теория недействительности сделок

1
ТЕОРИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ СДЕЛОК
ОПЫТ РОССИЙСКОГО ПРАВА В КОНТЕКСТЕ ЕВРОПЕЙСКОЙ
ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ
Д.О. ТУЗОВ
Рецензенты:
Брагинский М.И., заслуженный деятель науки РФ, д.ю.н., проф.;
Гонгало Б.М., д.ю.н., проф.;
Кузьмина И.Д., д.ю.н., доц.;
кафедра гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета.
ПРИНЯТЫЕ УСЛОВНЫЕ СОКРАЩЕНИЯ И ОБОЗНАЧЕНИЯ
Кодификации
АПК - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г.
ГК - Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 - 2006 г. (если из контекста не следует
иное).
ГПК - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.
ABGB - Allgemeines Btirgerliches Gesetzbuch, Общее Австрийское гражданское уложение 1811 г.
BGB - Btirgerliches Gesetzbuch, Германское гражданское уложение 1896 г.
Code civil, Code Napoleon - Гражданский кодекс Франции 1804 г.
Codice civile, c.c. - Гражданский кодекс Италии 1942 г. (при специальном указании - 1865 г.).
Principles ECL (Принципы ЕДП) - Principles of European Contract Law (Принципы Европейского
договорного права) 1995, 2000, 2003 гг.
Unidroit Principles (Принципы УНИДРУА) 2004 - Unidroit Principles of International Commercial
Contracts (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА) 2004 г.
Периодические издания
Вестник ВАС РФ - ежемесячный журнал "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации".
ГП - ежемесячный журнал "Государство и право".
РЮ - ежемесячный журнал "Российская юстиция".
СГП - ежемесячный журнал "Советское государство и право".
СЗ РФ - официальное издание "Собрание законодательства Российской Федерации".
ХП - ежемесячный юридический журнал "Хозяйство и право".
ЦивИс - Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права / Под ред. Б.Л.
Хаскельберга, Д.О. Тузова. (Томский государственный университет.)
BIDR - Bullettino dell'Istituto di diritto romano "Vittorio Scialoja". (Universita di Roma "La
Sapienza".)
RISG - Rivista italiana per le scienze giuridiche.
RDC - Rivista di diritto civile.
RDCO - Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni.
RDP - Rivista di diritto processuale.
ZSS - Zeitschrift der Savigny-Schtiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung.
Иные обозначения
[ ] - (в авторских текстах и источниках) обозначение слов и выражений, отсутствующих в
переводимых текстах и добавленных в необходимых случаях для правильного понимания смысла
текста.
| - (в цитатах) обозначение границ абзацев в цитируемом тексте.
NB!
Цитирование литературных источников внутри каждой части книги является автономным и
не связано с другими частями. Поэтому указания типа "Указ. соч." и "Op. cit." отсылают к первому
упоминанию соответствующего источника только в той же части книги. В других частях эти же
источники при первом упоминании цитируются без сокращений.
2
Нумерация сносок - сквозная в каждой части книги. При внутренних ссылках на номера
сносок, в отсутствие указания на параграф, имеются в виду сноски в той же части книги.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Непреходящая актуальность темы юридических сделок, и в особенности проблематики,
связанной с их недействительностью, вряд ли может вызвать у кого-нибудь сомнение. Сделки
служат средством автономной юридической регламентации субъектами гражданского права своих
отношений в соответствии с собственными интересами, а следовательно, "основным двигателем
гражданского правооборота" <1>. Этим объясняется важнейшая, определяющая роль, которую
данное средство призвано играть в обществе, провозглашающем в качестве принципов своего
существования свободу экономической деятельности и поддержку конкуренции, всемерную
гарантированность и защищенность права частной собственности, права наследования и права
интеллектуальной собственности (ст. 8, ч. 1, 2, 4 ст. 35, ч. 1 ст. 44 Конституции Российской
Федерации). Именно благодаря этой роли в правовой доктрине, законотворчестве и судебной
практике тех обществ, экономика которых построена на рыночных началах, тема сделок (или - в
системах, где данная категория не получила признания, - отдельных частных юридических актов, и
в первую очередь договоров) всегда была и остается одной из наиболее актуальных.
-------------------------------<1> Покровский И. Юридические сделки в проекте Гражданского уложения // Вестник права.
1904, январь. Кн. I. С. 85.
В то же время юридическое саморегулирование как одно из проявлений правового
творчества необходимо подчинено определенному порядку и известным ограничениям,
установленным публичной властью в целях охраны гарантируемых ею интересов частных лиц,
отдельных их категорий и общества в целом. Таким образом, саморегламентация отношений
участников оборота путем совершения сделок и определения их содержания происходит внутри
более общей нормативной системы - правопорядка данного общества и должна сообразовываться
с ней. В случае же конфликта между двумя нормативными системами - автономным регламентом
частных отношений и правопорядком - последняя реагирует чаще всего непризнанием за актом
юридической силы, т.е. объявлением его недействительным или несуществующим для права.
Такого рода конфликты неизбежны, и чем более обширны области, в которых за участниками
гражданского оборота признается свобода саморегулирования, тем более они часты и
многообразны.
Сказанное наглядно подтверждается устойчивой тенденцией современной судебной
практики - стремительным ростом в последнее десятилетие количества рассматриваемых
российскими судами споров, связанных с признанием сделок недействительными и реализацией
соответствующих имущественных притязаний их сторон (об этом говорят, в частности,
статистические данные и обзоры, регулярно публикуемые в "Вестнике Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации"), а также возникновением в практике судов в связи с такими делами
большого числа вопросов как материально-правового, так и процессуального характера, в том
числе таких, которые раньше считались сугубо теоретическими. Данная тенденция бесспорно
свидетельствует о том, что именно сделки как выражение частной правовой автономии являются
сегодня главным инструментом регулирования гражданского оборота. Но она свидетельствует
также и о значительном усложнении как современного российского права, так и
правоопосредуемых отношений и интересов, что служит объективной предпосылкой
возникновения конфликтов между частной автономией и правопорядком, а также между
отдельными частными интересами - носителями этой автономии; конфликтов, находящих
зачастую свое выражение в судебных спорах о недействительности сделок.
Практическая актуальность многообразных вопросов, связанных с недействительностью
сделок, обусловила и повышенное внимание к ним в современной отечественной доктрине.
Появляются специальные работы, посвященные данной проблематике; тема недействительности
неизменно затрагивается также в исследованиях иных проблем и разделов гражданского права общего учения об обязательстве и договоре, отдельных видов договоров, институтов
неосновательного обогащения, приобретательной давности, защиты права собственности и
фактического владения и др.
Вместе с тем приходится констатировать, что конкретные решения этих проблем, даваемые
законодателем и судебной практикой и предлагаемые теорией, далеко не всегда
удовлетворительны, адекватны соответствующим общественным отношениям, а также задачам и
целям правового регулирования. Это связано, с одной стороны, с уже отмеченным значительным
изменением и усложнением самих правоопосредуемых отношений, стремительным развитием
отечественного законодательства, а с другой - с неприспособленностью существующего учения о
юридической сделке и ее недействительности, испытавшего в своем формировании ощутимое
3
влияние советской правовой идеологии, к современным условиям, с недостаточным
использованием в данной области мирового опыта, с отсутствием в отечественной цивилистике
глубоких разработок теории недействительных сделок, как и сделок вообще.
О неразработанности темы недействительности свидетельствует ничтожно малое
количество посвященных ей монографических исследований как в дореволюционной (всего одна
монография Н.Г. Растеряева), так и в советской цивилистике (статья монографического характера
И.Б. Новицкого, две монографии В.П. Шахматова и одна - Н.В. Рабинович), а также то, что с 1967 г.
(года выхода в свет книги В.П. Шахматова "Составы противоправных сделок и обусловленные ими
последствия") в отечественной литературе не появлялось фундаментальных работ по общим
проблемам недействительности сделок. Такие темы, как природа недействительности,
соотношение недействительности и порочности, недействительности и противоправности,
недействительности и несуществования, ничтожности и оспоримости, исцеление ничтожности и
др., порождая многочисленные споры в теории и на практике, не получили в отечественной
доктрине должной теоретической разработки, а некоторые из них даже и не стали еще предметом
научного анализа.
К этому следует добавить, что общие учения теории недействительных сделок,
сформировавшиеся на основе романистической традиции и нашедшие свое наиболее
совершенное выражение в немецкой пандектистике (из которой они и были, собственно,
восприняты с большим или меньшим успехом отечественной юриспруденцией, находившейся,
подобно правовой доктрине большинства европейских стран конца XIX - начала XX в., под
мощным влиянием немецкой пандектной школы), еще не получили всестороннего исторического и
сравнительно-правового освещения в нашей литературе, не проанализированы в контексте
общего европейского правового развития, чем в немалой степени и обусловлена их слабая
теоретическая разработанность в российской правовой науке. В большинстве современных
публикаций по рассматриваемой тематике, в основном догматического характера, затрагиваются
лишь отдельные, как правило, специальные проблемы недействительности сделок, а
предлагаемые их решения далеко не всегда удовлетворительны, и в целом можно сказать, что
тема остается неразработанной <2>.
-------------------------------<2> На фоне всего сказанного довольно неожиданно авторитетное утверждение о
многочисленности трудов "отечественных ученых-правоведов, в целом достаточно тщательно
исследовавших этот институт гражданского права", и о том, что благодаря им "обоснование
актуальности... работы о недействительности сделок является непростой задачей" (Суханов Е.А.
О диссертациях по гражданскому праву // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 255, 256).
Заметим, что, к сожалению, между количеством исследований и их качеством (а следовательно, и
разработанностью темы) зависимость далеко не всегда прямая. См. в связи с этим интересный
анализ В.А. Белова, называющего почти три десятка (!) имен авторов (и этот перечень еще не
полный), защитивших кандидатские и докторские диссертации по теме недействительности сделок
лишь в промежутке каких-то шести лет (2001 - 2006 гг.), и оценку подобной "научной" экспансии:
Белов В.А. Типичные недостатки диссертаций по гражданскому праву // Вестник гражданского
права. 2007. N 1. С. 297.
В самом деле, сегодня лишь очень немногие положения общей теории недействительных
сделок можно было бы назвать общепризнанными или по крайней мере господствующими в
российской цивилистике; и, пожалуй, почти невозможно обнаружить таких, которые бы никогда не
подвергались критике - иногда обоснованной, иногда вызванной недостаточным пониманием
объекта, но, как бы то ни было, зачастую весьма радикальной. Подобное состояние учения о
недействительности сделок в отечественной доктрине сильно напоминает то состояние, в котором
оно находилось, как и учение о сделках вообще, в конце XIX в. в Германии, до кодификации
гражданского права. "Общее учение о юридических сделках... - отмечал по этому поводу в 1900 г.
Д.Д. Гримм, - в настоящее время, благодаря совокупным усилиям нескольких поколений ученыхроманистов, представляет собою трудно вообразимый хаос" <3>; "...общее безотрадное состояние
современного учения о юридических сделках выступает... с достаточной рельефностью перед
нашими глазами"; "...всякое новое исследование не только не разъясняет, но еще больше
запутывает наше учение" <4>. А немецкий романист Людвиг Миттайс начал свой известный
трактат о порочности юридических актов с замечания: "Тому, кто сегодня захочет заняться
учением о порочности сделок, сразу бросится в глаза недостаток единой систематики, имеющий
место в данной области" <5>.
-------------------------------<3> Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке // Право. 1900. 1 окт. СПб., 1864.
<4> Там же. СПб., 1866.
<5> Mitteis L. Zur Lehre von der Ungultigkeit der Rechtsgeschafte // Jahrbucher fur die Dogmatik
des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 28. Bd. Jena, 1889. S. 85.
4
К сожалению, необходимо признать, что приведенные оценки не были бы явно чрезмерными
и в отношении сегодняшнего состояния учения о недействительности сделок в российской науке
гражданского права. А слабость теории, как известно, негативно отражается и на
законодательстве, и на практике его применения. Все это диктует необходимость глубокого и
принципиально нового изучения проблем недействительности юридических сделок, а также
формулирования научно обоснованных практических рекомендаций в данной области для
законодателя и правоприменительных органов.
Исходя из изложенного, целью выносимой на суд читателя книги, представляющей собой
обобщение с рядом изменений и существенными дополнениями материала ранее опубликованных
работ, в том числе трех последних монографий <6>, явилось исследование наиболее общих
классических <7> учений теории недействительных сделок в их развитии, в том числе их судьбы в
отечественном праве, определение их значения и ценности для современного права и выявление
на этой основе путей совершенствования российского законодательства и практики его
применения. Для достижения этой цели представилось необходимым обратиться к римским
корням и предпосылкам появления исследуемых классических учений, проследить их
становление, развитие и распространение в правовых системах, основанных на романистической
традиции, определить, в какой мере эти учения восприняты отечественной доктриной,
законодательством и судебной практикой, установить имеющиеся в данной области отклонения от
них и наконец дать оценку данным отклонениям, выявить их причины, позитивные и негативные
стороны.
-------------------------------<6> См.: Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. Томск:
Пеленг, 2006. 88 с.; Он же. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и
современное право. М.: Статут, 2006. 204 с.; Он же. Реституция при недействительности сделок и
защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. 210 с.
В основу настоящей книги в целом, с точки зрения как ее содержания, так и общей структуры,
положена моя докторская диссертация (см.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных
сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике:
Дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. 365 с.).
<7> Под классическими я подразумеваю учения и подходы, выработанные в течение веков
европейской романистикой и цивилистикой, в частности немецкой пандектной школой, на базе
источников римского права.
Предметом исследования явились некоторые общие учения теории недействительных
сделок в динамике их становления, развития и распространения, в том числе восприятия
отечественной правовой системой, а также ряд связанных с ними специфических проблем
российского гражданского права. В качестве таковых были избраны: учение о природе
недействительности и недействительной сделки; учение о порочности сделки и двух ее формах ничтожности и оспоримости; наконец, проблема имущественных отношений сторон и третьих лиц в
связи с недействительностью сделки (проблема так называемой реституции и добросовестного
приобретения a non domino). Этим предопределена и структура настоящей книги, включающей
соответственно три части.
Поставленная цель исследования обусловила достаточно широкое применение
исторического и сравнительно-правового методов. Представляется, впрочем, что вообще изучение
правовых, как и любых общественных, явлений плодотворно лишь тогда, когда опирается на
исторические данные и прослеживает свой предмет в его эволюции, причем не только в отдельно
взятой стране. Иной подход способен завести исследование в тупик или направить его по ложному
пути, что неминуемо отразится и на практической сфере, как уже, собственно, произошло с
некоторыми правовыми категориями, в том числе в области теории недействительности сделки, в
их специфическом российском понимании.
Учитывая это, в работе были использованы источники римского права - труды классических
римских юристов, в основном синтезированные в Дигестах Юстиниана, наиболее важные
фрагменты которых приведены полностью на языке оригинала с параллельным переводом, а
также обширная иностранная научная литература, в том числе произведения выдающихся
представителей немецкой пандектной школы и ряда других германских романистов XIX - начала
XX в., внесших существенный вклад в разработку учения о недействительности сделок в римском
и пандектном праве, таких, как Г.К. Бурхарди, Ф.К. фон Савиньи, Б. Виндшейд, О. Граденвитц, Г.
Дернбург, Л. Миттайс, З. Шлоссман, и др. Широко использованы труды иных немецких, а также
итальянских, русских, французских и других романистов, историков права, цивилистов и
компаративистов, как современных, так и конца XIX - первой половины XX в. Эти работы
послужили не только материалом исторического и сравнительно-правового исследования при
раскрытии положений римского права, иностранного законодательства и правовой доктрины, но и
5
базой для теоретической разработки многих проблем недействительности сделок в российском
праве. При этом в части современной правовой доктрины особое внимание было уделено
итальянской литературе, которая по своему объему и глубине разработки проблем
недействительности сделок сегодня вряд ли уступает немецкой и является, как было справедливо
отмечено <8>, выразителем современной синкретической, подлинно европейской правовой
традиции.
-------------------------------<8> См.: сн. 141 в ч. I настоящей книги.
При исследовании проблем восприятия и разработки общих положений теории
недействительных сделок в отечественной цивилистике, их отражения в российском
законодательстве и судебной практике, а также при решении многих теоретических вопросов
недействительности сделок большое внимание было уделено работам известных отечественных
цивилистов, процессуалистов и теоретиков права дореволюционного, советского и современного
периодов. Кроме того, важным элементом исследовательской базы явились новейшие публикации
по рассматриваемым проблемам, в ряде которых нашли отражение современные подходы и
тенденции отечественной цивилистики и юридической практики.
Источниковой базой исследования явились памятники зарубежного и российского права, в
особенности проект русского Гражданского уложения с объяснениями Редакционной комиссии,
новейшее российское законодательство и законодательство зарубежных стран - Германии,
Франции, Италии <9> и др., новые гражданские кодексы некоторых бывших союзных республик Казахстана, Украины и Эстонии, а также вновь введенный в действие Гражданский закон Латвии
1937 г., российская судебная практика (главным образом арбитражных судов).
-------------------------------<9> Авторский перевод ст. 1414 - 1452 итальянского Гражданского кодекса дан в
Приложении.
Общим методологическим приемом, использованным в работе, является исследование
римских корней того или иного учения, в соответствующих случаях - его разработки и
завершенного выражения в немецкой пандектистике XIX в., прежде всего в трудах Савиньи и
Виндшейда, его восприятия и дальнейшего развития в правовой доктрине и законодательстве
зарубежных стран (главным образом Германии, Франции и Италии) и, наконец, его восприятия
(или, напротив, отторжения) в российской цивилистической доктрине, законодательстве и
судебной практике и вызванных этим теоретических и практических проблемах.
Многие рассматриваемые проблемы теории недействительных сделок еще не были
предметом специального научного анализа в российской цивилистике (такие, как соотношение
недействительности и порочности, недействительности и несуществования, феномен "исцеления",
или конвалидации, ничтожных сделок, происхождение оспоримости, правовая природа и
недействительность традиции, общее влияние романистических идей и немецкой пандектистики
на теорию недействительных сделок в отечественной доктрине и доктрине зарубежных стран, и
др.) или же получили в настоящем исследовании новую разработку (соотношение
недействительности и противоправности, природа недействительной сделки, проблема
материального критерия разграничения ничтожности и оспоримости, многие частные вопросы
учения о ничтожности и оспоримости юридических сделок, проблема защиты добросовестного
приобретателя a non domino и др.).
В заключение хотелось бы выразить искреннюю благодарность профессорам М.И.
Брагинскому и Б.М. Гонгало, доценту И.Д. Кузьминой, а также коллективу кафедры гражданского
права Санкт-Петербургского государственного университета, и в особенности доценту кафедры
А.Д. Рудоквасу, взявшим на себя нелегкий труд рецензирования настоящей работы и
подготовившим обстоятельные аналитические отзывы, критическая часть которых была по
возможности учтена при подготовке окончательной редакции книги. В равной мере благодарен
всем тем, кто нашел время и желание откликнуться на мои публикации и автореферат,
предшествующие данному изданию и составившие его основу.
С чувством глубокой признательности упомяну имена моих учителей, чей научный пример
всегда служит мне надежным ориентиром: доцента Виктора Михайловича Чернова, профессора
Бориса Лазаревича Хаскельберга и профессора Марио Таламанки. Их неизменному чуткому
вниманию и безотказной помощи во многом обязана эта книга.
Как и предыдущие три монографии, положенные в основу настоящей работы, посвящаю эту
книгу самым близким мне людям - жене и родителям.
Д.О.Тузов
Сорренто, 27 мая 2007 г.
6
Часть первая. ФЕНОМЕНОЛОГИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
(УЧЕНИЕ О ПРИРОДЕ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ СДЕЛКИ)
Глава I. ВВОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ
И ПРОТИВОПРАВНОСТЬ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское
законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А.Г. Диденко.
Вып. 14. Астана, 2002. С. 177 - 208; Он же. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 8 - 34 (§ 1,
2).
§ 1. Дискуссия о природе недействительной сделки
В соответствии с общепринятой классификацией, основы которой были заложены Савиньи
<1>, все значимые для права явления (юридические факты) подразделяются на события и
действия <2>, последние же в свою очередь - на действия правомерные и противоправные
(правонарушения) <3>, а также действия, непосредственно направленные на правовой результат
(в том числе сделки) и непосредственно на него не направленные <4>. В отечественной доктрине
это последнее деление принято распространять только на правомерные действия, различая среди
них соответственно юридические акты и юридические поступки <5> и относя к числу первых
сделки и некоторые другие акты.
-------------------------------<1> См.: Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. Bd III. Berlin, 1840. § 104. S. 3 ff.
<2> В классификации Савиньи событиям соответствовали "случайные обстоятельства", к
которым причислялись также действия третьих лиц, а действиям - волевые акты самого
заинтересованного лица (см.: Ibid. S. 5).
<3> Выделение в системе юридических фактов правомерных и неправомерных действий
является результатом более поздней доработки классификации Савиньи (см.: Иоффе О.С.
Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л.: Изд-во ЛГУ, 1949. С. 116 и сл., сн. 1).
Нетрудно заметить, что если последняя опирается на единый критерий воли, то первое основано
уже на ином основании - критерии правомерности, вследствие чего классификация в целом
утрачивает логическую стройность.
<4> См.: Savigny F.C. Op. cit. S. 5 f.
<5> Эта терминология в значительной мере условна и не вполне адекватна обозначаемым
понятиям. С точки зрения общей семантики слова "действие", "акт", "поступок" являются
синонимами и к тому же могут быть использованы в принципе для обозначения как правомерного,
так и неправомерного поведения. Кроме того, термину "юридический поступок" вряд ли вообще
может соответствовать относительно однородная правовая категория, ибо объединяемые под ним
действия имеют столь же мало общего между собой, сколько и с юридическим актом (сделкой),
которому они противопоставляются (перечень видов юридических поступков, имеющий, однако,
лишь описательный характер, см.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском
праве. Б.м.: Госюриздат, 1958. С. 157); единственный, пожалуй, общий их признак является чисто
негативным, заключаясь в том, что такие действия не являются сделками. Этим объясняется то,
что, например, М.М. Агарков, который ввел в научный оборот сам термин "юридический поступок",
не рассматривал в качестве юридических поступков "действия, создающие указанные в законе
объективированные результаты" (литературное произведение, изобретение и т.д.), не требующие,
в отличие от юридических актов и юридических поступков, дееспособности совершающего их лица
(см.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // СГП. 1946. N 3-4. С. 51 и
сл., 55), а О.А. Красавчиков, настаивавший, напротив, на отнесении этих действий к юридическим
поступкам (см.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 114, 152 и сл.), по сути приходил к тому же
результату, что и Агарков, выделяя среди таких поступков "материальные", для совершения
которых дееспособность не требуется (и которые Агарков выделял в отдельную категорию), и
"нематериальные", для совершения которых лицо должно быть дееспособным (собственно
юридические поступки, по классификации Агаркова) (см.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 157 и сл.).
Вопрос о природе недействительности и недействительных сделок сводится, по сути, к
определению места последних в приведенной классификации: являются ли они сделками в
собственном смысле или же их следует отнести к какой-либо иной категории юридических
действий, например к правонарушениям? В свое время этот вопрос вызвал оживленную
дискуссию среди отечественных цивилистов, однако до сих пор его вряд ли можно признать
решенным. И хотя в отношении научной обоснованности связанной с ним полемики иногда
7
высказывались скептические суждения <6>, без его решения вряд ли возможно построение
концепции не только недействительной сделки, но и юридической сделки как таковой.
-------------------------------<6> См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (Курс лекций): Общая часть.
Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 239: "Весь этот
спор помимо того, что он не имеет никакого практического значения, лишен... и теоретического
интереса".
Нетрудно заметить, что понятие недействительной сделки формулируется разными
авторами под влиянием их представлений о юридической сделке вообще. А представления эти,
несмотря на то, что они основываются на легальном определении, существенно отличаются друг
от друга.
В соответствии со ст. 153 ГК <7> сделками признаются действия граждан и юридических лиц,
направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Это легальное определение, аналогичное содержащимся в прежних российских кодификациях,
помимо того, что оно рассматривает сделку как действие, указывает только один ее признак юридическую направленность воли действующего лица. В связи с этим в отечественной
цивилистике возникла дискуссия о том, существенно ли для понятия сделки, чтобы эта воля
соответствовала нормам объективного права, или, иными словами, можно ли из легального
определения сделки вывести, что последняя характеризуется только правовой направленностью,
а правомерность не является ее необходимым признаком. Разные ответы на этот вопрос
предопределили и различные подходы к установлению правовой природы недействительной
сделки.
-------------------------------<7> Здесь и далее, при отсутствии иных указаний, имеется в виду Гражданский кодекс
Российской Федерации.
Согласно господствующему взгляду, сделка - это прежде всего правомерное действие. На
это обращал внимание еще Д.И. Мейер в середине XIX в., когда учение о юридической сделке
находилось лишь в стадии своего становления. "Собственно, только законные сделки можно
назвать сделками..." <8>, - указывал он. В дальнейшем эта идея получила широкую поддержку и
последующее развитие в работах многих отечественных правоведов <9>, однако сама
правомерность понималась ими неодинаково, вследствие чего существенно различались и их
взгляды на природу недействительной сделки. Если, по мнению одних, составляющих
большинство, недействительные сделки в силу их противоречия правовым предписаниям не
обладают признаком правомерности, а значит, являются не сделками, а противоправными
действиями (правонарушениями) <10>, то согласно другим, само по себе несоответствие сделки
нормам права еще не свидетельствует о ее противоправности <11>.
-------------------------------<8> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х частях. Ч. 1. М.: Статут, 1997 [по испр. и
доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 179.
<9> См., напр.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I: Часть общая. СПб., 1911. С.
633 и сл.; Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. I: Общая часть и вещное право. Киев,
1914. С. 134; Перетерский И.С. Сделки. Договоры. М.: Юриздат, 1929. С. 6; Агарков М.М. Указ. соч.
С. 47 - 49, 54 и сл.; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954. С. 12, 65;
Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955.
С. 141; Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 196, 239; Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 116,
120 и сл.; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 34; Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 152; Хейфец Ф.С.
Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 14 и сл.
<10> См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 239; Красавчиков О.А. Указ.
соч. С. 120 и сл.; Халфина Р.О. Указ. соч. М., 1974. С. 34; Розенфельд Я.Э. Оспоримые сделки:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 9 и сл.; Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 15.
<11> Обратим внимание на то, что в зарубежной цивилистике вопрос о правомерности или
противоправности недействительной сделки в такой его постановке никогда не дискутировался.
Так, М.М. Агарков и И.Б. Новицкий <12> рассматривали как противоправные действия не
любые недействительные сделки, а только те, которые по законодательству и правосознанию
советского времени противоречили основам правопорядка и квалифицировались по ст. 30 ГК
РСФСР 1922 г. (сделки, совершенные с целью, противной закону или в обход закона, а равно
сделки, направленные к явному ущербу для государства). К этой группе они относили, в частности,
сделки, направленные на продажу земли, жилплощади в коммунальном доме, соглашения,
нарушающие закон о кредитной реформе, и т.д. Эти сделки, по их мнению, являлись не сделками,
8
а правонарушениями, так как не обладали признаком правомерности: "...здесь только внешний
облик сделки, а по существу - недозволенное действие" <13>, - писал И.Б. Новицкий.
-------------------------------<12> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 47; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65.
<13> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65.
Что касается остальных недействительных сделок, то здесь мнения указанных авторов
существенно расходились, причем опять-таки вследствие различного понимания ими категории
правомерности. Ни тот ни другой, в отличие от большинства сторонников господствующего
взгляда, не считал такие сделки правонарушениями, однако если М.М. Агарков не признавал их
также и правомерными действиями, то И.Б. Новицкий говорил об их правомерности. М.М. Агарков
полагал, что эти сделки, "сами по себе взятые, являются действиями ЮРИДИЧЕСКИ
БЕЗРАЗЛИЧНЫМИ. Они не являются неправомерными, так как не нарушают ни повелений, ни
запретов закона. Но они не принадлежат и к числу правомерных юридических действий, так как их
совершение не вызывает ни установления, ни изменения, ни прекращения правоотношений" <14>.
К таким юридически безразличным действиям автор относил сделки, недействительные
вследствие несоблюдения формы, сделки недееспособного или невменяемого лица, а также
мнимые и притворные сделки (ст. 29, 31, 34 ГК РСФСР 1922 г.) <15>. И.Б. Новицкий, напротив,
признавал все недействительные сделки юридическими фактами и относил те из них, которые не
являлись, по его мнению, правонарушениями, к категории правомерных действий. Несмотря на их
неспособность вызывать правовой эффект, на достижение которого они были рассчитаны, автор
тем не менее классифицировал их в качестве сделок: в данном случае "сделка оказывается
недействительной, но все же она является сделкой" <16>. Иными словами, недействительные
сделки, по представлению И.Б. Новицкого, могут быть как неправомерными, так и правомерными:
первые - суть правонарушения, вторые - собственно сделки.
-------------------------------<14> Агарков М.М. Указ. соч. С. 47 (выделено мной. - Д.Т.).
<15> Там же. Автор, однако, оставлял открытым вопрос о правовой природе оспоримых
сделок, впоследствии признанных недействительными. Правильно отмечая, что до признания их
недействительными судом они являются условно действительными (Там же. С. 48 и сл.), т.е. как
юридические факты должны быть отнесены к категории сделок, он не определял их природу после
признания недействительными. Констатируя, что такие сделки и после их аннулирования остаются
действиями правомерными, Е.А. Крашенинников и В.Б. Чуваков также не дают ответа на этот
вопрос (см.: Крашенинников Е.А. Последствия совершения порочных сделок // Проблемы
понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987.
С. 42; Чуваков В.Б. Порочные сделки в системе юридических фактов // Сборник статей к 50-летию
Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 30 - 34).
<16> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65. К таким сделкам автор относил, в частности, сделки,
недействительные вследствие порока воли или несоблюдения требуемой законом формы.
Как можно видеть, исходя из общей концепции, согласно которой правомерность является
необходимым признаком гражданско-правовой сделки, различные авторы, по-разному понимая
сам этот признак, приходят к неодинаковым выводам относительно правовой природы
недействительных сделок. Общим для сторонников рассматриваемого подхода является, однако,
то, что те действия, в которых признак правомерности, по их мнению, отсутствует,
рассматриваются ими как правонарушения <17> (иногда как безразличные для права явления), но
не как юридические сделки <18>.
-------------------------------<17> Здесь и далее термины "правонарушение", "противоправное действие",
"неправомерное действие" рассматриваются как синонимичные. Предложение разграничить их
(см., напр.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Свердловск, 1971. С.
353 и сл.) не представляется плодотворным, учитывая общую семантику этих терминов и
установившуюся в отечественной юриспруденции традицию их употребления (в частности, ни один
из них не указывает на то, совершено ли неправомерное действие виновно).
<18> Не составляет исключения в этом смысле и изложенная позиция И.Б. Новицкого,
поскольку к категории сделок он относил лишь такие недействительные сделки, которые считал
правомерными действиями.
Принципиально иная концепция недействительности была сформулирована Д.М. Генкиным
<19>. "Правомерность или неправомерность, - считал он, - не являются необходимым элементом
сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие последствия сделки" <20>. Эта
идея была поддержана впоследствии Н.В. Рабинович и В.П. Шахматовым, говорившими о
правомерности как признаке действительной сделки, но не сделки вообще <21>. Логическим
9
следствием такого подхода явилось объединение как действительных, так и недействительных
сделок под единой рубрикой сделки, единственный и достаточный признак которой эти авторы
видели в направленности воли на достижение правового результата, т.е. в правовой цели. Эта
субъективная характеристика была представлена как общая для действительных и
недействительных сделок, отграничивающая те и другие от деликта. Недействительная сделка,
хотя и не влечет желаемых правовых последствий, является все же сделкой, причем не только по
названию, но и с точки зрения классификации юридических фактов; как юридический факт она
остается сделкой, "но без принадлежащего ей правового эффекта" <22>, и "недействительна
именно как сделка, в силу присущих ей как сделке недостатков" <23>.
-------------------------------<19> См.: Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону //
Учен. зап. ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 48 - 51.
<20> Там же. С. 50.
<21> См.: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 5, 11 13 (особенно с. 13, сн. 37); Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам
государства и общества. Томск, 1966. С. 9, 14, 16, 25 и сл.; Он же. Составы противоправных
сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 87 и сл., 94.
<22> Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и
общества. С. 25.
<23> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 12.
Однако в остальном данное направление, как и предыдущее, не обнаруживает единства.
Если Н.В. Рабинович все недействительные сделки представляла в одно и то же время и как
сделки, и как особые "неделиктные" правонарушения <24>, то В.П. Шахматов признавал подобную
двойственность лишь в отношении тех недействительных сделок, за исполнение которых закон
предусматривает применение конфискационных санкций, в остальных же случаях считал
недействительные сделки не противоправными действиями, а просто сделками <25>.
-------------------------------<24> См.: Там же. С. 5 (сн. 12); 11 - 13.
<25> См.: Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и
общества. С. 18 - 22. Эти "непротивоправные" сделки автор не относил вместе с тем и к
правомерным действиям, хотя, в отличие от М.М. Агаркова, считал их юридическими фактами.
Квалификация таких сделок с точки зрения их соответствия закону должна, по его мнению,
выражаться в особой "промежуточной" категории "незапрещенности", "категории, "находящейся"
"между" правомерностью и противоправностью". "В подобных случаях, - писал он, - следует...
говорить не о правомерности, дозволенности поведения, а о его незапрещенности, причем такой,
которая делает поведение с точки зрения права нежелательным...". Таким образом,
несоответствие сделки нормам права может быть запрещенным или незапрещенным. В
соответствии с этим все недействительные сделки подразделяются на противоправные действия
и сделки, хотя и не запрещенные законом, но в то же время для него "нежелательные", что
находит свое выражение в установлении для сторон таких сделок определенных отрицательных
последствий (см.: Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими
последствия. С. 128 и сл., 135 и сл.).
Таково многообразие воззрений на правовую природу недействительных сделок в
отечественной доктрине. Одни видят в них противоправные действия (господствующее мнение),
другие - сделки в собственном смысле (Д.М. Генкин), третьи рассматривают их как действия,
одновременно сочетающие в себе признаки и юридических сделок, и правонарушений (Н.В.
Рабинович). Некоторые разделяют все недействительные сделки на две группы, одну их часть
относя к правонарушениям, а другую - к сделкам (И.Б. Новицкий) либо к безразличным для права
явлениям (М.М. Агарков) или же квалифицируя недействительные сделки одной группы как
сделки, а другой - одновременно как сделки и как правонарушения (В.П. Шахматов) <26>. Вместе с
тем все рассмотренные взгляды основываются - и это вполне естественно - на том или ином
представлении о сделке как таковой. Поэтому, чтобы правильно оценить их, необходимо
обратиться к общей теории юридической сделки. Именно, прежде чем исследовать
недействительность и ее природу, необходимо установить, что вообще позволяет ставить вопрос
о действительности или недействительности сделки, почему она, в отличие от других юридических
фактов, допускает подобную форму правовой оценки. Эта специфика заключена, как вскоре
увидим, в самой сущности сделки, т.е. в ее содержании <27>. Таким образом, первое, что следует
выяснить и без чего исследование феномена недействительности не может быть начато, - это
вопрос о содержании юридической сделки, позволяющем оценивать ее с точки зрения
действительности/недействительности.
--------------------------------
10
<26> Современная отечественная литература вопроса не обнаруживает, за редкими
исключениями, о которых будет сказано ниже, каких-либо новых подходов к анализируемой
проблеме. Так, Ю.П. Егоров безоговорочно относит все недействительные сделки к
правонарушениям, считая их в то же время сделками (см.: Егоров Ю.П. Правовой режим сделок
как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... д-ра юрид.
наук. Екатеринбург, 2004. С. 35). И.В. Матвеев полагает, что недействительные сделки в
большинстве
своем
являются
гражданскими правонарушениями,
а
признание
их
недействительными даже рассматривает как возложение на "виновных контрагентов" гражданскоправовой ответственности (см.: Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. М.:
Юрлитинформ, 2002. С. 44 и сл.). По мнению О.В. Гутникова, недействительные сделки могут быть
как неправомерными, так и правомерными, в зависимости, однако, от достаточно туманного
критерия, а именно от того, "насколько действие лица, совершающего сделку, соответствует
обязательным требованиям закона" (Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском
праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 72). Сразу возникает вопрос о
том, могут ли с точки зрения нормативной логики существовать "необязательные требования
закона" и могут ли вообще требования быть необязательными. Весьма оригинален подход М.
Рожковой, которая, "критикуя правильность подразделения юридических действий на
правомерные и неправомерные", предлагает классифицировать их вместо этого "на дозволенные
и недозволенные" (Рожкова М. Юридические факты в гражданском праве // Приложение к ХП.
2006. N 7. С. 38), рассматривая оспоримую сделку как дозволенное действие, а ничтожную - как
действие недозволенное, как нарушение правового запрета (Там же. С. 42), не составляющее,
однако, правонарушения (Там же. С. 44). Однако смысл подобной замены, равно как и суть
различия между понятиями дозволенного/недозволенного и правомерного/неправомерного,
остается неясным.
<27> Невозможно согласиться с мнением, что сделка, "не отличаясь от других юридических
фактов", "в принципе не может иметь собственного содержания" и что содержанием "обладает
только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение" (Витрянский В. Существенные
условия договора // ХП. 1998. N 7. С. 4. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.
116 [автор главы - М.И. Брагинский]). В действительности без содержания, составляющего
сущность всякого предмета или явления, равно как и без формы, в которой эта сущность
воплощена, никакие предметы или явления немыслимы (нельзя не вспомнить в связи с этим
крылатое высказывание Ленина: "Сущность формирована, форма существенна").
§ 2. Правовой смысл как содержание сделки
В соответствии с весьма распространенным в прошлом, но встречающимся еще и сегодня
взглядом, нашедшим отражение также в традиционной классификации юридических фактов,
сделка помещается на один уровень с событиями, поступками, правонарушениями, являясь,
подобно им, лишь одним из видов юридических фактов <28>, своеобразным "приводным ремнем"
в механизме правового регулирования. "Особое положение сделки среди юридических составов с
давних пор и по сей день по большей части совершенно игнорируется..." <29>, - констатировал в
середине прошлого века Альфред Манигк, немецкий юрист, внесший значительный вклад в общую
теорию юридических фактов и, в частности, юридической сделки, отмечая, что на основе данного
взгляда "возникла существующая и по сей день так называемая теория "срабатывания"
(Auslosungstheorie), согласно которой совершающее сделку лицо "не делает и не желает ничего
другого, как исполнить фактический состав, предусмотренный законом; благодаря этому затем
"автоматически" срабатывают установленные законом правовые последствия" <30>. "Поскольку
же все правовые фактические составы, когда они приводятся в действие субъектами, приводят в
действие предусмотренные последствия, эта теория, - подчеркивал тот же автор, - означает
отрицание любого существенного отличия сделки от других фактических составов. Для этих
теоретиков не существует никакой частной автономии как института творения права" <31>.
-------------------------------<28> См., напр.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 44 и сл., а также литературу, указанную в
предыдущей сноске.
<29> Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin: Walter de Gruynter & Co., 1939. S. 85.
<30> Ibid. S. 86. Автор поясняет, что в германской юриспруденции исходили при этом из
буквального значения слова, видя смысл термина Rechtsgeschaft (= Geschaft des Rechts = actus
legitimus) в том, что правопорядок устанавливает фактические составы сделок в полном их
содержании и уже совершенно готовыми для заключающих сделку лиц (см.: Ibid. S. 85).
<31> Ibid. S. 87.
Воззрения, подобные рассматриваемой концепции, соответствуют правовому мышлению
того периода, когда учение о юридической сделке находилось в начальной стадии своего
11
формирования и получило первое выражение в так называемой волюнтаристской теории,
определявшей сделку как частное изъявление воли, направленное на производство юридического
эффекта <32>, отводя ведущее место в ее составе воле действующего лица и рассматривая
правовую направленность этой воли в качестве главного идентифицирующего сделку признака.
-------------------------------<32> См.: Savigny F.C. Op. cit. § 114. S. 98 f.; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6.
Aufl. Bd I. Frankfurt a. M.: Rutten & Loening, 1887. § 69. S. 186.
С переосмыслением старой пандектистской дефиниции было связано появление так
называемых объективных теорий, акцентирующих социальную функцию сделки и подчеркивающих
главенствующую роль в ней внешнего заявления, доступного восприятию окружающих, которое
рассматривалось уже не как простое средство обнаружения во вне воли, но как относительно
автономный по отношению к последней социальный факт, имеющий самостоятельное
юридическое значение, а именно значение источника права. "Теория срабатывания... - заключал
Манигк, - не выдержала проверку временем, так как она в основном недооценивала особую
историческую задачу института сделки в системе права и смысл частной автономии. Она не
видела, что в сделке, в противоположность всем другим фактическим составам, налицо акт, при
котором индивидуальное поведение влияет на правовые последствия не только каузально, но и
определяющим образом, так что фактический состав сделки служит частному правовому
самоопределению посредством значимой для права воли действующего лица" <33>.
