ч. 1 ст. 58 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII “О хозяйственных обществах” (далее – Закон о хозяйственных обществах)); утверждение стоимости имущества, являющегося предметом такой сделки. Отдельное выделение данного полномочия законодателем непонятно, т.к. полномочие на совершение крупной сделки также означает полномочие на утверждение лиц, являющихся сторонами сделки, предмета сделки, а также ее суммарной стоимости и иных существенных условий такой сделки (ч. 3 ст. 58 Закона о хозяйственных обществах). Можно предположить, что законодатель имеет в виду право на установление иного порядка определения стоимости имущества, нежели предусмотренный ч. 1 ст. 58 Закона о хозяйственных обществах (балансовая стоимость на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении крупной сделки). Решение о передаче данных полномочий принимается большинством не менее трех четвертей голосов от общего количества голосов участников хозяйственного общества, принявших участие в голосовании. Организации, не являющиеся участниками холдинга, имеют право передать данные полномочия только совету директоров (наблюдательному совету), но не исполнительному органу (ч. 2 ст. 58 Закона о хозяйственных обществах). Кроме того, п. 14 Указа N 660 предусмотрено право руководителя участника холдинга выполнять работу на основании трудового договора (контракта) в других участниках холдинга при условии получении согласия соответствующего органа управления (собственника имущества, общего собрания, совета директоров (наблюдательного совета)). Таким образом, с целью повышения управляемости участников холдинга ослабляется запрет, установленный ст. 255 Трудового кодекса Республики Беларусь.