На правах рукописи Вишневский Петр Николаевич ПРАВОВОЕ
advertisement
На правах рукописи Вишневский Петр Николаевич ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА 12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Москва 2015 СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ .................................................................................................................. 4 ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА ........... 18 §1. Международные финансовые правоотношения и договор международного займа ............................................................................................................................. 18 §2. Понятие и виды договора займа, договора международного займа и связанных с ним правоотношений ............................................................................ 33 2.1. Понятие договора займа в римском, зарубежном и российском частном праве ................... 34 2.2. Понятие и особенности договора международного займа ....................................................... 51 2.3. Виды договоров международного займа .................................................................................... 59 2.4. Понятие, виды и особенности правоотношений, связанных с договором международного займа ...................................................................................................................................................... 70 ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ И ОБЪЕКТЫ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА И СВЯЗАННЫХ С НИМ ПРАВООТНОШЕНИЙ .............................. 74 §1. Субъекты ............................................................................................................. 74 1.1. Физические лица ........................................................................................................................... 74 1.2. Банки ........................................................................................................................................... 75 1.3. Государства ................................................................................................................................... 91 1.4. Коммерческие организации ......................................................................................................... 96 §2. Объекты ............................................................................................................. 100 2.1. Права требования ........................................................................................................................ 100 2.2. Вещные права .............................................................................................................................. 102 2.3. Услуги ....................................................................................................................................... 104 ГЛАВА 3. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА 105 §1. Соглашение об основных условиях ................................................................ 107 §2. Предварительные условия ............................................................................... 108 2.1. Понятие предварительных условий .......................................................................................... 108 2.2. Правовая природа предварительных условий ......................................................................... 111 2.3. Предварительные условия в российском праве ....................................................................... 114 §3. Наиболее распространенные условия договора международного займа.... 123 3.1. Общие условия: преамбула, термины и определения ............................................................. 124 3.2. Условия о предмете .................................................................................................................... 128 2 Mos.7 3.3. Заверения и гарантии.................................................................................................................. 133 3.4. Права и обязанности сторон ...................................................................................................... 145 3.5. Условия исполнения и ответственность за нарушение обязательств.................................... 148 §4. Изменение, расторжение и прекращение договора международного займа ............................................................................................................................ 151 §5. Особенности содержания договоров международного синдицированного займа ........................................................................................................................... 156 ГЛАВА 4. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРУ МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА И СВЯЗАННЫМ С НИМ ПРАВООТНОШЕНИЯМ ....................... 162 §1. Коллизионное регулирование договора международного займа ................ 162 §2. Процессуальная защита прав по договору международного займа и связанным с ним отношений.................................................................................... 170 2.1. Арбитрабельность споров в правоотношениях, связанных с договором международного займа ................................................................................................................................................. 172 2.2. Ассиметричные арбитражные оговорки (диспаритетные пророгационные соглашения) .. 190 §3. Установление содержания норм иностранного права .................................. 195 ПРИЛОЖЕНИЕ 1 Классификация договоров международного займа............. 198 ПРИЛОЖЕНИЕ 2 Примерная структура правоотношений, связанных с договором международного займа .......................................................................... 201 БИБЛИОГРАФИЯ .................................................................................................. 202 3 Mos.7 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. В современных экономических отношениях развитие предприятия не обходится без заёмных средств. Малые предприятия, как правило, используют заёмные ресурсы внутри страны, в то время как средние и крупные предприятия, в особенности те, которые располагают активами в других странах, имеют возможность обратиться на международный финансовый рынок. Преимущества от участия в международном финансовом рынке очевидны1. Предприятия из стран с большим инвестиционным потенциалом, но с малым уровнем национальных сбережений могут финансироваться за рубежом, в то время как кредитные и финансовые организации из стран с высоким уровнем сбережений могут предоставить такое финансирование2. Обе стороны получают пользу от подобного сотрудничества: первые приобретают возможность получить заём по невысоким, по сравнению с внутренним рынком, процентным ставкам, и обеспечить высокий уровень ликвидности, вторые – разнообразить инвестиционный портфель и получить более высокий доход. Проиллюстрировать преимущества участия на международном финансовом рынке позволяет сопоставление процентных ставок по займам из различных стран. Так, к примеру, процентные ставки по займам, предоставляемые английскими банками, находятся в среднем на уровне 0,5% годовых, в то время как, например, банки Киргизии в определенные периоды 1 Williamson J. Costs and Benefits of Financial Globalization: Concepts, Evidence and Implications // International Financial Governance Under Stress: Global Structures Versus National Imperatives / ed. by Geoffrey R.D. Underhill and Xiaoke Zhang. Cambridge, 2003. P. 42; Scott H.S. International Finance: Law and Regulation. London: Sweet & Maxwell, 2008. P. 14. 2 См. Гришина О.А., Звонова Е.А. Регулирование мирового финансового рынка: Теория, практика, инструменты. М.: ИНФРА-М, 2010. С. 16. 4 предоставляли кредиты под 34% годовых3. Таким образом, международный финансовый рынок дает возможность использовать относительно «дешевые» финансовые ресурсы для инвестирования в развитие рынков разных государств. Международный финансовый рынок объединяет мировые валютный рынок, рынок деривативов, страховых услуг, акций, кредитный рынок4. Заёмные денежные средства предоставляются на мировом кредитном рынке. Количество сделок, заключаемых российскими лицами на мировом кредитном рынке, постоянно растет. Так, в период с 2001 по 2014 гг. общий объем займов, полученных российскими лицами за рубежом, увеличился приблизительно на 50%: с 184 трлн. долл. США до 278 трлн. долл. США5. В тот же период значительно вырос интерес иностранных лиц к российскому рынку: общий объем займов, выданных иностранцам в России, увеличился почти в 9 раз: с 22 трлн. долл. США в начале 2011 г. до 197 трлн. долл. США в 2014 г. Несмотря на простоту заёмных отношений, им всегда сопутствуют многостраничные договоры с разнообразным содержанием. В зависимости от особенностей содержания договора международного займа в международной практике выделяются кредитные линии, синдицированные, мезонинные, субординированные, клубные, рискованные, корпоративные, револьверные займы и проч. Особое место занимают договоры международного займа с участием суверенных государств, а также международных финансовых организаций. В международной деловой практике сложился единообразный подход к условиям договоров международного займа. Большинство общепринятых 3 International Financial Statistics Public Data. IMF. Официальный сайт МВФ: <http://elibrarydata.imf.org>. 4 Финансы и кредит: Учебник / Под ред. Г. Б. Поляка. М.: Волтерс Клувер, 2010. 5 По данным Центрального банка РФ. Официальный сайт Центрального банка РФ: <http://www.cbr.ru/statistics/?PrtId=svs>. 5 положений указанных договоров происходят из стран англо-саксонского права и могут быть найдены в разрабатываемых международными банковскими ассоциациями стандартных договорах. Тем не менее, подобные договоры используются и в странах континентальной правовой семьи. Подтверждением того служат все чаще встречающиеся в российской практике такие необычные для российской доктрины гражданского права положения договоров, как «предварительные условия», «заверения и гарантии», «ковенанты», «случаи неисполнения», «перекрестное неисполнение» и проч. Более того, в настоящее время Ассоциацией региональных банков «Россия» в сотрудничестве с Лондонской кредитной ассоциацией (ЛМА), Европейским банком реконструкции и развития, представителями юридического сообщества, судейского корпуса, Центрального банка РФ и ФНС России ведется работа по созданию стандартной документации для сделок синдицированного кредитования, а также кредитования малого и среднего бизнеса6, условия которой в значительной степени повторяют соответствующие иностранные правовые концепции. Вышеизложенное приводит к тому, что российским лицам все чаще приходится сталкиваться с договорными конструкциями, принятыми в международной практике заёмного финансирования и не известными российскому праву. Практикующие отечественные юристы, законодательные органы и судьи, не знакомые со специфическими концепциями иностранного права, оказываются в условиях правовой неопределенности. Помимо этого, российские и иностранные лица вынуждены учитывать риски, связанные с недействительностью указанных договоров по нормам российского права. Более того, в практике российских судов иногда обнаруживаются судебные 6 См., напр.: <http://www.asros.ru/ru/pr/news/3635-na-bankovskom-forume-v-sochi-obsudyatstandartizatsiyu-sekyuritizatsiyu-refinansirovanie-kreditov-ma>. 6 решения, идущие в разрез с мировыми тенденциями и вынесенные, по всей видимости, без должного изучения всех особенностей спорных отношений и сложившейся мировой практики. Указанные обстоятельства приводят к необходимости комплексного изучения конструкции договора международного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Отдельный интерес представляют вопросы применимого права в указанных отношениях, имеющих в той или иной форме связь с иностранным правопорядком. Особую значимость приобретает данный вопрос также в связи с созданием международного финансового центра в России7. Среди задач, поставленных руководством страны для достижения данной цели, значатся приведение национального законодательства в соответствие с международными стандартами и создание квалифицированного третейского суда, в компетенцию которого входили бы споры с иностранными инвесторами в России, в том числе из договоров международного займа. Положения диссертации могут быть полезны в решении данных задач. Методологическая Методологическую и основу эмпирическая исследования основа составили исследования. историко-правовой, сравнительно-правовой методы, метод правового моделирования, логический метод, а также и метод аналогии, анализа и синтеза. Эмпирическим материалом исследования стали формуляры договоров и правил, используемых иностранными кредитными организациями при заключении договоров займа с российскими лицами, а также стандартные 7 См.: Концепция создания международного финансового центра в Российской Федерации. Официальный сайт Министерства экономического развития РФ: <http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/finances/creation/conceptmfc>. 7 условия договоров, разработанные Лондонской кредитной ассоциацией (ЛМА) и Ассоциацией региональных банков «Россия». Детально исследованы судебные акты иностранных судов, российских арбитражных судов, постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ, информационные письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ. Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составляют труды дореволюционных, советских и российских цивилистов, а также работы зарубежных авторов. В сфере общей теории права и обязательств из договоров займа использованы труды Брагинского М.И., Витрянского В.В., Неволина К.А., Суханова Е.А., Трубецкого Е.Н., Шершеневича Г.Ф. и др. При проведении сравнительно-правового исследования норм зарубежного права о займе применялись работы таких авторов, как Васильев Е.А., Дернбург Г., Дождев Д.В., Ефимова Л.Г., Комаров А.С., Новицкий И.Б., Новоселова Л.А., Санфилиппо Ч., Яковлев В.Н. и др. В части вопросов международного частного права в диссертации используются труды Альтшулера А.Б., Асоскова А.В., Богуславского М.М., Галенской Л.Н., Дмитриевой Г.К., Дорониной Н.Г., Лазаревой Т.П., Лунца Л.А., Маковского А.Л., Марышевой Н.И., Петровой Г.В., Шамраева А.В., Шаповалова М.А., Шумилова В.М. и др. Теоретической основой отдельных выводов в диссертации выступили также труды таких иностранных авторов, как Вуд Ф., Макнайт А., Манн А., Мейер Н., Мугаша А. и др. Степень разработанности темы. Труды отечественных авторов содержат фрагментарное исследование вопросов, связанных с договором международного займа. Российские юристы посвящают свои труды либо описанию международных финансовых отношений в целом, либо отдельным вопросам, касающимся договора займа. Так, например, вопросы, связанные с международными финансовыми отношениями, международным частным 8 валютным правом, могут быть найдены в трудах Альтшулера А.Б., Ерпылевой Н.Ю., Лунца Л.А., Петровой Г.В., Шамраева А.В., Шумилова В.М. Вопросы, посвященные сравнительно-правовому исследованию договора займа в зарубежных странах, изложены в частично в монографии Брагинского М.И. и Витрянского В.В.8 и в учебнике по гражданскому и торговому праву зарубежных государств9. В свою очередь нормы, регулирующие отношения из договора займа и кредита, были детально изучены в ряде отечественных диссертационных исследований10; обнаруживаются также работы на смежные темы11. В части описания норм, касающихся договора займа, существовавших в российском дореволюционном праве, следует отметить труд К.А. Неволина12, а в части советского и современного периода – В.В. Витрянского13. 8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. 9 Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. 10 Абдуллаев М.К. Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правового регулирования: Дисс. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2006; Степанюк А.В. Договор займа в российском гражданском праве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002; Бандурина Н.В. Кредитный договор с участием юридических лиц: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005; Ковалева О.А. Кредитный договор с ипотечным обеспечением, его место и роль в регулировании обязательственных отношений: Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2007; Пупынина Е.В. Кредитный договор на удовлетворение потребительских нужд: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2009; Гончаренко Е.А. Особенности кредитного договора с участием гражданина (физического лица) по законодательству России: Дисс. … канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. 11 Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. 12 Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве. М.: Статут, 2006. 13 Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 66-112; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. 9 На фоне упомянутых работ выделяется монография А.В. Шамраева, посвященная правовому регулированию международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках14, а также другая монография под редакцией того же автора, касающаяся международного и зарубежного финансового регулирования15. Отдельное исследование договора займа по английскому праву было проведено также и Д.И. Гравиным16, однако оно выполнено в сравнительно-правовом ключе и не отражает специфики, связанной с трансграничным характером указанных отношений. Таким образом, можно утверждать, что в отечественной юридической доктрине не обнаруживается комплексного специализированного исследования договора международного займа, его понятия, особенностей и разновидностей, а также применимого права в отношениях, связанных с данным договором. Настоящее диссертационное исследование направлено на выработку научного знания о договоре международного займа, его месте и роли в отношениях на международном финансовом рынке. Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования являются нормы российского, иностранного и международного права, российская и иностранная судебная практика, международные деловые обычаи, касающиеся договора международного займа, а также научная литература по указанной теме. Предметом диссертации являются правоотношения, возникающие между лицами различных государств в связи с предоставлением денежных средств по договору займа. 14 Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках: научное издание. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. С. 6. 15 Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: монография: в 2 ч. / под ред. А.В. Шамраева. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2014. Ч. 2. 16 Гравин Д.И. Договор банковского кредитования юридических лиц по английскому и российскому праву: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. 10 Цель и задачи исследования. Цель диссертации заключается в комплексном изучении правовой природы, структуры и содержания договора международного займа. Для достижения указанной цели в работе поставлены следующие задачи: 1. изучить доктринальные подходы к понятию правоотношений, возникающих на международном финансовом рынке, а также определить место договора международного займа в указанных отношениях; 2. провести сравнительно-правовое исследование норм, регулирующих отношения по договору международного займа; 3. определить особенности договора международного займа, выделить его разновидности, дать определение понятия «договор международного займа»; 4. изучить особенности субъектного состава, а также объектов договора международного займа и связанных с ним правоотношений; 5. исследовать содержание договора международного займа и дать обоснование устоявшейся международной практики заключения договора международного займа; 6. определить особенности права, применимого к договору международного займа и связанным с ним правоотношениям. Научная новизна. Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что впервые в отечественной юридической науке разработана концепция правового регулирования договора международного займа как особой правовой конструкции. Автор впервые сформулировал определение указанного договора, выделил специфику субъектного и объектного состава договора международного займа и связанных с ним правоотношений, детально изложил его содержание, а также изучил 11 особенности права, применимого к правоотношениям, связанным с договором международного займа. Положения, выносимые на защиту. По результатам диссертационного исследования на защиту выносятся следующие основные положения: 1. В праве зарубежных государств, в том числе тех, которые последовали римской традиции, обнаруживаются свои особенности, касающиеся договора займа. В некоторых правопорядках заём признается реальным договором, в других – консенсуальным, в третьих – как реальным, так и, в определенных случаях, консенсуальным. В большинстве государств заём признается возмездной сделкой, однако существуют страны, где размер процента в определенное время был (или остается) ограничен, запрещен или запрещен для отдельных категорий займа. В правопорядках франкоязычных стран договоры займа и ссуды объединены в одну категорию, в которую входит заём для пользования (ссуда) и денежный заём. Помимо традиционного основания для требования о возврате займа (истечения срока), существовавшего в римском праве, в некоторых странах выделяются также и другие основания (причина считать, что сумма займа не будет возвращена в срок; утрата или ухудшение обеспечения). Особенностью российского права и права ряда постсоветских стран является существование отдельного вида займа – кредитного договора. 2. Договор международного займа – разновидность возмездного договора займа (за исключением займов с участием лиц мусульманского права), участниками которого являются лица, расположенные в различных государствах, и ставка по которому, как правило, является плавающей. Как таковой договор международного займа и связанные с ним правоотношения не подпадают под регулирование одной системы права, и 12 взаимоотношения сторон в указанных отношениях в большей степени определяются обычаями международного делового оборота, чем нормами позитивного права. Виды договоров международного займа можно классифицировать в зависимости от количества субъектов, цели займа, валюты заёмного обязательства, характера обязательств сторон, платежеспособности заёмщика, очередности требований со-займодавцев, субъектного состава. 3. В правоотношениях, связанных с договором международного займа, интерес займодавца заключается в том, чтобы на протяжении существования заёмного обязательства заёмщик был в состоянии возвратить сумму займа. Указанный интерес именуется обеспечительным (security interest) заключается в предоставлении кредитору целого ряда обязательственных и вещных (залоговых) прав по отношению к заёмщику, аффилированным с ним и третьим лицам и принадлежащему им имуществу. Концепция обеспечительного интереса зародилась в англосаксонском праве и широко используется в практике заключения договоров международного займа. 4. К субъектам правоотношений, возникающих из договора международного займа, можно отнести физических лиц, банки (коммерческие и международные), государства и коммерческие организации. В российском законодательстве существует правовая неопределенность по вопросу о том, могут ли иностранные банки заключать договоры международного займа с российскими лицами, вызванная наличием норм о кредитном договоре. В этой связи предлагается либо исключить конструкцию кредитного договора из российского законодательства, либо предусмотреть возможность заключения консенсуального договора займа, нормы о котором не потребуют от займодавца наличия банковской 13 лицензии Банка России и, как следствие, допускают участие иностранных банков. 5. Включение в договор международного займа определенных понятий («обременение», «законодательство», «лицо», «рабочий день») создает систему правил в отношениях между участниками заёмного и связанного с ним обязательств. Наполняя максимально возможным содержанием указанные понятия, стороны имеют намерение в первую очередь отразить экономическое юрисдикциях содержание могут обязательств, приобретать разные которые правовые в различных формы и, соответственно, иметь различную юридическую силу. В то же время правовые последствия использования подобных терминов в большой степени зависят не столько от толкования, принятого в применимом к правоотношению праве, сколько от степени признания принципа свободы договора в той или иной юрисдикции. 6. Особенностью договоров международного займа является то обстоятельство, что срок вступления в силу большинства обязательств, содержащихся в договоре, определяется не календарной датой, а указанием на событие. При этом событие может зависеть как от воли третьего лица, обеих сторон, так и от воли одной из них. В договоре международного займа может быть предусмотрено несколько сроков: срок исполнения предварительных условий, срок вступления в силу и действия договора займа, срок заключения и действия обеспечительных сделок, срок устранения ненадлежащего исполнения обязательств, сроки уведомления сторон и мирного разрешения споров и др. 7. Заверения и гарантии широко распространены в международной практике договоров международного займа. По праву Англии заверения и гарантии различаются в зависимости от оснований и способов защиты. В свою 14 очередь, в праве США различия между заверениями и гарантиями проявляются в зависимости от фактов, к которым отсылают указанные утверждения: заверения относятся к прошлым или настоящим фактам, в то время как гарантии – к фактам будущим. В случае с заверением по российскому праву обязательства не возникает. Однако в соответствии с концепцией, изложенной в проекте изменений в ГК РФ17, предоставленные и не соответствующие действительности заверения порождают право на возмещение убытков, на прекращение договора или признание его недействительным или не заключенным. По российскому праву недостоверное заверение, предоставленное одной стороне другой, при определенных обстоятельствах, является особым юридическим фактом, порождающим право на возмещение убытков, на прекращение договора или признание его недействительным или не заключенным, основанное на законе. 8. Необходимо различать три вида применимого права в обязательстве из договора международного займа: собственно статут обязательства (lex causae); право государства, в валюте которого выражено обязательство (lex monetae); закон суда (lex fori). В правоотношениях, связанных с договором международного займа, обязательственный статут – lex causae – может отсылать к праву различных правопорядков. В то время как обязательственный статут (lex causae) определяет обязательства сторон в правоотношениях, связанных с договором международного займа, применение валютного статута (lex monetae) также возможно, однако в ограниченных ситуациях. В определенных случаях отдельные положения 17 Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» 15 lex fori могут распространяться и на вопросы, урегулированные обязательственным статутом, путем применения правил о сверхимперативных нормах или о публичном порядке. Теоретическая и практическая значимость. Сформулированный автором подход к определению договора международного займа, особенности субъектного и объектного состава, его содержания, а также анализ связанных с ними вопросов коллизионного характера позволяют лучше понимать природу исследуемых сравнительного отношений. Отдельный гражданского права вклад в представляет отечественную анализ науку положений зарубежного законодательства, касающихся договора займа. Теоретические выводы, приведенные в диссертационном исследовании, могут быть использованы российскими лицами при заключении договоров международного займа, законодательными и профильными исполнительными органами при разработке нормативно-правовых актов в данной сфере, а также членами судейского сообщества при рассмотрении споров, связанных с договором международного займа, и при формировании единообразной практики по указанным вопросам. Вопросы, исследованные в диссертации, могут стать частью образовательных программ в рамках таких дисциплин, как предпринимательское, банковское, международное частное и международное контрактное право. Публикации. Основные положения научного исследования изложены в следующих публикациях: Вишневский П.Н. Субъекты правоотношений, связанных с договором международного займа // Право и политика. 2014. № 8; Вишневский П.Н. Содержание договора международного займа // Адвокат. 2014. № 7; 16 Вишневский П.Н. Правовые формы международного финансирования: кредитные соглашения и облигации // Банковское право. 2012. № 2. Апробация работы и внедрение результатов исследования. Материалы проведенного исследования: − были использованы в профессиональной деятельности диссертанта по предоставлению консультаций в связи с заключением договора международного займа и обеспечивающих его сделок и предоставлению юридических заключений по указанным вопросам; − применялись в учебном процессе кафедры международного частного права факультета права НИУ «Высшая школа экономики»; а также − были представлены на научно-практических конференциях Московского государственного института международных отношения (У) МИД России, Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), Российской правовой академии Министерства юстиции РФ. Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографического списка. 17 ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА §1. Международные финансовые правоотношения и договор международного займа Предметом настоящей диссертации выступают договор международного займа и связанные с ним правоотношения. Как отмечалось А.П. Дудиным, «именно категория правоотношения <…> позволяет рассматривать право не только с точки зрения формы, как противополагаемые фактическим общественным отношениям юридические нормы (законы), то есть не как нечто только субъективное, идеальное, но и с точки зрения содержания, то есть одновременно с двух противоположных сторон: субъективной и объективной, формальной и содержательной, как единство идеального и материального, норм права и защищаемых ими интересов и потребностей, правового сознания и правового бытия, права как явления и права как сущности»18. Данный метод носит диалектический характер и позволяет наиболее полно описать складывающиеся в связи с договором международного займа правоотношения. Как отмечалось Ю.И. Гревцовым, «изучение только или главным образом норматива, т.е. действующей нормы законодательства, не в состоянии обеспечить реальную картину возникновения правовых общественных отношений, их роли в осуществлении правовых возможностей и юридических обязанностей субъектами права»19. Утверждение Ю.И. Гревцова как никогда справедливо применительно к сложным по своей структуре отношениям, возникающим на международных финансовых рынках, участниками которых являются лица различных государств и правовых традиций. Однако, прежде чем изучить картину возникновения указанных 18 Дудин А.П. Диалектика университета, 1983. С. 3. правоотношения. Саратов: Издательство Саратовского 19 Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. Ленинград: Издательство ЛГУ, 1987. С. 38. 18 правоотношений, продемонстрировать их роль в осуществлении прав и исполнении обязанностей, постараемся разобраться в том, что собой представляет правоотношение в общем смысле и какое место занимают правоотношения, возникающие в связи с договором международного займа среди международных финансовых правоотношений в целом. Правоотношение – это урегулированное правом отношение одного лица к другим лицам20. Элементами всякого правоотношения являются правомочие, обязанность (иными словами, содержание правоотношения), субъект, обладающий правом, и объект права. Вопрос о том, что же является объектом правоотношения – действия лица или само лицо – является спорным. Как утверждал Е.Н. Трубецкой, «содержание права составляет не интерес, а свобода лица, и, соответственно этому, объектом права является все то, что может входить в сферу внешней свободы, что может сделаться предметом человеческого господства. Такими предметами, а, следовательно, и объектами права могут быть, во-первых, предметы вещественного мира – вещи; во-вторых, – действия лица и, наконец, в третьих, – само лицо»21. Сомнительно, как в современных отношениях лицо может стать предметом человеческого господства, однако такой же позиции придерживался и С.А. Муромцев: «…права, принадлежащие к типу обязательств, или права личные, отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не вещь, а лицо. Так, например, в праве по займу кредитору принадлежит возможность потребовать от должника уплаты занятых денег. Нарушение такого права может произойти только со стороны этого лица – объекта. Отсюда следует, что то же лицо (должник) является и объектом юридического отношения»22. 20 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: Юридический институт (Санкт-Петербург), 1998. С. 123. 21 Там же. С. 144. 22 История русской правовой мысли. М.: Издательство Остожье. С. 181. 19 Напротив, иной позиции придерживался А.К. Стальгевич, который утверждал, что объектом правоотношения (субъективных прав и обязанностей) являются: 1) фактическое общественное отношение и 2) вещи, действия, неимущественные интересы23. А.Б. Дудин под объектом правоотношения понимал предмет, правоотношения, на который осуществляемая направлена в процессе деятельность реализации субъектов ими своих юридических прав и обязанностей24. Не вдаваясь в дискуссии о том, является ли объектом правоотношения лицо, вещи, действия, имущественные интересы или что-либо еще, далее мы будем исходить из того, что объектом правоотношений на международных финансовых рынках являются, главным образом, вещи и действия лиц. Международные финансовые правоотношения – это урегулированные правом общественные отношения, возникающие на международных финансовых рынках. Попробуем определить, какие именно отношения на международных финансовых рынках урегулированы правом или, иными словами, какие бывают правоотношения на международном финансовом рынке. В отечественной доктрине сложилось неоднозначное и противоречивое мнение о том, что собой представляют международные финансовые правоотношения. По мнению Г.В. Петровой, отличительной особенностью данных отношений является то обстоятельство, что они выходят за рамки правовой системы одного государства; в них участниками являются физические и юридические лица, принадлежащие к разным государствам; они представляют собой «финансовые отношения лиц, вытекающие из международного финансового оборота, 23 Стальгевич А. К. Некоторые вопросы теории социалистических отношения // Советское государство и право. 1957. № 2. С. 29-31. 24 Дудин А.П. Указ. соч. С. 68. 20 общения, международной жизни»25. Наиболее значимым представляется признак, касающийся «международного финансового оборота», под которым автор подразумевает оборот международных финансовых инструментов. Далее Г.В. Петрова приводит следующие виды международных финансовых правоотношений26: − сложные международные финансовые правоотношения, возникающие в результате создания и деятельности авторитетных международных организаций в системе ООН (МВФ, ОЭСР, МБРР, МАГИ, ФАТФ и другие); − международные финансовые правоотношения на базе генеральных соглашений, требующих заключения конкретных договоров о реализации их принципов и задач (к таким, например, относятся договоры о финансовой помощи и гарантиях со стороны МВФ); − международные финансовые правоотношения, однородные по составу участвующих субъектов (например, транснациональные соглашения и операции кредитных организаций на финансовых рынках); − международные финансовые правоотношения на основе бессрочных и временных финансовых договоров, опосредующие длящиеся и одновременные правоотношения (например, международные соглашения о предотвращении двойного налогообложения заключаются на неопределенный срок, единовременными являются договоры о порядке выплат для погашения внешних долгов); − международные гарантийные финансовые правоотношения, направленные на обеспечения гарантий исполнения какого-либо другого финансового правоотношения; 25 Петрова Г.В. Международное финансовое право: Учебник. М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 46. 26 Там же. С. 47-48. 21 − международные финансовые правоотношения, вытекающие из «договоров-законов» и «договоров-сделок»; и те, и другие финансовые договоры являются источниками права, различие состоит в том, что договоры-сделки одновременно создают и норму права, и обязанности сторон (например, договор о расчетах аккредитивами, векселями, клиринговыми зачетами обязательств и др.), а договоры-законы рассчитаны на то, что будут регламентировать правоотношения, которые могут возникнуть в будущем; − международные финансовые правоотношения, возникающие на основе решений, рекомендаций и принципов международных организаций (например, Базельское соглашение о стандартах банковских активов и принципы организации банковского надзора). Как видно, правоотношения, приводимые в пример Г.В. Петровой, в большей степени международные и публичные, хотя не исключаются и частноправовые отношения. Подобная позиция, при которой публичные и частные международные финансовые отношения рассматриваются в едином комплексе – отличительная характеристика отечественной доктрины. В частности, А.Б. Альтшулер выделял международное валютное право, куда включал «все юридические нормы, регулирующие международные валютные отношения, будь то международно-правовые, государственно- и административно- правовые, гражданско-правовые, регулирующие отношения с иностранным элементом» и обосновывал это тем, что «решающее значение имеет характер отношений, предмет регулирования, а не метод регулирования»27. В своих рассуждениях Г.В. Петрова придерживается аналогичной позиции: международное финансовое право – это «совокупность норм международной и 27 См.: Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М.: Международные отношения, 1984. С. 35-38; Альтшулер А.Б. Правовые формы научно-технического и промышленного сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М.: Издательство «Наука», 1980. 22 национальной28 принадлежности, регулирующих финансовые операции любого рода, при условии, что эти финансовые операции выходят за пределы правовой системы одного государства»29. Такой же точки зрения придерживается и А.Б. Беляев, утверждая, что основу международного финансового права составляет международное частное валютное право и международное (публичное) валютное право30. Аналогичной позиции придерживается и М.А. Шаповалов31. В некоторой степени можно согласиться с позициями А.Б. Альтшулера и его последователей: действительно, особую роль в международных финансовых отношениях имеет характер этих отношений. Однако А.Б. Альтшулер исходил из иных экономических отношений, существовавших в начале их динамичного развития (70-80-гг.), с позиций социалистической правовой мысли. В настоящее время отношения на международном финансовом рынке суть имущественные отношения. Они возникают в связи с передачей различного рода финансовых благ – валюты, ценных бумаг, производных финансовых инструментов, а также различных денежных прав требования, возникающих главным образом из кредитных договоров. Даже в отношениях с участием международных финансовых организаций, предоставляющих финансовые средства предприятиям из различных стран для целей развития, используются гражданско-правовые договоры. На международном финансовом рынке возникают имущественные отношения, то есть рыночные отношения, поэтому было бы неверным считать, что метод регулирования данных отношений не имеет значения. Напротив, в данных отношениях метод регулирования имеет первостепенное значение и этот метод – метод частного права: в первую 28 Курсив мой – прим. авт. 29 Петрова Г.В. Указ. соч. С. 17. 30 Беляев А.В. Международно-правовое регулирование Европейской валютной системы. М., 1998. С. 21. 31 Шаповалов М.А. Международное финансовое право: предмет, система, источники // Финансовое право. 2010. № 3. С. 6-8. 23 очередь, – диспозитивный (автономия воли сторон) и во вторую – коллизионный и материально-правовой (международные соглашения и нормы национального законодательства). Смешение указанных отношений не порождает ясности понимания их правовой природы. международных Так, предложенная финансовых Г.В. Петровой отношений классификация вызывает некоторую неопределенность в вопросе о том, что представляют собой международные финансовые отношения. При этом сложно определить единый критерий, которым руководствуется Г.В. Петрова. В одном случае критерием выступает основание возникновения правоотношения (генеральные соглашения, бессрочные и временные финансовые договоры, «договоры-законы» и «договоры-сделки», решения, рекомендации и принципы международных организаций), в другом – субъектный состав (международные организации в системе ООН, кредитные организации на финансовых рынках), в третьем – цель (обеспечение гарантий исполнения). Очевидно, что отношения, возникающие на основе «договоров-законов», «договоров-сделок» и в результате «обеспечения гарантий исполнения» будут иметь различную правовую природу. Думается, что предложенная Г.В. Петровой классификация нуждается в некоторой доработке32. Подобного смешения различных отношений можно избежать, используя подход, применяемый В.М. Шумиловым. Автор упоминает о двух категориях отношений, которые рассматриваются в контексте международной финансовой системы: во-первых, урегулированные нормами права имущественные отношения, складывающиеся по поводу финансовых благ и осложненные 32 В предмет настоящей диссертации не входит анализ всего комплекса правоотношений, возникающих на международном финансовом рынке, поэтому далее будут рассмотрены только международные финансовые правоотношения, возникающие из гражданско-правовых сделок. 24 иностранным элементом (международные частные финансовые (валютные) отношения), и, во-вторых, межгосударственные отношения, складывающиеся по поводу трансграничного движения финансовых ресурсов, по поводу внутренних правовых режимов (международное финансовое право)33. Однако, признавая возможность различных точек зрения в отношении того, что представляют собой международные финансовые отношения, В.М. Шумилов, тем не менее, предлагает отнести международное финансовое право к отдельной отрасли международного экономического права, то есть к отрасли публичного права34. Следует отметить, что ряд авторов придерживается аналогичной позиции35. Таким образом, в отечественной юридической литературе существует, по крайней мере, две точки зрения применительно к тому, что представляют собой международные финансовые правоотношения и право, регулирующее данные отношения. Одни авторы рассматривают данные понятия в комплексе, в то время как другие – лишь с позиций международного права. Необходимо признать, что в первом случае попытка включить в предмет изучения любого рода правоотношения помогает продемонстрировать разнообразие данных правоотношений, но не отражает их правовой природы и не может привести к практическим выводам. В другом случае попытка изучения лишь публично-правовых отношений и норм исключает имущественные 33 Шумилов В.М. Международное финансовое право. М.: Международные отношения, 2005. С. 27. 34 Шумилов В.М. Международное экономическое право. М.: НИМП, 1999. С. 295. 35 Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М.: Волтерс Клувер, 2004; Иванова Е.Е. Международное финансовое право: понятие, предмет, система // Международное публичное и частное право. 2004. № 16. С. 21; Международное право // под ред. Ю.М. Колосова, В.И. Кузнецова. М.: Международные отношения, 1999. С. 427; Кузнецов В.С. Международные валютно-финансовые организации стран капитализма. М.: МГИМО, 1980. С. 92; Международное право / под ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Титова. М.: Норма, 1999. С. 450; Сафина О.А. Международно-правовое регулирование кредитно-денежных и расчетных отношений на универсальном уровне: Автореф. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 5; Шумилов Ю.В. Эволюция международного финансового права в свете глобального финансово-экономического кризиса 2008-2010 гг: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2010. 25 отношения (или, используя терминологию, предложенную В.М. Шумиловым, «международные частные финансовые отношения»), составляющие ядро международного финансового рынка. Для примера можно привести взгляды иностранных авторов. В зарубежной литературе обнаруживаются работы, посвященные, во-первых, вопросам «международного валютного права», рассматриваемого в рамках международного экономического права36. В предмет данной отрасли включаются такие вопросы, как история развития мировой валютной системы, системы финансовых организаций, финансовых кризисов и тому подобные. С другой стороны, зарубежные юристы посвящают свои труды вопросам «права международных финансов»37, рассматриваемого в качестве подотрасли международного частного права и включающего трансграничную деятельность, касающуюся платежных, кредитных инвестиционных или финансовых контрактов38. В свою очередь Ф. Вуд в предмет изучения включает вопросы 36 Broncker M. Quick R. New Direction in International Economic Law: Essays in Honour of John H. Jackson. The Hague: Kluwer Law International, 2000; Fratianni M., Salvatore D., Savona P. Ideas for the Future of International Monetary System. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999; Qureshi A.H. Perspectives in International Economic Law. The Netherlands: Kluwer Law International, 2002; Seidl-Hohenveldern I. International Economic Law, The Netherlands: Kluwer Law International, 1999; Uzan M. The Future of the International Monetary System. Cheltenham: Edward Elgar Publs, 2005; Lowenfeld A. International Economic Law. Oxford: Oxford University Press, 2008; International Banking, Finance and Economic Law. The Hague: Kluwer law international, 2000. Vol. 14. 37 McKnight A. The Law of International Finance. Oxford: Oxford University Press, 2008; Scott H.S. Wellons P.A. International Finance: Transactions, Policy, and Regulation, New York: The Foundation Press, 1997; International banking regulation and supervision: Change and transformation in the 1990s / Conf. on law and practice in international banking, 22-24 June 1992, Taipei, Taiwan ; Ed. by J.J. Norton et al. London etc.: Graham & Trotman: Nijhov, Cop. 1994; Hinterseer K. Studies in comparative corporate and financial law: SCFL. The Hague: Kluwer law intern., Cop. 2000, Vol. 15: Criminal finance: The political economy of money laundering in a comparative legal context. The Hague: Kluwer law international, Cop. 2002. XCV; Wood P.R. Conflicts of Law and International Finance. London: Thomson, Sweet and Maxwell, 2007; Wood P.R. Regulation in International Finance. London: Thomson, Sweet and Maxwell, 2007; Wood P.R. Predictions for the Future of Financial Law and Lawyers // Business Law International. 2008 Vol. 9. No. 3. 38 Такой позиции придерживается Э. МакНайт, Г. Дуфей и Дж. Чан. 26 правового регулирования синдицированного финансирования, кредитных сделок, выпуска международных облигаций, целевое финансирование, правовое регулирование уступки права требования, деривативов, секьюритизации, трастов, финансовое регулирование отдельных государств, в том числе вопросы правовых коллизий в данных правоотношениях. Таким образом, можно сделать вывод, что позиция отечественных правоведов в определенной степени отличается от позиции иностранных юристов. Следует признать, что она еще не до конца сформировалась и в определенной степени унаследовала традиции советской правовой мысли, сохраняя публично-правовой уклон. Тем не менее, с учетом меняющихся экономических отношений, в том числе с учетом все возрастающего участия российских предприятий в международных частных финансовых отношениях, сложившиеся позиции в отечественной доктрине требуют соответствующих корректировок с учетом мировой практики. В свою очередь необходимо отметить, что анализ вопросов, связанных с «правом международных финансов», можно обнаружить в работах отдельных отечественных юристов. В литературе есть работы, которые сфокусированы на избранных аспектах, связанных с международными частными финансовыми отношениями. Так, например, Л.А. Лунц детально исследовал денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран39. Он признавал, что вопросы денежных обязательств возникают также в сфере международного публичного права, однако предметом изучения Л.А. Лунца 39 Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 148327. В своей монографии Л.А. Лунц отмечал, что «глубокое и внимательное изучение зарубежных правовых норм и вопросов международного частного права, касающихся денежных обязательств, вооружает наших юристов и экономистов необходимыми знаниями в деле защиты наших интересов в области внешней торговли и международных расчетов». Следует отметить, что в настоящее время данные знания понадобятся не только и не столько в сфере внешней торговли и международных расчетов, сколько в сфере международных финансовых рынков и международных финансовых инвестиций. 27 были исключительно денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве. Предметом внимания большинства отечественных авторов в области международного частного права являются расчетные отношения40, трансграничные денежные обязательства41, международное вексельное и расчетное право42, международные кредитные отношения43. И.