-------------------------------<33> Manigk A. Op. cit. S. 87.
В соответствии с одной из "объективных" теорий, предложенной Эмилио Бетти - видным
юристом, во многом определившим развитие и состояние итальянской правовой доктрины и, в
частности, современное учение о юридической сделке <34>, лицо, совершая сделку, не
ограничивается заявлением, что желает чего-то, но заявляет или делает именно то, что желает; и
это, последнее, состоит в некоторой упорядоченности, регламентации его интересов (assetto
d'interessi) в отношениях с другими, которую частное лицо должно не столько желать, сколько
установить, т.е. воплотить объективно. Изъявление, конституирующее сделку, не есть простое
изложение, выражение чего-то вовне, но установление, предписывающее некоторую линию
поведения в отношении других, имеющее социальную значимость и собственное действие. Оно
конституирует содержание, которое таким образом с ним связано и в нем воплощено:
конституирует в том смысле, что не ограничивается выражением содержания, но одновременно
вызывает его к жизни, вводит его в социальный мир как установление, имеющее существование в
себе и для себя <35>.
-------------------------------<34> Авторская разработка этого учения изложена в уже ставшей классической монографии
"Общая теория юридической сделки" (Турин, 1960), ссылки на которую далее даются по
последнему ее переизданию: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico (Ristampa corretta della II
edizione) / Introduzione di G.B. Ferri; a cura di G. Crifo. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. XXVI.
626 p.
<35> См. также: Betti E. Negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T. XI. Torino, 1965. § 4.
P. 210.
Несомненная заслуга теории изъявления, несмотря на ее некоторую крайность, связанную с
гипертрофированием социального аспекта и принижением значения воли в сделке <36>
(крайность, впрочем, неизбежную в любой оппозиционной доктрине), состоит в выявлении и
утверждении, в противовес волюнтаристской теории, объективного момента - специфического
результата акта, обусловленного его особым содержанием, отличающим сделку от прочих
юридических действий, независимо от возможной направленности последних на достижение того
или иного правового эффекта.
-------------------------------<36> См., напр., ibidem: "Не отрицается как нормальный факт, что частное лицо заявляет или
делает что-то желаемое; отрицается только, что воля находится в сделке на первом плане". В
настоящее время скорее преобладают синтетические теории, совмещающие подходы обеих
противостоящих теорий, но свободные от их крайностей. Как авторитетно отмечает Пьетро
Решиньо, между двумя определениями сделки, более старым (в котором сделка представлялась
как изъявление воли) и более современным (которое видит в сделке акт частной автономии, т.е.
регламент интересов, связывающий того, кто вызвал его к существованию), нет несовместимости,
ибо "первое относится к структуре, в то время как второе концентрирует внимание на функции
сделок" (Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Ristampa con appendice di
aggiornamento. Napoli, 1987. P. 296).
12
В российской правовой науке это качество сделки было хорошо показано выдающимся
юристом и философом права Н.Н. Алексеевым. "Существуют факты, содержанием которых
является временное бытие, и факты, содержанием которых является смысл" <37>, - писал он. - В
последних "лежат "основания обязательности" некоторого поведения... другими словами - разум,
логос или смысл фактов" <38>. Именно эти факты, которые Н.Н. Алексеев называл нормативными,
относя к их числу, в частности, обещание, договор, соглашение, учредительные акты и др., "по
внутренней природе своей, по присущему им логосу обязывают к определенным действиям и
требуют их" <39>. Напротив, содержание фактов "нормативно-безразличных" представлено лишь
временным бытием, но не смыслом. Эти факты "не имеют логики, они идейно не связывают и не
обязывают, но с ними просто считаются" <40>. Нормативно-безразличный факт может "только
приниматься во внимание законом как фактор, с которым условно связывается установление прав
и обязанностей" <41>.
-------------------------------<37> Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб.: Лань, 1999 [по изд. 1924 г.]. С. 146.
<38> Там же. С. 149.
<39> Там же. С. 152.
<40> Там же. С. 178.
<41> Там же. С. 180.
Чтобы лучше понять эту классификацию, имеющую, как представляется, большое
познавательное значение, необходимо принять во внимание две стороны любого сознательного
действия: физическую и идеальную. Физическую (материальную) сторону составляет то или иное
телодвижение (совокупность телодвижений), которое может быть воспринято окружающими
посредством органов чувств (зрения, слуха и т.п.). Идеальная же сторона заключается в
субъективном смысле, который действующее лицо связывает со своим действием <42>, стремится
при помощи последнего выразить и передать. Этот смысл отличает действие человека от иных
явлений природы. Он может состоять в идее, чувстве, эмоции, волевом решении, иных
психических переживаниях, которые субъект выражает или стремится выразить при помощи
действия. Восприятие субъективного смысла, в отличие от физической стороны действия,
происходит не через органы чувств, а посредством умственной деятельности. Воспринять
действие с этой, идеальной, стороны - значит не только его увидеть, услышать или иным образом
"почувствовать", но и понять, интерпретировать, объяснить.
-------------------------------<42> См.: Вебер М. Основные социологические понятия // Избранные произведения: Пер. с
нем. М.: Прогресс, 1990. С. 602 и сл.
В зависимости от заключенного в действиях субъективного смысла различаются и сами
действия. Прежде всего из их совокупности необходимо выделить так называемые социальные
действия. Социальным является действие, которое "по предполагаемому действующим лицом...
смыслу соотносится с действием других людей и ориентируется на него" <43>. Юридическая
сделка, будучи субъективно рассчитана на поведение других лиц, с социологической точки зрения
относится к социальным действиям.
-------------------------------<43> Там же. С. 603.
Социальные действия, в свою очередь, можно подразделить на акты интеллектуального,
чувственно-эмоционального и волевого взаимодействия <44>. В последнем случае "главным
предметом взаимного обмена или "материей" взаимодействия служат волевые решения,
передаваемые от одних к другим" <45>; "посредством их люди согласуют свое взаимное
поведение и влияют друг на друга" <46>. Совершая сделку, лицо выражает таким образом свое
волевое решение, имеющее правовую направленность, следовательно, по заключенному в ней
субъективному смыслу сделка является актом волевого взаимодействия.
-------------------------------<44> См.: Сорокин П.А. Система социологии. Т. 1. Социальная аналитика: Учение о строении
простейшего (родового) социального явления. М.: Наука, 1993. С. 288 - 294; Он же.
Общедоступный учебник социологии. Статьи разных лет. М.: Наука, 1994. С. 25 и сл.
<45> Сорокин П.А. Система социологии. Т. 1. С. 291.
<46> Сорокин П.А. Общедоступный учебник социологии. С. 163.
Понятие актов волевого взаимодействия (или актов воли), в юриспруденции именуемых
также волеизъявлениями, не следует отождествлять с понятием волевых актов, которое
значительно шире. Оно включает всякое сознательное действие, поскольку его совершение есть
13
волевой процесс. Однако далеко не каждый волевой акт выражает именно волевое решение
(желание, повеление, запрет и т.п.), он может выражать и иные психические переживания,
например идеи, чувства (в этих случаях он должен рассматриваться соответственно как акт
интеллектуального или чувственно-эмоционального, но не волевого взаимодействия), а может и
вовсе не быть средством социального общения (т.е. не являться социальным действием).
Рассматриваемый признак, очевидно, отсутствует - по крайней мере при нормальном развитии
отношений - в большинстве действий, не являющихся сделками <47>. Так, ни автор, создающий
произведение, ни должник, признающий долг, не заявляют прямо о своем желании достичь того
правового результата, который связывает с его действием позитивное право, т.е. возникновения
авторского права или перерыва исковой давности, и такую направленность их воли, хотя бы она и
имела место в действительности, нельзя вывести из совершаемых ими действий даже косвенно. С
другой стороны, оба действия являются, безусловно, результатом волевого процесса, а
следовательно, волевыми действиями <48>. Таким образом, несмотря на то, что элемент воли
присутствует в любом волевом акте, его функции различны. Лишь в волеизъявлениях он
составляет самое содержание акта, который выступает при этом его носителем, в остальных же
волевых действиях служит лишь предпосылкой их совершения, характеризуя степень их
добровольности, спонтанности, сами же эти действия являются средствами выражения
(носителями) иных психических переживаний <49>.
-------------------------------<47> Напротив, согласно Манигку (Manigk A. Op. cit. S. 362 ff.), этот признак не всегда
присутствует и в сделках, в зависимости от чего среди последних выделяются собственно
волеизъявления (Willenserkldrung) и так называемые волевые сделки (Willensgeschdft), в которых
"поведение действующего лица является доказательством, но не изъявлением воли" (Ibid. S. 364)
(например, при фактическом принятии наследства). К волевым сделкам, которые в соответствии с
приведенной выше классификацией следовало бы отнести к категории волевых актов, в полной
мере применяются, по мнению автора, нормы о недействительности сделок (S. 454 - 460).
Подобная концепция, по крайней мере в ее применении к российскому праву, представляется,
однако, спорной.
<48> Тот факт, что произведение может быть создано и недееспособным, отнюдь не
опровергает утверждения о волевом характере соответствующих действий.
<49> Данное различие весьма точно подчеркивал в середине прошлого века видный
итальянский цивилист Сальваторе Пульятти: "О волевом акте говорится, когда волевое решение
субъекта принято как предпосылка данного акта, как элемент, не относящийся к его структурной
основе; акт воли, напротив, имеет место, когда волевое решение само по себе составляет главную
структурную основу акта" (Pugliatti S. I fatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A. Falzea, con
prefazione di N. Irti. Milano, 1996. P. 55. См. также p. 4 s.).
В чем же заключается волевое решение, образующее содержание сделки и составляющее
ее субъективный правовой смысл? При совершении сделки лица (стороны) придают различным
фактам реальности - своим действиям, действиям третьих лиц, событиям (например, течению
времени) - определенное юридическое значение (совокупность значений), которому соглашаются
подчиняться. Таким образом, благодаря своей идеальной стороне сделка обладает особым
смыслообразующим свойством: она приписывает явлениям реальной действительности чуждые их
"фактичности" юридико-смысловые значения, устанавливает логические связи между ними. Эти
правовые значения, атрибуируемые эмпирическим фактам волей человека и превращающие их в
факты юридические, составляют содержание всякого правового акта <50>, одинаково характерное
как для закона, так и для гражданско-правовой сделки, хотя и имеющее в первом и во втором
случае различный масштаб <51>.
-------------------------------<50> Это не противоречит общеизвестному положению, что содержание сделки (в том числе
договора) составляет ее условия. Совокупность последних и является той системой юридических
значений, в которой объективирован правовой смысл действия.
<51> Ср.: Manigk A. Op. cit. S. 84: "Фактические составы источников права отличаются от
других юридических составов... существенно тем, что они в состоянии самостоятельно...
определять правовые последствия по содержанию... Все источники права являются
волеизъявлениями, так как представляют собой внешнее выражение стремления к правовым
последствиям" (Rechtsfolgebegehrungen). Частная автономия, выражающаяся в совершении
сделки, "выполняет функцию источника права тем, что она в нормированном объеме
уполномочена (законом. - Д.Т.) на правоустановление" (Ibid. S. 85).
Как уже, однако, было отмечено, по верному наблюдению "объективных" теорий, одной
субъективной направленности воли на достижение правового эффекта недостаточно для
идентификации действия в качестве сделки. Совершая сделку, лицо не просто заявляет о желании
14
достичь того или иного правового результата, т.е. не просто сообщает другим о своем волевом
решении, но и положительно устанавливает средство для достижения данного результата. Это
средство именуется по-разному: упорядоченностью или регламентом (саморегламентацией)
интересов <52>, программой <53>, идеально-нормативным порядком <54> и т.п. За
многообразием терминов скрывается, впрочем, одна и та же суть: выраженное при помощи сделки
и составляющее ее содержание волевое решение не только субъективно несет определенный
правовой смысл, но и является благодаря последнему источником права <55>, устанавливая
объективированную вовне систему смысловых юридических значений и зависимостей, или,
согласно Н.Н. Алексееву, некоторый связующий "идеально-нормативный порядок". В этой
смыслообразующей функции состоит, как представляется, правовая сущность и социальная
ценность сделки, в ней находят свое выражение основополагающие гражданско-правовые начала
- автономия воли и свобода договора, и, собственно, ее имел в виду французский законодатель,
провозглашая в art. 1134 Code Napoleon, что "соглашения, законно заключенные, занимают место
закона для тех, кто их заключил".
-------------------------------<52> См.: Betti E. Negozio giuridico. § 4. P. 210.
<53> См.: Pugliatti S. Op. cit. P. 4.
<54> См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 178.
<55> См.: Manigk A. Op. cit. S. 87, 91.
Сказанное объясняет, почему Н.Н. Алексеев называл факты, несущие в себе правовой
смысл, нормативными. В отличие от нормативно-безразличных, нормативные факты "создают...
некоторый идеально-нормативный порядок отношений в пределах данной системы
положительного права. Область нормативных фактов и их последствий есть область правового
логоса" <56>. Напротив, нормативно-безразличные факты не обладают указанной функцией и не в
состоянии сами устанавливать права и обязанности. Они лишь принимаются во внимание
правопорядком как необходимые условия, факторы наступления правовых последствий, а значит,
только опосредствуют правоотношения, действительным источником которых являются нормы
позитивного права. Именно последние, определяя, что при известных условиях возникнут,
изменятся либо прекратятся те или иные субъективные права и обязанности, тем самым придают
эмпирическим фактам (их совокупности) определенное правовое значение. "Об этом фактическом
составе говорят, будто он производит, уничтожает, изменяет право; подлинно действующим
является опирающееся на этот фактический состав изречение правопорядка" <57>, - подчеркивал
Виндшейд. Так, совершая юридический поступок или правонарушение, действующее лицо,
независимо от того, какие цели оно при этом преследует, не может изменить то объективное
правовое значение своего действия, которое ему приписывает закон.
-------------------------------<56> Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 178.
<57> Windscheid B. Op. cit. § 63. S. 176. Ср.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 632: "Поэтому, когда
говорят, что юридические факты производят, изменяют или прекращают юридические
последствия, то выражаются неточно даже на образном языке: творящая юридические
последствия сила лежит не в фактах, а в определениях объективного права".
Понятие сделки как нормативного факта не получило признания в отечественной теории
права, которая рассматривает в качестве "нормативных" лишь акты, устанавливающие общие
правила (нормы) поведения, противопоставляя им акты индивидуальные <58>. Однако суть
нормативности, думается, заключается все же не в степени общности правила поведения, а в
самом этом правиле и его обязательности <59>. Как можно видеть, разногласие между теми, кто
усматривает в сделке нормативный факт, источник права, и теми, кто отрицает за ней эту природу,
далеко не исчерпывается проблемой терминологии. Оно проявляется не только в вопросе о том,
что следует понимать под правовой нормой - любое ли предписание некоторого обязательного
поведения (и тогда сделка должна рассматриваться как нормативный факт) или же лишь такое
предписание, которое имеет более или менее общий, абстрактный характер (и тогда сделка,
будучи актом индивидуальным и конкретным, не может устанавливать правовых норм). Более
важным пунктом расхождения является вопрос о соотношении сделки с иными юридическими
фактами (юридическими поступками, правонарушениями, событиями), ибо те, кто отрицает за
сделкой характер нормативности, неизбежно уподобляют ее, с точки зрения ее функции в
механизме правового регулирования, "чистым" юридическим фактам, не несущим в себе
правового смысла (изложенная выше теория "срабатывания") <60>.
-------------------------------<58> См., напр.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского
законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.:
Юридический центр Пресс, 2006 [по рукописи 1925 г.]. С. 131; Агарков М.М. Указ. соч. С. 44 и сл.;
15
Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 19; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву.
Л., 1955. С. 78 и сл.; Краснояружский С.Г. Индивидуальное правовое регулирование
(общетеоретический аспект) // ГП. 1993. N 7. С. 130, 134; Алексеев С.С. Право: азбука - теория философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 32 и сл., 60, 257 - 263.
Имеются, однако, и исключения из этого господствующего взгляда на понятие нормативности,
представляющего, согласно Н.Н. Алексееву, концепцию "монополизированного нормотворчества".
Так, по мнению Т.В. Кашаниной, сделка как таковая, независимо от закона, обладает "нормативной
силой": "в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы
индивидуальные, т.е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов, или
"микронормы" (Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и
обществ). М.: Норма; Инфра-М, 1999. С. 543, 220, 224; Она же. Индивидуальное регулирование в
правовой сфере // ГП. 1992. N 1. С. 125).
<59> Мы не останавливаемся здесь подробно на вопросе о том, является ли сделка как
нормативный факт лишь низшим звеном в системе источников права, иерархически подчиненным
законодательным нормам и производным от них (учение представителей так называемой венской
школы - Ганса Кельзена, Адольфа Юлиуса Меркля, Фрица Шрайера), или же она представляет
собой источник права, независимый от системы источников, исходящих от государства (так
называемые социологические учения Ойгена Эрлиха, Людвига Райзера) (краткий обзор
зарубежных доктрин, рассматривающих сделку в качестве нормативного факта, см.: Агарков М.М.
Указ. соч. С. 44 и сл.). К первому направлению примыкают, по всей видимости, излагаемые в
настоящем параграфе воззрения Манигка. Второй точки зрения в отечественной науке
придерживался, например, Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и
совершенно независимый нормативный источник, стоящий в одном ряду с законом, обычаем и
прецедентом (см.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 164 и сл., 169). "С точки зрения эйдетической, подчеркивал автор, - одинаково нужно признать нормоустановительными фактами и акты
государственной воли, и акты, вытекающие из воли отдельных лиц, как-то: обещания, соглашения
и пр." (Там же. С. 164). В отличие же от психологической теории права Л.И. Петражицкого, Н.Н.
Алексеев исходил из того, что "свойство нормативности есть объективное свойство некоторых
фактов, а не каприз человеческой психологии..." (Там же. С. 151).
<60> В отечественной литературе см., напр., выше, сн. 27.
Иногда такое уподобление приводит к противоречию. Так, отграничивая сделку от
нормативного
акта
по
традиционным
критериям
"общности/индивидуальности"
и
"абстрактности/конкретности", М.М. Агарков указывал следующее: "Нормы права формулируют
общее правило. Акт, создающий норму права, является нормативным актом. Юридический факт
влечет за собой возникновение, изменение или прекращение конкретного правоотношения.
Юридический факт является в силу нормы права необходимым условием возникновения,
изменения и прекращения правоотношения" <61>. Однако далее автор совершенно справедливо
констатировал наличие сделки "не только тогда, когда стороны выразили свою волю
непосредственно произвести этот эффект, но и тогда, когда они выразили волю, направленную на
определение тех условий, от которых будет зависеть наступление эффекта". В качестве примера
он приводил соглашение о форме будущего договора, которое "само по себе взятое не порождает,
не прекращает и не изменяет правоотношений. Но если стороны в дальнейшем заключат договор,
к которому относится соглашение о форме, то такой договор породит обязательство лишь при
условии совершения его в предусмотренной форме" <62>. Это правильное наблюдение
подтверждает, однако, причем в наиболее чистом виде, нормативную природу сделки: соглашение
о форме будущего договора (равно как и некоторые другие соглашения, например о неустойке, о
порядке разрешения споров и др.) устанавливает между сторонами лишь порядок, регламент их
отношений, не порождая субъективных прав и обязанностей и не выступая необходимым
условием их возникновения, а значит, если исходить из приведенного М.М. Агарковым
классического определения, юридическим фактом не является. Это - яркий пример, когда сделка
выполняет исключительно нормативную, а не юридико-фактическую функцию, утрачивая в
подобных случаях всякое сходство с юридическими фактами, не несущими в себе правового
смысла.
-------------------------------<61> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 46. Кроме того, отграничивая сделку как юридический
факт от нормативного акта, М.М. Агарков отмечал в качестве особенности правовой нормы то, что
она "не только обязывает, но и предоставляет. Она обязывает одну сторону и предоставляет
другой право требовать выполнение обязанности от первой (субъективное право)" (Там же. С. 45).
Это само по себе верное положение не может, однако, служить для отграничения сделки от
нормативного акта, ибо сделка тоже устанавливает не только обязанности, но и
корреспондирующие с ними субъективные права. Трудно согласиться и с утверждением автора о
том, что вследствие признания сделки нормативным фактом "содержание правовых норм как бы
16
выпадает из поля зрения правоведения" и отрицается само "понятие субъективного права" (Там
же. С. 46).
<62> Там же. С. 50.
Рассматриваемой особенностью содержания юридической сделки обусловлена и особая
форма ее правовой оценки, т.е. возможность ее квалификации как действительной или
недействительной <63>, ибо в соответствии со сложившимися нормами юридического языка
подобным образом может быть оценен только правовой смысл действия. О фактах, не
являющихся сделками, т.е. не несущих в себе правового смысла, - событиях, правонарушениях,
юридических поступках <64> - не принято говорить, что они действительны или недействительны:
о них лишь говорят, что либо они есть, либо их нет <65>. Это связано с тем, что сделку принято
идентифицировать с выраженным в ней волевым решением юридической направленности,
составляющим ее правовой смысл. Если такое решение есть, то имеет место и сделка (как
эмпирический факт <66>), которая, однако, может достигать или не достигать того правового
результата, на который направлена, и тогда говорят соответственно о ее действительности или
недействительности.
-------------------------------<63> См. также след. параграф. Добавлю, что этим же обусловлена возможность
квалификации сделки, в отличие от других видов юридических фактов, не несущих в себе
правового смысла, как порочной (о соотношении категорий недействительности и порочности см.
гл. III настоящей книги).
<64> Что же касается субъективного смысла вообще (т.е. не обязательно правового), то он в
этих фактах либо совсем отсутствует (таковы природные явления - события), либо безразличен
для права (таковы многие юридические поступки), либо, имея, возможно, определенное
юридическое значение, не является все же правовым (таковы правонарушения, субъективный
смысл которых, если он и имеет место, может характеризовать лишь степень вины, цели и
мотивы, относиться, следовательно, к субъективной стороне деяния и влиять на его правовую
квалификацию). Впрочем, вопрос о наличии и роли правового смысла в различных действиях
нуждается в специальном анализе. Думается, в частности, что вследствие уже отмеченной (см.:
выше, сн. 5) неопределенности и условности категории юридического поступка (объединяемые ею
действия имеют столь же мало общего между собой, сколько и с юридическими актами, которым
они противопоставляются) к включаемым в эту категорию действиям подход должен быть
дифференцированным. Например, такое правомерное действие, как признание долга, не является
сделкой, и поэтому не остается иного, как отнести его к разнородной по содержанию группе
юридических поступков. В то же время этим действием выражается определенный правовой
смысл, который, в отличие от правового смысла сделки, состоит не в волевом решении, а в
признании. Признание же может быть лишь осознанным, что вытекает из самого его понятия.
Однако, в отличие от сделки, сознанием здесь должны охватываться не правовые последствия
признания, а само существование долга. Поэтому, например, "признание" долга душевнобольным
не может рассматриваться как юридически действительное, однако не по причине
недееспособности признающего, как следовало бы из концепций юридических поступков М.М.
Агаркова и О.А. Красавчикова (см.: выше, сн. 5), а вследствие непонимания им в должной мере
значения своих действий (см.: также ниже, § 38, в конце). Нуждается, однако, в исследовании
вопрос о том, оправдано ли использование при характеристике таких действий категории
действительности и недействительности.
<65> Ср.: Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza
romana // BIDR. Vol. CI - CII (1998 - 1999). 2005. P. 5, nt. 19 (в русском переводе: Таламанка М.
Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве //
ЦивИс. Вып. III [2006]. М.: Статут, 2007. С. 14, сн. 19): "К предикации существования/
несуществования... обращаются, когда речь идет о юридических фактах в узком смысле. Это
вызвано... тем обстоятельством, что даже тогда, когда они являются сложными, для обозначения
существования фактического субстрата, явно или неявно предусмотренного нормой,
определяющей юридический факт в узком смысле, в общем не используется - и, впрочем, этого
очень часто не позволяла бы структура языка - в качестве синтетического наименования название
той фигуры, которую такой субстрат должен был бы выполнять... А, впрочем, если бы это,
возможно, и произошло и пожелали бы действовать способом, аналогичным тому, что обычно
применяется в отношении юридических сделок, то пришли бы к созданию выражений, которые
вошли бы в противоречие с нашей укоренившейся чувствительностью в области юридического
языка, ибо никто никогда не сказал бы, что наводнение (исторический факт) является
недействительным, потому что не выполняет [состава] наводнения (юридического факта). Среди
самих
юридических
действий,
с
другой
стороны,
предикация
действительности/недействительности оказывается, на наш взгляд, невозможной в отношении
17
действий неправомерных: убийство существует или не существует; оно не является
действительным или недействительным".
<66> Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при решении проблемы соотношения
недействительности и несуществования (подробно об этом см. гл. II настоящей книги).
Это принципиальное различие в правовой оценке сделок и иных фактических составов было
в свое время убедительно показано Манигком. "...Должно бросаться в глаза, - отмечал он, внешнее отличие (законодательного. - Д.Т.) подхода, которое имеет место лишь при
регулировании сделочных фактических составов. Закон нормирует ничтожность только
применительно к сделкам. Лишь по отношению к сделке возможен и необходим легальный вердикт
ничтожности, оспоримости или подобного рода порочности...". "Все другие фактические составы
закон самостоятельно прописывает в полном объеме" <67>, так что "фактический состав, который
не соответствует законодательному регулированию, не имеет и эффекта. Напротив... закон
никогда не содержит целого фактического состава сделки, если он вообще его регулирует.
Поскольку закон дает полномочие частной автономии в принципе или в соответствии с
отдельными нормами, сделочные фактические составы имеют существенно отличную правовую
природу. Они становятся источниками права, поскольку они устанавливают действительные для
всех правоположения. Тем, что закон нормирует ничтожность сделок, он нормирует одновременно
условия управомочия частной автономии"; устанавливая ничтожность сделки по тому или иному
основанию, "он занимает отрицательную позицию против воплощенной в фактическом составе
сделки частной воли: "Я не хочу того, что хотите вы". В фактических составах, не являющихся
сделками, "это не принимается во внимание, поскольку они... исчерпывающе урегулированы
законом, и законодатель то, что он должен утвердить в целом, может не отрицать in concreto.
Существуют ничтожные договоры купли-продажи и найма, но не ничтожные деликты, ничтожные
переработки, ведение чужих дел без поручения и т.д." <68>. Вообще все источники права, включая
сделки, акты правосудия и управления, "допускают толкование и подчиняются условиям
действительности" <69>.
-------------------------------<67> Manigk A. Op. cit. S. 90.
<68> Ibid. S. 91.
<69> Ibid. S. 84 f.
§ 3. Недействительность и противоправность
Согласно распространенному в отечественной цивилистике, уже изложенному выше взгляду
<70>,
недействительные
сделки
представляют
собой
противоправные
действия
(правонарушения). Соответствует ли этот взгляд действительному положению дел? Ответ на
данный вопрос зависит от того или иного понимания противоправности и ее соотношения с
недействительностью.
-------------------------------<70> См.: § 1.
В категориях правомерности и неправомерности (противоправности) выражается, как
известно, правовая оценка действия на предмет его соответствия юридическим нормам.
Противоправное действие им не соответствует, и такое несоответствие проявляется в нарушении
установленных ими запретов или несоблюдении содержащихся в них предписаний, чем
нарушаются субъективные права частных лиц либо публичный интерес и причиняется тем самым
вред соответствующим общественным отношениям.
Чаще всего этот вред возникает вследствие тех или иных производимых действием
изменений в материальном, физическом мире, оказывать воздействие на который человек в
состоянии, разумеется, только физически, а следовательно, лишь физической стороной своего
действия, поскольку только она может вызывать указанные последствия, причинно обусловливая
их. Однако общественные отношения могут претерпевать ущерб не только вследствие
материального воздействия на физические предметы. Такие, например, действия, как
оскорбление, клевета, призывы, направленные на разжигание национальной или религиозной
розни, и т.п., никаких изменений в материальном мире непосредственно не производят. Они
социально опасны и наносят вред общественным отношениям своей идеальной, а не физической
стороной, т.е. выраженным в них смыслом. Поскольку же последний нематериален, не имеет
длительности и протяженности в пространстве, то наступающие вредные последствия находятся с
ним не в причинной, а в идеальной связи, в отношениях не каузальной, а скорее мотивационной
зависимости <71>. Таким образом, вред общественным отношениям может быть вызван как
физической, так и идеальной стороной действия. Необходимо, однако, выяснить, насколько этот
вывод применим к недействительным сделкам.
18
-------------------------------<71> Часто этот вид зависимости также называют каузальностью, понимая под последней
любые природные и общественные связи. Но и при таком подходе в качестве форм каузальности
разграничивают мотив, управляющий деятельностью человека, раздражение, господствующее над
бессознательной органической жизнью, и, наконец, причину в узком смысле, "по которой
исключительно происходят изменения в неорганическом царстве природы..." (см., напр.:
Шопенгауэр А. О четверояком корне закона достаточного основания // О четверояком корне закона
достаточного основания. Мир как воля и представление. Т. 1: Критика кантовской философии. М.:
Наука, 1993. С. 39 и сл., 62). Именно последнюю я имею в виду, говоря о каузальности, а первый говоря о мотивационной зависимости, хотя бесспорно, что "каузальность, обычно нами
понимаемая, есть лишь малая частичка всемирной связи..." (Ленин В.И. ПСС. Т. 29. С. 144).
Идеальной стороной и содержанием сделки, как уже отмечалось, является правовой смысл,
выраженный волевым решением и состоящий в том юридическом значении, которое действующее
лицо или лица придают своим действиям и другим эмпирическим фактам. Такая специфика
содержания предопределяет не только юридическую функцию сделки, но и, как было показано,
форму ее правовой оценки, т.е. ее возможное отношение к нормам позитивного права.
Разумеется, правовой смысл как объективная система юридических значений может
соответствовать либо не соответствовать правовым нормам. Однако сам по себе он, очевидно, не
в состоянии нарушить субъективное право и причинить вред общественным отношениям. Если он
не соответствует правовой норме, это означает, что он просто не достигает своей цели, не имеет с
точки зрения правопорядка никакой связующей силы. Поэтому то или иное его отношение к
нормам позитивного права выражается не в категориях правомерности или противоправности, а в
категориях действительности или недействительности. Эта форма правовой оценки означает, что
правопорядок либо принимает под свою защиту то, что установили стороны, снабжает своей
санкцией (и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна). Но
правопорядок никогда не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового смысла в
действиях
человека,
а
значит,
к
нему
неприменима
и
оценка
в
терминах
правомерности/неправомерности. Таким образом, две формы правовой оценки <72> являются
самостоятельными и непересекающимися, ибо имеют различные объекты, критерии и цели <73>.
-------------------------------<72> В принципе мыслимы и другие формы оценки, например оценка на предмет истинности
или ложности, не являющаяся правовой в строгом смысле. Так, например, высказывание "сделка,
противоречащая закону, действительна" ложно, так как не соответствует ст. 168 ГК. Однако это
несоответствие не означает ни противоправности, ни недействительности высказывания,
поскольку в данном случае мы имеем дело с особым объектом - идеей, оценка которого в
подобных формах была бы просто бессмысленной. Таким образом, каждая форма оценки имеет
свой собственный объект, а также обусловленные его природой критерии и цели.
<73> Ср. к этому: Conso G. Il concetto e le specie d'invalidita: Introduzione alla teoria dei vizi degli
atti processuali penali. Milano: Giuffre, 1972 [rist. inalter. dall'ed. 1955]. P. 62: "Сфера завершенности
(фактического состава. - Д.Т.), т.е. выполнения юридической схемы, разделяется на две большие
области, природа которых четко различается: область недозволенного, основывающаяся на
нарушении обязанностей и на угрозе санкций; область действительного, основывающаяся на
выполнении условий (действительности. - Д.Т.) и на "угрозе" последствий, зависящих от
[выполнения] этих условий".
Это обстоятельство чаще всего ускользает от внимания цивилистов <74>, что не может не
отражаться на их подходе к пониманию природы недействительности, которая, как правило,
смешивается с противоправностью. Утверждается, например, что, "устанавливая в законе
основания признания сделок недействительными, законодатель ТЕМ САМЫМ указывает на то, что
в таких случаях в форме сделки совершены неправомерные действия" <75> (выделено мной. Д.Т.). В этом высказывании, как можно видеть, не проводится различия между двумя формами
правовой оценки. Иногда оно хотя и делается, однако не по существу, а лишь в количественном
плане. Так, В.Б. Исаков, правильно отмечая, что "дефектность (в том числе недействительность. Д.Т.) юридического факта нельзя отождествлять с противоправностью", что это "несовпадающие
юридические характеристики", далее указывает: "Противоправность... акта - это КРАЙНЯЯ ФОРМА
его дефектности" (выделено мной. - Д.Т.). "Вместе с тем, - добавляет он, - не все противоправные
действия... имеет смысл рассматривать как дефектные, ибо ничто не может сделать их
правомерными" <76>. В последнем утверждении и без того зыбкая граница между
противоправностью и недействительностью (дефектностью), которую проводит автор, становится
практически неуловимой.
--------------------------------
19
<74> Один из немногих примеров в целом верного, но не до конца последовательно
проведенного подхода см.: Мындря Д.И. Недействительность сделки и неправомерность действия
(недействительность сделок с точки зрения классификации юридических фактов) //
Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2003. С. 427
и сл.: "...Юридические характеристики "противоправность", "неправомерность" и категория
недействительности сделки располагаются в различных "плоскостях". Несоблюдение правовых
требований не всегда предполагает недействительность сделки, как и недействительность сделки
не всегда является следствием нарушения правовых запретов и предписаний, обеспеченных
принуждением. Недействительные сделки как особый род правовых явлений вряд ли можно
безоговорочно отнести к категории противоправных или неправомерных действий". "...Вряд ли
имеет смысл говорить о том, является ли конкретная недействительная сделка правонарушением
или нет. Сделка - лишь правовая форма (одна из многих), в которую может облекаться
правонарушение" (Там же. С. 426). Однако в других местах своей работы (напр., на с. 423) автор
все же говорит о противоправности сделки, которая наряду с иными "проявлениями
неправомерности" может обусловить ее недействительность.
<75> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Бек, 1993. С. 128;
То же. 2-е изд. М.: Бек, 1998. С. 333.
<76> Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 117.
Между
тем
об
автономности
правовой
оценки
в
терминах
действительности/недействительности свидетельствует и тот факт, что согласно устоявшейся
терминологии действительными или недействительными принято называть, как уже отмечалось,
только акты, в том числе сделки, но не иные действия или события <77>. Это связано с тем, что
действительность и недействительность являются категориями оценки именно правового смысла,
а он, как было показано выше, входит в содержание только юридических актов и отсутствует в
других действиях и событиях.
-------------------------------<77> Нельзя поэтому признать корректной терминологию В.Б. Исакова, использующего
термин "дефектность" (под которой он понимает, в частности, и недействительность) для
характеристики любых юридических фактов, в том числе событий. "Как дефектные, - пишет он, могут выступать не только действия, но и факты-события, если они не влекут правовых
последствий или вызывают их в ограниченном объеме (например, отсутствие необходимого
возраста)" (Там же). Применяя данный термин, о малолетнем следовало бы, видимо, сказать, что
он находится в "дефектном возрасте"! Термин "дефектность юридического факта" используется и
некоторыми другими авторами (см., напр.: Рожкова М. Указ. соч. С. 15 и сл.). Введение подобной
терминологии, как представляется, не только нецелесообразно, но лишь запутывает ситуацию.
Юридический факт либо есть, если имеют место все элементы его состава, либо его нет, если
какой-нибудь элемент отсутствует. Было бы поэтому бессмысленно и странно говорить, например,
о "дефектном преступлении", если деяние не выполнило состава, предусмотренного уголовным
законом, или о "дефектном землетрясении", если данное природное явление не достигло тех
характеристик, при которых с ним связываются правовые последствия (например, в сфере
страхования) (ср. также выше, § 2, в конце).
Таким образом, недействительная сделка могла бы рассматриваться как противоправная
лишь благодаря своей физической стороне. Следует учитывать, что сделки, как и любые действия,
"сами по себе... суть реальные, т.е. во времени и пространстве происходящие события" <78>.
Будучи эмпирическими фактами, они, как всякое явление материального мира, естественны,
"длительны" и "протяженны". Вопрос только в том, насколько эта физическая, материальная
сторона действия входит в содержание сделки как юридического факта, составляет,
следовательно, ее сущность.
-------------------------------<78> Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 190.
Как правило, физические свойства сделки не имеют никакого значения для ее правового
эффекта <79>. Безразлично, например, на какой бумаге, какими чернилами, каким почерком и т.д.
выполнен и подписан документ, какими словами и на каком языке выражена воля сторон и т.п.
Физическая сторона действия выполняет в данном случае только одну функцию - делает волю
лица распознаваемой и доступной для восприятия, т.е. служит средством волеизъявления,
носителем правового смысла. Поэтому и юридическое значение этой физической стороны
определяется исключительно тем, какое значение придается форме сделки. Содержание же таких
сделок (их можно условно обозначить как чистые волеизъявления, противопоставив им
предоставления, о которых речь впереди <80>) представлено исключительно идеальной стороной,
т.е. правовым смыслом, который, как уже установлено, не может быть противоправным. Как
20
противоправную можно было бы оценить лишь физическую сторону действия, однако она,
относясь не к содержанию, а к форме акта и будучи своего рода эпифеноменом его правового
смысла, не распространяет свое качество противоправности на саму сделку и, даже более того, не
оказывает влияния на ее действительность. Так, заключение сделки с использованием
нецензурной брани в общественном месте противоправно, но из этого не следует, что
правонарушением является и сама сделка, совершенная в форме таких действий. Последние
выступают лишь носителями правового смысла, средствами социального взаимодействия, а
потому не могут ни изменить форму правовой оценки сделки, ни обусловить ее
недействительность. К каким выводам может привести непонимание этого обстоятельства, можно
показать на примере одной консультации, данной в юридической газете.
-------------------------------<79> Исключение составляют сделки-предоставления, о которых будет сказано ниже (см.: §
38).
<80> См.: § 38 - 40.
Анализируя положения Закона РСФСР от 25 октября 1991 г. "О языках народов РСФСР",
согласно которому делопроизводство в России должно вестись на государственном, т.е. русском,
языке, автор консультации делает вывод, что всякий договор, заключенный в России на
иностранном языке, является ничтожным как заключенный с нарушением формы (ст. 166 ГК) и
требований закона (ст. 168 ГК). Более того, по мнению автора, при определенных условиях такой
договор может быть квалифицирован и по ст. 169 ГК как совершенный исключительно с целью
нарушения установленного правопорядка <81>. Вряд ли имеет смысл опровергать подобные
суждения.
-------------------------------<81> См.: Белопольский Э. Язык ничтожной сделки // Бизнес-адвокат. 1997. N 22.
Оценка недействительного волеизъявления как правонарушения не согласуется в ряде
случаев и с общепринятыми представлениями о противоправности. Согласно этому взгляду, к
противоправным действиям следовало бы отнести, например, сделки малолетних, а также лиц,
признанных судом недееспособными. Получалось бы, что малолетний или недееспособный,
заключая договор, совершают противоправное действие, а значит, являются правонарушителями
<82>; если же совершенная ими ничтожная сделка будет затем исцелена (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172
ГК), то противоправное действие превратится в правомерное, причем с обратной силой. Точно так
же следовало бы считать правонарушением и сделку, не облеченную в установленную для нее
под страхом недействительности нотариальную форму, а после ее исцеления (п. 2 ст. 165 ГК)
пришлось бы признать, что противоправное действие превратилось в правомерное. Кого, далее,
считать правонарушителем, если лицо под влиянием обмана или принуждения составило
завещание, и это завещание впоследствии признано недействительным? Если противоправна
сама сделка (составление завещания), то правонарушителем, очевидно, следовало бы признать
наследодателя (он же и потерпевший!) <83>.
-------------------------------<82> Ф.С. Хейфец, например, прямо называет таких лиц правонарушителями, обвиняя
законодателя в том, что он, допуская исцеление ничтожности, предоставил им "легальную
лазейку" для обхода закона (Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 33 и сл.). Критику этих воззрений в части,
относящейся к допустимости исцеления ничтожной сделки, см. в § 36.