В. ГетьманПавлова выделяет международное частное валютное право, предметом которого являются «международные валютные отношения, складывающиеся при функционировании валюты в мировом хозяйстве»44. Как видно, в отечественной юридической литературе практически не предпринимались международных попытки комплексного финансовых рынках. изучения Работы правоотношений отечественных на авторов базируются в основном на международно-правовых нормах, регулирующих расчетные отношения, отношениях, и не широко отражают распространенные практику во внешнеторговых международных финансовых правоотношений, их особенности и сложную структуру. Тем не менее, в отечественной литературе обнаруживаются отдельные исследования, посвященные указанной проблематике. 40 Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2009. С. 287-420. В.А. Канашевский упоминает также о страховании, но применительно к внешней торговле, экспортно-импортным операциям. 41 Международное частное право / отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: Проспект, 2013. С. 356-389. 42 Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательство Юрайт, 2012. С. 8811045. Предметом изучения Н.Ю. Ерпылевой являются также банковские гарантии. См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М.: Издательство НИУ «Высшая школа экономики», 2012. 43 Звеков В.П. Международное частное право. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА М, 1999. С. 329-358. 44 Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2011. С. 325-356. 28 А.В. Шамраев определяет международные финансовые сделки как «трансграничные сделки с участием в качестве как минимум одной из сторон сделки финансовой организации, обладающей специальной правоспособностью на осуществление банковской деятельности или деятельности на финансовом рынке»45. По мнению А.В. Шамраева, трансграничность (под которой автор, по всей видимости, подразумевает присутствие иностранного элемента) может проявляться следующим образом: − при нахождении сторон международной финансовой сделки в различных государствах (банк и клиент, банки при межбанковских сделках, участник финансового рынка и клиент, биржа и участники и т.д.); − при нахождении в различных государствах финансовых организаций, входящих в синдикат (при синдицированном кредитовании, выпуске еврооблигаций и т.д.); − при нахождении в различных государствах финансовой инфраструктуры и обслуживаемых финансовых организаций46. Таким образом, А.В. Шамраев определяет «трансграничность» данных отношений через субъектный состав: один из субъектов должен находиться на территории по крайней мере одного государства. Несколько иначе подходит к определению иностранного элемента Г.В. Петрова, которая придерживается следующего мнения: иностранный элемент 45 Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках: научное издание. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. С. 6. Таким образом, основными квалифицирующими признаками международных финансовых отношений А.В. Шамраев признает, во-первых, присутствие иностранного элемента и, вовторых, специальный субъектный состав. Нельзя согласиться с мнением А.В. Шамраева о том, что субъектами международных финансовых отношений являются лица, обладающие специальной правоспособностью. Так, например, международные кредиты предоставляются обычным юридическим лицам, а инвесторами международных облигаций и акций могут выступать просто физические лица. 46 Там же. С. 6-7. 29 может проявиться «либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный гражданин, или международный иностранное международного публичный юридическое финансового лицо; правоотношения субъект, либо иностранный когда являются, объектом например, финансовые средства, находящиеся за границей; либо в том, что юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имеют место за границей (например, финансовая операция или правонарушение совершены за границей; обязательство подлежит исполнению за границей и др.)»47. Как видно, Г.В. Петрова становится на позиции международного частного права при определении иностранного элемента в международных финансовых отношениях. Таким образом, на данном этапе можно выделить общие черты, присущие всем без исключения международным частным финансовым правоотношениям, – в них присутствует иностранный элемент, который может проявляться в субъектном составе, в объекте правоотношения, либо в юридическом факте, с которым связано возникновение, изменение или прекращение данного правоотношения. Так, например, обязательство всякого международного кредитного договора будет выражено всегда в валюте, которая «по меньшей мере для одной из сторон соответственной сделки будет иностранною»48. Иностранный элемент будет иметь свои особенности в зависимости от вида конкретного международного финансового правоотношения. К примеру, при 47 выпуске еврооблигаций на стороне должника будет какое-либо Петрова Г.В. Указ. соч. С. 79. 48 Лунц Л.А. Указ. соч. С. 158. Тем не менее, по мнению Л.А. Лунца, это не будет служить основанием для применения иностранного права к соответствующим отношениям: «по всем правовым системам обязательство уплатить иностранную валюту (поскольку такое обязательство вообще допускается по закону) обсуждается по правилам, установленным для денежных обязательств». К таким обязательствам будут применяться, в частности, правила о процентах, о месте исполнения денежного обязательства и многие другие нормы, касающиеся денежных обязательств в целом. 30 юридическое лицо, в то время как на стороне кредитора будет множественность лиц – инвесторов и, вполне вероятно, они будут находиться в различных государствах; права на еврооблигации, в свою очередь, будут учитываться на счетах у специализированного посредника; исполнение по облигациям может производиться на территории иностранного государства и т. д. Из изложенного следует, что существуют две основные категории международных финансовых отношений: публичные и частные. Первые возникают между суверенами, вторые – между субъектами имущественных отношений. Данные отношения регулируются соответствующими нормами и обычаями, которые, международного в свою публичного очередь, и частного формируют отрасли финансового права. права – Будучи урегулированными правовыми нормами, финансовые отношения становятся правоотношениями – международными публичными и частными финансовыми правоотношениями, соответственно. Последние, в свою очередь, характеризует тот факт, что они суть имущественные отношения и возникают на международном финансовом рынке49 из трансграничных сделок и договоров, а также из закона50. Содержание, виды сделок (соглашений) зависят от лежащих в их основе экономических отношений. Международный финансовый рынок состоит из двух основных сегментов – денежного рынка и рынка капиталов. Денежный рынок – эта та часть международного финансового рынка, на котором заключаются сделки с краткосрочными финансовыми инструментами, такими как кредиты на срок до 49 Следует отметить, что международные публичные отношения не могут возникать на международном финансовом рынке, поскольку между участниками последнего возникают рыночные отношения, которые являются имущественными и, следовательно, частными отношениями. 50 Л.А. Лунц отмечал, что обязанность платить деньги может непосредственно вытекать из договора или закона и составлять первоначальное содержание обязательства. См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 155. 31 одно года, сделки репо с различными валютами, с производными финансовыми инструментами. На рынке капиталов торгуются капиталы, то есть денежные фонды (финансовые средства) значительных размеров. К основным сделкам на международном рынке капитала относят трансграничный выпуск акций, международных облигаций и международные (синдицированные) кредитные договоры51. Несмотря на то, что на международном финансовом рынке ежедневно совершается множество операций, эти операции могут быть сведены к займам, сделкам с ценными бумагами, валютой, производными финансовыми инструментами52. Данные сделки следует рассматривать в качестве основных сделок, которые порождают сложные правоотношения, а также служат стимулом к заключению других сделок и соглашений – сделок по обеспечению, сделок, связанных с расчетами по данным обязательствам, сделок, связанных с представительством и других53. По этой причине предметом изучения являются правоотношения, связанные с договором международного займа. 51 McKnight A. Op. cit. P. 95; Mugasha A. International Financial Law: Is the Law Really «International» and Is It «Law» Anyway? // Banking and Finance Law Review. 2011. P. 3; Wood P.R. Comparative law of security interests and title finance. London: Sweet & Maxwell, 2007; Wood P.R. Law and Practice of International Finance. London: Sweet & Maxwell, 2008; Delaume G.R. Legal Aspects of International Lending and Economic Development. Oceana Publications, Inc: Dobbs Ferry, New York, 1967. 52 А. МакНайт, к примеру, относит к способам финансирования в банковской сфере кредитные договоры, вексельное кредитование, аккредитивы, выпуск облигаций, акций, предоставление гарантий, продажа дебиторской задолженности, проектное финансирование, лизинг, условную куплю-продажу и торговый кредит. См.: McKnight A. Op. cit. P. 95. 53 Так, по мнению А.Я. Курбатова кредитование сопровождается целым комплексом сделок, связанных с внесением вкладов (депозитов), с возмездным приобретением денежных требований, с осуществлением выплат по банковским гарантиям или договорам поручительства и прочими. См.: Курбатов А.Я. Банковское и небанковское кредитование: понятие и критерии разграничения // СПС «Консультант Плюс». 32 §2. Понятие и виды договора займа, договора международного займа и связанных с ним правоотношений Договор международного займа является основным звеном целой цепи связанных с ним правоотношений, как обязательственных, так и вещных, как частных, так и публичных. К примеру, если заём представляет для заёмщика или займодавца крупную сделку, он подлежит одобрению соответствующим органом управления, например, общим собранием участников, и в таком случае возникают корпоративные отношения54. С другой стороны, для того чтобы получить заём, российскому заёмщику – небанковской организации необходимо оформить соответствующий паспорт сделки, и в данном случае заёмщик становится участником правоотношений публичного характера55. Тем не менее, несмотря на множество различных отношений, возникающих в связи с выдачей международного займа, отдельным блоком можно выделить отношения обязательственные: не только из договора займа, но из связанных с ним сделок – главным образом, обеспечительных. Разумеется, заключение договора международного займа не является юридическим фактом, порождающим другие правоотношения. Связанные с ним обязательства являются дополнительными, а их существование – возникновение, изменение и прекращение – находится в непосредственной связи с исполнением по договору международного займа. Так, обязательства по обеспечивающим договор займа соглашениям вступят в полную силу с момента 54 Так, в соответствии со ст. 46 Федерального закона РФ от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», заём, среди прочих сделок, отнесен к категории сделок, которые могут при определенных обстоятельствах считаться крупными как для заёмщика, так и для займодавца. 55 Ст. 20 Федерального закона РФ от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; Инструкция Центрального Банка РФ от 4 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением». 33 предоставления суммы займа, когда у заёмщика возникнет обязательство по ее возврату. С другой стороны, неисполнение заёмщиком обязательств по договору займа может повлечь за собой возникновение права кредитора требовать исполнения как по заёмному, так и по другим связанным с ним обязательствам. В свою очередь, утрата или ухудшение обеспечения может служить основанием для требования займодавца досрочного возврата по договору займа. Таким образом, договор международного займа создает необходимые предпосылки, которые способствуют возникновению иных правоотношений. Договоренность между займодавцем и заёмщиком определяет те черты, в пределах которых будут находиться все остальные правовые связи. Отечественные авторы справедливо отмечают, что «кредит и возникающие в связи с предоставлением кредита кредитные обязательства представляют собой правоотношения по договору денежного займа или денежной суммы в торговом обороте <…> [кредитные правоотношения] могут возникать как совершенно самостоятельное правоотношение, но часто являются составным элементом более сложных правоотношений комплексного характера»56. Прежде чем перейти к описанию международного займа и связанных с ним правоотношений, следует рассмотреть историю возникновения и развития норм, связанных с договором займа. 2.1. Понятие договора займа в римском, зарубежном и российском частном праве 2.1.1. Понятие договора займа в римском частном праве Для целей займа римляне использовали nexum. По замечанию И.Б. Новицкого, в древнейшем римском праве заём опосредовался формальной 56 Гражданское и торговое право зарубежных государств. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 271. Курсив мой – прим. авт. 34 сделкой nexum (совершавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией57. Впоследствии, однако, римляне отказываются от формальностей, обусловленных сделкой nexum58, и прибегают к классической конструкции договора займа – mutuum. Заём (mutuum) представлял собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передавала другой стороне (заёмщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заёмщика вернуть по истечении указанного в договоре срока или по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены. Как видим, отличительными признаками договора займа (mutuum) в римском частном праве была его односторонность, реальность и безвозмездность. Односторонность займа проявлялась в передаче денежной суммы (заменимых вещей) – предмета займа – от одного лица к другому, а реальность – в том, что заём включал в себя совершение реальной передачи этого предмета59. В свою очередь, безвозмездность договора займа выражалась в том, что стороны не оговаривали условие о проценте60. Тем не менее, это не мешало гражданам Рима заключать в дополнение к договорам займа соглашения о процентах, размер которых, однако, был ограничен законом61. Следует упомянуть о договоре, смежном с договором займа, – договоре ссуды. Сходство ссуды и займа состоит в том, что эти договоры опосредуют передачу вещей. Однако в отличие от договора займа ссуда состоит в передаче 57 Новицкий И.Б. Римское право: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 199. 58 Там же. С. 199. 59 Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 457. 60 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Норма, 2007. С. 314. 61 Новицкий И.Б. Указ соч. С. 200. 35 непотребляемой вещи от «ссудодателя» «ссудополучателю»62. Как отмечает Ч. Санфилиппо, ссуда отличается от займа также и тем, что передается не право собственности на вещь, а лишь физическое владение (possessio naturalis), и тем, что ссудополучатель обязан возвратить ту же самую вещь, а не такое же количество вещей (tandundem), поэтому ссуду еще называют «передачей для пользования»63. Наравне с договором займа (mutuum) в римском праве существовали и другие формы заёмных отношений. К примеру, в вопросах сельского хозяйства римляне заключали ростовщические сделки (fenus): крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, то есть проценты64. Кроме того, существовал договор «морского займа» (fenus nauticum, pecunia trajectitia): занимаемые по такому договору деньги пересылались в обозначенный порт для закупки там товаров, подлежащих ввозу в тот же порт, откуда вышел корабль65. Помимо fenus и fenus nauticum широко использовались «займы подвластным детям» (filii familias), то есть займы, при которых обязательство возвратить заём могло вступить в силу, только когда заёмщик становился полностью дееспособным лицом (sui juri)66. 62 Санфилиппо Ч. Указ соч. С. 316. 63 Там же. С. 316. В современном праве некоторых государств, как будет продемонстрированно ниже, займом именуют также передачу для пользования, о которой упоминает Ч. Санфилиппо. 64 Римское частное право: Учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 451. 65 Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 280-281. Цит. по: Яковлев В.Н. Указ. соч., С. 461; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М.: Норма, 2011. С. 567. 66 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник. М.: БЕК, 2000. С. 243. 36 2.1.2. Понятие договора займа в раннем праве Англии Несмотря на то, что в английском праве – антиподе римского права – не существовало и, более того, до сих пор не сформировалось отдельных норм (в их позитивном понимании), посвященных договору займа, в практике английских судов все же прослеживались отдельные правила, в той или иной степени касавшиеся заёмных отношений67. Английские юристы упоминают об особых формах, которые приобретал договор займа на ранних стадиях своего развития: в подтверждение долга (debt), возникавшего между двумя лицами, одна сторона, заёмщик, выдавала другой стороне, займодавцу, документ «за печатью» (document under seal) или расписку – облигацию (bond)68. Примечательно, что изначально подобные облигации использовались не только в заёмных и торговых отношениях. К примеру, в практике отношений между владельцем дома и подрядчиком последний выдавал облигацию, которой подтверждал свой долг перед владельцем дома в случае, если дом не был достроен в срок. В свою очередь заказчик (владелец дома) выдавал строителю облигацию, сумма которой обычно вдвое превышала оговоренную стоимость строительства – в этом случае облигация закрепляла долг заказчика перед строителем. Подобные облигации под условием (conditional bonds) использовались преимущественно в сделках со значительными суммами. Таким образом, в раннем английском праве заёмные отношения оформлялись либо документом «за печатью» (document under seal), либо облигацией (bond). При этом указанные документы выполняли функцию расписки, которая затем могла служить доказательством денежного долга. 67 По всей видимости, по праву Англии договор займа подпадал (и до сих пор подпадает) под общие правила совершения сделок. 68 Anson’s Law of Contract. Oxford, 2010. P. 12. 37 2.1.3. Понятие договора займа в современном праве зарубежных государств Законодательство зарубежных государств, отражая наследие римского права, в целом единообразно подходит к определению займа. Тем не менее, в отдельных странах все же обнаруживаются свои особенности. Наиболее близким к римской традиции договора займа (mutuum), по известным причинам, находится право Италии. В Италии нормы о договоре займа содержатся в главе XV («Del Mutuo») четвертой книги Гражданского кодекса Италии 1942 г.69 (далее – ГК Италии). Ст. 1813 ГК Италии определяет договор займа (mutuo) как договор, в соответствии с которым одна сторона передает другой стороне определенное количество денег или других заменимых вещей, а другая сторона обязуется возвратить такое же количество вещей того же рода и качества. ГК Италии повторяет классическую конструкцию римского договора займа (mutuum), инкорпорировав черты реального, одностороннего, однако не беспроцентного договора. Кроме того, ГК Италии допускается «обещание займа», то есть заключение консенсуального (точнее, предварительного по правилам ст. 1351 того же кодекса) договора. С другой стороны, есть страны, в которых заём и ссуда, в отличие от римского права, приравниваются друг к другу. К примеру, по такому пути пошла Франция. В гражданском праве Франции нормы, регулирующие заёмные отношения и отношения по договору ссуды, содержатся в главе Х («Du Prêt») Гражданского кодекса Франции 1804 г.70 (далее – ГК Франции). Различаются три вида займов: заём потребляемых (du prêt de consommation), заём непотребляемых вещей (du prêt à usage) или, в контексте российского права, 69 Il Codice Civile Italiano del 16 marzo 1942. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/codciv.htm>. Сайт в Интернете: 70 Code civil des Français de 21 mars 1804. Официальный сайт законодательства Франции: <http://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721>. 38 договор ссуды и процентный заём (du prêt à intérêt). При этом в обоих случаях договор признается реальным. Аналогичный подход содержится в Гражданском кодексе канадской провинции Квебек 1994 г.71 (далее – ГК Квебека): ст. 2312 данного кодекса различает два вида займа: заём для пользования (loan for use) и простой заём (simple loan). Заём для пользования – это безвозмездный договор, по которому лицо (займодавец) передает имущество для пользования другому лицу (заёмщику) с обязательством заёмщика возвратить указанное имущество по истечении определенного срока. Предметом займа для пользования могут быть только непотребляемые вещи. Простой заём – это договор, по которому займодавец передает определенное количество денег или другого имущества, потребляемого в процессе его использования, заёмщику, который обязуется возвратить то же количество того же рода и качества займодавцу по истечении определенного срока; заём денег по умолчанию признается возмездным. Кроме того, ст. 2316 ГК Квебека предусматривает заключение консенсуального займа – обещания займодавца предоставить заём (promise to lend), при этом неисполнение данного обещания дает заёмщику право требовать возмещения убытков. Французской традиции придерживается и Гражданский кодекс Филиппин 1950 г.72 (далее – ГК Филиппин), объединяя заём и ссуду в один договор – договор займа. В соответствии со ст. 1933 ГК Филиппин «по договору займа, 71 Civil Code of Quebec of 1 January 1994. Официальный сайт законодательства провинции Квебек: <http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ _1991/CCQ1991_A.html>. Примечательно, что в Канаде существует отдельный закон, регулирующий предоставление займов предприятиям малого бизнеса – Закон «О финансировании малого бизнеса». Официальный сайт Министерства юстиции Канады: <http://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C10.2/page-2.html#h-4>. 72 An Act to Ordain and Institute the Civil Code of the Philippines of 18 June 1949. Официальный сайт законодательства Филиппин: <http://www.gov.ph/downloads/1949/06jun/19490618-RA0386-JPL.pdf>. 39 одна сторона передает другой стороне либо непотребляемую вещь с тем, чтобы последняя могла в течение определенного срока ее использовать и возвратить (в таком случае договор именуется commodatum), либо деньги или иную потребляемую вещь при условии, что то же количество того же рода и качества будет возвращено (в данном случае договор именуется договором простого займа или mutuum)». Commodatum признается безвозмездным, в то время как mutuum может быть как безвозмездным, так и предусматривать уплату процента. В ГК Филиппин указывается, что процент не подлежит уплате в том случае, если стороны прямо не предусмотрели уплату процента. Следует отметить, что ранее на территории Филиппин действовал закон, запрещающий ростовщические проценты, однако в 1982 г. он был своеобразно упразднен73. Гражданский кодекс Республики Мальты74 (далее – ГК Мальты) различает три вида займа: заём непотребляемых вещей (loan for use или commodatum), заём во временное пользование (precarious loan или precarium) и заём потребляемых вещей (loan for consumption или mutuum). Как видим, 73 Закон «О ростовщичестве» был принят на территории Филиппин в 1916 г. Данный закон устанавливал общие правила, касающиеся разного рода займов, в том числе вопросы уплаты процентов, а полномочия по определению процентных ставок находились в компетенции Центрального банка Филиппин (далее – ЦБ Филиппин), который был вправе устанавливать максимальные процентные ставки на различные «займы и на любые другие кредитные операции». Однако в 1980 г. указом президента компетенция ЦБ Филиппин была еще более расширена: ему предоставлялось право устанавливать максимальные процентные ставки по любым видам займа (то есть не только денежного, но и других вещей), а в 1982 г. ЦБ Филиппин уже самостоятельно издал инструкцию, установившую, что к переданным ему полномочиям по установлению максимальных процентных ставок положения Закона «О ростовщичестве» не применяются. Примечательно, что спустя практически 30 лет Верховный суд Филиппин отказал в иске гражданину, оспаривавшему указанную инструкцию ЦБ Филиппин, который, по мнению истца, не имел никаких полномочий устанавливать исключения из Закона и тем самым изменять его. См.: Advocates for Truth in Lending, Inc. and Eduardo B. Olaguer vs. Bangko Sentral Monetary Board, 2013. Официальный сайт Верховного суда Филиппин: <http://sc.judiciary.gov.ph/jurisprudence/2013/january2013/192986.pdf>. 74 Civil Code to amend and consolidate the Laws relating to Persons and the Laws respecting rights relative of Things and the different modes of acquiring and transmitting such rights of 11 February 1870. Сайт Правительства Республики Мальта: <http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8580>. 40 законодатели Мальты выделяют дополнительную форму ссуды – заём во временное пользование. По существу – это ссуда (заём непотребляемых вещей), однако с особым условием о том, что займодавец в любой момент может потребовать переданную вещь обратно. Ст. 1852 и 1855А ГК Мальты установлено также, что процент по договору займа, по общему правилу, не может превышать 8% годовых, но указанный порог может изменяться по совместному усмотрению Министра юстиции и Министра финансов Мальты. Швейцарский обязательственный закон 1911 года75 (далее – ШОЗ) также объединяет заём и ссуду, но в то же время различает заём для пользования (loan for use) и заём на срок (fixed term loan). В соответствии со ст. 312 ШОЗ по договору займа на срок займодавец обязуется передать другому лицу право собственности на сумму денег или других заменимых вещей, а заёмщик обязуется возвратить такое же количество вещей такого же качества. Заём предполагается беспроцентным в обычных сделках, но для коммерческих сделок заём всегда предоставляется под процент (ст. 3132 ШОЗ), при этом, если не оговорено иное, процент начисляется ежегодно в размере, аналогичном для подобного типа, срока и места займа (ст. 3141, 3142 ШОЗ). Кроме того, в швейцарском праве установлен специальный срок исковой давности для исков, связанных с передачей суммы займа – шесть месяцев с момента, когда заём должен быть передан (ст. 315 ШОЗ). В Германском гражданском уложении 1900 г.76 (далее – ГГУ) содержится подраздел 1 «Договор займа» раздела 3, который объединяет общие нормы, посвященные договору займа и отдельно нормы, касающиеся договоров потребительского займа. В соответствии с ГГУ по договору займа займодавец 75 Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code of 30 March 1911. Сайт Правительства Швейцарии: <http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.pdf> 76 German Civil Code promulgated on 2 January 2002. Сайт в Интернете: <http://www.gesetze-iminternet.de/englisch_bgb/german_civil_code.pdf> 41 обязуется передать заёмщику определенную денежную сумму, а заёмщик обязуется уплатить процент за пользование суммой займа и возвратить сумму займа в определенный срок (§ 488(1) ГГУ). В ГГУ отдельно урегулирован вопрос досрочного расторжения договора займа, который напрямую зависит от вида процентной ставки по займу. Так, если заём предусматривает плавающую процентную ставку, заёмщик вправе расторгнуть договор займа, предварительно уведомив займодавца за три месяца до даты расторжения (§ 489(2) ГГУ). Если же условия займа предусматривают фиксированную ставку, то, во-первых, заёмщик вправе прекратить договор, уведомив займодавца за один месяц до окончания процентного периода и, во-вторых, в любом случае по истечении десяти лет при условии полного возврата суммы займа с уведомлением займодавца за шесть месяцев до расторжения (§ 489(1) ГГУ). При досрочном расторжении заёмщик обязан возвратить сумму займа в течение двух месяцев, иначе договор займа не будет считаться прекратившимся. Следует отметить особо положения Главы 2 подраздела 1 «Договор займа» раздела 3 ГГУ в качестве удачного примера кодификации норм, посвященных договору потребительского займа. Данная глава была введена вслед за Директивой ЕС 87/102/EEC и Директивой ЕС 98/7/EEC77. В 77 Directive 87/102/EEC of the Council for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 42. P. 48); Directive 98/7/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to amend Directive 87/102/EEC for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 101. P. 17). В настоящее время в ЕС действует директива от 2008 года, гармонизовавшая все предыдущие нормы, касавшиеся потребительских займов. Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC. Официальный сайт законодательства ЕС: <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:133:0066:0092:EN:PDF>. Принятый в РФ Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее – Закон о потребительском займе) в определенной степени воспроизводит положения европейских директив. 42 соответствии с § 491(1) ГГУ под договором потребительского займа понимается возмездный договор займа, заключенный между коммерческим предприятием в качестве займодавца и потребителем в качестве заёмщика, за исключением случаев, когда: − сумма займа не превышает 200 евро; − ответственность заёмщика ограничена стоимостью имущества, заложенного в обеспечение обязательств по займу; − заём выдан сроком на три месяца, издержки, связанные с займом – незначительны; − заём заключен между работником и работодателем в качестве дополнительной премии (бонуса) по трудовому договору по процентной ставке, которая ниже рыночной, при этом такой договор займа не заключается с третьими лицами; − заём заключен с ограниченным числом лиц на условиях, согласованных в публичных интересах, а условия займа более выгодны для заёмщика по сравнению с сопоставимыми рыночными условиями. Как видим, квалификация договора в качестве потребительского по немецкому праву определяется не только субъектным составом, но также и другими специфическими чертами. Помимо исключений, указанных выше, из числа договоров потребительского займа выведены также обязательства, возникающие на основании некоторых судебных решений. Кроме того, ГГУ устанавливает законную неустойку по обязательствам из договоров займа, обеспеченных ипотекой: процент за просрочку не может быть выше, чем на 2,5% в сумме с процентом по основному долгу (§ 503(2) ГГУ). 43 В праве Китая содержатся нормы, посвященные исключительно договору денежного займа. В соответствии со ст. 196 Закона КНР «О договорах» 1999 г.78 под денежным займом подразумевается договор, в соответствии с которым заёмщик берет взаймы денежную сумму от займодавца, возвращает данную сумму и выплачивает проценты на нее в предусмотренный срок79. Как видим, в Китае заём – это односторонний и реальный договор, но, в отличие от классического римского mutuum, он не безвозмездный и его объектом могут выступать только деньги. Тем не менее, беспроцентный заём допускается между физическими лицами, если такой заём не предусматривает или неявно предусматривает Центральным уплачиваемый банком Китая по договору могут процент80. устанавливаться Кроме того, минимальные и максимальные ставки процентов по займам, выдаваемым финансовыми организациями (ст. 204 Закона КНР «О договорах»), и максимальные пороги для займов между физическими лицами (ст. 211 Закона КНР «О договорах»). Наиболее интересным является подход к регулированию отношений по договору займа, избранный законодателем Республики Казахстан. Несмотря на то, что Республика Казахстан является бывшей социалистической республикой, конструкция норм о займе не повторяет положений, содержащихся в российском гражданском кодексе, а также в законах большинства постсоветских стран81. В Гражданском кодексе Казахстана 1999 г. (далее – ГК 78 Contract Law of the People’s Republic of China of 1999. Сайт в Интернете: <http://www.novexcn.com/contract_law_99.html>. 79 Digest of Commercial Laws of the World. Thomson Reuters. 2012. № 12. Vol. 1. 80 Любопытным в этом отношении является вопрос о том, как определить, явно или неявно стороны предусмотрели уплачиваемый по договору процент. Автору настоящей диссертации, к сожалению, не удалось найти ответ на этот вопрос в общедоступных источниках на русском и английском языках. 81 См., напр.: ст. 760, 771 Гражданского кодекса Республики Беларусь; ст. 1046, 1054 Гражданского кодекса Украины; ст. 827, 839 Гражданского кодекса Республики Таджикистан; ст. 877, 887 Гражданского кодекса Республики Армения; ст. 623, 867 44 РК) обнаруживаются положения. Во-первых, следующие ГК РК особенно не удачно выделяет сформулированные отдельный «кредитный» (консенсуальный) договор, как это сделано в российском законе. П. 1 ст. 715 ГК РК предусматривает, что по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных указанным кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заёмщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заёмщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. В то же время в ст. 715.3 ГК РК содержится положение, запрещающее юридическим лицам и гражданам привлечение займов от граждан в виде предпринимательской деятельности: такая возможность предоставлена банкам, имеющим лицензию уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на прием денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. Во-вторых, ГК РК содержит отдельную статью, посвященную договору банковского займа. В соответствии со ст. 727 ГК РК по договору банковского займа займодавец обязуется передать взаймы деньги заёмщику на условиях платности, срочности, возвратности. Кроме того, ГК РК уделил также отдельное внимание исламским займам. Так, в соответствии со ст. 727.1-1 ГК РК, если по договору банковского займа займодавцем выступает исламский банк, заём денег осуществляется на условиях срочности и возвратности и без взимания вознаграждения за пользование деньгами82. Гражданского кодекса Грузии; ст. 739.1, 739.2 Гражданского кодекса Азербайджанской Республики. 82 Данный пункт был введен Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам 45 В современном праве Англии и США нет отдельных норм или, иными словами, статутов, посвященных договорам займа или кредитному договору. На договоры займа, заключенные по английскому или американскому праву, распространяются общие нормы, касающиеся договоров в целом. Отечественными авторами отмечается, что праву Англии и США известна категория «заём вещей для пользования» (loan for use) как родовое понятие, включающее договор денежного займа (loan of money)83. В свою очередь, английский юрист Э. Дженкс выделяет два вида займа – заём движимых вещей (loan of goods) и денежный заём (money loan)84. В соответствии с условиями денежного займа «одно лицо (займодавец) уплачивает или соглашается уплатить денежную сумму в качестве встречного удовлетворения (consideration) за обязательство другого лица (заёмщика) возвратить деньги по требованию или в установленный срок, или в срок, могущий быть установленным»85. Как видим, договор займа по английскому праву может быть как реальным, так и консенсуальным. Любопытно, тем не менее, как решается вопрос защиты прав заёмщика по договору займа: в случае отказа выдать заём у заёмщика возникает право требовать возмещения убытков, но не исполнения в натуре, то есть выдачи займа86. организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования». Необходимо подчеркнуть особо, что Правительство Республики Казахстан проводит активную политику регулирования и стимулирования услуг на рынке мусульманских финансов – данный подход может быть положительно использован в российском праве для привлечения инвестиций из стран мусульманского права. 83 Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 281. 84 Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Т. 1. Общая часть. Обязательственное право. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 144-146. 85 Там же. С. 145. 86 Там же. С. 146. 46 Нельзя обойти вниманием нормы, содержащиеся в документе, опубликованном в 2009 г. – «Принципы, определения и типовые нормы европейского частного права» (далее – Принципы ЕЧП)87. Согласно п. (2) разд. IV.F-I:101 Принципов ЕЧП договором займа признается договор, в соответствии с которым одна сторона (займодавец) обязуется предоставить другой стороне (заёмщику) кредит на любую сумму на определенный или неопределенный срок (срок займа) в форме денежного займа или овердрафта, в соответствии с условиями которого заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму независимо от того, обязан ли заёмщик уплатить проценты или любой иной вид вознаграждения, о котором договорились стороны. Как видим, заём по европейскому праву предполагается консенсуальным, а предметом его выступать могут только деньги. Наиболее интересными являются положения, касающиеся займа в форме овердрафта, под которым понимается опцион (option) заёмщика на выборку (to withdraw) денежных средств на непостоянной (fluctuating), ограниченной основе со своего текущего счета сверх имеющегося баланса на счете (п. (4) разд. IV.FI:101 Принципов ЕЧП). Кроме того, в соответствии той же нормой овердрафт является возобновляемым (revolving), то есть заёмщик имеет возможность использовать заём несколько раз, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Еще одной особенностью овердрафта является возможность заёмщика прекратить договор в одностороннем порядке (п. (2) разд. IV.F-I:106 Принципов ЕЧП). Таким образом, разработчики Принципов ЕЧП решили не ограничиваться унификацией национальных законов и включить в положения о займе новый вид займа – овердрафт. 87 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Официальный сайт Европейской комиссии: <http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf>. 47 2.1.4. Понятие договора займа и кредита в российском праве Нормы, регулирующие отношения из договора займа и кредита, были изучены в ряде отечественных диссертационных исследований88; обнаруживаются также работы на смежные темы89. В части описания норм, касающихся договора займа, существовавших в российском дореволюционном праве, следует отметить труд К.А. Неволина90, а в части советского и современного периода – В.В. Витрянского91. Учитывая, что данный вопрос был подробно исследован отечественными юристами, следует вкратце упомянуть о существующих в российском праве нормах, посвященных договору займа и, в особенности, кредита. Наличие, помимо норм о договоре займа, отдельных норм, посвященных кредитному договору (Глава 42 ГК РФ) – отличительная черта российского права, проявляющаяся на фоне законодательства зарубежных государств, преимущественно развитых. Как отмечается российскими юристами, «термины «договор займа» и «кредитный договор» признаются синонимами и обозначают 88 Абдуллаев М.К. Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правового регулирования: Дисс. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2006; Степанюк А.В. Договор займа в российском гражданском праве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002; Бандурина Н.В. Кредитный договор с участием юридических лиц: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005; Ковалева О.А. Кредитный договор с ипотечным обеспечением, его место и роль в регулировании обязательственных отношений: Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2007; Пупынина Е.В. Кредитный договор на удовлетворение потребительских нужд: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2009; Гончаренко Е.А. Особенности кредитного договора с участием гражданина (физического лица) по законодательству России: Дисс. … канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. 89 Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. 90 Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве. М.: Статут, 2006. 91 Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 66-112; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. 48 одно и то же правовое явление – всякий договор, по которому заёмщик (должник) получил деньги или иные заменимые вещи в собственность и обязуется возвратить займодавцу такую же денежную сумму или аналогичное количество занятых вещей»92. Отечественными авторами также отмечается, что в зарубежных правопорядках понятие кредитного договора существует только в доктрине и банковской практике93. Правила о кредитном договоре впервые были введены в период кредитных реформ 1930 гг. Началом реформы банковской деятельности стало постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. «О кредитной реформе», в соответствии с которым товарный кредит в обобществленном секторе народного хозяйства был заменен банковским кредитом94. Нормы о кредитном договоре сохранялись до Основ гражданского законодательства 1991 г.95 (далее – Основы 1991 г.), с принятием которых указанные нормы были несколько изменены. Новый гражданский закон содержал определение только договора займа: в соответствии со ст. 113 Основ 1991 г. по договору займа (кредитному договору) заимодавец (кредитор) передает заёмщику (должнику) в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заёмщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. Часть четвертая той же статьи предусматривала, во-первых, что в качестве обеспечения своевременного возврата кредита банки и другие 92 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 82. 93 Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 284. 94 Узарова С.А. Особенности и значение кредитной реформы 1930-1932 гг. // Деньги и кредит. 2011. № 4. С. 58-63. 95 «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» // Ведомости СНД и ВС СССР, 26 июня 1991 г. № 26. 49 кредиторы по кредитному договору принимают залог, поручительство (гарантию) и обязательства в других формах, принятых банковской практикой, во-вторых, что кредит может предоставляться без обеспечения и, в-третьих, что должник обязан предоставить банку возможность контроля за обеспеченностью кредита, при этом невыполнение обязательств по обеспечению возврата кредита является основанием для его досрочного взыскания. Следует отметить удачную формулировку законодателя, касающуюся способов обеспечения возврата кредита. Такая отсылка отражает действительное положение вещей: в подавляющем большинстве случаев банки не предоставляют кредиты без обеспечения. Наиболее ценным в формулировке четвертой части ст. 113 Основ 1991 г. является, во-первых, открытый список способов обеспечения, а во-вторых, отсылка к «другим формам, принятым банковской практикой». Здесь законодатель установил широкие возможности для положительного договорного творчества. Более того, если бы подобная формулировка существовала бы сейчас, то большинство механизмов, принятых в общепризнанной практике выдачи международных займов, могло бы быть использовано в условиях российского права. Однако в 1996 г. либеральный подход к формуле договора займа был отменен в пользу положений, действующих в настоящее время, которые по-прежнему сохраняют различие между договором займа и кредитным договором. 50 2.2. Понятие и особенности договора международного займа В российских законах, подзаконных актах и судебной практике не встречается самостоятельного понятия «договор международного займа». В то же время в российских нормативных актах обнаруживаются такие термины, как «кредиты (займы) в иностранной валюте»96 и «целевые иностранные кредиты (заимствования)»97. В судебной практике можно найти упоминания об «иностранном кредите»98, «кредитной линии в иностранной валюте»99, «кредите в иностранной валюте»100, «соглашении о кредитовании в иностранной валюте»101. Во всех указанных случаях упоминается о двух возможных видах займа: о займе между российскими лицами, обязательство по которому выражено в иностранной валюте, и о займе, предоставленном иностранным лицом, который может быть выражен как в иностранной валюте, так и в валюте РФ. При этом, несмотря на законодательно установленную возможность выразить заёмное обязательство в иностранной валюте (ст. 317 ГК РФ), исполнение по займам 96 П. 1 ст. 76 Федерального закона РФ от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О центральном банке РФ», ст. 1 Федерального закона РФ от 13 октября 2008 г. № 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы РФ». 97 Ст. 93.5 Бюджетного кодекса РФ от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ (далее – БК РФ). 98 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06 июля 2004 г., № КГ-А40/3926-04. 99 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2012 г. № 8983/12, № А40-102819/11-46900; Кассационное определение Московского городского суда от 5 апреля 2013 г., № 4 г/22411/13. 100 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2013 г., № 09АП-4188/2013; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г., № 09АП-39650/2012-ГК; Апелляционное определение Московского городского суда от 14 мая 2013 г., № 11-11817; Определение Московского городского суда от 23 мая 2013 г., № 4г/3-3217/13В; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 г., № А41-43214/12. 101 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г., № А40150046/12-31-275; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г., № 09АП-1198/2013. 51 между российскими лицами возможно только в рублях, а между российскими и иностранными лицами – в валюте, но только с участием уполномоченных банков102. Кроме того, в отечественной и зарубежной литературе можно встретить такие понятия, как «заграничная кредитная операция»103, «международные кредитные сделки»104, заимствование»106, «международное «международные заимствование»105, займы»107, «иностранное «еврокредиты»108, «синдицированные займы»109. Тем не менее, лишь некоторые авторы дают определение данным понятиям. Например, А.В. Шамраев определяет международное кредитное соглашение как «соглашение, предусматривающее предоставление кредита в денежной форме на среднесрочной или долгосрочной основе одним банком-кредитором одному заёмщику – коммерческой организации»110. Как видим, А.В. Шамраев предлагает отнести к существенным признакам международного кредитного соглашения его срок (выше среднего), 102 П. 2(2) ст. 9 Федерального закона РФ от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». 103 Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском капиталистических стран. М.: Статут, 2004. С. 158. и коллизионном праве 104 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 15; Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: монография: в 2 ч. / под ред. А.В. Шамраева. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2014. Ч. 2. 105 Delaume G.R. Op. cit.; Foreign Development Lending – Legal Aspects. The Papers and Proceedings of a Conference of Legal Advisors of National and International Development Lending and Assistance Agencies / Ed. by Seymour J.R. Oceana Publications Inc.: Dobbs Ferry. New York, 1971. 106 Meyer N.K. Legal Aspects of Eurocurrency Credits and Foreign Lending in Thailand. Universitätsverlag Feiburg Schweiz. 1983. 107 Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. London: Sweet & Maxwell, 2007. 108 Blaise J-B., Fouchard P., Kahn P. Les Euro-Credits: Un Instrument du Système Bancaire pour le Financement International. Librairies Techniques. Paris, 1981; Meyer N.K. Op. cit. 109 McKnight A. Op. cit. P. 415-485. 110 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 15. 52 особый субъектный состав (банк – кредитор и заёмщик – коммерческая организация) и количество субъектов (по одному с каждой стороны). Несмотря на то, что является справедливым (с точки зрения сложившейся практики международного финансирования) замечание А.В. Шамраева о сроке кредитного соглашения, сложно согласиться с автором в том, что субъектами международного заёмного обязательства являются только банки и коммерческие предприятия. В договоре международного займа как кредитором, так и заёмщиком могут быть как банки, так и небанковские организации, как коммерческие, так и некоммерческие организации, как государства, так и международные организации. Более того, количество субъектов не имеет значения: к примеру, если на стороне кредитора выступает несколько лиц – возникает международный синдицированный заём – вид международного займа. Заслуживают внимания отличительные признаки международных кредитов, приведенные А.В. Шамраевым: − участие в кредитовании международных финансовых организаций, транснациональных банков, их филиалов, а также банков, расположенных на территории нескольких государств; − участие в качестве заёмщиков средних и крупных корпоративных клиентов, а также государств; − предоставление кредитов на среднесрочной (от трех лет) и долгосрочной (до 15 лет) основе; − активное использование выпуска ценных бумаг при предоставлении кредита; − отсутствие единообразных международно-правовых норм, регулирующих международные кредитные сделки. 53 Из вышеизложенного можно утверждать, что А.В. Шамраев предлагает использовать в качестве критериев, квалифицирующих международные кредитные сделки, следующие: а) субъектный состав; б) срок кредитования; в) использование ценных бумаг при кредитовании; г) метод регулирования. Следует согласиться с автором в том, что квалифицирующим признаком международного кредита будет являться субъектный состав. Действительно, первостепенное значение для квалификации займа в качестве международного играет участие в заёмном обязательстве лиц, расположенных на территории двух и более государств. В то же время идея А.В. Шамраева, касающаяся размера заёмщиков, не лишена смысла с той точки зрения, что деятельность, связанная с международным кредитованием (по сравнению с национальным кредитованием) включает большие издержки (переговоры, привлечение сторонних юридических и финансовых консультантов, аудиторов, переводчиков, расходы, связанные с международным налогообложением и соблюдением обязательных публично-правовых процедур в различных юрисдикциях, нотариальное удостоверение и государственная регистрация отдельных сделок, заключаемых в рамках отношений из международного займа, и др.) и, как правило, осуществляется с участием крупных предприятий. Тем не менее, маловероятно, что размер заёмщиков, о котором упоминает А.В. Шамраев, имеет правовое значение для квалификации займа в качестве международного, поскольку он лишь отражает сложившуюся специфику международных заёмных правоотношений. Следует также заметить, что в некоторых своих рассуждениях А.В. Шамраев недостаточно последователен: если изначально к субъектам международных кредитных соглашений автор относит только банки и коммерческие организации, то в дальнейшем А.В. Шамраев добавляет к ним 54 также и государства111. В некоторой степени спорными являются остальные признаки международной кредитной сделки, приводимые А.В. Шамраевым: в частности, признак, касающийся срока кредита, не является существенным, поскольку заключение кредитного договора на срок менее трех лет не лишит данный договор международного характера (при наличии других признаков, квалифицирующих его в качестве международного). По тем же причинам из перечня существенных признаков международного кредита следовало бы исключить признак, касающийся выпуска ценных бумаг: по всей видимости, автор подразумевает международное кредитование с использованием облигаций, однако облигации, являясь лишь формой международного займа, не отражают его существа. В свою очередь, справедливо утверждение А.В. Шамраева об отсутствии единообразных международно-правовых норм, регулирующих международные кредитные сделки: действительно, такие нормы отсутствуют, однако существуют международные договоры, содержащие материальные и коллизионные нормы, которые в той или иной степени затрагивают международные заёмные обязательства, а также международные рыночные стандарты, которые признаются некоторыми отечественными авторами в качестве lex mercatoria112. С другой стороны, в иностранной юридической литературе можно обнаружить работы, «еврокредитов» – предметом вида которых международного являются займа, правовые аспекты получившего широкое распространение в 80-гг. прошлого века. К примеру, Ж.Л. Херреншмидт на научной конференции 1980 г., посвященной еврокредитам, определил еврокредит как «банковскую операцию, осуществляемую по плавающей процентной ставке, в соответствии с которой банк передает заёмщику 111 Там же. С. 29. 112 Липовцев В.Н. Lex Mercatoria на международном финансовом рынке: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 3-4. 55 определенную сумму финансирования на краткосрочной основе на евровалютном рынке»113. Ж.Л. Херреншмидт выделил следующие характерные черты еврокредита: − участие в кредитном обязательстве нескольких банков, образующих вместе банковский синдикат; − предоставление кредита по плавающей процентной ставке; − стоимость кредитования, состоящая из маржи, комиссий и расходов, понесенных в связи с предоставлением кредита; − высокая степень детализации условий договора. Как видим, Ж.Л. Херреншмидт предложил использовать четыре критерия: а) субъектный состав; б) вид процентной ставки; в) возмездность (проявляющаяся в сумме маржи, комиссий и расходов); г) объем прав и обязанностей в договоре. Другой автор, Н.К. Мейер, давая определение еврокредиту, выделил только три признака: − кредитное обязательство выражено в евровалюте; − предоставление кредита по плавающей процентной ставке; − срок – существенное условие договора114. Таким образом, на первый план Н.К. Мейер выдвигает объект договора – евровалюту. Н.К. Мейер определяет евровалюту в качестве права требования, выраженного и подлежащего оплате в валюте, отличной от валюты страны, на территории которой осуществляется исполнение кредитного обязательства115. В подтверждение своей позиции о том, что срок является существенным условием еврокредита, Н.К. Мейер ссылается на другого автора, утверждающего, что «природа кредита, предоставляемого на срок, определяется дополнением 113 Blaise J-B., Fouchard P., Kahn P. Op. cit. 114 Meyer N.K. Op. cit. P. 3. 115 Ibid. P. 4. 56 различных статей в договоре, предусматривающих досрочное погашение кредита при различных обстоятельствах, которое (досрочное погашение), по мнению кредитора, подрывает существо кредитной сделки»116. Как было продемонстрировано выше, во всех случаях еврокредит отличает, во-первых, объект договора – евровалюта, во-вторых, особый субъектный состав – банки (кредитные организации), и, в-третьих, плавающая процентная ставка. Использование плавающей процентной ставки в практике международного кредитования объясняется тем обстоятельством, что еврокредиты – главным образом инструмент межбанковского кредитования. В условиях, когда банк-кредитор предоставляет заём в иностранной валюте и использует ресурсы, доступные на межбанковском рынке, плавающая процентная ставка позволяет предотвратить возможные убытки банка, связанные с ростом процентных ставок в будущем. Практика использования плавающих процентных ставок оправдывает широкое распространение в стандартных договорах займа такого условия, как «сбой рыночного механизма»117. С другой стороны, договор международного займа может и не предусматривать процентной ставки и признаваться безвозмездным. К примеру, если стороной выступает исламский банк, заём должен быть беспроцентным, иначе есть риск того, что условие о проценте будет признано недействительным. Более того, законодательство отдельных стран прямо предусматривает беспроцентные займы в отношении исламских банков118. Следует отметить, что термин «международные займы» (international loans) в 116 Ibid. 117 См. разд. 3.1.2 настоящей диссертации. 118 Ст. 727.1-1 ГК РК предусматривает: «По договору банковского займа, по которому займодавцем выступает исламский банк, заём денег осуществляется на условиях срочности и возвратности и без взимания вознаграждения за пользование деньгами». 57 свое время мог стать официальным термином свода правил, разработанных в рамках УНИДРУА119. Данные правила касались, главным образом, государственных заимствований и не затрагивали международные займы в современном смысле этого слова, поскольку последние на момент разработки указанных правил УНИДРУА не были распространены так, как в настоящее время. Таким образом, в законах, юридической практике и литературе понятия международный заём, кредит, еврокредит и синдицированный кредит (заём) рассматриваются как тесно взаимосвязанные, а иногда даже как идентичные понятия. Тем не менее, родовым понятием, характеризующим изучаемые правоотношения наиболее лучшим образом, могло бы стать понятие «договор международного займа». При попытке дословно перевести широко используемый в международной практике термин (international loan agreement), не искажая его смысл и содержание, российский эквивалент – договор международного займа – представляется наиболее подходящим в связи со следующим. Во-первых, употребление таких понятий, как «международный кредитный договор», «международное кредитное соглашение» вносит определенную путаницу: как было продемонстрировано выше, в международном праве и отечественной доктрине аналогичные понятия употребляются применительно к межгосударственным «иностранный «международные соглашениям. кредит», Во-вторых, использование понятий линия иностранной валюте», «кредитная кредитные сделки» не в покрывает трансграничных правоотношений, связанных с договором международного займа, кредиторами в которых выступают деятельностью. 119 юридические Кроме того, лица, учитывая не занимающиеся несостоятельность банковской конструкции Unification of Law. International Institute of the Unification of Private Law. Rome, 1948. P. 225. 58 «кредитный договор», содержащейся исключительно в ГК РФ и в некоторых кодексах стран СНГ, продолжение употребление термина «кредит» усугубило бы существующую путаницу120. В этой связи, несмотря на широкое распространение в отечественной литературе термина «кредит», предлагается оставить его в экономической науке и прибегать к нему лишь по мере необходимости, то есть в тех случаях, где этот термин хорошо прижился, например, применительно к «еврокредитам». Таким образом, договор международного займа – это разновидность возмездного договора займа (за исключением займов с участием лиц мусульманского права), участниками которого являются лица, расположенные в различных государствах, и ставка по которому, как правило, является плавающей. 2.3. Виды договоров международного займа Виды договоров международного займа вырабатывались многолетней международной практикой. Они могут различаться в зависимости от количества участников, от содержащихся в них обязательств, от валюты, в которой предоставляется заём, а также от других особенностей. Отечественными авторами предпринимались попытки провести классификацию международных кредитных сделок. К примеру, авторы монографии по международному и 120 В качестве примера можно привести Закон о потребительском займе, который уравнивает договоры потребительского кредита и потребительского займа с одним исключением, касающимся момента заключения договора: в первом случае договор считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, а во втором – с момента передачи заёмщику денежных средств (п. 6 ст. 7 Закона о потребительском займе). В то же время в п. 1 ст. 11 того же закона установлено право заёмщика отказаться от получения кредита (займа), уведомив об этом кредитора до истечения срока предоставления кредита (займа). Очевидно, что в случае заключения договора потребительского займа эта норма не будет работать, поскольку в указанном случае предоставлению суммы займа сопутствует возникновение обязательства. 59 зарубежному финансовому регулированию в зависимости от особенностей субъектного состава выделяют121: − сделки, где в роли кредитора выступает один банк, и сделки, где в роли кредитора выступают два или более банков, действующих в рамках единого кредитного соглашения (международные консорциальные (синдицированные) кредитные сделки); − сделки, где в роли заёмщика выступает коммерческая организация (корпоративные займы), и сделки, где в роли заёмщика выступает государство (суверенные займы); − сделки, совершаемые в внешнеэкономической целях сделки, финансирования конкретной определённого объекта предпринимательской деятельности (проектное финансирование) или определенной сферы предпринимательской деятельности. Очевидно, что в первых двух подгруппах авторы предлагают использовать в качестве квалифицирующего признака количество субъектов, а в последней – целевой характер займа. Если на стороне займодавца выступают два или более лица, такой заём именуется синдицированным. Синдицированные займы широко распространены в международной практике, а к их преимуществам относят, во-первых, возможность распределения рисков, связанных с неисполнением обязательств на стороне должника между несколькими кредиторами и, во-вторых, как следствие, возможность предоставления займов значительных размеров. Следует отметить, что понятие синдицированного займа не является новым для российского закона. Такие термины, как «синдицированные кредиты»122, «синдицированные ссуды»123, 121 Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: монография: в 2 ч. / под ред. А.В. Шамраева. М. КНОРУС, ЦИПСиР, 2014. 122 Приложение 4 «Методика определения синдицированных кредитов» к Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков»; Постановление 60 кредитование»124, «синдицированное «кредиты на синдицированной (консорциальной) основе»125, «договоры о сделках по синдицированному кредитованию»126 уже достаточно прочно закрепились в российском законодательстве. Тем не менее, синдицированные займы не так широко распространены в российской банковской практике, хотя в России используются с конца 1995 г127. Под синдицированным кредитом А.И. Сапункова, к примеру, понимает «разновидность заёмного обязательства, по которому два или более кредиторов (синдикат кредиторов) обязуются предоставить одному заёмщику денежные средства на условиях, определенных договором синдицированного кредита, а последний обязуется возвратить в установленный срок полученную денежную сумму, проценты за ее использование, а также возместить кредиторам иные расходы, связанные с предоставлением денежных средств»128. В свою очередь, Правительства РФ от 01 ноября 2008 г. № 803 «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ в иностранной валюте для оказания государственной поддержки экспорта промышленной продукции (товаров, работ, услуг)». 123 Приложение 3 «Порядок оценки кредитного риска по синдицированным ссудам» к Положению о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утвержденному Банком России 26 марта 2004 г. № 245-П. 124 Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора РФ на период до 2015 г.». 125 Методические рекомендации к Положению Банка России «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)», утвержденные Банком России 5 октября 1998 г. № 273-Т; Инструкция Банка России от 04 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением». 126 Письмо ФАС РФ от 29 декабря 2007 г. № ИА/26443 «О порядке рассмотрения соглашений». 127 Рыкова И.Н., Фисенко Н.В. Перспективы развития синдицированного кредитования // Банковское кредитование. 2008. № 3. 128 Сапункова А.И. Правовое регулирование синдицированного кредитования международном коммерческом обороте: Автореф. дисс. … к.ю.н. М., 2008. в 61 С. Овсейко под синдицированным (консорциальным) кредитом понимает «совместное кредитование несколькими банками определенных проектов по одному кредитному координации со договору, стороны предполагающее определенную банков-кредитодателей»129. степень Особенностью синдицированных займов является не только множественность лиц на стороне кредитора, но также и солидарное положение всех из них130. Распространение международного кредитования связывается с развитием рынка еврокредитов131. Отличительная особенность еврокредита – объект договора, являющийся, по справедливому замечанию Н.К. Мейера, правом требования, выраженным и подлежащим оплате в валюте, отличной от валюты страны, на территории которой осуществляется исполнение кредитного обязательства132. Подобным образом еврокредиты противопоставлялись обычным внутригосударственным займам или займам, выраженным в валюте кредитора. Таким образом, в зависимости от валюты заёмного обязательства можно выделить следующие виды международного займа: еврокредит и международный заём, выраженный в валюте, единой для субъектов по договору. В последнем случае не исключено, что стороны могут располагаться, к примеру, в разных государствах, в то же время являться субъектами странучастниц валютного союза: например, если займодавец расположен во Франции, заёмщик – в Италии, при этом заёмное обязательство выражено в евро. 129 Овсейко С. Синдицированные (консорциальные) кредиты // Юрист. 2010. № 8. 130 Сапункова А.И. Указ. соч. 131 См., напр.: Levi M.D. International Finance: The Markets and Financial Management of Multinational Business, 1996. P. 9; Scott H.S., Wellons P.A. Op. cit. P. 13; Sercu P., Uppal R. International Financial Markets and The Firm. Chapman & Hall, 1995. P. 10; Blaise J-B., Fouchard P., Kahn P. Op. cit. P. 21. 132 Meyer N.K. Op. cit. P. 4. 62 В английской практике в зависимости от характера обязательств сторон, выделяют «необязывающие займы» (uncommitted facility), то есть без обязанности со «обязывающие стороны займы» банка предоставить (committed facility) – определенную займы с сумму, и обязательством предоставления денежных средств133. Существенными признаками данных видов договора займа являются, во-первых, определенный срок действия договора и, во-вторых, наличие или отсутствие обязанности заёмщика по принятию исполнения со стороны займодавца (получению займа). К первым, как правило, относят соглашения об открытии кредитной линии134. Аналогичным образом английский юрист Ф. Вуд сопоставляет срочные кредиты с кредитными линиями135. Ф. Вуд справедливо замечает, что срочные договоры займа прекращают свое действие только при наступлении определенных условий, при этом досрочное погашение возможно только в случаях, предусмотренных договором. С другой стороны, кредитные линии прекращают свое действие и могут быть досрочно погашены только с согласия займодавца. С.С. Стерн возобновляемый выделяет заём пять (revolving основных credit), видов срочный договоров заём займа136: (term loan), возобновляемый кредит, конвертируемый в срочный заём; срочный или возобновляемый заём, конвертируемый в срочный заём с уступкой прав; 133 An Introduction to Loan Finance. Treasurer's Companion. P. 51-61. Официальный сайт Ассоциации корпоративных казначеев: <http://www.treasurers.org/system/files/ introtoloanfin.pdf>. 134 Следует отметить, что в случае предоставления «необязывающего кредита», европейские банки имеют определенные преимущества: подобные займы рассматриваются в качестве обязательств с низким риском и не учитываемых на балансе кредитной организации. См., напр.: Приложение 2 к Директиве 2006/48/EC от 14 июня 2006 г., касающейся осуществлению банковской деятельности. 135 Wood P.R. International Loans, Bonds and Securities Regulation. London: Sweet & Maxwell, 1995. P. 3. 136 Stern S.S. Structuring Commercial Loan Agreements. New York: Warren, Gogham & Lamont, 1995. Section 1.02 [1]. 63 постояннодействующий заём (an evergreen facility). «Конвертируемый» (convertible) – прилагательное, широко используемое в практике заключения договоров по английскому праву, и, по всей видимости, означает, употребляя термин российского права, возможность новации обязательства. Перечисленные С.С. Стерн договоры могут быть объединены в две группы: договор срочного займа и возобновляемый кредит или, иными словами, кредитная линия. При этом С.С. Стерн отмечает, как и другие иностранные авторы, что от всех вышеуказанных видов договоров существенно отличается кредитная линия, которая не заключает в себе «формального обязательства» со стороны банка. Иногда выделяют так называемые «клубные займы» (club loans) – займы с ограниченным числом участников, как правило, на стороне кредиторов. В данном случае критерием выделения служит не множественность лиц на стороне кредитора, как в случае с синдицированным кредитом, а условие займа об ограничении уступки кредиторами своих прав в заёмном обязательстве: подобная уступка возможна только в пользу существующих кредиторов – участников заёмного обязательства. Любопытна классификация договоров, отраженная в стандартной документации Лондонской кредитной ассоциации (далее – ЛМА). Так, ассоциацией выработаны следующие виды стандартных договоров займа: займы, предназначенные для первоклассных заёмщиков (investment grade); рискованные займы (leveraged finance); займы для приобретения недвижимости (real estate finance); торговые займы (commodity finance). Таким образом, договоры займа ЛМА разделены в зависимости, с одной стороны, от надежности заёмщика и, с другой стороны, – от цели кредита: приобретение недвижимости или движимых вещей. Особенностью правоотношений, 64 связанных с договором займа с первоклассными заёмщиками, является то обстоятельство, что они не предполагают заключения обеспечительных сделок. В практике ЕБРР субординированные выделяются, (subordinated), к примеру, промежуточные старшие (senior), (mezzanine) или конвертируемые (convertible) займы137. Первые три вида можно объединить в одну группу в зависимости от очередности требований со-кредиторов. Подобные конструкции обязательств являются альтернативой классическому порядку очередности, который, например, установлен в ст. 64 ГК РФ и ст. 321 ГК РФ и заключаются не в рамках обязательства с множественностью лиц (синдицированные займы), а в качестве самостоятельных соглашений между каждым займодавцем и заёмщиком в случае, когда заёмщик принимает на себя заёмное обязательство сразу перед несколькими займодавцами. Необходимо отметить, что при заключении подобных займов (с альтернативной, по сравнению с общими нормами гражданского закона, очерёдностью) заемщикам и их потенциальным кредиторам следует учитывать риск, связанный с тем, что при несостоятельности заемщика кредиторы по субординированным займам могут не пойти на уступки перед иными кредиторами должника и использовать свои права, предусмотренные императивными нормами об очередности, содержащимися в законодательстве о несостоятельности. В то же время в договорах займа, заемщиком по которому выступает российская кредитная организация, указанный риск отсутствует: в п. 6 ст. 50.36 Закона о несостоятельности кредитных организаций138 предусмотрено, что требования кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов. Необходимо также 137 Официальный сайт ЕБРР: <http://www.ebrd.com/downloads/research/factsheets/guider.pdf>. 138 Федеральный закон от 25 декабря 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». 65 учитывать отдельные требования к подобным договорам субординированного займа, установленные на уровне нормативных актов ЦБ РФ. К примеру, в одном из положений ЦБ РФ139 содержатся определенные требования, предъявляемые к договорам субординированного займа для целей расчета собственных средств кредитных организаций. Вопрос о том, однако, как нормы, содержащиеся к положениях ЦБ РФ соотносятся с общими нормами ГК о требованиях к сделкам, а также о действительности таких сделок, остается открытым. Определенный интерес представляет договорная конструкция промежуточных или, если использовать транслитерацию, «мезанинных» займов. Отечественными авторами отмечается, что особенностью промежуточных займов является тот факт, что «инвестор не входит в капитал компании, а предоставляет ресурсы для ее развития через долговые обязательства с одновременным приобретением опциона с правом приобретения акций заёмщика в будущем по определенной заранее цене»140. Наиболее методичным среди всех рассмотренных представляется классификация Федеральной налоговой службы, которая в утвержденной ею форме налогового расчета предлагает налогоплательщику сделать выбор между двусторонним, синдицированным, консорциальным или клубным кредитом141. Иностранные авторы различают следующие разновидности договоров международного займа в зависимости от субъектного состава142: 139 «Положение о методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций («Базель III»)» (утв. Банком России 28 декабря 2012 г. № 395-П). 140 Войтович А.М. Возможности и перспективы инновационной экономике. Сайт в kras.ru/sites/mn2013/thesis/s079/s079-012.pdf>. мезонинного финансирования в Интернете: <http://conf.sfu- 141 Приказ МНС РФ от 14 апреля 2004 г. № САЭ-3-23/286@ «Об утверждении формы Налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов». 142 Sommers D., Broches A., Delaume G.R. Conflict Avoidance in International Loans and Monetary Agreements // Law and Contemporary Problems. New York: Durham. 1956. P. 465. 66 − займы, предоставляемые займодавцами-частными лицами заёмщикамчастным лицам; − займы, предоставляемые займодавцами-частными лицами иностранным государствам и международным организациям; − займы, предоставляемые займодавцами-публичными лицами заёмщикамчастным лицам; − займы, предоставляемые займодавцами-публичными лицами иностранным государствам и международным организациям. Другими словами, в зависимости от субъектного состава договоры международного займа могут собой представлять: межбанковские займы (займодавец и заёмщик – банковские организации); займы, предоставляемые банками (кредиты в понимании российского права); корпоративные займы; суверенные займы (договоры международного займа, в которых на стороне заёмщика выступает государство). Отдельным видом международного займа с участием коммерческих организаций являются так называемые корпоративные займы. К особенностям корпоративных займов можно отнести следующие: − кредитором в корпоративном займе выступают иностранные материнские общества, которые предоставляют своим дочерним обществам, расположенным на территории иностранного государства, займы для развития их коммерческой деятельности; − договор предусматривает право займодавца потребовать досрочного возврата займа, если доля участия займодавца (материнского общества) в капитале заёмщика (дочернего общества) станет ниже определенного в договоре предела; − размер процентной ставки по указанным займам обычно значительно ниже рыночных; 67 корпоративные займы чаще всего предоставляются в виде кредитных − линий, которые дают право дочерним обществам получать заёмные средства по мере необходимости; корпоративные − займы предоставляются без соответствующего обеспечения, поскольку дочерние общества находятся, как правило, в стопроцентной зависимости от своих иностранных учредителей, а последние имеют возможность напрямую контролировать использование таких займов. Следует отметить классификацию займов с участием государства, предложенную А.В. Шамраевым, который предлагает сгруппировать кредиты иностранным государствам в зависимости от следующих факторов143: (1) степени вовлеченности государства в международную кредитную сделку: − предоставляемые иностранному государству как таковому; − предоставляемые административно-территориальным единицам иностранного государства; предоставляемые юридическим лицам (в том числе центральным банкам), − находящимся в государственной собственности; (2) характера получения и цели использования: − получаемые на основании государственных полномочий (jure imperii) и используемые для публичных нужд; − получаемые на основании гражданской правоспособности (jure gestionis) и используемые в целях извлечения прибыли. Таким образом, существующее многообразие договоров международного займа можно классифицировать следующим образом: 143 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 29. 68 (1) в зависимости от количества субъектов: − двусторонние; − многосторонние (в том числе синдицированные); (2) в зависимости от цели займа: − займы, заключаемые в рамках проектного финансирования; − торговые займы; (3) в зависимости от валюты заёмного обязательства: − еврокредиты; − займы, выраженные в валюте, единой для всех субъектов договора; (4) в зависимости от характера обязательств сторон: − обязывающие займы; − необязывающие займы (кредитные линии); (5) в зависимости от надежности заёмщика: − займы, предназначенные для первоклассных заёмщиков; − рискованные займы; (6) в зависимости от очередности требований со-займодавцев: − старшие займы; − промежуточные займы; − субординированные займы; (7) в зависимости от особенностей субъектного состава: − межбанковские займы; − кредиты; − суверенные займы; − корпоративные займы; 69 (8) иные: − конвертируемые займы; − клубные займы; − постоянно действующие займы. Приведенная классификация призвана не только проиллюстрировать разнообразие видов международного займа, применяемых в практике трансграничного финансирования, но также и помочь сориентироваться в содержании обязательств, возникающих из того или иного договора международного займа. Сводная таблица с основаниями классификации, видами и особенностями договоров международного займа приведена в Приложении 1 к диссертации. 2.4. Понятие, виды и особенности правоотношений, связанных с договором международного займа Учитывая, что договор международного займа заключается, как правило, на срок, займодавец заинтересован в том, чтобы на протяжении жизни заёмного обязательства заёмщик был в состоянии возвратить сумму займа. В международной практике подобный интерес кредитора именуется обеспечительным (security interest) и представляет собой совокупность субъективных обязательственных и вещных (залоговых) прав, имеющихся у кредитора по отношению к заёмщику, аффилированным с ним лицами и третьим лицам и принадлежащему им имуществу144. Иными словами, международный заём, если его предметом являются крупные суммы, а займодавец и заёмщик не принадлежат к одной группе лиц, всегда будет 144 Следует признать, что данная концепция зародилась в англо-саксонском праве. Подтверждением тому являются касающиеся обеспечительного интереса положения Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК). См., напр.: пп. (6), (10), (11), (12), (20), (24), (26), (59), (73) § 9-102 ЕТК. 70 обеспечен. Обеспечительные сделки формируют своеобразный авангард обязательственных правоотношений, окружающих заёмное обязательство. Подтверждение тесной связи займа и обеспечивающих его сделок можно обнаружить уже в работах дореволюционных отечественных юристов. По замечанию К.А. Неволина, согласно древнерусским законам заём между частными лицами имел пять видов: 1) заём простой; 2) заём, обеспеченный поручительством; 3) заём, обеспеченный свободою должника; 4) заём, обеспеченный недвижимым имуществом; 5) заём, обеспеченный движимым имуществом145. Кроме того, иллюстрацией тесной связи заёмного обязательства с обеспечением может служить положения ст. 813 ГК РФ, в соответствии с которой займодавец вправе потребовать от заёмщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов при невыполнении заёмщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, если иное не предусмотрено договором. Аналогичные положения можно обнаружить в гражданских кодексах большинства постсоветских стран. Более того, указанная норма широко применяется в практике заключения договоров международного займа. С другой стороны, существуют и иные правоотношения, связанные с договором международного займа, в которых участвует займодавец, и которые удовлетворяют его обеспечительный интерес, но в то же время не являются способом обеспечения обязательств по смыслу российского гражданского права. Указанные правоотношения могут возникать из таких распространенных в мировой практике сделок, как договор о правах инвесторов, договор 145 Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве. М.: Статут, 2006. С. 118. 71 безакцептного списания денежных средств со счетов заёмщика, опционный договор. Таким образом, связанные с договором международного займа правоотношения можно разделить на две основные группы: (1) правоотношения, возникающие из сделок, обеспечивающих заёмное обязательство: − договора залога долей (акций) и имущественных прав; − договора ипотеки; − договора поручительства; − банковской гарантии; (2) правоотношения, возникающие из иных сделок, удовлетворяющих обеспечительный интерес займодавца: − договора уступки прав по договорам страхования, объект которого – имущество, являющееся предметом залога, возникшего в связи с договором международного займа; − договора о правах инвесторов, опционного договора; − договора безакцептного списания денежных средств со счетов заёмщика. Следует отметить, что общим свойством правоотношений, связанных с договором международного займа, является не только то, что они направлены на удовлетворение обеспечительного интереса займодавца, но также и то, что они представляют собой дополнительные правоотношения, предполагающие наличие другого обязательственного – заёмного – правоотношения146. В этом, в частности, и проявляется связь указанных правоотношений с договором международного займа: данные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются вместе с заёмным обязательством и, кроме того, вместе с 146 Об аналогичной акцессорности упоминал Г.Ф. Шершеневич в связи с залоговым правом. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. 72 последним являются международного займа, взаимообусловленными. заёмщик, среди Заключая прочего, договор принимает на себя обязательство в определенный срок заключить ряд обеспечительных сделок, либо обеспечить заключение таких сделок третьими лицами – исполнение указанного обязательства является условием предоставления суммы займа займодавцем. С другой стороны, несмотря на то, что обеспечительные сделки в подобном случае будут гарантировать обязательство, которое еще не возникло (поскольку заём еще не был предоставлен), можно утверждать, что они развернутся в полной мере только тогда, когда возникнет заёмное обязательство, а возникновение последнего в определенной степени зависит от первых. Помимо вышеизложенного, главной особенностью правоотношений, связанных с договором международного займа, является их трансграничный характер: все вышеуказанные правоотношения, несмотря на их связь с заёмным обязательством, возникшим в рамках одного правопорядка, могут регулироваться иным правом. Чаще всего это обусловлено тем, что некоторые из обязательств, широко распространенных в международной практике, могут иметь судебную защиту в одном государстве, но не иметь в другом. Кроме того, в некоторых случаях существенную роль при выборе сторонами применимого права будет играть связь с конкретным правопорядком – к примеру, с местом нахождения имущества: в практике договоров международного займа с участием российских заёмщиков широко распространено заключение договоров залога и ипотеки в отношении имущества, расположенного на территории России, по российскому праву, а других сделок – займа, поручительства, договора о правах инвесторов, опционного соглашения – по иностранному. Примерная структура правоотношений, связанных с договором международного займа приведена в Приложении 2 к диссертации. 73 ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ И ОБЪЕКТЫ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА И СВЯЗАННЫХ С НИМ ПРАВООТНОШЕНИЙ Субъектом правоотношений, связанных с договором международного займа, может быть любое дееспособное лицо – физическое или юридическое лицо, государство или международная организация. Однако все указанные лица будут иметь различный правовой статус. §1. Субъекты 1.1. Физические лица Необходимо отметить, что количество правоотношений, связанных с договором международного займа, с участием физических лиц крайне мало147. Это объясняется множеством причин: как особенностью правового статуса физических лиц (их личного статута и связанных с ним дееспособностью, имущественным положением и несостоятельностью), так и спецификой собственно трансграничных заёмных отношений (большими суммами займа, издержками, языковым и территориальным барьером и др.). Тем не менее, участие физических лиц в правоотношениях из договоров международного займа не исключено там, где указанные лица являются основными акционерами (участниками) заёмщика или третьих лиц, а также предоставляют залог, поручительство или другое обеспечение, и там, где такие физические лица выступают конечным бенефициаром стороны в правоотношении. В последнем случае физические лица, скорее всего, будут участвовать не столько в обязательственных правоотношениях, сколько в корпоративных; не исключено также участие физических лиц в соглашении о правах инвесторов и в опционном договоре. Следует отметить, что физические 147 Несмотря на это, в российском бюджетном законодательстве, например, предусмотрена возможность участие иностранных физических лиц в качестве займодавцев в заёмных отношениях с Российской Федерацией (ст. 97 БК РФ). 74 лица, чаще всего, выпадают из поля международно-правового регулирования. Так, например, Принципы УНИДРУА о действии условий ликвидационного неттинга не касаются отношений с участием потребителей148. При разработке Принципов участники решили пойти по пути, принятом в Венской конвенции. 1.2. Банки 1.2.1. Иностранные коммерческие банки Кредиторами в правоотношениях, связанных с договором международного займа, выступают, как правило, крупные международные банки149. Подобные организации обладают не только необходимыми заёмными средствами, но также и целой сетью дочерних обществ, которые дают возможность вступать в правоотношения и участвовать в их развитии одновременно в нескольких юрисдикциях. Особое значение следует уделять личному статуту банка, поскольку он будет определять дееспособность банка заключать международный договор займа, непосредственно влияющую на действительность договора. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ под личным статутом юридического лица понимается право страны, где учреждено юридическое лицо – один из основных принципов определения личного статута в большинстве развитых стран. В некоторых странах под личным статутом может пониматься право страны, являющейся основным местом деятельности данного лица. Личным статутом, в частности, определяется содержание правоспособности юридического лица, а также порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей. 148 Principle 3 (1) of Principles on the operation of close-out netting provisions // International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). Rome, 2013. 149 Путилин В.И. Технологии международного Международные банковские операции. 2012. № 4. синдицированного кредитования // 75 В России вопрос о том, могут ли иностранные кредитные организации, не имеющие лицензии Центрального банка РФ (далее – ЦБ РФ) на осуществление банковской деятельности на территории РФ, предоставлять кредиты российским заёмщикам напрямую, окончательно не решен. Как было отмечено выше, особенностью российского гражданского законодательства, регулирующего заёмные отношения, является наличие специальных норм, посвященных кредитному договору. Так, ст. 819 ГК РФ предусматривает, что субъектом кредитного договора может выступать только кредитная организация. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках) кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Иностранный банк определяется как банк, признанный таковым по законодательству государства, на территории которого он зарегистрирован. При анализе указанных норм возникает вопрос: может ли иностранный банк, не имея лицензии ЦБ РФ, выступать кредитором в кредитном договоре? На данный вопрос можно было бы дать положительный ответ, приведя в обоснование норму, закрепленную в ст. 1202 ГК РФ. Более того, российскими судами не оспаривается правомерность вступления в кредитные отношения иностранных банков150. Тем не менее, в практике некоторых региональных судов встречаются решения, прямо противоположные общепринятому 150 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06 июля 2004 г. по делу № КГ-А40/3926-04. 76 подходу151. Так, в 2013 г. апелляционный арбитражный суд Томска, пересматривая дело с участием казахстанского банка, касающееся отношений из договора об открытии кредитной линии, а также обеспечивающей его ипотеки, поддержал вывод суда первой инстанции о том, что заключенный договор является ничтожным, как не соответствующий требованиям российского законодательства. Суд аргументировал свою позицию тем, что казахстанский банк образован в соответствии с законодательством Республики Казахстан, не имеет на территории РФ филиалов или представительств, а также не обладает выданной Банком России в установленном порядке лицензией на осуществление банковских операций. Суд специально отметил, что иностранные банки могут осуществлять банковскую деятельность на территории РФ только в случае учреждения кредитной организации с иностранными инвестициями или открытия своего филиала на территории РФ в соответствии с законодательством РФ. При этом суд подчеркнул, что основанием признания кредитного договора ничтожным является не отсутствие лицензии (совершение сделки за пределами правоспособности), а «абсолютная юридическая невозможность признания казахстанского банка банком или иной кредитной организацией в соответствии с действующим законодательством РФ». Таким образом, позиция суда заключалась в том, что гражданским законодательством не предусмотрено заключение кредитных договоров с участием иностранных банков при том условии, что последние не имеют присутствия на территории РФ в форме дочерней кредитной организации или филиала. В ответ на доводы ответчика о том, что стороны заключили не кредитный договор, а договор займа, суд указал, что заключенный между сторонами 151 См.: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. по делу № А45-29905/2012. 77 договор обладал признаками, которые не позволяют отнести заключённый договор к договору займа. К таким признакам суд отнес: − наличие условия о предоставлении кредита отдельными траншами, что невозможно в договоре займа, поскольку он носит реальный характер и считается заключенным с момента предоставления денежных средств; − наличие условия о возможности отказа кредитора в предоставлении очередной суммы транша, что подтверждает консенсуальную природу рассматриваемого договора (договор займа является реальной сделкой и считается заключенным с момента предоставления заёмных средств, а несоблюдение условий финансирования, в том числе в виде уменьшения обеспечения по займу, может явиться только основанием для досрочного востребования суммы займа, но не основанием отказа в предоставлении займа); − наличие условий, свойственных исключительно отношениям, основанным на кредитном договоре: о взимании комиссионного вознаграждения за организацию финансирования, о проверке банком целевого использования кредита, описание предоставленного обеспечения, возможность изменения процентной ставки по кредиту. Следует отметить, что ранее А.А Кыров в связи с неясностью законодательства в вопросах правоспособности иностранных банков на заключение кредитных договоров по российскому праву выдвигал предложения по внесению определенных изменений в российское законодательство152. Автор предлагал внести изменения в ст. 1 Закона «О банках» с тем, чтобы более явно определить право иностранных банков осуществлять соответствующую 152 Кыров А.А. Правовые основания заключения кредитного договора с иностранным юридическим лицом // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2008. № 5. 78 деятельность без лицензии ЦБ РФ. По мнению А.А. Кырова, иные иностранные юридические лица должны получить соответствующую лицензию. Другой аспект проблемы участия иностранных банков в отношениях с российскими заёмщикам – организационно-правовая форма присутствия на российском рынке. В международной практике некоторые иностранные банки предпочитают предоставлять займы напрямую, без учреждения филиалов или представительств – такая практика обусловлена, главным образом, соображениями, связанными с оптимизацией налогообложения. На территории РФ иностранные банки могут учреждать дочерние организации или вступать в кредитные отношения с российскими лицами через свои филиалы и представительства153. Иностранные филиалы и представительства открываются с особого разрешения, выдаваемого ЦБ РФ154. Тем не менее, несколько иной подход сложился в практике Европейского Cоюза. Так, в соответствии с позициями, изложенными в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield155, касающегося применения положений 153 Специалистами из Всемирного Банка отмечается, что чем рискованнее макроэкономическая ситуация в стране, в которой иностранный банк планирует осуществлять свою деятельность, тем больше вероятность того, что последний будет действовать через представительство или филиал. См.: E. Cerutti, G. Dell-Ariccia, M. Soledad Marinez Reia. How Banks Go Abroad: Branches or Subsidiaries? // Policy Research Working Papers. World Bank. 2005. P. 4. World Bank official website: <http://elibrary.worldbank.org/doi/book/10.1596/1813-9450-3753>. Примечательно, что в России по состоянию на 1 ноября 2013 г. кредитных организаций с иностранным участием в уставном капитале – 252, а филиалов банков-нерезидентов – 0. Официальный сайт Банка России: <www.cbr.ru>. 154 В настоящее время филиалы иностранных банков исключены из состава банковской системы России. Приказ Центрального банка РФ от 7 октября 1997 г. № 02-437 «О порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций». 155 [1976] ECR 4905. Официальный сайт права ЕС: lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61986CJ0218:EN:HTML>. <http://eur- 79 Брюссельской 1968 г.156, конвенции представительства на территории того присутствие или иного филиала или государства может признаваться даже без официальной регистрации. В ст. 5 Брюссельской конвенции закреплено право лиц, домицилированных в договаривающихся государствах, выступать ответчиками в другом договаривающемся государстве. В частности, в соответствии с п. 5 ст. 5 Брюссельской конвенции споры о филиалах, представительствах и других учреждениях рассматриваются в судах по месту нахождения этих учреждений. Суд указал, что филиал или представительство считаются существующим даже в том случае, если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но, тем не менее, ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого лица. Как видим, в вопросе о том, как следует определять место нахождения юридического лица, судебная практика Европейского Союза применила неформальное толкование. В соответствии с позициями, изложенными в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield, место нахождения организации определяется не только местом ее официальной регистрации. Если организация осуществляет свою деятельность под сходным с головной организацией наименованием, и, таким образом, фактически выступает в качестве подразделения такой организации и может существовать независимо от акта органа государственной власти – государственной регистрации, местом нахождения такой организации следует признать место осуществления деятельности. Указанный принцип также прослеживается в отношении 156 Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (Заключена в Брюсселе 27 сентября 1968 г.). В настоящее время заменена Регламентом ЕС Брюссель I bis. 80 кредитных организаций в положениях Директивы 2013/36/EU157, установившей, что банки Европейского Союза могут осуществлять банковскую деятельность без получения соответствующего разрешения от органов национальных государств. Следует заметить, что в 2012 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ (далее – ВАС РФ) применил подход, аналогичный делу SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield158. Судом был рассмотрен иск из договора вклада, предъявленный российским лицом к латвийскому банку. Несмотря на то, что договор был заключен напрямую между банком и российским лицом, преддоговорной работой занималось аффилированное с банком третье лицо, зарегистрированное в качестве представительства иной организации на территории России. Данных обстоятельств оказалось достаточно, чтобы суд пришел к выводу о наличии представительства банка и о фактическом оказании услуг от его имени на территории России, несмотря на то, что банк представительство напрямую не учреждал159. Выводы ВАС РФ имеют особое значение в свете развития инновационных банковских услуг. Широкое распространение интернет-банкинга, в том числе возможностей торговли на иностранных валютных рынках через интернет, предоставляют практически неограниченные возможности для иностранных 157 Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on access to the activity of credit institutions and the prudential supervision of credit institutions and investment firms, amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC. Официальный сайт законодательства ЕС: <http://old.eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:176:0338:0436:EN:PDF>. 158 Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2012 г. № 16404/11 по делу № А4021127/11-98-184. 159 В данном деле интересна также аргументация суда, касающаяся наличия тесной связи отношений по вкладу с территорией Латвийской Республики. Так, суд указал, что, поскольку договоры вклада заключались через материнский офис банка в Риге, исполнение по договору осуществлялось в пределах Латвийской Республики, а денежные средства находятся на депозитном счете в Латвии – указанные обстоятельства демонстрируют тесную связь с территорией Латвийской Республики. 81 банков продвигать и оказывать услуги по принятию вкладов от российских лиц, ведению их счетов, предоставлению краткосрочных займов, осуществлению обменных операций без присутствия на территории РФ. В свете недавних выводов ВАС РФ такая деятельность может быть квалифицирована в качестве деятельности по оказанию услуг на территории РФ и иметь соответствующие правовые последствия, в том числе в определенных случаях привести к ответственности за нарушение императивных норм законодательства РФ. Тем не менее, остается открытым вопрос о том, какие практические последствия будет иметь возложение ответственности на организацию (банк), не имеющую присутствия на территории РФ160. 1.2.2. Международные банки Государства, участвуя в международных организациях, играют двоякую роль в отношениях, связанных с международными займами. С одной стороны, в лице таких межправительственных организаций, как, к примеру, МВФ и МБРР, государства определяют взаимные обязанности, связанные с регулированием отношений на международном финансовом рынке. С другой стороны, государства содействуют развитию наименее развитых стран, участвуя в инвестиционных проектах последних. В данном случае распространенной формой сотрудничества является учреждение международных банков и фондов. Международные банки – особые субъекты как международного, так и национального права, создаваемые на основе межгосударственных соглашений. 160 Не исключено, что российская судебная практика сочтет возможным обращать взыскание по искам российских кредиторов к иностранным банкам на средства, расположенные на корреспондентских счетах иностранных банков. Подобная тенденция просматривается в одном из дел, рассматриваемых в московских судах. См., напр., аргументацию конкурсного управляющего в деле о несостоятельности ООО «Витас Банк»: постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 2 декабря 2013 г. № 09 АП-33772/2013 по делу № A4093565/12. На момент написания настоящей диссертации рассмотрение иска было сосредоточено на процессуальных вопросах, поэтому нельзя безусловно утверждать о наличии подобной тенденции. 