<83> См.: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок. С. 196 и сл. Ср.:
Мындря Д.И. Указ. соч. С. 424. Автор высказывает аналогичные сомнения в отношении некоторых
видов недействительных сделок, отмечая, в частности, что в случае с малолетним "сама сделка
будет недействительной потому, что имеется порок субъекта, а не потому, что противоправно
поведение кого-либо из ее участников".
И все же мнение о противоправности недействительных сделок продолжает оставаться
весьма распространенным, в связи с чем необходимо рассмотреть основные доводы, приводимые
его сторонниками. Таких доводов, как правило, приводится три: (1) общественная вредность
недействительной сделки, (2) ее несоответствие правовым нормам и (3) наличие юридических
санкций за ее совершение. Рассмотрим, насколько они основательны.
Как уже было показано, недействительное волеизъявление по самой своей природе не
может нарушать субъективных прав и причинять вред общественным отношениям. По-иному
решал этот вопрос В.П. Шахматов, полагая, что "недействительная сделка развитие конкретного
общественного отношения направляет по пути, не соответствующему интересам государства,
выраженным и закрепленным в правовой норме, требованиям которой данная сделка не
соответствует" <84>. Иными словами, по мнению автора, вследствие совершения
21
недействительной сделки возникает неправомерное общественное отношение. Но так ли это на
самом деле?
-------------------------------<84> Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С.
152.
На уровне социальной реальности - а лишь применительно к нему может быть поставлен
вопрос об общественной вредности сделки - непосредственным результатом всякого
волеизъявления, независимо от его действительности, является система взаимных ожиданий
<85>. Эти ожидания могут оправдаться или нет, но говорить об их общественной вредности было
бы неверно. Общественно вредным (и вследствие этого противоправным) может быть лишь
реальное поведение, обусловленное такими ожиданиями (передача вещи, совершение иного
действия, предусмотренного сделкой). Однако оно не находится с последними в отношениях
каузальности. Будет ли иметь место противоправное действие, совершения которого требует
недействительная сделка, или нет - это заранее неизвестно. Сама недействительная сделка только мотив, который может побуждать к действию, однако его связь с последним не имеет
правового значения.
-------------------------------<85> Если сделка действительна, такие ожидания обеспечены позитивным правом, а потому
более обоснованны.
Другое проявление общественной вредности недействительных сделок В.П. Шахматов видел
в том, что в результате их совершения не возникает нормальное общественное отношение,
которое бы возникло, если бы сделка была действительной <86>. Но, во-первых, это нормальное
общественное отношение не возникает не потому, что совершена недействительная сделка, а
потому, что в этой сделке имеются обессиливающие ее пороки, в отношении которых и следовало
бы ставить вопрос об их "вредности" и противоправности. Во-вторых, отсутствие результата
рассматривается автором как вредный результат, что было бы справедливым лишь в том случае,
если бы соответствующее общественное отношение должно было возникнуть в силу указания
закона или соглашения (заключение договора в обязательном порядке) <87>. Но и тогда
невозникновение требуемого отношения было бы "результатом" не самой недействительной
сделки, а обессиливших ее пороков. Наконец, в-третьих, если сделка недействительна,
предположим, вследствие несоответствия ее содержания закону или несвободного формирования
воли одного из контрагентов (а именно такие недействительные сделки В.П. Шахматов
рассматривал в качестве противоправных), то видеть ее общественную вредность в том, что она
не приводит к тем результатам, на достижение которых направлена, по меньшей мере странно.
-------------------------------<86> Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С.
152 и сл.
<87> Ср.: Conso G. Op. cit. P. 64, nt. 142: "...Квалификации недозволенного и порочного могут
находиться рядом друг с другом в применении к одному и тому же поведению, что происходит,
когда речь идет об обязанности, подлежащей исполнению посредством совершения юридического
акта (напр., акты судьи), и этот акт выполняется ненадлежащим образом".
Определяя объект "посягательства" недействительных сделок, В.П. Шахматов отмечал, что
"недействительные сделки оказывают отрицательное воздействие именно на те общественные
отношения, на регулирование которых рассчитаны нормы права о действительных сделках
данного вида (нормы, регулирующие отношения купли-продажи, поручения и т.п.)" <88>. Однако
указанные нормы, будучи законодательными предписаниями, имеют абстрактный характер и
рассчитаны на регулирование неопределенного количества сходных общественных отношений.
Напротив, любое противоправное действие конкретно и нарушает конкретное общественное
отношение, которое уже существует, нормально развивается и лишь при совершении
правонарушения терпит ущерб. Если же следовать цитированному определению объекта, то
получается, что конкретная сделка нарушает неопределенное количество сходных общественных
отношений. Например, объектом посягательства недействительного договора купли-продажи
необходимо было бы признать все существующие в данный момент отношения между продавцами
и покупателями.
-------------------------------<88> Там же. С. 152.
Наконец, заключение В.П. Шахматова делает, по сути, бесполезными все предшествующие
его доводы: "Неисполненная противоправная сделка, - констатирует он, - вносит дезорганизацию в
общественные отношения, причиняет им ущерб уже потому, что совершается вразрез с нормами...
22
права..." <89>. Самим фактом несоответствия правовым нормам, а не предполагаемой
общественной вредностью обосновывала противоправность недействительных сделок и Н.В.
Рабинович, по мнению которой все недействительные сделки по своей природе являются
правонарушениями "в широком значении", для наличия которых, в отличие от деликтов,
"достаточно одного только нарушения объективного права..." <90>. Следует, однако, заметить, что
само по себе несоответствие действия правовой норме не всегда может свидетельствовать о
нарушении последней, ибо норму нельзя считать нарушенной, если не потерпело ущерб
закрепленное ею общественное отношение <91>. Недействительные сделки, конечно, не
соответствуют правовым предписаниям (именно поэтому они и являются недействительными), но
это несоответствие выражается, как уже отмечалось, не в противоправности, а в самой
недействительности.
-------------------------------<89> Там же. С. 157.
<90> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 13.
<91> См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 80; Кофман
В.И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. N 1. С.
68; Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971.
С. 74: "Где нет общественной вредности, там нет противоправности, нарушения закона".
В качестве еще одного довода в пользу противоправности недействительной сделки нередко
ссылаются на установленные законом санкции за ее совершение. Однако по вопросу о том, в чем
именно эти санкции выражаются, единого мнения не существует. В большинстве случаев ими
признают возврат всего полученного по сделке или возмещение его стоимости в деньгах
(реституция) и взыскание всего полученного в доход государства (конфискация). При этом, однако,
не учитывается, что само по себе недействительное чистое волеизъявление не может служить
основанием для применения названных мер. Для этого необходимо, чтобы по недействительной
сделке было произведено хотя бы частичное имущественное предоставление. Пока такого
предоставления нет, ни реституция, ни конфискация, по крайней мере по российскому праву, не
могут иметь места, поскольку были бы просто беспредметны <92>. Следовательно,
неисполненная недействительная сделка и с этой позиции не является противоправным
действием <93>. Но поскольку вопрос о применении санкций, а значит, и о противоправности
всегда должен решаться на момент совершения действия, то не может быть признана
противоправной также и исполненная недействительная сделка, ибо последующее действие
(исполнение) не может сделать противоправным другое действие, ему предшествующее
(недействительную сделку).
-------------------------------<92> Законодательной практике известен и иной подход. Так, например, Гражданский кодекс
Казахстана предусматривает в качестве последствия совершения сделки, направленной на
достижение преступной цели, конфискацию всего, что было предусмотрено к исполнению,
независимо от того, исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157). Тем самым
гражданский закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный
умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный. Легитимность такой нормы вызывает
серьезные сомнения.
<93> Ср.: Добровольский А.А. Исковая форма защиты права (Основные вопросы учения об
иске). М., 1965. С. 161: "В исках о признании сделки недействительной, - пишет автор, - речь по
существу идет о нарушенном уже праве...", но в скобках добавляет: "если сделка исполнена";
Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды). М., 1981. С. 13 и сл. (применительно к
установительному иску в целом): "Поведение лица, вызывающее потребность в судебном
признании, хотя еще не нарушает права другого лица, но создает угрозу его нарушения...";
Мындря Д.И. Указ. соч. С. 426: "По критериям наличия в действии субъекта элементов состава
правонарушения оценивается исполнение антисоциальной сделки, а не она сама. <...> Если...
исполнение началось, началось и действие, которое можно оценивать по критериям
правонарушения, а аннулирование сделки позволяет выявить действительную сущность такого
поведения субъекта и уже это поведение оценить с точки зрения наличия в нем состава
правонарушения".
Иногда полагают, что санкцией за совершение недействительной сделки выступает сама ее
недействительность <94>. Этот взгляд представляет собой одно из проявлений концепции так
называемой санкции ничтожности или недействительности, получившей широкое распространение
как в отечественной, так и в зарубежной доктрине, причем не только цивилистической, но также
административно-правовой, процессуальной и др., равно как и в общей теории права. Поскольку
проблема "санкции ничтожности" выходит далеко за пределы темы недействительности сделок и
23
гражданского права вообще, то, не останавливаясь подробно на существе и критике этой
концепции <95>, выясним лишь ее непосредственное отношение к исследуемому вопросу.
-------------------------------<94> В отечественной литературе наиболее развернуто эта точка зрения представлена Ю.С.
Жицинским (см.: Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968.
С. 40 - 43, 97 - 103).
<95> Обзор и критику различных вариаций теории "санкции ничтожности" см.: Conso G. Op.
cit. P. 63 s.; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М.: Госюриздат, 1962. С. 52 - 62, 72 - 78; Он же.
Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). М.: Изд-во МГУ, 1981.
С. 25 - 34; Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок. С. 199 и сл.
Все основания недействительности могут быть подразделены, по сути, на две группы.
Недействительность является следствием либо (a) юридической невозможности достижения
желаемого правового результата, либо (b) несоблюдения установленного порядка его достижения
<96>. Сторонники анализируемой концепции склонны видеть в первом случае нарушение
юридического запрета (запретительной нормы), во втором - неисполнение юридической
обязанности (обязывающей нормы) <97>, что и влечет, по их мнению, санкцию правопорядка в
виде недействительности совершенных с такими нарушениями сделок. В этом представлении на
самом деле смешиваются, с одной стороны, запрет действия и юридическая невозможность
достижения желаемого правового результата, а с другой - юридическая обязанность совершения
того или иного действия и необходимость действовать определенным образом для достижения в
принципе возможного правового результата. Поясним это на примерах.
-------------------------------<96> Ср.: Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin: Veit und Comp., 1841. § 203. S. 549: "Основания
первоначальной ничтожности имеют двоякую природу. А именно, они могут состоять, во-первых, в
отсутствии необходимых условий... Во-вторых... они могут также содержаться в позитивном
законе, которым запрещена юридическая сделка".
<97> Этот взгляд широко распространен и среди тех, кто прямо не говорит о "санкции"
недействительности (см., напр.: Егоров Ю.П. Указ. соч. С. 35; Болахнина Л.В. Правовой режим
ничтожных и оспоримых сделок // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных
трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2003. С. 430).
В качестве иллюстрации невозможности достижения правового результата рассмотрим
положение п. 3 ст. 22 ГК, согласно которому полный или частичный отказ гражданина от
правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение
правоспособности или дееспособности, ничтожны <98>. По мнению Ю.С. Жицинского,
недействительность сделки в данном случае является санкцией за нарушение запрета
ограничивать право- или дееспособность граждан. "Аннулирование такой сделки... - пишет он, преследует цель восстановления нарушенной правоспособности (дееспособности) гражданина
путем отрицания юридической значимости такой сделки" <99>. Автор, однако, не учитывает, что
правоспособность и дееспособность невозможно нарушить или ограничить (за исключением
предусмотренных в законе исключительных случаев), а следовательно, и восстановить. Эти
правовые состояния остаются неизменными, какие бы сделки в их отношении ни совершались. Не
существует и никакого запрета на совершение подобных сделок, ибо установление любого
запрета изначально предполагает возможность его нарушения <100>. Однако бессмысленно
охранять запретами то, что и так не может быть нарушено. "Практически не вредное, но логически
не точное словоупотребление, - отмечал в связи с этим Л. Эннекцерус, - называет
запретительными законами также постановления закона, лишающие сделку силы тем, что
объявляют ее ничтожной или предписывают, что она не должна совершаться. В этом случае речь
идет... о юридической невозможности" <101>. Совершение сделки в указанных случаях абсолютно
ничего не меняет в существующих правоотношениях, а следовательно, тождественно ее
несовершению - в этом и состоит юридическая невозможность.
-------------------------------<98> Данное положение - лишь наиболее наглядная иллюстрация, поскольку в нем самом
содержится указание на ничтожность соответствующей сделки. Однако примерами
недействительности по рассматриваемому основанию могут быть любые сделки, содержание и
цель которых не соответствуют закону: их ничтожность устанавливается общим положением ст.
168 ГК.
<99> Жицинский Ю.С. Указ. соч. С. 47. Автор ссылается на аналогичное положение ГК
РСФСР 1964 г.
<100> См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. С. 52.
<101> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2: Введение и
общая часть: Пер. с 13-го нем. изд. 1931 г. М.: Иностр. лит., 1950. С. 265, сн. 3.
24
Примером несоблюдения порядка достижения желаемого правового результата является
нарушение требований к форме сделки, влекущее ее недействительность (п. 2 и 3 ст. 162, п. 1 ст.
165 ГК). В этой недействительности многие усматривают юридическую санкцию за нарушение
обязанности оформить сделку в соответствии с требованиями закона <102>. Но на самом деле
положения о форме сделок, равно как и о других предъявляемых к ним требованиях, не
устанавливают ни обязанностей, ни санкций за их нарушение. Их выполнение есть лишь
необходимое условие действительности сделки и достижения соответствующего правового
результата. Поскольку же само совершение сделок является правом, а не обязанностью, то
невозможно говорить и о юридической обязанности соблюдать условия их действительности.
Иначе следовало бы признать, что лицо обязано перед самим собой. Как справедливо отмечал
Дж. Консо, санкции устанавливаются законом в качестве "реакции на поведение, оцениваемое
негативно и, более того, запрещенное правопорядком...", они являются "типичным последствием,
которое правопорядок связывает с выполнением схем недозволенного" <103>. Поэтому "пытаться
соединить несоблюдение обязанности с невыполнением условий <104>... усматривая в
порочности и каждой из ее форм санкцию, представляет не только извращение понятия санкции,
но прежде всего путаницу между двумя совершенно различными, даже формально, сферами. В
самом деле, недозволенный акт реализует некоторую гипотезу, акт недействительный не
реализует никакой гипотезы, более того, он недействителен именно по этой причине" <105>.
"Последствия" же в виде ненаступления желаемого результата по причине несоблюдения
требуемых условий, по верному замечанию О.Э. Лейста, "санкцией не являются, поскольку
санкции направлены против правонарушений, а не против тех действий, совершение которых
предоставлено усмотрению лица" <106>, <107>.
-------------------------------<102> См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 179
- 181, 260; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 59; Жицинский Ю.С. Указ. соч. С. 43; Алексеев С.С. Право:
азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. С. 66.
<103> Conso G. Op. cit. P. 63. Ср. также: Scalisi V. Invalidita e inefficacia. Modalita assiologiche
della negozialita // RDC. 2003. Pt. 1. P. 208.
<104> В оригинале употреблен технический термин onere, который буквально переводится
как "бремя" и означает именно необходимость соблюдения определенных условий для
достижения желаемого результата.
<105> Conso G. Op. cit. P. 63 s.
<106> Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. С. 26.
<107> Применительно к несоблюдению требований о государственной регистрации сделок, с
которым связана их недействительность (подробно об этом см. ниже, § 12), к таким же выводам
приходит Б.Л. Хаскельберг (см.: Хаскельберг Б.Л. Правовая природа и значение государственной
регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность // ЦивИс. Вып. III [2006]. С.
329, 331 и сл.), справедливо рассматривая в качестве правонарушения лишь уклонение одной из
сторон от регистрации договора (см.: Там же. С. 334).
Сделанные выводы можно распространить на любые недействительные сделки, содержание
которых представлено исключительно правовым смыслом (т.е. чистые волеизъявления),
поскольку, как уже было отмечено, недействительность всегда связана либо с невозможностью
достижения правового результата, либо с нарушением установленного для этого порядка. Таким
образом, недействительность, так же как реституция и конфискация, не является санкцией за
совершение порочной сделки, а все рассуждения о так называемой санкции ничтожности, если,
конечно, понимать термин "санкция" в строго юридическом, а не фигуральном смысле <108>,
лишены каких-либо оснований.
-------------------------------<108> Как отмечает Консо, "существует... промежуточная позиция, действительно весьма
распространенная, но лишенная строгого значения: она заключается в рассмотрении порочности
как санкции отнюдь не в техническом смысле, но в смысле обширнейшем, почти как манера
выражаться для ясности" (Conso G. Op. cit. P. 64, nt. 141). Проф. Ирти, например, трактует о
ничтожности как санкции (см.: Irti N. La nullita come sanzione civile // Contratto e impresa. 1987. P. 541
ss.), однако оговаривается, что с точки зрения теоретической за ничтожностью не может быть
признана природа санкции (Ibid. P. 542, 543). Ср.: id. Due saggi sul dovere giuridico (obbligo - onere).
Napoli: Jovene, 1973. P. 100 ss., 104: "Порочность внутренне несовместима с понятием санкции".
Согласно еще одной точке зрения, юридическая санкция в случае совершения
недействительной (ничтожной) сделки состоит в том, что у заинтересованного лица возникает
право на иск о признании такой сделки ничтожной <109>. "...Заключение ничтожной сделки, пишет Е.А. Крашенинников, - представляет собой юридический факт, с наличием которого закон
25
связывает появление охранительного субъективного гражданского права заинтересованного лица
требовать от суда... признания несуществования регулятивных прав и обязанностей, на
установление которых была направлена данная сделка, и охранительной гражданско-правовой
обязанности суда... признать отсутствие упомянутых прав и обязанностей..." <110>.
-------------------------------<109> См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 50 и сл.; Чуваков В.Б. Указ. соч. С. 29 и сл.
<110> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 51.
Представляется, однако, что указанное автором притязание возникает не из
недействительной сделки. Объектом судебной защиты в данном случае выступает охраняемый
законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной
совершением ничтожного акта. Данная правовая неопределенность и служит основанием
возникновения как упомянутого охраняемого законом интереса, так и средства его защиты негационного правопритязания. То обстоятельство, что эта неопределенность, как правило,
появляется одновременно с совершением ничтожной сделки, еще не свидетельствует о том, что
последняя и порождает названное притязание <111>. Если бы это было так, то после принятия
судом решения о признании сделки ничтожной данное притязание уже не могло бы более
возникать, по крайней мере у участников данного процесса. Однако потребность в признании
сделки ничтожной может появиться и впоследствии. Так, например, закон не исключает
возможности неоднократного признания одной и той же сделки недействительной по различным
основаниям <112>. С другой стороны, право на негационный иск может возникать не только у
участников ничтожной сделки, но и у других заинтересованных лиц, причем не обязательно в
момент совершения самой сделки <113>. Все это свидетельствует о том, что основанием
негационного притязания (права на иск) является не ничтожная сделка, а складывающаяся в связи
с ней неопределенность в правовом положении сторон и третьих лиц.
-------------------------------<111> Заметим, что в отношении оспоримых сделок сторонники обсуждаемой точки зрения
приходят к верному выводу, что право на их оспаривание возникает вследствие пороков
оспоримой сделки, а не самой этой сделки, хотя и одновременно с ее совершением (см., напр.:
Чуваков В.Б. Указ. соч. С. 32 и сл.).
<112> См. подробнее: Приходько И. Недействительность сделок и арбитражный суд:
процессуальные аспекты // ХП. 2000. N 5. С. 100 и сл.
<113> См. подробнее: Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения
статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными судами // Вестник ВАС
РФ. 2001. N 11. С. 97 - 104.
Итак, приводимые в отечественной литературе доводы в пользу квалификации
недействительных сделок в качестве неправомерных действий не выдерживают критической
проверки. И все же против обосновываемого здесь тезиса о неприменимости к волеизъявлениям
оценки в терминах "правомерность/неправомерность" часто можно слышать возражение примерно
такого характера: "Как же может то, что не соответствует правовым предписаниям, не быть
противоправным?!" Вопрос, однако, состоит в том, несоответствие каким именно предписаниям
имеется в виду. Как уже было показано, противоправность, согласно ее общепринятому
пониманию, заключается в несоответствии действия лишь тем правовым предписаниям, которые
устанавливают запреты или позитивные обязывания, т.е. несоответствие которым причиняет вред
охраняемым ими общественным отношениям. Положения, устанавливающие основания
недействительности сделок, к числу таких предписаний не относятся.
Конечно, при желании под неправомерностью можно было бы понимать вообще любое
несоответствие действия нормативным предписаниям, в том числе и такое, которое не отвечает
установленным признакам. Данное значение термина лежит в основе обыденного - в том числе
профессионального юридического - использования словосочетаний "законная/незаконная сделка"
или "правомерная/противоправная сделка". Такое словоупотребление само по себе не вызывает
возражений, если отдавать отчет в его ограниченном назначении указывать лишь на соответствие
или несоответствие сделки требованиям закона или иных правовых актов.
Иное дело, когда ему придают классификационное значение, объединяя недействительную
сделку вместе с деликтом в одной рубрике неправомерных действий как вида юридических фактов
<114>. При таком подходе все недействительные сделки следовало бы, вследствие их
несоответствия правовым предписаниям, признать действиями неправомерными. Однако тогда, не
говоря об уже отмеченном неудобстве, связанном с необходимостью в этом случае называть
правонарушениями ряд недействительных сделок, применительно к которым подобная
квалификация выглядела бы явно неуместной (например, сделки недееспособных или сделки,
совершенные под влиянием заблуждения), неизбежно возникал бы вопрос: какой вообще смысл в
использовании данной формы правовой оценки в отношении сделок?
26
-------------------------------<114> Об этом подробно см. выше, § 1. Наиболее показательным примером отражения
такого подхода - даже в формальном плане - на классификации юридических фактов, хотя бы и
применительно только к ничтожным сделкам, является учебник гражданского права В.А. Белова, в
котором тема "Ничтожные сделки" рассматривается не в главе о сделках, а в главе
"Неправомерные действия в системе юридических фактов" (Белов В.А. Гражданское право: Общая
часть: Учебник. М., 2002. § 1024 - 1033. С. 502 - 507).
В гражданском праве практическая функция понятия неправомерности состоит в том, что им
определяется одно из условий имущественной ответственности, устанавливаемой за совершение
действия, к которому понятие неправомерности применяется. В случае с недействительной
сделкой ее дополнительная (помимо недействительности) квалификация как неправомерного
действия ровным счетом ничего не добавила бы с точки зрения правовых последствий такой
квалификации, ибо, если в отдельных случаях в связи с совершением недействительной сделки и
устанавливаются меры ответственности, их основанием выступает не сама эта сделка, а иные
действия, противоправные в строгом значении этого слова.
Бессмысленной была бы такая квалификация и в плане теоретическом, ибо объединяла бы
в рамках категории неправомерных действий весьма далекие друг от друга как по своему
существу, так и по правовым последствиям акты, например причинение вреда чужому имуществу
и заключение договора без соблюдения обязательной для него нотариальной формы.
Не случайно в западной цивилистической доктрине, насколько позволяют судить имеющиеся
в моем распоряжении источники, вопрос о том, является ли недействительная сделка
правонарушением, вообще не поднимается <115>. Его постановка и широкое обсуждение имели
место, пожалуй, лишь в советской цивилистике <116>, - как представляется, вследствие
чрезмерной идеологизации проблемы недействительности сделок <117>, как и вообще
гражданского права; по инерции квалифицируют недействительные сделки в качестве
правонарушений и в современной российской литературе.
-------------------------------<115> Впрочем, и в зарубежной литературе иногда можно встретить обсуждение близких
вопросов. Например, одно время в итальянской теории публичного права дискутировался вопрос о
том, является ли недействительность (публичного) юридического акта санкцией за невыполнение
условий его действительности (см. об этом: Conso G. Op. cit. P. 63 s. и там же (nt. 141)
библиографические ссылки). В основном же проблема природы недействительности находит в
зарубежном праве отражение в дискуссии о соотношении недействительных и так называемых
"несуществующих" сделок, о чем см. след. гл. настоящей книги.
<116> Этим объясняется и то, что при изложении материала в данном параграфе, а также в
§ 1 использована в основном отечественная юридическая литература советского периода.
<117> Имеется в виду резко негативное отношения советской правовой идеологии к
феномену недействительных сделок: в советской юридической литературе они рассматривались
как проявления "пережитков капитализма", "буржуазной, частнособственнической идеологии" в
сознании отдельных "отсталых" лиц, как подлинные правонарушения, борьба с которыми - одна из
задач советского государства и средство укрепления законности (см., напр.: Рясенцев В.А.
Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. N
8. С. 33; Он же. Лекции на тему "Сделки по советскому гражданскому праву" (1-я и 2-я) для
студентов ВЮЗИ. М., 1951. С. 20; Гавзе Ф.И. И.Б. Новицкий "Сделки. Исковая давность" [Рецензия]
// СГП. 1955. N 1. С. 134; Ташкер И.Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных
сделок // СГП. 1958. N 8. С. 113. "В недействительных сделках, - писал В.А. Рясенцев, - обычно
проявляются чуждое социалистическому обществу отношение к общественной собственности,
плановым заданиям, финансовой дисциплине, нежелание трудиться, стремление использовать
личную собственность для получения нетрудовых доходов, ущемить ради корысти интересы детей
и других недееспособных и т.д. | Судебное (арбитражное) решение, констатирующее
недействительность сделки и устанавливающее в зависимости от основания ее
недействительности те или иные невыгодные имущественные последствия, принуждает виновных
участников этих сделок к соблюдению советских законов и имеет большое воспитательное
значение. Борьба с недействительными сделками - одно из средств дальнейшего укрепления
социалистической законности и воспитания коммунистического сознания" (Советское гражданское
право: Учебник. В 2-х ч. Ч. I / Под ред. В.А. Рясенцева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит.,
1986. С. 211 и сл.). Представление о недействительной сделке как правонарушении, а о
недействительности - как санкции за это правонарушение настолько пронизывало все учение о
недействительной сделке в советском гражданском праве, что зарубежные компаративисты,
посвятившие этому учению специальное исследование, восклицали: "И вся тема порочности
(сделки. - Д.Т.) подчиняется... в Советском Союзе идее санкции!" (Crespi Reghizzi G., Sacco R. Le
invalidita del negozio giuridico nel diritto sovietico // RDC. 1979. Pt. I. P. 239). Еще одним проявлением
27
идеологизации проблемы недействительных сделок является сформировавшееся в советской
доктрине специфическое представление о так называемой реституции (см. ниже § 43).
Из всего изложенного можно сделать вывод, что распространенный в отечественной
гражданско-правовой доктрине советского и постсоветского периодов подход, признающий любую
недействительную сделку правонарушением, обязан влиянию старой идеологии, некорректен и не
соответствует правовой реальности. Не имея никакого прикладного значения, он направляет по
ложному пути теорию юридической сделки.
Глава II. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки.
Томск: Пеленг, 2006; Он же. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве
// Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 4 - 26; Он же. Недействительность сделок в итальянском
гражданском
праве
(Общий
обзор
законодательства
и
доктрины)
[продолжение:
Недействительность и несуществование] // ЦивИс. Вып. III [2006]. С. 554 - 594.
§ 4. Правовой эффект как признак сделки.
Постановка проблемы
Как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на
достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки, иногда
упоминаемым в самом ее определении в качестве эффективности или реализации цели сделки
<118>. Напротив, недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не
может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения
классификации юридических фактов.
-------------------------------<118> См., напр.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и часть
общая. Вып. III. Изменение юридических отношений. Учение о юридической сделке. 4-е изд. СПб.,
1905. С. 683, 881 и сл.; Перетерский И.С. Указ. соч. С. 6; Агарков М.М. Указ. соч. С. 48, 55; Толстой
Ю.К. Указ. соч. С. 141.
Данный вывод, однако, не разделяется частью отечественной доктрины. Обычно возражают,
что правовые последствия неверно включать в фактический состав сделки <119>. "...В сделке, как
одной из разновидностей юридических фактов, - указывал И.Б. Новицкий, - надо различать сами
факты, или фактический состав, и юридические последствия, которые с этими фактами
связываются" <120>. На этом основании некоторыми авторами делался вывод, что все
недействительные сделки или, во всяком случае, определенная их часть являются как
юридические факты именно сделками <121>.
-------------------------------<119> См.: Генкин Д. Указ. соч. С. 49; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 66; Шахматов В.П. Сделки,
совершенные с целью, противной интересам государства и общества. С. 25.
<120> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 66.
<121> Подробнее см. § 1.
С этим утверждением нельзя согласиться. Правовые последствия действительно не могут
входить в состав юридических фактов. Однако сами факты не были бы юридическими, если бы
нормы объективного права не связывали с ними тех или иных правовых последствий. Не входя в
их состав, эти последствия являются тем не менее их атрибутами, а приписываемая фактам
"способность" вызывать эти последствия - необходимым признаком, "свойством" любого
юридического факта. Поэтому характер последствий, связываемых правопорядком с конкретным
фактом, имеет далеко не последнее значение в его квалификации. Интересно заметить, что
авторы, выдвинувшие тезис о недопустимости включения правовых последствий в состав
юридических фактов, сами ссылаются на некоторые "отрицательные" последствия
недействительных сделок, когда выясняют их правовую природу <122>.
-------------------------------<122> См.: Генкин Д. Указ. соч. С. 49 и сл.; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 66 и сл.
Другим аргументом, приводимым сторонниками рассматриваемой позиции, является само по
себе верное положение о том, что недействительную сделку неверно было бы относить к
деликтам, на основании которого делается достаточно спорный вывод, что как юридический факт
недействительная сделка является именно сделкой. Указывается, что любую сделку - как
28
действительную, так и недействительную - характеризует направленность воли на достижение
определенного правового эффекта; этим сделка отличается от деликта, причем не имеет
значения, что желаемый результат может не наступить <123>.
-------------------------------<123> См.: Генкин Д. Указ. соч. С. 49; Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 11 и сл.
Не говоря уже о том, что признак правовой цели не всегда способен отграничить деликт от
сделки <124>, вызывает сомнение допустимость использования в данном случае метода
доказательства от противного. Система юридических действий, как правомерных, так и
неправомерных, не является дихотомической, и если недействительная сделка не может
считаться деликтом, это еще не означает, что как юридический факт она должна быть признана
именно сделкой. Не вызывая желаемых сторонами правовых последствий, недействительная
сделка с точки зрения позитивного права имеет так же мало общего со сделкой, как и с деликтом.
-------------------------------<124> См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996 [по изд.
1908 - 1909 гг.]. С. 146; Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 633. Как верно указывает последний, цель
действия "не составляет отличительного признака ни юридической сделки, ни деликта" (Там же).
Некорректность рассматриваемого подхода становится очевидной, если обратиться к тем
аналогиям, которые его сторонники проводили, напротив, с целью обоснования своей позиции.
Так, по мнению Н.В. Рабинович, недействительная сделка не перестает быть сделкой "точно так
же... как не перестает быть договором тот договор, который не исполняется" <125>. Подобное
сравнение вряд ли удачно. Неисполненный договор не перестает быть договором по той причине,
что он, в отличие от недействительной сделки, действителен, и именно на его основе кредитор
вправе требовать от неисправного должника исполнения или же применения к последнему
соответствующих санкций.
-------------------------------<125> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 11.
Неуместно и сравнение недействительных сделок с вышедшими из обращения денежными
средствами, делавшееся В.П. Шахматовым: "Как мы называем деньгами денежные знаки,
вышедшие из обращения и тем самым потерявшие свою действительность, так и называем
сделками недействительные сделки" <126>, - писал он. В этом последнем рассуждении
проявляется весьма распространенное в отечественной доктрине смешение в едином понятии
недействительности двух разных концепций - собственно недействительности (состояние, при
котором правовой эффект не наступает) и порочности (наличие в сделке пороков, которые делают
ее недействительной с самого начала или же потенциально могут привести к ее
недействительности) <127>. Говорить о вышедших из обращения денежных знаках, что они
"потеряли свою действительность", можно лишь в том смысле, что они перестали выполнять свою
прежнюю функцию средства платежа, не производят более присущий им эффект
(недействительность в собственном смысле). Говоря же о недействительности сделок, имеют в
виду, как правило, их порочность, приводящую к недействительности. Вышедшие из обращения
денежные знаки мы называем деньгами, скорее всего, потому, что когда-то они, будучи законно
выпущенными, все же служили средством платежа, т.е. действительно были деньгами. По той же
причине и сделка, надлежаще исполненная сторонами, продолжает оставаться сделкой, хотя ее
правовой эффект, подобно ценности старых денег, уже исчерпал себя. Однако рассматривать как
сделку в подлинном смысле, например ничтожную сделку (т.е. сделку, недействительную
вследствие порока), было бы по существу столь же неправомерно, как и называть собственно
деньгами в смысле средств платежа фальшивые монеты и купюры.
-------------------------------<126> Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и
общества. С. 25. Данное сравнение заимствовано автором у Н.Л. Дювернуа (ср.: Дювернуа Н.Л.
Указ. соч. С. 884).
<127> Подробнее см. § 17.
Невозможность отнесения недействительных сделок к категории сделок в собственном
смысле вызвала предложение вообще отказаться от употребления терминов "недействительная
сделка" и "ничтожная сделка" как внутренне противоречивых. Сторонники этого взгляда
подчеркивали, что дело позитивного права устанавливать, каковы условия, необходимые для того,
чтобы сделка существовала для права; если одно из этих условий отсутствует, неверно говорить,
что имеет место сделка, хотя бы и под видом сделки ничтожной; ничтожная сделка не может быть
сделкой - выражение "ничтожная сделка" является нонсенсом <128>. В связи с этим предлагалось
говорить не о "ничтожной сделке", а о "ничтожном волеизъявлении" <129>. Поддержанное лишь
29
немногими <130>, данное предложение вызвало в основном широкую критику <131>, вылившуюся
в конечном счете, как представляется, в схоластический спор о терминах. Удивляет, что при
использовании тех же самых аргументов и без привнесения в дискуссию чего-либо нового вопрос
этот продолжает с неиссякаемой энергией дебатироваться и в современной отечественной
литературе <132>.
-------------------------------<128> См.: Fedele A. La invalidita del negozio giuridico di diritto privato. Torino, 1943. P. 74 ss.;
Агарков М.М. Указ. соч. С. 48 и сл. Об этой дискуссии см. также: Sacco R., De Nova G. Il Contratto. T.
I. 3a ed. Torino: Utet Giuridica, 2005 [rist. 2004] (Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco). P. 60.
<129> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 48 и сл., 55.
<130> Насколько позволяют судить литературные источники, в отечественной доктрине до
сих пор оно было поддержано только Ю.К. Толстым и М.И. Брагинским (см.: Толстой Ю.К. Указ.
соч. С. 141; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 152). Среди известных зарубежных
цивилистов к этому взгляду присоединился, например, М. Аллара (см.: Allara M. La teoria generale
del contratto. 2a ed. Torino, 1955 [rist.]. P. 47).
<131> Генкин Д. Указ. соч. С. 49; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 66 и сл.; Рабинович Н.В. Указ.
соч. С. 11 и сл.; Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и
общества. С. 25.
<132> См., напр.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 38 и сл.; Матвеев И.В. Указ. соч. С. 15 и сл.;
Гутников О.В. Указ. соч. С. 32 и сл.
Между тем проблема находится скорее в терминологической и лингвистической, чем в
собственно юридической, плоскости. В связи с этим заслуживают внимания соображения,
высказанные по поводу данной дискуссии известным компаративистом Родольфо Сакко <133>:
"...Все известные нам языки, - констатирует автор, - индифферентно используют слово "договор"
<134> для обозначения и фактического состава соглашения... признаваемого правом, и
зеркального [ему] фактического состава, именуемого "ничтожный договор", лишенного правового
эффекта. | [Слово] "договор", когда его сопровождает прилагательное "ничтожный", указывает на
фактический состав, который не обязывает... одним словом, не является договором,
признаваемым правом. И тем не менее он именуется договором, разве что только с добавлением
слова "ничтожный". <...> В самом деле, с точки зрения грамматической, прилагательное,
добавленное к имени [существительному], по большей части не отрицает это имя, но точнее
определяет его: если бы так было и в нашем случае, ничтожный договор абсурдным образом
сделался бы видом, относящимся к роду "договор" (в смысле действительного договора). Но все
языки, которые мы знаем, добавляют прилагательные к имени [существительному] также для
отрицания реальности некоторой сущности, обозначаемой этим именем: так говорят о
несуществующем объекте, о ложном успехе, о вымышленном животном или воображаемом
событии и выражаются таким способом именно для отрицания реальности объекта или факта. |
Юрист должен, по-видимому, во всяком случае учитывать лингвистическую смежность категорий
"договор" и "ничтожный договор" <135>.
-------------------------------<133> Автор ссылается, в частности, на цитированные работы М.М. Агаркова и Д.М. Генкина.
<134> Исходя из темы своего исследования, автор говорит об анализируемой дискуссии
применительно лишь к договору, а не сделке вообще, однако все им сказанное может быть в
полной мере распространено и на институт сделки.
<135> Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 60 (автор - Р. Сакко). Ср.: Talamanca M. Op. cit. P. 5 s.
(в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 13 и сл.): "В современном технико-юридическом языке для
обозначения невыполнения [состава] сделки в плоскости права почти никогда не прибегают... к
предикации несуществования юридической фигуры, но с помощью различных грамматических
конструкций используются выражения, указывающие на недействительность этой сделки в самом
широком смысле, в которую включается на некотором особом положении также "ничтожность"... |
Высказываниями, подобным способом выражающими невыполнение абстрактного фактического
состава, при обычном словоупотреблении, в том числе на уровне профессиональных юристов,
имеется в виду, следовательно, отрицание наступления последствий чего-либо, что существует и
что могло бы их абстрактно произвести. Во фразах этого типа выражение, указывающее на
отдельную фигуру сделки или даже на саму общую категорию сделки, идентифицируется, таким
образом, не с юридической фигурой, в отношении которой можно предицировать существование
или несуществование в плоскости права, но... со сделкой как историческим фактом. Когда говорят,
что купля-продажа ничтожна или недействительна, желают лишь сказать, что та определенная
совокупность исторических фактов, в отношении которой может иметься сомнение, выполняет ли
она или нет юридическую фигуру купли-продажи, ее не выполнила..."
30
Учитывая сказанное, думается, что вряд ли можно найти достаточные основания как для
отказа от термина "недействительная сделка", так и для непринятия термина "недействительное
волеизъявление". С одной стороны, будучи прежде всего фактами реального мира,
действительные и недействительные сделки не отличаются друг от друга ни по содержанию, ни по
форме, а потому и обозначаются общим термином "сделка". Действительность или
недействительность характеризуют их как факты юридические, выражают их оценку со стороны
правопорядка. Недействительная сделка не вызывает желаемых правовых последствий, и
поэтому ее называют не просто сделкой, а недействительной сделкой.
Очевидно, из этого исходил Отто Граденвитц - автор фундаментального труда,
посвященного порочности обязательственных сделок, одного из первых в данной области, когда,
подчеркивая невозможность формулирования "единственно верного" понятия сделки для римского
права (ибо последнему таковое не было известно) и признавая, что это понятие "имеет иной
исторический корень, от которого оно, по крайней мере без ущерба, не может быть полностью
оторвано", - "словоупотребление" <136>, а между тем ни одна из имеющихся дефиниций
"существенно не отдаляется от словоупотребления, и в этом отношении все они, следовательно,
равноценны" <137>, заключал: "Я лишь полагаю, что преимущество заслуживает та из них,
которая не включает в понятие сделки достижение правовых последствий, а следовательно,
допускает и "ничтожные сделки" <138>.
-------------------------------<136> Gradenwitz O. Die Ungultigkeit obligatorischer Rechtsgeschafte. Berlin: Weidmannsche
Buchhandlung, 1887. S. 299.
<137> Ibid. S. 300. Ср. с замечанием Виндшейда: "не следовало бы говорить: юридическая
сделка есть то-то и то-то, но: под юридической сделкой я понимаю то-то и то-то" (Windscheid B. Op.
cit. § 69. S. 186 f., Fn. 1).
<138> Gradenwitz O. Op. cit. S. 300.
Представляется, что и с точки зрения действующего права традиционно используемая
законодателем и доктриной терминология совершенно обоснованна и не должна наводить на
мысль, что недействительные и действительные сделки рассматриваются как единая категория
юридических фактов.
С другой стороны, по своему содержанию сделка представляет волеизъявление. А поскольку
быть действительной или недействительной она может именно благодаря этому специфическому
содержанию, вполне оправданно использование наряду с термином "недействительная
(ничтожная) сделка" термина "недействительное (ничтожное) волеизъявление" <139>.