82 Правовой статус международных банков развития определяется учредительными документами. Обычно к таким документам относятся межгосударственные соглашения об учреждении, уставы и соглашения между соответствующим банком и государством, в котором расположена штабквартира банка161. Международные банки пользуются особыми привилегиями на территории иностранных государств. Так, например, выплаты, производящиеся по договорам международного займа с такими банками, освобождаются от налогообложения на территории государств – участников банка. Следствием этого является другая особенность международных банков – процентные ставки по предоставляемым кредитам таких банков, как правило, ниже рыночных162. Подобные исключения из общего правового режима государства устанавливают напрямую в международных договорах, учреждающих соответствующие банки. Среди многочисленных международных банков развития можно выделить такие банки, как Азиатский банк развития, Африканский банк развития, Евразийский банк развития, Европейский банк реконструкции и развития (далее – ЕБРР), Европейский инвестиционный банк, Исламский банк развития, Межамериканский банк развития, Международный банк реконструкции и развития (далее – МБРР)163. Последний осуществляет наиболее активную 161 К примеру, БМР был учрежден и в настоящее время действует на основании ряда межправительственных соглашений, среди которых Гаагская конвенция в отношении БМР от 20 января 1930 г., Устав БМР от 20 января 1930 г., Статут БМР от 20 января 1930 г., Брюссельский протокол об иммунитете БМР от 30 июля 1936 г., Соглашение между Федеральным советом Швейцарии и БМР об определении правового статуса БМР от 10 февраля 1987 г., Соглашение принимающего государства между БМР и Правительством КНР об учреждении и статусе представительства БМР в Гонконге от 11 мая 1998 г., а также Соглашение принимающего государства между БМР и Мексикой об учреждении и статусе Представительства БМР в Мексике от 5 ноября 2001 г. 162 Silvestre M.R. International Financial Institutions and Claims of Private Parties: Immunity Obliges // The World Bank Legal Review. 2011. P. 96. 163 Официальный сайт Азиатского банка развития: <http://www.adb.org>; официальный сайт Африканского банка развития: <http://www.afdb.org>; официальный сайт Евразийского банка 83 деятельность, поскольку, во-первых, является, наравне с МВФ, одной из первых международных финансовых организаций и, во-вторых, имеет 188 государствучастников. РФ активно сотрудничает с МБРР: в Законе о бюджете на 2013 г. было предусмотрено привлечение кредитов (займов) по 19 проектам, все из которых осуществлялись с участием МБРР164. МБРР был учрежден в 1944 г. в целях реконструкции и развития Европы в период после Второй мировой войны165. МБРР действует на основании Статей соглашения о МБРР 1944 г. (далее – Статьи соглашения МБРР), которые вступили в силу 27 декабря 1945 г. Статьи соглашения МБРР являются международным договором, содержащим отдельные положения, касающиеся целей, участников, капитала, управления, статуса, иммунитета и привилегий МБРР, а также основных сделок, осуществляемых МБРР – займов и гарантий. Государства – участники МБРР являются его акционерами. Особенность правового положения государств – участников МБРР, состоит в том, что они не могут обременять принадлежащие им доли в МБРР и каким-либо иным образом распоряжаться ими, за исключением случаев, когда такие доли передаются в пользу МБРР (разд. 10 ст. 2 Статей соглашения МБРР). Государства-участники могут взаимодействовать с МБРР только через министерство финансов, центральный банк, стабилизационный фонд или иной подобный правительственный орган. развития: <http://www.eabr.org>; официальный сайт Европейского банка реконструкции и развития: <http://www.ebrd.com>; официальный сайт Европейского инвестиционного банка: <http://www.eib.org>; официальный сайт Исламского банка развития: <http://www.isdb.org>; официальный сайт Межамериканского банка развития: <http://www.iadb.org>; Официальный сайт Международного банка реконструкции и развития: <http://web.worldbank.org>. 164 Приложение 39 «Программа государственных внешних заимствований РФ на 2013 год» к Федеральному закону «О федеральном бюджете на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов». 165 Proceedings and Documents of the United Nations Monetary and Financial Conference. Bretton Woods, New Hampshire. Vol. 1. 1944. P. viii. 84 Правовое положение МБРР в определенной степени аналогично положению коммерческих организаций. В соответствии с разд. 2 ст. 7 Статей соглашения МБРР последний вправе заключать сделки, приобретать и распоряжаться недвижимым и движимым имуществом, инициировать судебные разбирательства. Тем не менее, в отличие от обычных юридических лиц МБРР, как и другие международные организации, пользуется рядом иммунитетов и привилегий, закрепленных напрямую в Статьях соглашения МБРР. К примеру, имущество МБРР не может быть предметом: − обеспечительных мер против МБРР (однако на имущество МБРР может быть обращено взыскание после вынесения окончательного решения (разд. 3 ст. 7 Статей соглашения МБРР)); − расследования, реквизиции, конфискации, экспроприации или иной формы присвоения на основании акта органа исполнительной или законодательной власти; − любой формы запрета, постановления, контроля или моратория. Кроме того, под иммунитетом находятся архивы МБРР, средства связи, а также сотрудники МБРР при исполнении своих должностных обязанностей и, в определенных случаях, не являющиеся гражданами соответствующего государства-участника. Основным преимуществом МБРР (как и других международных банков) по сравнению с простыми коммерческими предприятиями является тот факт, что все операции МБРР освобождены от удержаний, связанных с налогами, пошлинами и иными обязательными выплатами (разд. 9 стат. 7 Статей соглашения МБРР). Именно это позволяет МБРР, как и другим подобным организациям, поддерживать низкие процентные ставки по предоставляемым займам и пользоваться популярностью среди участников рынка. МБРР вправе осуществлять три вида операций: предоставлять займы, выступать со-кредитором в синдицированных займах, а 85 также выступать гарантом по займам государств-участников (разд. 4 ст. 3 Статей соглашения МБРР). Заёмщиками могут выступать государстваучастники, их публично-правовые образования, а также коммерческие (промышленные, сельскохозяйственные) предприятия, расположенные на территории государств – участников. Указанные сделки осуществляются МБРР с соблюдением определенных условий166: − займы и гарантии предоставляются в МБРР, целях за исключением финансирования особых случаев, специальных проектов реконструкции и развития; − займы коммерческим предприятиям государств-участников могут предоставляться только с одновременным обеспечением в виде гарантии, предоставляемой соответствующим государством-участником; − займы предоставляются только в том случае, если у заёмщика нет иной возможности получить заём в сложившихся рыночных обстоятельствах; − заём подлежит одобрению внутренним комитетом МБРР, в который входит представитель государства-участника; − заём предоставляется при условии, что процентные ставки и другие выплаты, связанные с займом, а также сроки таких выплат, являются разумными с учетом целей займа; − прежде чем получить заём, заёмщик должен продемонстрировать свою платежеспособность в долгосрочной перспективе (а МБРР убедиться в этом); при этом МБРР в своей оценке должен руководствоваться как интересами государства-участника, которому предоставляется заём, так и интересами всех государств-участников; 166 Исключением из нижеследующих условий являются лишь займы, предоставляемые Международной финансовой корпорации (раздел 6 ст. 3 Статей соглашения МБРР) – аналог так называемых «корпоративных займов». 86 − если МБРР выдает гарантию по займу, предоставляемому государству участнику, то МБРР должен иметь достаточную компенсацию по такой гарантии. Помимо финансовых услуг, указанных выше, МБРР предоставляет услуги по разработке стратегий и координации развития и образовательные услуги, а также гарантии167. Последние МБРР выдает преимущественно в связи с финансированием реформ. Так, например, в 2011 г. под гарантию МБРР Сербия привлекла около 400 миллионов долларов США для проведения структурных реформ внутри страны, для реструктуризации государственного долга168. МБРР также выступает со-кредитором: в 2013 г. Мексике был предоставлен заём для внедрения энергоэффективных технологий169, в котором МБРР выступил кредитором (250 млн. долларов США) совместно с Фондом «Clean Technologies» (50 млн. долларов США) и Глобальным Фондом окружающей среды (7 млн. долларов США), местным правительством, государственным банком. МБРР предоставляет «опционы на кредитные средства» (drawdown options)170. К примеру, в 2009 г. МБРР предоставил Гватемале опцион до 500 млн. долларов США сроком на 24 года под фиксированную ставку в размере 167 Официальный сайт МБРР: <http://web.worldbank.org>. 168 Accessing New Financial Markets and Improving Borrowing Terms in Serbia // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Serbia_PBGuaranteeJuly2013.pdf>. Привлечение заёмных средств на рынках капитала под гарантии МБРР происходит на условиях, значительно отличающихся от рыночных. Так, к примеру, если бы Сербия привлекала кредитные средства на рыночных условиях, то стоимость такого финансирования равнялось бы базовой ставке ЕВРИБОР + Spread на шесть лет в размере 6-8%. Напротив, с гарантией МБРР Сербии удалось привлечь кредит под ЕВРИБОР + 1%. 169 Investing in Residential Energy Efficiency Programs in Mexico // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Mexico_Blending_Ener gyEfficiencyJuly2013.pdf>. 170 Catastrophe Deferred Drawdown Option (Cat DDO) // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Guatemala_CatRiskDD OJuly2013.pdf>. 87 4,77%. Условием использования опциона являлось возникновение стихийных явлений. МБРР заключает соглашения о кредитных линиях. Так, к примеру, между Правительством Индонезии в качестве заёмщика, а также МБРР, Правительствами Австрии и Японии в качестве кредиторов было заключено соглашение об условной кредитной линии (contingent credit line) в размере 2 млрд. долларов США, обусловленной возникновением стихийных бедствий в Индонезии, в целях покрытия затрат, вызванных такими стихийными бедствиями171. МБРР также предоставляет «погодные деривативы» (index based weather derivatives)172. Например, соглашение с Республикой Малави обусловливало выдачу кредитных средств падением определенного индекса, который отражал взаимосвязь между осадками и объемами производства кукурузы. В данном случае МБРР заключило соответствующее соглашение с Правительством Малави, а впоследствии – с перестраховщиками и инвестиционными банками. Плата за заключение указанного соглашения со стороны Правительства Малави была, в свою очередь, профинансирована Министерством Великобритании по международному развитию. МБРР занимается также финансированием рисков, связанных с изменением валютных курсов. К примеру, в подобных проектах участвовало Правительство Уругвая173. Для этих целей МБРР выпустил еврооблигации, процент по которым изменялся (индексировался) в зависимости от уровня инфляции, а суммы, привлеченные в результате выпуска облигаций, направил в 171 Boosting Investor Confidence in Indonesia // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Indonesia_DPLDDOJuly2013.pdf>. 172 Mitigating the Impact of Drought on Food Security in Malawi // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Malawi_WeatherHedge _FoodSecurityJuly2013.pdf>. 173 Local Currency Financing in Uruguay // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Uruguay_LocalCurrency.pdf>. 88 качестве займа напрямую Правительству Уругвая. Похожий проект был реализован и в Мексике: при посредничестве государственного Банка национальных работ и государственных услуг МБРР предоставлял отдельным штатам кредиты под гарантии Правительства Мексики174. Прежде чем выдать кредит нуждающемуся штату, МБРР заключает своп-сделку175 (дериватив) в отношении определенной валюты и только затем передает их государственному банку, который, в свою очередь, ссужает их непосредственно штату. Некоторые из международных банков работают только с правительствами и с правительственными органами (например, как было показано выше, взаимодействие между государствами-участниками и МБРР осуществляется только через государственные органы). Однако, тот факт, что сторонами в международном кредитном договоре выступают, с одной стороны, международная организация (международный банк развития), а, с другой стороны, – государство в лице соответствующего правительства или правительственного органа, не всегда придает данному договору статус международного. Напротив, некоторые договоры содержат специальные условия, касающиеся государственного иммунитета, которые вводят ограничение на различные злоупотребления суверенными правами со стороны государства. Однако в то же время международные финансовые организации сохраняют за собой право на привилегии существующего у них иммунитета. Некоторыми авторами указывается на анахронизм системы, при которой международные финансовые организации сохраняют иммунитет: последний 174 Local Currency Financing at Sub-National Level in Mexico // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Mexico_Banobras_LocalCurrencyJuly2013.pdf>. 175 Первая своп-сделка была заключена между Ай-Би-Эм и Всемирным Банком. Ross S., Westerfield R. Fundamentals of Corporate Finance. New York: Mcgraw-Hill. 2010. 89 должен быть значительно ограничен или полностью отменен176. Тем не менее, другие авторы выступают за сохранение существующей практики177. Существуют другие международные банки, которые, в отличие от МБРР, осуществляют операции также и с участием частных лиц: например, ЕБРР. Соглашение об учреждении ЕБРР (далее – Соглашение ЕБРР) было подписано 29 мая 1990 г. в Париже и вступило в силу почти на год позже – 28 марта 1991 г. ЕБРР был призван навести порядок в период после холодной войны, внедрить демократические принципы и институты, верховенство права, уважение прав и свобод человека, а также заложить основы рыночной экономики в странах Центральной и Восточной Европы. ЕБРР был учрежден специально для финансирования стран Центральной и Восточной Европы, а также Монголии. ЕБРР тесно сотрудничает организациями – МВФ, с другими МБРР, международными МФК, МАГИ, финансовыми ОЭСР, ООН и ее специализированными учреждениями. Членство в ЕБРР возможно достичь двумя путями. Во-первых, путем подписания и ратификации статей соглашения в соответствии со ст. 61 Соглашения ЕБРР. Во-вторых, страна может стать членом ЕБРР если она является европейской страной, либо неевропейской страной, но членом МВФ, либо страной – участницей Европейского Союза и Европейского инвестиционного банка (статья 3.1 Соглашения ЕБРР). В последнем случае государство – член принимается в ЕБРР на основании положительного решения не менее двух третьих членов Правления, представляющих не менее трех четвертых общего количества голосов участников. Статья 11 Соглашения ЕБРР определяет способы финансирования, используемые этой международной организацией. В частности, 176 Herz S. Rethinking International Financial Institution Immunity // In: International Financial Institutions and International Law. Kluwer Law International, 2010. P. 137-165. 177 Silvestre M.R. Op. cit. P. 93-131. 90 предусматривается предоставление займов частным лицам и государственным предприятиям, при этом такие займы могут предоставляться лично ЕБРР или совместно с другими многосторонними организациями, коммерческими банками и другими «заинтересованными» лицами. Соглашением ЕБРР предусматривается три основные формы финансирования: договоры займа (ст. 11.1 (i)); вложение в доли участия (акции), в том числе путем подписки на акции (ст. 11.1 (ii)); предоставление гарантий (ст. 11.1 (iii)). При этом любое финансирование ЕБРР является целевым (ст. 13 (xiii))178. Размер финансирования, предоставляемый ЕБРР, может составлять от 5 до 250 миллионов евро. 1.3. Государства Государство может выступать как в качестве должника (заёмщика), так и в качестве кредитора (займодавца) в зависимости от бюджетных потребностей и возможностей. Вопросы, связанные с правовым статусом государства и государственных органов в том или ином государстве, содержатся в специальных законах. В РФ данный вопрос урегулирован БК РФ. В соответствии с БК РФ в случаях, когда государство выступает заёмщиком, образуется государственный долг, а если кредитором – внешние долговые требования. Согласно ст. 97 БК РФ к государственному долгу РФ относятся, среди прочего, долговые обязательства РФ перед иностранными государствами, международными финансовыми организациями, иными субъектами международного права, иностранными физическими и юридическими лицами, возникшие в результате государственных заимствований РФ, а также долговые обязательства по государственным гарантиям, предоставленным Российской Федерацией. 178 ЕБРР особо оговаривается, что он не участвует в инвестициях в оборонную, табачную промышленность, определенные алкогольные продукты, а также азартные игры. 91 Ст. 98 БК РФ содержит перечень принимаемых РФ обязательств. РФ может принимать на себя, в частности, обязательства по: − кредитам, привлеченным от имени РФ в качестве заёмщика от кредитных организаций, иностранных государств, в том числе по целевым иностранным кредитам (заимствованиям), международных финансовых организаций, иных субъектов международного права, иностранных юридических лиц; − государственным ценным бумагам, выпущенным от имени РФ; − государственным гарантиям РФ. Порядок предоставления государственных гарантий РФ установлен Правительством РФ179. Особенностью государственных гарантий служит то обстоятельство, что они предоставляются только в ограниченных случаях. Постановление № 803 устанавливает требования к предмету основного обязательства: гарантии выдаются в обеспечение торговых экспортных кредитов, предоставляемых в отношении определенной промышленной продукции180. Российский экспортер, иностранный импортер, банк-нерезидент или иностранное государство может получить гарантию РФ по синдицированному кредиту, предоставляемому такому лицу в связи с экспортом промышленной продукции с территории РФ на территорию иностранных государств (п. 9 Постановления № 803). Государственная гарантия выдается не всем банкам, а лишь одному, который впоследствии и будет иметь 179 Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2008 г. № 803 «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ» (далее – Постановление № 803). 180 Распоряжение Правительства РФ от 21 сентября 2004 г. № 1222-р «Об утверждении Перечня промышленной продукции». 92 право на предъявление платежного требования по государственной гарантии и получение денежных средств181. БК РФ выделяет также отдельную группу государственных внешних заимствований, под которыми понимаются государственные займы, осуществляемые путем выпуска государственных ценных бумаг от имени РФ, и кредиты, привлекаемые от кредитных организаций, иностранных государств, включая целевые иностранные кредиты (заимствования), международных финансовых организаций, иных субъектов международного права, иностранных юридических лиц, по которым возникают долговые обязательства РФ, выраженные в иностранной валюте (ст. 103.4 БК РФ). Решение о предоставлении займа принимается Правительством РФ или Министерством финансов РФ. Необходимо отметить особый правовой режим договоров, заключаемых между Правительством РФ и иностранными кредиторами в связи с государственными внешними заимствованиями. Указанные договоры должны быть ратифицированы, если: во-первых, они не включены в соответствующие государственные программы законом о бюджете и (или) привлекаемые по таким займам средства превышают сумму в 10 миллионов долларов США (по гарантиям – 50 миллионов долларов США); во-вторых, если исполнение по таким договорам превышает верхний предел государственного долга, предусмотренный законом о бюджете: в-третьих, по другим основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Исключением из указанного правила является, в частности, случай, когда Правительство РФ или Министерство Финансов РФ осуществляет внешние заимствования для того, чтобы снизить расходы по обслуживанию государственного долга (выплате процентов по 181 По смыслу Постановления № 803 такой банк именуется «уполномоченным банком синдиката банков-кредиторов». 93 привлеченным займам), но в рамках верхнего предела государственного долга РФ. С другой стороны, РФ может выступать в качестве кредитора, приобретая так называемые внешние долговые требования. В соответствии со ст. 122.1 БК РФ под такими требованиями понимаются финансовые обязательства иностранных государств и (или) иностранных юридических лиц перед Российской Федерацией в качестве кредитора, включая долговые требования, возникшие в связи с предоставлением банком – агентом Правительства РФ государственных экспортных кредитов иностранным заёмщикам или их банкамкредиторам. Как видим, в БК РФ акцент сделан на поддержку государством экспортно-импортных операций путем предоставления соответствующих кредитов. Тем не менее, государственные кредиты могут быть использованы также и в политических целях: заёмные отношения спасают страны от дефолтов, а иногда и политических кризисов182. БК РФ различает две формы кредита: государственный финансовый кредит и государственный экспортный кредит. Государственный финансовый кредит представляет собой форму бюджетного кредита, при которой РФ предоставляет денежные средства иностранному заёмщику в объеме и на условиях, предусмотренных Правительством РФ и соответствующим правительством соглашением иностранного между государства. Государственный экспортный кредит представляет собой форму бюджетного кредита, при которой за счет бюджетных средств осуществляется оплата товаров и услуг, экспортируемых в пользу иностранного заёмщика – импортера товаров и услуг, в объеме и на условиях, предусмотренных соответствующим соглашением между Правительством РФ и правительством иностранного 182 Примечательно в этом отношении решение Правительства РФ предоставить государственный кредит в форме облигаций Правительству Украины в связи с политическим кризисом конца 2013 – начала 2014 г. 94 государства или соответствующим договором между банком – агентом Правительства РФ и иностранным заёмщиком – импортером товаров и услуг или его банком-кредитором, при наличии государственной гарантии иностранного государства по возврату этого кредита, платежи в погашение и обслуживание которого осуществляются в пользу РФ. Кроме того, БК РФ предусматривает возможность уступки прав по внешним долговым требованиям. Специфической формой участия государства в правоотношениях, связанных с международным договором займа, является страхование. К примеру, во Франции страхование кредитов занимается COFACE – Французская страховая компания для внешней торговли, целью которой является гарантирование коммерческих или профессиональных требований к иностранному государству, или иностранной государственной организации, или к приравненному к ним государственному покупателю, а иногда и к частным торговым и промышленным иностранным предприятиям183. Российским аналогом COFACE является созданное в 2011 г. Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций (ЭКСАР), предшественником которого было Российское экспортно-импортное страховое сообщество. Функции по организации экспортных кредитов и инвестиций возложены законом на государственную корпорацию «Банк внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», осуществляются ЭКСАР, этом через при задача развития однако и они Внешэкономбанка – предоставлять для этих целей финансовую поддержку ЭКСАР184. Правила 183 Воронина Е.И. Обеспечение исполнения кредитного договора по праву Франции. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 12. 184 Пункт 6(е) Меморандума о финансовой политике государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», утвержденного распоряжением Правительства РФ от 27 июля 2007 г. № 1007-р. 95 страхования экспортных кредитов и инвестиций устанавливаются на уровне нормативных актов Правительства РФ185. В некоторых странах существуют отдельные агентства по управлению государственным долгом. Так, например, в Англии существует Орган по управлению долгом Соединенного королевства (UK Debt Management Office), подчиненный Казначейству Её Величества и учрежденный в 1998 г.186. Орган по управлению долгом Англии использует ресурсы Национального фонда займов (National loans fund) – аналога российского Фонда национального благосостояния. Основная функция Органа по управлению долгом Англии – эмиссия государственных ценных бумаг, обеспеченных золотом (guilts). Аналогичный орган был учрежден в 1988 г. в Новой Зеландии (New Zealand Debt Management Office), основная функция которого, также, как и у английского ведомства – эмиссия государственных ценных бумаг187. В РФ аналогичную функцию выполняет Министерство финансов РФ188. 1.4. Коммерческие организации Коммерческие организации выступают, главным образом, на стороне заёмщиков и третьих лиц. Заёмщиком в договоре международного займа может выступать любое дееспособное лицо. Тем не менее, на практике в договоре международного займа заёмщиками выступают крупные коммерческие 185 Постановление Правительства РФ от 22 ноября 2011 г. № 964 «О порядке осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков». 186 United Kingdom Debt Management Office. Executive Agency Framework Document. Official Web Site: <http://www.dmo.gov.uk/>. 187 New Zealand Debt Management Office Web Site: <http://www.nzdmo.govt.nz>. 188 П. 5.3.16 Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 329 «О Министерстве финансов РФ». 96 предприятия189, поскольку только такие организации могут позволить себе принять значительные обязательства, содержащиеся в соответствующих договорах, и предоставить необходимое обеспечение под крупный международный заём. Иногда заёмщик выступает головной организацией группы компаний, участнику или некоторым участникам которых будут предоставлены последующие займы190. В таких случаях исполнение обязательств заёмщика, скорее всего, будет обеспечено его дочерними предприятиями, например, путем предоставления поручительства, залога долей (акций), движимого имущества или ипотеки. Отдельная категория субъектов в правоотношениях, связанных с договором международного займа – третьи лица. Третьи лица не являются субъектами собственно заёмного обязательства: они выступают поручителями, залогодателями, гарантами, либо оказывают посреднические услуги. В некоторых правоотношениях роль третьего лица может принимать на себя заёмщик: к примеру, в случае если в обеспечение кредита предоставляется имущество, принадлежащее заёмщику, последний будет также выступать залогодателем по обеспечительному обязательству. С другой стороны, займодавец в подавляющем большинстве случаев в отношениях с третьими лицами будет выступать кредитором: залогодержателем в договоре залога, бенефициаром в банковской гарантии, кредитором в поручительстве и проч. Третьи лица в правоотношениях, связанных с договором международного займа – это, главным образом, лица, предоставляющие обеспечение. В качестве обеспечения по международному займу широко используется поручительство. Поручителем может выступить как юридическое лицо (в том числе кредитная 189 Wood P.R. International Loans, Bonds and Securities Regulation. London: Sweet&Maxwell, 1995. P. 3; Шамраев А.В. Указ. соч. С. 12. 190 См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. № 09АП-42306/2013-ГК. 97 организация), физическое лицо, так и правительственный орган. Иногда поручителями выступают лица, принадлежащие к одной группе компаний – в подобном случае может иметь место нисходящее (down-stream), восходящее (up-stream) и горизонтальное (cross-stream) поручительство. В нисходящем поручительстве поручителем выступает материнское общество, а должником – дочернее, в то время как в восходящем поручительстве – наоборот: дочернее общество выступает поручителем по обязательствам материнского общества. В горизонтальном поручительстве поручителем и должникам выступают дочерние общества единого материнского общества. Проведение различия между нисходящим, восходящим и горизонтальным поручительством позволяет продемонстрировать основания, которые могут послужить поводом для оспаривания сделок из поручительства. В данном случае речь идет о так называемой корпоративной выгоде (corporate benefit)191. Иная форма участия третьих лиц в правоотношениях, связанных с договором международного займа – посредничество. Несмотря на то, что посредничество не находит широкого распространения в двусторонних договорах международного займа, в практике договоров синдицированного займа посредничество используется достаточно часто и может приобретать различные формы. Наиболее распространенными формами посредничества являются агентские отношения. Агент выполняет функции представительства кредиторов по широкому кругу вопросов, связанных с заёмным обязательством – от получения и работы с поступающей от заёмщика и кредиторов корреспонденции до осуществления определенных прав займодавцев. В случае с обеспечением стороны могут также оговорить отдельную кандидатуру – агента по обеспечению (управляющего обеспечением). Управляющий обеспечением – институт, широко используемый в практике международного 191 См.: Попытка ВАС РФ прояснить понятие корпоративной выгоды // Обзор изменений в законодательстве компании. М.: ЗАО «Дентонс Юроп». Август, 2013. 98 заимствования и нашедший свое воплощение в новой редакции ст. 356 ГК РФ, которая предусматривает возможность заключения договора управления залогом. Своеобразно институт управляющего обеспечением используется в отношениях, связанных с безакцептным списанием средств по договору банковского счета – «способе обеспечения», широко используемом в практике международных займов с участием иностранных банков: в данном случае управляющим обеспечением именуют банк, в котором открыты счета должника-заёмщика192. Важным звеном в правоотношениях, связанных с договором международного займа, являются юридические советники. В их обязанности может входить не только предоставление консультаций и выдача заключений применительно к правоотношениям, в которые вступают заёмщик и займодавец (на практике и с той и с другой стороны будет стоять армия юридических советников), но также и осуществление определенных действий, связанных с заключением договора. К примеру, юридический советник может выполнять роль лица, уполномоченного на совершение действий, необходимых для заключения договора «между отсутствующими» сторонами. В подчиненных английскому праву договорах широко распространена практика «удаленного заключения соглашений»: юридический консультант отправляет по электронной почте каждой стороне окончательно согласованную форму соглашения. Сторона распечатывает необходимое количество экземпляров и подписывает их и затем отправляет по электронной почте консультанту, который по получении соответствующих документов от всех сторон формирует 192 Договором о безакцептном списании денежных средств (direct debit agreement) предусматривается право займодавца списывать поступающие на определенный счет заёмщика денежные средства на основании заранее данного акцепта. См.: П. 2.9.1 Положения ЦБ РФ о правилах осуществления перевода денежных средств от 19 июня 2012 г. № 383-П. 99 копию подписанного соглашения в качестве единого документа. В последствии оригиналы подписанных страниц высылаются юридическому консультанту, который «доводит» подписание до логического завершения, рассылая оригиналы договоров сторонам. Несмотря на простоту и удобство такого порядка заключения договора, в договорной практике по английскому праву не обошлось без злоупотреблений со стороны уполномоченного лица- консультанта193. §2. Объекты Объектом правоотношений, связанных с договором международного займа, является те блага, по поводу которых стороны вступают в соответствующие правоотношение. Поскольку правоотношения из договоров международного займа проявляются, с одной стороны, в заёмном обязательстве и, с другой стороны, в обеспечивающих его сделках, круг объектов таких правоотношений достаточно широк. В частности, к объектам правоотношений, связанных с договором международного займа, можно отнести: (1) права требования; (2) имущество, предоставляемое в обеспечение; (3) услуги. 2.1. Права требования В первом приближении можно сделать вывод о том, что объектом международного договора займа является валюта: займодавец обязуется предоставить заёмщику определенную денежную сумму. Данное утверждение было бы справедливо по отношению к наиболее ранним стадиям развития заёмных отношений: это, в частности, объясняет отнесение денежных средств к «вещам, определенным родовыми признаками», и близость отношений по займу 193 См., например, Дело «Меркюри»: [2008] EWHC 2721 (Admin). Сайт в интернете: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2008/2721.html>. 100 к отношениям из договора ссуды. Тем не менее, в настоящее время исполнение по денежным обязательствам, незначительными изъятиями, в том числе происходит в из договоров безналичном займа, за порядке. В международной практике физического перемещения валюты не происходит, а все расчеты по договорам международного займа осуществляются с использованием международных электронных систем расчета. Таким образом, в юридическом смысле договор международного займа опосредует оборот прав требований, выраженных в валюте, или, иными словами, денежных прав требования194. Заёмщик после вступления определенного срока или договора события) в силу приобретает (по право наступлении требования о перечислении на свой расчетный счет предусмотренных договором сумм, а займодавец, в свою очередь, передав обусловленную сумму, приобретает право требования возврата выданных сумм, начисленных на данные суммы процентов и, в предусмотренных договором случаях, соответствующих комиссий и возмещения затрат, понесенных в связи с исполнением договора. На практике встречаются случаи, в которых договор займа, заключенный между российскими лицами, содержит условие о применимом иностранном праве лишь на том основании, что объектом договора займа выступает иностранная валюта. По мнению сторонников такой позиции, само наличие в договоре займа отсылки к валюте иностранного государства может свидетельствовать о связи отношений из договора займа со страной соответствующей валюты. Тем не менее, учитывая общепризнанный принцип международного частного права, отраженный в п. 5 ст. 1210 ГК РФ, подобный выбор применимого права не будет затрагивать действие императивных норм 194 Вопрос о правовой природе безналичных расчетов широко освещался в отечественной литературе и поэтому подробно не исследуется в настоящей диссертации. См., напр.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: ИД Юрайт, 2012. С. 952-972. 101 права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства – то есть местонахождение сторон и исполнение по указанному договору. Особенность предмета договора международного займа заключается в связи заёмного обязательства с законодательством двух и более государств. В начале развития международных заёмных правоотношений объект договоров международного займа – валюта – именовалась «евровалютой». При этом приставка «евро» могла стать частью обозначения любой валюты: к примеру, Н.К. Мейер определял «евродоллар» как «право требования, выраженное и подлежащее оплате в долларах США в пользу банка, исполнение по которому осуществляется на территории одного или более филиалов или подразделений такого банка, находящихся за пределами США»195. Как видим, появление евровалюты было обусловлено развитием межбанковского кредитования в рамках группы банков, находящихся в разных странах. Тем не менее, несмотря на то, что первоначальный круг участников был ограничен зависимыми лицами, особенностью подобных «евровалютных» обязательств являлось и является по настоящее время то обстоятельство, что их объектом выступает право требования, выраженное в валюте иной, чем валюта государства, чью принадлежность имеет по крайней мере, одна из сторон по договору. По существу данные требования составляют основу обязательств, выраженных и подлежащих исполнению в иностранной валюте или, иными словами, валютных обязательств. 2.2. Вещные права Как уже было указано выше, на практике малая доля займов выдается необеспеченными. Необеспеченные займы выдаются гражданами друг другу, используются в отношениях между индивидуальными предпринимателями, а 195 Meyer N.K. Op.cit. P. 3. 102 также между аффилированными, зависимыми лицами, к примеру, между дочерней и материнской организацией, то есть в случаях, когда между сторонами существуют определенная степень доверия, устоявшиеся связи, либо когда размер займа незначителен. В зависимости от способов обеспечения исполнения обязательств по договору международного займа объектом правоотношений, связанных с последним, могут выступать различные виды имущества. Так, В случае обеспечения обязательств при помощи ипотеки, банк (кредитор) приобретает залоговое право в отношении недвижимого имущества, предоставленного в залог. Если же обязательства были обеспечены залогом акций или долей в обществе, банк (кредитор) в случае неисполнения обязательств приобретает соответствующие права в отношении обществ, акции или доли которых были заложены в качестве обеспечения. Если для удовлетворения обеспечительного интереса займодавца был заключен договор залога денежных средств на банковском счете, объектом правоотношений будут выступать права требования по денежным счетам заёмщика. Кроме того, объектом обеспечения международных заёмных обязательств могут выступать также и права на результаты интеллектуальной деятельности196. Как видим, международного объектом займа, правоотношений, может выступать связанных практически с договором любой объект гражданского права, за исключением нематериальных благ. В дополнение к вышеизложенному можно привести примерный список объектов обеспечения займов, содержащийся в одном из Положений ЦБ РФ197: − 196 ценные бумаги государств и юридических лиц; McKnight A. Op.cit. P. 834-838. 197 Положение ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности». 103 − аффинированные драгоценные металлы в слитках (золото, серебро, платина и палладий); − недвижимое имущество, обязательств заёмщика являющееся по договору обеспечением исполнения ипотечного жилищного кредитования; − депозит (вклад); − обязательства Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» по обратному выкупу ссуд у кредитных организаций; − обязательства по договорам страхования экспортных кредитов и инвестиций, гарантиями обеспеченные государственными Государственной корпорации гарантиями «Банк и (или) развития внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)»; − вещи и имущественные права на недвижимое имущество и др. 2.3. Услуги Объектом правоотношений, связанных с договором международного займа, могут выступать также определенного рода услуги. Указанные услуги сводятся, в основном, к представительству: к примеру, в случае, когда в заёмном обязательстве на стороне займодавца несколько лиц, один из займодавцев или третье лицо будет осуществлять функции представителя кредиторов по договору международного займа и связанных с ним сделок. Следует отметить, что в случае, когда кредиторы расположены на территории различных государств, передача полномочий представителю осуществляется в соответствии с личным законом соответствующего кредитора. С другой стороны, международный заём может обусловливать оказание финансовых услуг: например, по открытию и ведению счетов заёмщика в целях осуществления операций по займу. 104 ГЛАВА 3. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА По справедливому замечанию Д.И. Мейера, «науке [гражданского права] приходится относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в положительном законодательстве или в воззрении народа, но ей следует определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, – сохраняет ли оно свой первоначальный вид, или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности»198. Действительность учреждения, исследуемого в настоящей диссертации (международных частных заёмных отношений), заключается в том, что участники данных отношений, максимально реализуя фундаментальные принципы свободы договора и автономии воли сторон, не ограничиваются императивными предписаниями применимого права, поэтому их взаимоотношения в большей степени определяются обычаями международного делового оборота, чем нормами позитивного права199. Содержание любого правоотношения, в том числе связанного с договором международного займа, составляют субъективные права и обязанности сторон200. Основным юридическим фактом, порождающим указанные отношения, является сделка (договор): именно в договоре, в совокупности всех его условий отражается сложность структуры данных отношений201. Особенностью договора международного займа является то обстоятельство, что 198 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 49. 199 Значение принципа автономии воли сторон в формировании стандартных условий договора отмечается также и иностранными авторами. См., напр.: Boggiano A. International Standard Contracts // Collected courses of the Hague Academy of International Law. 1981. Vol. 1. P. 82. 200 Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2011. С. 111. 201 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. С. 95. 105 в нем содержатся не только права и обязанности займодавца и заёмщика, касающиеся собственно заёмного обязательства, но также и другие обязательства, направленные на обеспечение основного заёмного обязательства. Более того, на практике распространены сложные по содержанию соглашения, в которых на стороне должника выступает несколько лиц, при этом у одного из них перед кредитором (займодавцем) возникает заёмное обязательство, а у других – обязательство, связанное с обеспечением исполнения указанного заёмного обязательства (чаще всего, поручительства). Таким образом, поскольку договоры международного займа отличаются высокой степенью детализации, исчерпывающим образом определяя права и обязанности сторон не только по договору международного займа, но и по другим обязательствам, диспозитивным нормам применимого права остается не так много места. На практике лишь незначительная часть обязательств сторон, связанных с договором международного займа, определяется по усмотрению суда в соответствии с применимым правом. Указанные обстоятельства привели к тому, что со временем в международных финансовых отношениях широкое распространение получили типовые условия договоров международного займа. Эталоном стандартных положений договора международного займа признаются типовые условия, разрабатываемые ЛМА. Большинство из указанных условий в скором времени будет применяться и в практике заключения кредитных договоров по российскому праву: в настоящее время Ассоциацией региональных банков «Россия» в сотрудничестве с ЛМА, ЕБРР, представителями юридического сообщества, судейского корпуса, Банка России, ФНС России ведется работа по 106 созданию стандартной документации в сделках синдицированного кредитования, а также кредитования малого и среднего бизнеса202. §1. Соглашение об основных условиях Роль первоначального путеводителя в возникающем заёмном правоотношении выполняет соглашение об основных условиях (term sheet)203. По мнению членов юридической экспертной группы комитета по синдицированному кредиту Ассоциации региональных банков «Россия», использование соглашения об основных условиях преследует несколько целей204: − быстро и эффективно согласовать основные условия будущего договора между сторонами, не отвлекаясь на детали; − определить промежуточные результаты переговоров и позиции сторон; − помочь юридическим советникам в подготовке основного договора. В соглашении об основных условиях закрепляются такие коммерческие положения, как размер и срок займа, порядок его предоставления, проценты и др. По английскому праву term sheet не является обязательным и выполняет информационную функцию, закрепляя предварительные намерения и договоренности сторон. Кроме того, в большинстве случаев стороны включают прямое указание на то, что соглашение об основных условиях не имеет юридической силы. Тем не менее, по российскому праву такое соглашение 202 См., напр.: <http://www.asros.ru/ru/pr/news/3635-na-bankovskom-forume-v-sochi-obsudyatstandartizatsiyu-sekyuritizatsiyu-refinansirovanie-kreditov-ma>. 203 В российской литературе нет общепризнанного и устоявшегося перевода термина «term sheet». Англо-русский экономический словарь определяет термин «term sheet» как документ, содержащий срок кредита, процентную ставку, маржу, льготный период, порядок выплаты процентов, размеры комиссионных, который является предметом переговоров между заёмщиком и кредитором. См.: <http://economy_en_ru.academic.ru/74102/term_sheet>. 204 Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования // Ассоциация региональных банков «Россия». М., 2012. С. 52-54. Сайт в Интернете: <http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf>. 107 может иметь юридическую силу: как отмечают члены указанной экспертной группы, несмотря на то, что российское законодательство не содержит понятия term sheet, последнее может быть квалифицировано как предварительный договор по правилам ст. 429 ГК РФ как только все существенные условия будут обозначены в указанном соглашении. После согласования коммерческих условий, содержащихся в term sheet, стороны приступают к выработке условий договора займа и обеспечивающих его обязательств. §2. Предварительные условия 2.1. Понятие предварительных условий Предварительные условия (conditions precedent) «предваряют» заёмное обязательство: прежде чем заёмщик приобретет право требовать от займодавца предоставления денежных средств, заёмщику необходимо выполнить ряд определенных условий. Основная цель предварительных условий – подтвердить дееспособность заёмщика на заключение договора международного займа и надлежащее исполнение обязательств по нему. Предварительные условия заключаются в предоставлении заёмщиком и/или третьими лицами определенных документов, к примеру: − документов, касающихся право- и дееспособности указанных лиц (выписки из государственных реестров, учредительные документы, внутренние документы и доверенности, подтверждающие полномочия представителей, корпоративные одобрения, разрешения государственных органов); − документов, относящихся к объектам, предоставляемым в обеспечение (к примеру, выписки из государственных реестров прав на недвижимое и движимое имущество); − документов, подтверждающих возникновение залога, ипотеки или иных обязательств, обеспечивающих обязательства по договору 108 международного займа (к примеру, договор ипотеки с проставленным штампом регистрирующего органа, свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, подтверждающее возникшее обременение); − документов, определенных по взаимной договоренности сторон и в зависимости от специфики и целей займа (к примеру, документы, содержащие подтверждение о том, что указанные займодавцем лица были назначены в органы управления заёмщика или о том, что структура собственности заёмщика была изменена определенным образом). Указанные выше документы призваны подтвердить определенные обстоятельства, которые могут как зависеть от воли заёмщика (оформление и предоставление соответствующих внутренних корпоративных документов, и т.п.), так и не зависеть от его воли и находиться вне его контроля (обеспечение заключения договоров с третьими лицами, государственная регистрация и выдача государственных лицензий и т.п.205). Предоставляемые заёмщиком документы подтверждают заключение соответствующих договоров между заёмщиком и займодавцем и/или третьими лицами, либо сведения, которые хотел бы получить заимодавец для оценки всех обстоятельств, существующих на момент предоставления займа. В любом случае данные документы представляют собой форму, в которую в конечном итоге облекаются обстоятельства, в зависимость от которых поставлено возникновение прав и обязанностей по договору займа. Следует отметить, что требования к форме документов, подтверждающих соответствующие обстоятельства, может определяться как применимым правом (к примеру, обязательные требования, 205 В последнем случае стороны предусматривают обязательство заёмщика приложить «все разумные усилия» (best reasonable endeavors), необходимые для того, чтобы указанные условия наступили. См., напр.: A Guide to “Reasonable”, “All Reasonable” and “Best Endeavors” Clauses // Clifford Chance: Briefing Note. 2012. Сайт в Интернете: < http://www.cliffordchance.com/briefings/2012/06/a_guide_to_reasonableallreasonablean0.html/AGuide-to-Reasonable>. 109 касающиеся формы договора залога, ипотеки), требованиями делового оборота (к примеру, предоставление заверений в определенной форме206), либо непосредственными требованиями займодавца207. В некоторых случаях стороны могут предусмотреть, что исполнение тех или иных предварительных условий является основанием вступления в силу определенной части обязательств по договору, в то время как оставшиеся предварительные условия – другой части обязательств. Так, например, стороны могут предусмотреть, что заёмщик вправе получить первую часть займа после того, как предоставит все документы, связанные с право- и дееспособностью, а остальную часть займа – после получения займодавцем подтверждения того, что обязательства, обеспечивающие заём, уже возникли. Вопрос правовой природы предварительных условий договоров международного займа не освещен должным образом в отечественной литературе. А.