-------------------------------<139> Главное возражение против этого состояло в том, что иногда в состав сделки входит
не только волеизъявление, но и реальное действие (в реальных договорах). Этот довод не
достигает своей цели, поскольку и реальное действие (предоставление) - тоже изъявление воли.
Закономерно возникает вопрос: вызывают ли недействительные сделки <140> вообще какиелибо правовые последствия и возможно ли считать их собственно юридическими фактами? Вокруг
данного вопроса в европейской юриспруденции <141> возникла в свое время и продолжается до
сих пор оживленнейшая дискуссия между теми, кто склонен рассматривать недействительные
акты <142> как несуществующие, и теми, кто мыслит недействительность и несуществование в
качестве
автономных,
несовпадающих
категорий,
а
следовательно,
представляет
недействительные сделки как юридически существующие. Эта дискуссия практически не коснулась
отечественной цивилистики, которая, оперируя главным образом материалом, почерпнутым из
действующего позитивного права, еще не выработала в рамках указанной проблемы каких-либо
последовательных теоретических подходов и концепций, хотя и в российской печати начинают
появляться специальные публикации на эту тему <143>. Представляется, что осмыслить в полной
мере проблему недействительности и несуществования юридических актов возможно только
после изучения и критики уже имеющихся в данной области разработок, чему и будет посвящена
значительная часть настоящей главы.
-------------------------------<140> Здесь и далее имеются в виду лишь те недействительные сделки, которые
представляют собой "чистые" волеизъявления. Что касается недействительных сделокпредоставлений (например, передачи вещи), то они, не достигая правового эффекта, на который
направлены, вызывают иные, охранительные последствия (например, обязанность возврата
полученного). Поскольку эти последствия наступают независимо от воли сторон, а чаще всего
вопреки ей, такие сделки, смотря по тому, правомерны они или нет (ибо не всякое
неосновательное предоставление является противоправным), должны рассматриваться, если
следовать принятой в отечественной цивилистике классификации юридических фактов, либо как
31
юридические поступки, либо как неправомерные действия (правонарушения) (подробнее см. ниже,
§ 40).
<141> В качестве базы для исследования была взята итальянская доктрина, являющаяся, по
справедливой оценке, выразителем современной синкретической, подлинно европейской
правовой традиции (см.: Гьяро Т. Правовая традиция Восточной Европы: эпитафия // ЦивИс. Вып.
II (2005). М.: Статут, 2006. С. 145).
<142> Дискуссия касается не только сделок, но любых правовых актов, в том числе
административных, процессуальных, законодательных.
<143> В российской литературе проблема представлена как соотношение недействительных
и "несовершенных" ("несостоявшихся", "незаключенных") сделок (договоров).
§ 5. Идея "несуществования": генезис и прикладная функция
Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной
цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора, имеет давнюю
историю - от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве до
развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и
настаивающих на автономии указанной категории. Однако с того самого момента, когда
"несуществование" стало мыслиться в качестве самостоятельной формы порочности сделки и
теоретически отграничиваться от недействительности (ничтожности) <144>, вся история
соотношения этих понятий характеризуется нескончаемыми спорами в правовой науке.
Дискутируется как raison d'etre самой этой категории в праве, так и возможность выделения наряду
с традиционной фигурой ничтожной сделки фигуры сделки несуществующей. Одна часть
доктрины, поддерживающая идею разграничения ничтожности и несуществования, настаивает на
его практической значимости как отвечающего определенным запросам правовой реальности, а
также на его очевидной логической обоснованности. Однако это доктринальное направление, как
предстоит вскоре увидеть, не обнаруживает единодушия ни в том, что касается какого-либо
единого и четкого критерия разграничения, ни в характеристике самой фигуры несуществующей
сделки как концептуально автономной. Другая часть доктрины представляет, напротив, более
строгое и унитарное воззрение, в соответствии с которым в области права не может быть разницы
между ничтожной и несуществующей сделкой, а теоретическое противопоставление этих понятий
не имеет под собой никакого основания.
-------------------------------<144> В европейской частноправовой доктрине проблематика недействительности и
несуществования приобрела особое значение в связи с фигурой ничтожной сделки, поскольку
именно ее соотношение со сделкой несуществующей всегда вызывало наибольшие споры и,
собственно, впервые поставило саму проблему несуществования акта. Поэтому обычно данный
вопрос формулируется и обсуждается как вопрос о соотношении именно ничтожности и
несуществования, в связи с чем многие цитируемые ниже источники говорят не о
недействительных сделках вообще, а лишь о ничтожных сделках. Учитывая, однако, что
оспоримая сделка после ее аннулирования судом считается по общему правилу
недействительной, как и ничтожная, с самого момента своего совершения, все высказываемые
ниже соображения о ничтожности и ее отношении к несуществованию можно распространить и на
недействительность вообще.
Как бы то ни было, но оживленность, с которой вот уже более чем столетие ведется
дискуссия по этому предмету в европейской частноправовой доктрине, несмотря на отсутствие той
практической остроты, которую она имела прежде <145>, свидетельствует, по-видимому, о том,
что вопрос не является простым и уходит своими корнями глубоко в недра проблематики общей
теории права и психологии научного познания <146>.
-------------------------------<145> Данное обстоятельство признают и сами сторонники рассматриваемого разграничения
(см., напр.: Rescigno P. Op. cit. P. 360 s.). Интересно заметить, что сегодня в российской
юридической практике данная проблема приобретает, в отсутствие какой-либо научнодогматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую (см. ниже, § 12 - 14).
<146> Это подтверждает, в частности, и сама аргументация, используемая в рассуждениях
как тех, кто настаивает на разграничении недействительности и несуществования, так и тех, кто
его отвергает.
Римской юриспруденции различие между ничтожностью и несуществованием известно не
было. Предикат nullus в применении к юридическому акту означал не его негативную
характеристику, как современные предикаты "ничтожный" или "недействительный", а само
несуществование акта. Nullus был равнозначен non ullus, т.е. "нет акта". Для римлян,
32
следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он производил свой полный эффект и не
мог считаться ничтожным, или же не существовал, и тогда не наступало никакого эффекта <147>.
Также и в источниках средневекового права, вплоть до эпохи кодификаций, упоминание сделки как
ничтожной следует понимать в смысле ее несуществования <148>. Чем же было вызвано
последующее
"раздвоение"
единой,
нерасчлененной
квалификации
"ничтожностьнесуществование"?
-------------------------------<147> См.: Finzi E. Studi sulle nullita del negozio giuridico. I. L'art. 1311 del Codice civile. Bologna,
1920. P. 56 ss., nt. 1; Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della inefficacia in diritto
romano. Milano: Giuffre, 1966. P. 72 ss.; Masi A. Nullita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1.
(ma Milano:) Giuffre, 1978. P. 859 ss.; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo,
1982. P. 368. Из самого недавнего: Talamanca M. Op. cit. P. 1 - 39 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ.
соч. С. 8 - 69); id. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre, 2001. P. 117 ss.).
<148> См.: Masi A. Op. cit. P. 865. Имеются, впрочем, и другие мнения. Так, например, M.
Rosboch считает, что средневековая разработка представляет уже "значительное углубление
проблемы": формы порочности "в средневековом правопорядке дистанцируются от древнего
абсолютного несуществования юстиниановских источников", принимая "обличье некоторой
негативной
квалификации,
присваиваемой
акту
существующему,
но
считающемуся
недействительным и структурно неспособному к производству правовых последствий: в
большинстве случаев она предстает как абсолютная порочность, уже не оцениваемая, однако,
просто как несуществование" (Rosboch M. Invalidita e statuti medievali: Pisa, Bologna, Milano e Ivrea.
Roma: F.S.M.O., 2003. P. 43 s.).
Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во
Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно
специфический принцип pas de nullites sans texte <149>. Его строгое применение могло в
конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу
должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные
последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола <150>, поскольку такой случай
не был предусмотрен законом среди оснований ничтожности. Именно чтобы избежать столь
абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза
составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака,
опирающейся на разграничение, которое проводилось канонистами между matrimonium nullum и
matrimonium non existens <151>. Рассуждали так: при отсутствии необходимого для существования
брака элемента, каковым является супружеская связь между мужчиной и женщиной, невозможно
даже говорить о браке в подлинном смысле. Это позволяло, таким образом, преодолеть строгость
перечня оснований ничтожности брака, обязанную упомянутому выше принципу. Тем же
соображением "рационально" объяснялась и позиция законодателя, не предусмотревшего
ничтожность для подобного случая: то, что не существует, не может составлять и предмет
ничтожности <152>. Важно вместе с тем отметить, что сфера применения понятия
несуществования не отличалась еще от сферы применения понятия ничтожности; значение новой
категории заключалось скорее в уточнении различия между абсолютной ничтожностью и
ничтожностью относительной - nullite relative (аналогом нашей оспоримости), поскольку первая
идентифицировалась, в сущности, с юридическим несуществованием <153>.
-------------------------------<149> Pas de nullites sans texte (фр.) - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого указания
на нее в законе).
<150> В качестве учебной гипотезы этот случай выделяется, например, в курсах
гражданского права Zachariae (Le droit civil francais. I. Paris, 1854. P. 15, 171) и Demolombe (Cours de
Code Civil. II. Bruxelles, 1847. P. 8 s., nt. 11; 140, nt. 242; 189, nt. 335) (цит. по: Tommasini R. Nullita
(Diritto privato) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano:) Giuffre, 1978. P. 871, nt. 24; Masi
A. Op. cit. P. 866).
<151> Matrimonium nullum, matrimonium non existens (лат.) - ничтожный брак,
несуществующий брак.
<152> См. об этом: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2a ed. Napoli,
1969. P. 349 ss.; Ferrari S. Inesistenza e nullita del negozio giuridico // Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. 1958. P. 517; Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Milano: Giuffre, 1995 [rist.].
P. 578 s.
<153> См.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 331 s.; Masi A. Op. cit. P. 866.
Возникшая, следовательно, с конкретной целью преодолеть последствия строгого
применения в сфере брака принципа pas de nullites sans texte, очень скоро новая концепция вышла
за пределы своей первоначальной области и стала все более экспансивно распространяться на
33
сферу договоров вообще, принимая вид одной из форм договорной патологии, а именно
некоторой дальнейшей формы порочности, располагающейся рядом с ничтожностью, но в
сущности равнозначной этой последней <154>, значительно сужая область ее применения <155>
и, более того, практически совпадая с ней <156>.
-------------------------------<154> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 579.
<155> См.: Ferrari S. Op. et loc. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.
<156> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
Примечательно, что распространение новой концепции не ограничилось только французской
доктриной. Эта концепция проникла также в немецкую и итальянскую юриспруденцию, несмотря
на господство в обеих учений пандектной школы, в соответствии с которыми ничтожный акт
является юридически несуществующим <157>, а также несмотря на догматическую разработку
немецкими и итальянскими юристами конструкции юридической сделки, чуждой французскому
типу правового мышления, - разработку, которая, по мнению некоторых <158>, должна была бы
логически привести к преодолению дуализма "несуществование - ничтожность". Подобная
жизнеспособность идеи несуществования объясняется, по всей видимости, тем, что она
утвердилась "как некая логико-рациональная концепция, фигура, которая, хотя бы и приобретая
юридическое значение, ставит себя в некотором смысле над установлениями позитивного права,
составляя нечто непреодолимое, естественное. Понимаемая таким образом, она имеет тенденцию
естественно расширяться в своем применении в соответствии с прогрессом, происходящим в
логическом анализе юридического акта" <159>.
-------------------------------<157> Так, Людвиг Миттайс, отмечая в конце XIX в. доктринальный разнобой в германской
теории недействительных сделок (см.: предисловие к настоящей книге), указывал тем не менее
один ее пункт, в отношении которого, казалось бы, нет существенных разногласий: "В одном все
едины: ничтожной является такая сделка, которая не существует для правопорядка" (Mitteis L. Zur
Lehre von der Ungultigkeit der Rechtsgeschafte // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen
und deutschen Privatrechts. XXVIII. Jena, 1889. S. 86); "Любое изложение порочных сделок исходит
естественным образом из противопоставления несуществующих и собственно существующих
сделок, ничтожности и оспоримости" (Ibid. S. 105); "Бесспорно, логика указывает, что то, что
ничтожно, ни для кого, а также и для судьи ex officio не существует" (Ibid. S. 107 f.); "...С точки
зрения систематики следует исходить из того, что ничтожная сделка не в состоянии проявлять
никаких признаков жизни. Лишь понимаемое таким образом понятие ничтожности имеет полное
внутреннее основание и истину; равно как и если его расширяют, то становится более невозможно
обнаружить границу" (Ibid. S. 113).
<158> См., напр.: Ferrari S. Op. et loc. cit.
<159> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
По мнению некоторых, практическая потребность в выделении фигуры несуществующей
сделки, подобная той, первоначальной, может чувствоваться и сегодня. "Разграничение между
ничтожностью и несуществованием, - пишет, например, Родольфо Сакко, - может служить
правоприменителю для заполнения некоторого рода законодательной лакуны, нередкой в сфере
порочности актов. Если законодатель регулирует основания ничтожности слишком жестко и в то
же время пробельно, правоприменитель ищет прибежища в сфере несуществования, и там
сохраняется большая область свободы" <160>. Действительно, продолжает автор,
"правоприменители не могут отказаться от восполнения законодательного материала; и, ввиду
возможного запрета методов восполнения или аналогии, содержащегося в принципе "нет
ничтожности кроме как в случаях, предусмотренных законом" <161>, должны в качестве
альтернативы искать прибежища в естественно-правовом понятийном методе... чтобы затем не
признавать в тех случаях, когда желают исключить последствия акта, само существование акта
или одного из его конститутивных элементов" <162>.
-------------------------------<160> Sacco R. Le invalidita // Trattato di diritto privato / Diretto da P. Rescigno. 10. Obbligazioni e
contratti. T. II. Torino: Utet, 1994 [rist.]. P. 480; id. Nullita e annullabilita (Diritto civile) // Novissimo
Digesto Italiano. T. XI. Torino, 1965. P. 456. Ср.: Ascarelli T. Inesistenza e nullita // RDP. 1956. Pt. I. P.
62: "Тогда как раз приобретет значение предварительное установление самого существования
фактического состава или его свойств".
<161> По верному замечанию автора, подобный запрет, "связывая руки интерпретатору",
соответствует идее "типизации оснований ничтожности" (Sacco R. Nullita e annullabilita. Loc. cit.).
<162> Ibidem. Как пример такого убежища автор приводит толкование art. 1110 (у автора - art.
1109) Code Napoleon, согласно которому только ошибка в субстанции (материале) или тождестве
лица дает место относительной ничтожности (т.е. оспоримости. - Д.Т.): французская доктрина
34
делает в этом вопросе "уравнение между волей и актом и выводит, что препятствующая ошибка,
приходящаяся на значение слов или на предмет договора, несовместима с существованием
самого акта" (Sacco R. Le invalidita. Loc. cit.).
Изложенное практическое соображение, призванное, казалось бы, обосновать концепцию
несуществующей юридической сделки как автономной категории, обнаруживает, совсем наоборот,
свою недостаточность для достижения указанной цели. Действительно, предназначенная
исключительно
корректировать
возможные
законодательные
дефекты,
категория
несуществования не может тем самым не иметь очертания совершенно произвольные и
случайные, абсолютно не связанные с существом конкретной сделки. И именно поэтому, надо
думать, после исчезновения во французском праве первоначального резона разграничения
французским авторам показалось логически последовательным отвергнуть несуществование как
автономную категорию порочности договора <163>. Было бы в связи с этим обоснованным
ожидать, что к тому же результату должны прийти и в праве других стран, где законодатель,
подобно российскому или итальянскому, не предусматривает жесткого перечня оснований
ничтожности и не знает какого-либо категорического принципа, подобного французскому "pas de
nullites sans texte" <164>, а напротив, содержит общее правило о ничтожности юридических актов,
противных закону (ст. 168 ГК; art. 1418, 1° co., итальянского Codice civile) <165>. Следует к тому же
учитывать, что указанный принцип неизбежно рушится, когда законодатель предусматривает
перечень конститутивных элементов сделки, как, например, в art. 1325 итальянского и art. 1108
французского ГК применительно к договору: тогда для оценки того или иного акта как ничтожного
вследствие отсутствия одного из его реквизитов уже нет более необходимости в специальной
норме, которая прямо устанавливала бы его ничтожность. Как подчеркивает Р. Сконьямильо,
"названный принцип исходит из идеи, что закон должен явно устанавливать ничтожность: но как
только ничтожность рационализируется, становится логическим понятием, он теряет свое
основание и не может уже составлять фундамент для автономной категории несуществования"
<166>.
-------------------------------<163> См.: Bianca C.M. Op. et loc. ult. cit.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С.
150 и сл.: "Это различие интересно, но большинство авторов признает его бесполезным";
Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. Сборник I /
Под ред. М.М. Агаркова. М.; Л., 1945. С. 34: категория "несуществующих" сделок во французской
доктрине
встречается
редко.
"Ничтожную
сделку французы правильно
называют
несуществующей..." (Там же. С. 37).
<164> См.: Stolfi G. Teoria del negozio giuridico. Padova, 1957. P. 60, nt. 1; Scognamiglio R. Op.
cit. P. 332, nt. 3.
<165> Art. 1418, 1° co., c.c.: "Договор ничтожен, если противоречит императивным нормам,
кроме случаев, когда закон устанавливает иное". Ср. ст. 168 ГК: "Сделка, не соответствующая
требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая
сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения". В итальянской доктрине
случаи ничтожности, прямо не предусмотренные законом, называются виртуальной ничтожностью
(nullita virtuali). Подробнее об этом институте см.: Ferri G.B. Appunti sul'invalidita del contratto (dal
Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942) // RDCO. 1996. Pt. 1. P. 383 - 394.
<166> Scognamiglio R. Op. cit., loc. ult. cit.
Вопреки всему сказанному, эта последняя категория как отличная от ничтожности остается
достаточно устойчивой также и в современной доктрине, невзирая на серьезные трудности,
которые вызывает ее научное определение <167>. В этом обстоятельстве часто склонны видеть
лишь еще одно красноречивое доказательство того факта, что данное понятие отвечает, вне какой
бы то ни было исторической обусловленности, некоторой конкретной потребности, некоторому
отчетливому призыву правовой реальности <168>. Чтобы оценить обоснованность этого
последнего предположения, необходимо проанализировать доводы, которые приводят как
сторонники, так и противники разграничения недействительности и несуществования.
Предварительно следует заметить, что выделяются по крайней мере три генеральных
направления, которым следует доктрина в этом вопросе. Согласно первому из них
несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно
самостоятельные правовые категории. Другое направление, напротив, отвергает всякое различие
между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление. Наконец, некоторые
авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих
понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей. Рассмотрим эти
направления подробнее.
--------------------------------
35
<167> См.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T.
VIII. Torino, 1965. P. 996.
<168> См., напр.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 349 ss.; Tondo S. Op. et loc. cit.; Bianca C.M. Op.
cit., loc. ult. cit.
§ 6. Попытки разграничения недействительности
и несуществования
Как уже отмечалось, понятие несуществования не находит единообразного понимания даже
у представителей той части доктрины, которая настаивает на его автономности. Разграничение
ничтожных и несуществующих сделок иногда производится в фактической плоскости, иногда - в
правовой, иногда же эклектически - и в той и в другой одновременно.
Согласно
более
раннему
подходу,
несуществующие
сделки
представляются
несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Их несуществование,
таким образом, идентифицируется с материальным несуществованием. Напротив, ничтожные
сделки рассматриваются как простые факты, существующие материально, но не существующие
для права <169>. Данный подход восходит к известной дефиниции Виндшейда: "Ничтожная
юридическая сделка не существует для права, фактически она существует. Это тело без души; но
от этого она не перестает быть телом" <170>.
-------------------------------<169> См., напр.: Fedele A. Op. cit. P. 32 ss.
<170> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 247, Fn. 2.
Эта концепция подверглась критике как со стороны тех, кто отвергает разграничение
недействительности и несуществования, так и со стороны тех, кто его поддерживает. Как
отмечает, например, Дж. Филанти, "понимаемое таким образом несуществование не является
правовой категорией: в самом деле, коль скоро ничтожный акт существует только фактически,
функция негативного ограничения сферы недостатков акта предназначена ничтожности" <171>.
-------------------------------<171> Filanti G. Inesistenza e nullita del negozio giuridico. Napoli: Jovene, 1983. P. 5, nt. 5.
Действительно, как видим, при таком подходе критерий разграничения опирается на чисто
эмпирические основания, и для его исследования не привлекается правовая норма; такому
исследованию суждено быть поэтому исчерпанным во внеюридической области, не приобретя
никакого значения для юриста <172>.
-------------------------------<172> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 518; Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4 (в рус.
пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 12 и сл.).
Кроме того, как отмечается, ошибочно само по себе всякое противопоставление двух
категорий, определенных с помощью критериев различной природы: понятие несуществующей
сделки предполагало бы чисто эмпирическое исследование, понятие же сделки ничтожной
требовало бы сопоставления между конкретным фактическим составом и юридической нормой как
абстрактным фактическим составом (гипотезой), т.е. исследования, оперирующего уже с
юридическими критериями <173>. Ясно, однако, что любое разграничение правомерно лишь в
случае, если оно производится на одном уровне реальности, и если речь идет о юридическом
разграничении, то все исследование должно было бы иметь в качестве единого критерия
правовую норму <174>.
-------------------------------<173> Необходимо, однако, уточнить, что рассматриваемая концепция противопоставляет, с
одной стороны, сделку несуществующую, а с другой - существующую, но в то же самое время
ничтожную. Поэтому на самом деле исследование имело бы в качестве своей первой стадии
выявление в фактической плоскости, существует ли сделка или нет материально, и только в
случае положительного ответа - исследование отношения к ней права. Таким образом, можно
лишь отчасти согласиться с утверждением (см.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.), согласно которому
анализируемая концепция использует два совершенно различных измерительных инструмента:
один - эмпирический, другой - юридический.
<174> См.: Ferrari S. Op. cit., loc. ult. cit.; Tommasini R. Op. cit. P. 871.
Наконец, рассматриваемое воззрение подверглось критике также в связи с тем, что называет
"сделкой", хотя бы и несуществующей, то, что не существует в реальности, придавая,
следовательно, этому материальному несуществованию, этой чистой пустоте кажущуюся
существенность. Между тем если используется определенный предикат, пусть негативный, пусть
36
даже предикат несуществования, то логически последовательно мыслится нечто уже
гипотезированное на эмпирическом уровне и этим предикатом затем определяемое. Поэтому
"несуществующий акт", как было верно замечено, с логической точки зрения является выражением
внутренне противоречивым <175>.
-------------------------------<175> См.: Carnelutti F. Inesistenza dell'atto giuridico? // RDP. 1955. Vol. X. Pt. I. P. 210; Fedele
A. Op. cit. P. 74 s.; Allara M. Op. cit. P. 48.
Противоречие, однако, исчезает, когда добавляется наречие: "юридически несуществующий
акт" <176>. Такое смещение границы несуществования из фактической плоскости в плоскость
правовую логически может привести к последствиям двух типов: или (a) к отождествлению
несуществования и ничтожности, а следовательно, несуществующей сделки и сделки ничтожной,
или (b) к признанию несуществования одной из форм - наиболее радикальной недействительности, наряду с ничтожностью и недействительностью в узком смысле. Этому
соответствуют и две последующие концепции несуществования. Что касается первой, то она
представляет иное доктринальное направление, прямо противоположное рассмотренному выше,
поскольку отождествляет несуществование с ничтожностью, и о нем будет сказано после <177>.
Вторая, напротив, отмечает дальнейший шаг в разграничении интересующих нас понятий,
является еще одной концепцией такого разграничения, а значит, должна быть рассмотрена
сейчас.
-------------------------------<176> См.: Carnelutti F. Op. et loc. cit.
<177> См. ниже, § 10.
Резюмируя предшествующее развитие учения о несуществовании юридических актов,
Ренато Сконьямильо (1950 г.) так характеризовал дискуссию, которая велась о месте категории
несуществования в системе правовых понятий: "...С одной стороны, несуществование вновь
выталкивается в сферу фактической реальности, иррелевантной для права (концепция,
изложенная выше. - Д.Т.); с другой - рассматривается... как юридическое понятие с сомнением,
впрочем, относительно его автономии" <178> (концепция, которая будет рассмотрена ниже. - Д.Т.).
В противоположность обоим этим решениям, им критикуемым, Сконьямильо предложил свое
собственное, базирующееся на методе, коренным образом отличающемся от формальноюридического.
-------------------------------<178> Scognamiglio R. Op. cit. P. 330. Ср.: Sacco R. Le invalidita. P. 479 (о ничтожности): "В
области общей теории ничтожность с трудом находит свое собственное место. <...> Если нужно
определить место ничтожности, то она накладывается на идею несуществования или
выталкивается к краю, где действуют доюридические или метаюридические оценки". Несмотря на
то, что один автор говорит о несуществовании, а другой - о ничтожности, смысл высказывания
один: обе категории стремятся наложиться друг на друга, так что одна из них неизбежно
вытесняется из сферы права.
Отправляясь от пречеттивной теории Эмилио Бетти <179> и развивая ее, данный метод
ставит изучение сделки на уровне социальной реальности впереди ее изучения на уровне
юридическом. Главная его идея, широко воспринятая впоследствии доктриной <180>, состоит в
разрыве с традиционным подходом, согласно которому сделка мыслится в качестве
обыкновенного фактического состава с конечными правовыми последствиями, не отличающегося
в этом смысле от иных юридических фактов, т.е. происходящего из совокупности реквизитов,
существенных элементов, предусмотренных позитивным правом "под страхом ничтожности".
Согласно традиционному подходу, единственная проблема квалификации юридических фактов, в
том числе юридической сделки, заключается в удостоверении, выполнена ли или нет законная
схема, т.е. соблюдены ли все реквизиты, предусмотренные законом для данного фактического
состава. Если ответ положителен, юридический факт, в том числе сделка, существует и
производит свои последствия, в противном случае за ним нельзя признать юридического
существования.
-------------------------------<179> См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 39 ss.
<180> См.: Ascarelli T. Op. cit. P. 61 ss.; Tondo S. Op. cit. P. 996 ss.; Tommasini R. Op. cit.,
passim, особ. p. 871; Bianca C.M. Op. cit. P. 578 ss.; Scalisi V. Op. cit. P. 201 - 217.
Напротив, в соответствии с новым подходом сделка - совершенно особый фактический
состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде всего программу,
объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные, специфические критерии своей
37
оценки. Для констатации существования сделки критерий ее оценки должен быть смещен с
выполнения законной схемы на соответствие конкретного фактического состава самому понятию
сделки. Данное понятие, которое необходимо отличать от валидности <181> сделки в смысле ее
соответствия законной схеме, т.е. от ее юридической трактовки, выводится в свою очередь
посредством "типологической реконструкции социальной реальности". Существование или
несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли или нет
анализируемый фактический состав ее понятию <182>. В первом случае сделка существует
юридически, независимо от ее валидности, во втором же она имеет лишь чисто материальное
существование и не существует для права. Только в первом случае, т.е. когда удостоверено
юридическое существование сделки, допустима последующая оценка этой сделки с точки зрения
ее валидности, которая должна производиться путем исследования ее правового регулирования.
Ничтожная сделка, в отличие от несуществующей, юридически существует, несмотря на ее
неспособность производить свои основные и типичные последствия.
-------------------------------<181> Validita, юридический термин, аналогичный немецкому Gultigkeit, который может быть
переведен на русский язык лишь описательно, как отсутствие в акте пороков и связанная с этим
его способность производить юридический эффект окончательно и бесповоротно, т.е. как
противоположность термину "порочность" (подробнее см. § 15, особенно сн. 15).
<182> См.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 337: "Сделка существует, поскольку выполняется ее
юридическое понятие, гипотезированное правопорядком".
Итак, согласно рассматриваемой концепции, ничтожность логически требует существования:
"только существующая сделка может быть ничтожной", ибо "ничтожность составляет предикат
сделки" <183>. Как нормы, регулирующие сделку в позитивном смысле, так и нормы,
устанавливающие ее недействительность, "предполагают понятие сделки как феноменологически
существующее", содержание которого должно улавливаться "в плоскости социальной реальности"
"в качестве авторегламента интересов" <184>. Из этого с последовательностью вытекает, что
ничтожная сделка, будучи существующей, а значит, релевантной для права, способна производить
правовые последствия, хотя бы и отличные от тех, на которые направлена, и подлежит, хотя и в
исключительных случаях, исцелению. Напротив, с несуществующей сделкой не может быть
связано никаких правовых последствий, даже косвенно, и никакой инструмент исцеления здесь
неприменим <185>.
-------------------------------<183> Ibidem.
<184> Tondo S. Op. cit. P. 997.
<185> См.: Tommasini R. Op. cit. P. 872.
Нельзя не заметить, что сходные в общем-то взгляды на соотношение недействительной
сделки и сделки несуществующей высказываются и в отечественной доктрине теми авторами,
которые поддерживают данное разграничение, что делает своевременным и полезным более
детальное изучение изложенной концепции.
Эта концепция вызывает ряд возражений, которые можно сгруппировать вокруг трех
основных вопросов: (1) допустимо ли "социальное" понятие сделки, как и вообще "социальные"
понятия в праве? (2) как определить это понятие? (3) в чем конкретно состоят правовые
последствия, связываемые с недействительной, но существующей сделкой, в чем, иными
словами, заключается юридическая релевантность последней? Анализу этих вопросов посвящены
три следующих параграфа книги.
§ 7. Проблема допустимости "социального" понятия сделки
Смещение критерия юридического существования на уровень социальной реальности,
производимое в соответствии с изложенной теорией, и происходящий из этого разрыв между
понятием сделки и ее юридической трактовкой представляются достаточно проблематичными.
Конечно, полезность изучения сделки в социальной плоскости неоспорима, такая методология не
может не обогатить теорию права, но это не означает, что понятие самой сделки должно
выводиться за пределами закона. На это обращают особое внимание те авторы, которые
связывают существование сделки с выполнением конкретной легальной схемы (гипотезы).
Упрекая сторонников разграничения в том, что они не учитывают функцию правовой нормы, они
напоминают, что социальное, или социологическое, понятие сделки индифферентно к ее
регулированию, а понятие юридическое, напротив, - нет, поскольку само вытекает из этого
регулирования, и что "социальная типология" не интересна праву до тех пор, пока социальный тип
не воспринят правовой нормой, гипотезу которой он составляет, т.е. до тех пор, пока "социальная
типология" не становится "типологией юридической" <186>. Действительно, "если верно, - пишет
38
Феррари, - что сделка является фигурой, извлеченной из типологии социальной реальности, в том
смысле, что в ней она берет свое происхождение, так же верно, что, воспринятая в юридических
схемах, она становится правовой сущностью, а потому исследование ее существования должно
проводиться лишь в связи с этими схемами" <187>.
-------------------------------<186> См.: Carnelutti F. Op. cit. P. 209 s.
<187> Ferrari S. Op. cit. P. 519.
Здесь уместно рассмотреть аргументы, сформулированные Туллио Аскарелли - одним из
сторонников анализируемой концепции. Они представляются заслуживающими особого внимания,
поскольку дают наиболее развернутое и последовательное обоснование идеи "социального"
понятия сделки, в связи с чем позволю себе достаточно обширное цитирование.
Согласно
Аскарелли,
две
концепции
валидности/ничтожности
и
существования/несуществования - являются не только различными, но разнородными, и их
разнородность соответствует общему различию между:
a) regulae iuris <188>, обобщающими нормативное регулирование, применимое в связи с
наличием определенного фактического состава, и
-------------------------------<188> Regulae iuris (лат.) - юридические правила, нормы.
b) категориями, относящимися к различным фактическим составам или их элементам. Они
могут иметь отношение либо непосредственно к реальности физической, психологической,
экономической и т.д. (например, "смерть", "человек", "вещь") либо к феноменам, предполагающим
в свою очередь нормативное регулирование (например, "домашний акт", "нотариальный акт").
Если первые обобщают нормативное регулирование, то вторые относятся к предпосылкам
применимости этого регулирования, а следовательно, к "типологической реконструкции
реальности", выступающей объектом последнего. Именно "в эту вторую категорию входят понятия
существования или несуществования, в действительности представляющие собой не что иное, как
общую квалификацию, утвердительную или отрицательную, всякого фактического состава или его
элементов" <189>. Напротив, "говоря о ничтожности, мы имеем в виду санкцию, установленную
нормой в отношении фактического состава, который, чтобы он мог подпадать под санкцию этой
нормы, предполагается, таким образом, существующим. Следовательно, говоря о существовании
или несуществовании, мы имеем в виду наличие или отсутствие того фактического состава (или
тех его свойств), которые предусматривает норма, в то время как говоря о ничтожности, мы имеем
в виду санкцию, установленную нормой при существовании или несуществовании определенных
свойств фактического состава" <190>.
-------------------------------<189> Ascarelli T. Op. cit. P. 64.
<190> Ibid. P. 62.
Итак, процесс квалификации акта в соответствии с правовой нормой, устанавливающей
недействительность, происходит, согласно Аскарелли, по следующей схеме: "Чтобы установить
существование или несуществование, мы обращаемся к норме для определения... фактического
состава, который она предусматривает, фактического состава, наличие которого, так же как и
наличие его характеристик, мы должны будем затем констатировать в конкретном случае;
задаваясь вопросом, является ли акт валидным или ничтожным, мы уже установили наличие (или
отсутствие) в конкретном случае фактического состава или его характеристик, мы исчерпали уже,
следовательно, первое исследование, и тогда вновь обращаемся к норме, чтобы узнать, имеются
ли и какие правовые последствия установленного фактического состава при установленных
характеристиках... Говоря о ничтожности, мы имеем в виду, следовательно, регулирование
последствий фактического состава; говоря о существовании или несуществовании - наличие или
отсутствие фактического состава или определенного элемента". "Нет, следовательно, при
отграничении ничтожности от несуществования никакого забвения нормы... - заключает
Аскарелли, - есть лишь незабвение того наблюдения, что всякая норма применяется только при
установлении определенных предпосылок и что эти предпосылки относятся к реальности, так что
их идентификация дает начало определенной типологии реальности, т.е. упорядочению
реальности по типам" <191>.
-------------------------------<191> Ibid. P. 63 s.
Иными словами, несуществование и ничтожность соответствуют, согласно этому
объяснению, двум структурным элементам нормы: абстрактному фактическому составу, или
39
гипотезе, указывающему факт (сделку) и его характеристики, и предписанию, устанавливающему
последствия наличия или отсутствия этих характеристик, в том числе санкцию ничтожности.
На первый взгляд такая конструкция может показаться логически безупречной, однако это
только на первый взгляд. Прежде всего представляется искусственным производимое автором
разделение между самим конкретным фактическим составом и его характеристиками. Аскарелли
приводит следующий пример: "Когда ст. 1350 Гражд. код. объявляет, что должна совершаться в
нотариальной или простой письменной форме купля-продажа недвижимости, она, очевидно,
предполагает понятие купли-продажи недвижимости, затем характеризуемое наличием или
отсутствием нотариальной или простой письменной формы", отсутствие которой влечет
последствие ничтожности <192>.
-------------------------------<192> Ibid. P. 63.
В этом рассуждении упускается из виду, что язык, используемый законодателем, далеко не
всегда полностью адекватен существу правовых явлений, которые им описываются. Одна и та же,
в сущности, идея может быть выражена в законодательном тексте различными способами. Так,
например, формулы, предписывающие определенную форму совершения сделок, такие, как:
"Должны совершаться в простой письменной форме..." (п. 1 ст. 161 ГК); "Нотариальное
удостоверение сделок обязательно:..." (п. 2 ст. 163 ГК); "Должны совершаться в нотариальной или
простой письменной форме под страхом ничтожности:..." (art. 1350 c.c.), - могли бы быть заменены
без какого-либо ущерба их смыслу такой фразой: "Форма следующих актов является
нотариальной или простой письменной:..." - без указания, следовательно, на долженствование или
обязательность. При этом ни в одной из формулировок речь не идет о каком-то акте как
автономном явлении, абстрагированном от его формы, учитывая, что форма является атрибутом,
имманентным любому явлению, и как таковая неотделима от своего содержания. Кроме того,
отделение объекта от его характеристик было бы логически невозможно также и потому, что во
всяком случае невозможно определить, какие именно характеристики являются необходимыми
(существенными или конститутивными) для самой идентификации объекта, а какие, будучи
второстепенными, необходимы, если речь идет об акте, только для определения его валидности.
Затем, даже если понимать выражения законодательного текста буквально, в цитированной
выше формуле art. 1350 c.c. под гипотезой следовало бы понимать указание на наличие одного из
актов, перечисленных в указанной статье, под диспозицией (предписанием) - установление
"обязанности" облечь его в предписанную форму ("должны совершаться в...") и, наконец, под
санкцией - указание на его ничтожность в случае несоблюдения этой формы (ср. буквальное
выражение "под страхом ничтожности").
Однако и подобная интерпретация была бы ошибочной. Действительно, чтобы привести в
действие норму, акт, предусмотренный ее гипотезой, должен каким-то образом совершиться. Но
совершиться он может лишь в некоторой форме, хотя бы и отличной от предписанной.
Следовательно, если предписанная форма соблюдена, реализация диспозиции (а значит, нормы)
идеально совпала бы с выполнением гипотезы; если же нет - диспозиция была бы просто
нереализуемой, поскольку возможное последующее соблюдение предписанной формы было бы
равнозначным совершению нового акта. В обоих случаях логика нормы оказалась бы нарушенной.
Наконец, главное положение, на котором базируется конструкция Аскарелли, состоит в том,
что недействительность является предусмотренным нормой правовым последствием,
наступающим при отсутствии или, напротив, наличии некоторых фактических предпосылок, т.е.
выражением санкции или, во всяком случае, диспозиции нормы. На самом же деле
недействительность не является выражением ни того, ни другого. Будучи простым
ненаступлением результата, преследуемого лицом, совершающим сделку, она, как было показано
выше <193>, не имеет ничего общего с санкцией правовой нормы. Не может рассматриваться она
и в качестве элемента диспозиции, как иногда полагают <194>, ибо не содержит в себе никакого
правила поведения. В самом деле, трудно себе представить нормативное регулирование,
состоящее в установлении "правила" о том, что при совершении такого-то акта он ничтожен.
"Эффект" ничтожности - это автоматическое и одновременное с самим совершением акта
"последствие", не имеющее значения предписания. Таким образом, если диспозиция
предусматривает субъективные права и обязанности, то положения о недействительности
устанавливают лишь критерии правовой оценки действия. Определяя, при каких условиях сделка
будет иметь силу, а при каких нет, эти правоположения являются не чем иным, как элементом
общей гипотезы целого массива "логических" правовых норм <195>.
-------------------------------<193> См.: § 3.
<194> См., напр.: Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее
элементов // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 205 и сл.
40
<195> Ср.: De Giovanni B. La nullita nella logica del diritto. Napoli: Morano, 1964. P. 71: "Нельзя,
в самом деле, делать вывод, что в качестве иррелевантного и дисквалифицированного акт
подпадает под какое-то юридическое правило. Так называемое правовое регулирование
ничтожности (напр., "договор ничтожен, когда...") не регулирует quid facti, каковым является
ничтожный договор, но исключает, чтобы юридический акт был завершен в отсутствие
определенного реквизита: ...так называемое правовое регулирование ничтожности устанавливает
реквизиты, необходимые (наряду с другими), чтобы дать жизнь модели акта. В этом решении нет
концептуализма, но [имеется] соответствие модальностям юридического опыта. Если бы, в самом
деле, так называемое правовое регулирование ничтожности было регулированием ничтожного
акта, таковой был бы не ничтожным, а релевантным. <...> Акт, если он урегулирован, не был бы
уже quid facti..."
Итак, недействительность - это не правовое последствие, но лишь негативное качество,
препятствующее акту выполнить абстрактную гипотезу нормы и, следовательно, ввести в действие
диспозицию, произведя тем самым правовые последствия в собственном смысле. Так рушится
самый главный и внешне наиболее убедительный довод сторонников анализируемой теории,
изображающий соотношение между ничтожностью и несуществованием как соотношение между
regulae iuris и "типологической реконструкцией социальной реальности" <196>.
-------------------------------<196> Известный итальянский юрист Ф. Карнелутти, полемизируя с Аскарелли, отпустил в
адрес последнего в связи с этим достаточно едкое замечание, указав, что "не требуется большого
труда, чтобы обнаружить то обстоятельство, что если бы Аскарелли делал это сознательно, это
должно было бы называться жонглерством" (Carnelutti F. Op. cit. P. 210).
§ 8. Проблема установления "социального" понятия сделки
Следующая проблема, с которой сталкивается теория, привлекающая для констатации
юридического существования сделки ее социальное понятие, абстрагируясь от законных схем и
связанных с их выполнением правовых последствий, состоит собственно в определении этого
понятия. "Для того чтобы могла начаться серьезная дискуссия по данному вопросу, - отмечает в
связи с этим проф. Марио Таламанка, по мнению которого юридическое существование совпадает
и не может не совпадать с выполнением юридической фигуры <197>, - было бы необходимо,
чтобы все те, кто утверждает обратное, попытались выйти в конце концов из тумана
неопределенных формулировок и указали, в чем именно состоит это существование, которое
может быть установлено независимо от наступления правовых последствий фактического
состава" <198>. Но именно в этом пункте рассматриваемое доктринальное направление
обнаруживает совершенный разнобой, признаваемый даже теми, кто пытается обосновать
автономию категории несуществования.
-------------------------------<197> См.: Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ.
соч. С. 13).
<198> Ibid. P. 4, nt. 17 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 13, сн. 17).
Решения наиболее простые и ясные обычно также и наиболее уязвимы. Так, первоначально
несуществование связывалось с отсутствием логических элементов сделки, таких, как соглашение,
предмет, кауза, а позднее - и дефект формы, установленной для строго формальных сделок. Было
очевидно вторжение категории несуществования в сферу, прямо отведенную законодателем для
ничтожности, вплоть до полного вытеснения этой последней, что ставило вообще под сомнение ее
автономию, а следовательно, и само разграничение между нею и несуществованием <199>. Были
также попытки проводить такое разграничение в зависимости от существенности или
несущественности элементов сделки или же от того, отсутствует или только дефектен какой-либо
существенный ее элемент <200>. Очевидно, однако, что, как верно заметил Р. Томмазини,
"противопоставление между элементами существенными и элементами несущественными уже
само по себе проблематично и во всяком случае произвольно, и, как следствие, проблематичен и
произволен критерий [различия]... между отсутствием и пороком существенных элементов" <201>.
-------------------------------<199> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 520.
<200> Критику различных попыток отграничить несуществование от ничтожности
посредством критериев, относящихся к конститутивным (существенным) элементам сделки, см.:
Ibid. P. 521 s.
<201> Tommasini R. Op. cit. P. 871.
41
Но чаще для разграничения несуществования и ничтожности руководствуются критериями
весьма неопределенными, в свою очередь также требующими пояснений, которые, однако, не
даются. Так, Бетти говорил о "подлинном юридическом несуществовании сделки... поскольку не
существует от нее ничего, кроме как пустой видимости...", в то время как "оценка сделки в качестве
ничтожной предполагает, по меньшей мере, что сделка существует как фактический состав, что,
следовательно, есть некоторая внешняя конфигурация ее элементов, поддающаяся оценке как
валидная или инвалидная..." <202>. Согласно Ф. Санторо-Пассарелли, следует различать
отсутствие элементов сделки или их реквизитов, "которое тем не менее допускает юридическую
идентификацию сделки, отсутствие, влекущее только ее порочность, и отсутствие, которое,
напротив, препятствует идентификации сделки, вследствие этого юридически несуществующей".
Как определяет тот же автор, "идентификация невозможна, когда некомплектность является такой,
что исключает, чтобы в факте могла усматриваться определенная сделка" <203>. К этому взгляду
был близок и Л. Кариота Феррара, согласно которому несуществование сделки имеет место, "когда
отсутствуют элементы, которые предполагает ее природа, так что при их отсутствии сделка
немыслима" <204>.
-------------------------------<202> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 461.
<203> Santoro-Passarelli F. Dottrine generali del diritto civile. 9a ed. [rist.]. Napoli: Jovene, 1985.
P. 242 s.
<204> Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano, 1956. P.
315.
Такого рода объяснения неоднократно критиковались за их неопределенность в том числе и
сторонниками разграничения <205>. Более того, даже сами их авторы были вынуждены признать
значительные трудности в установлении несуществования сделки в конкретном случае <206>.
"Если это - понятие несуществования, - писал Санторо-Пассарелли, - верно также, что сложно его
применение к конкретному случаю, если абстрагироваться от не представляющих интереса
ситуаций, в которых юридическое несуществование очевидно, поскольку соответствует
фактическому несуществованию. Здесь нельзя говорить ни о чем другом, кроме как об
избирательном применении в зависимости от природы сделки" <207>. Слабость метода, взятого
на вооружение этим авторитетным цивилистом, состоит также в том, что при проведении
разграничения он опирается на так сказать "остаточный" принцип, т.е. применимый лишь "при
законодательном умолчании", когда сам закон прямо не называет сделку ничтожной. Подобное
смешение натуралистских и позитивистских критериев на практике может привести к результатам,
по меньшей мере, парадоксальным. Например, в случае явного расхождения между договорной
офертой и акцептом, в котором часть доктрины признает типичный пример несуществования
сделки <208>, следовало бы в силу прямого предписания art. 1418, 2° co., и 1325 c.c., напротив,
констатировать, ничтожность вследствие отсутствия согласия, в то время как при отсутствии
строгой формы (например, в случае с завещанием) должно было бы быть установлено - "при
законодательном умолчании" <209>, по словам Санторо-Пассарелли, - несуществование. Таким
образом, отсутствие элемента лишь формального влекло бы последствия более "серьезные", чем
те, которые вызывало бы отсутствие соглашения, без которого вообще немыслим никакой договор.
-------------------------------<205> См., напр.: Bianca C.M. Op. cit. P. 578, nt. 16.
<206> Santoro-Passarelli F. Op. cit. P. 242: "Верно, что сложно установить понятие
несуществования..."
<207> Ibid. P. 243. В качестве показательного примера автор приводит завещание, которое
вследствие его "сущностно-формальной" природы при несоблюдении строгой формы (например,
завещание, сделанное устно), следует скорее считать несуществующим (Ibid.). Так же: Tondo S.
Op. cit. P. 997, nt. 5. Но еще более показательно, что некоторые авторы, также поддерживающие
разграничение недействительности и несуществования, считают такое завещание, наоборот,
ничтожным (см., напр.: Le nullita negoziali di diritto comune, speciali e virtuali / A cura di Lanfranco
Ferroni. Milano: Giuffre, 1998. P. 15). Таким образом, даже в столь "очевидном", по мнению СантороПассарелли, примере разграничение при отсутствии точных разграничительных критериев не
может быть проведено с очевидностью. Учитывая, однако, что от квалификации завещания в
качестве ничтожного или несуществующего зависело бы, согласно этой доктрине, такое важное
практическое последствие, как возможность его исцеления посредством подтверждения или
добровольного исполнения (art. 590 c.c.), такие критерии в действительности были бы способны
лишь запутать проблему и породить излишние споры.
<208> См., напр.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 461.
<209> Учитывая, что art. 1418 и 1325 c.c., согласно которым отсутствие строгой формы также
влечет ничтожность, неприменимы в силу art. 1324 c.c. к завещательным распоряжениям.
42
Оригинальный взгляд на выявление социального понятия сделки и, следовательно, на
установление факта несуществования высказан Массимо Бьянкой, который исходит из тезиса о
"единстве социоюридического феномена", а точнее, об "идентификации юридического момента в
аспекте социальной реальности". По мнению Бьянки, "договор не есть законодательная
конструкция, но данность социальной реальности, в масштабе которой должно быть установлено,
существует ли или нет договор, к которому применимы оценки валидности и действительности.
<...> В масштабе социальной реальности права возможно адекватно разграничивать явления, не
являющиеся договорами, и явления, отвечающие понятию договора, но не удовлетворяющие
условиям, которым правопорядок подчиняет их защиту и которые поэтому неспособны произвести
запланированный эффект. Разграничительный критерий, следовательно, дан в наличии или
отсутствии акта, который отвечает, в масштабе социальной оценки, понятию договора, а именно
соглашения, направленного на установление, регулирование или прекращение юридического
отношения" <210>.
-------------------------------<210> Bianca C.M. Op. cit. P. 580.
Нетрудно заметить, что, хотя и подчеркивая социальный аспект концепции договора <211>,
автор воспроизводит в конечном счете его легальное понятие (ср. art. 1321 c.c.: "Договор есть
соглашение двух или более сторон по установлению, регулированию или прекращению между
ними имущественного правоотношения"). Оставляя в стороне разговор о "единстве
социоюридического феномена" (то, что юридическая феноменология в любом случае имеет
социальную природу, должно быть ясно), необходимо еще раз подчеркнуть, что под таким углом
зрения любое социальное понятие сделки утратило бы свое самостоятельное юридическое
значение (даже если и имело бы таковое) и не представляло бы уже никакого интереса для
юриста, поскольку полностью совпало бы с легальным понятием, представленным в
законодательном тексте, из которого - и только из него - и следовало бы исходить во всех
рассуждениях. С этим вынужден, впрочем, согласиться и сам автор: "...Необходимо также
признать, - заключает он, - что в конечном счете проблема данного разграничения - проблема
позитивного права, желающего установить, может ли и когда быть допущена защита тех
интересов, которые выступают объектом регулирования ничтожной сделки" <212>.
-------------------------------<211> Ср. также: "...Договор не существует... когда отсутствует ситуация, социально
квалифицируемая в качестве договора" (Bianca C.M. Op. cit. P. 580), в "ситуациях, в которых не
обнаруживается акт частной автономии" (Ibid. P. 579).
<212> Bianca C.M. Op. cit. P. 581.
Итак, социальное понятие сделки, предназначенное служить разграничительным критерием
между юридическим несуществованием и ничтожностью, сводится, в том, что касается договора, к
легальной дефиниции этого последнего. Договор, следовательно, существует, если имеет место
вообще какое-либо соглашение между какими-либо лицами, направленное на установление,
регулирование или прекращение между ними какого-либо имущественного правоотношения. Но
какое значение для права может иметь категория существования или несуществования,
сформулированная в столь общем виде?! Никакая правовая норма не связывает юридические
последствия с договором или сделкой вообще, взятыми абстрактно, безотносительно к их типам и
видам, их особым свойствам (а ведь именно на "способность" существующей, хотя и
недействительной, сделки производить атипичные последствия и ссылается, как вскоре увидим,
доктрина,
поддерживающая
разграничение
несуществования
и
недействительности).
Сконструированное таким образом социальное понятие сделки не выполняет функцию, которую
возлагают на него сторонники разграничения, а именно функцию необходимого минимума для
привязки атипичных или отклоняющихся правовых последствий. И именно поэтому, надо полагать,
рассматриваемая теория, идентифицирующая социальное понятие сделки с ее легальной
дефиницией, не получила никакой поддержки и развития в текущей доктрине.
Не удовлетворяется подобным критерием и другой сторонник выявления социального
понятия сделки, Сальваторе Тондо, полагающий, в отличие от Бьянки, что наличие акта частной
автономии (например, договора вообще) хотя и необходимо, но само по себе еще недостаточно.
Например, в случаях, когда сделка была совершена в целях театрального представления,
обучения или в шутку (классические примеры несуществования), от акта частной автономии нет,
конечно, ничего кроме пустой видимости. Здесь действительно не выполняется социальное
понятие сделки. Но даже если оно выполняется, сделка все же может быть иррелевантной для
права, т.е. несуществующей. Верным критерием поэтому является характер обязательности на
социальном уровне, т.е. с точки зрения социального сознания. Этот характер может отсутствовать
и вследствие недостатка некоторых формальных элементов, которые само социальное сознание
ощущает как необходимые для существования сделки, такие, как письменная форма завещания
43
<213> или участие государственного должностного лица при заключении брака <214>. Уточняя
данный тезис, автор поясняет, что сделка может признаваться существующей при условии, если
"имеющиеся характеристики таковы, что позволяют сравнить ее с типичными фигурами сделки,
предусмотренными правопорядком" <215>.
-------------------------------<213> См. выше, сн. 207.
<214> Tondo S. Op. cit. P. 997 и nt. 5.
<215> Ibid. P. 997.
Против этой концепции можно возразить, используя все тот же аргумент, уже
высказывавшийся в связи с другими теориями юридического существования сделки как
социального понятия, а именно: крайняя неопределенность таких критериев, как обязательность
на социальном уровне или социальное сознание. К тому же заключительное указание автора на
необходимость учитывать при установлении существования сделки те характеристики, которые
допускают ее сравнение "с типичными фигурами сделки", оставляет неразрешенной ситуацию
атипичных сделок <216>.
-------------------------------<216> Что находит подтверждение и в замечании самого Тондо о том, что "последнее
уточнение приобретает очевидную значимость в отношении тех правопорядков, в которых
регулирование сделочных актов построено по критерию жесткой законодательной типизации" (Ibid.
P. 997, nt. 6).
Наконец, необходимо отметить, что различные критерии, предложенные в рамках
направления, стремящегося установить "социальное" понятие сделки, будучи выявляемы на
уровне "социальной реальности", с привлечением таких понятий, как "пустая видимость",
"социальное сознание" и т.д., в конечном счете способствуют смешению объективности
существования или несуществования сделки с субъективностью индивидуального представления
о ней и оказываемого ей доверия. Действительно, согласно Бетти, "пустая видимость" договора,
т.е. его несуществование, "не может считаться дающей место ничтожному договору: она не дает
место никакому договору... следовательно, ни договорному иску, ни иску о возмещении убытков
вследствие доверия, оказанного действительности договора (art. 1338)" <217>. В этом же
направлении, но более общим образом, рассуждает Бьянка: "Смысл разграничения
(несуществования и недействительности. - Д.Т.) в том, что некоторая операция, социально не
подлежащая оценке в качестве договора, не оправдывает ни какого-либо серьезного доверия
сторон, ни заслуживающего внимания доверия третьих лиц. Нет, следовательно, места для
релевантности тех интересов, в расчете на которые некоторые правовые последствия в виде
исключения связаны с "ничтожным" договором" <218>.
-------------------------------<217> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 461. Автор ссылается на норму
итальянского ГК, устанавливающую общую ответственность за убытки, вызванные доверием к
действительности договора: "Сторона, которая знала или должна была знать об основании
недействительности договора и не известила об этом другую сторону, обязана возместить ущерб,
понесенный ею вследствие того, что она полагалась, без своей вины, на действительность
договора (art. 1338 c.c.)".
<218> Bianca C.M. Op. cit. P. 580.
Следует, однако, заметить, предваряя дальнейший анализ так называемых практических
последствий недействительной сделки <219>, что иск, о котором говорится в норме art. 1338 c.c.
(отсутствующей в российском законодательстве, что является его существенным недостатком
<220>), предоставляется понесшей ущерб стороне, очевидно, не потому, что имеет место
существующий, хотя и недействительный, договор, т.е. факт, социально оцениваемый в качестве
договора, но исключительно потому, что имело место доверие одной стороны, без ее в этом вины,
к действительности договора <221>. Критерий, которым оперирует законодатель, является,
следовательно, субъективным: необходимо учитывать психическое состояние конкретного лица в
конкретной ситуации, а не "среднего" абстрактного субъекта, который должен был бы признать,
следуя критериям, выработанным социальным опытом, в совокупности эмпирических фактов
договор. Конечно, при этом не могут игнорироваться критерии, социально признанные в
повторяющихся договорных ситуациях, являющиеся, следовательно, объективными, однако они
не имеют предустановленного и решающего значения. Эти критерии могут служить лишь для
оценки того, имела ли место или нет в конкретном случае "вина" потерпевшей стороны, т.е.
основательно ли она положилась на действительность договора, и должны учитываться только
вместе со всеми сопутствующими обстоятельствами. Таким образом, доверие к действительности
сделки является фактом, самим по себе значимым для законодателя, который связывает с ним
44
определенные правовые последствия, и не может обосновываться объективным выполнением
"социального понятия" договора <222>. И если в конкретном случае с очевидностью следует, что
на самом деле нет ничего, кроме как "пустой видимости" сделки, то факт недопустимости иска
следовало бы объяснять либо отсутствием доверия к этой видимости, либо отсутствием, но опятьтаки в субъективном масштабе, достаточных оснований для такого доверия.
-------------------------------<219> См. ниже, § 9.
<220> Российский ГК предусматривает ответственность одной стороны недействительной
сделки перед другой лишь в строго определенных случаях (абз. 3 п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, абз. 2 п.
1 ст. 175, абз. 2 п. 1 ст. 176, п. 3 ст. 177, абз. 2 п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179) и притом в ограниченном
размере (в рамках реального ущерба), причем собственно доверием к действительности сделки
эта ответственность может быть обоснована лишь в случае, предусмотренном ст. 178 ГК.
<221> Ср.: Sacco R. Le invalidita. P. 482.
<222> Примечательно, что Бьянка, вразрез с цитированным выше собственным
утверждением, все же допускает юридическую значимость доверия третьих лиц к существованию
договора, в действительности несуществующего: "Остается, впрочем, открытой проблема
"видимости", которая делает релевантным интерес третьих лиц, добросовестно положившихся на
существование договора. <...> Такая видимость не равнозначна тем не менее "созданию"
договора, если он в действительности не существует" (Bianca C.M. Op. cit. P. 580).
Как можно видеть, подводя итог этой части исследования, идея юридического
существования сделки в плоскости социальной реальности не находит какого-либо единого или
даже господствующего доктринального выражения, что, без сомнения, является неизбежным
следствием попытки использования для решения юридических задач критериев, лежащих за
пределами права. Такое текущее состояние доктрины, поддерживающей разграничение
недействительности и несуществования, должно было бы стать аргументом самим по себе
достаточным и решающим для того, чтобы ее отвергнуть, учитывая, что, не говоря уже о других
соображениях логического и теоретического свойства, концепция со столь размытым обликом не
может, очевидно, быть пригодной для выполнения весьма важной практической функции, которую
возлагает на нее эта часть доктрины. Отмечая, что "последствия, которые желают выводить из
данного разграничения... являются важными" и что именно в этой, практической, плоскости
"сторонники разграничения, как представляется, движутся - по крайней мере, по видимости - с
наибольшей конкретностью и ясностью", Р. Томмазини резонно вопрошает: "Но как можно
формулировать разграничение в правовой регламентации, не подводя его под ясное
разграничение фигур и типов?" <223>. К сожалению, этот вопрос до сих пор остается без ответа.
Несмотря на сказанное, для завершенности исследования следует остановиться и на так
называемых практических последствиях разграничения, в которых сторонники последнего видят
его главный смысл и всеискупающее оправдание.
-------------------------------<223> Tommasini R. Op. cit. P. 872.
§ 9. Проблема "правовых последствий"
недействительной сделки
В сфере доктрины, настаивающей на автономности понятия несуществования, стало уже
традиционным связывать с недействительной, но существующей сделкой определенные правовые
последствия, усматривая в такой релевантности, или косвенной действительности, "еще одно
ясное подтверждение приемлемости данного понятия с последующим разграничением
несуществования и ничтожности" <224>. Обычно за ничтожной сделкой признается способность:
-------------------------------<224> Tondo S. Op. cit. P. 997. "Еще одно", поскольку этот автор подчеркивает, что понятие
существования "находит уже свое полное концептуальное оправдание в том, что оно представляет
необходимую логическую предпосылку для любого рода оценки сделки, а значит, и для ее оценки
в смысле ничтожности" (Ibid. P. 997 s.).
a) производить правовые последствия, отличные от типичных, например уже
упоминавшуюся выше ответственность за убытки, вызванные доверием к действительности
договора;
b) в исключительных случаях производить, до тех пор пока ничтожность не будет объявлена,
также все нормальные последствия, которые способна произвести действительная сделка <225>;
--------------------------------
45
<225> В итальянском праве существуют только два примера такой "прямой"
действительности ничтожной сделки: мнимый брак (art. 128 c.c.) и трудовой договор в тот период,
когда он реально исполнялся (art. 2126 c.c.).
c) быть, опять-таки в исключительных случаях, исцеленной <226>;
-------------------------------<226> Итальянское законодательство предусматривает лишь два вида сделок, ничтожность
которых может быть исцелена, - завещание (art. 590 c.c.) и дарение (art. 799 c.c.). Подробнее см.
ниже, § 36, особенно сн. 516 и текст, к которому она относится.
d) быть конвертированной в другую сделку, требованиям к которой она отвечает.
Иногда на подобных атипичных, или отклоняющихся, последствиях стремятся построить
само разграничение ничтожности и несуществования, как это в свое время делала немецкая
доктрина пандектного права <227>, иногда в них усматривают лишь его новое доказательство и
логическое следствие <228>. Но в любом случае это - один из главных и самых распространенных
аргументов в пользу такого разграничения. Вряд ли имеет смысл повторять здесь все то, что было
выдвинуто против него противоположной частью доктрины <229>, тем более что вернуться к этому
вопросу еще будет возможность при рассмотрении проблемы соотношения недействительности и
несуществования в российском гражданском праве <230>. Однако уже сейчас хотелось бы
остановиться на некоторых общих его недостатках, главным образом методологического
характера.
-------------------------------<227> Так, на основе знаменитого фрагмента Гая (III, 176) о ничтожной stipulatio novatoria,
которая не была способна породить новое обязательство, но прекращала предшествующее, в
немецкой пандектистике (Миттайс, Карлова) было построено понятие ничтожной сделки как
способной производить по крайней мере какой-то эффект, хотя бы и чисто негативный, а потому
отличной от сделки несуществующей (см.: Brutti M. Invalidita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T.
XXII. S. 1. (ma Milano): Giuffre, 1958. P. 571). В этом же направлении рассуждал Бетти,
рассматривая приведенный пример как случай, когда "ничтожная сделка производит все же какойто второстепенный, негативный или отклоняющийся эффект", и противопоставляя ему "случаи, в
которых вполне можно говорить о подлинном юридическом несуществовании сделки...", например,
sponsio, данная рабом или иностранцем (Betti E. Diritto romano. I: Parte generale. Padova: Cedam,
1935. P. 331 s.).
<228> См., напр.: Tondo S. Op. cit., loc. ult. cit. Применительно к обоим подходам ср.: Bianca
C.M. Op. cit. P. 579: "Если разграничение ничтожность-несуществование рассматривается вне
какой-либо исторической обусловленности, то необходимо признать, что оно отвечает некоторой
конкретной потребности, а именно потребности определить сферу, в которой договор может
составлять предмет оценки с точки зрения ничтожности и производить те последствия, которые,
хотя бы и в порядке исключения, связаны с ничтожным договором".
<229> Обширную критику см.: Ferrari S. Op. cit. P. 522 ss.
<230> См. ниже, § 12 - 14.
Прежде всего среди самих сторонников разграничения недействительности и
несуществования нет согласия в том, все ли и какие именно из перечисленных выше атипичных
последствий являются собственно последствиями недействительной сделки. Так, например,
Родольфо Сакко, также склонный видеть в атипичных последствиях ничтожного акта аргумент в
пользу указанного разграничения <231>, комментирует уже упоминавшуюся норму art. 1338 c.c. об
ответственности за убытки, вызванные доверием к действительности договора (в которой обычно
склонны усматривать наиболее яркий пример подобных последствий), в ином и, как
представляется, совершенно правильном смысле: "Факт "ничтожный договор", - пишет он, кажется здесь составляющим центральный объективный элемент фактического состава, который
дает место ответственности. Но более внимательное исследование покажет, что ответственность
того, кто заключает ничтожный договор, основывается на обмане, на вызванном доверии,
понимаемом в любом случае как res facti <232>, а не на существовании договора в техническом
смысле, пораженного специфическими основаниями ничтожности" <233>.
-------------------------------<231> Sacco R. Le invalidita. P. 480 ss.
<232> Res facti (лат.) - дело (вопрос) факта.
<233> Sacco R. Op. ult. cit. P. 482.
Далее, как уже говорилось, выглядит странным демонстрируемое сторонниками
анализируемой доктрины стремление проводить различие между недействительностью и
несуществованием, основывая его на "практических" последствиях, прежде чем определено само
46
понятие несуществования - задача, по признанию тех же авторов, весьма сложная, если не
невозможная. Примечательно в связи с этим суждение известного итальянского цивилиста начала
прошлого века Николы Ковьелло, который, будучи в общем-то скептически настроенным к данному
разграничению, тем не менее допускал его именно в ситуации атипичных последствий ничтожного
акта. "Такое разграничение, - писал он, - хотя само по себе неопределенное и в общем лишенное
практического значения, все же не может игнорироваться полностью, когда речь идет о том, чтобы
видеть, в состоянии ли акт, который не способен производить свои специфические последствия,
производить другие, учитывая факт его материального существования" <234>.
-------------------------------<234> Coviello N. Manuale di diritto civile italiano. Vol. I (Parte generale). Milano, 1910. P. 315.
Наконец, главное возражение, которое следует противопоставить доводу, апеллирующему к
атипичным последствиям недействительной сделки, состоит в том, что он основан на так
называемом онтологическом видении юридического акта, т.е. на его абстрактном представлении
как некой реально существующей универсалии. Раз недействительная сделка, хотя бы и в редких
случаях, в состоянии производить некоторые правовые последствия, - рассуждают те, кто строит
на
"косвенной
действительности"
ничтожного
акта
само
разграничение
между
недействительностью и несуществованием или же видит в ней лишь доказательство этого
последнего, - значит, она уже не есть правовое "ничто", но скорее "нечто", с которым и
связываются указанные последствия <235>.
-------------------------------<235> "...Несостоявшийся договор ("незаключенный договор") - это всегда "ничто", - пишет,
например, М.И. Брагинский, - а недействительный - может быть "нечто", имея в виду те
специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет" (Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Указ. соч. С. 250).
В этом рассуждении упускается, однако, из виду, что правовым "нечто" в такой ситуации
является не недействительная сделка вообще, но конкретная сделка, которая в конкретном случае
влечет конкретные правовые последствия. Иными словами, даже если допустить в порядке
исключения тот или иной эффект ничтожных актов, то следовало бы признать их релевантность
для права лишь в этих исключительных и конкретных случаях, а не вообще и не в подавляющем
большинстве других случаев, когда они, даже с точки зрения критикуемой теории, не вызывают
никакого правового эффекта. Поэтому исключительные атипичные последствия, даже если и
признавать их, не могут служить доказательством юридического существования недействительной
сделки как таковой, абстрактно, независимо от указанных последствий, т.е. как сделки, которая
лишь эвентуально, в теории "способна" их производить. Следуя релятивному <236>
представлению о недействительном акте, которое, впрочем, является единственно приемлемым,
если речь идет об исследовании объективной, в том числе правовой реальности, все ничтожные
сделки необходимо подразделить на две категории: те, которые производят хоть какой-то, пусть
атипичный, эффект, и те, которые не производят вообще никакого эффекта, признав в отношении
первых, в силу все того же принципа релятивизма, что они в действительности выполняют совсем
иные законные схемы, иные юридические составы, с точки зрения которых уже не являются
ничтожными, и именно поэтому влекут так называемые атипичные, а на самом деле вполне
нормальные для этих альтернативных составов, правовые последствия <237>. Впрочем, даже
если не затрагивать дискуссионный вопрос о возможности называть акты первой группы
собственно ничтожными, во всяком случае не должна вызывать сомнений ошибочность
квалификации как юридически существующих, или релевантных, актов второй группы, ибо
невозможно установить, в чем именно выражается их существование и релевантность для права.
А следовательно, в равной мере было бы ошибочным и объединять обе группы под общей
категорией ничтожного, но существующего акта <238>.
-------------------------------<236> Обоснование этого подхода применительно к теме ничтожности см.: De Giovanni B.
Op. cit. P. 61 s.
<237> "В области конкретного действия ничтожности, - пишет Таламанка, - является,
следовательно, правомерным и, более того, должным разграничение между ничтожными
сделками, которые могут выполнять эвентуальные конкурирующие фактические составы, и
ничтожными сделками, не имеющими даже такой способности..." (Talamanca M. Inesistenza, nullita
ed inefficacia. P. 9; в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 21).
<238> Интересно, что один из сторонников разграничения, Бьянка, делает точно такой же
упрек, но в адрес противоположной доктрины, отождествляющей категории недействительности и
несуществования: "Этот подход, - пишет он, - приводит к объединению в одной сфере ситуаций
"ничтожности", которые дают место правовым последствиям, и других, с которыми... невозможно
47
связать какой-либо эффект" (Bianca C.M. Op. cit. P. 579). Оставалось бы, однако, объяснить, как
идентичный результат достигается в рамках учения, которое разделяет сам автор.
§ 10. Отождествление недействительности и несуществования
Другое доктринальное направление, противоположное рассмотренному, отождествляет
ничтожность и несуществование, отказывая последней категории в какой-либо автономии.
Позиция, которую занимает эта часть доктрины в отношении вышеизложенных проблем, может
быть выражена в трех основных тезисах:
1) юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права,
а не на уровне социальной реальности, при этом нет какого-либо расхождения между понятием
сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия.
"Юридическая сделка, - писал один из наиболее авторитетных итальянских цивилистов
Сальваторе Пульятти, - считается юридически несуществующей, или ничтожной, когда она ab initio
и ipso iure непригодна к какой-либо функции, как если бы никогда не была заключена.
Несуществование сделки должно рассматриваться с юридической точки зрения; оно относится к
тем юридическим сделкам, которые исторически существуют, но юридически рассматриваются как
tamquam non essent <239> по причине формального характера, происходящей то есть от
правопорядка" <240>. С этим тезисом логически связан другой:
-------------------------------<239> Tamquam non essent (лат.) - подобно несуществующим.
<240> Pugliatti S. Op. cit. P. 151.
2) фактический состав соответствует понятию сделки всякий раз как выполняется
юридическая фигура сделки, предусмотренная одной из легальных схем. Эта идея находит свое
выражение в принципе целостности фактического состава, согласно которому существование
сделки требует наличия всех ее конститутивных элементов и при отсутствии хотя бы одного из них
не существует и фактического состава сделки в целом <241>. Сторонники рассматриваемого
направления, полемизируя с представителями противоположной части доктрины, ставят
риторические вопросы: что такое юридическое несуществование, если не неспособность сделки
производить правовые последствия по причине отсутствия одного или нескольких реквизитов
фактического состава? <242> и что такое ничтожность, если не несуществование юридической
сделки? <243>. По их мнению, о несуществовании в юридическом смысле можно говорить лишь в
той мере, в какой оно относится к одному из составляющих фактический состав сделки реквизитов,
несуществованию же реквизита соответствует ничтожность акта, ненаступление его правовых
последствий <244>.
-------------------------------<241> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 517 s., nt. 6.
<242> Carnelutti F. Op. cit. P. 210.
<243> Ferrari S. Op. cit. P. 515.
<244> Carnelutti F. Op. cit. P. 210.
В соответствии с этим подходом строго разграничиваются два уровня, или плоскости, в
которых эвентуально могла бы возникнуть проблема существования или несуществования сделки:
фактический (или исторический) и юридический. Отмечается, что в фактической плоскости не
существует, строго говоря, отдельной сделки, но "обнаруживаются лишь отдельные материальные
или психологические события: когда говорится о существовании... в исторической плоскости,
употребляется синтетическое выражение (как таковое относящееся к метафактическому уровню),
которым обозначается вся та совокупность фактов, которые необходимы для выполнения
юридической фигуры... <...> |...Предикация существования юридической сделки на фактическом
уровне не имеет, следовательно, специального значения в речи юриста. <...> | В плоскости же
права можно сказать, что сделка... существует, поскольку произведены ее правовые последствия,
а точнее правовые последствия, существенные для индивидуализации фактического состава.
Предикация существования юридического акта без того, чтобы наступили его последствия, это - с
точки зрения логики права, которая, впрочем, идентифицируется здесь с логикой вообще, contradictio in terminis <245>: в плоскости права существование совпадает и не может не совпадать
с выполнением юридической фигуры" <246>. Поскольку "сделка - это творение права... она не
может иметь жизни иной, чем юридическая. Или она сочетает в себе все реквизиты, требуемые
нормой, и тогда есть сделка, или же не сочетает их, и тогда нет сделки" <247>.
-------------------------------<245> Contradictio in terminis (лат.) - противоречие в терминах.
<246> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч.
С. 12 и сл.).
48
<247> Fedele A. Op. cit. P. 32.
Этот подход многократно критиковался за его формализм, проявляющийся, согласно его
противникам, в "строгом отделении области факта от области права" <248>. Обычно указывают,
что он "исходит из сомнительной концептуальной посылки, приравнивающей сделку к
обыкновенному "фактическому составу", с которым закон связывает юридическую
действительность при наличии реквизитов, предусмотренных этим законом" <249>.
-------------------------------<248> См., напр.: Bianca C.M. Op. cit. P. 579, nt. 19.
<249> Ibid. P. 579. См. также библиографические ссылки, данные выше.
Подобные упреки представляются необоснованными. Прежде всего вовсе не думается, что
"строгое отделение области факта от области права" могло бы быть сколько-нибудь чрезмерным
или даже вредным. Не соответствует, затем, действительности утверждение, что анализируемый
подход будто бы связан с идеей (уже давно оставленной доктриной), согласно которой сделка есть
обычный фактический состав, стоящий на одном уровне с юридическими фактами в узком смысле.
Представление о сделке как совершенно особом факте (программе, регламенте, упорядоченности
интересов, акте частной автономии, нормативном факте и т.п.), несущем в себе, в отличие от всех
других юридически значимых фактов, правовой смысл, отнюдь не исключает анализируемого
подхода, ибо, чтобы быть релевантным для права, также и этот особый факт должен
соответствовать и не может не соответствовать некоторой юридической схеме. Действительно,
"бытие акта частной автономии, - отмечает Таламанка, - зависит, очевидно, от квалификации,
данной той совокупности исторических фактов, что составляет юридическую сделку именно в
фактической плоскости. В этом отношении horum alterum est necesse <250>: или эта квалификация
дается правопорядком, и тогда также и для нее действует упомянутый здесь механизм, или она
происходит вне правопорядка, и речь идет, следовательно, о дальнейшей фактической данности,
которую необходимо учитывать при оценке, была ли или нет выполнена юридическая фигура
сделки и, следовательно, существует ли сделка в плоскости права" <251>.
-------------------------------<250> Horum alterum est necesse (лат.) - необходимо одно из двух.
<251> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 3 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч.
С. 11 и сл.).
Вся специфика акта частной автономии не меняет, следовательно, ничего в том, что
касается оценки его релевантности или, что в сущности одно и то же, существования для права.
Особая природа этого акта, несомненно, отражается на его квалификации, однако в другом
отношении. А именно, только юридическая сделка, если оставаться в границах гражданского
права, но не другой юридический факт, допускает благодаря своему особому содержанию
правовую оценку на предмет валидности или порочности (а значит, ничтожности и оспоримости),
действительности или недействительности <252>;
-------------------------------<252> Ср.: Scalisi V. Op. cit. P. 217.
3) так называемые атипичные и отклоняющиеся последствия недействительной сделки на
самом деле суть последствия типичные и прямые, однако - и это самое существенное - другого
фактического состава, выполняющего иную правовую норму. В основе этого тезиса лежит уже
упоминавшийся принцип относительности (или релятивности) юридического факта <253>: если
некоторая фактическая ситуация "производит правовые последствия негативного или
отклоняющегося характера... она будет выполнять состав иного юридического факта, не имеющего
ничего общего с предусмотренной сделкой" <254>. Следовательно, так называемый иррегулярный
формативный цикл "происходит в соответствии с другой правовой нормой"; факт, "иррелевантный
с точки зрения правовой нормы, предусматривающей элементы, которые он не выполнил,
является, напротив, релевантным с точки зрения другой нормы, предписывающей наступившие
последствия" <255>. То есть речь идет о "новом фактическом составе, отличном от того, которому
не соответствует несовершенный акт..." <256>.
-------------------------------<253> См.: De Giovanni B. Op. cit. P. 61 s.
<254> Pugliatti S. Op. cit. P. 156. Ср.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307: "По внешности
ничтожная сделка существует; однако она СУЩЕСТВУЕТ НЕ В КАЧЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ
СДЕЛКИ, так как право окончательно не признает за ней правовых последствий, связанных с
юридической сделкой, т.е. показанных в качестве желательных" (выделено мной. - Д.Т.).
<255> Falzea A. La condizione e gli elementi dell'atto giuridico. Milano, 1941. P. 39.
49
<256> Conso G. Op. cit. P. 36. См. также: Finzi E. Op. cit. P. 71 s.; Rubino D. La fattispecie e gli
effetti giuridici preliminari. Milano, 1939. P. 84 ss.; Fedele A. Op. cit. P. 31 ss.; Talamanca M. Inesistenza,
nullita ed inefficacia. P. 9, особенно nt. 36 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 20 и сл., особенно
сн. 36).
Также и этот тезис осуждается противоположной частью доктрины за его релятивизм и
формализм. "Представляется нетрудным возразить... - писал Сконьямильо, критикуя принцип
релятивности акта, - что в этом случае правопорядок принимает во внимание все же ничтожный
договор, а не иной юридический факт" <257>. Та же идея развивалась впоследствии Тондо,
который указывал по поводу релятивистского подхода, что "подобный способ аргументации вместо
объяснения правовой реальности непоправимо удаляется от нее, поскольку не учитывает, что
решающий аспект феномена заключается именно в том, что в отношении производства указанных
выше последствий сделка принимается во внимание правом отнюдь не в качестве какого-нибудь
фактического состава, а конечно же вследствие своей особой природы сделочного акта" <258>.
-------------------------------<257> Scognamiglio R. Contratti in generale // Trattato di diritto civile / Dir. da G. Grosso e F.
Santoro-Passarelli. 3a ed. Milano, 1972. P. 225.
<258> Tondo S. Op. cit. P. 997.
Данная критика игнорирует, однако, очевидную разницу, существующую между мотивами,
или причинами, по которым законодатель желает принять во внимание тот или иной исторический
факт, связывая с ним правовые последствия, и сам механизм правового регулирования, через
который происходит это соединение, т.е. соприкосновение между исторической реальностью и
юридическим эффектом, опосредуемое правовой нормой. Не должны, следовательно,
смешиваться два разных уровня проблемы, в рамках которой ставится и решается вопрос о
признании за иррегулярными фактическими составами способности производить атипичные или
отклоняющиеся последствия, а именно уровни "почему?" и "как?". Представляется, что именно это
смешение допускает Тондо, когда, рассматривая правовые последствия обещания жениться (art.
79 - 81 c.c. <259>), утверждает, что "проблема состоит именно в выявлении причины такого
отношения со стороны права. Нам кажется ясным, - заключает он, - что такую причину следует
усматривать в моменте доверия, которое связывается именно со сделочным характером
рассматриваемого акта; и этого достаточно, чтобы предположить, что обещание жениться принято
правом во внимание не в качестве какого-нибудь фактического состава, но вследствие его
характера сделки" <260>.
-------------------------------<259> Согласно нормам этих статей обещание вступить в брак хотя и не обязывает ни к его
заключению, ни к исполнению обязанностей, принятых на случай его незаключения, однако при
определенных условиях дает основание требовать возмещения убытков, понесенных вследствие
расходов, которые были произведены вследствие такого обещания, если обещающий отказался от
заключения брака без уважительной причины.
<260> Tondo S. Op. cit. P. 997, nt. 4.
Не может, конечно, вызывать никаких сомнений, что в этом случае, как, впрочем, и во всех
остальных, законодатель исходит из некоторого серьезного мотива, из заслуживающей внимания
жизненной потребности, для удовлетворения которой и связывает с тем или иным фактом
определенные правовые последствия. Однако это вопрос законодательной политики. Чтобы его
решить, законодатель, хотя бы и отправляясь мысленно от идеи несовершенного, порочного
состава юридической сделки и от практических потребностей, требующих адекватного решения,
должен перевести проблему на язык права, используя юридико-технический механизм, который по
самой своей логике не допускает никакого несовершенства. "Следовательно, признавая
релевантность за несовершенным актом, законодатель автоматически приходит к созданию новой
гипотезы..." <261>, нового фактического состава. Не следует забывать, что "право имеет
собственную логику, связанную со сферой собственного опыта, и... не может принимать данные и
термины обыденного опыта и механически переносить их в свой". Не следует также "забывать, что
существует для права не quid facti <262>, но... акт, выполняющий схему факта, т.е. акт, способный
быть предпосылкой правовых последствий" <263>.
-------------------------------<261> Conso G. Op. cit. P. 36.
<262> Quid facti (лат.) - нечто фактическое.
<263> De Giovanni B. Op. cit. P. 69, nt. 82.
§ 11. Отрицание сопоставимости двух понятий
50
Кроме рассмотренных выше существуют также концепции, которые хотя и не отождествляют
недействительность с несуществованием, тем не менее по разным мотивам отрицают
возможность всякого сопоставления между ними.