В. Шамраев и О. Попова указывают на то обстоятельство, что обязательства кредитора по предоставлению кредита обычно обусловлены 206 Предварительные условия могут отсылать к другим положениям договора, таким как заверения и гарантии, и касаться подтверждений того, что все условия исполнения обязательств действуют на момент предоставления суммы займа и что заёмщик имеет возможность исполнить свои обязательства надлежащим образом. См.: Wood P.R. Law and Practice of International Finance. London: Sweet & Maxwell, 2008. P. 100. В практике международного финансирования данное условие удовлетворяется путем предоставления так называемого «сертификата должностных лиц» (officers’ certificate) заёмщика. Сертификат должностных лиц, как правило, выдается единоличным исполнительным органом и главным бухгалтером заёмщика и содержит утверждения указанных лиц о том, что заёмщик имеет необходимую дееспособность для заключения и исполнения договора, подтверждает финансовую состоятельность заёмщика, а также тот факт, что заём не требует одобрения в силу применимого законодательства (или был одобрен – в случае, если такое одобрение требуется). По юридической силе такой документ можно приравнять к заверениям, предоставляемым заёмщиком, равно как и к документу, который может иметь доказательственную силу в случае судебного разбирательства. 207 Обычно предварительные условия завершаются отсылкой к предоставлению «иных документов, определяемых по усмотрению займодавца». Подобная отсылка – ключевой момент заёмного правоотношения, поскольку ставит вопрос его окончательного возникновения в зависимость от воли займодавца. 110 соблюдением заёмщиком предварительных условий208. Я.С. Акимов лишь отмечает, что договор займа вступает в силу с момента подписания, однако «средства поступают только после выполнения предварительных условий»209. Другие авторы, напротив, утверждают, что кредитный договор в принципе не может существовать в режиме условной сделки – срок его действия характеризуется конкретными параметрами: либо датой, либо периодом (установление срока действия кредитного договора иным способом противоречит и закону, и существу такого договора)210. Однако ни в одной из работ отечественных авторов последовательно не освещена правовая природа подобных условий – возможно, это обстоятельство объясняет и существующие различия во взглядах отечественных юристов. 2.2. Правовая природа предварительных условий Предварительные условия – институт, корни которого могут быть найдены в практике английских судов211. По замечанию А. МакНайта, предварительные условия выполняют структурирующую роль, поскольку являются способом включения дополнительных договоров в состав кредитной сделки212. Наиболее полно содержание вопроса о том, что представляют собой «условия» (conditions) в общем, и «предварительные условия» (conditions precedent), в частности, изложено в делах, рассмотренных английскими судами 208 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 15; Попова О. Сроки в кредитном договоре // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2005. № 2. 209 Акимов Я.С. Правовые аспекты синдицированного кредитования // Юридическая работа в кредитной организации. 2006. № 5. 210 Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М.: Юстицинформ. 2009. 211 Тем не менее, некоторыми зарубежными авторами отмечается, что предварительные условия встречались и во французской практике заключения синдицированных кредитов. См.: Blaise J-B., Fouchard P., Kahn P. Op. cit. P. 735-736. 212 McKnight A. Op. cit. P. 98. 111 – Wickman Machine Tool Sales Ltd. v. Schuler A.G.213 и Total Gas Marketing Ltd v Arco British Ltd214. В указанных делах суды понимали под условием (condition) положение в договоре, нарушение которого одной стороной дает другой стороне право либо прекратить договор, либо требовать возмещения убытков, возникших в результате нарушения. В то же время суды обратили внимание на различие между так называемыми «обязательственными» (promissory) условиями и условиями, зависящими от определенных обстоятельств (contingent)215: если условия поставлены в зависимость от определенных обстоятельств, то у сторон не возникает соответствующего права на возмещение убытков, если эти обстоятельства не имели места. Другими словами, обязательства, предусмотренные «обязательственными» условиями договора, вступают в силу с момента заключения соответствующего договора, содержащего указанные условия, в то время как вступление в силу обязательств, предусмотренных условиями договора, зависящих от определенных обстоятельств, наступает только с момента наступления указанных обстоятельств, а не заключения договора. Обстоятельства, от которых зависят условия договора, могут быть «предварительными» (precedent) и «последующими» (subsequent): в первом случае они обусловливают вступление договора в силу, в то время как во 213 Schuler AG v Wickman Machine Tools Ltd [1973] APP.L.R. 04/04. Сайт в Интернете: <http://www.nadr.co.uk/articles/published/CommercialLawReports/Schuler%20v%20Wickman%20 1973.pdf>. 214 Total Gas Marketing Ltd v. ARCO British Ltd [1998] APP.L.R. 05/20. Сайт в Интернете: <http://www.nadr.co.uk/articles/published/ZzzzzarbitrationLawReports/Total%20Gas%20v%20Arc o%201998.pdf>. 215 Chitty on Contracts. London: Sweet & Maxwell Ltd, 1994. P. 570-573. Примечательно, что в одном их своих решений ВАС РФ провел аналогичное различие, упомянув об «условиях договора» (аналог promissory conditions) и «условными договорами» (аналог contingent conditions). См.: Определение ВАС РФ от 27 августа 2012 г. № ВАС-7454/12 по делу № А241270/2011. 112 втором – продолжение его действия (или, иными словами, его прекращение). Для лучшего понимания концепции предварительных условий необходимо учитывать, что, несмотря на принятое на практике наименование (предварительные (последующие) условия), именно обстоятельства могут быть предварительными, а не условия (conditions). Последние являются обязательством между сторонами, в то время как обстоятельства, в зависимость от которых поставлена судьба указанного обязательства, по существу представляют собой сделки – действия должника (предоставление документов, заключение дополнительных к договору займа соглашений с займодавцем), или третьих лиц (выдача лицензии государственным органом), или события (возведение здание на определенном земельном участке)216. Таким образом, по английскому праву конструкция «предварительных» («последующих») условий является специальным механизмом договора, который обусловливает возникновение или прекращение обязательств сторон по договору совершением определенных действий или наступлением определенных событий. Использование подобного механизма объясняется неопределенностью в отношении сроков возникновения обязательства: поскольку условия договора международного займа зависят от возникновения множества правоотношений, в том числе обеспечивающих заёмное обязательство и направленных на удовлетворение обеспечительного интереса займодавца, с участием лиц, находящихся в разных странах, заранее предположить сроки возникновения подобных правоотношений является достаточно сложным. Как следствие, стороны предпочитают не ограничивать себя сроками и устанавливать свободу в своих действиях при помощи механизма предварительных условий. 216 Тем не менее, нельзя отрицать тот факт, что подобные условия все же порождают обязательство между заёмщиком и займодавцем, в соответствии с которым займодавец вправе требовать от заёмщика совершения определенных действий по отношению к третьим лицам. 113 2.3. Предварительные условия в российском праве Проводя аналогию с российским правом, можно утверждать, что институт предварительных условий по своей правовой природе аналогичен институту сделок, совершенных под условием, предусмотренных ст. 157 ГК РФ. Тем не менее, требования российского права к обстоятельствам, в зависимости от которых может находиться судьба подобных сделок, несколько отличается от соответствующей концепции английского права. В соответствии с подходом, принятым в ГК РФ, стороны могут поставить возникновение или прекращение прав и обязанностей (обязательства) между ними в зависимость от определенного обстоятельства, относительного которого неизвестно, наступит оно или нет. Ст. 157 ГК РФ предусматривает два вида условных сделок: сделки, совершенные под отлагательным условием, и сделки, совершенные под отменительным условием. В первом случае наступление обстоятельства, предусмотренного сделкой, порождает обязательство между сторонами, а во втором – прекращает. В указанном отношении обстоятельства, в зависимости от которых могут находиться сделки под отлагательным условием, по своей природе близки к понятию «предварительных условий» (conditions precedent), предусмотренных в английском праве. В свою очередь обстоятельства, указанные в отменительных условиях, могут быть отнесены к «последующим условиям» (conditions subsequent). Как было продемонстрировано выше, предварительные и последующие условия по английскому праву по своему содержанию сводятся к совершению определенных действий должником или третьими лицами или наступлением определенных событий. Следовательно, указанные условия (обстоятельства) могут находиться в зависимости как от воли заёмщика, так и от воли указанных лиц. Вопрос о том, могут ли зависеть обстоятельства, предусмотренные сделками под условиями, от воли сторон или нет, напрямую не решен 114 российским гражданским законом217. Ответ может быть найден в отечественной доктрине и судебной практике. К примеру, В.В. Рублев, ссылаясь на арбитражную практику, утверждает, что при совершении сделки под «отлагательным условием» должно пониматься событие, не зависящее от воли сторон сделки218. Позицию В.В. Рублева разделяет также и А.И. Абузов, который в дополнение к указанному выделяет пять признаков отменительного или отлагательного условия219: − оно должно относиться к будущему; − относительно условия не должно быть известно, наступит оно или нет; − наступление условия должно быть возможным; − условие не должно зависеть от действия (бездействия) сторон; − условие не должно зависеть от воли одного из участников сделки; − условие не должно противоречить императивным нормам законодательства. Аналогичной позиции о том, что обстоятельства, обусловливающие обязательства сторон по договору, не должны зависеть от воли сторон, 217 Условия, зависящие напрямую от воли сторон в европейской доктрине получили наименование «потестативных» условий. Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2009. №7. С. 31. Этот термин встречается и в отечественной литературе: см., напр.: Иванов О.М. Как нам обустроить кредитный сектор // Банковское право. 2011. № 5; Катвицкая М.Ю. Нормы обязательственного права и отдельных видов обязательств в проекте новой версии Гражданского кодекса РФ // Управление собственностью: теория и практика. 2012. № 2. 218 Рублев В.В. Понятие и правовая характеристика акционерного соглашения как гражданско-правового договора, регулируемого гражданским законодательством российской федерации // Адвокат. 2010. № 10. 219 А.И. Абузов. Какие обстоятельства можно предусмотреть в качестве условий для сделки под условием? // Право и экономика. 2008. № 9. Данную точку зрения разделяют и Д.И. Гравин, Т.Е. Абова и А.Ю. Кабалкина. См.: Гравин Д.И. Указ. соч. С. 8; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. Т. 1. М.: Юрайт, 2010. 115 изначально придерживались и российские суды220. Наглядной иллюстрацией позиции российских судов может служить дело, рассмотренное арбитражным судом г. Москвы в 2008 году и поддержанное соответствующими вышестоящими инстанциями221. Между двумя обществами был заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале третьего (приобретаемого) общества с ограниченной ответственностью. Договором было установлено, что если в определенный договором срок продавец не предоставит покупателю оформленные договоры аренды земельных участков, на которых расположены киоски приобретаемого общества, договор будет считаться незаключенным. В день заключения договора стороны подписали акт приема-передачи доли. В последствии продавец оплатил покупную цену доли, соответствующие изменения были внесены в устав, а факт передачи доли был зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц. Тем не менее, по истечении определенного договором срока продавец не предоставил покупателю договоры аренды, и покупатель обратился в суд с требованием о признании договора купли-продажи незаключенным. Суд первой инстанции в иске отказал, указав, что из содержания и буквального толкования указанного условия предоставление договоров аренды зависит непосредственно от продавца и не поставлено в зависимость от иных обстоятельств, кроме как от действий самого продавца – предоставить или не предоставить договоры аренды. При указанных обстоятельствах нельзя утверждать, что продавцу в момент заключения договора неизвестно, предоставит он или не предоставит договоры аренды. Следовательно, нельзя 220 См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 марта 2005 г. № А79-6708/2004-СК2-6335. 221 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2008 г.; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2008 г.; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2008 г.; Определение ВАС РФ от 24 февраля 2009 г. № 1383/09 по делу № А40-64187/07-83-570. 116 полагать, что договор заключен с соблюдением требований, предусмотренных п. 1, 2 ст. 157 ГК РФ. Суды вышестоящих инстанций поддержали позицию суда. В дополнение к позиции нижестоящих судов кассационный суд указал, что из положений ст. 157 ГК РФ следует, что условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относиться к будущему времени. При этом сторонам должно быть неизвестно, наступит соответствующее обстоятельство или нет; всегда должна существовать вероятность как наступления, так и не наступления условия. Следует отметить ошибочное толкование указанного условия в договоре и смешение судами обстоятельств, зависящих от воли продавца, с обстоятельствами, не зависящими от его воли. Безусловно, фактическое предоставление, то есть передача (пересылка) договоров от продавца к покупателю, находится в зависимости от его воли, но само заключение указанных договоров – нет. Суды до конца не исследовали данные обстоятельства, и, как следствие, решения не содержат информации о том, кто на самом деле должен был бы являться сторонами указанных договоров аренды земельного участка. Тем не менее, было бы разумным предположить, что договоры аренды земельного участка должны были бы быть заключены между приобретаемым обществом (в качестве собственника расположенного на земельном участке киоска) и, соответственно, собственником земельного участка. При указанных обстоятельствах наличие третьей стороны (приобретаемого общества) в арендных отношениях могло бы считаться достаточным для того, чтобы заключение договора аренды не зависело от воли продавца. Кроме того, очевидно, что возникновение арендных отношений являлось существенным обстоятельством для покупателя при заключении договора купли-продажи: приобретение общества, имеющего в собственности строение, расположенное 117 на арендуемой земле, имело бы более высокую ценность, чем если бы строение общества находилось на земле без законных оснований в качестве самовольной постройки. Очевидно, что именно по этой причине покупатель поставил действие договора в зависимость от арендных отношений и наличия договоров аренды. Вполне вероятно также, что в зависимости от этого обстоятельства находилась и цена приобретаемой доли или другое встречное удовлетворение, которое предоставил покупатель продавцу вне сложившихся отношений (по обстоятельствам дела доля была передана по номинальной стоимости). Таким образом, суды проигнорировали данные обстоятельства, до конца не исследовав воли стороны при заключении договора, и последовали сухой букве закона. Аналогичную позицию заняли суды первой, апелляционной и кассационной инстанции Дальневосточного федерального округа в другом деле, связанным с передачей доли в российском обществе с ограниченной ответственностью222. В соответствии с обстоятельствами, изложенными в деле, стороны заключили договор уступки доли в обществе с ограниченной ответственностью. Стороны установили, что согласно условиям в случае неоплаты покупателем полной стоимости доли в определенный срок договор уступки подлежит расторжению, а обязательства по нему прекращению, при этом стороны обязались внести соответствующие изменения в учредительные документы общества, предусматривающие исключение покупателя (в качестве участника) из общества. После того, как доля покупателем не была оплачена, продавец обратился в суд с иском о расторжении договора. Судом первой инстанции в иске было отказано; суды апелляционной и кассационной инстанции позицию суда поддержали. Руководствуясь ст. ст. 157, 450 и 453 ГК РФ, суд первой инстанции признал указанное условие 222 Решение Арбитражного суда Камчатского края от 4 июля 2011 г.; постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г.; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 мая 2012 г. по делу № А24-1270/2011. 118 отменительным и ничтожным, поскольку его наступление (оплата доли) зависит исключительно от воли покупателя и не может быть признано обстоятельством, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Также суд первой инстанции счел, что указанное условие договора уступки противоречило положениям договора о периоде действия договора (с момента подписания до полного исполнения сторонами своих обязательств). Сложившиеся выводы судов нижестоящих инстанций были изменены решением ВАС РФ223. Суд надзорной инстанции указал, что применительно к рассматриваемому случаю смысл указанного условия очевиден: оно позволяет продавцу доли в уставном капитале общества вернуть себе эту долю и с ней права участника общества, если покупатель не оплатил ее в установленный договором срок. Кроме того, указанное условие защищает сторону, первой исполняющей свое обязательство, и является обычным для договоров, в которых у сторон не совпадает момент встречного исполнения обязательств, что не превращает эти договоры в сделки, совершенные под условием. ГК РФ не содержит запрета на включение в договор купли-продажи, заключенный с отсрочкой платежа, условия о расторжении этого договора по соглашению сторон в случае неуплаты покупателем цены, что является существенным нарушением со стороны последнего. Тем не менее, несмотря на подход, сложившийся в российской судебной практике, свидетельствующий о ничтожности условных договоров, зависящих от воли сторон, решения судов, принимаемых в последнее время, свидетельствуют об обратной тенденции. В частности, в 2012 г. ВАС РФ признал, что подобные условия могут иметь юридическую силу: ст. 157 ГК РФ 223 Постановление Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2012 г. № 7454/12 по делу № А241270/2011. 119 не содержит положений, запрещающих связывать возникновение определенных прав и обязанностей с действиями одной из сторон сделки224. В российской судебной практике могут быть найдены примеры использования условий в различных видах обязательств. Так, в договорах поручительства обязательства могут быть поставлены в зависимость от таких отлагательных условий, как заключение кредитором с должником или третьими лицами обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т.п. В качестве отменительных условий в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником225. В отдельных делах ВАС РФ признает в качестве отлагательного условия договора поручительства неисполнение должником своих обязанностей по обеспечиваемому поручительством обязательству226. Иные условные сделки, заключенные в соответствии со ст. 157 ГК РФ, могут включать: − обязательство по переводу долга, зависящее от предоставления банковских гарантий, обеспечивающих исполнение обязательств новым должником перед кредитором в полном объеме и в течение срока действия соответствующего обязательства227; 224 Определение ВАС РФ от 27 декабря 2011 г. № ВАС-16955/11 по делу № А40-149832/1024-1255. 225 Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». 226 Определение ВАС РФ от 3 ноября 2013 г. № ВАС-13773/13 по делу № А19-17136/2012. 227 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2008 г. по делу № А40-64187/07-83-570. Поддержано ВАС РФ: Определение ВАС РФ от 4 июня 2009 г. № ВАС-4922/09 по делу № А60-8886/2008-С2. 120 − обязательство по оплате товара, поставленное в зависимость от реализации товара228; − обязательства по договору залога будущей вещи, зависящие от возникновения собственности залогодателя на соответствующую вещь229. Следует отметить, что в свете складывающейся российской судебной практики существует риск того, что предварительные (последующие) условия, предусматривающие вступление в силу (прекращение) лишь одной части сделки, могут быть признаны ничтожными. Так, в одном из дел, рассматривая надзорную жалобу по спору, возникшему из договора об оказании автотранспортных услуг, ВАС РФ указал, что п. 1 ст. 157 ГК РФ дает возможность обусловливать возникновение прав и обязанностей по сделке в целом. Если же под условие ставится только встречная обязанность оплаты, совершенные сделки приобретают алеаторный характер, что противоречит принципу возмездности договоров подобного типа230. Как видим, исходя из российской судебной практики, условия (или, иными словами, обстоятельства, обусловливающие возникновение или прекращение обязательств), могут как зависеть, так и не зависеть от воли сторон. Необходимо отметить удачные формулировки статей, которые были ранее предусмотрены проектом федерального закона № 47538-6. Во-первых, предлагалось дополнить ст. 157 ГК РФ правилом о том, что сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки. Во-вторых, 228 Определение ВАС РФ от 18 апреля 2007 г. № 4089/07 по делу № А50-40815/2005-Г05. В данном случае суд признал, что от условия может зависеть и часть договора – обязательство по оплате товара. 229 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. № 09АП-46484/2013-ГК. 230 Определение ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № ВАС-1790/12 по делу № А19-23741/10-13. 121 предполагалось включение в ГК РФ новой ст. 327-1, в соответствии с которой исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий или наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. Как видим, предлагаемые изменения могли бы внести большую ясность и гибкость в определении обязательств сторон и положительно скажутся на использовании подобных условий в российской практике договоров займа. Тем не менее, принимая во внимание последние изменения в судебной практике, можно утверждать, что целесообразность во включении новых нормах в ГК отпала. Международные заёмные обязательства, как правило, обусловлены как зависящими, так и не зависящими от заёмщика обстоятельствами. На вопрос о том, могут ли предварительные условия в том виде, в котором они обычно отражаются в договоре международного займа, признаваться обязательством, сложно дать однозначный ответ. С одной стороны, учитывая, что перечень предварительных условий является открытым и в конечном итоге определяется по усмотрению займодавца (именно займодавец своим письмом в адрес заёмщика принимает исполнение последним предварительных условий), предмет подобного обязательства является недостаточно определенным. При указанных обстоятельствах займодавец может по своему усмотрению бесконечно переносить момент исполнения предварительных условий, ссылаясь на то обстоятельство, что заёмщик не отвечает предъявляемым к нему требованиям и не может предоставить те или иные документы. С другой стороны, принимая во внимание формулировку п. 3 ст. 157 ГК РФ, заёмщик будет вправе обратиться в суд и понудить займодавца к выдаче займа, указывая на то обстоятельство, что займодавец уклоняется от исполнения 122 заёмного обязательства231. В случае, если суд признает право требовать выдачи займа за заёмщиком, последний может также рассчитывать на возмещение убытков. §3. Наиболее распространенные условия договора международного займа Структура договоров международного займа несколько отличается от практики, распространенной в отношениях между российскими лицами. В российской практике принято в первую очередь определять предмет договора, права и обязанности сторон договора, а затем другие условия: условия платежей, вступления договора в силу, форс-мажора и др.232 В зарубежной практике был выработан иной подход. Во-первых, содержание договоров международного займа в отдельных случаях является чрезмерно детальным. Некоторые договоры займа могут насчитывать сотни страниц, содержащих как правовые, так и некоторые экономические условия предоставления займов. К последним могут быть отнесены формулы исчисления процентных ставок, выплат по кредиту, соотношения принятых обязательств и другие денежные коэффициенты233. Подобная детальность объясняется причинами как правового характера 231 По английскому праву единственный способ защиты заёмщика при данных обстоятельствах – только возмещение убытков. См.: Wood P.R. Op. cit. P. 101. По праву, США, однако, заёмщик вправе потребовать принудительного исполнения. См.: Specific Performance. Contract to Lend Money on Insurance PolicySource // Columbia Law Review. 1918. Vol. 18. No. 5. P. 491. 232 С.П. Гришаев, к примеру, исследуя содержание кредитного договора по российскому праву, выделяет существенные, обычные и случайные условия. См.: Гришаев С.П. Кредитный договор – содержание, виды, исполнение. Система ГАРАНТ, 2010. К первым С.П. Гришаев относит условия о процентной ставке, об имущественной ответственности за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, порядке расторжения договора. Следует отметить, что С.П. Гришаев обычные и случайные условия в пример не приводит. 233 Бардакова Е.В. Современные методы анализа денежного потока корпоративного заёмщика // Банковское кредитование. 2012. № 6. Последние именуются финансовыми ковенантами (обязательствами), которые по российскому праву наравне с другими обязательствами признаются в качестве имеющих юридическую силу. См., напр.: Анисимов А.Н. Кредитные ковенанты: российская судебная практика // Банковское дело. 2012. № 3. 123 (желанием максимально подробно предусмотреть возможные правовые вопросы и пути их решения, связанные с предстоящим заёмным обязательством), так и соображениями удобства (желанием урегулировать все вопросы в одном документе). Во-вторых, поскольку большая часть условий договоров международного займа вырабатывалась стихийно и в течение многолетней практики, их содержание в целом не отличается какой-либо логической последовательностью. Тем не менее, для целей настоящей диссертации условия договоров международного займа разделены на следующие основные группы. 3.1. Общие условия: преамбула, термины и определения Несмотря на то обстоятельство, что вопрос, связанный с преамбулой и терминами (определениями) договоров международного займа, относится к сфере юридической техники, он все же является неотъемлемой частью всякого договора международного займа и в некоторых случаях может привести к определенным правовым последствиям. В преамбуле излагаются связи с другими правоотношениями заёмщика и кредитора: к примеру, стороны могут указать, что заключению договора предшествовали обсуждения, деловая переписка и ознакомление со списком условий (term sheet), состоявшиеся в определенные даты. Аналогичным образом стороны будут указывать на связь с договором международного займа в обеспечивающих его сделках (договорах залога, поручительства и др.). Использование преамбулы также будет способствовать определению воли и намерения сторон применительно к отдельным понятиям в случае судебного разбирательства. Кроме того, подобные ссылки в известной степени снижают риск недобросовестного злоупотребления и оспаривания сделок, связанных с займом, со стороны заёмщика, поскольку помогают наиболее точно определить всю структуру и взаимообусловленность возникших правоотношений. 124 За преамбулой следует специальный раздел, содержащий наиболее употребимые термины и их определения, используемые в условиях договора. Договоры международного займа включают большие суммы, а каждый такой договор – многостраничный документ, содержащий множество правовых условий (обязательств). Учитывая, что некоторые понятия в договорах международного займа используются неоднократно и сохраняют одно и то же значение во всем тексте договора займа и сопутствующих ему сделках, включение терминов и их определений обретает первостепенное значение. В указанном разделе обычно приводятся пояснения наиболее часто используемых в договоре терминов, а также некоторые квалификации. Отдельные термины в договорах международного займа используются повсеместно. Широко распространено использование определений таких понятий, как «ЛИБОР» (для займов в долларах), «ЕВРИБОР» (для займов в евро) или «МОСПРАЙМ» (для займов в рублях). Заранее определенные процентные ставки будут служить для определения процентов, уплачиваемых за пользование суммой займа, а также для определения неустоек и других штрафных санкций за неисполнение обязательств как в договоре международного займа, так и в обеспечивающих его сделках. Часто можно «государственный встретить орган», употребление «обременение», таких терминов, «законодательство», как «лицо», «рабочий день». Определяя подобные термины, стороны по договору не ограничиваются использованием юридического определения, принятого в одной стране (к примеру, заёмщика) и пытаются истолкования указанные понятия как можно более широко. Подобная практика объясняется тем, что в участие в правоотношении, связанном с договором международного займа, вовлекаются лица, расположенные в нескольких странах, и ограниченное толкование указанных понятий могло бы привести к появлению «хромающих 125 правоотношений», которые недопустимы в сделках, заключаемых в отношении значительных денежных сумм. Любопытным в этой связи является вопрос о соотношении вышеуказанных понятий и понятий, существующих в той системе права, которой стороны подчинили свое правоотношение. Следует отметить, что использование некоторых терминов имеет своей целью придать обязательствам сторон необходимую определенность. В пример можно привести широко используемое обязательство заёмщика и лиц, предоставляющих обеспечение, не обременять принадлежащее им имущество (negative pledge clause), при нарушении которого займодавец вправе требовать расторжения договора. Учитывая, что в международных заёмных правоотношениях указанные лица и их имущество могут находиться в разных странах, содержание понятия «обременение» может приобретать различный смысл в соответствующих юрисдикциях и привести к проблемам в защите прав по договору. По общему правилу, в случае возникновения спора по вопросу о том, исполнила ли соответствующая сторона свое обязательство, исход дела в большой степени зависит от содержания указанного понятия в праве, которому подчинено соответствующее правоотношение: толкование договора, права и обязанности сторон по договору определяются в соответствии с правом, применимым к договору (пп. 2 п. 1 ст. 1215 ГК РФ). В этой связи существует риск того, что подчиняя свое правоотношение праву одной страны и предусматривая обязательство заёмщика не создавать обременений, займодавец может оказаться в ситуации, при которой не будет иметь возможности требовать от заёмщика, в зависимости от обстоятельств дела, ни исполнения соответствующего обязательства, ни расторжения договора, ни возмещения убытков. 126 Для иллюстрации исследуемой проблемы можно привести в пример такой вид обеспечения обязательств, как залог средств на банковском счете. До 1 июля 2014 г. данный институт не признавался российским правом. В этой связи, если бы договор международного займа был заключен с иностранным заёмщиком, к примеру, расположенным в Англии, по российскому праву и содержал обязательство последнего не создавать обременений, то в случае заключения заёмщиком договора залога денежных средств на банковском счете займодавец мог бы не иметь возможности принудительно исполнить требования, связанные с расторжением договора, в российском суде, поскольку заключение заёмщиком соответствующего договора могло бы быть не признано «обременением» по российскому праву. Тем не менее, указанная сделка, совершенная заёмщиком, по своему экономическому содержанию, безусловно, создала бы обременение имущества заёмщика, поскольку ограничила бы оборот определенной части имущества последнего и, как следствие, снизило бы его финансовую возможность по обслуживанию полученного займа. Таким образом, включение в договор определений, подобных указанным выше, создает систему понятий, правил в отношениях между участниками заёмного и связанного с ним обязательств. В определенных случаях термины (определения), содержащиеся в договоре займа, могут быть использованы в сделках, обеспечивающих заёмное обязательство: к примеру, в договоре ипотеки в части описания обеспечиваемых обязательств часто можно встретить ссылки на определения процентных периодов, комиссий, базисных ставок и др., содержащиеся в договоре займа. Более того, наполняя максимально возможным содержанием определенные термины в договоре международного займа, стороны скорее будут иметь намерение отразить экономическое содержание обязательства, которое в различных юрисдикциях может приобретать разные правовые формы и, соответственно, иметь различную юридическую силу. В то же время правовые последствия использования подобных терминов в большой 127 степени зависят не только от толкования, принятого в применимом к договору праве, сколько от степени признания принципа свободы договора в той или иной юрисдикции. 3.2. Условия о предмете Основным звеном договора международного займа является его предмет: одна сторона (займодавец) обязуется предоставить другой стороне (заёмщику) определенную денежную сумму (сумму займа), а заёмщик обязуется возвратить сумму займа по истечении определенного договором срока вместе с процентами за пользование суммой займа, комиссиями и другими платежами. Именно в предмете соглашения – сумме займа, его сроке, размере процентов и иных платежей – содержится тот объем обязательств, который принимают на себя займодавец и заёмщик, и который при определенных обстоятельствах будет предметом корпоративного одобрения органов управления как займодавца, так и заёмщика. Условие о проценте займа находится в тесной связи с обстоятельствами, в которых находится займодавец (банк) в момент осуществления выплат в соответствии с договором. Поскольку источником заёмных средств банков являются не столько средства вкладчиков, сколько те средства, которые доступны на рынке межбанковского кредита, договор международного займа будет содержать условия, отражающие указанные обстоятельства. Как правило, процентная ставка по международному займу определяется как плавающая и состоит из суммы фиксированной ставки (так называемой маржи), а также одной или нескольких рыночных ставок (например, упомянутые выше ЛИБОР, ЕВРИБОР или МОСПРАЙМ234). Учитывая, что плавающая процентная ставка 234 См., напр.: Положение о формировании индикативной ставки предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском рынке MosPrime Rate – Moscow Prime Offered Rate // Сайт в Интернете: <http://mosprime.com/methodology.html>. Любопытным является определение правовой природы плавающей процентной ставки, выработанное российскими 128 напрямую зависит от состояния рынка, который время от времени подвержен кризисным явлениям, для подобных ситуаций в договоры международного займа включается условие, согласно которому в случае негативного изменения рыночной конъюнктуры (market disruption) стороны обязуются согласовать новый порядок определения процентной ставки235. Условия договора международного займа о сроках также разнообразны. Особенностью договоров международного займа является то обстоятельство, что срок вступления в силу большинства обязательств, содержащихся в договоре, определяется не календарной датой, а указанием на событие. При этом событие может зависеть как от воли обеих сторон, так и от воли одной из них. В договоре международного займа может быть предусмотрено несколько сроков: срок исполнения предварительных условий, срок вступления в силу и действия договора займа, срок заключения и действия обеспечительных сделок, срок устранения ненадлежащего исполнения обязательств, сроки уведомления сторон и мирного разрешения споров и др. Следует отметить, что международная практика определения сроков в целом не отличается от принципов исчисления сроков, закрепленных в ГК РФ: сроки в договоре займа могут определяться календарной датой или истечением периода времени, который может исчисляться годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие. судами по спорам, связанным с потребительскими займами. Так, цитируя решение одного из судов апелляционной инстанции, ВАС РФ указал, что в долгосрочных кредитных отношениях изменяющаяся процентная ставка позволяет сторонам договора заранее учесть возможные риски (изменение уровня инфляции или средних процентных ставок по аналогичным кредитам и т.д.). См.: П. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров». 235 В одном из дел, рассмотренным российским судом, стороны определили в качестве случая неисполнения наступление мирового финансового кризиса, и суд счел их требования обоснованными. См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2010 г. по делу № А40-91200/10-10-693. 129 Первоначальный срок, в зависимость от которого поставлены все остальные сроки, определяется, чаще всего, датой так называемого «закрытия сделки»236. Использование подобной конструкции объясняется исполнением заёмщиком предварительных условий, то есть возникновением определенных обстоятельств, при наступлении которых займодавец приступит к исполнению своих обязательств из договора займа. В большинстве случаев дата закрытия определяется датой уведомления займодавцем заёмщика о том, что все предварительные условия были выполнены237. С момента закрытия сделки начинает течь срок, в течение которого заёмщик вправе воспользоваться суммой займа: для этого последний направляет в адрес займодавца специальное уведомление о выборке средств (drawdown request). В свою очередь, как только сумма займа предоставлена заёмщику, начинает течь срок, в течение которого начисляются проценты, то есть наступает так называемый процентный период. Процентный период – срок, по истечении которого заёмщик обязан уплатить проценты за пользование всей предоставленной суммы или, в зависимости от обстоятельств, части займа. Иногда в условии о предмете отражается не только собственно заёмное обязательство, но также и цель такого обязательства. В случае, если в договоре указана цель займа, по общему правилу, ст. 814 ГК РФ признает его целевым займом, в соответствии с которым, если заёмщик не использует 236 Подобные условия можно найти и в практике российских судов. См., напр.: Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-7496/11. Аналогичный подход используется в большинстве международных сделок, таких как купля-продажа акций, акционерные соглашения и пр. 237 В этой связи следует отметить, что подобная практика определения срока вступления в силу договора несколько отличается от требований, установленных в ГК РФ. В соответствии со ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно (курсив мой – прим. авт.) наступить. Поскольку практика договоров международного займа идет по пути предоставления займодавцу полной автономии в отношении решения предоставления займа, в данном случае неизбежность события – уведомление займодавцем заёмщика – отсутствует. 130 предоставленный заём согласно цели займа, у займодавца появляется право требования досрочного возврата суммы займа. Несколько иной подход к природе целевого займа содержится в английском праве. В деле Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd.238, рассмотренном английским судом, было указано, что в случаях, когда заём предоставляется на определенные цели, например, на уплату заёмщиком денежной суммы третьему лицу, у займодавца возникает не столько право требования к заёмщику, сколько права доверительного собственника: в указанных случаях образуется не заёмное обязательство, а отношение доверительной собственности, в котором переданные средства полностью не переходят в собственность заёмщика. Таким образом, правила о целевом займе по английскому праву отличаются от соответствующих правил российского права. В договорах международного займа предусматриваются различные комиссии и платежи. Комиссии уплачиваются в связи с возникновением, изменением и прекращением заёмного обязательства. Одна из самых распространенных комиссий, связанных с возникновением заёмного обязательства – комиссия за принятие займодавцем обязательства предоставить заём (commitment fee). Договором международного займа также может быть предусмотрена комиссия за досрочный возврат (early repayment («prepayment») fee) или за досрочное прекращение (early termination fee) заёмного обязательства. В последнем случае плата представляет собой компенсацию займодавцу той выгоды, которую займодавец мог бы получить от уплаты процентов, если бы сумма займа была использована в течение всего 238 Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd. [1970]. AC 567. Сайт в Интернете: <http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1968/4.html>. 131 обозначенного срока. В российской практике банки также возлагают на заёмщиков обязательства по оплате операций по ссудному счету239. Необходимо отметить, что согласно российской судебной практике некоторые сделки по уплате комиссий в пользу банков, используемые в международной банковской деятельности, могут быть признаны недействительными. Общий принцип заключается в том, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту; в других случаях суду предстоит оценить, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом240. В зоне риска находятся условия договора о тех комиссиях, обязанность по уплате которых является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заёмщика перед банком на дату платежа (комиссия за поддержание лимита кредитной линии, за ведение ссудного счёта). Суды могут признать подобные сделки притворными, как прикрывающими договорённость сторон о плате за кредит, которая складывается из размера процентов, установленных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий. Более того, велика вероятность, что уплата такой комиссии, как комиссия за рассмотрение кредитной заявки или за выдачу кредита, может быть признана недействительной по российскому праву: если подобные комиссии взымаются за стандартные действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор, они признаются ничтожными. 239 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу № А41-3443/11. 240 П. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 147 от 13 сентября 2011 г. «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре». 132 Другие платежи, помимо комиссий, направлены на то, чтобы снизить издержки, связанные с исполнением по договору международного займа. В международной практике широко используется так называемый механизм «защиты маржи»241. Поскольку маржа – разница между суммой, которая предоставляется заёмщику, и суммой, которую заёмщик возвращает – является основной прибылью займодавца по сделке, последний будет заинтересован в том, чтобы получить свой доход чистым. Это означает, что в том случае, когда заёмщик в силу императивных норм применимого права обязан производить какие-либо удержания, сумма, которую в конечном итоге получает займодавец, должна оставаться одной и той же. К числу таких механизмов относят обязательства по «налоговой доплате» (tax gross-up) и по возмещению валютных издержек (currency indemnity). Ещё один вид платежей производится в рамках обязательства по возмещению последствий неисполнения обязательств заёмщика (default indemnity). Указанное обязательство, принимаемое заёмщиком, покрывает возмещение убытков, связанных с реализацией и защитой прав кредитора по договору в случае неисполнения обязательств заёмщиком. По российскому праву подобные обязательства могут быть квалифицированы в качестве договорной неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ) и, как следствие, размер таких обязательств может быть уменьшен российским судом. 3.3. Заверения и гарантии Заверения и гарантии широко распространены в международной практике как договоров международного займа, так и ряда других трансграничных сделок. В договорах займа заверения и гарантии, как правило, представляют собой утверждения, представляемыми заёмщиком займодавцу, и могут касаться документов и информации, относящихся как к заёмщику, так и к лицам, 241 Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. Sweet & Maxwell, 2007. P 60. 133 предоставляющим обеспечение. Цель подобных заверений и гарантий – снижение рисков займодавца: последний заинтересован в том, чтобы защитить себя от возможных убытков, связанных с теми или иными рисками предоставления займа недобросовестному или несостоятельному заёмщику, и получить максимально возможный объем достоверной информации о заёмщике. Среди наиболее часто встречающихся заверений и гарантий можно встретить следующие242: − несостоятельность (insolvency): данное заверение предоставляется с целью подтверждения того, что заёмщик или лицо, предоставляющее соответствующее обеспечение, не является несостоятельным и не находится в процедуре несостоятельности (банкротства); − отсутствие информации, вводящей в заблуждение (no misleading information): данное заверение относится ко всем документам и информации, предоставленной займодавцу в рамках правоотношений, возникающих из договора международного займа; − финансовая отчетность (financial statements): данное заверение касается финансовой отчетности, а также иных финансовых документов и бизнеспланов, предоставленной займодавцу в рамках правоотношений, возникающих из договора международного займа; − отсутствие нарушения законов (no breach of laws): данное заверение предоставляется с целью подтверждения того, что заёмщик и лица, предоставляющие обеспечение, не нарушают законодательные предписания и не участвуют в судебных разбирательствах; − законы о защите окружающей среды (environmental laws): данное заверение аналогично указанному выше, но призвано сделать акцент на 242 Users Guide to the Recommended Form of Facility Agreements for Use in Developing Market Jurisdictions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: <http://www.lma.eu.com/documents.aspx>. 134 соблюдении заёмщиком законов о защите окружающей среды, которые находят все большее применение в странах с развивающейся экономикой; − налогообложение (taxation): данное заверение относится к налоговому статусу заёмщика и лиц, предоставляющих обеспечение, а также призвано подтвердить то обстоятельство, что в отношении указанных лиц не проводится никаких налоговых проверок или судебных разбирательств; − соблюдение законодательства о борьбе с коррупцией (anti-corruption law): данное заверение предоставляется с целью подтверждения соблюдения законодательства в сфере борьбы с коррупцией, а также наличия внутренних документов, регулирующих соответствующие процедуры внутри организаций заёмщика и лиц, предоставляющих обеспечение; − обеспечение и финансовая задолженность (security and financial indebtedness): данное заверение подтверждает тот факт, что заёмщик и лица, предоставляющие обеспечение, соблюдают условия договора займа об отсутствии существующих залогов (negative pledge) и финансовой задолженности; − отсутствие отрицательных последствий (no adverse consequences): данное заверение подтверждает то обстоятельство, что исполнение по договору займа и обеспечивающим его сделкам не приведет к каким-либо нарушениям соответствующего законодательства; − применимое право и защита прав (governing law and enforcement): данное заверение дается с целью подтверждения того обятоятельства, что выбор права сторонами по договору является действительным и права по договору могут быть беспрепятственно защищены в судебном порядке в соответствующей юрисдикции; − действительность и возможность использования доказательств (validity and admissibility in evidence): данное заверение дается с целью подтверждения того факта, что все документы, оформляемые в рамках 135 заёмного правоотношения, могут быть использованы в судебных разбирательствах в соответствующей юрисдикции заёмщика или лиц, предоставляющих обеспечение. Необходимо отметить, что приведенный выше список не является исчерпывающим и будет зависеть от конкретных обстоятельств сделки, а также от договоренностей сторон. Если заёмщиком является государство, то, скорее всего, займодавец потребует предоставления дополнительных заверений, таких как соблюдение законодательства в сфере государственных закупок, отсутствие оснований для использования иммунитета государства или заранее данный отказ от использования иммунитета государства и др. Любопытным является и тот факт, что большинство из включаемых в договор заверений отражается в юридическом заключении, предоставляемом займодавцу в рамках договора об оказании юридических услуг в связи с предоставлением займа. Подобная практика направлена на то, чтобы обеспечить займодавца дополнительными гарантиями: в случае несоответствия положений юридического заключения фактическим обстоятельствам займодавец может рассчитывать на возмещение причиненных в этой связи убытков, основываясь на том, что оказанные юридические услуги не соответствовали необходимому качеству. Однако нельзя исключать риск того, что российский суд откажет займодавцу в возмещении ущерба или значительно снизит соответствующие требования к юридическому консультанту на том основании, что требования последнего уже были (или могут быть) удовлетворены заёмщиком и поэтому возмещение убытков с юридического консультанта в пользу займодавца приведет к злоупотреблению правом243. 243 Следует отметить, что в настоящее время российской судебной практикой признается право заказчика отказаться от оплаты юридических услуг, но не требовать возмещения убытков. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 г. № 4593/13 по делу № А41-7649/2012. Учитывая, что негативные последствия, связанные с несоответствием 136 Правовая природа заверений и гарантий до сих пор остается не до конца ясной: предположительно, данный институт возник в английском праве, но самостоятельного и устойчивого словосочетания «заверения и гарантии» в английском праве нет. Согласно английскому правовому словарю «заверение» – это утверждение, касающееся факта, которое соответствует действительности на момент предоставления и дается для того, чтобы побудить другую сторону заключить договор или совершить какое-либо иное действие244. «Гарантия» представляет собой обещание (обязательство – прим. авт.) предоставить возмещение в случае, если заверение не соответствует действительности. Отмечается, что термины «заверения» и «гарантии» на практике используются совместно, а в заёмных отношениях заверения и гарантии предоставляются заёмщиком займодавцу для того, чтобы побудить последнего предоставить заём. В то же время анализ понятий «заверения» и «гарантии» в английском праве и праве США дают основания полагать, что эти термины имеют разную правовую природу. Основным актом, регулирующим вопросы заверений по английскому праву, является Закон Великобритании «О заверениях, несоответствующих действительности» 1967 года245 (далее – Закон о заверениях). Закон о заверениях содержит требования к отношениям, возникающим из заверений, а также указывает на последствия, связанные с предоставлением заверений, не соответствующих действительности (misrepresentation). Согласно ст. 1 указанного закона в случае, когда лицо заключило договор после того, как в его адрес было предоставлено заверение, не соответствующее действительности выводов юридического заключения фактическим обстоятельствам, могут возникнуть уже после того, как услуги были оказаны и оплачены, российская судебная практика пока складывается не в пользу займодавцев. 244 Сайт в Интернете: <http://law.academic.ru/7343/representations_and_warranties>. 245 Misrepresentation Act 1967. Официальный сайт законодательства Великобритании: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7/introduction>. 137 (misrepresentation), и (а) указанное заверение было частью договора и/или (б) стороны приступили к исполнению договора, данное лицо вправе расторгнуть договор. Указанное лицо также вправе рассчитывать на возмещение убытков, но окончательный вид правовой защиты будет зависеть от того, было ли заверение ложным, то есть предоставлено в результате обмана (fraudulent misrepresentation), или недостоверным (otherwise than fraudulent misrepresentation). В соответствии со ст. 2(1) Закона о заверениях в случае, если (а) лицо заключило договор после того, как ей было предоставлено другой стороной заверение, не соответствующее действительности (misrepresentation), (б) в результате этого данное лицо понесло убытки, и (в) если бы лицо, предоставившее заверение, несло ответственность за ложное заверение (fraudulent misrepresentation), то указанное лицо обязано возместить убытки, даже несмотря на то, что такое заверение не было обманом246. Лицо, давшее указанное заверение, освобождается от ответственности, если докажет, что оно имело разумные основания полагать и полагало, что предоставленные заверения соответствовали действительности. С другой стороны, согласно ст. 2(2) Закона о заверениях, если (а) лицо заключило договор в результате заверения, не соответствовавшего действительности (misrepresentation), которое не являлось ложным (otherwise than fraudulent misrepresentation), и (б) такое лицо было бы вправе расторгнуть договор в результате подобного заверения, и (в) если в процессе судебного разбирательства будет заявлено, что договор был расторгнут (или должен был бы быть расторгнут), суд, если посчитает справедливым, может назначить возмещение убытков вместо расторжения договора. При этом суд учитывает 246 Применительно к последнему случаю в литературе упоминается такой под вид заверений, не соответствующих действительности, как неумышленные заверения (negligent misrepresentation). 138 характер заверения и ущерб, который был бы причинен, если бы договор остался в силе, а также убытки, которые были бы причинены другой стороне в результате подобного расторжения. Следует отметить, что в соответствии со ст. 2(3) Закона о заверениях, последствия, предусмотренные для ложных и недостоверных заверений, могут применяться независимо друг от друга, но в любом случае будут приниматься во внимание судебные решения, вынесенные на основании ст. 2(2) Закона о заверениях. Что касается понятия «гарантии», то в английском праве этот институт отличается от «заверений» как своей формой, так и способами защиты. Английское право понимает под «гарантиями» договорное условие, нарушение которого предоставляет соответствующей стороне право требовать возмещения убытков независимо от убытков, взыскиваемых в связи с заверениями, не соответствующими действительности. «Гарантии» могут относиться к любому возможному будущему событию, невзирая на то, зависит ли это событие от воли стороны, предоставляющую такую гарантию247. В праве США понятия «заверения» можно обнаружить как в законах, так и в судебной практике. Норма, посвященная «заверениям», содержится в Законе об инвестиционных компаниях 1940 г.248 По общему правилу, в соответствии со ст. 35(1) указанного закона лицам, эмитирующим или продающим акции компаний, зарегистрированных в качестве инвестиционных компаний, запрещается предоставлять заверения или демонстрировать каким-либо иным образом, что указанные акции или компании: (а) были гарантированы, спонсированы, рекомендованы или одобрены США или любым агентством, 247 Ivory A., Rogoza A. Representations, Warranties and Indemnities: Comparing the Russian and English Law Position // Pracical Law. Сайт в Интернете: <http://uk.practicallaw.com/6-5041337#null>. 248 Investment Company Act 1940. Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам США: <http://www.sec.gov/about/laws/ica40.pdf>. 139 правительственным органом или чиновником США; (б) были застрахованы Федеральной корпорацией страхования вкладов (FDIC); или (в) гарантированы или представляют собой обязательство иного рода любого банка или застрахованной депозитной организации. Как видим, термин «заверения» в праве США напрямую упоминается в административном законодательстве, но это не означает, что использование «заверений» в праве США ограничено исключительно административным законом. Аналогичные понятия можно найти как в трудовом249, так и в гражданском250 праве США, однако источником норм о заверениях являются, в первую очередь, не законы, а общее право – судебная практика. Так, исследуя обстоятельства дела Krys v. Henderson251, суд пришел к выводу, что «заверения» относятся к прошлым или настоящим фактам, в то время как «гарантии» к фактам будущим. Обстоятельства указанного дела заключались в том, что в договоре купли-продажи предприятия, продавец, определяя стоимость продаваемого предприятия, заверил покупателя, что общий объем продаж предприятия составит 24 000 долл. США в год. По заверению продавца, указанная цифра была основана на показателях коммерческой деятельности предприятия в предшествующий год, а также с учетом того, что предприятие будет развиваться в будущем. По истечении года после сделки общий объем продаж составил всего лишь 15 000 долл. США, и покупатель обратился в суд с требованием о снижении покупной цены, ссылаясь на обман со стороны продавца. 249 Bonventre V.M. The Duty of Fair Representation under the Taylor Law: Supreme Court Development, New York State Adoption and a Call for Independence // Fordham Urban Law Journal. 1992. Vol. 20. No. 1. P. 1-26. 250 Stark T.L. Another View on Reps and Warranties // Business Law Today. 2006. Vol. 15. No. 3; Adams K.A. What’s Up with ‘Representations and Warranties’ // Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. 251 Krys v. Henderson. 85 Ga. App. 323 (1952). 69 S.E.2d 635. Сайт в Интернете: <http://law.justia.com/cases/georgia/court-of-appeals/1952/33903.html>. 140 Суд отметил, что в отсутствие лично-доверительных отношений покупатель не должен был полагаться на общие заверения, не проверив надлежащим образом их основание. Суд посчитал, что покупатель не предпринял каких-либо дополнительных действий по определению экономической стороны приобретаемого предприятия (не изучил финансовую отчетность приобретаемого предприятия и не доказал, что ему было отказано в доступе к такой отчетности, и в целом не проявил должную осмотрительность (ordinary diligence)). Более того, продавец не несет ответственность за недостигнутые будущие экономические показатели покупателя, которые напрямую зависят от личности, предпринимательского чутья, знания бизнеса и рыночных условий. Ввиду изложенного выше необходимо провести более четкое различие между заверениями и гарантиями, существующими в праве Великобритании и США. По праву Великобритании заверения и гарантии различаются в зависимости от оснований и способов защиты. Защита прав лиц, которым были причинены убытки в результате заверений, не соответствующих действительности, основывается на законе и сводится, в зависимости от обстоятельств, к возмещению убытков и/или прекращению договора. Защита прав по гарантиям, с другой стороны, основывается на договоре и приводит к возмещению убытков – в этом отношении они находятся ближе к обязательствам, чем к простым заверениям (сообщениям) о фактах. В праве США различия между заверениями и гарантиями проявляются в зависимости от фактов, к которым отсылают указанные утверждения: заверения относятся к прошлым или настоящим фактам, в то время как гарантии к фактам будущим. Различие между заверениями и гарантиями, выявленное в судебной практике США, помогает объяснить, почему в международных заёмных правоотношениях эти условия используются вместе. По справедливому 141 замечанию А. МакНайта, заверения и гарантии позволяют займодавцу следить за исполнением условий займа252. Таким образом, очевидно, что использование одновременно как заверений, так и гарантий, является своеобразным инструментов сохранения status quo в положении заёмщика с момента заключения договора займа и до полного исполнения сторонами своих обязательств. Кроме того, на практике встречаются случаи, когда заверения и гарантии даются обеими сторонами друг другу (чаще всего, в договорах международной купли-продажи товаров). Заслуживает внимания сравнение института заверений и гарантий с соответствующими положениями российского права. Самым последним и наиболее полным исследованием данного института применительно к договору займа является работа Д.И. Гравина253. Автором отмечается, что английский институт «заверений» и «гарантий» не укладывается ни в одну из существующих российских правовых концепций, но при определенных обстоятельствах и в зависимости от природы нарушения те или иные нормы российского гражданского права могут применяться при нарушении как «заверений», так и «гарантий». Анализируя взгляды отечественных авторов, Д.И. Гравин не без оговорок приводит в пример такие потенциально применимые к заверениям и гарантиям положения российского гражданского закона, как ст. 178, п. 2 ст. 179, ст. 393, ст. 451, ст. 469 и ст. 944 ГК РФ. Тем не менее, ввиду изложенных выше позиций судов Англии и США недостаточно обоснованным выглядит утверждение Д.И. Гравина о том, что грань между ними является достаточно тонкой и в последнее время все более стирается254. 252 McKnight A. Op. cit. P. 98. 253 Гравин Д.И. Договор банковского кредитования юридических лиц по английскому и российскому праву: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. 254 Гравин Д.И. Указ соч. С. 101. 142 Следует с воодушевлением отметить, что Проектом федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» предлагается включение в ГК РФ новой ст. 431.2 («Заверения об обстоятельствах»). Указанной статьей устанавливается ряд признаков, которым должны соответствовать заверения, а также определяются последствия предоставления недостоверных заверений. Так, в соответствии с указанной нормой, сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения, вправе требовать возмещения убытков, если: − при заключении договора другая сторона предоставила заверения об обстоятельствах; − указанные заверения имели значение для заключения договора или его исполнения (в том числе относились к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, финансовому состоянию стороны, предоставившей заверение); − сторона, в адрес которой были предоставлены заверения, разумно полагалась на них; − сторона, предоставившая заверения, считала или имела разумные основания считать, что другая сторона будет на них полагаться; − заверения не соответствовали действительности. Если договором не предусмотрено иное, сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения, также вправе отказаться от договора. Альтернативно, если будет доказано, что недостоверные заверения привели к существенному заблуждении такой стороны, то последняя вправе требовать вместо отказа от договора признания договора недействительным. П. 1 ст. 431.2 ГК РФ 143 подразумевает, что в указанных выше случаях договор может быть признан незаключенным. Кроме того, новая норма содержит специальную оговорку для сфер предпринимательских отношений: в данных отношениях сторона, предоставившая недостоверные заверения, не может оспаривать требование другой стороны о возмещении убытков или отказа от договора на том основании, что ей не было известно о недостоверности таких заверений. Таким образом, законодателем предлагается отразить в российском праве институт заверений, который, однако, в определенной степени отличается от иностранных аналогов. Во-первых, в соответствии с новой нормой заверения могут относиться как к обстоятельствам, существовавшим на момент заключения договора (настоящим), так и к тем, которые будут существовать в период его исполнения (будущим)255. Во-вторых, нормой предусматривается как минимум четыре способа защиты: возмещение убытков, отказ от договора, признание договора незаключенным или недействительным. При этом возмещению убытков не препятствует реализация других прав – отказа от договора или признания договора недействительным. В-третьих, положения ст. 431.2 существенно предпринимательских усиливают отношениях, позицию лишая пострадавшей сторону, стороны в предоставившую недостоверные заверения, права ссылаться на то, что ей не было известно о недостоверности таких заверений. Следует подчеркнуть, что заверения, в отличие от многих других институтов гражданского права, по справедливому замечанию Д.И. Гравина, нельзя признать обязательствами256. В силу обязательства одно лицо (должник) 255 Учитывая, что данный вывод напрямую не следует из нормы, с ее применением на практике могут возникнуть споры, связанные с тем, что сторона, предоставившая заверения, ссылалась на обстоятельства, существовавшие на момент заключения договора, которые, хотя и относились к договору, но не касались обстоятельств, возникших после его заключения. 256 Гравин Д.И. Указ соч. С. 108. 144 обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ). Как видим, в случае с заверением, обязательства не возникает. Однако именно заверения, вернее, предоставленные и не соответствующие действительности заверения порождают право на возмещение убытков, на прекращение договора или признание его недействительным или не заключенным. Таким образом, недостоверное заверение, предоставленное определенных обстоятельствах, является одной особым стороне другой юридическим при фактом, порождающим право на возмещение убытков, основанное на законе. 3.4. Права и обязанности сторон Помимо прав и обязанностей сторон, касающихся предварительных условий, предмета займа, заверений и гарантий, стороны могут предусмотреть дополнительные к заёмному правоотношению обязательства. Основным правом заёмщика является право на получение займа. Заёмщик вправе получить заём, направив уведомление о выборке (drawdown request). Право на направление уведомления о выборке у заёмщика возникнет только после того, как все предварительные условия будут выполнены. В зависимости от договоренностей сторон заёмщик вправе получить (выбрать) как всю сумму, так и определенные ее части, как в любой момент действия заёмного обязательства, так и в определенные его периоды. Особого внимания заслуживает такое распространенное в договорах международного займа обязательство, как запрет на залог (negative pledge), заключающееся в обязанности заёмщика не обременять принадлежащее ему имущество. Несмотря на принятое наименование, данное обязательство может покрывать и другие, не связанные с залогом обязанности заёмщика. По замечанию иностранных авторов, подобные условия могут возлагать на 145 заёмщика обязанность не принимать денежных обязательств определенного вида и величины (не получать займы, не выпускать облигации, превышающие определенный лимит)257, однако подобный подход использовался на наиболее ранних стадиях развития трансграничных отношений. В данное время для указанных целей займодавцы предпочитают включать условия, содержащие так называемые финансовые ковенанты (financial covenants). Цель обязательства о запрете залога заключается в том, чтобы сохранить имущественное положение заёмщика на уровне не ниже того, который существовал на момент выдачи займа. Следует отметить, что данное положение касается не только и не столько имущества, предоставляемого в обеспечение в связи с займом, сколько всего имущества заёмщика258. В международной практике стороны, как правило, предусматривают, что в случае, если заёмщик намерен передать какую-либо часть или все свое имущество в залог, он обязан получить согласие займодавца на подобную сделку259. Выделяют так называемые информационные обязательства, которые призваны обеспечить займодавца информацией об экономическом и правовом состоянии заёмщика, а также в случае с целевым займом – об использовании заёмных средств на обозначенные цели. По замечанию А. МакНайта, со стороны займодавца цель данных положений – обеспечить соблюдение надлежащего финансового, экономического и юридического состояния заёмщика в период действия 257 Asiedu-Akrofi D. Negative Pledge Clauses in International Loan Agreements // Law and Policy in International Business. 1995. P. 2. 258 В то же время зарубежными и отечественными авторами отмечается, что в последнее время подобные обязательства используются в договорах займа не только в связи с запретом осуществлять непосредственно залог, но также и другие действия по распоряжению имуществом. См.: Гравин Д.И. Указ. соч. С. 145; McKnight A. Op. cit. P. 152-153. 259 Необходимо отметить, что в свете последней редакции ст. 342 ГК РФ стороны не могут ограничить договором право заёмщика на последующий залог. Тем не менее, в качестве альтернативы, займодавец может определить в договоре залога условия, которым должен отвечать последующий залог (п. 2 ст. 342 ГК РФ). 146 заёмного обязательства, а также обеспечить непрерывный поток информации в адрес займодавца260. Другой блок обязательств относится к финансовым обязательствам или, как принято именовать их на практике, ковенантам (financial covenants). Финансовые обязательства касаются экономического состояния заёмщика и относятся к сфере корпоративных финансов: последний принимает на себя обязательства либо поддерживать определенный уровень соотношения активов и пассивов в своей деятельности, либо не допустить того, чтобы этот уровень оказался ниже предела, указанного в договоре международного займа. Иногда финансовое обязательство заключается в обязанности заёмщика поддерживать такой уровень ежемесячного (квартального, годового) дохода, который был бы выше уплачиваемых ежемесячно (в квартал, год) процентов по займу. Еще одним обязательством, распространенным в договорах международного займа, является условие, в соответствии с которым денежные требования займодавца к заёмщику по договору в случае несостоятельности последнего должны удовлетворяться в равной пропорции к необеспеченным требованиям других кредиторов заёмщика (pari passu clause). Подобные условия используются в случаях, когда займодавец предоставляет заём без получения обеспечения обязательства обязательств использовались в заёмщика. практике Изначально заключения подобные международных договоров займа и облигаций с участием государств и международных организаций (суверенных займах), но впоследствии распространились и на сферу отношений с участием только юридических лиц261. По своей природе 260 McKnight A. Op. cit. P. 144. 261 См., напр.: Buchheit L.C., Pam J.S. The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments // International Financial Law Review. 2004; Pari Passu Clauses: Analysis of the Role, Use and Meaning of Pari Passu Clauses in Sovereign Debt Obligations as a Matter of English Law. London: Financial Markets Law Committee, Bank of England. 2005. Следует отметить, что в международных заёмных правоотношениях с участием суверенных лиц (государств) в 147 подобное обязательство предоставляемым относится, заёмщиком: скорее принимая во всего, к внимание, заверениям, что порядок удовлетворения требований при несостоятельности в большинстве государств установлен в императивном порядке, заёмщик сможет принять соответствующее обязательство только в том случае, если на момент заключения договора он может быть уверенным в том, что исполнит данное обязательство без нарушения соответствующих императивных норм. 3.5. Условия исполнения и ответственность за нарушение обязательств Случаи неисполнения обязательств (events of default) – это обстоятельства, при которых заёмщик будет признан неисполнившим или исполнившим ненадлежащим образом свои обязательства из договора займа, либо при которых у займодавца возникает право требовать досрочного возврата займа и соответствующих платежей. По российскому праву требования к исполнению обязательств могут определяться, в отсутствие указаний закона, иных правовых актов, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). Следует отметить, что к случаям неисполнения обязательств относятся не только обстоятельства, при которых заёмщик неисполнившими или или лицо, предоставившее исполнившими обеспечение, ненадлежащим считаются образом свои обязательства, но также и те обстоятельства, которые не зависят от воли сторон по договору: национализация, экспроприация, изменения в законодательстве – главным образом, распространенным действия случаям государственных неисполнения органов. обязательств К наиболее можно отнести следующие: − заёмщик не произвел какого-либо из платежей по договору; качестве заёмщика подобные обязательства относятся не ко всем обязательствам заёмщика, а только к внешним долговым требованиям. 148 − заёмщик или лицо, предоставившее обеспечение, не исполняет иные свои обязательства по договору международного займа и по договору, обеспечивающему обязательства по займу; − заёмщик не исполняет свои обязательства перед третьими лицами (так называемое «перекрёстное неисполнение» (cross default))262; − сведения, предоставленные заимодавцу в связи с договором международного займа и/или договором, обеспечивающим обязательства по займу, оказались недостоверными (это условие относится, среди прочего, к заверениям и гарантиям); − имущество заёмщика или лица, предоставившего обеспечение, стало предметом национализации, экспроприации, конфискации, ареста или подпало под иные ограничения со стороны государственных органов; − в отношении заёмщика или лица, предоставившего обеспечение, инициирована процедура банкротства (несостоятельности) или иной формы ликвидации; − в законодательство внесены изменения, которые препятствуют исполнению обязательств по договору международного займа или договора, обеспечивающего международный заём; − обязательство, обеспечивающее договор международного займа, иным образом утратило силу или не может быть исполнено; − произошло отчуждение участниками или акционерами заёмщика или лица, предоставившего обеспечения, своих долей или акций в пользу третьих лиц (так называемая смена контроля (change of control)263). 262 Wood P.R. Law and Practice of International Finance. London: Sweet & Maxwell, 2008. P. 127. Иногда стороны согласовывают условие, в соответствии с которым заёмщик будет считаться неисполнившим свои обязательства, если его финансовая задолженность или задолженность лица, предоставившего обеспечение, превышает определенный в договоре займа предел. 263 Ibid. P. 131-132. 149 Полный перечень случаев неисполнения обязательств будет зависеть от конкретных обстоятельств, а также в некоторых случаях от целей займа. К примеру, если заём предоставляется для целей финансирования строительной деятельности заёмщика, то среди случаев неисполнения обязательств будут указаны также и обстоятельства, связанные со строительными работами, как-то: прекращение лицензии, предназначенной для какого-либо из этапов строительных работ; превышение отведенного для окончания строительства срока; прекращение строительных работ и др. Случаи неисполнения обязательств, указываемые в договоре международного займа, имеют первостепенное значение для всего комплекса правоотношений, связанных с договором международного займа. В случаях, когда заёмщик или третьи лица заключают сделки, обеспечивающие заёмное обязательство, указанные сделки будут находиться в зависимости от обязательств по займу и наоборот. В первом случае неисполнение (ненадлежащее исполнение) по заёмному обязательству дает право займодавцу требовать соответствующего исполнения от лица, предоставившего обеспечение. Во втором случае неисполнение обязательств со стороны лица, предоставившего обеспечения, или объективная невозможность подобного исполнения, будет служить основанием для предъявления требований по договору займа. По общему правилу, наступление любого из указанных выше обстоятельств, дает право займодавцу потребовать расторжения договора международного займа и досрочного возврата предоставленного займа (acceleration) и подлежащих уплате процентов, а также комиссий и иных предусмотренных договором международного займа платежей. Иногда стороны предусматривают для отдельных случаев обязанность займодавца уведомить заёмщика о таком случае, а у заёмщика есть право в течение определенного 150 срока устранить соответствующее обстоятельство264. Кроме того, в договоре международного займа может быть предусмотрено, что в случае, если платеж, подлежащий уплате заёмщиком, не был осуществлен в срок, и подобная неуплата произошла вследствие технической ошибки, заёмщик не будет нести ответственности за подобное неисполнение. К вышеизложенным средствам правовой защиты А.В. Шамраев добавляет также право на возмещение убытков, судебный запрет, зачёт и принудительную ликвидацию заёмщика265. §4. Изменение, расторжение и прекращение договора международного займа Изменение договора международного займа может быть вызвано как объективными обстоятельствами (изменение конъюнктуры рынка, кризисные явления), так и произведено соглашением сторон, либо в одностороннем порядке. Вышеизложенное свидетельствует о том, что баланс в содержании международного займа смещён в пользу займодавца: займодавец вправе определить момент вступления отношений, связанных с договором международного займа в силу, а также обладает правом требовать расторжения и досрочного возврата суммы займа при неисполнении обязательств должником в правоотношении. Однако указанное обстоятельство не означает, что займодавец в любом случае воспользуется своими правами по договору. В коммерческих отношениях превалирует здравый смысл и стремление к взаимной выгоде: несмотря на то, что заёмщик может формально не исполнить свои обязательства (иными словами, оказаться «технически в дефолте» (technically in default)), займодавец заинтересован в сохранении отношений и, скорее всего, пойдет навстречу заёмщику, предложив согласовать условия реструктуризации обязательств по займу. 264 Подобный срок именуются «льготным» (grace period). Гравин Д.И. Указ. соч. С. 128. 265 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 19. 151 Один из частных случаев изменения договора международного займа, а также обеспечивающих его договоров, при котором стороны вносят изменения в условия заёмного обязательства, касающиеся срока возврата займа – реструктуризация. В зависимости от конкретных обстоятельств стороны могут предусмотреть изменение и иных условий займа: к примеру, при резкой перемене рыночных условий стороны могут согласовать снижение (повышение) процентной ставки, продлить срок займа. Реструктуризация оформляется дополнительным соглашением к договору международного займа, а также к другим договорам, обеспечивающим международный заём (изменения вносятся в части обеспеченных требований). При проведении реструктуризации следует учитывать интересы третьих лиц, предоставивших обеспечение. Так, например, включение дополнительных ковенант в договор международного займа без внесения соответствующего изменения к договору поручительства, если последний был заключен по российскому праву, может привести к прекращению последнего. В соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается, среди прочего, в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего, при этом моментом прекращения поручительства считается момент внесения изменений в основное обязательство266. Тем не менее, последние толкования ВАС РФ свидетельствуют о том, что у указанного правила существуют определенные исключения267. 266 П. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве». 267 См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». 152 Тем не менее, могут возникнуть обстоятельства, при которых банк вынужден в одностороннем порядке изменить условия займа. Чаще всего подобные случаи возникают в связи с изменением конъюнктуры рынка, процентных ставок на рынке и по другим основаниям. По общему правилу, российское право позволяет сторонам предусмотреть право займодавца на одностороннее изменение процентных ставок по займам в случаях, когда займодавцем выступает кредитная организация. В соответствии с общим правилом, содержащимся в ст. 29 Закона о банках, кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и (или) порядок их определения, процентные ставки по вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами – индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. Российскими судами, однако, указывается, что изменение ставки рефинансирования Центрального банка РФ не может являться достаточным основанием для значительного увеличения размера процентной ставки268. Другая форма изменения правоотношений, возникающих из договора международного займа – перемена лиц (как правило, на стороне займодавца). Одна из проблем перемены лиц в указанных правоотношениях – это снятие обременений, возникших на основании обеспечительных сделок, и «перевод» их в пользу нового кредитора. При подобных обстоятельствах правоотношения дополняются новым отношением между существующим займодавцем и третьим лицом (новым займодавцем): предшествующий кредитор уступает свои требования, получает удовлетворение от нового кредитора, а новый кредитор становится на место предыдущего. В указанном случае договор уступки – новый элемент правоотношений, связанных с договором международного 268 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 марта 2013 г. № Ф09-2923/11. 153 займа. В данном правоотношении у участников возникает потребность исключить ситуацию, при которой денежное обязательство в пользу предыдущего кредитора будет все еще не исполнено, обеспечивающее заём обязательство прекращено, а обязательства выдать заём у нового кредитора не возникнет. Расторжение договора международного займа возможно в случае неисполнения обязательств одной из сторон. Чаще всего договор международного займа предусматривает право на расторжение договора займодавцем в случае наступления случая неисполнения, предусмотренного в договоре. Тем не менее, учитывая величины денежных сумм, предоставляемых по договорам международного займа, а также сложность возникающих в связи с ним правоотношений, расторжение договора становится крайней мерой в арсенале правомочий сторон. Частный случай расторжения – односторонний отказ от исполнения договора. Несмотря на то, что отказ от исполнения договора не так часто встречается в практике договоров международного займа, в последнее время займодавцы все чаще настаивают на включении подобного правомочия в договор. Так, договор международного займа может предусматривать право займодавца отказаться от договора в случае введения международных санкций269 в отношении заёмщика или контролирующих его лиц, равно как и 269 Следует отметить, что характер санкций, которые могут затронуть международные заёмные отношения, различен. Так, к примеру, санкции ЕС, введенные в связи с политической нестабильностью на Украине весной 2014 г., предусматривали запрет банковских операций в пользу определенных лиц. См., напр.: Council Decision 2014/119/CFSP of 5 March 2014 concerning restrictive measures directed against certain persons, entities and bodies in view of the situation in Ukraine. Официальный сайт законодательства ЕС: <http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014D0119&rid=1>. Указанное решение содержало значительные исключения: среди прочего, оно не касалось платежей, которые определенные в ним лица обязаны совершать в соответствии с положениями договоров, заключенных до принятия решения, а также в соответствии с судебными решениями, принятыми странами – участницами ЕС. 154 лиц, предоставивших обеспечение по договору. В отсутствие подобного условия в договоре и в зависимости от характера вводимых санкций (полный запрет на операции с заёмщиком или риск взыскания штрафа с займодавца за операции с заёмщиком) подобный случай можно было бы отнести к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (форс-мажорным обстоятельствам). Договор международного займа прекращается вместе с исполнением обязательств сторонам по договору: займодавец предоставляет обусловленную договором сумму, а заёмщик возвращает сумму займа, начисленные проценты, а также осуществляет иные платежи, предусмотренные договором международного займа. После того, как заёмщиком будут исполнены обязательства по договору займа, займодавец обязан снять все обременения, возникшие в связи с договором международного займа: в зависимости от обстоятельств, подать заявление в соответствующий государственный орган о прекращении договора ипотеки, о снятии залога с долей или акций и т.п. Прекращение обязательств также может быть произведено предоставлением отступного: на практике встречаются случаи, в которых заёмщик передаёт займодавцу имущественные права требования по договору вклада, заложенные ранее в пользу банка по договору залога, в качестве отступного в счет задолженности по основному заёмному обязательству. В процедурах о несостоятельности подобные сделки могут быть признаны недействительными как сделки, совершенные с предпочтением270. 270 См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. № 09АП-6696/2013. 155 §5. Особенности содержания договоров международного синдицированного займа Особенности содержания договоров международного синдицированного займа отражают специфику данного вида договора. Во-первых, поскольку на стороне займодавцев выступает несколько лиц, договор будет содержать обязательства, касающиеся полномочий организатора синдикации (arranger). Организатор – как правило, тот из займодавцев, с которым заёмщик имеет сложившиеся отношения и который является также и инициатором синдиката (mandated lead arranger)271. Организатор выполняет ряд важных для синдицированного займа функций: − согласовывает условия договора и сделок, обеспечивающих заёмное обязательство, между заёмщиком и участниками другими кредиторами (co-arrangers); − следит за исполнением обязательств заёмщиком; − получает уведомления, направляемые заёмщиком в связи с исполнением договора международного синдицированного займа; − выступает в роли распорядителя сумм, поступающих от заёмщика в связи с исполнением договора международного синдицированного займа, в пользу других кредиторов272. Организатор назначается заёмщиком путем так называемого мандатного письма (mandate letter) или поручения273, которое предоставляется заёмщиком агенту вместе с соглашением об основных условиях (termsheet). По своей правовой природе мандатное письмо является поручением заёмщика 271 Guide to Syndicated Loans and Leveraged Finance Transactions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: <http://www.lma.eu.com/documents.aspx>. 272 Ibid. 273 Шамраев А.В. Указ соч. С. 22. 156 организатору по согласованию условий предстоящего заёмного обязательства. Как отмечается юридической экспертной группой комитета по синдицированному кредиту Ассоциации региональных банков «Россия», мандатное письмо регулирует такие вопросы, как назначение кредиторов, условия такого назначения, их функции, в том числе в форме приглашения кредиторам участвовать в синдикации, положения о конфиденциальности, разрешение конфликтов интересов и т.д. При этом мандатное письмо может рассматриваться как договор о возмездном оказании услуг по российскому праву274. Несмотря на то, что мандатное письмо содержит основные условия, на которых заёмщик намерен заключить договор и которым организатор должен следовать, в определенных случаях агенту предоставляется право отступить от условий, изложенных в мандатном письме и соглашении об основных условиях, и заключить договор международного займа на иных условиях. Подобное обязательство именуется условием об «эластичности рынка» (market flex provision)275. Существо подобной оговорки заключается том, что в случае изменения рыночной конъюнктуры или невозможности привлечь необходимое количество кредиторов организатор вправе согласовать условия иные, чем те, которые были изначально указаны в мандатном письме и соглашении об основных условиях (повысить процентные ставки, изменить сумму или срок займа). Во-вторых, договоры международного синдицированного займа содержат обязательства кредиторов по отношению друг к другу. Кредиторы в договоре международного займа осуществляют свои права и обязанности совместно, 274 Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования // Ассоциация региональных банков «Россия». М., 2012. С. 54. Сайт в Интернете: <http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf>. 275 McKnight A. Op. cit. P. 431. 157 большинством голосов. В этой связи договор будет содержать соответствующие условия, касающиеся порядка принятия решений кредиторами, а также ответственности кредиторов друг перед другом. В-третьих, для осуществления своих полномочий кредиторы назначают один из банков в качестве агента, который будет действовать от их имени и в их интересах. По мнению А.Ю. Бурковой, основная задача агента – администрирование основных вопросов в синдикате; именно агент является тем лицом, который получает кредитные денежные средства, предоставляет их заёмщику и потом распределяет полученные от должника суммы между кредиторами276. К обязанностям банка-агента А.В. Шамраев относит следующие277: − исполнять свои обязанности перед кредиторами с «должной заботливостью»278; − осуществлять контроль за исполнением заёмщиком своих обязательств по кредитному соглашению и контроль за кредитной документацией; − не допускать конфликта между своими обязанностями и интересами; 276 Буркова А.Ю. Синдицированное кредитование в России и за рубежом: разница документации // Банковское кредитование. 2010. № 1. 277 Шамраев А.В. Указ. соч. С. 23. 278 Природа подобного требования происходит из принципов англо-саксонского права, в котором между банком-агентом и другими кредиторами возникают особые доверительные отношения, связанные с представительством. См., напр.: McKnight A. Op. cit. P. 475; ASIC v Citigroup Global Markets Australia Pty Ltd [2007] FCA 963; Hanrahan P.F. ASIC v Citigroup: Investment Banks, Conflicts of Interest, and Chinese Walls // Private Equity, Corporate Governance And The Dynamics Of Capital Market Regulation / ed. Justin O’Brien. London, 2007. P. 117-142. Сайт в Интернете: <http://www.law.unimelb.edu.au/files/dmfile/Hanrahan__ASIC_v_Citigroup1.pdf>; McCabe B. ASIC v Citigroup and Fiduciary Obligations // Corporate Governance eJournal. Gold Coast: Bond University. 2007. Сайт в Интернете: <http://epublications.bond.edu.au/cgej>. 158 − информировать участников синдиката о ставших ему известными обстоятельствах, свидетельствующих о неисполнении (возможном неисполнении) заёмщиком своих обязательств. В случае, если договор международного займа обеспечен, агент также играет роль управляющего обеспечением (security trustee). Следует заметить, что ранее подобный институт, широко используемый в практике договоров международного синдицированного займа, не признавался российским правом, однако с 1 июля 2014 года вступили в силу изменения в ГК РФ, позволяющие заключать договор управления залогом. Так, в соответствии со ст. 356 ГК РФ в новой редакции обязательству кредитор (кредиторы) (обязательствам), по обеспечиваемому исполнение которого залогом связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, вправе заключить договор управления залогом с одним из таких кредиторов или третьим лицом (управляющим залогом). По договору управления залогом управляющий залогом, действуя от имени и в интересах всех кредиторов, заключивших договор, обязуется заключить договор залога с залогодателем и (или) осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, а кредитор (кредиторы) – компенсировать управляющему залогом понесенные им расходы и уплатить ему вознаграждение, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 356 ГК РФ). Управляющий залогом обязан осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях (п. 3 ст. 356 ГК РФ). В части, не урегулированной ГК РФ, если иное не вытекает из существа обязательств сторон, к обязанностям управляющего по договору управления залогом, не являющегося залогодержателем, применяются правила о договоре поручения, а к правам и обязанностям залогодержателей по отношению друг к другу применяются 159 правила о договоре простого товарищества, заключаемом для осуществления предпринимательской деятельности. Кроме особых условий, касающихся отношений между заёмщиком и организатором, а также между агентом и кредиторами в отношениях по исполнению обязательств по договору займа, а также по обеспечивающим его договорам, договор международного синдицированного займа содержит ряд обязательств, связанных с порядком перемены лиц в обязательстве – наиболее характерной чертой синдицированных кредитов. К самым распространенным способам перемены лиц в договоре международного синдицированного займа относят279: − уступку прав и перевод долга (equitable assignment): в данном случае права и обязанности кредитора переходят к третьему лицу; − уступку прав (legal assignment): в данном случае один из кредиторов уступает права (но не обязанности) по договору новому кредитору; − спонсируемое участие (funded participation): в данном случае третье лицо предоставляет действующему участнику синдиката сумму, равную сумме денежных средств, предоставленных заёмщику, а участник синдиката, в свою очередь, обязуется исполнять обязательства заёмщика в пользу третьего лица, но только при условии фактического исполнения со стороны заёмщика; − распределение рисков (risk participation): в данном случае третье лицо дает поручительство существующему кредитору, в соответствии с 279 Guide to Syndicated Loans and Leveraged Finance Transactions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: <http://www.lma.eu.com/documents.aspx>. 160 которым обязуется выплатить определенную сумму в случае неисполнения обязательств со стороны заёмщика280. Таким образом, особенностью содержания договоров международного синдицированного займа является усложненная структура прав и обязанностей сторон. Договоры международного синдицированного займа содержат помимо обязательств, обычно используемых в договорах международного займа, также и обязательства, возникающие из агентских отношений, и обязательства о перемене лиц в договоре. 280 Для спонсируемого участия и для распределения рисков не требуется ни согласия, ни уведомления заёмщика, поэтому эта форма перемены лиц в обязательстве (по ее экономическому содержанию) может оставаться конфиденциальной. 161 ГЛАВА 4. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАЙМА И К ДОГОВОРУ СВЯЗАННЫМ С НИМ ПРАВООТНОШЕНИЯМ §1. Коллизионное регулирование договора международного займа Как было продемонстрировано выше, иностранный элемент можно обнаружить в субъектном составе, а также в объекте правоотношений, возникающих из договора международного займа. Иностранный элемент в субъектном составе может проявляться, там, где займодавец (банк), расположенный в иностранном государстве, предоставляет заём российской организации. Возможна также ситуация, при которой дочерние предприятия одной головной компании, расположенные в разных странах, предоставляют друг другу займы в целях перераспределения ресурсов в рамках хозяйственной группы. Иностранный элемент может обнаруживаться и в объекте договора международного займа. Хотя объектом договора займа выступает валюта, физического перемещения валютных ценностей не происходит, а заёмщик приобретает права требования к банку по обязательству, выраженному в иностранной валюте. Дополнительным объектом договора международного займа может являться оказание финансовых или представительских услуг на территории иностранного государства. Подобные услуги используются наиболее часто в договорах синдицированного займа, когда в синдикате (группе) банков один банк является организатором и агентом, выступая от имени других кредиторов. Отечественные авторы утверждают, что иногда факт заключения договора займа на территории иностранного государства может рассматриваться в 162 качестве иностранного элемента281. Тем не менее, спорной является ситуация, при которой стороны выбирают в качестве применимого право иностранного государства лишь на том основании, что сделка заключается на территории такого государства, в то время как стороны по сделке зарегистрированы и осуществляют свою деятельность на территории другого государства, и исполнение по договору будет происходить на территории исключительно этого государства. При указанных обстоятельствах очевидна тесная связь с одним государством, поэтому велика вероятность того, что суд применит общепризнанный принцип эффективной связи282. Отдельного упоминания требует вопрос применимого права в договорах международного займа. Отправной точкой в анализе данного вопроса может стать классификация статутов международных валютных обязательств, предложенная английским юристом немецкого происхождения Ф. Манном. Автор предлагал трансграничных различать три обязательствах, разновидности выраженных в применимого иностранной права в валюте: собственно статут обязательства (lex causae); право государства, в валюте которого выражено обязательство (lex monetae); закон суда (lex fori)283. В правоотношениях, связанных с договором международного займа, обязательственный статут – lex causae – может отсылать к различным правопорядкам. Так, например, договор международного займа может быть подчинен английскому праву, равно как и поручительство, предоставленное в обеспечение обязательств по займу. В свою очередь, обязательства по банковской гарантии, предоставленной в обеспечение обязательств по займу, 281 Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2008. С. 14. 282 П. 5 ст. 1210 ГК РФ; ст. 4 (3) Регламента (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам». 283 Mann F.A. The Legal Aspect of Money. Oxford University Press: London. 1938. P. 117-119. 163 могут определяться в соответствии с международными обычаями284, а обязательства из договора залога долей (акций) и движимого (недвижимого) имущества – по праву тех государств, где зарегистрированы соответствующие общества, чьи доли (акции) передаются в залог, и где расположено закладываемое имущество. На практике встречаются случаи, когда изначально договор займа заключается между иностранным банком и российским заёмщиком, а впоследствии банк уступает права требования российскому банку, руководствуясь, по всей видимости, тем, что российскому банку будет проще взыскать задолженность285. В подобных сделках возникают два вопроса. Вопервых, какому праву следует подчинить отношения, возникающие из уступки – тому, которому изначально был подчинен договор международного займа, либо стороны вправе выбрать иное право? Во-вторых, остается ли действительным выбор права сторонами по договору международного займа при том, что в результате уступки иностранный элемент (предыдущий займодавец) отпадает, а на месте займодавца и заёмщика оказываются, к примеру, два российских лица? Найти ответ на обозначенные вопросы позволяют принципы, заложенные в положениях ст. 1216 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с правилами ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору. Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, а при отсутствии соглашения сторон о 284 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2006 г. 285 Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-7496/11. 164 подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В международных заёмных отношениях стороны подчиняют уступку прав и перевод долга по договору международного займа тому праву, которому подчинен сам договор международного займа. Ответом на второй вопрос, поставленный выше, могут служить положения п. 2 ст. 1216 ГК РФ: отношения между новым кредитором и должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Тем не менее, учитывая, что исполнение по договору после совершившейся уступки будет фактически осуществляется на территории одного государства, в случае спора суд может счесть применимыми именно нормы страны, с которым указанное правоотношение наиболее тесно связано. Другой аспект, в котором можно обнаружить столкновение законов разных стран – корпоративное одобрение сделок, заключаемых в связи с международным заёмным обязательством. В соответствии с требованиями российского права одобрению подлежит сделка или несколько взаимосвязанных сделок (в том числе залог, поручительство), направленные на приобретение, отчуждение или возможное отчуждение имущества, общая стоимость которого превышает 25% и более балансовой стоимости общества286. В одобрении должны быть указаны предмет, стоимость, стороны, выгодоприобретатели и иные существенные условия сделки. Как следствие, возникает вопрос: если применимым к договору займа с участием российского лица является иностранное право, то в соответствии с какими нормами необходимо принимать 286 Ст. 46 Федерального закона РФ от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ст. 78 Федерального закона РФ от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». 