Так, например, Скализи вообще не признает за категорией несуществования никакой raison
d'etre, но не потому, что идентифицирует ее с категорией ничтожности, как делает только что
рассмотренное направление, а потому что вытесняет ее другой категорией - юридической
иррелевантностью. "В отношении... между правом, событиями и поведением человека, - пишет он,
- нет пространства для проблемы существования или несуществования, но только релевантности
или иррелевантности: юридическое существование и несуществование являются не
аксиологическими категориями и даже не логическими позициями или юридическими свойствами,
но проще - описательными формулами "быть" или "не быть" в праве, что находит в другом месте
собственную нормативную квалификацию ценности (позитивную или негативную), именно в
юридической релевантности или иррелевантности рассматриваемого феномена" <264>. Нетрудно
видеть, что понятие релевантности/иррелевантности, предложенное автором, по существу ничем
не отличается, несмотря на его утверждение <265>, от понятия существования/несуществования,
мыслимого в качестве автономной категории. Следовательно, против данной теории могут быть
выдвинуты все те возражения, которые уже были противопоставлены концепциям,
поддерживающим разграничение недействительности и несуществования.
-------------------------------<264> Scalisi V. Op. cit. P. 206.
<265> См.: Ibid. P. 205 s.: "...Основной заслугой (теории) юридической релевантности, пишет Скализи, - было то, что она позволила преодолеть пробелы доктрины юридического
существования/несуществования и прежде всего установить границы, в которых может законно
ставиться проблема валидности/инвалидности юридической сделки". Однако на выполнение той
же самой функции претендует, как было показано выше, и категорийная пара юридического
существования/несуществования. Ср.: Ibid. P. 206: "...Оценка в терминах валидности/инвалидности
имеет своей необходимой и обязательной предпосылкой юридическую релевантность интереса...
представая как результат последующей и отличной фазы процесса нормативной квалификации
интереса в его устремленности к полной реализации".
Другой автор, Томмазини, относит несуществование и ничтожность к двум различным
уровням реальности: первое - к юридической иррелевантности, а вторую - к юридической
релевантности, выводя из этого невозможность какого-либо противопоставления между ними.
"Несуществование, - пишет он, - никоим образом не является показателем квалификации в
области патологии волеизъявлений, не вводит в действие никакого механизма, относящегося к
сфере права, и нет ни необходимости, ни возможности проводить дифференциацию по
отношению к ничтожности. Если какое-либо различие и мыслимо, то оно в самом существе:
...разница между двумя фигурами состоит разве только в плане... релевантности, представляя
несуществование как форму иррелевантности, а ничтожность - как форму юридической
релевантности (негативной). Но этим отрицается, очевидно, само значение разграничения,
которое предполагает... принадлежность явлений, подлежащих разграничению, к одному и тому же
уровню реальности, а критерий релевантности/иррелевантности не отвечает этому принципу,
поскольку данная альтернатива предполагает различие уровней, которые гетерогенны и
несопоставимы между собой" <266>.
-------------------------------<266> Tommasini R. Op. cit. P. 873.
Думается, что этот подход скорее избегает проблемы разграничения ничтожности и
несуществования, чем решает ее. Действительно, если бы было так, как пишет Томмазини, то
сама проблема несуществования никогда бы и не возникла. Между тем если допустить, что
несуществование принадлежит к области иррелевантности, ничтожность же - к области
релевантности, из чего, собственно, исходит большинство сторонников разграничения этих
понятий, то следовало бы, напротив, провести между ними четкие границы как между двумя
смежными категориями. И потом, неверно утверждение Томмазини, будто бы "так называемая
несуществующая сделка не представляет ни в отношении типичной схемы, ни в отношении других
схем (правовой. - Д.Т.) системы какой-либо практической проблемы, подлежащей разрешению
посредством правовых последствий, в то время как ничтожная сделка поднимает практическую
проблему, которую право решает отрицанием действительности сделки" <267>. Практическая
проблема, конечно же, существует, что находит выражение в рассмотренной выше теоретической
дискуссии, и подтверждается, между прочим, также российской юридической практикой, в которой
именно практические вопросы поднимают проблему соотношения недействительности и
несуществования юридической сделки во всей ее остроте.
--------------------------------
51
<267> Ibid. P. 874.
§ 12. Позиция российского законодательства
В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая
проблема, при отсутствии ее какой-либо теоретической разработки, приобретает реальное
практическое значение благодаря введению понятия несуществования - в облике так называемого
незаключенного договора - непосредственно в систему легальной терминологии. В связи с этим
вспоминается старый академический спор, происходивший одно время в итальянской доктрине
между двумя авторитетными юристами, о причине, по которой законодатель не устанавливает
несуществование прямо в тексте закона подобно тому, как он, напротив, делает это в отношении
ничтожности. "...Норма, - утверждал проф. Туллио Аскарелли, - не может напрямую
санкционировать несуществование; дело в том, что норма, чтобы быть применимой, предполагает
существование фактического состава..." <268>. Его оппонент, проф. Франческо Карнелутти,
возражал ему, что закон не предусматривает несуществование не потому, что не может его
предусмотреть, но потому, что оно не отличается и не может отличаться от ничтожности <269>.
Этой проблемы, однако, не существует для российского законодателя, который, не интересуясь
подобными
теоретическими
абстракциями,
казалось
бы,
прямо
предусматривает
несуществование, под именем незаключенного договора, в тексте закона.
-------------------------------<268> Ascarelli T. Op. cit. P. 63.
<269> Carnelutti F. Op. cit. P. 210.
В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что
договор "считается незаключенным" (при несогласовании условия о цене в договоре продажи
недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре
аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по
договору займа - п. 3 ст. 812 ГК) или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании
количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи
недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК). При этом, как видим,
законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием,
когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" предицируется договору
как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто
"существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое
существование. Это, впрочем, неизбежно, когда вообще пытаются говорить о несуществующем, и
связано с особенностями человеческого мышления (а следовательно, и языка) как такового <270>.
-------------------------------<270> Ср. к этому выше, § 4, сн. 135 и текст, к которому она относится. Применительно к
языку римских юристов, в котором несуществование юридической фигуры выражалось предикатом
nullum esse, см.: Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 17 (в рус. пер.: Таламанка М.
Указ. соч. С. 33): "Во фразах, в которых чему-либо предицируется nullum esse, утверждается, что
не существует подлежащего - в нашем случае фигуры сделки, - к которому относится
неопределенное прилагательное nullus". При этом, как уже отмечалось выше (см. § 5), римлянам
не было известно противопоставление "ничтожных" и "несуществующих" ("незаключенных")
сделок.
В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, "незаключенность" договора при
несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим
путем из позитивно сформулированных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно
которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих
случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", а также из
нередко встречающихся специальных указаний о том, что тот или иной договор считается
заключенным, если сторонами согласовано такое-то условие <271> или выполнены
дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора <272>.
-------------------------------<271> Например, при продаже товаров в рассрочку (абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК).
<272> В частности, договора розничной купли-продажи (ст. 493 ГК), розничной куплипродажи с использованием автоматов (п. 2 ст. 498 ГК), энергоснабжения (абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК),
займа (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК).
Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая
концепция "незаключенности" в российском законодательстве отсутствует. Закон содержит в
рассматриваемой области весьма путаные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни
52
установить, когда именно имеет место недействительность, а когда "незаключенность", ни понять,
в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.
Обычно соответствующие термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив,
"заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и
требования о его государственной регистрации. В связи с этим практически общепризнано, что в
случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной
регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции
достаточно уверенно придерживается и судебная практика <273>. Однако посмотрим, настолько
ли все так определенно в самом законе.
-------------------------------<273> См., напр.: п. 2 прил. к инф. письму Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 69
"Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" (Вестник ВАС РФ. 2003. N 1);
Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и
организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных
жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2; Постановления Президиума ВАС РФ от
13, 15 и 20 февр. 2002 г. N 4658/00, 7715/01 и 6810/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 5, 7, 8); от 27 апр.
2002 г. N 11011/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 9). И наоборот, договоры, отвечающие этим
требованиям, считаются заключенными (см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 янв.
2003 г. N 9523/02).
Прежде всего необходимо отметить отсутствие четкой легальной концепции существенных
условий договора. Устанавливая, что "договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора", и что существенными являются в том числе "условия, которые названы в
законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида"
(п. 1 ст. 432 ГК), законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия,
согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе
имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления
сторон.
Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге "должно... содержаться указание на то, у
какой из сторон находится заложенное имущество". Такая формулировка, взятая в совокупности с
приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода,
а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не
считается заключенным. Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон находится
заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога
движимостей и императивно применительно к ипотеке), что исключает признание данного
договора незаключенным. При этом остается неясным, какую в таком случае смысловую нагрузку
с точки зрения права несет выражение "должно содержаться условие...". Примеры подобного
установления в законе "существенных" условий для отдельных видов договоров могут быть легко
умножены <274>.
-------------------------------<274> Такая путаница в законе негативно отражается и на судебной практике. Так,
Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры
незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве
существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия
существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая и 18 июня
2002 г. N 1663/01, N к1663/01 и N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).
Иногда категория "существенных условий" служит законодателю инструментом
целенаправленного установления "незаключенности" договора в тех случаях, когда этого требуют,
по его мнению, задачи правовой политики. Однако, стремясь через введение дополнительных
существенных условий косвенно санкционировать, при их несогласовании, "незаключенность"
договора, законодатель не всегда учитывает то обстоятельство, что понятие существенных
условий все же имеет определенные границы и в него нельзя включать чуждое ему содержание
<275>. Так, например, в п. 1 ст. 558 ГК в качестве дополнительного существенного условия
договора продажи жилого помещения назван перечень лиц, сохраняющих по закону право
пользования этим помещением, с указанием их прав на пользование. Между тем подобные
сведения не имеют никакого отношения ни к существенным условиям, ни к содержанию договора
вообще, поскольку отражают реально существующие права третьих лиц, действующие абсолютно,
независимо от каких-либо соглашений между продавцом и покупателем жилья, а потому не
требующие, да и не допускающие никакого согласования. Включение в договор такого перечня
выполняет исключительно информативную функцию, доводя соответствующие сведения до
покупателя, который, по оценке законодателя, должен ими располагать, чтобы сделать свободный
53
выбор относительно заключения договора, а также до регистрирующего органа. Тем не менее,
исходя из некорректной законодательной формулировки, доктрина усматривает в отсутствии
такого перечня именно "незаключенность" договора <276>.
-------------------------------<275> Интересный обзор и классификацию "условий", отнесенных законодателем к числу
"существенных", но на самом деле не являющихся таковыми или даже вообще не являющихся
договорными условиями, см.: Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы
законодательства // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 60 - 66.
<276> См., напр.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 102. Такого же мнения придерживается И.Е.
Степанова, несмотря на то, что обоснованно не признает упомянутый перечень договорным
условием, в связи с чем de lege ferenda предлагает "предусмотреть на этот счет иные
последствия, чем ничтожность ("незаключенность") договора", а именно возникновение у
покупателя права на расторжение договора или на его аннулирование как оспоримого (см.:
Степанова И.Е. Указ. соч. С. 64 и сл.). Но если в данном случае, невзирая на буквальную
формулировку закона (п. 1 ст. 558 ГК), речь не идет, по мнению автора, о существенном условии (и
с этим ввиду изложенного выше следует согласиться), то не ясно, на основании чего делается
вывод о "незаключенности" договора продажи жилого помещения при отсутствии в нем требуемого
перечня.
Конечно, в условиях криминализации рынка жилья и массового нарушения интересов
граждан в этой сфере стремление разработчиков Гражданского кодекса скорее
"перестраховаться", чем допустить пробел в регулировании, вполне понятно. Однако для решения
этой действительно социально важной проблемы избрано ненадлежащее юридическое средство,
вследствие чего вместо имевшегося в виду блага возникают все новые трудности. Помимо того,
что такое регулирование избыточно (так, можно было бы просто установить, что указанный
перечень должен содержаться в договоре, и тогда его отсутствие автоматически, в силу ст. 168 ГК,
означало бы ничтожность сделки), оно порождает новую проблему - проблему защиты
приобретателя жилья, который не был информирован о правах третьих лиц на жилое помещение,
и теперь, после того как его договор оказывается "незаключенным", может предъявить продавцу
лишь требование о возврате неосновательного обогащения, но не о применении к нему
договорной ответственности (поскольку договор "не заключен") <277>. Кроме того, как было
справедливо замечено, предписания, подобные п. 1 ст. 558 ГК, имеют целью, как правило, защиту
интересов одной из сторон, однако отнесение предусмотренных ими договорных положений к
числу существенных условий позволит заявить о "незаключенности" сделки и другой стороне,
между тем как защищаемая сторона, в пользу которой установлено соответствующее требование,
может в действительности быть согласной с обременением купленного имущества правами
третьих лиц или, во всяком случае, предпочесть его отсутствию договора <278>.
-------------------------------<277> О проблеме защиты интересов добросовестного приобретателя, не становящегося
собственником в силу ст. 302 ГК, и ее предпочтительном решении см. ниже, § 50.
<278> См.: Степанова И.Е. Указ. соч. С. 64.
Возвращаясь к формулировке п. 1 ст. 432 ГК, обратим внимание, что она указывает в
качестве условия, при котором договор считается заключенным, не только достижение соглашения
по всем его существенным условиям, но также достижение этого соглашения "в требуемой в
подлежащих случаях форме". Это указание редко комментируется, а между тем, если следовать
букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими
же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из
существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК имеются и другие, еще более общие
предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет
ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее
действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний
сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как
действительная (п. 1 ст. 162 ГК) <279>. Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432
ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая
никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от
несуществования. И закон не приходит ей на помощь, не давая никакого указания для разрешения
этого противоречия <280>.
-------------------------------<279> Нельзя согласиться с выводом, что такая сделка является недействительной, а
невозможность ссылаться на свидетельские показания в ее подтверждение представляет собой
один из примеров, когда "недействительные сделки по прямому указанию закона порождают
правовые последствия, отличные от последствий их недействительности" (Сергеев А.П.
54
Некоторые вопросы недействительности сделок // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып.
11 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2004. С. 19 и сл.). Если бы такая сделка была
недействительной, как полагает А.П. Сергеев, то проблемы использования свидетельских
показаний вообще бы не возникало, ибо нечего было бы и доказывать.
<280> На то, что в этом случае "создается определенная коллизия норм", одним из первых
обратил внимание М.И. Брагинский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 251 и сл.).
Будучи сторонником четкого разграничения "несостоявшихся" и недействительных сделок (Там же.
С. 249 - 252), автор тем не менее воздержался от каких-либо предложений ее возможного
решения. Обоснованность данного разграничения, несмотря на отмеченное противоречие, не
вызывает сомнений и у В.А. Белова, который в связи с этим лишь констатирует, что "в Кодексе
смешаны две различные вещи - недействительность договора и его отсутствие" (Белов В.А. Указ.
соч. § 520. С. 262; см. также ниже, § 13, сн. 295). На коллизию норм ГК, определяющих
последствия несоблюдения формы сделки, обращает внимание также Н.Д. Шестакова, по мнению
которой "необходимо устранить коллизию норм путем определения случаев, когда несоответствие
формы сделки требованиям закона или соглашения сторон влечет недействительность сделки, а
когда сделка считается незаключенной" (Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001.
С. 41). Остается, однако, объяснить, зачем вообще нужно проводить в законе подобное
разграничение.
Не менее двусмысленны и противоречивы законодательные предписания о государственной
регистрации некоторых сделок. Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной
регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено
законом". А в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК "несоблюдение... в случаях, установленных законом...
требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка
считается ничтожной". Также и в специальных нормах ГК иногда содержатся предписания, что
договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой
регистрации <281> (и при несоблюдении этого требования доктрина и судебная практика
рассматривают его как незаключенный), а иногда - что невыполнение требования о
государственной регистрации договора влечет его недействительность и (или) что такой договор
считается ничтожным <282>.
-------------------------------<281> Сюда относятся: продажа жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК); продажа предприятия
(п. 3 ст. 560 ГК); договор аренды здания или сооружения на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК);
аренда предприятия (п. 2 ст. 658 ГК).
<282> См., напр., абз. 3 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке
(залоге недвижимости)" (СЗ. 1998. N 29. Ст. 3400): "Несоблюдение правил о государственной
регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается
ничтожным"; п. 4 ст. 339 ГК, устанавливающий в этом случае недействительность договора о
залоге; п. 2 ст. 1028 ГК, говорящий о том, что незарегистрированный договор коммерческой
концессии считается ничтожным; п. 6 ст. 1232, п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235 ГК, предусматривающие
недействительность договора об отчуждении исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, а также договора о
предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства
(лицензионного договора).
Впрочем, в отличие от предписаний о форме договоров, в данной области все же
существует, казалось бы, некоторая ясность. В соответствии с буквальным смыслом
цитированных положений правило п. 3 ст. 433 ГК обычно трактуется как общее, специальные
нормы, в которых говорится о заключении отдельных видов договоров с момента их регистрации, как его конкретизация (хотя и излишняя), правило же п. 1 ст. 165 ГК - как исключение из него,
которое распространяется только на договоры, ничтожность которых при отсутствии их
государственной регистрации прямо предусмотрена специальными нормами <283>.
-------------------------------<283> См., напр.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском
праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2004. С. 186 и сл.; Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 320 и
сл. Иначе подходит к толкованию п. 1 ст. 165 ГК О.В. Гутников, считая сферу его действия
полностью совпадающей со сферой действия п. 3 ст. 433 ГК (см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 86).
Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно
объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его государственной
регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет собой
административный акт, т.е. элемент внешний по отношению к договору; она придает последнему
действительность, юридическую силу, выступает, таким образом, установленным законом
55
условием его действительности (так называемая condicio iuris), но не может каким-либо образом
повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган.
Действительно, до регистрации договор не имеет действия, юридической силы, однако он
является все же заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать <284>.
-------------------------------<284> Ср. к этому: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 117 и сл.: "Было бы... неправильно
рассматривать все и каждую предпосылку действительности сделки как часть фактического
состава этой сделки. <...> То, что с точки зрения правопорядка не обосновывает правовых
последствий, а только их обусловливает, не считается составной частью сделки, а только
условием ее силы, и если это условие во времени следует за заключением сделки, его обозначают
как condicio juris (условие права)"; Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по
торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004. С. 9, сн. 17:
"Поскольку государственная регистрация сделки не входит в фактический состав подлежащей
такой регистрации сделки, последняя считается совершенной не с момента ее регистрации, как
утверждается в п. 3 ст. 433 ГК РФ, а с выполнением фактического состава, предусмотренного
законом для данного типа сделки"; Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 330: "Так как государственная
регистрация - акт публично-правового характера, совершаемый регистрирующим государственным
органом, он не может влиять на заключенность договора, представляющего собой результат
взаимного соглашения его сторон в установленной форме. Регистрирующий орган волю на
заключение договора не выражает, да она и не требуется. Другое дело, что законодатель придает
публично-правовому акту - регистрации - частноправовое значение, связывая с его совершением
приобретение им юридической силы и наступление правового результата, на который стороны
рассчитывали. Регистрация сделки выступает в качестве условия ее юридической силы, является
необходимой предпосылкой возникновения на ее основании прав и обязанностей, установления
которых стороны желали"; Там же. С. 332: "Нормы о государственной регистрации сделок... имеют
значение установления необходимого условия действительности договора, условия его
юридического действия, способного вызвать к жизни обязательственное правоотношение,
возникновение которого закон связывает с зарегистрированным договором" (см. также с. 334).
Неверно рассматривать такой договор и в качестве ничтожного, как его иногда
квалифицирует законодатель <285>. Иначе пришлось бы признать, что государственной
регистрации во всех случаях подлежат ничтожные договоры, которые вследствие такой
регистрации "исцеляются". Абсурдность подобного вывода - неизбежное следствие ошибочности
самого подхода, не учитывающего того обстоятельства, что ничтожность как форма порочности
связывается с наличием в сделке определенного внутреннего порока, каковым отсутствие condicio
iuris (т.е. государственной регистрации) - внешнего и последующего по отношению к договору
обстоятельства - считаться не может. Некорректными поэтому представляются предписания,
согласно которым незарегистрированные договоры (п. 1 ст. 165 ГК), в том числе ипотеки (абз. 3 п.
1 ст. 10 Закона об ипотеке) и коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК), "считаются ничтожными".
Такие формулировки безосновательно указывают на патологическую недействительность, каковой
является ничтожность, - следствие порочности сделки <286>.
-------------------------------<285> См. цитированные выше п. 1 ст. 165, п. 2 ст. 1028 ГК, абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об
ипотеке.
<286> Подробнее о порочности и патологической недействительности см. ниже, § 15, 17.
Могут возразить, что если не признавать незарегистрированный договор незаключенным, он
неминуемо должен рассматриваться как ничтожный, поскольку противоречит закону,
устанавливающему необходимость его государственной регистрации (ст. 168 ГК и
соответствующие специальные нормы). Такое возражение было бы, однако, необоснованным: акт
регистрации совершается после подписания договора, а соответствие сделки закону определяется
только на момент ее совершения, и никакое последующее обстоятельство не может изменить ее
первоначальную квалификацию.
На самом же деле незарегистрированный договор должен рассматриваться как
недействительный в узком смысле <287>, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем
каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие
невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в
рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно,
еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного
правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства.
-------------------------------<287> Подробнее о недействительности в узком смысле см. там же.
56
Именно такой - как представляется, единственно правильный, - подход использует новейшее
российское законодательство об интеллектуальной собственности (часть четвертая Гражданского
кодекса), не связывающее момент заключения подлежащих государственной регистрации
договоров в этой сфере с моментом их регистрации и не устанавливающее при отсутствии
последней их ничтожности. Согласно п. 6 ст. 1232 ГК, которому следуют также п. 2 ст. 1234 и п. 2
ст. 1235 ГК, "несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство
индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого
результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора" <288>.
При этом к названным договорам в силу прямого указания п. 2 ст. 1233 ГК общие положения об
обязательствах и договорах применяются, лишь поскольку иное не установлено правилами части
четвертой ГК и не вытекает из содержания и характера исключительного права. Таким образом,
исходя из цитированных положений, следует прийти к выводу, что в отношении таких договоров
правило п. 3 ст. 433 ГК, согласно которому "договор, подлежащий государственной регистрации,
считается заключенным с момента его регистрации", не действует даже формально <289>.
-------------------------------<288> Аналогичный подход использовался и в прежнем российском законодательстве об
охране интеллектуальной собственности (п. 6 ст. 10, п. 2 ст. 13 Патентного закона; ст. 27 Закона о
товарных знаках; ст. 16 Закона о селекционных достижениях).
<289> В принципе, в том же русле находится и законодательное решение, воплощенное в
цитированных выше п. 1 ст. 165 и п. 2 ст. 1028 ГК. Хотя оно, как уже было отмечено, некорректно в
том, что устанавливает ничтожность незарегистрированного договора, такой договор и здесь
рассматривается все же как недействительный, а не "незаключенный".
Заметим также, что "предварительные" правовые последствия, связываемые законом с
подписанным, но не зарегистрированным договором, в частности возникновение у сторон прав и
обязанностей по его государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК) <290>, лишний раз
подтверждают зыбкость разграничения недействительных и незаключенных сделок, поскольку
согласно доктрине, поддерживающей данное разграничение и признающей незарегистрированный
договор "незаключенным", этот последний, будучи правовым "ничто", не мог бы порождать вообще
никаких правовых последствий, в том числе не мог бы даже быть объектом государственной
регистрации.
-------------------------------<290> Следует иметь в виду, что в силу уже рассмотренного принципа релятивности
юридического факта заключенный договор еще до его государственной регистрации выполняет
определенную ("предварительную") легальную схему и порождает связываемые с нею
последствия, такие, например, как сама возможность быть объектом государственной
регистрации, а также вытекающее из п. 3 ст. 165 ГК право каждой стороны требовать от другой
принятия мер для такой регистрации (вопреки высказываемому иногда мнению у сторон нет
"публично-правовой обязанности", т.е. обязанности перед государством, произвести регистрацию,
но есть лишь обязанности друг перед другом). После же государственной регистрации сложный
фактический состав - договор плюс акт его регистрации - выполняет уже другую легальную схему,
порождая соответствующее договорное обязательство. Ср. к этому: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С.
332 и сл. "Из подписанного, но не зарегистрированного договора возникает гражданское
правоотношение между подписавшими его участниками, однако не то гражданское
правоотношение, на установление которого он направлен и предусмотренное нормами,
регулирующими договорные отношения данного вида. Возникает иное правоотношение,
содержанием которого являются взаимные права и соответствующие им взаимные обязанности
сторон совершить определенные действия, необходимые для регистрации сделки" (Там же. С.
333).
Но вернемся к анализу п. 1 ст. 165 ГК. При вышеизложенном буквальном варианте его
толкования становится далее непонятным с точки зрения юридико-технической, какую функцию
выполняет содержащееся в нем предписание (в той части, в которой речь идет о последствиях
несоблюдения требования о государственной регистрации). Если п. 3 ст. 433 ГК устанавливает
общее правило, оговаривая, что в законе могут содержаться изъятия из него, то п. 1 ст. 165 ГК был
бы лишь бесполезным повторением этой оговорки, ибо самостоятельно, без специальных
исключений он применяться не может, а при их наличии абсолютно ничего к ним не добавляет,
выступая своего рода "общим правилом об исключениях", которое и так уже содержится в п. 3 ст.
433 ГК.
Наконец, при таком толковании все же остается неясным, почему в сходных по существу
ситуациях несоблюдения требования о государственной регистрации договора предписываются
57
различные решения - соподчиненные как общее и частное правила - и в чем именно состоит
смысл подобного разграничения "незаключенности" и ничтожности как легальных категорий <291>.
-------------------------------<291> Впрочем, на это указывают и некоторые из тех авторов, которые придерживаются
рассматриваемого варианта толкования п. 1 ст. 165 ГК (см., напр.: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С.
321, сн. 16: "Едва ли можно найти какие-либо аргументы в обоснование признания следствием
отсутствия регистрации одних сделок недействительность (ничтожность), а других незаключенность").
Но наиболее яркий пример смешения законодателем юридических понятий, которые
согласно доктрине, различающей недействительность и "незаключенность" договора, должны
были бы четко разграничиваться, представлен в нормах, требующих для отдельных видов
договоров одновременно и письменной формы, и государственной регистрации, а именно - для
договоров продажи жилых помещений, продажи предприятий, аренды зданий и сооружений на
срок не менее года и ипотеки. Полагая, по-видимому, что в столь социально важных случаях
лучше переусердствовать в регулировании, чем урегулировать недостаточно, разработчики
Гражданского кодекса, как и в случае с уже рассмотренным дополнительным "существенным
условием" договора продажи жилого помещения, избрали неадекватное юридическое решение,
допустив избыточную регламентацию, которая привела к явным логическим противоречиям.
В соответствии с ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК несоблюдение формы договора продажи
жилого помещения и договора продажи предприятия, т.е. простой письменной формы путем
составления одного документа, влечет их недействительность. Согласно же п. 2 ст. 558 и п. 3 ст.
560 ГК эти договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с
момента такой регистрации. Следовательно, в случае соблюдения предписаний о форме
договора, а именно: "договор продажи недвижимости" или "договор продажи предприятия
заключается в письменной форме" (п. 1 ст. 550 и п. 1 ст. 560 ГК), получается, что договор уже
заключен в надлежащей форме и в то же время до момента его государственной регистрации еще
не считается заключенным. Кроме того, из ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК логически вытекает, что в
случае соблюдения предписанной формы договор является не только заключенным, но и
действительным (поскольку несоблюдение формы "влечет его недействительность"), однако до
государственной регистрации он опять-таки все еще не заключен. Таким образом, в первом случае
закон допускает фигуру заключенного и одновременно незаключенного договора, а во втором договора действительного, но не заключенного, что представляется логическим нонсенсом.
Аналогичные положения действуют и в отношении договора аренды здания или сооружения
сроком не менее года (ст. 651 ГК), однако здесь формулировка выглядит еще более
противоречивой. Согласно п. 2 ст. 651 ГК "договор аренды здания или сооружения, заключенный
на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с
момента такой регистрации". Получается, таким образом, что уже имеет место заключенный
договор, но с последующим моментом его госрегистрации вновь связывается его заключение.
Из приведенных примеров видно, что положения российского Гражданского кодекса,
несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается
заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным", и др., не дают оснований
для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора,
которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные
и несуществующие сделки. Во всяком случае, их излюбленный довод о том, что последние с точки
зрения закона являются правовым "ничто", в то время как первые - правовым "нечто", не находит
никакого подтверждения и, более того, полностью опровергается, как было показано, содержанием
самих рассмотренных положений, которые свидетельствуют скорее о том, что закон не различает
этих понятий. В подтверждение последнего вывода можно сослаться на еще одно положение, в
котором законодатель уже совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет
действительность договора с его "заключенностью". В упоминавшейся уже ст. 10 Закона об
ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о государственной регистрации
договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным" (абз. 3
п. 1), а с другой - что "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его
государственной регистрации" (п. 2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации
этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным
(ничтожным).
§ 13. Подходы российской доктрины и судебной практики
Таков материал, который наше законодательство предоставляет доктрине и судебной
практике в области соотношения недействительных и несуществующих сделок. Основываясь на
нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, по общему правилу, как и в
58
советский период <292>, разграничение недействительных и несуществующих сделок <293>
(впрочем, как и ранее, без должного теоретического обоснования <294>) и, более того, "выводя"
его непосредственно из закона <295>, она чаще всего обходит молчанием отмеченные выше
противоречия, воспроизводя их вместе с цитируемыми легальными дефинициями.
-------------------------------<292> Различие между недействительными и "несостоявшимися" ("незавершенными")
сделками ("незаключенными" договорами) проводилось и в советской доктрине и арбитражной
практике (обзор см.: Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими
последствия. С. 89 и сл.). Пожалуй, единственным автором, выступившим против этого
разграничения, был В.П. Шахматов, который отрицал самостоятельность категории
несостоявшихся сделок и полагал, что "последствия исполнения таких сделок определяются по
правилам, установленным для недействительных сделок" (Там же. С. 93).
<293> Немногие исключения представлены последователями в рассматриваемом вопросе
позиции В.П. Шахматова (см. предыдущую сноску), приравнивающими недействительные
(ничтожные) и "незаключенные" сделки по их последствиям (см.: Гражданский кодекс Российской
Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю.
Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 632 [автор ком. к ст. 432 - Н.И. Соловяненко]: "Признание
договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки"; Гутников О.В.
Указ. соч. С. 82 и сл.), а также теми, кто уравнивает эти сделки, не определяя правовую природу
соответствующих последствий. Так, согласно А.М. Эрделевскому и О.Н. Рыковой, "без включения
одного из существенных условий договор не может быть заключен, т.е. сделка не может быть
совершена, и договор в целом будет недействительным" (Гражданское право. Часть первая:
Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 175). "...Включение в договор
условий, названных законом существенными, - отмечает И.Е. Степанова, - является условием
действительности договора. При невыполнении этого требования договор должен считаться
ничтожным на основании ст. 168 ГК как не соответствующий закону по содержанию" (Степанова
И.Е. Указ. соч. С. 61, сн. 5). В своей статье этот последний автор оперирует выражением
"недействительный ("незаключенный") договор", рассматривая, следовательно, составляющие его
термины как взаимозаменяемые (Там же. С. 60 - 68). Независимо от конкретной причины
ненаступления правового эффекта, приравнивает "незаключенность" к недействительности
(ничтожности) Б.Л. Хаскельберг: "Так как незаключенность сделки означает, что она не порождает
прав и обязанностей, которые закон связывает со сделками соответствующего типа (вида),
незаключенность следует толковать как недействительность сделки" (Хаскельберг Б.Л. Указ. соч.
С. 321, сн. 16). Он же применительно к более частному вопросу о последствиях невыполнения
требования государственной регистрации сделок с недвижимостью констатирует: "Итак, по
Гражданскому кодексу общим правилом о последствиях отсутствия регистрации сделки об
отчуждении недвижимости является ее незаключенность. Однако последнюю следует толковать
как недействительность, ничтожность. <...> Последствия несоблюдения требования о
государственной регистрации договора... должны быть едиными - ничтожность договора" (Там же.
С. 322 и сл.).
<294> Как отмечают западные исследователи советской теории недействительных сделок,
"учение о несуществовании, кажется, никогда не было развито в СССР... лишь понятие
несостоявшейся сделки могло бы приблизиться к категории сделки несуществующей, но ни
Новицкий, ни другие юристы не останавливались на этом. <...> С другой стороны, толкование
общих норм о недействительности сделок судами было всегда настолько расширительным,
насколько это было необходимо для того, чтобы сделать излишним создание фигуры
"несуществования" как гипотезы недействительности, не предусмотренной законом; в самом деле,
советские судьи всегда умели использовать при необходимости нормы "на все случаи", такие, как
ст. 30 первого Гражданского кодекса РСФСР" (Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 210).
<295> Исключение составляет подход В.А. Белова, который, поддерживая разграничение
недействительных и несуществующих сделок, выводит его, однако, не из закона, а из судебной
практики. Обращая внимание на коллизию предписаний ГК относительно последствий
несоблюдения формы сделки, он пишет: "Полагаем, что в Кодексе смешаны две различные вещи недействительность договора и его отсутствие. Хотя законодательству и неизвестно понятие
"незаключенного договора", судебная практика им широко оперирует" (Белов В.А. Указ. соч. § 520.
С. 262).
"Недействительные сделки, - пишет, например, О.Н. Садиков в Комментарии к ГК, - следует
отличать от несостоявшихся сделок... которые не возникают ввиду отсутствия предусмотренных
правом общих условий, необходимых для совершения сделки, например... отсутствие соглашения
о существенных условиях сделки" <296>; "...если сделка не состоялась... сделки вообще нет"
<297>. Однако в том же комментарии он называет согласование существенных условий и
соблюдение требуемой формы "условиями действительности договора", "дефекты которых на
59
практике часто ведут к недействительности заключаемых договоров" <298>. "Аналогичное
последствие (т.е. недействительность сделки. - Д.Т.) наступает, - продолжает тот же автор, - и при
отсутствии государственной регистрации (ст. 165 ГК)" <299>.
-------------------------------<296> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 355. См. также: Гражданское право России.
Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327 (автор главы - О.Н.
Садиков).
<297> Гражданское право России. С. 327.
<298> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный). С. 700.
<299> Гражданское право России. С. 326.
Та же двойственность характерна и для суждений ряда авторов, которые не поднимают
специально вопрос о разграничении понятий недействительной и "несостоявшейся" сделки, но в
то же время и не говорят о них как о тождественных. "Сделка, для которой определенная форма
строго обязательна, - отмечал В.А. Рясенцев, - считается совершенной лишь с момента облечения
ее в эту форму" <300>, но на той же странице утверждал о недействительности сделок вследствие
несоблюдения формы <301>. Подобным образом и Ф.С. Хейфец, указывая, что "если форма
сделки не соблюдена, то сделка не считается заключенной..." <302>, на той же странице пишет,
что сделка, совершенная с нарушением формы, недействительна <303>, а далее называет
соблюдение формы условием действительности сделки <304>. Такую же неоднозначную трактовку
последствий несоблюдения формы сделки давали А.М. Белякова и А.Г. Быков <305>. Аналогичны
суждения М.В. Кротова в отношении несоблюдения требования о госрегистрации сделки <306>.
Впрочем, этот последний автор, как представляется, скорее занимает позицию отождествления
понятий ничтожной и несуществующей сделки: "...Ничтожная сделка не может порождать какихлибо прав и обязанностей, за ней не признается качеств юридического факта, т.е. юридически
этого действия нет" <307>.
-------------------------------<300> Советское гражданское право. Ч. I / Отв. ред. В.А. Рясенцев. 3-е изд. М., 1986. С. 206.
<301> См.: Там же (см. также с. 217 и сл.).
<302> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 34.
<303> См. также: Там же. С. 32 и сл., 86 и сл.
<304> Там же. С. 49.
<305> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М.
Корнеев. М.: Юрид. лит., 1979. С. 232, 467.
<306> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е
изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 293, 295, 308.
<307> Там же. С. 312.
Отмечая противоречивость положений ГК о последствиях несоблюдения формы договора
<308>, но в то же время настаивая на необходимости различать недействительные и
незаключенные сделки, В.А. Белов называет недействительным договор, который должен был бы,
если исходить из отстаиваемой автором позиции, считаться незаключенным. "Существенными
называются условия, без согласования которых договор соответствующего типа НЕЛЬЗЯ
СЧИТАТЬ ЗАКЛЮЧЕННЫМ, - констатирует автор, но тут же добавляет: - ...Отпадение
существенного условия по какому-либо основанию делает НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ весь договор в
целом" <309> (выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<308> См. выше, сн. 280, 295.
<309> Белов В.А. Указ. соч. § 513. С. 259. Ср.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 148 и
сл., где автор (И.Б. Новицкий) указывает, с одной стороны, что при отсутствии соглашения сторон
в отношении существенных условий "договор не может считаться состоявшимся", а с другой - что
договор, в котором не согласовано несущественное условие, "не считается недействительным".
С другой стороны, можно обнаружить стремление некоторых представителей современной
российской доктрины во что бы то ни стало примирить отмеченные законодательные
противоречия, дать им какое-то теоретическое объяснение, вместо того чтобы просто признать,
что на самом деле разработчики ГК или не имели какой-либо четкой концепции несуществования и
его соотношения с недействительностью, или имели различные на этот счет представления,
которые и были затем эклектически воплощены в разных местах Гражданского кодекса без
должного согласования между собой <310>.
--------------------------------
60
<310> Такая позиция современной доктрины относительно мнимой "концепции"
законодателя сильно напоминает отношение к римской юридической мысли пандектистов,
воспринимавших Corpus iuris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить
явные противоречия между высказываниями римских юристов, а также между ними и
императорскими конституциями, проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего
Corpus iuris материала (см. об этом: Базанов И.А. Исторический метод в цивилистических
исследованиях // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 651 и сл.).
При подобном положении вещей странно и даже двусмысленно звучит заявление ex
cathedra, что будто бы "смешение недействительных и незаключенных сделок уже давно не
составляет никакой проблемы для сколько-нибудь квалифицированных юристов" <311>. Как
свидетельствует вышеизложенное, такое "смешение" допускается на каждом шагу, причем
достаточно квалифицированными юристами и даже законодателем. Видимо, именно в этом
смысле следовало бы поэтому понимать утверждение, что для них оно "не составляет никакой
проблемы". Однако проблема состоит в другом - в игнорировании действительно существующей
проблемы. Как бы то ни было, но отмеченный "комментаторский" подход отечественной доктрины
не представляет здесь научного интереса <312>.
-------------------------------<311> Суханов Е.А. О диссертациях по гражданскому праву // Вестник гражданского права.
2006. N 1. С. 257.
<312> Равным образом не представляет здесь интереса и анализ маргинальных суждений
типа того, что несуществующая сделка тоже является юридическим фактом (см.: Гутников О.В.
Указ. соч. С. 100, 105 и сл.) или специальной разновидностью сделок, подвергаемых особому
гражданско-правовому регулированию (см.: Киселев А.А. Теоретические и практические проблемы
составов, квалификации и правовых последствий недействительных сделок (комплексный анализ):
Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. 2006. С. 9, цит. по: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 257), или что
"процедура установления факта незаключения сделки ближе к порядку признания
недействительной оспоримой сделки" (Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в
практике предпринимательства // ХП. 1997. N 2; Анохин В. Недействительность сделок в практике
арбитражного суда // ХП. 2001. N 8. С. 98).
Что касается судебной практики, то она является в этом плане точным отражением
описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя все рассмотренные противоречия
на реально существующие общественные отношения, перенося, таким образом, в реальную жизнь
совершенно чуждые ей и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи <313>. И
действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий" российские арбитражные суды,
подпавшие под влияние подобных концепций, с логической последовательностью пришли к тому,
что изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный
от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое
распространение в судебных постановлениях <314>. Суды отказывают в исках о признании
договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в
связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <315>, или же признают
этот договор незаключенным по собственной инициативе <316>, на что Президиум ВАС реагирует
отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых
требований <317>.
-------------------------------<313> Примечательна в связи с этим позиция, выраженная в Обзоре "Проблемы
соотношения понятий "незаключенность" и "недействительность" договора и их применение на
практике" (24 окт. 2006 г.), специально подготовленном отделом обобщения судебной практики
Арбитражного суда Томской области (архив Арбитражного суда Томской области). "Определенные
сложности в разграничении понятий "заключенного" (очевидно, имелось в виду "незаключенного". Д.Т.) и "недействительного" договоров, - отмечается в Обзоре, - связаны с тем, что в ГК РФ нет
четкого разграничения данных правовых категорий, кроме того, в отдельных случаях законодатель
создал определенные коллизии норм о незаключенности и недействительности" (с. 11 и сл.).
Однако, несмотря на этот совершенно справедливый вывод, авторы Обзора все же исходят из
необходимости четкого разграничения анализируемых понятий (см., напр., ниже, сн. 316), отмечая
единообразие практики Арбитражного суда Томской области в данном вопросе (с. 1). "В
соответствии с действующим законодательством, - пишут они, - практикой был выработан
следующий подход: решать вопрос о заключенности (очевидно, имелось в виду
"незаключенности". - Д.Т.) либо недействительности договора в зависимости от того, как указывает
закон в каждом конкретном случае. Таким образом, отсутствие государственной регистрации в
одних случаях влечет незаключенность сделки (п. 3 ст. 433 ГК...), а в других - ее
недействительность (п. 1 ст. 165 ГК...), несоблюдение формы в одних случаях влечет
61
незаключенность сделки (ст. 432 ГК), а в других - ее недействительность (п. 2 ст. 162... ст. 165 ГК
РФ)" (с. 12). Получается, что, по мысли авторов Обзора, на самом деле законодатель совершенно
четко разграничивает недействительность и "незаключенность", что, следовательно, отмеченных
ими самими законодательных коллизий не существует, а сделанный ими же вывод об отсутствии в
ГК "четкого разграничения данных правовых категорий" не соответствует действительности!
<314> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 27 апр. 2002 г. N 11011/01 (Вестник
ВАС РФ. 2002. N 9), от 14 и 28 янв. 2003 г. N 1/03 и N 9523/02 .
<315> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 3 и 26 апр. 2002 г. N 7611/01 и N
2602/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 8, 9), от 30 янв. 2002 г. N 2302/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 5).
<316> Иногда признанием договора незаключенным (в мотивировочной части решения)
сопровождается отказ в иске о признании договора недействительным. Так, в уже
цитировавшемся Обзоре Арбитражного суда Томской области (см. выше, сн. 313) говорится
следующее: "Арбитражный суд Томской области придерживается единой точки зрения о том, что в
случаях, когда истец заявляет требование о признании договора недействительным (сделки
ничтожной) на основании того, что не была совершена регистрация, суд отказывает в
удовлетворении иска, признает договор незаключенным, а в мотивировочной части решения
указывает на то, что если договор не заключен, он не может быть признан недействительным" (с.
3); "В отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты
гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее
недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный
договор" (с. 10).
<317> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01 // Вестник
ВАС РФ. 2002. N 9.
Думается, излишне говорить о том, что подобная практика, необоснованно усложняя и
затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего, кроме вреда. Да и как понять с
точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным
акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы не
существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор? А
если имеется в виду, что он, существуя фактически, не существует для права, то ведь именно этот
вопрос и ставится в иске о признании сделки ничтожной!
Понять такой подход становится еще труднее, когда те же суды, включая высшую
инстанцию, сами отступают от проведенного ими разграничения как на материальном, так и на
процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и "незаключенности". Например,
истец просит признать сделки НЕЗАКЛЮЧЕННЫМИ, а суд, УДОВЛЕТВОРЯЯ (!) иск, признает эти
сделки НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ и применяет последствия недействительности. Президиум же
ВАС указывает, что "при новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить
предмет иска, а именно: конкретизировать сделки... которые истец просит признать
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ" <318> (выделено мной. - Д.Т.). Или Пленум ВАС, отмечая, что в законе
"содержатся основные условия, которые должны отражаться в договоре аренды", и что "при
отсутствии хотя бы одного из этих условий договор аренды считается незаключенным", затем
констатирует отсутствие почти всех этих условий в договоре и делает вывод: "При данных
обстоятельствах договор аренды не отвечает требованиям законодательства, поэтому его следует
признать недействительным" <319>. Примечательны также и некоторые примеры судебного
лексикона: в постановлениях Президиума ВАС, которыми договор признается НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ,
иногда при указании сторон этого незаключенного договора можно встретить выражение: "договор
ЗАКЛЮЧЕН между..." <320> (выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<318> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 дек. 2002 г. N 6135/01 // Вестник ВАС РФ.
2003. N 3.
<319> Постановление Пленума ВАС РФ от 24 мая 1994 г. N 13 // Вестник ВАС РФ. 1994. N 9.
Интересно, что при этом Постановление опубликовано под заголовком "Договор аренды считается
незаключенным, если в нем отсутствует хотя бы одно из основных условий, содержащихся в п. 2
ст. 7 Основ законодательства об аренде".
<320> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 февр. 2002 г. N 6810/01 // Вестник ВАС
РФ. 2002. N 8. Ср. с примером из практики Госарбитража СССР, приведенным В.П. Шахматовым
(Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 91).
Из приведенных примеров видно, что судебная практика вовсе не мыслит "незаключенный"
договор как вообще несуществующий, иначе и не о чем было бы говорить, никакого процесса бы и
не возникло. Такой договор рассматривается как незаключенный, или несуществующий, именно
для права, юридически; фактически же он признается существующим, а значит, и заключенным.
Этим-то и вызвано кажущееся противоречие в цитированном только что Постановлении
62
Президиума ВАС: когда договору давалась юридическая квалификация как незаключенного, он
оценивался в качестве несуществующего для права; когда же указывались его стороны ("договор
заключен между..."), он вполне естественно гипотезировался в фактической плоскости как
некоторая историческая данность <321>. Таким пониманием "незаключенности" объясняется и
появление нового вида иска "о признании договора незаключенным", который, очевидно,
направлен на констатацию несуществования договора именно в плоскости права, т.е. как факта
юридического, а не эмпирического, ибо установление наличия или отсутствия "чистых" фактов, не
имеющих, следовательно, юридического значения, судам неподведомственно <322>. Таким
образом, несуществование сделки, или "незаключенность" договора, мыслится судами, как и при
первом появлении этой категории, в качестве еще одной, причем наиболее радикальной, формы
порочности, находящейся рядом с ничтожностью и постоянно оспаривающей у последней ее
место. Но именно в таком ее понимании категория несуществования обнаруживает глубокое
противоречие.
-------------------------------<321> В отличие от судебного органа, законодатель вряд ли может допускать в тексте
нормативного акта подобное словоупотребление (см. цитированный уже п. 2 ст. 651 ГК: "договор...
заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается
заключенным с момента такой регистрации").
<322> Напротив, в смысле фактического несуществования представляет себе категорию
"незаключенного" договора В.А. Белов, когда указывает на "противоречивость содержания" исков о
признании договора незаключенным: "Если истец требует признать договор "незаключенным", то
как можно вообще рассуждать о каком-то договоре?" (Белов В.А. Указ. соч. С. 262, сн. 167).
Как уже было показано, судебная практика в основном последовательно проводит
доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать
предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности. В то же
время для отдельных видов договоров закон устанавливает (и на это тоже уже обращалось
внимание) "ступенчатый" порядок их формирования: сначала они должны быть облечены в
надлежащую форму (простую письменную или нотариальную), и с соблюдением этого требования
связана их действительность, а затем - подлежат государственной регистрации, и выполнение
этой процедуры влечет их "заключенность"; соответственно, невыполнение первого требования
будет означать ничтожность сделки, второго - ее "незаключенность". Из этого со строгостью
вытекает, что и незарегистрированный, а значит, "незаключенный", юридически несуществующий,
договор может быть, вопреки генеральной теоретической идее, проводимой судебной практикой,
действительным или ничтожным в зависимости от того, соблюдена ли его форма. В этих случаях
"заключенность"/"незаключенность"
является
по
отношению
к
действительности/недействительности
вторичной,
последующей
формой
юридической
квалификации. Это полностью подрывает проводимую в судебной практике концепцию
"незаключенности", особенно если учесть, что и сами арбитражные суды в этих ситуациях
признают незарегистрированный договор недействительным.
Так, несмотря на то, что договор аренды здания на срок более одного года не прошел
государственную регистрацию, а следовательно, согласно сформировавшемуся в судебной
практике подходу являлся незаключенным, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций
сочли тем не менее возможным применить к нему "последствия недействительности ничтожной
сделки", поскольку ими было также установлено одно из оснований его ничтожности. Суд
кассационной инстанции отменил постановления нижестоящих судов, традиционно обосновав это
тем, что, поскольку договор не заключен, он не может быть признан ничтожным, а значит, не могут
быть применены и связанные с недействительностью последствия. Однако Президиум ВАС не
согласился с таким выводом, подтвердив мнение судов первой и апелляционной инстанций о
ничтожности этого договора <323>.
-------------------------------<323> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 10 и от 28 янв. 2003 г. N 6498/02 и
N 7291/02.
Итак, понимаемая как особая форма порочности категория "незаключенности", или
несуществования, не может найти себе с точки зрения сферы своего применения
самостоятельного места среди других форм порочности, ничем не отличаясь, по сути, от
ничтожности. Несмотря на это, гораздо более строго и определенно как в теории, так и в судебной
практике проводится идея о несовпадении правовых последствий квалификации сделки как
ничтожной и как несуществующей, хотя в связи с этим нельзя не вспомнить уже упоминавшееся
сходное течение в зарубежной доктрине и высказанное по поводу него замечание о
сомнительности самой возможности "формулировать разграничение в правовой регламентации не
подводя его под ясное разграничение фигур и типов" <324>.
63
-------------------------------<324> Tommasini R. Op. cit. P. 872.
Как бы то ни было, но, согласно господствующему в отечественной доктрине <325> и
судебной практике <326> мнению, главное отличие недействительности сделки от ее
несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых
правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества
на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое
правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при
несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и
речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации,
либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой
ответственности на общих основаниях <327>. Данное мнение господствует и в судебноарбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если
договор оценивается судом как заключенный <328>.
-------------------------------<325> В новейшей отечественной литературе см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Указ. соч. С. 249 и сл. (автор главы - М.И. Брагинский). По-видимому, первая попытка
теоретического обоснования рассматриваемого далее тезиса принадлежит Н.В. Рабинович. "От
сделки недействительной сделка несостоявшаяся, - писала она, - отличается следующим. Если
сделка не состоялась, переданное сторонами имущество подлежит возврату согласно ст. 399 ГК
(т.е. по правилам о неосновательном обогащении. - Д.Т.). У такой "сделки" с самого начала
отсутствовало основание для передачи имущества, поскольку несостоявшаяся сделка
представляет собой правовое "ничто", вообще сделкой не является. В случае же признания сделки
недействительной именно аннулирование ее служит основанием для изъятия полученного по
сделке, причем судьба изъятого имущества определяется ст. 147 - 151 (и другими) ГК (т.е.
правилами о недействительности сделок "и другими", которые автор не уточняла. - Д.Т.), что
отнюдь не всегда означает возвращения исполненного стороне в сделке" (Рабинович Н.В. Указ.
соч. С. 21). Данный взгляд резко контрастирует с правильной, как представляется, позицией этого
же автора относительно природы "последствий недействительности", являющихся, по ее мнению,
в каждом конкретном случае либо виндикацией, либо кондикцией (см.: Там же. С. 110, 114 и сл.,
152; подробно см. также ниже, § 43). Кроме того, непонятно, каким образом применим тезис автора
об "аннулировании" как "основании для изъятия полученного по сделке" к ничтожным сделкам,
недействительным, как известно, ipso iure.
<326> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. N 5397/97
(Вестник ВАС. 1998. N 3. С. 61), п. 4 Обзора отдельных постановлений Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными
[Изложение] (ХП. 2001. N 4. С. 127); Обзор Арбитражного суда Томской области "Проблемы
соотношения понятий "незаключенность" и "недействительность" договора и их применение на
практике" (с. 8) (цит. выше, сн. 313).
<327> См., напр.: Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический
мир. 2000. N 6. С. 8 (впрочем, применительно к несостоявшимся сделкам автор не упоминает
почему-то виндикацию); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 356; Гражданское право России.
Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327; Шестакова Н.Д. Указ.
соч. С. 40 и сл. (при "незаключенности" договора - только неосновательное обогащение).
<328> Впрочем, иногда возникают и коллизии в связи с уже показанной противоречивостью
концепции "незаключенности". Так, в рассмотренном выше примере с незарегистрированным
договором, который тем не менее суды квалифицировали как ничтожный, требования о
реституции были удовлетворены, и с этим решением согласился также Президиум ВАС РФ.
Подробный анализ этого воззрения еще предстоит впереди <329>. Здесь же следует лишь
отметить, что его распространенность отнюдь не свидетельствует о его истинности. Особый
характер реституции, который часто представляют как школьную аксиому, незнание которой
свидетельствует об элементарной юридической неграмотности, на самом деле далеко не
очевиден и нуждается в доказывании. А доказывание это прежде всего связано с обоснованием
природы недействительной сделки как особого юридического факта, что предполагает, в свою
очередь, отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо понятно, что
особые правовые последствия, как и правовые последствия вообще, не могут быть связаны с чемто иррелевантным для права). Поэтому господствующая доктрина, не замечая, как попадает в
собственные сети, не в состоянии избежать очевидного логического круга в своих рассуждениях:
недействительная сделка считается юридически значимой, т.е. существующей для права, потому
что закон связывает с ней (а точнее, с произведенными по ней имущественными
64
предоставлениями) особые правовые последствия, а именно реституцию; сама же реституция
рассматривается в свою очередь как самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата
недолжного полученного, потому что она основывается на особом правовом основании недействительной сделке. Эти "аргументы" многим кажутся самодостаточными, заставляя думать,
что недействительность и несуществование четко отделены друг от друга, и эта иллюзия
усиливается еще больше благодаря путаным законодательным предписаниям, разбросанным в
тексте Гражданского кодекса и иных законов. Но почти никто еще не позаботился о том, чтобы
выяснить, на какое сущностное основание опирается подобное различие, представляющееся
настолько важным для тех, кто его отстаивает.
-------------------------------<329> См. об этом ниже, § 27, 43 - 47.
§ 14. Недействительность как юридическое несуществование
Предпринятый анализ проблемы разграничения недействительности и несуществования
юридической сделки в российском праве дает основание сделать вывод, что это деление не имеет
под собой ни теоретического, ни законодательного основания и обязано скорее недолжному
смешению между фактическим и правовым уровнем реальности, а также толкованию под
определенным углом зрения некоторых законодательных формулировок, не вполне удачных или
же просто неверно понятых.
Рассуждая о существовании или несуществовании сделки, следует иметь ясное
представление о том, что мы имеем в виду: фактическую или юридическую реальность. В
фактической плоскости сделка существует как волеизъявление, несущее в себе определенный
правовой смысл, безотносительно к его оценке правопорядком как действительного или
недействительного (именно поэтому как в первом, так и во втором случае принято говорить о
сделке, а не о каком-либо ином явлении). На этом - фактическом - уровне существование сделки
идентифицируется, таким образом, только заключенным в ней объективным правовым смыслом;
правопорядок не участвует в ее оценке в данном аспекте, и, следовательно, при отсутствии
указанного волеизъявления никакой проблемы соотношения между "несуществующей сделкой"
(выражение само по себе, как уже отмечалось, являющееся логическим нонсенсом) и сделкой
недействительной здесь вообще возникнуть не может.
Однако идентификация сделки на фактическом уровне, не будучи юридической, безразлична
для права. Механизм действия последнего состоит в том, что оно предусматривает определенные
схемы, нормативные гипотезы, с выполнением которых связывает определенные правовые
последствия. Лишь факты, выполняющие эти схемы, являются юридически релевантными и
способны "порождать" соответствующий правовой эффект. Только в этом смысле они и
существуют для права. Сделка, если она выполняет предусмотренную для нее схему (гипотезу
правовой нормы), является тем самым действительной, а следовательно, и юридически
существующей, порождая те правовые последствия, на которые она направлена. При этом само
наличие волеизъявления и заключенного в нем объективного правового смысла является лишь
одним из элементов этой схемы, общим для всех гипотез, предусматривающих юридические
сделки, и еще недостаточно для идентификации акта в правовой плоскости. При отсутствии других
требуемых элементов или их характеристик сделка недействительна <330>, а значит, и не
существует для права.
-------------------------------<330> Необходимо иметь в виду, что условная действительность оспоримой сделки, которая
также характеризуется невыполнением легальной схемы вследствие пороков ее состава, связана
с тем, что она выполняет иную, провизорную и редуцированную схему, допускающую тот же самый
правовой эффект, однако под условием, что сделка не будет впоследствии аннулированной. Такое
объяснение может показаться искусственным и концептуалистским, однако именно оно верно
отражает особенности механизма правового регулирования в данном случае.
В русской цивилистике данную мысль точно выразил Д.И. Мейер. "В этом случае, - писал он
о ничтожности, - недействительность сделки совпадает с ее возникновением; так что, можно
сказать, сделка рождается мертвой. Конечно, не может быть речи о каком-либо действии подобной
сделки, о ее существовании, т.е. существовании ЮРИДИЧЕСКОМ, ибо фактически она все-таки
существует: в противном случае нечего бы и говорить о ней; сделка недействительная от начала
заключена, совершена; только юридически ее существование не признается, и сделки как бы
вовсе не было - nihil actum est <331>" <332> (выделено мной. - Д.Т.). По определению другого
известного русского юриста, Е.В. Васьковского, "ничтожная сделка считается юридически не
заключенной и не существующей..." <333>. Вообще, благодаря влиянию пандектного учения о
ничтожности и оспоримости представление о ничтожной сделке как юридически несуществующей
было практически общепризнанным в русской цивилистической доктрине <334>.
65
-------------------------------<331> Nihil actum est (лат.) - нет никакого акта.
<332> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 204. "...Сделки незаконные, - отмечал он в другом месте, - не
считаются действительными, следовательно, и существующими" (Там же. С. 179).
<333> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 [по изд. 1894 г.]. § 15.
С. 174. В другом месте он указывал: "недействительны сделки, в которых отсутствует какой-либо
из существенных элементов" (Там же. С. 177).
<334> См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 [по
изд. 1907 г.]. С. 126: ничтожная сделка "по закону не производит никаких юридических
последствий, как будто стороны не совершали никакого юридического акта"; Ранненкампф Н.К.
Юридическая энциклопедия. 1907. С. 181 (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями
Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил И.М. Тютрюмов. Кн. IV.
М.: Статут, 2004. § 31.1. С. 40): "Ничтожность акта будет в том случае, если он не имеет всех
условий, необходимых для его бытия и действия, такой акт считается как бы несуществующим". В
литературе первых лет советской власти см., напр.: Вавин Н. Ст. 30 Гражданского кодекса и
последствия ее нарушения // Право и жизнь. 1925. Кн. I. С. 17; Он же. Ничтожные сделки (Ст. 30
Гражд. код. РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М.: Правовая защита, 1926. С. 3:
ничтожная сделка "не производит никаких юридических последствий, как если бы ее вовсе не
было..."; Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140: "Ничтожная сделка юридически дефектна в существе
своем: в мире права она никогда не возникла и потому юридически не существует..."; Ср. там же
(с. 143) об административном акте: "Ничтожный административный акт как бы никогда не
существовал, он юридически мертв, из него не вытекает никаких юридических последствий...".
Некоторые авторы хотя прямо и не отождествляли несуществующие и ничтожные сделки, не
видели между ними особых различий. "...Различие между так наз. "несуществующими" и
ничтожными ipso iure актами, - указывал, например, Ю.С. Гамбаров, - имеет более теоретическое,
чем практическое значение: те и другие оказываются одинаково ничтожными на основании закона
и независимо от их признания таковыми по суду" (Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 714).
Против этой позиции обычно возражают, что недействительная сделка не влечет лишь те
последствия, на которые направлена, но может вызывать иные, "атипичные" или "отклоняющиеся"
правовые последствия <335>, и в этом состоит ее отличие от сделки несуществующей. Данный
аргумент уже был предметом подробного анализа и критики <336>, поэтому остановимся здесь
только на его отношении к действующему российскому праву.
-------------------------------<335> Применительно к отечественной доктрине ограничимся ссылкой на Е.А. Суханова,
указывающего, что положение (разделяемое в том числе им самим), согласно которому
недействительная сделка приводит к наступлению определенных юридических последствий,
"можно прочесть в любом учебнике гражданского права и в Комментарии к ГК" (Суханов Е.А. Указ.
соч. С. 256).
<336> См. выше, § 9.
В качестве основного последствия недействительной сделки, как уже отмечалось, называют
реституцию (п. 2 ст. 167 ГК). "Реституция... - это главное имущественное последствие
недействительности сделок" <337>, - набрано жирным шрифтом в последнем издании учебника
гражданского права МГУ. Однако совершенно очевидно, что данная мера невозможна, если по
сделке не передано какое-либо имущество. Следовательно, с недействительной сделкой как
таковой это последствие не связано. Закон соединяет его с имущественным предоставлением.
Конечно, последнее совершается в связи с недействительной сделкой, да и само по себе тоже, как
правило, представляет сделку, причем сделку недействительную. Но выводить из этого, что
реституция - это особое последствие недействительности (т.е. фактического состава
"недействительная сделка-волеизъявление" плюс "недействительное предоставление"), было бы
преждевременно, ибо требует доказательств специфической природы реституции, ее
несовпадения с общими последствиями неосновательного предоставления. Это замыкает
логический круг, разомкнуть который без изменения устоявшихся в отечественной доктрине
представлений о недействительности невозможно.
-------------------------------<337> См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I: Общая
часть. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 508.
Как еще одно "последствие" недействительной сделки иногда называют взыскание в
исключительных, установленных законом случаях всего полученного по ней одной или обеими
сторонами в доход государства (ст. 169 и 179 ГК). Если же сделка не состоялась, то оснований для
применения этих последствий не усматривается <338>. "Только лишь упречное намерение,
66
которое не получило юридически законченной реализации, не должно наказываться" <339>, пишет О.Н. Садиков.
-------------------------------<338> См., напр.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 8; Шестакова Н.Д. Указ. соч. С. 40 и сл.; Мындря
Д.И. Несовершенность и недействительность гражданско-правовых сделок // Бизнес. Менеджмент.
Право. 2002. N 1. С. 68 и сл.
<339> Садиков О.Н. Указ. соч. С. 8.
Против этого следует возразить, что точно так же, как и реституция, конфискационные
последствия связываются не с недействительной сделкой как таковой, а с произведенным по ней
имущественным предоставлением. По отношению к этим последствиям сама по себе
недействительная сделка - это, если пользоваться терминологией Садикова, такое же "упречное
намерение", как и сделка "несостоявшаяся". Если же предоставление совершено, то оно и будет
основанием для конфискации независимо от того, считается ли обусловившая его сделка
юридически существующей или нет (фактически она, разумеется, существует, раз производится ее
исполнение). Нужно понимать, что конфискация, преследуя публичный интерес, установлена за
конкретные противоправные действия, имеющие характер исполнения или заключения сделки, а
вовсе не за то, что в их основании лежит юридически "существующая", "состоявшаяся", однако
недействительная сделка, квалификация которой в таком качестве вызывает затруднения даже у
самих сторонников данного разграничения. При противоположном подходе следовало бы
признать, что, например, в случае передачи имущества по договору, заключенному под влиянием
неправомерного воздействия на волю одной из сторон (вымогательство, мошенничество и т.п.),
для применения указанных последствий требовалось бы предварительно установить, согласованы
ли все существенные условия договора, совершена ли сделка в надлежащей форме, прошла ли
она в подлежащих случаях государственную регистрацию и т.п. Нелепость подобного вывода, с
неизбежностью вытекающего из рассматриваемого подхода, очевидна <340>. Санкции,
установленные ст. 169 и 179 ГК, являются, таким образом, последствием противоправных
действий сторон, а не самой недействительной, однако юридически "состоявшейся" сделки <341>.
-------------------------------<340> На это правильно было обращено внимание в литературе (см.: Гутников О.В. Указ.
соч. С. 102 и сл.).
<341> Другой вопрос - насколько правомерным является установление рассматриваемой
публично-правовой санкции в Гражданском кодексе. Ничем не отличаясь по своей сути от
уголовного наказания (исключенного, впрочем, из системы наказаний действующего УК РФ), она в
то же время не предусматривает никаких гарантий для наказуемого, действующих при применении
уголовной санкции в уголовном процессе. Впервые введенная в наше законодательство ГК РСФСР
1922 г. (ст. 147), первоначально она могла применяться даже независимо от вины, ввиду
отсутствия в том же ГК общего положения о недействительности сделки, не соответствующей
закону, что вызвало тогда широкую дискуссию в литературе. Подобный упрощенный механизм
наказания в рамках гражданского судопроизводства в свое время был призван подвести
"законную" основу под произвол советских судов в "борьбе с незаконными сделками", однако в
современной частноправовой кодификации ему вряд ли есть место. Ни одному западному кодексу
он не известен (подробнее см.: Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Томск, 1999. С. 7, 22 и сл.).
Надо заметить, что иногда закон все-таки принимает во внимание факт совершения
недействительной сделки и даже само ее содержание. Так, обязанность одной стороны
возместить другой стороне реальный ущерб возникает в предусмотренных законом случаях (п. 1
ст. 171 и отсылающие к нему другие статьи § 2 гл. 9 ГК) независимо от того, произведено ли по
недействительной сделке имущественное предоставление, а также от того, что именно явилось
непосредственной причиной ущерба - действия недобросовестной стороны или самого
потерпевшего (ущерб может состоять, например, в расходах, произведенных потерпевшим с
целью подготовки собственного исполнения или принятия исполнения от другой стороны). Если,
далее, сделка признана недействительной как совершенная с целью, противной основам
правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), и хотя бы частично исполнена одной из сторон, с
другой стороны в доход государства взыскивается не только то, что она получила по сделке (как
было показано, такое взыскание является последствием самого предоставления), но и то, что с
нее причиталось в возмещение полученного. При этом предмет и размер последней части
взыскания должны, очевидно, определяться исходя именно из содержания недействительной
сделки. Затем, в определенных случаях закон предусматривает возможность так называемого
исцеления ничтожной сделки <342>. Наконец, возможна конверсия любой недействительной
сделки, цель которой не противозаконна, в иную сделку, условиям совершения которой она
удовлетворяет, хотя формально институт конверсии российскому ГК не известен. Закон и в других
67
случаях может так или иначе принимать недействительную сделку во внимание, связывая с ней те
или иные юридические последствия.
-------------------------------<342> Подробнее см. ниже, гл. VII (§ 35 - 37).
Важно, однако, понимать, что все указанные и иные возможные правовые последствия
наступают не потому, что имеет место недействительная, но юридически "существующая" сделка,
а потому, что такая сделка или тот фактический состав, который именуется сделкой, выполняет
уже совсем другую легальную схему, не совпадающую с той, которую не выполнила
недействительная сделка, и предусматривающую, возможно, сходные или даже аналогичные, но
чаще иные правовые последствия. Сходные последствия имеют место, например, при конверсии
ничтожной сделки, однако и в данном случае речь идет не о том, что такая сделка юридически
существует, а о "новом фактическом составе, отличном от того, которому не соответствует
дефектный акт, хотя бы и связанном с тем же последствием" <343>. "...Не следует думать, подчеркивал, говоря о конверсии, Сальваторе Пульятти, - что эти последствия, которые не могут
быть связаны с несуществующей юридической сделкой, происходят исключительно и
непосредственно из ее элементов, рассматриваемых как существующие автономно, или же из
самой сделки, рассматриваемой как существующая фактически: они возникают, если и поскольку
эти элементы способны выполнить другую юридическую сделку, рождающуюся вместо той,
которая бы совершилась, если бы не отсутствовал один из конститутивных элементов, и
составляющую юридическое основание этих последствий" <344>. Таким образом, для наступления
правовых последствий важно лишь то, чтобы фактический состав, рассматриваемый как
недействительная сделка, выполнял какую-либо иную, альтернативную юридическую схему, с
точки зрения которой он и будет "действительным" и "существующим". При этом не имеет никакого
значения, является ли он в то же время "несуществующей", "несостоявшейся" или просто
недействительной сделкой с точки зрения той схемы, на выполнение которой он был направлен. В
этом отношении интересен один пример из судебной практики.
-------------------------------<343> Conso G. Op. cit. P. 36.
<344> Pugliatti S. Op. cit. P. 157 s.
Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о признании договора
аренды здания незаключенным и выселении из него ответчика. Суд удовлетворил иск, и данное
решение поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, а также Президиум ВАС.
При этом в качестве основания для признания договора незаключенным послужило отсутствие в
договоре условия о размере арендной платы, существенного для подобных договоров (в качестве
арендной платы стороны установили оплату арендатором за свой счет коммунальных услуг,
однако суды справедливо не признали это формой арендной платы) <345>. Как представляется, в
данном случае договор действительно является незаключенным, но лишь с точки зрения состава
договора аренды. В то же время он идеально выполняет состав договора ссуды (безвозмездного
пользования), поскольку соответствует всем его условиям и не противоречит воле сторон, которая
была вполне определенно выражена на совершение безвозмездной сделки. Поэтому для
признания данного договора незаключенным на самом деле не было оснований, и арендодателю,
желавшему прекратить договорные отношения, следовало действовать в порядке,
предусмотренном для расторжения договора ссуды. Однако примечательным в этом примере
является то, что квалификация договора по иной юридической схеме (т.е. как договора ссуды) не
зависела бы от его "незаключенности" с точки зрения состава договора аренды.
-------------------------------<345> См.: п. 12 приложения к инф. письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66
"Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
Или другой пример. Согласно п. 1 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О
государственном материальном резерве" <346> "при необоснованном уклонении поставщика от
заключения государственного контракта (договора) на поставку материальных ценностей в
государственный резерв в случаях, когда обязанность заключения государственного контракта
(договора) установлена действующим законодательством, поставщик уплачивает штраф в
размере стоимости продукции, определенной в проекте государственного контракта (договора)".
Если рассуждать с точки зрения тех, кто связывает с юридическим "существованием"
недействительной сделки определенные правовые последствия, то в приведенном примере
следовало бы, очевидно, констатировать (в том, что касается ответственности поставщика или, по
крайней мере, способа ее определения) юридическую значимость незаключенного договора
(государственного контракта), признать, следовательно, что не только недействительные, но и
"юридически несуществующие" сделки могут порождать в известных случаях определенные
68
негативные правовые последствия. На самом деле, конечно, незаключенный государственный
контракт здесь ни при чем: юридическое значение закон в данном случае придает самому проекту
этого контракта как таковому, поэтому соответствующая юридическая схема будет выполнена,
если этот проект будет отвечать требованиям, предусмотренным в относящейся к нему
нормативной документации, и сможет быть идентифицирован с точки зрения последней именно
как "проект государственного контракта".
-------------------------------<346> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.
Точно так же в случае преддоговорной ответственности за так называемую culpa in
contrahendo при ведении переговоров о заключении договора поставки (п. 2 ст. 507 ГК) основанием
такой ответственности является конкретное поведение одного из контрагентов, а именно
уклонение от согласования условий договора, описанное в гипотезе правовой нормы (непринятие
мер по согласованию условий договора поставки и неуведомление другой стороны об отказе от
его заключения в установленный срок). Насколько известно, никто еще не предлагал считать
основанием такой ответственности сам незаключенный договор, т.е. предварительные переговоры
и договоренности, не окончившиеся заключением договора. Между тем именно так следовало бы
рассуждать с позиции тех, кто усматривает в обязанности возмещения убытков недееспособной
стороне или лицу, заключившему договор под влиянием принуждения или обмана, правовые
последствия недействительной, но юридически существующей сделки, т.е. следовало бы прийти к
выводу, что не только недействительный, но и "незаключенный" договор может иногда иметь
какой-то правовой эффект.
Итак, недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и
в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового
эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым
эффектом, необходимо признать, что недействительная сделка как таковая (именно как сделка)
юридическим фактом не является <347>. Это - действие, для права безразличное <348>. Оно не
запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту.
Недействительность есть не более чем простое отрицание действительности, правового эффекта.
Как таковое это понятие не содержит предположения о каких-либо "иных" правовых последствиях,
которые якобы потенциально способна производить недействительная, но "юридически
существующая" сделка. Если правопорядок и связывает с недействительной сделкой в конкретном
случае какие-то правовые последствия (что, впрочем, не может идти дальше отдельных
исключений), то такая сделка должна обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти
последствия предусматривают и с точки зрения которых она является не "недействительной
сделкой", а иным, существующим и вполне "действительным", юридическим фактом.
-------------------------------<347> Может сложиться впечатление, что данный вывод вступает в противоречие с ранее
высказанным тезисом о том, что положения закона, устанавливающие недействительность,
являются элементом общей гипотезы целого массива "логических" правовых норм (см. выше, § 7,
в конце). Могут возразить: то, что фиксируется в гипотезе, не может не выполнять функцию
юридического факта (см., напр.: Крашенинников Е.А. Последствия совершения порочных сделок.
С. 50), ведь, воспроизводя гипотезу правовой нормы, недействительная сделка должна была бы
тем самым приводить в действие ее диспозицию, а значит, вызывать наступление
предусмотренных этой диспозицией правовых последствий. Таким образом, она должна была бы
признаваться юридическим фактом. Все дело, однако, в том, что гипотеза содержит указание не на
саму недействительную сделку как юридический факт, а на пороки, вследствие которых сделка
признается недействительной. Эти пороки представляют собой так называемые негативные
(правопрепятствующие или отрицательные) факты, означая, по сути, отсутствие других,
позитивных фактов (например, несоблюдение формы сделки, недееспособность и т.п.). Поэтому
любое основание недействительности сделки в то же самое время означает отсутствие
соответствующего условия ее действительности. Наличие негативных фактов препятствует тому,
чтобы был выполнен весь фактический состав, требуемый гипотезой правовой нормы, вследствие
чего сделка и оказывается недействительной.
<348> В советской юридической доктрине к формулированию этого положения в чистом виде
были близки лишь немногие. Если недействительная сделка не исполнена, отмечала З.Д.
Иванова, "то она не влечет за собой никаких правовых последствий, но она, следовательно, и не
является юридическим фактом" (Иванова З.Д. Некоторые вопросы теории юридических фактов //
Учен. зап. Казанского гос. ун-та. Т. 117. Кн. 7. Сборник юридического факультета. Казань, 1957. С.
49, сн. 2). Менее последовательным в этом вопросе был М.М. Агарков, не признававший
юридическими фактами только некоторые виды ничтожных сделок (см.: Агарков М.М. Указ. соч. С.
47).
69
Таким образом, "несуществованию" как автономной правовой категории не находится места
в системе юридических понятий. В правовой плоскости оно совпадает и не может не совпадать с
понятием недействительности, а также - с точки зрения форм порочности - с понятием
ничтожности, что подтверждается всей историей этих концепций, самой логикой права и, в
частности, нормативной деонтологией, иными теоретическими соображениями, законодательным
материалом и практическим опытом его применения. Попытки провести разграничение
несуществующих и ничтожных сделок в плоскости права приводят лишь к бесполезным
теоретическим спорам, а также путанице в судебной практике и крючкотворству юристов. "Это
деление - остаток влияния конструкций "юриспруденции понятий" <349>, - было замечено еще в
советской литературе 20-х гг. в связи с примечаниями к ст. 130 действовавшего тогда
Гражданского кодекса, закреплявшими это различие на законодательном уровне <350>.
-------------------------------<349> Раевич С. Пересмотр основных положений о форме сделок // Еженедельник советской
юстиции. 1928. N 11. С. 321.
<350> Речь в этих примечаниях шла о том, что в случае несоблюдения нотариальной формы
договора, предусмотренной законом, или определенной формы, установленной соглашением
сторон, такой договор должен был рассматриваться как несостоявшийся. В то же время
несоблюдение формы, предписанной законом под страхом недействительности, влекло его
недействительность (ст. 29 ГК РСФСР 1922 г.). "Однако в практическом применении это различие
сглаживается без остатка, - комментировал данные положения проф. Яблочков, - в том и другом
случае сделка окончательно лишена предположенных последствий. Дальнейшие последствия
сделки недействительной и сделки несостоявшейся одни и те же: стороны восстанавливаются в
первоначальное положение, возвратом друг другу полученного (ст. 151 ГК)" (Яблочков Т.М. Форма
договора и последствия ее несоблюдения // Вестник советской юстиции. 1926. N 3. С. 110 и сл.).
Тем же автором обращалось внимание, что "Циркуляром Верх. Суда УССР N 3 (ср. Цирк. Верх.
Суда РСФСР N 68) сохраняется искусственное различение сделки недействительной и
несостоявшейся и для обоих случаев нарушения формы предписано: с применением в судебном
решении последствий недействительности, указанных в ст. 151 ГК" (Там же. N 4. С. 146). В
отношении упоминания о "последствиях недействительности" согласно ст. 151 необходимо
заметить, что в ГК РСФСР 1922 г. они конструировались как обязанность возврата
неосновательного обогащения, а вовсе не в качестве какого-то особого правового последствия
недействительной сделки в виде реституции, хотя доктринальная концепция последней начинает
формироваться уже в тот период (см., напр.: Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М.
Генкина. Т. I. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 102 и сл.). Подробнее об этом см. ниже, § 43.
В дополнение к высказанным выше соображениям следует заметить, что сторонники
рассматриваемого разграничения должны были бы прежде всего выработать более или менее
непротиворечивую концепцию несуществования как автономной категории - задача, до сих пор
ими не выполненная. И наконец, если бы эта концепция и в самом деле имела под собой какое-то
основание, она никогда не ограничивалась бы только сферой патологии сделки, но должна была
бы распространиться прежде всего на позитивное учение о юридическом акте. В действительности
же проблема несуществования обычно ставится сторонниками разграничения исключительно в
связи с порочностью и недействительностью сделок. Никто не обращается к ней при изучении
позитивного регулирования последних, например при рассмотрении понятия сделки или порядка
заключения договора, применительно к которым ее анализ был бы наиболее уместным. Это не
может не свидетельствовать о том, что цель выделения категории "несуществования" в качестве
автономной и отграничения ее от категории недействительности - преимущественно, если не
всецело, утилитарная и конъюнктурная, что в свою очередь указывает на заведомое отсутствие
под ней какого-либо прочного фундамента.
***
Подводя итог этой части исследования, можно сформулировать некоторые предложения по
совершенствованию действующего законодательства <351>, не различающего, как уже
отмечалось, фигуры несуществующей и недействительной сделки, но содержащего вместе с тем
ряд не вполне удачных положений и терминов, выполняющих роль своего рода "зацепок" при
проведении такого разграничения в доктрине и судебной практике.
-------------------------------<351> См.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их
восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра
юрид. наук. Томск, 2006. С. 25 и сл.
70
Во-первых, необходимо изменить редакцию п. 3 ст. 433 ГК, устанавливающего, что "договор,
подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации",
заменив слова "считается заключенным" словами "считается действительным". В самом деле, как
было показано выше <352>, договор, подписанный сторонами, но еще не зарегистрированный, не
может считаться незаключенным; он является недействительным в узком смысле, т.е. не влечет
правовых последствий, на которые он направлен, однако не вследствие какого-либо порока своего
состава, как ничтожная сделка, а из-за отсутствия внешней предпосылки его действительности акта государственной регистрации. Как уже отмечалось, именно из недействительности, а не
"незаключенности" такого договора совершенно обоснованно исходит и такой новейший
законодательный акт, как часть четвертая Гражданского кодекса.
-------------------------------<352> См.: § 12.
Во-вторых, из специальных положений ГК, в которых применительно к отдельным видам
договоров содержатся указания типа "договор считается заключенным с момента...", "договор не
считается заключенным" или "договор считается незаключенным" <353>, эти последние должны
быть исключены, ибо, не имея никакого позитивного значения, лишь приводят к вредным для
практики коллизиям. Для того, чтобы такие договоры считать в соответствующих случаях (при
отсутствии их госрегистрации или несогласовании существенных условий) не имеющими
юридической силы (недействительными), вполне достаточно общих указаний п. 1 ст. 432 и п. 3 ст.
433 ГК. По этой же причине излишни и указания в специальных нормах на то, что
незарегистрированный договор является недействительным (ничтожным) <354>.
-------------------------------<353> См. выше, § 12.
<354> Ср.: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 323, сн. 18: "...De lege ferenda, - отмечает автор,
указывая на тождественность "незаключенности" и ничтожности договора, - отпадает
необходимость специально выделять в законе случаи недействительности сделок вследствие
отсутствия их регистрации..."
В-третьих, при наличии п. 3 ст. 433 ГК представляется совершенно излишним и подлежащим
исключению общее указание п. 1 ст. 165 ГК на недействительность незарегистрированной сделки
<355>.
-------------------------------<355> Ср.: Там же: "...Редакцию ...п. 1 ст. 165 ГК в части, касающейся последствий
отсутствия регистрации, соответственно, следует изменить".
Что касается, наконец, абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК, содержащего общее правило о моменте
заключения договора, то его следует признать вполне корректным, если, конечно, отказаться от
противопоставления "незаключенного" договора договору недействительному (поскольку в
противном случае имела бы место коллизия между этим правилом и общими положениями ГК о
форме сделок).