165 корпоративное одобрение и по какому праву необходимо определять существенные условия сделки? В соответствии со ст. 1202 ГК РФ внутренние отношения юридического лица определяются правом страны, где учреждено юридическое лицо. Таким образом, в отношении российского заёмщика корпоративное одобрение должно приниматься в соответствии с нормами российского законодательства. Как было указано выше, нормы российского законодательства отсылают к существенным условиям договора, при этом приведенные нормы не содержат специальных указаний в отношении договоров, заключенных по иностранному праву. Тем не менее, учитывая положения ст. 1215 ГК РФ, в соответствии с которой правом, подлежащим применению к соответствующему договору, определяются вопросы толкования договора, разумно предположить, что вопрос о том, какие положения договора, подчиненного иностранному праву, являются существенными и, следовательно, должны стать предметом корпоративного одобрения, следует определять в соответствии с таким иностранным правом. Данное положение применимо в равной степени и к другим сделкам, заключаемым в связи с договором международного займа. В среде практикующих юристов нередко возникает еде один вопрос: достаточно ли для применения иностранного законодательства наличия того обстоятельства, что объектом договора выступает валюта такого третьего государства? Ответ на этот вопрос напрямую зависит от того, признается ли право страны, в валюте которого выражено обязательство, самостоятельным правопорядком и какие вопросы могут быть урегулированы указанным правом. Статут обязательства, выраженного в определенной валюте, в отечественной литературе именуется «валютным статутом»287, в иностранной – lex monetae288. 287 Лунц Л.А. Указ. соч. С. 184. 166 Однако однозначного понимания того, что представляет собой валютный статут, в настоящее время не обнаруживается: одни авторы полагают, что lex monetae – это коллизионная норма289, другие рассматривают lex monetae в качестве права, определяющего природу денежного обязательства290, в то время как Международный суд ООН придерживается позиции, что lex monetae – это принцип международного права291. Подтверждение того, что принцип lex monetae является коллизионной нормой, можно обнаружить в законодательстве и судебной практике зарубежных стран. Так, ст. 147 (1) Закона Швейцарии «О международном частном праве» определяет, что деньги подчиняются праву страны, эмитировавшей соответствующие денежные знаки. Более того, в некоторых решениях, вынесенных английскими судами, обнаруживается использование принципа lex monetae в делах с участием иностранного элемента. В деле Re Chesterman’s Trusts292 физическое лицо, расположенное в Германии, предоставило в залог долю, оцененную в размере 31 000 золотых марок, в обеспечение обязательств по займу перед немецким банком. Залоговое право было впоследствии передано в доверительную собственность в пользу банка; отношения из траста регулировались английским правом. К моменту неисполнения обязательств и возникновения у банка права требования указанной суммы обращение золотых марок в Германии было прекращено и заменено бумажными марками, стоимость которых оказалась существенно ниже обращавшихся ранее золотых марок. Кроме того, в Германии действовал 288 Mann F.A. Op. cit.; Kleiner C. Money in Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2009. Vol. 11. P. 576. 289 Mann F.A. Op. cit. 290 Kleiner C. Op. cit. 291 Ibid. P. 576-577. 292 Сайт в Интернете: <http://archive.org/stream/PrivateInternationalLaw/TXT/00000307.txt>. 167 специальный закон, в соответствии с которым исполнение по денежным обязательствам, выраженным в золотых марках, должно было приниматься и признаваться надлежащим исходя из той же номинальной стоимости, что и у золотых марок, но в бумажных марках. Принимая во внимание требования немецкого закона, суд руководствовался принципом lex monetae и обязал должника выплатить первоначально обозначенную сумму (а не её эквивалент), но в бумажных марках. Следует подчеркнуть замечание Л.А. Лунца о том, что употребление иностранной денежной единицы как валюты долга имеет такое же значение, как употребление иностранной меры веса для определения количества веса. Исчисление суммы обязательства в иностранной валюте само по себе, с точки зрения права, не рассматривается как иностранный элемент в составе данного правоотношения. Из этого ясно, что вопрос о влиянии на эти обстоятельства факта обесценения данной иностранной валюты нет оснований решать по иному закону, нежели lex causae293. Тем не менее, нельзя окончательно согласиться с Л.А. Лунцем в том, что lex monetae не будет иметь никакого значения для исполнения денежного обязательства: как продемонстрировано выше, в случаях, когда валюта изымается из обращения, заёмщик (должник) лишается объективной возможности исполнить обязательство, поэтому суд может принять во внимание изменившиеся в данной стране императивные нормы об обращении национальной валюты и предписать заёмщику возвратить долг в новой валюте. В настоящее время применение принципа lex monetae может быть оправдано также и при определении размера процентов за просрочку в денежных 293 Лунц Л.А. Там же. С. 185. 168 обязательствах294. Таким образом, в то время как обязательственный статут (lex causae) определяет обязательства сторон в правоотношениях, связанных с договором международного займа, применение валютного статута (lex monetae) тоже возможно, однако в ограниченных случаях. В определенных случаях отдельные положения lex fori могут распространяться и на вопросы, урегулированные обязательственным статутом, путем применения правил о сверхимперативных нормах или норм о публичном порядке. Так, к примеру, в одном из дел, рассмотренных российским судом, суд снизил почти в два раза размер неустойки, предусмотренной договором займа, несмотря на то, что к обязательствам из договора подлежало применению английское право295. Однако в некоторых делах суды не снижают размер неустойки, руководствуясь пояснениями, предоставляемыми сторонами, в отношении действительности неустоек по английскому праву296. Российские суды принимают во внимание также положения lex fori в вопросах определения процентных ставок по неустойкам за просрочку обязательств по займам. Так, в одном из дел суд применил ставку банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора, установленную Банком Англии297. 294 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. №09АП3247/2013 по делу № А40-128529/12-31-62. 295 См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. № 09АП-34007/2010 по делу № А40-137209/09-29-980; Определение Московского городского суда от 2 ноября 2010 г. по делу № 33-31070. 296 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. № 09АП-16486/2011-ГК по делу № А40-137012/10-133-1183. 297 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. №09АП3247/2013 по делу № А40-128529/12-31-62. 169 §2. Процессуальная защита прав по договору международного займа и связанным с ним отношений Вопросы судебной защиты прав в правоотношениях, связанных с договором международного займа, будут главным образом определяться в соответствии с lex fori. Как правило, стороны предусматривают возможность рассмотрения споров в одном иностранном суде, несмотря на то, что субъекты (потенциальные истцы и ответчики) и объекты правоотношений могут быть расположены на территории различных государств. Однако подобный выбор не всегда гарантирует полной защиты прав в отношении имущества, расположенного на территории иностранного государства. В одном из дел, рассмотренным российским судом, иностранные лица (истцы) не смогли защитить свои права в России на основании решения, вынесенного английским судом298. Дело касалось имущества гражданина Казахстана г-на Аблязова, которое располагалось на территории России. В 2009 году АО «БТА Банк» обратился с заявлением в английский суд о взыскании с гна Аблязова убытков в размере 5,1 млрд. долларов США. В ходе рассмотрения указанного заявления г-н Аблязов признал, что на момент рассмотрения дела являлся владельцем пакета акций в АО «БТА Банк», доли в ООО «АМТ Банк» и лицом, контролирующим ЗАО «Финансовый Центр – МВБ». По результатам рассмотрения дела английским судом был наложен запрет на совершение любых действий в отношении активов г-на Аблязова. Дальнейшее управление активами г-на Аблязова осуществлялось управляющими спорным имуществом – истцами, обратившимся в российский суд. В российском суде спор возник в связи с нарушением г-ном Аблязовым предписаний английского суда. После того, как английский суд вынес свое 298 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 № 09АП1990/2013-ГК, № 09АП-2919/2013-ГК, № 09АП-5273/2013-ГК по делу № А40-54170/12-36165. 170 решение, ООО «АМТ Банк» и ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» заключили кредитный договор, в обеспечение которого ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» предоставило принадлежащие ему доли в другом обществе. Впоследствии в отношении ООО «АМТ Банк» была инициирована процедура банкротства, в рамках которой банк на основании судебного решения обратил взыскание на заложенные ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» доли. Истцы попытались оспорить вынесенное решение в российском суде, вступив в дело в качестве третьих лиц и требуя признания совершенной сделки недействительной, ссылаясь на недобросовестность сторон по сделке. По мнению истцов, при совершении сделки ООО «АМТ Банк», равно как и ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» знали о том, что в 2005 г. АО «БТА Банк» был заключен ряд кредитных договоров, исполнение по которым обеспечивалось залогом 100% акций ЗАО «Финансовый Центр – МВБ». Единственной целью заключения кредитного договора между АО «БТА Банк» и ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» являлся «вывод» из-под залога акций ЗАО «Финансовый Центр – МВБ», которому принадлежало недвижимое имущество в г. Москве, путем судебного обращения взыскания ООО «АМТ БАНК» на это имущество. Кроме того, истцы ссылались на злоупотребление правом со стороны ООО «АМТ Банк», которое заключалось в том, что зная о наличии кредитов АО «БТА Банк» и договоров залога 100% акций ЗАО «Финансовый Центр – МВБ», ООО «АМТ Банк» выдало кредит ЗАО «Финансовый Центр – МВБ», а также заключило ряд аналогичных договоров залога акций ЗАО «Финансовый Центр – МВБ» и иные договоры залога движимого и недвижимого имущества ЗАО «Финансовый Центр – МВБ». Отказывая в удовлетворении требований истцов, суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской 171 Федерации299 (далее – АПК РФ), основанием для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то обстоятельство, что судебный акт по делу может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон. Как отметил российский суд, в указанном истцами решении английского суда ничто не препятствовало любому третьему лицу соблюдать в отношении имущества, расположенного за пределами Англии и Уэльса свои права и обязанности. Кроме того, истцы не представили доказательств, подтверждающих, что судебный акт по данному делу непосредственно затрагивает права и обязанности истцов или устанавливает их права и обязанности по рассматриваемым судом правоотношениям. Следует отметить, что положение истцов могло бы быть более уверенным, если бы последние указали на основание своих прав в отношении спорного имущества. Подобное отношение российского суда к решению, вынесенному английским судом, является подтверждением того обстоятельства, что российские суды не склонны признавать решения иностранных судов в отсутствие международных соглашений и специальных требований закона (п. 1 ст. 241 АПК РФ), и, как следствие, подобные иностранные решения не имеют практической значимости на территории РФ. 2.1. Арбитрабельность споров в правоотношениях, связанных с договором международного займа Один из принципиальных моментов в договоре международного займа и связанных с ним правоотношениях – определение единого места рассмотрения споров. Принимая во внимание, что лица и имущество, вовлеченные в правоотношения из международного займа, расположены на территории 299 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95ФЗ. 172 различных государств, возникновение споров в подобной ситуации является крайне нежелательным. Тем не менее, стороны не игнорируют возможность заключения арбитражных соглашений и, как правило, предусматривают возможность рассмотрения споров международным коммерческим арбитражным судом по месту нахождения кредитора (займодавца). Для удобства арбитражная оговорка будет иметь идентичное содержание во всех сделках, заключаемых в связи с международным займом. Тем не менее, в сделках, объектом которых является недвижимое имущество (договор ипотеки) и доли (акции) коммерческих организаций, стороны более склонны избирать lex rei sitae. Объяснение этому – возможный риск того, что вынесенное в иностранном суде решение в отношении имущества, расположенного на территории иностранного государства, не будет признано на том основании, что подобные споры отнесены к исключительной подсудности местных судов. Другими словами, выбор сторонами места рассмотрения споров находится в зависимости от характера спора (его предмета и объекта) и определяется арбитрабельностью того или иного спора, которая имеет особое значение в сложных правоотношениях, связанных с договором международного займа. Арбитрабельность – термин, широко используемый в иностранной литературе. В доктрине США под арбитрабельностью понимают отнесение сторонами арбитражного соглашения возникающего спора на рассмотрение определенного арбитражного суда300. По праву США понятие «арбитрабельность» используется в двух смыслах: для обозначения вопросов, которые подпадают под действие арбитражного соглашения (то есть тех, которые стороны согласились передать на рассмотрение в арбитраж), и для 300 International commercial arbitration: American principles and practice in a global context / by Jack J. Coe, Jr. Transnational Pub, 1997. P. 140. Данный принцип был закреплен в деле First Options of Chicago v. Kaplan. Сайт в Интернете: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/938/>. 173 обозначения рассматривать вопроса о том, определенный компетентен спор. Под ли сам термином арбитражный суд «арбитрабельность» понимается не только законность рассмотрения спора в третейском суде в соответствии с применимым правом, но также и решение вопроса о том, может ли спор рассматриваться третейским судом в соответствии с положениями самого арбитражного соглашения301, то есть действительно намеревались ли стороны передать рассмотрение спора в арбитраж. В российском праве термин «арбитрабельность» используется не так давно. Впервые ВАС РФ упомянул об арбитрабельности в августе 2007 года. В своем письме ВАС РФ определил арбитрабельность как «возможность рассмотрения споров в третейских судах (арбитражах)»302. ВАС РФ отметил, что арбитрабельность определяется в законодательстве и судебной практике государств на основании двух критериев: 1) характер правоотношения и 2) наличие исключительной юрисдикции государственных судов. По мнению ВАС, первый критерий означает, что сфера правоотношений, которые могут быть предметом третейского разбирательства, ограничена исключительно сферой гражданско-правовых отношений. При нарушении второго критерия (исключительной юрисдикции государственных судов) возможность выдачи исполнительного листа на такое решение будет отсутствовать. 301 Arbitrability of Disputes, in Gerald Aksen, Karl Heinz Böcksteigel, Paolo Michele Patocchi, and Anne Marie Whitesell (eds.), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner. ICC Publishing S.A., 2005. Сайт в Интернете: www.uni-kiel.de/eastlaw/ws0102/Semarbeiten/Gentsch%20Seminararbeit.doc. 302 Абз. 3 Письма Президиума ВАС от 23 августа 2007 года № ВАС-С06/ОПП-1200. Следует отметить, что в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 22 декабря 2005 года № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» ВАС РФ еще не употреблял понятие «арбитрабельность». 174 Отечественные правоведы рассматривают арбитрабельность в контексте международного частного права, применительно к международному коммерческому арбитражу303. Так, по замечанию Г.В. Петровой, одной из особенностей международного коммерческого арбитража является то, что он рассматривает не все категории споров, а только те, которые являются арбитрабельными. Под арбитрабельностью Г.В. Петрова понимает рассмотрение споров в арбитраже, которые не затрагивают «публично-правовые прерогативы государства». Следует согласиться с автором в том, что только те споры, которые затрагивают публично-правовые прерогативы государства, то есть те, которые имеют особую публичную значимость, являются неарбитрабельными. О.Ю. Скворцов, в свою очередь, под понятием арбитрабельность понимает, во-первых, способность лица заключать арбитражные соглашения и, во-вторых, возможность коммерческого разрешения арбитража304. О.Ю. спора органами Скворцов, по международного всей видимости, придерживается распространенного в международном частном праве подхода, который различает два вида арбитрабельности: субъективную и объективную арбитрабельность. Когда говорят о субъективной арбитрабельности, речь идет о субъективной правоспособности сторон передать дело на рассмотрение в третейский суд. Объективная арбитрабельность означает возможность рассмотрения конкретного спора компетентным третейским судом в рамках заключенного арбитражного соглашения. Следовательно, арбитрабельность – это, с одной стороны, способность лиц заключать арбитражные соглашения, и, с 303 Международное частное право: учебник для бакалавров / под общ. ред. Г.В Петровой. М.: ИД Юрайт, 2012. С. 711; Скворцов О.Ю. К вопросу об арбитрабельности международных коммерческих споров // Журнал международного частного права. 2008. № 3. С. 5. 304 Скворцов О.Ю. К вопросу об арбитрабельности международных коммерческих споров // Журнал международного частного права. 2008. № 3. С. 5. 175 другой стороны, возможность рассмотрения конкретного спора компетентным судом в рамках заключенного арбитражного соглашения. Таким образом, российские судьи и юристы к вопросу об арбитрабельности подходят с двух точек зрения. Согласно первой точке зрения, арбитрабельность представляет собой возможность рассмотрения споров любыми негосударственными (третейскими) судами (арбитражами). Согласно второй точке зрения, арбитрабельность – это возможность рассмотрения споров только международными коммерческими третейскими судами (арбитражами). Если объединить эти два подхода, то под арбитрабельностю следует понимать компетенцию негосударственных, третейских судов, как обычных, так и международных. Аналогичным образом нормы, касающиеся арбитрабельности, закреплены в российском законодательстве. Компетенция «национальных» и международных третейских судов установлена двумя различными законами: Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон о третейских судах) и Законом РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о МКА)305. В указанных законах содержатся императивные требования к форме арбитражных соглашений, категориям споров, которые могут быть предметом рассмотрения в соответствующих судах, а также к процедуре рассмотрения данных споров. 305 Необходимо отметить, что Закон о МКА, по всей видимости, приравнивает понятия арбитража и третейского суда. Так, в соответствии со ст. 2 указанного закона, «арбитраж» означает «любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением, в частности, Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», а «третейский суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (третейских судей). 176 Основанием для рассмотрения гражданско-правового спора в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) является соглашение сторон, которое по российскому законодательству может быть в форме третейского или арбитражного соглашения. В соответствии с Законом о третейских судах третейское соглашение – это соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда. Третейское соглашение заключается в письменной форме, если иная форма третейского соглашения не предусмотрена федеральным законом306. В доктрине выделяют несколько видов арбитражных соглашений. Г.В. Петрова проводит различие между третейской записью, арбитражной оговоркой и арбитражным договором307. Третейская запись – это отдельное от коммерческого договора соглашение сторон о рассмотрении спора, который уже возник между ними после заключения контракта. В свою очередь арбитражной оговоркой является соглашение сторон внешнеэкономического договора о порядке разрешения споров, которые могут возникнуть между ними в процессе осуществления внешнеэкономической деятельности308. Арбитражная оговорка является одной из составных частей международного контракта. Под арбитражным договором Г.В. Петрова понимает самостоятельное соглашение в виде отдельного документа. Данный вид арбитражного соглашения заключается, как правило, при долгосрочных контрактах, взаимосвязанных между собой, а также в том случае, если стороны уже зарекомендовали себя с положительной стороны в длительном процессе сотрудничества. 306 В настоящее время третейские соглашения могут включаться в правила проведения торгов и клиринга. См.: Ст. 24 Федерального закона РФ от 21 ноября 2011 «Об организованных торгах» года № 325-ФЗ. Ст. 21 Федерального закона РФ № 7-ФЗ от 7 февраля 2011 года «О клиринге и клиринговой деятельности». 307 Петрова Г.В. Указ. соч. С. 705. 308 Г.К. Дмитриева именует такие споры «эвентуальными». См.: Международное частное право: Учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 641. 177 Отечественные авторы выделяют также такую разновидность арбитражного соглашения, как компромисс309. Компромисс – это заключенное сторонами внешнеэкономического договора арбитражное соглашение о передаче в определенный орган международного коммерческого арбитража спора, который уже возник из договора. Следует согласиться с замечанием И.В. Гетьман-Павловой о том, что все три вида арбитражного соглашения – третейская запись, арбитражная оговорка и компромисс – по сути ничем не отличаются и имеют одинаковую юридическую силу: это формы одного и того же явления – соглашения сторон об арбитражном разбирательстве310. Однако соблюдения требований к форме арбитражного соглашения недостаточно для успешного разрешения арбитрабельности – спора. зависимость Камень от преткновения принудительного института исполнения в государственных судах. Прежде чем государственный суд вынесет решение о принудительном исполнении решения третейского суда, он проверяет соответствие процедуры вынесения решения, а в некоторых случаях и содержание решения, требованиям российского закона. Наибольший вклад в вопрос принудительного исполнения иностранных арбитражных решений внесла Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская конвенция)311. Конвенция установила обязанность государств-участников признавать арбитражные решения, вынесенные на территории договаривающихся государств. В соответствии с п. 1 ст. 2 НьюЙоркской конвенции каждое Договаривающееся государство признает 309 Международное частное право: учебник / отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юридическая фирма «Контракт»; Волтерс Клувер, 2010. С. 890; Добролюбова Е.А. Медиатор vs. Третейский суд: правовой аспект // Право и экономика. 2012. № 4. 310 Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М.: Эксмо, 2009. С. 605. 311 Нью-Йоркская Конвенция вступила в силу на территории СССР в 1960 г. 178 письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Нью-Йоркской конвенция устанавливает перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Так, пункт «c» части первой ст. 5 Нью-Йоркской конвенции гласит, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если будет доказано, что указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или соглашения арбитражной или не подпадающему оговорки под в условия договоре, арбитражного или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре. Однако, если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение. Часть вторая ст. 5 Нью-Йоркской конвенции указывает, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: 179 − объект312 спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или − признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны. В российском праве общие правила о том, какие споры могут передаваться на рассмотрение международных коммерческих арбитражных судов и третейских судов, содержатся, соответственно, в Законе о МКА и в Законе о третейских судах. В п. 2 ст. 1 Закона о МКА предусматривается, что в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться: − споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также − споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. Как видим, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры, возникающие из отношений с иностранным элементом. Что касается российских третейских судов, то их компетенция установлена Законом о третейских судах. В п. 2 ст. 1 данного закона указывается, что в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено 312 В английской версии Нью-Йоркской конвенции употреблен термин «subject matter» и что, скорее всего, подразумевает предмет спора (разрешение того или иного вопроса в споре), нежели чем объект (недвижимость, права требования или иное имущество). 180 федеральным законом313. Следует отметить, что правила, установленные в Законе о третейских судах, не распространяются на международный коммерческий арбитраж (п. 3 ст. 1 Закона о третейских судах). Тем не менее, это не означает, что споры с участием иностранных лиц, которые могут быть рассмотрены в международном коммерческом арбитраже, не могут рассматриваться третейскими судами. Как видно из п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах, предмет споров, которые могут быть переданы в третейские суды, шире, чем в международном коммерческом арбитраже. Вопрос о том, могут ли решения, вынесенные российским третейским судом, исполняться в иностранном государстве в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией, остается открытым. Последняя применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица (п. 1 ст. 1 НьюЙоркской конвенции). Других требований к суду или к предмету и сторонам спора Нью-Йоркская конвенция не содержит. Следовательно, можно сделать вывод, что под понятие «арбитражных решений» по смыслу Нью-Йоркской конвенции подпадают в равной степени как решения, вынесенные международным коммерческим судом, так и решения, вынесенные российским третейским судом. В российском праве порядок, касающийся оспаривания, во-первых, решений третейских судов и, во-вторых, иностранных арбитражных решений, 313 В настоящее время в третейские суды запрещено передавать дела о банкротстве (п. 3 ст. 33 Федерального закона РФ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). 181 установлен в ст. 233 и ст. 244 АПК РФ314. Решения третейских судов могут быть отменены по требованию одной из сторон спора. Основания возможной отмены касаются, главным образом, процессуальных вопросов315. Однако решения третейских судов подлежат безусловной отмене только в двух случаях: если рассмотренный федеральным спор законом не и является если арбитрабельным решение в третейского соответствии суда с нарушает основополагающие принципы российского права, арбитражный суд отменяет вынесенное решение. Похожие правила установлены и в отношении иностранных арбитражных решений, но с двумя оговорками. Во-первых, иностранные арбитражные решения не отменяются: российский суд отказывает лишь в приведении в исполнение такого решения при наличии указанных оснований. Кроме того, ст. 244 АПК РФ не проводит различий между процессуальными и материальноправовыми основаниями, как это сделано в ст. 5 Нью-Йоркской конвенции и ст. 233 АПК РФ – в любом из перечисленных в ст. 244 АПК РФ случаев суд отменяет решение316. Во-вторых, иностранное арбитражное решение отменяется 314 В соответствии с п. 1 ст. 241 АПК РФ под иностранным арбитражным решением понимаются «решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности». 315 Решение третейского суда может быть отменено, если 1) третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом; 2) сторона не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о третейском разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда, либо по другим уважительным причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения; 3) решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения; 4) состав третейского суда или процедура третейского разбирательства не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону. 316 Таким образом, АПК РФ применительно к иностранным арбитражным решения подходит более жестко, чем это делает Нью-Йоркская конвенция. В ст. 5 Нью-Йоркской конвенции перечисляются, с одной стороны, основания по которым по требованию одной стороны в 182 не потому, что нарушает основополагающие принципы российского права, как это установлено в отношении решений третейских судов, а потому, что противоречит публичному порядку Российской Федерации. Понятие публичного порядка и основополагающих принципов российского права по существу идентичны. В соответствии со ст. 1193 ГК РФ публичный порядок определяется через основы правопорядка Российской Федерации. Таким образом, как решения третейских судов, так и иностранные арбитражные решения не будут принудительно исполнены, если, среди прочего, противоречат основополагающим принципам российского права (публичному порядку)317. Тождественность данных понятий подтверждается выводами судебной практики318. Как видим, и Нью-Йоркская конвенция, и российский закон предусматривает процессуальных: два фундаментальных неарбитрабельность спора по основания, российским помимо законам и противоречие публичному порядку. Если в отношении первого основания отдельные категории неарбитрабельных споров упомянуты в законе319 и, как следствие, ограничены законом, то определенный ответ на вопрос о том, что представляет собой публичный порядок, не содержится в нормах закона. признании и приведении в исполнение может быть отказано, а с другой стороны – два других основания, по которым суд определяет по своему усмотрению, что в признании и исполнении решения должно быть отказано. Указанные положения инкорпорированы в п. 1 ст. 36 Закона о МКА. Однако в АПК РФ указанные основания используются не по требованию одной стороны, а по усмотрению суда. Противоречие между нормами АПК РФ и Закона о МКА при принудительном исполнении, скорее всего, будет решено в пользу АПК РФ. 317 Использование такого основания для оспаривания, как «публичный порядок» отражает положения подпункта «а», п. 2 ст. 2 Нью-Йоркской Конвенции. 318 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2011 г. по делу № А40-35844/11-69-311. 319 Некоторые споры, связанные с интеллектуальной собственностью, исключены из компетенции третейских судов ст. 1248 ГК РФ, а дела о банкротстве также не могут передаваться на рассмотрение в третейский суд в соответствии п. 3 ст. 33 Закона о банкротстве. 183 Следует признать, что до недавнего времени было сложно найти ответ на вопрос о том, будет ли вынесенное третейским или международным арбитражным судом решение принудительно исполнено или российский суд откажет в приведении его в исполнение на том основании, что такое решение противоречит основополагающим принципам российского права (публичному порядку). Однако в последние годы практика российских судов постепенно очерчивает круг тех вопросов, которые относятся к основополагающим принципам российского права (публичному порядку), то есть которые не являются арбитрабельными. Наибольшее значение в связи с международными заёмными правоотношениями и обеспечивающими их обязательствами играет роль арбитрабельности споров, возникающих из договоров залога долей (акций) российских обществ и ипотеки. Применительно к спорам, связанным с договорами залога долей (акций) российских обществ, судебная практика подтверждает арбитрабельность подобных споров, несмотря на то, что по общему правилу, споры, возникающие из сделок с долями (акциями) российских обществ относятся к исключительной компетенции российских судов. В 2009 году между г-ном Грущаком и иностранным юридическим лицом, «Федерна Инвестментс Лимитед», было заключено соглашение купли-продажи доли в уставном капитале ООО «ЕвразЛесКомплекс». В соответствии с данным соглашением споры, возникающие из соглашения, должны были рассматриваться в МКАС при ТПП РФ на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Однако, когда в 2011 году г-н Грущак в обход арбитражного соглашения обратился в Арбитражный суд Красноярского края, ему было 184 отказано в иске со ссылкой на третейскую запись320. Тем не менее, апелляционный суд не согласился с мнением суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение321. Отказывая в применении арбитражной оговорки, суд указал, что, вопервых, третейское соглашение заключено без участия общества, следовательно, общество лишено процессуальной возможности участвовать в этом разбирательстве и, соответственно, реализовывать права, предоставленные процессуальным законодательством лицу, участвующему в деле. Во-вторых, исходя из положений ст. 4 Закона о МКА, п. 2 ст. 33, ст. 225.1 АПК РФ, учитывая существо спора, характер правоотношений сторон, принятие решения третейским судом противоречило бы публичному порядку РФ. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный спор не может быть предметом третейского разбирательства. Кассационный суд поддержал позиции нижестоящих судов. Суд апелляционной инстанции также исходил из того, что требования истца о расторжении договора купли-продажи доли в уставном капитале общества и возврате доли связаны с участием в юридическом лице и обязательственными правоотношениями общества с иностранным юридическим лицом. Суд указал, что спор возник между обществом и его участником о праве на долю в уставном капитале, является в силу своей специфики и конкретных обстоятельств корпоративным спором, в связи с чем относится к спорам специальной подведомственности в соответствии со ст. 225.1 АПК РФ. Однако позиции судов не нашли поддержки среди отечественных правоведов. Так, комментируя другое дело, содержащее аналогичные 320 Определение Арбитражного суда Красноярского края от 31 октября 2011 г. по делу № А33-14556/2011. 321 Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. по делу № А33-14556/2011. 185 приведенному выше решению выводы322, О.Ю. Скворцов отмечает, что разграничение подведомственности в соответствии с АПК РФ определяет компетенцию только между государственными судами323. Специальная подведомственность не касается механизма распределения дел в отношении международных коммерческих арбитражей и третейских судов, для этого есть специальное законодательства (законы о международном коммерческом арбитраже и о третейских судах в Российской Федерации). Аргумент о публично-правовом характере спора о правах на акцию также не может быть принят во внимание, так как регистрация права лежит за пределами заключаемой сделки и не может влиять на гражданско-правовой характер отношений продавца и покупателя. По мнению О.Ю. Скворцова, ситуация с «делом о неарбитрабильности корпоративных споров» отражает неблагополучие доктрины арбитрабильности и подведомственности споров частным арбитражам. Очевидно, что нужна четкая, непротиворечивая теория, описывающая критерии, на основании которых определяется круг дел, которые могут быть отнесены к компетенции третейских судов324. Тем не менее, российской судебной практикой подтверждается, что некоторые корпоративные споры всё же являются арбитрабельными325. Российские суды, используя различную мотивацию, признают 322 Решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ от 31 марта 2011 г. по делу № 244/2009. 323 Скворцов О. Ю.. Арбитрабильность корпоративных споров // Третейский суд. № 6 (78) 2011. С. 13-14. 324 Скворцов О. Ю.. Арбитрабильность корпоративных споров // Третейский суд. № 1 (79) 2012. С. 28. 325 Напомним, что к корпоративным спорам отнесены, в частности, споры, связанные с принадлежностью акций, долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, паев членов кооперативов, установлением их обременений и реализацией вытекающих из них прав (ст. 225.1 (2) АПК РФ). Можно предположить, что формулировка указанной статьи подразумевает под «установлением обременений» на акции и доли, также и споры, связанные с залогом соответствующих акций и долей. 186 арбитрабельными споры, возникающие из договоров залога акций и долей российских хозяйственных обществ326. Более того, выводы некоторых судов были поддержаны ВАС РФ327. К примеру, согласно обстоятельствам одного из дел между ООО «Сбербанк» (залогодержатель) и ОАО «ВИТЭРА» (залогодатель) был заключен договор залога акций, который предусматривал процедуру внесудебного взыскания по исполнительной надписи нотариуса. После того как залогодержатель получил исполнительную надпись нотариуса, залогодатель обратился в суд. Несмотря на то, что дело передавалось из суда в суд в связи с неподсудностью, в решении одного из них328 был рассмотрен важный для настоящей диссертации вопрос – является ли спор, вытекающий из договора залога акций, корпоративным по смыслу ст. 225.1 АПК РФ и может ли он, как следствие, быть рассмотрен в третейском суде. Проведя системное толкование норм российского права, суд пришел к выводу, что, во-первых, оспаривание исполнительных надписей нотариуса относится к сфере залоговых правоотношений сторон, а не к корпоративным спорам, а также, что акции являются по смыслу ст. 336 ГК РФ предметом залога, а не объектом корпоративного спора между истцом и ответчиком329. Другой пример: компания «Деналт Инвестментс Лимитед» обратилась в суд с иском к трем физическим лицам (залогодателям) с требованием об обращении взыскания на акции, переданные в залог в обеспечение исполнения 326 Постановление Девятого апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. № 09АП-31900/2011; Определение Московского городского суда от 12 октября 2012 г. № 11-10589; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2012 г. № A41-25740/2012; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2012 г. № A41-25755/2012; 327 Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3495/13; Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3498/13. 328 Постановление Девятого апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. № 09АП-31900/2011. 329 Там же. С. 3. 187 обязательств по погашению кредитной задолженности третьего лица (ООО «АгроСоюз») перед залогодержателем330. Несмотря на то, что суд квалифицировал спор как спор, связанный с принадлежностью долей в уставном капитале ООО «АгроСоюз», суд посчитал, что спор связан не с корпоративными отношениями, а с отношениями, возникшими из кредитного договора (неисполнение заёмщиком обязательства по кредитному договору). Еще в одном деле АО «БТА Банк» обратилось в арбитражный суд к ООО «Инжсервис» с требованием об обращении взыскания на предмет залога. Истец полагал, что спор является корпоративным спором, поскольку вытекает из обременения долей и связан с принадлежностью доли, так как в результате исполнения решения суда возможно изменение принадлежности доли. Суд опроверг доводы истца, указав, что спор связан с разрешением вопроса о получении залогодержателем как кредитором залогодателя удовлетворения из стоимости заложенного движимого имущества перед другими кредиторами должника, а требования истца вытекают из правоотношений, регулируемых нормами о залоге331. Данная позиция была поддержана апелляционным судом332, а также ВАС РФ333. Более того, вышестоящие суды поддержали действительность соглашения сторон о договорной подсудности (стороны предусмотрели возможность рассмотрения споров в арбитражном суде г. Москвы). Некоторые споры, вытекающие из облигационных займов, также не считаются корпоративными спорами и могут быть рассмотрены по правилам 330 Определение Московского городского суда от 12 октября 2012 г. по делу № 11-10589. 331 Определение Арбитражного суда Московской области от 27 декабря 2012 г. № А4125740/2012. 332 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. № А4125740/12. 333 Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3495/12. 188 договорной подсудности334. Несмотря на то, что споры, рассмотренные выше, напрямую не связаны с вопросом арбитрабельности, однако учитывая, что они помогают найти ответ на вопрос о том, является ли спор корпоративным, можно утверждать: подобные споры подлежат рассмотрению и в негосударственном суде, в том числе иностранном. Помимо споров, возникающих из договоров залога долей российских обществ, третейские суды России могут рассматривать споры, возникающие из ипотеки335. Несмотря на то обстоятельство, что указанное правило существовало с момента принятия Закона об ипотеке, лишь в 2011 г. Конституционный суд РФ подтвердил конституционность данной нормы336. Полагаем, что возможность рассмотрения споров из ипотеки в третейских судах не противоречит основополагающим принципам российского права. В этой связи возникает вопрос: будет ли противоречить публичному порядку Российской Федерации рассмотрение спора, возникшего из ипотеки, иностранным коммерческим арбитражем? Учитывая, что Закон об ипотеке содержит ссылку лишь на третейские суды, он тем самым предоставляет возможность рассмотрения данных споров в негосударственных судах. 334 Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июня 2010 г. № 2334/10. 335 П. 1 ст. 33 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке). 336 Постановление Конституционного суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П. Как видим, норма Закона об ипотеке является исключением из общего правила п. 1 ст. 38 АПК РФ, которая устанавливает исключительную подсудность арбитражных судов по искам о правах на недвижимое имущество. 189 2.2. Ассиметричные арбитражные оговорки (диспаритетные пророгационные соглашения) Нельзя обойти вниманием также проблему ассиметричных арбитражных оговорок («диспаритетных» пророгационных соглашений»337), широко распространенных в правоотношениях, связанных с договором международного займа. Диспаритетные пророгационные соглашения – это соглашения, в соответствии с которым одна сторона наделена альтернативным арбитражному разбирательству правом на обращение в суд, а другая – нет. В практике договоров международного займа встречаются арбитражные оговорки, которые предусматривают одновременно три вида судебного разбирательства (то есть содержат как элементы арбитражного соглашения, так и пророгационного рассмотрении соглашения), споров в путем международном (1) включения коммерческом положения арбитраже, о (2) включения положения о рассмотрении споров в государственном суде по усмотрению займодавца, (3) а также включения положения о том, что стороны признают неисключительную юрисдикцию определенного иностранного суда. Следует заметить, что использование подобных арбитражных оговорок является крайне нежелательным. Данные оговорки могут свидетельствовать не только об отсутствии арбитражного (пророгационного) соглашения между сторонами (его незаключенности), но также и быть признанными недействительными российским судом на том основании, что они заключены на «диспаритетных» началах. Изначально российская судебная практика признавала действительными подобные арбитражные соглашения. Так, например, отменяя в 2009 г. определение суда первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный 337 П. 3 Справки к заседанию международно-правовой секции Научно-консультативного совета при Высшем арбитражном суде Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс». 190 суд, проанализировав положения заключенного между сторонами кредитного договора, устанавливающие порядок определения юрисдикции для разрешения возникающих из договора споров, пришел к выводу о том, что условия договора содержат альтернативную оговорку, обладающую свойствами как третейского, так и пророгационного соглашения338. Данная оговорка была признана судом действительной. В силу указанной оговорки истцу (займодавцу) как финансовой стороне, учитывая повышенные риски кредитора, было предоставлено право выбора юрисдикции для разрешения конкретного спора. Основываясь на положениях оговорки, истец при возникновении спора из договора был вправе обратиться не только в Лондонский международный арбитражный суд либо в компетентный суд Англии, но и инициировать судебное разбирательство в любых иных компетентных судах, каковым в соответствии со ст. 35 АПК РФ являлся также и Арбитражный суд г. Москвы, поскольку местом нахождения ответчика являлся г. Москва. Позицию апелляционного суда поддержал и суд надзорной инстанции, указав, что в подобном арбитражном соглашении стороны делают акцент на защиту интересов финансовой стороны, а реализация права на обращение в любой компетентный суд в соответствии с его юрисдикцией может быть направлена, в том числе, на исключение для финансовой стороны необходимости нести издержки, связанные с возбуждением процедуры признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей339. Суд указал, что поскольку истец не предоставил доказательств того, что положения кредитного договора (в части альтернативы при выборе юрисдикции для разрешения конкретного спора) противоречат нормам 338 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. № 09АП-16528/2009-ГК по делу № А40-59798/09-69-546. 339 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 января 2010 г. № КГ-А40/14014-09 по делу № А40-59798/09-69-546. 191 английского законодательства, были кем-либо оспорены или признаны недействительными, они являются обязательными для сторон. Как видим, при оценке правовой действительности арбитражного соглашения суд принял во внимание именно положения lex causae, а не lex fori (российское право)340. Однако в 2012 г. ВАС РФ сформулировал иную, более обоснованную позицию, в которой признал подобное диспаритетное пророгационное соглашение недействительным, руководствуясь положениями не столько принципами lex causae, сколько общепризнанными принципами и нормами международного права, а также судебной практикой Европейского суда по правам человека341. Основанием для спора послужило ненадлежащее исполнение обществом «Сони Эрикссон» обязательств по генеральному соглашению (контракту) на поставку мобильных телефонов и аксессуаров. Стороны контракта включили в указанный контракт следующее соглашение (оговорку) о разрешении споров: «любой спор, возникший в связи с настоящим Соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя (3) арбитрами, назначенными в соответствии с этими правилами. Местом арбитражного разбирательства будет Лондон, разбирательство будет происходить на английском языке. Настоящая арбитражная оговорка продолжает действовать в том числе после расторжения настоящего соглашения и не ограничивает прав Сторон 340 Подобный метод был использован и в другом деле. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2009 г. № КГ-А40/13340-09 по делу № А40-59800/09-52-555. 341 Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12 по делу № А4049223/11-112-401. 192 обращаться в суды компетентной юрисдикции для принятия обеспечительных мер или вынесения судебного запрета в случае нарушения или угрозы нарушения положений разделов «Торговые марки Sony Ericsson», «Лицензии на программное обеспечение», «Экспортный контроль», «Противодействие обращению контрафактной продукции» или «Конфиденциальность». Арбитражная оговорка также не ограничивает право «Сони Эрикссон» обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную Продукцию». ВАС РФ отметил, что подобное положение контракта, которое закрепляет право только одной стороны контракта – общества «Сони Эрикссон» (продавца) – передать споры на разрешение государственного суда, ставит продавца в преимущественное положение по сравнению с обществом «РТК» (покупателем), поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушается баланс интересов сторон. Вместе с тем к основным началам гражданского права относится принцип равноправия участников таких отношений. При этом стандарты обеспечения справедливого разбирательства гражданских споров, свойственные государственному правосудию, распространяются и на альтернативные способы разрешения споров, в частности, на третейское (арбитражное) разбирательство342. В своем решении ВАС РФ указал, что необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на справедливую, полную и 342 Постановление Европейского суда по правам человека от 28 октября 2010 г. № 1643/06 «Суда (Suda) против Чешской Республики». 193 эффективную судебную защиту. Принципы состязательности и равноправия сторон предполагают разбирательстве сторонам предоставление равных участвующим процессуальных в судебном возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов343. Кроме этого, согласно позиции Европейского суда по правам человека стороны гражданского разбирательства должны иметь равные процессуальные права344; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. также гарантирует право одной стороны находиться в равном положении по отношению к противной стороне345. По мнению ВАС РФ, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс правомочий сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях. 343 Постановление Конституционного суда РФ от 20 июля 2011 г. № 20-П; Постановление Конституционного суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П; Постановление Конституционного суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П; Постановление Конституционного суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 2-П; Постановление Конституционного суда РФ от 14 марта 1999 г. № 6-П; Постановление Конституционного суда РФ от 10 декабря 1998 г. № 27-П; Постановление Конституционного суда РФ от 02 июля 1998 г. № 20-П. 344 Постановление Европейского суда по правам человека от 26 мая 2009 г. № 3932/02 «Бацанина против Российской Федерации». 345 Постановление Европейского суда по правам человека от 15 февраля 2005 г. № 68416/01 «Стил и Моррис против Соединенного Королевства»; Постановление Европейского суда по правам человека от 15 ноября 2009 г. № 23243/03 «Сокур против Российской Федерации»; Постановление Европейского суда по правам человека от 23 октября 2008 г. № 13470/02 «Хужин и другие против Российской Федерации» 194 Признав подобные соглашения недействительными, ВАС РФ занял слишком жесткую позицию. Более положительный эффект имел бы вывод о том, что подобное соглашение не лишает другую сторону аналогичных прав, оставаясь действительным. Следует отметить, что проект Информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением дел с участием иностранных лиц» предусматривал подобное решение. В частности, в п. 6 указанного проекта указывалось, что в случае, если соглашением о разрешении споров только одна сторона договора наделена альтернативным арбитражному разбирательству правом на обращение в компетентный государственный суд, а вторая сторона данного права лишена, то последняя также вправе обратиться в согласованный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных с контрагентом условиях346. К сожалению, указанная рекомендация не была включена в окончательную версию Информационного письма347. §3. Установление содержания норм иностранного права Как отмечалось выше, особенностью современной практики договоров международного займа является то обстоятельство, что большинство из них подчинены иностранному праву. В этой связи российскому суду, рассматривающему спор между займодавцем и заёмщиком, приходится обращаться за разъяснениями, связанными с содержанием иностранного законодательства. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные 346 Официальный сайт ВАС <http://arbitr.ru/_upimg/A01992BA9752F783347696B18559B8F0_Jun.pdf>. РФ: 347 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (вместе с «Обзором судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»). 195 компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. В случае, если между РФ и страной, содержание права которого необходимо установить, отсутствует международный договор о правовой помощи, российский суд вправе принять доказательства сторон. Кроме того, в ВАС РФ в своем Информационном письме № 158 отметил, что при установлении содержания иностранного права лица, участвующие в деле, вправе представлять заключения по вопросам содержания иностранного права, составленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области348. На практике такими лицами выступают либо российские юристы, обладающие специальными знаниями в определенном вопросе, либо адвокаты иностранных юридических фирм349. К примеру, в одном из дел займодавец представил заключение, которым подтверждалось350: − право сторон кредитного договора избрать английское право в качестве права, регулирующего кредитный договор; 348 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц». 349 См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. № 09АП-34007/2010 по делу № А40-137209/09-29-980; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. № 09АП-34133/2010-ГК по делу № А40-154398/09-10-852; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2011 г. по делу № А40-91200/10-10-693; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2010 г. № 09АП-18922/2010 по делу № А40-164274/09-8-1145; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2010 г. по делу № А40-164273/09-8-1145; Определение ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № ВАС-2833/11 по делу № А40-164273/09-8-1145. 350 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2010 г. по делу № А40-91200/10-10693. 196 − юридическую действительность и обеспеченность исковой защитой кредитного договора; − факт наступления нескольких «событий неисполнения обязательств» (в частности, неуплаты сумм, подлежащих выплате в соответствии с кредитным договором); − право истцов требовать возврата основной суммы долга и начисленных на нее процентов (в том числе и штрафных) у должника по кредитному договору в соответствии с английским правом; − наличие юрисдикции российских судов разрешать споры согласно условиям кредитного договора при предъявлении истцами соответствующего иска в компетентный российский суд; − право истцов требовать взыскания затрат по сделке и расходов по принудительному исполнению. Необходимо отметить, что некоторые российские суды, рассматривая споры из договоров международного займа, заключенных с иностранными заёмщиками и обеспеченными имуществом на территории Российской Федерации, не уделяют должного внимания личному закону иностранных заёмщиков, а также праву, применимому к обязательствам по договорам международного займа351. Более того, в отдельных делах суды устанавливают применительно к заёмным обязательствам одновременно содержание как российского, так и иностранного права352. 351 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2013 г. по делу № 41-42290/09. 352 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2010 г. по делу № А40-137209/09-29980. 197 ПРИЛОЖЕНИЕ 1 Основание выделения Количество субъектов Классификация договоров международного займа Виды договоров международного займа Особенности договора двусторонние В договоре участвуют два лица. многосторонние (в том числе синдицированные) В договоре участвуют три и более лица. В случае, если на стороне займодавца выступают два и более лица, заём именуется синдицированным. Особенности договоров синдицированного займа: 1) договор содержит обязательства организатора синдикации; 2) договор содержит обязательства займодавцев по отношению друг к другу; 3) договор содержит обязательства одного из займодавцев (или третьего лица) выступать в качестве агента других займодавцев, в том числе по вопросам пользования залоговыми правами; 4) договор содержит особые условия перемены займодавцев в обязательстве. Цель займа Валюта заёмного обязательства Характер обязательств сторон займы, заключаемые в рамках проектного финансирования Договор заключается для целей финансирования определенной внешнеэкономической сделки или объекта предпринимательской деятельности или определенной сферы предпринимательской деятельности. торговые займы Договор заключается исключительно для целей финансирования внешней торговли. еврокредиты Валюта обязательства является иностранной валютой по отношению по крайней мере к одной из сторон. займы, выраженные в валюте, единой для всех субъектов договора Стороны расположены в разных государствах, но в то же время являются субъектами стран-участниц валютного союза. обязывающие займы Договор займа заключен на определенный срок и содержит обязанность банка выдать заём и обязанность заёмщика принять исполнение со стороны займодавца (получить заём). необязывающие займы (кредитные линии) Договор не содержит обязанности заёмщика принять исполнение со стороны займодавца (получить заём). Реализация права заёмщика 198 на досрочное погашение займа возможна с согласия займодавца. Надежность заёмщика Очередность требований созаймодавцев Субъектный состав займы, предназначенные для первоклассных заёмщиков Договор займа не предусматривает заключение обеспечительных сделок. рискованные займы Договор займа предусматривает заключение ряда обеспечительных сделок. старшие займы Права займодавца по договору исполняются в первую очередь, несмотря на наличие требований иных кредиторов заёмщика. субординированные Права займодавца по договору удовлетворяются после того, как удовлетворены требования иных кредиторов заёмщика. промежуточные займы Заём предусматривает право заимодавца требовать исполнения отступного: заимодавец вправе требовать передачи определенного количества акций (долей) заёмщика по заранее определенной цене в качестве отступного по договору займа и, как следствие, удовлетворить свои требования независимо от других кредиторов. межбанковские займы Займодавец и организации. кредиты Займодавец – кредитная организация. суверенные займы Заёмщик государство. корпоративные займы Займодавец – материнское заёмщик – дочернее. заёмщик – кредитные общество, Договор содержит следующие особенности: 1) заём предоставляется в целях развития коммерческой деятельности заёмщика; 2) договор содержит право займодавца потребовать досрочного возврата займа, если доля участия займодавца (материнского общества) в капитале заёмщика (дочернего общества) станет ниже определенного в договоре предела; 3) размер процентной ставки ниже рыночной; 4) заём предоставляется на условиях кредитной линии; 5) заём предоставляется без предоставления обеспечения со стороны заёмщика и/или третьих лиц. 199 Иные конвертируемые займы Договор займа предусматривает право займодавца или заёмщика при определённых обстоятельствах произвести новацию обязательства (к примеру, срочный заём в кредитную линию или наоборот). клубные займы На стороне займодавца выступает два и более лица, при этом перемена займодавцев в обязательстве существенно ограничена. постоянно действующие займы Договор займа заключен на неопределенный срок. 200 ПРИЛОЖЕНИЕ 2 Примерная структура правоотношений, связанных с договором международного займа 201 БИБЛИОГРАФИЯ Научная литература 1. Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М.: Международные отношения, 1984. 2. Альтшулер А.Б. Правовые формы научно-технического и промышленного сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М.: Издательство «Наука», 1980. 3. Беляев А.В. Международно-правовое регулирование Европейской валютной системы. М., 1998. 4. Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2008. 5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2011. 6. Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. 7. Гришаев С.П. Кредитный договор – содержание, виды, исполнение. Система ГАРАНТ, 2010. 8. Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. 9. Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Т. 1. Общая часть. Обязательственное право. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. 10. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М.: Норма, 2011. 11. Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М.: Издательство НИУ «Высшая школа экономики», 2012. 12. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: ИД Юрайт, 2012. 202 13. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательство Юрайт, 2012. 14. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. 15. Ефимова Л.Г. Банковское право. Банковская система Российской Федерации. Том 1. М.: Статут, 2010. 16. Дудин А.П. Диалектика правоотношения. Саратов: Издательство Саратовского университета, 1983. 17. Звеков В.П. Международное частное право. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА М, 1999. 18. История русской правовой мысли. М.: Издательство Остожье, 1998. 19. Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2009. 20. Кузнецов В.С. Международные валютно-финансовые организации стран капитализма. М.: МГИМО, 1980. 21. Курбатов А.Я. Банковское и небанковское кредитование: понятие и критерии разграничения // СПС «Консультант Плюс». 22. Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М.: Статут, 2004. 23. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 2004. 24. Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: монография: в 2 ч. / под ред. А.В. Шамраева. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2014. Ч. 2. 25. Международное право / под ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Титова. М.: Норма, 1999. 203 26. Международное право // под ред. Ю.М. Колосова, В.И. Кузнецова. М.: Международные отношения, 1999. 27. Международное частное право / отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: Проспект, 2013. 28. Международное частное право: учебник / отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юридическая фирма «Контракт»; Волтерс Клувер, 2010. 29. Международное частное право: Учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 641. 30. Международное частное право: учебник для бакалавров / под общ. ред. Г.В Петровой. М.: ИД Юрайт, 2012. 31. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. 32. Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве. М.: Статут, 2006. 33. Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве. М.: Статут, 2006. 34. Новицкий И.Б. Римское право: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009. 35. Петрова Г.В. Международное финансовое право: Учебник. М.: Издательство Юрайт, 2011. 36. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. Т. 1. М.: Юрайт, 2010. 37. Римское частное право: Учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Издательство Юрайт, 2011. 204 38. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2011. 39. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Норма, 2007. 40. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник. М.: БЕК, 2000. 41. Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М.: Юстицинформ. 2009. 42. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: Юридический институт (СанктПетербург), 1998. 43. Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках: научное издание. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. 44. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. 45. Шумилов В.М. Международное финансовое право. М.: Международные отношения, 2005. 46. Шумилов В.М. Международное экономическое право. М.: НИМП, 1999. 47. Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. 48. Anson’s Law of Contract. Oxford, 2010. 49. Blaise J-B., Fouchard P., Kahn P. Les Euro-Credits: Un Instrument du Système Bancaire pour le Financement International. Librairies Techniques. Paris, 1981. 50. Broncker M. Quick R. New Direction in International Economic Law: Essays in Honour of John H. Jackson. The Hague: Kluwer Law International, 2000. 51. Chitty on Contracts. London: Sweet & Maxwell Ltd, 1994. 205 52. Criminal finance: The political economy of money laundering in a comparative legal context. The Hague: Kluwer law international, Cop. 2002. 53. Delaume G.R. Legal Aspects of International Lending and Economic Development. Oceana Publications, Inc: Dobbs Ferry, New York, 1967. 54. Digest of Commercial Laws of the World. Thomson Reuters. 2012. № 12. Vol. 1. 55. Foreign Development Lending – Legal Aspects. The Papers and Proceedings of a Conference of Legal Advisors of National and International Development Lending and Assistance Agencies / Ed. by Seymour J.R. Oceana Publications Inc.: Dobbs Ferry. New York, 1971. 56. Fratianni M., Salvatore D., Savona P. Ideas for the Future of International Monetary System. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999. 57. Herz S. Rethinking International Financial Institution Immunity // In: International Financial Institutions and International Law. Kluwer Law International, 2010. 58. Hinterseer K. Studies in comparative corporate and financial law: SCFL. The Hague: Kluwer law intern., Cop. 2000, Vol. 15. 59. International banking regulation and supervision: Change and transformation in the 1990s / Conf. on law and practice in international banking, 22-24 June 1992, Taipei, Taiwan; Ed. by J.J. Norton et al. London etc.: Graham & Trotman: Nijhov, Cop. 1994. 60. International Banking, Finance and Economic Law. The Hague: Kluwer law international, 2000. Vol. 14. 61. International commercial arbitration: American principles and practice in a global context / by Jack J. Coe, Jr. Transnational Pub, 1997. 206 62. Levi M.D. International Finance: The Markets and Financial Management of Multinational Business, 1996. 63. Lowenfeld A. International Economic Law. Oxford: Oxford University Press, 2008. 64. Mann F.A. The Legal Aspect of Money. Oxford University Press: London. 1938. 65. McKnight A. The Law of International Finance. Oxford: Oxford University Press, 2008. 66. Meyer N.K. Legal Aspects of Eurocurrency Credits and Foreign Lending in Thailand. Universitätsverlag Feiburg Schweiz. 1983. 67. Proceedings and Documents of the United Nations Monetary and Financial Conference. Bretton Woods, New Hampshire. Vol. 1. 1944. P. viii. 68. Qureshi A.H. Perspectives in International Economic Law. The Netherlands: Kluwer Law International, 2002. 69. Ross S., Westerfield R. Fundamentals of Corporate Finance. New York: Mcgraw-Hill. 2010. 70. Scott H.S. Wellons P.A. International Finance: Transactions, Policy, and Regulation, New York: The Foundation Press, 1997. 71. Seidl-Hohenveldern I. International Economic Law, The Netherlands: Kluwer Law International, 1999. 72. Sercu P., Uppal R. International Financial Markets and The Firm. Chapman & Hall, 1995. 73. Stern S.S. Structuring Commercial Loan Agreements. New York: Warren, Gogham & Lamont, 1995. 207 74. Unification of Law. International Institute of the Unification of Private Law. Rome, 1948. 75. Uzan M. The Future of the International Monetary System. Cheltenham: Edward Elgar Publs, 2005. 76. Wood P.R. Comparative law of security interests and title finance. London: Sweet & Maxwell, 2007. 77. Wood P.R. Conflicts of Law and International Finance. London: Thomson, Sweet and Maxwell, 2007. 78. Wood P.R. International Loans, Bonds and Securities Regulation. London: Sweet & Maxwell, 1995. 79. Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. London: Sweet & Maxwell, 2007. 80. Wood P.R. Law and Practice of International Finance. London: Sweet & Maxwell, 2008. 81. Wood P.R. Regulation in International Finance. London: Thomson, Sweet and Maxwell, 2007. Научные статьи 82. А.И. Абузов. Какие обстоятельства можно предусмотреть в качестве условий для сделки под условием? // Право и экономика. 2008. № 9. 83. Акимов Я.С. Правовые аспекты синдицированного кредитования // Юридическая работа в кредитной организации. 2006. № 5. 84. Анисимов А.Н. Кредитные ковенанты: российская судебная практика // Банковское дело. 2012. № 3. 85. Бардакова Е.В. Современные методы анализа денежного потока корпоративного заёмщика // Банковское кредитование. 2012. № 6. 208 86. Буркова А.Ю. Синдицированное кредитование в России и за рубежом: разница документации // Банковское кредитование. 2010. № 1. 87. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М.: Волтерс Клувер, 2004. 88. Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. 89. Добролюбова Е.А. Медиатор vs. Третейский суд: правовой аспект // Право и экономика. 2012. № 4. 90. Иванов О.М. Как нам обустроить кредитный сектор // Банковское право. 2011. № 5. 91. Иванова Е.Е. Международное финансовое право: понятие, предмет, система // Международное публичное и частное право. 2004. № 16. 92. Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2009. №7. 93. Катвицкая М.Ю. Нормы обязательственного права и отдельных видов обязательств в проекте новой версии Гражданского кодекса РФ // Управление собственностью: теория и практика. 2012. № 2. 94. Кыров А.А. Правовые основания заключения кредитного договора с иностранным юридическим лицом // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2008. № 5. 95. Овсейко С. Синдицированные (консорциальные) кредиты // Юрист. 2010. № 8. 96. Попова О. Сроки в кредитном договоре // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2005. № 2. 209 97. Попытка ВАС РФ прояснить понятие корпоративной выгоды // Обзор изменений в законодательстве компании. М.: ЗАО «Дентонс Юроп». Август, 2013. 98. Путилин В.И. Технологии международного синдицированного кредитования // Международные банковские операции. 2012. № 4. 99. Рублев В.В. соглашения Понятие как и правовая характеристика гражданско-правового договора, акционерного регулируемого гражданским законодательством российской федерации // Адвокат. 2010. № 10. 100. Рыкова И.Н., Фисенко Н.В. Перспективы развития синдицированного кредитования // Банковское кредитование. 2008. № 3. 101. Скворцов О. Ю.. Арбитрабильность корпоративных споров // Третейский суд. № 6 (78) 2011. 102. Скворцов О.Ю. К вопросу об арбитрабельности международных коммерческих споров // Журнал международного частного права. 2008. № 3. 103. Скворцов О.Ю. К вопросу об арбитрабельности международных коммерческих споров // Журнал международного частного права. 2008. № 3. 104. Скворцов О. Ю.. Арбитрабильность корпоративных споров // Третейский суд. № 1 (79) 2012. 105. Стальгевич А. К. Некоторые вопросы теории социалистических отношения // Советское государство и право. 1957. № 2. 106. Узарова С.А. Особенности и значение кредитной реформы 1930-1932 гг. // Деньги и кредит. 2011. № 4. 210 107. Шаповалов М.А. Международное финансовое право: предмет, система, источники // Финансовое право. 2010. № 3. 108. Adams K.A. What’s Up with ‘Representations and Warranties’ // Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. 109. Asiedu-Akrofi D. Negative Pledge Clauses in International Loan Agreements // Law and Policy in International Business. 1995. 110. Boggiano A. International Standard Contracts // Collected courses of the Hague Academy of International Law. 1981. Vol. 1. 111. Bonventre V.M. The Duty of Fair Representation under the Taylor Law: Supreme Court Development, New York State Adoption and a Call for Independence // Fordham Urban Law Journal. 1992. Vol. 20. No. 1. P. 112. Buchheit L.C., Pam J.S. The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments // International Financial Law Review. 2004. 113. Ivory A., Rogoza A. Representations, Warranties and Indemnities: Comparing the Russian and English Law Position // Pracical Law. Сайт в Интернете: <http://uk.practicallaw.com/6-504-1337#null>. 114. Kleiner C. Money in Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2009. Vol. 11. 115. McCabe B. ASIC v Citigroup and Fiduciary Obligations // Corporate Governance eJournal. Gold Coast: Bond University. 2007. Сайт в Интернете: <http://epublications.bond.edu.au/cgej>. 116. Mugasha A. International Financial Law: Is the Law Really «International» and Is It «Law» Anyway? // Banking and Finance Law Review. 2011. 211 117. Pari Passu Clauses: Analysis of the Role, Use and Meaning of Pari Passu Clauses in Sovereign Debt Obligations as a Matter of English Law. London: Financial Markets Law Committee, Bank of England. 2005. 118. Silvestre M.R. International Financial Institutions and Claims of Private Parties: Immunity Obliges // The World Bank Legal Review. 2011. 119. Sommers D., Broches A., Delaume G.R. Conflict Avoidance in International Loans and Monetary Agreements // Law and Contemporary Problems. New York: Durham. 1956. 120. Specific Performance. Contract to Lend Money on Insurance PolicySource // Columbia Law Review. 1918. Vol. 18. No. 5. 121. Stark T.L. Another View on Reps and Warranties // Business Law Today. 2006. Vol. 15. No. 3. 122. Wood P.R. Predictions for the Future of Financial Law and Lawyers // Business Law International. 2008 Vol. 9. No. 3. Диссертации и авторефераты 123. Абдуллаев М.К. Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правового регулирования: Дисс. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2006. 124. Бандурина Н.В. Кредитный договор с участием юридических лиц: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. 125. Воронина Е.И. Обеспечение исполнения кредитного договора по праву Франции. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. 126. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: Учебник. М.: Эксмо, 2009. 212 127. Гончаренко гражданина Е.А. Особенности (физического кредитного лица) по договора с законодательству участием России: Дисс. … канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. 128. Гравин Д.И. Договор банковского кредитования юридических лиц по английскому и российскому праву: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. 129. Ковалева О.А. Кредитный договор с ипотечным обеспечением, его место и роль в регулировании обязательственных отношений: Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2007. 130. Липовцев В.Н. Lex Mercatoria на международном финансовом рынке: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2013. 131. Пупынина Е.В. Кредитный договор на удовлетворение потребительских нужд: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2009. 132. Сапункова А.И. Правовое регулирование синдицированного кредитования в международном коммерческом обороте: Автореф. дисс. … к.ю.н. М., 2008. 133. Сафина О.А. Международно-правовое регулирование кредитно-денежных и расчетных отношений на универсальном уровне: Автореф. … канд. юрид. наук. М., 2005. 134. Степанюк А.В. Договор займа в российском гражданском праве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. 135. Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. 136. Шумилов Ю.В. Эволюция международного финансового права в свете глобального финансово-экономического кризиса 2008-2010 гг: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2010. 213 Нормативно-правовые акты 137. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ. 138. Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (Заключена в Брюсселе 27 сентября 1968 г.). 139. Брюссельский протокол об иммунитете БМР от 30 июля 1936 г. 140. Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ. 141. Гаагская конвенция в отношении БМР от 20 января 1930 г. 142. Гражданский кодекс Азербайджанской Республики. 143. Гражданский кодекс Грузии. 144. Гражданский кодекс Республики Армения. 145. Гражданский кодекс Республики Беларусь. 146. Гражданский кодекс Республики Таджикистан. 147. Гражданский кодекс РФ часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ. 148. Гражданский кодекс Украины. 149. Единообразный торговый кодекс США. 150. Закон Канады «О финансировании малого бизнеса». Официальный сайт Министерства юстиции Канады: <http://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C- 10.2/page-2.html#h-4>. 151. Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам 214 организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования». 152. Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора РФ на период до 2015 г.». 153. Инструкция Банка России от 04 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением». 154. Инструкция Центрального Банка РФ от 4 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением». 155. Меморандум о финансовой политике государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27 июля 2007 г. № 1007-р. 156. Методические рекомендации к Положению Банка России «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)», утвержденные Банком России 5 октября 1998 г. № 273-Т. 215 157. Нью-Йоркская Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.). 158. «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» // Ведомости СНД и ВС СССР, 26 июня 1991 г. № 26. 159. Письмо ФАС РФ от 29 декабря 2007 г. № ИА/26443 «О порядке рассмотрения соглашений». 160. Положение о формировании индикативной ставки предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском рынке MosPrime Rate – Moscow Prime Offered Rate // Сайт в Интернете: <http://mosprime.com/methodology.html>. 161. Положение ЦБ РФ о правилах осуществления перевода денежных средств от 19 июня 2012 г. № 383-П. 162. Положение ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности». 163. Постановление Правительства РФ от 01 ноября 2008 г. № 803 «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ в иностранной валюте для оказания государственной поддержки экспорта промышленной продукции (товаров, работ, услуг)». 164. Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2008 г. № 803 «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ». 165. Постановление Правительства РФ от 22 ноября 2011 г. № 964 «О порядке осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков». 216 166. Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 329 «О Министерстве финансов РФ». 167. Приказ МНС РФ от 14 апреля 2004 г. № САЭ-3-23/286@ «Об утверждении формы Налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов». 168. Приказ Центрального банка РФ от 7 октября 1997 г. № 02-437 «О порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций». 169. Приложение 2 к Директиве 2006/48/EC от 14 июня 2006 г., касающейся осуществлению банковской деятельности. 170. Приложение 3 «Порядок оценки кредитного риска по синдицированным ссудам» к Положению о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утвержденному Банком России 26 марта 2004 г. № 245-П. 171. Приложение 39 «Программа государственных внешних заимствований РФ на 2013 год» к Федеральному закону «О федеральном бюджете на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов». 172. Приложение 4 «Методика определения синдицированных кредитов» к Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков». 173. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Сайт в Интернете: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralvers ionprinciples2010-e.pdf. 217 174. Распоряжение Правительства РФ от 21 сентября 2004 г. № 1222-р «Об утверждении Перечня промышленной продукции». 175. Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам». 176. Соглашение между Федеральным советом Швейцарии и БМР об определении правового статуса БМР от 10 февраля 1987 г. 177. Соглашение принимающего государства между БМР и Мексикой об учреждении и статусе Представительства БМР в Мексике от 5 ноября 2001 г. 178. Соглашение принимающего государства между БМР и Правительством КНР об учреждении и статусе представительства БМР в Гонконге от 11 мая 1998 г. 179. Статут БМР от 20 января 1930 г. 180. Статьи соглашения МБРР. Официальный сайт МБРР: <http://web.worldbank.org>. 181. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2006 г. 182. Устав БМР от 20 января 1930 г. 183. Федеральный закон РФ от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 184. Федеральный закон РФ от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». 185. Федеральный закон РФ от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О центральном банке РФ». 218 186. Федеральный закон РФ от 13 октября 2008 г. № 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы РФ». 187. Федеральный закон РФ от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)». 188. Федеральный закон РФ от 21 ноября 2011 года № 325-ФЗ «Об организованных торгах». 189. Федеральный закон РФ от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». 190. Федеральный закон РФ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 191. Федеральный закон РФ от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». 192. Федеральный закон РФ от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». 193. Федеральный закон РФ от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». 194. Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». 195. Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC. Официальный сайт законодательства ЕС: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:133:0066:0092:EN:P DF>. 196. Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on access to the activity of credit institutions and the prudential 219 supervision of credit institutions and investment firms, amending Directive 2002/87/EC and Официальный repealing сайт Directives 2006/48/EC законодательства and ЕС: 2006/49/EC. <http://old.eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:176:0338:0436:EN:P DF>. 197. An Act to Ordain and Institute the Civil Code of the Philippines of 18 June 1949. Официальный сайт законодательства Филиппин: <http://www.gov.ph/downloads/1949/06jun/19490618-RA-0386-JPL.pdf>. 198. Civil Code of Quebec of 1 January законодательства 1994. провинции Официальный сайт Квебек: <http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php ?type=2&file=/CCQ_1991/CCQ1991_A.html>. 199. Civil Code to amend and consolidate the Laws relating to Persons and the Laws respecting rights relative of Things and the different modes of acquiring and transmitting such rights of 11 February 1870. Сайт Правительства Республики Мальта: <http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemi d=8580>. 200. Code civil des Français de 21 mars 1804. законодательства Официальный сайт Франции: <http://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT0000 06070721>. 201. Contract Law of the People’s Republic of China of 1999. Сайт в Интернете: <http://www.novexcn.com/contract_law_99.html>. 202. Council Decision 2014/119/CFSP of 5 March 2014 concerning restrictive measures directed against certain persons, entities and bodies in view of the 220 situation in Ukraine. Официальный сайт законодательства ЕС: <http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014D0119&rid=1>. 203. Directive 87/102/EEC of the Council for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 42. P. 48). 204. Directive 98/7/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to amend Directive 87/102/EEC for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 101. P. 17). 205. Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code of 30 March 1911. Сайт Правительства Швейцарии: <http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.pdf> 206. German Civil Code promulgated on 2 January 2002. Сайт в Интернете: <http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/german_civil_code.pdf> 207. Il Codice Civile Italiano del 16 marzo 1942. Сайт в Интернете: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/codciv.htm>. 208. Investment Company Act 1940. Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам США: <http://www.sec.gov/about/laws/ica40.pdf>. 209. Misrepresentation Act 1967. Официальный сайт законодательства Великобритании: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7/introduction>. 210. Principles on the operation of close-out netting provisions // International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). Rome, 2013. 211. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Официальный сайт Европейской комиссии: <http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf>. 221 Судебная практика 212. Апелляционное определение Московского городского суда от 14 мая 2013 г., № 11-11817. 213. Дело «Меркюри»: [2008] EWHC 2721 (Admin). Сайт в интернете: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2008/2721.html>. 214. Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 147 от 13 сентября 2011 г. «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре». 215. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (вместе с «Обзором судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»). 216. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров». 217. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве». 218. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц». 222 219. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 22 декабря 2005 года № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». 220. Кассационное определение Московского городского суда от 5 апреля 2013 г., № 4 г/2-2411/13. 221. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2012 г. № A4125740/2012. 222. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2012 г. № A4125755/2012; 223. Определение Арбитражного суда Красноярского края от 31 октября 2011 г. по делу № А33-14556/2011. 224. Определение Арбитражного суда Московской области от 27 декабря 2012 г. № А41-25740/2012. 225. Определение ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № ВАС-2833/11 по делу № А40-164273/09-8-1145. 226. Определение ВАС РФ от 18 апреля 2007 г. № 4089/07 по делу № А5040815/2005-Г05. 227. Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-7496/11. 228. Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-7496/11. 229. Определение ВАС РФ от 24 февраля 2009 г. № 1383/09 по делу № А4064187/07-83-570. 223 230. Определение ВАС РФ от 27 августа 2012 г. № ВАС-7454/12 по делу № А24-1270/2011. 231. Определение ВАС РФ от 27 декабря 2011 г. № ВАС-16955/11 по делу № А40-149832/10-24-1255. 232. Определение ВАС РФ от 3 ноября 2013 г. № ВАС-13773/13 по делу № А19-17136/2012. 233. Определение ВАС РФ от 4 июня 2009 г. № ВАС-4922/09 по делу № А608886/2008-С2. 234. Определение ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № ВАС-1790/12 по делу № А1923741/10-13. 235. Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3495/12. 236. Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3495/13; Определение ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № ВАС-3498/13. 237. Определение Московского городского суда от 12 октября 2012 г. № 1110589. 238. Определение Московского городского суда от 12 октября 2012 г. по делу № 11-10589. 239. Определение Московского городского суда от 2 ноября 2010 г. по делу № 33-31070. 240. Определение Московского городского суда от 23 мая 2013 г., № 4г/33217/13В. 241. Письмо Президиума ВАС от 23 августа 2007 года № ВАС-С06/ОПП-1200. 242. Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 2 декабря 2013 г. № 09 АП-33772/2013 по делу № A40-93565/12. 224 243. Постановление Девятого апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. № 09АП-31900/2011. 244. Постановление Девятого апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. № 09АП-31900/2011. 245. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г., № А40-150046/12-31-275. 246. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 № 09АП-1990/2013-ГК, № 09АП-2919/2013-ГК, № 09АП-5273/2013ГК по делу № А40-54170/12-36-165. 247. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. №09АП-3247/2013 по делу № А40-128529/12-31-62. 248. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. №09АП-3247/2013 по делу № А40-128529/12-31-62. 249. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2011 г. № 09АП-34133/2010-ГК по делу № А40-154398/09-10852. 250. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г., № 09АП-1198/2013. 251. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2013 г., № 09АП-4188/2013. 252. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г., № 09АП-39650/2012-ГК. 253. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. № 09АП-42306/2013-ГК. 225 254. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2010 г. № 09АП-18922/2010 по делу № А40-164274/09-8-1145. 255. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. № 09АП-16486/2011-ГК по делу № А40-137012/10-1331183. 256. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. № 09АП-46484/2013-ГК. 257. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. № 09АП-16528/2009-ГК по делу № А40-59798/09-69-546. 258. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. № 09АП-34007/2010 по делу № А40-137209/09-29-980. 259. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2011 г. № 09АП-34007/2010 по делу № А40-137209/09-29-980. 260. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. № 09АП-6696/2013. 261. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. № А41-25740/12. 262. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 г., № А41-43214/12. 263. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу № А41-3443/11. 264. Постановление Европейского суда по правам человека от 15 ноября 2009 г. № 23243/03 «Сокур против Российской Федерации». 265. Постановление Европейского суда по правам человека от 15 февраля 2005 г. № 68416/01 «Стил и Моррис против Соединенного Королевства». 226 266. Постановление Европейского суда по правам человека от 23 октября 2008 г. № 13470/02 «Хужин и другие против Российской Федерации». 267. Постановление Европейского суда по правам человека от 26 мая 2009 г. № 3932/02 «Бацанина против Российской Федерации». 268. Постановление Европейского суда по правам человека от 28 октября 2010 г. № 1643/06 «Суда (Suda) против Чешской Республики». 269. Постановление Конституционного суда РФ от 02 июля 1998 г. № 20-П. 270. Постановление Конституционного суда РФ от 10 декабря 1998 г. № 27-П. 271. Постановление Конституционного суда РФ от 14 марта 1999 г. № 6-П. 272. Постановление Конституционного суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 2-П. 273. Постановление Конституционного суда РФ от 20 июля 2011 г. № 20-П. 274. Постановление Конституционного суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П. 275. Постановление Конституционного суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П. 276. Постановление Конституционного суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П. 277. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». 278. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». 279. Постановление Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2012 г. № 7454/12 по делу № А24-1270/2011. 280. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12 по делу № А40-49223/11-112-401. 281. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2012 г. № 16404/11 по делу № А40-21127/11-98-184. 227 282. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 г. № 4593/13 по делу № А41-7649/2012. 283. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июня 2010 г. № 2334/10. 284. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2012 г. № 8983/12, № А40-102819/11-46-900. 285. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. по делу № А45-29905/2012. 286. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. по делу № А33-14556/2011. 287. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 марта 2005 г. № А79-6708/2004-СК2-6335. 288. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 января 2010 г. № КГ-А40/14014-09 по делу № А40-59798/09-69-546. 289. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 мая 2012 г. по делу № А24-1270/2011. 290. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06 июля 2004 г. по делу № КГ-А40/3926-04. 291. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06 июля 2004 г., № КГ-А40/3926-04. 292. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2011 г. по делу № А40-35844/11-69-311. 293. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2013 г. по делу № 41-42290/09. 294. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2009 г. № КГ-А40/13340-09 по делу № А40-59800/09-52-555. 228 295. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2008 г. 296. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 марта 2013 г. № Ф09-2923/11. 297. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2010 г. по делу № А40-137209/09-29-980. 298. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2008 г.; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2008 г. 299. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2008 г. по делу № А4064187/07-83-570. 300. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2010 г. по делу № А40164273/09-8-1145. 301. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2010 г. по делу № А40-91200/10-10-693. 302. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2010 г. по делу № А40-91200/10-10-693. 303. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 ноября 2011 г. по делу № А40-91200/10-10-693. 304. Решение Арбитражного суда Камчатского края от 4 июля 2011 г.; постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. 305. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ от 31 марта 2011 г. по делу № 244/2009. 229 306. Справка к заседанию международно-правовой секции Научно- консультативного совета при Высшем арбитражном суде Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс». 307. [1976] ECR 4905. Официальный сайт права ЕС: <http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61986CJ0218:EN:HTM L>. 308. Advocates for Truth in Lending, Inc. and Eduardo B. Olaguer vs. Bangko Sentral Monetary Board, 2013. Официальный сайт Верховного суда Филиппин: <http://sc.judiciary.gov.ph/jurisprudence/2013/january2013/192986.pdf>. 309. ASIC v Citigroup Global Markets Australia Pty Ltd [2007] FCA 963; Hanrahan P.F. ASIC v Citigroup: Investment Banks, Conflicts of Interest, and Chinese Walls // Private Equity, Corporate Governance And The Dynamics Of Capital Market Regulation / ed. Justin O’Brien. London, 2007. Сайт в Интернете: <http://www.law.unimelb.edu.au/files/dmfile/Hanrahan__ASIC_v_Citigroup1.pdf>. 310. Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd. [1970]. AC 567. Сайт в Интернете: <http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1968/4.html>. 311. First Options of Chicago v. Kaplan. Сайт в Интернете: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/938/>. 312. Krys v. Henderson. 85 Ga. App. 323 (1952). 69 S.E.2d 635. Сайт в Интернете: <http://law.justia.com/cases/georgia/court-of- appeals/1952/33903.html>. 230 313. Schuler AG v Wickman Machine Tools Ltd [1973] APP.L.R. 04/04. Сайт в Интернете: <http://www.nadr.co.uk/articles/published/CommercialLawReports/Schuler%2 0v%20Wickman%201973.pdf>. 314. Total Gas Marketing Ltd v. ARCO British Ltd [1998] APP.L.R. 05/20. Сайт в Интернете: <http://www.nadr.co.uk/articles/published/ZzzzzarbitrationLawReports/Total% 20Gas%20v%20Arco%201998.pdf>. Иные источники удаленного доступа 315. Войтович А.М. Возможности и перспективы мезонинного финансирования в инновационной экономике. Сайт в Интернете: <http://conf.sfu-kras.ru/sites/mn2013/thesis/s079/s079-012.pdf>. 316. Официальный сайт Азиатского банка развития: <http://www.adb.org>. 317. Официальный сайт Африканского банка развития: <http://www.afdb.org>. 318. Официальный сайт ВАС РФ: <http://arbitr.ru/_upimg/A01992BA9752F783347696B18559B8F0_Jun.pdf>. 319. Официальный сайт ЕБРР: <http://www.ebrd.com/downloads/research/factsheets/guider.pdf>. 320. Официальный сайт Евразийского банка развития: <http://www.eabr.org>. 321. Официальный сайт Европейского банка реконструкции и развития: <http://www.ebrd.com>. 322. Официальный сайт Европейского инвестиционного банка: <http://www.eib.org>. 323. Официальный сайт Исламского банка развития: <http://www.isdb.org>. 231 324. Официальный сайт Межамериканского банка развития: <http://www.iadb.org>. 325. Официальный сайт Международного банка реконструкции и развития: <http://web.worldbank.org>. 326. Сайт в Интернете: <http://archive.org/stream/PrivateInternationalLaw/TXT/00000307.txt>. 327. Сайт в Интернете: <http://law.academic.ru/7343/representations_and_warranties>. 328. Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования // Ассоциация региональных банков «Россия». М., 2012. С. 52-54. Сайт в Интернете: <http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf>. 329. Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования // Ассоциация региональных банков «Россия». М., 2012. Сайт в Интернете: <http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf>. 330. A Guide to “Reasonable”, “All Reasonable” and “Best Endeavors” Clauses // Clifford Chance: Briefing Note. 2012. Сайт в Интернете: < http://www.cliffordchance.com/briefings/2012/06/a_guide_to_reasonableallreas onablean0.html/A-Guide-to-Reasonable>. 331. Accessing New Financial Markets and Improving Borrowing Terms in Serbia // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Serbia_PBGuaranteeJuly2013.p df>. 332. An Introduction to Loan Finance. Treasurer's Companion. P. 51-61. Официальный сайт Ассоциации корпоративных казначеев: <http://www.treasurers.org/system/files/ introtoloanfin.pdf>. 232 333. Arbitrability of Disputes, in Gerald Aksen, Karl Heinz Böcksteigel, Paolo Michele Patocchi, and Anne Marie Whitesell (eds.), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner. ICC Publishing S.A., 2005. Сайт в Интернете: www.uni-kiel.de/eastlaw/ws0102/Semarbeiten/Gentsch%20Seminararbeit.doc. 334. Boosting Investor Confidence in Indonesia // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Indonesia_DPLDDOJuly2013.p df>. 335. Catastrophe Deferred Drawdown Option (Cat DDO) // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Gu atemala_CatRiskDDOJuly2013.pdf>. 336. E. Cerutti, G. Dell-Ariccia, M. Soledad Marinez Reia. How Banks Go Abroad: Branches or Subsidiaries? // Policy Research Working Papers. World Bank. 2005. P. 4. World Bank official website: <http://elibrary.worldbank.org/doi/book/10.1596/1813-9450-3753>. 337. Guide to Syndicated Loans and Leveraged Finance Transactions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: <http://www.lma.eu.com/documents.aspx>. 338. Investing in Residential Energy Efficiency Programs in Mexico // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Me xico_Blending_EnergyEfficiencyJuly2013.pdf>. 339. Local Currency Financing at Sub-National Level in Mexico // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: 233 <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Mexico_Banobras_LocalCurren cyJuly2013.pdf>. 340. Local Currency Financing in Uruguay // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР: <http://treasury.worldbank.org/web/documents/Uruguay_LocalCurrency.pdf>. 341. Mitigating the Impact of Drought on Food Security in Malawi // Treasury. The World Bank. Официальный сайт МБРР:<http://treasury.worldbank.org/web/documents/Mal awi_WeatherHedge_FoodSecurityJuly2013.pdf>. 342. New Zealand Debt Management Office Web Site: <http://www.nzdmo.govt.nz>. 343. United Kingdom Debt Management Office. Executive Agency Framework Document. Official Web Site: <http://www.dmo.gov.uk>. 344. Users Guide to the Recommended Form of Facility Agreements for Use in Developing Market Jurisdictions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: <http://www.lma.eu.com/documents.aspx>. 234