Часть вторая. ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ПОРОЧНОСТИ
(УЧЕНИЕ О НИЧТОЖНОСТИ И ОСПОРИМОСТИ)
Глава III. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ПОРОЧНОСТЬ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное
учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. I (§ 1 - 3); Он же. Недействительность сделок в
итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II
(2005). М.: Статут, 2006. § 2. С. 602 - 608.
§ 15. Дуалистическая концепция пандектной доктрины
Неспособность сделки произвести правовой эффект, на который она была рассчитана,
может явиться следствием различных причин. Иногда она вызвана внутренними недостатками
самой сделки, иногда - внешними по отношению к ней обстоятельствами - наличием фактов,
препятствующих вступлению ее в силу, или же, наоборот, отсутствием фактов, входящих наряду с
ней в сложный юридический состав, необходимый для наступления соответствующего эффекта.
Так, суспензивно обусловленная сделка до наступления отлагательного условия не порождает
желаемых правовых последствий, несмотря на то что сама свободна от каких-либо дефектов. С
другой стороны, даже наличие в составе сделки внутренних пороков не всегда с необходимостью
71
приводит к ее неспособности производить те последствия, на которые она направлена. Например,
пороки воли, как известно, не исключают наступление нормальных последствий акта, но лишь
обусловливают возможность их устранения по инициативе заинтересованного лица.
Следовательно, между пороками сделки и ее неспособностью производить юридические
последствия не во всех случаях можно констатировать отношение строгой зависимости:
существуют ситуации, в которых пороки не препятствуют эффекту, и, напротив, ситуации, в
которых последний не наступает, несмотря на безупречность сделки.
На основе богатого материала, который предоставляли римские источники для иллюстрации
подобных несовпадений, в XIX в. немецкая пандектистика выработала и ввела в научный оборот
две строго отграниченные друг от друга категории: (a) Unwirksamkeit, обозначающую просто
ненаступление правового эффекта сделки, и (b) Ungultigkeit, указывающую на непризнание за ней,
вследствие ее несоответствия установленным требованиям, силы приводить к тому состоянию
отношений, которое имелось в виду при ее совершении <1>. "Следовательно, понятие Ungultigkeit
уже понятия Unwirksamkeit; - писал, раскрывая соотношение между ними, Виндшейд, юридическая сделка может не производить последствий и без того, чтобы ее дефектом была
парализована ее сила" <2>.
-------------------------------<1> По-видимому, впервые это различие было обосновано Виндшейдом во второй половине
XIX в. (см.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd I. Frankfurt a. M.: Rutten &
Loening, 1887. § 82. S. 246). Во всяком случае, Савиньи его еще не проводит, употребляя
соответствующие термины без какого-либо различия и называя, в частности, порочными и
ничтожными условные сделки, если не наступило их суспензивное условие или наступило условие
резолютивное, а также расторгнутые сторонами договоры (см.: Savigny F.C. System des heutigen
romischen Rechts. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 ff.).
<2> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246. Конечно, учение Виндшейда, несмотря на его
авторитет, не может представлять всю пандектистику. Среди представителей последней не было
полного единогласия: одни определяли Ungultigkeit через недостатки фактического состава
сделки, другие - через ее последствия (отсутствие эффекта или уменьшенный эффект), третьи через то и другое, подчеркивая логическую связь между дефектностью фактического состава и
недействительностью (см.: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1950.
P. 370 s.). Граденвитц, например, вообще предложил объединять под понятием Ungultigkeit только
такие "случаи, в которых ожидаемый на основании общих принципов правовой результат не
наступает", точнее "либо вообще не наступает, либо наступает не в полной мере" "именно в
противоречие с общими правилами" (например, при запрещенном дарении между супругами),
исключая из данного понятия "случаи безумия, заблуждения и т.д., в которых правовой эффект не
наступает уже в силу общих принципов" (Gradenwitz O. Die Ungultigkeit obligatorischer
Rechtsgeschafte. Berlin: Weidmannsche Buchhandlung, 1887. S. 301 f.). Критику этого подхода см. у
Миттайса (Mitteis L. Zur Lehre von der Ungultigkeit der Rechtsgeschafte // Jahrbucher fur die Dogmatik
des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. Bd XXVIII. Jena, 1889. S. 98 f.).
Новое учение быстро распространилось за пределы Германии. Среди других его восприняла
итальянская цивилистическая доктрина, находившаяся, как и доктрина большинства стран
континентальной Европы того времени, особенно начиная с конца XIX в., под сильным влиянием
немецкой пандектистики, что существенно отразилось на разработке многих гражданско-правовых
институтов и их закреплении в законодательстве. Германское учение о двух негативно
характеризующих сделку состояниях - Unwirksamkeit и Ungultigkeit - получило, таким образом, свое
дальнейшее развитие применительно к их итальянским аналогам: inefficacia и invalidita. Надо
сказать, что пример Италии является в этом отношении одним из наиболее показательных,
учитывая четкость, с которой рассматриваемое разграничение, не получившее, впрочем,
отражения в нормах позитивного права, проводится в итальянской доктрине и судебной практике.
Если термин Unwirksamkeit - inefficacia выражает сам по себе свое значение и буквально
переводится как недействительность, т.е. отсутствие действия, эффекта, то передать смысл
термина Ungultigkeit - invalidita несколько сложнее. Он не поддается точному переводу не только
вследствие отсутствия в русском языке прямого эквивалента, но и потому, что его нынешнее
юридическое значение перестало соответствовать первоначальному. Этимологически он означает
отсутствие ценности, значимости <3>, происходя от глагольной пары valere/non valere <4>, часто
использовавшейся римскими юристами для указания на наличие или отсутствие эффекта сделки,
т.е. на то, имеет ли она или нет юридическое действие <5>. Но если можно сказать, что тот или
иной факт имеет определенное правовое значение, определенную правовую ценность, то таковые
должны проявляться именно в тех юридических последствиях, которые правопорядок связывают с
этим фактом, или, выражаясь образным языком, в "способности" факта "порождать" такие
последствия. Следовательно, отсутствие правового эффекта тождественно отсутствию
72
юридической значимости <6>, что логически должно было бы приводить к отождествлению и
самих рассматриваемых категорий.
-------------------------------<3> См.: Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed. Palermo: Palumbo, 1994. P. 127.
<4> Valere (лат.) - иметь силу, значение, быть действительным. От этого глагола происходят
отрицательное прилагательное invalidus и существительное invaliditas. Непосредственной калькой
с последнего и является, по всей вероятности, интересующий нас термин.
<5> См.: Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza
romana // BIDR. Vol. CI - CII (1998 - 1999). 2005. P. 6, nt. 24 (в русском переводе: Таламанка М.
Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве //
ЦивИс. Вып. III [2006]. М.: Статут, 2007. С. 15, сн. 24). В отличие от этого, прилагательные validus и
invalidus никогда не употреблялись в указанном юридико-техническом смысле и встречаются лишь
в литературных источниках (см.: Ibid. P. 27, nt. 145), а абстрактные существительные validitas и
invaliditas отсутствуют даже там (см.: Ibid. P. 39, nt. 206).
<6> Впрочем, следует признать, что данный тезис разделяется далеко не всеми (см. об этом
выше, гл. II).
Однако впоследствии глагольный предикат valere/non valere утратил свою первоначальную
непосредственную связь со сферой действительности/недействительности вследствие появления
категории оспоримой сделки, способной производить свои типичные последствия (хотя бы и
устранимые вследствие наличия в ней порока), а следовательно, не допускающей квалификации
ее как недействительной. Для подведения фигуры оспоримой сделки под один общий знаменатель
со сделкой ничтожной практически с неизбежностью была сконструирована самостоятельная
категория, охватившая как ничтожность, так и оспоримость и удалившаяся тем самым от своего
первоначального значения недействительности <7>.
-------------------------------<7> См.: Talamanca M. Op. cit. P. 6 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 15 и сл.).
Таким образом, с точки зрения современного права этимологическое объяснение термина
Ungultigkeit - invalidita уже не может считаться удовлетворительным. Если и использовать при
определении последнего указание на ненаступление правового эффекта, то для отграничения его
от смежной категории Unwirksamkeit - inefficacia в этом же определении необходима оговорка о
том, что иногда такой эффект все же может наступать, но является при этом неполноценным,
непрочным, неустойчивым. Так, например, Виндшейд, определяя Ungultigkeit как непризнание за
сделкой силы приводить к тому состоянию отношений, которое имелось в виду при ее совершении
(см. выше), допускал тем не менее, что такая сделка все же может иногда порождать юридический
эффект, на который направлена, "однако он оказывается неспособным производить или сохранять
то фактическое состояние, которое ему соответствует" <8>. Согласно другому определению,
данному известным итальянским юристом Эмилио Бетти, invalidita есть "неспособность
производить СТОЙКО И НЕЗЫБЛЕМО (выделено мной. - Д.Т.) основной эффект типа, которая
проистекает из логической связи, установленной в структуре юридической нормы между
требованиями и последствиями..." <9>.
-------------------------------<8> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248.
<9> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico (Ristampa corretta della II edizione) /
Introduzione di G.B. Ferri; a cura di G. Crifo. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. P. 457.
Чаще, однако, для раскрытия рассматриваемого термина используются его производные
значения. Акт характеризуют предикатом invalido, когда он не отвечает установленным законом
требованиям или совершен при определенных обстоятельствах, создавших порок формирования
или выражения воли <10>; когда отсутствует или порочен его существенный или конститутивный
элемент <11>; когда он вследствие несоблюдения тех или иных установленных правопорядком
требований "порочен, дефектен, болен" <12>. Данное состояние определяется так же, как
юридическая неправильность (иррегулярность) акта, автоматически или по решению суда
влекущая санкцию его окончательной недействительности <13>. Общим во всех этих
определениях является указание на некоторые внутренние недостатки, изъяны, дефекты акта, его
отклонения от установленной правопорядком модели. В таком - главном - своем значении,
отмечает М. Таламанка, "предикация непорочности (validitd) или порочности (invaliditd) содержит в
себе лишь констатацию отсутствия или наличия пороков, относящихся к существенным элементам
сделки, и только в этом имеет - хотя и при недоразумениях, которым при отсутствии должного
внимания она может дать место, - свою ограниченную функцию" <14>. Поэтому в целях
настоящего исследования категория Ungultigkeit - invaliditd будет пониматься именно в данном
73
значении и передаваться там, где это возможно, вполне адекватным с юридической точки зрения
термином "порочность" <15>.
-------------------------------<10> См.: Alpa G. Istituzioni di diritto privato. Torino: Utet, 1994 [rist. 1995]. P. 783.
<11> Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano, 1956. P. 334.
<12> См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14a ed. Ristampa aggiornata.
Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1995. P. 237. Именно в указанном значении, однако лишь
применительно к личности человека, используются в русском языке однокоренные слова
латинского происхождения "инвалид", "инвалидность".
<13> См.: Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III: Il contratto. 2a ed. Milano: Giuffre, 2000. P. 609 s.
Впрочем, здесь отсутствует единство терминологии: как неправильная характеризуется также
сделка, не имеющая пороков, которые бы приводили к ее недействительности, но страдающая
дефектами, вызывающими иные последствия, например наложение штрафа (см.: Trabucchi A.
Istituzioni di diritto civile. 39a ed. agg. con le riforme e la giurisprudenza. Padova: Cedam, 1999. P. 187,
190; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 332; Pugliatti S. I fatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A.
Falzea, con prefazione di N. Irti. Milano, 1996. P. 169: "иррегулярные сделки полностью
действительны; только несоблюдение нормы, которая предусматривает нарушенное условие,
составляет само по себе противоправный факт, производящий особые правовые последствия
против того, кто нарушил эту норму").
<14> Talamanca M. Op. cit. P. 7 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 18).
<15> Конечно, такой перевод, учитывая этимологию слова, является лишь
приблизительным. В немецком и итальянском языках предикату "порочный" соответствовали бы
другие термины: соответственно, mangelhaft, который к тому же имеет юридико-техническое
значение, и viziato. Кроме того, слово "порочность" имеет позитивную, а не негативную, как
оригинал, форму, не сохраняя отрицательного префикса Un- (in-), в связи с чем термин,
обозначающий противоположную категорию (Gultigkeit или validita), можно было бы перевести
лишь описательно, как "отсутствие пороков". В некоторых случаях смысловым контекстом
диктуется буквальный, хотя и не совсем точный, перевод парных категорий validita/invalidita как
"действительность" и "недействительность", в связи с чем в соответствующих местах настоящей
книги был использован также и он. Но иногда не остается ничего другого, как прибегать к простой
кальке этих терминов: валидность/инвалидность.
Различие между двумя рассматриваемыми негативными характеристиками сделки
достаточно прозрачно и логически последовательно. Недействительность, как вытекает из самого
названия, в широком смысле означает, что сделка не производит присущего ей эффекта, или,
иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно к причине такого
состояния. Напротив, порочность указывает лишь на наличие в сделке внутренних дефектов,
поражающих один или несколько ее элементов, и не касается непосредственно вопроса о ее
правовых последствиях <16>. Она, следовательно, характеризует сделку, вследствие ее
несоответствия правовым установлениям, как ущербную саму по себе (структурный аспект), в
отличие от недействительности, указывающей лишь на невыполнение сделкой своей нормальной
функции (функциональный аспект) <17>. Как определил это соотношение В. Скализи, "порочность
относится к факту, в то время как недействительность поражает эффект", соответствуя
"гипотетической структуре правовой нормы", в которой "факт всегда предшествует эффекту как его
необходимый антецедент и аксиологически-практическая предпосылка" <18>.
-------------------------------<16> См.: Scalisi V. Invalidita e inefficacia. Modalita assiologiche della negozialita // RDC. 2003.
Pt. 1. P. 203.
<17> См.: Brutti M. Invalidita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXII. S. 1. (ma Milano): Giuffre,
1958. P. 562.
<18> Scalisi V. Op. cit. P. 202. "Из двух моментов, на которые идеально разложима правовая
норма и вместе с нормой весь юридический опыт, факта и эффекта, несомненно, порочность
вписывается в область факта, даже если, очевидно, отражается на эффекте и, более того,
безусловно находится с ним в отношении функциональной инструментальности" (Ibid. P. 204).
Поскольку согласно такой трактовке категории недействительности и порочности не
совпадают и, в отличие от виндшейдовского определения, даже не соподчиняются, они могут в
рамках конкретных фактических составов образовывать различные сочетания. Так, порочная
сделка, в зависимости от характера имеющихся в ней дефектов, может быть как недействительной
(ничтожная или аннулированная судом оспоримая сделка), так и действительной (оспоримая
сделка до момента объявления ее недействительной <19>). И наоборот, сделка, не имеющая
никаких внутренних пороков, являясь по общему правилу действительной, в отдельных случаях в
силу некоторых обстоятельств внешнего характера, лежащих, следовательно, за пределами ее
74
фактического состава, может и не иметь юридического эффекта, т.е. быть недействительной.
Таковы, в частности: завещание до момента смерти завещателя; сделка, совершенная под
отлагательным условием, до наступления этого условия; сделка, юридическую силу которой закон
связывает с определенным последующим обстоятельством, до его наступления (condicio iuris),
например договор, подлежащий государственной регистрации, до момента осуществления
последней <20>; сделка с отсроченным эффектом до наступления срока; условная или срочная
сделка после наступления соответственно резолютивного условия или срока. В этом случае
говорят о "недействительности в узком смысле": сделка недействительна, ибо не влечет
присущего ей правового эффекта, хотя такая - не связанная с пороками - недействительность и
может затем перейти в действительность (например, после смерти завещателя, если завещание
не будет отменено, с наступлением суспензивного условия отлагательно обусловленной сделки, с
актом государственной регистрации сделки, подлежащей такой регистрации) или же, напротив,
наступает, когда юридический эффект сделки уже исчерпал себя (например, при наступлении
резолютивного условия или срока). В соответствии с этим недействительность в узком смысле
классифицируется на первоначальную, которая является вместе с тем временной, так как должна
либо смениться состоянием действительности, либо превратиться в окончательную
недействительность, и последующую <21>.
-------------------------------<19> Впрочем, понятие недействительности (inefficacia), или неспособности к производству
правового эффекта, иногда терминологически неточно распространяется также и на оспоримую
сделку - на том основании, что, хотя последняя и производит правовые последствия, они могут
быть уничтожены, т.е. что такая сделка потенциально недействительна (см., напр.: Mazzoni C.M.
Invalidita degli atti giuridici // RDC. 1989. Pt. 1. P. 225; Gazzoni F. Manuale di diritto privato. VII ed.
aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998. P. 921; Pastori F. Gli istituti romanistici come
storia e vita del diritto. 3a ed., rived. Bologna: Cisalpino, 1996. P. 661; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit.
P. 250). Очевидно, однако, что при таком подходе потенциальная возможность смешивается с
реальностью.
<20> О природе незарегистрированного договора см. выше, § 12.
<21> См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 250.
Надо, однако, сказать, что в доктрине термин "недействительность" часто используется
именно в указанном узком смысле первоначального отсутствия эффекта сделки, не имеющей
пороков <22>. Противопоставленная недействительности в таком ее понимании, порочность
характеризуется двумя существенными моментами: внутренним характером порока (в отличие от
препятствия внешнего характера, которое обусловливает недействительность в узком смысле) и
"радикальностью" его влияния на сделку, ибо он поражает ее в самом основании, вследствие чего
сделка является недействительной изначально или становится таковой впоследствии, но с
обратной силой, как если бы никогда не совершалась <23>.
-------------------------------<22> См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 456 s.
<23> См.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T.
VIII. Torino, 1965. P. 995; Pastori F. Op. cit. P. 661 s.
§ 16. Тройственная концепция "стадий квалификации"
Изложенная дуалистическая концепция, ставшая, можно сказать, классической, вызвала
критику со стороны определенной части цивилистов, упрекающих ее в том, что она якобы
производит "недолжное смешение между понятием и основанием порочности, давая место
(логическому. - Д.Т.) кругу и не объясняя к тому же, в силу какого закона или принципа то, что
дефектно, является также и порочным (invalido)" <24>. Данная критика заслуживает более
пристального внимания, поскольку позволяет глубже осмыслить ее объект - классическую
концепцию, отношение которой к нашей современной теории недействительных сделок станет
предметом самостоятельного анализа в следующем параграфе. При этом в качестве
репрезентативного примера указанного критического направления рассмотрим так называемую
тройственную концепцию иррелевантности - инвалидности - недействительности, отстаиваемую
современным итальянским цивилистом Винченцо Скализи.
-------------------------------<24> Scalisi V. Op. cit. P. 203. Из более ранних см.: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del
negozio giuridico. 2a ed. Napoli, 1969. P. 352 ss.; Trimarchi P. Appunti sull'invalidita del negozio giuridico
// Temi. 1955. P. 192 ss.
"...Классическая доктрина... - пишет Скализи, резюмируя уже предпринимавшуюся ранее
критику традиционной концепции, - обусловлена, как представляется, типичным подходом
75
Begriffsjurisprudenz <25>, не проверенным должным образом. <...> Пойманная в сети теории
фактического состава... фигура порочности растворяется таким образом в иной альтернативе перфекции/имперфекции фактического состава, являясь ее ненужным удвоением" <26>. Вместо
критикуемой
традиционной
концепции
автор
предлагает
собственную,
полностью
соответствующую, на его взгляд, реалиям правового регулирования.
-------------------------------<25> Begriffsjurisprudenz (нем.) - юриспруденция понятий, догматическое направление в
немецком правоведении.
<26> Scalisi V. Op. cit. P. 204. Ср. предшествующую критику: Schlossmann S. Zur Lehre vom
Zwange. Eine civilistische Abhandlung. Leipzig, 1874. S. 7; Fedele A. La invalidita del negozio giuridico di
diritto privato. Torino, 1943. P. 73; Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 371 ss.
По мнению Скализи, при квалификации сделки необходимо четко разграничивать три типа и
в то же время стадии оценки. Сделка должна оцениваться, во-первых, на предмет ее юридической
релевантности/иррелевантности, во-вторых - валидности/инвалидности и, наконец, в-третьих действительности/недействительности. При каждом из этих типов оценки действуют особые,
специфические только для данного типа критерии, которые не должны между собой смешиваться.
Первая квалификативная категория, сразу же появляющаяся на сцене при квалификации
сделки, - это юридическая релевантность. Она характеризует не только сделку, но вообще любой
факт в случае, если он составляет или выражает "интересы, достойные защиты в соответствии с
правопорядком... достойные в том смысле, что соответствуют системе позитивных ценностей
общества". Напротив, "факт, не выражающий интересов, достойных защиты, находится в
состоянии юридической иррелевантности, и, следовательно, в отношении его не может даже
ставиться вопрос о валидности/инвалидности. Иррелевантный интерес остается за пределами
права..." <27>. Значение квалификации сделки как релевантной состоит, согласно Скализи,
ссылающемуся, впрочем, на уже существующие мнения, в правовой гарантии сохранения
(консервации) юридически релевантного интереса, выраженного в сделке, однако еще не в
гарантии его реализации. Правовой эффект такой сделки еще неполон; пока это только
квазиэффект <28>.
-------------------------------<27> Scalisi V. Op. cit. P. 205.
<28> Ibidem.
Следующую
фазу
квалификации
составляет
оценка
акта
на
предмет
его
валидности/инвалидности (порочности). Эта стадия предшествует "привязке" правовых
последствий и состоит в "оценке способности/неспособности релевантного интереса достигать
типичного и основного эффекта...", или, иными словами, в выяснении того, "имеет ли релевантный
сделочный интерес или нет ПОЗИТИВНУЮ ЛЕГИТИМАЦИЮ, ЧТОБЫ СЛУЖИТЬ ТОЧКОЙ
ПРИВЯЗКИ ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ". Это, следовательно, вопрос о том, СПОСОБЕН ли акт
вообще "производить стабильные и окончательные правовые последствия, но не... о производстве
таких последствий в действительности...". Возможность этой оценки обусловлена, по мнению
Скализи, специфической природой сделки как "регламента", "практической "программы",
установленной субъектами на будущее для того, чтобы гарантировать переход интереса из
простого начального состояния потребности к завершенному и реальному конечному состоянию
удовлетворенности, именно эта программа составляет объективную точку приложения
нормативной оценки сделки на предмет валидности/инвалидности" <29>. Таким образом,
квалификация акта как порочного (инвалидного), будучи совершенно автономной, не
компрометирует, по мысли автора, его релевантности, но, напротив, продолжает ее необходимо
предполагать и не предрешает также его оценку в качестве недействительного. Неизбежно
возникает, следовательно, вопрос о "существе СФЕРЫ ЮРИДИЧНОСТИ (выделено мной. - Д.Т.),
связываемой с состоянием валидности/инвалидности, взятым самим по себе, отличным... от
предварительной и консервирующей защиты релевантности, но также и от реализующей,
типичной и основной, защиты, присущей действительности" <30>. И ответить на него - означает
установить, в чем состоят правовые последствия состояния валидности как такового.
-------------------------------<29> Ibid. P. 207 s.
<30> Ibid. P. 211, 207.
Искомые последствия относятся, по мнению автора (так же, впрочем, как и рассмотренные
уже последствия релевантности, но на последующем и более высоком уровне), к сфере так
называемой консервирующей защиты, "состоящей в простых ожиданиях и, следовательно, в
последствиях только симптомных или предварительных, второстепенных или атипичных (так
называемый квазиэффект), направленных на обеспечение простого сохранения регламента, или
76
сделочной программы, ввиду последующей реализации". Данный тип защиты имеет
самостоятельное значение, "когда по основаниям, препятствующим наступлению эффекта, еще не
может действовать защита реализующая. Валидный акт... - именно тот, который право тем
временем решает сохранить в ожидании допущения его затем к реализации", ибо, хотя и будучи
способным к производству эффекта, он еще может встретить различные препятствия или
столкнуться с более предпочтительными интересами правопорядка. Что же касается порочности
(инвалидности), то она, напротив, представляет "отказ в консервирующей защите... вследствие
логического и нормативного противоречия, не допускающего сохранения в целях реализации,
которая, как уже известно, не сможет иметь места" <31>.
-------------------------------<31> Ibid. P. 212 s.
Очевидное препятствие, которое, как кажется, встречает данное построение и которое
предвидит сам автор, состоит в следующем. На первый взгляд, "там, где не действует
консервирующая защита, не должно было бы быть места и для защиты реализующей". Тем не
менее существуют, как известно, случаи, представленные главным образом оспоримыми
сделками, когда порочный акт все же производит свои типичные последствия. Это противоречие,
однако, решается автором очень легко: упомянутые случаи, говорит он, "показывают, что там, где
правопорядок допускает, несмотря на порочность, непосредственное производство типичных и
основных последствий акта, хотя бы и устранимых, прямое действие реализующей защиты
ПРЕОДОЛЕВАЕТ (выделено мной. - Д.Т.) необходимость соответствующих консервирующих
последствий". В то же время это не отменяет необходимость РЕЛЕВАНТНОСТИ интереса,
релевантности, обусловливающей ту консервирующую защиту (отличную, как уже отмечалось, от
одноименной защиты валидности), "без которой сама действительность стала бы немыслимой"
<32>.
-------------------------------<32> Ibid. P. 213.
Наконец, последней стадией квалификации является оценка сделки с точки зрения ее
действительности/недействительности, характеристика которой в рамках теории Скализи
соответствует в целом традиционной концепции.
Изложенный подход, на мой взгляд, страдает очевидным концептуализмом, хотя его автор и
начинает свою критику с упрека в концептуализме и приверженности методам "юриспруденции
понятий", напротив, классической доктрины. Кроме того, предлагаемая "тройственная" концепция
сама по себе содержит достаточное количество неясностей и серьезных противоречий.
Так, прежде всего остается неясным, несмотря на пространные объяснения, в чем конкретно
состоит юридическая гарантия сохранения (или консервирующая защита), изображаемая в
качестве правового последствия релевантности и валидности акта. Если под ней следует
понимать "юридичность" сделки, входящей в сложный состав, до момента его полного
"накопления", то за этим понятием нельзя признать качества универсальности, на которое оно, по
всей видимости, претендует. Если же рассматривать ее как присущую любой сделке, то тогда
непонятно, с одной стороны, зачем акт, который уже в момент своего совершения является
недействительным, должен быть "сохраняем" или "консервируем", и в чем именно будет состоять
его сохранение, а с другой - если он, напротив, действителен, т.е. производит сразу свои типичные
последствия, то зачем нужна градация юридической защиты на три стадии, а именно:
консервирующую защиту, присущую релевантности, одноименную защиту, характерную для
валидности, и реализующую защиту, свойственную действительности, а также, опять-таки, в чем
именно состоит так называемая "консервирующая" защита. В обеих ситуациях: как при
действительности, так и при недействительности акта, если абстрагироваться от случаев, когда он
составляет элемент сложного фактического состава, какая-либо его консервация лишена,
очевидно, всякого смысла. Как мы уже видели, чтобы преодолеть возникающее противоречие в
случае с порочными, но действительными сделками, автор признал, что прямое действие
реализующей защиты делает ненужным соответствующий "консервирующий" эффект валидности.
Но если это так, то следовало бы также признать, что этот эффект не нужен и во всех других
случаях, в которых он совпадает с "реализующими" последствиями.
Представляется, что главная ошибка, которую допускает Скализи и из которой проистекают
вышеуказанные противоречия, состоит в экстраполировании чисто логической градации процесса
квалификации сделки, происходящего в уме юриста, на эмпирическую реальность, в которой
совершается - как правило, одномоментно - сам акт и где такая градация незаметно принимает
чуждый формированию последнего хронологический характер. Действительно, "сохраняющая"
защита имела бы, возможно, какой-то смысл лишь в том случае, если бы упомянутые стадии
квалификации были оторваны друг от друга также и во времени: сначала сделка приобретала бы
качество релевантности, затем - валидности и, наконец, действительности. На самом же деле,
77
если не принимать во внимание редкие случаи последующей ничтожности, которые, впрочем, не
подтверждают, а скорее, наоборот, опровергают изложенную концепцию, сделка уже в самый
момент своего совершения является либо валидной, либо порочной: в первом случае она, как
правило, в тот же самый момент и окончательно действительна, во втором - либо
недействительна изначально, либо становится таковой впоследствии, но при последнем
предположении никакой речи о ее "консервирующем" эффекте, как утверждает, впрочем, и сама
критикуемая теория, быть не может ввиду ее порочности.
Непонятно также, несмотря на опять-таки пространные пояснения, какова разница между
двумя типами консервирующей защиты, присущей, с одной стороны, релевантности, а с другой валидности. "...Нормативная защита, свойственная валидности, - пишет Скализи, - не
отождествляется с защитой, свойственной релевантности, поскольку от интереса, которым...
ограничивается эта последняя, первая распространяется на регламент и на программу..." <33>.
Очевидно, однако, что различие в объекте защиты - в одном случае им является юридически
релевантный интерес, в другом - "регламент", т.е. правовой смысл, составляющий объективное
содержание сделки, - ничего не говорит ни о ее содержании, ни о целях, ни о механизме.
-------------------------------<33> Ibidem.
Наконец, оставляя в стороне достаточно призрачные правовые последствия, которые якобы
влечет, согласно Скализи, квалификация акта с точки зрения валидности/инвалидности, заметим,
что не ясна также и разница - в части, касающейся самого содержания такой квалификации, между подходом, предлагаемым автором, и отвергнутой им классической концепцией. Ведь
установить способность сделки "производить стабильные и окончательные правовые
последствия", через которую Скализи определяет валидность, нельзя иначе как установив прежде
наличие и правильность всех предписанных для этой сделки реквизитов. Неоснователен поэтому
и упрек, делаемый автором традиционной доктрине, в будто бы допускаемом ею смешении между
понятием и основанием порочности без объяснения, "в силу какого закона или принципа то, что
дефектно, является также и порочным". Дело в том, что с логической точки зрения порочность не
есть какое-то состояние, происходящее от пороков и в то же время отделенное от них; на самом
деле она от них не проистекает, но состоит в них, совпадает с их наличием: быть порочным
собственно и означает иметь порок.
Конечно, проблема конфигурации порочности в качестве автономной научной категории
связана с известными трудностями теоретического характера. Согласно старому крылатому
высказыванию, эта категория представляет "подлинный девственный лес науки права" <34>. И тем
не менее думается, что традиционная дуалистическая концепция, восходящая к пандектистике,
все же достаточно точно отражает существо правового регулирования в сфере патологии
юридических актов. Во всяком случае, направленной против нее критике, в том числе новейшей,
еще не удалось, как представляется, ни опровергнуть ее положений и практической пользы, ни
предложить какую-то иную, более удачную схему.
-------------------------------<34> Выражение является "кочующим" в литературе (см., напр.: Sandulli A.M. Considerazioni
sul concetto di invalidita degli atti giuridici // Stato e diritto. 1941. P. 403; Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P.
367; Scalisi V. Op. cit. P. 202).
§ 17. Монистическая концепция отечественной доктрины
Классическая терминология, различающая недействительность и порочность акта,
практически неизвестна российской цивилистической доктрине, которая использует один и тот же
термин "недействительность" для обозначения сразу же двух явлений - отсутствия юридического
эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что неминуемо приводит к их
отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим построениям и выводам. Этот
недостаток традиционен для нашей цивилистики: разграничение между недействительностью и
порочностью не проводилось ни в русской дореволюционной, ни в советской литературе.
В уже упоминавшемся <35> специальном исследовании, посвященном недействительности
сделок в советском праве, итальянские компаративисты отмечали: "Именно доктрина, а не закон
присваивает термину недействительность значение порочности в широком смысле; так, как она
это делала без серьезного нарушения преемственности со второй половины XIX в. до наших дней"
<36>. Даже при подготовке проекта Гражданского уложения, когда уяснению зарубежных
концепций и терминологии придавалось особое значение, а сравнительно-правовой метод
получил в России небывалое до тех пор применение и развитие, о пандектной концепции
порочности составители Проекта не обмолвились в своих "Объяснениях" ни единым словом.
Традиция переводить немецкую Ungultigkeit как "недействительность" укоренилась настолько
прочно, что ей не изменили даже переводчики учебника Виндшейда, в котором данное слово
78
используется недвусмысленно в качестве технического термина, значение которого разъясняется
тут же самим автором. В результате Ungultigkeit была переведена как "недействительность", а
Unwirksamkeit, собственно означающая недействительность, как "бессилие" <37>. Недавно это
привело к тому, что один из современных авторов, основываясь на указанном издании перевода,
посвятил около десятка страниц своего сочинения о недействительных сделках выяснению
вопроса о том, почему Виндшейд и Растеряев по-разному понимали "недействительность" и кто из
них был прав <38>, в то время как оба автора на самом деле писали об одном и том же.
-------------------------------<35> См. выше, § 3, сн. 117.
<36> Crespi Reghizzi G., Sacco R. Le invalidita del negozio giuridico nel diritto sovietico // RDC.
1979. Pt. I. P. 193.
<37> См.: Виндшейд. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть. Пер. с нем. / Под ред.
проф. С.В. Пахмана. СПб.: Издание А. Гиероглифова и И. Никифорова, 1874. С. 187.
<38> См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика
оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 20 и сл.
Здесь уместно привести слова известного итальянского цивилиста начала прошлого века
Николы Ковьелло, который, указывая на несовершенство терминологии, используемой в языке
законодательства и доктрины периода действия Гражданского кодекса 1865 г. для обозначения
различных случаев недействительности сделок, отмечал: "Такое смешение слов порождает
смешение понятий, поскольку таким образом принципы, свойственные одному виду,
распространяются на иной, отличный вид, и потом из этого также происходят вредные
практические последствия" <39>.
-------------------------------<39> Coviello N. Manuale di diritto civile italiano. Vol. I (Parte generale). Milano, 1910. P. 313.
В самом деле, при отмеченном подходе российской доктрины оспоримая сделка зачастую
рассматривается как вид недействительных сделок независимо от аннулирования ее судом <40>,
несмотря на тот бесспорный факт, что до момента своего аннулирования такая сделка, как
признает та же доктрина, порождает те правовые последствия, на которые направлена <41>. В
результате возникает неразрешимое логическое противоречие, в стремлении избежать которого
иногда даже ставится под сомнение правомерность самих категорий ничтожной и оспоримой
сделки <42>, впервые появившихся в нашем законодательстве с принятием части первой
Гражданского кодекса, но давно известных позитивному праву многих стран. Отмечается,
например, что при формировании понятийного аппарата наш законодатель якобы отступил от
правил формальной логики и вследствие этого возникло противоречие: "...оспоримые сделки
являются действительными и одновременно одним из видов недействительных сделок" <43>.
-------------------------------<40> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд.,
перераб. и доп. Т. I: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 480, где говорится, что "новейшее
российское гражданское законодательство в качестве нормативно-правовой дефиниции закрепило
господствовавшее... деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые".
<41> См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I. С. 484. Так, М.
Рожкова, правильно указывая на действительность оспоримой сделки до момента ее
аннулирования судом, в то же время приводит ее в качестве иллюстрации, подтверждающей, по
ее мнению, неравнозначность понятий "недействительного" и "несостоявшегося юридического
факта", первый из которых (т.е. оспоримая сделка), как отмечает автор, "может рассматриваться в
качестве "нормального" юридического факта, порождающего обычные юридические последствия"
(Рожкова М. Юридические факты в гражданском праве // Приложение к ХП. 2006. N 7. С. 16). Это
яркий пример недоразумения, к которому может привести отсутствие разграничения между
порочностью и недействительностью сделок.
<42> См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I. С. 481.
Подробнее см. ниже, § 24.
<43> Томилин А. Ничтожные и оспоримые сделки: трудности правоприменительной практики
// ХП. 1998. N 8. С. 107. Широко распространен в отечественной цивилистике и другой подход,
согласно которому оспоримая сделка является такой же недействительной, как и ничтожная, а
ничтожность и оспоримость представляют собой лишь два метода признания сделок
недействительными; в случае оспоримости недействительность сделки не устанавливается
судебным решением впервые, а лишь признается как уже имевшая место до и независимо от
решения. Этому подходу, на первый взгляд, удается избежать отмеченного выше противоречия в
квалификации оспоримой сделки одновременно как действительной и как недействительной. При
этом, однако, совершенно стирается граница между ничтожными и оспоримыми сделками и
возникает новое противоречие: с одной стороны, сделка недействительна изначально, а с другой -
79
если она не оспорена, то для самих сторон, третьих лиц и даже для суда является вполне
действительной и может служить основанием для предъявления и удовлетворения иска.
Подробнее об этом подходе и его критику см. ниже, § 31.
Не останавливаясь подробно на неверной интерпретации автором приведенного суждения п.
1 ст. 166 ГК (из которого следует лишь, что оспоримая сделка может быть недействительной не
сама по себе, а в силу признания ее таковой судом, причем нигде не сказано, что она является
видом недействительных сделок и при отсутствии судебного решения), заметим, что данный
вывод стал следствием невольной подмены понятий, ибо не учитывает того обстоятельства, что
ничтожность и оспоримость являются формами порочности, а не недействительности: внутренние
пороки сделки могут приводить к ее недействительности автоматически, ipso iure, и в этом случае
имеет место ничтожность, а могут лишь порождать право заинтересованного лица на
аннулирование, и тогда речь идет об оспоримости порочной сделки.
Это практически бесспорное положение классической доктрины, сформулированное еще
немецкой пандектистикой, рассматривавшей ничтожные и оспоримые сделки в качестве двух
видов порочных (ungultig; negotia vitiosa), а не недействительных сделок <44>, в отечественной
юриспруденции поддерживается, напротив, лишь немногими <45>, в основном же просто
игнорируется. Иногда, впрочем, встречаются примеры его сознательного отрицания. Так, И.Б.
Новицкий, один из немногих обративший внимание на рассматриваемое пандектное учение,
отмечая тот факт, что "немецкий язык и германская наука знают два термина для обозначения
общего понятия недействительности: с одной стороны, Unwirksamkeit, а с другой - Ungultigkeit",
писал: "На почве этой двойственности терминологии в германской цивилистике создалась
большая путаница" <46>.
-------------------------------<44> См., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246 f.; Дернбург Г. Пандекты. Т. I: Общая часть.
Пер. Г. фон Рехенберга / Под рук. и ред. П. Соколовского. М., 1906. С. 330.
<45> См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996 [по изд.
1908 - 1909 гг.]. С. 186; Крашенинников Е.А. Последствия совершения порочных сделок //
Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права.
Ярославль, 1987; Чуваков В.Б. Порочные сделки в системе юридических фактов // Сборник статей
к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001.
<46> Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права.
Сборник I / Под ред. проф. М.М. Агаркова. М.; Л., 1945. С. 33, сн. 4.
Между тем при правильном понимании категорий "недействительность" и "порочность" и их
четком разграничении не возникает никакой путаницы. Напротив, снимается высказывавшийся как
в русской дореволюционной, так и в советской науке тезис о несоизмеримости терминов
"ничтожность" и "оспоримость" <47>: "Оспоримость указывает на необходимость совершения
известного действия для того, чтобы устранить юридические последствия сделки, - писал,
например, И.Б. Новицкий, - а ничтожность указывает на результат, получающийся от сделки
(вернее - на отсутствие результата)" <48>.
-------------------------------<47> См., напр.: Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Юридический
вестник. 1914. Кн. VII - VIII. С. 215 и сл.; Новицкий И.Б. Недействительные сделки. С. 35 - 38.
<48> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954. С. 69 и сл.
Данное сомнение легко разрешается, если рассматривать указанные термины в связи с
категорией порочности: тогда оба они отражают объективное юридическое состояние сделки,
указывая на то, к каким последствиям приводят пороки ее состава. Если в первом случае
(ничтожность) они полностью обессиливают сделку, то во втором (оспоримость) - лишь порождают
право на ее оспаривание и аннулирование <49>. Путаница, напротив, возникает, когда один и тот
же термин "недействительность" используют для обозначения качественно различных правовых
явлений, а ничтожность и оспоримость рассматривают как формы недействительности.
-------------------------------<49> Подробнее об этих формах порочности и о соответствующей терминологии см. ниже, §
24.
С другой стороны, вследствие все того же смешения понятий, в отечественной цивилистике
отсутствует термин для обозначения сделки, не имеющей пороков, однако по какой-либо внешней
причине не вызывающей присущего ей эффекта <50>. Согласно классической доктрине, такое
состояние, как уже было сказано, подходит под общую категорию недействительности и
называется недействительностью в узком смысле. Применительно же к нашему праву не принято
говорить, что, например, не имеющее пороков завещание или суспензивно обусловленная сделка
80
до наступления смерти завещателя или оговоренного сторонами условия недействительны, ибо
согласно устоявшейся терминологии недействительность сделки всегда ассоциируется с пороками
ее состава. Между тем, строго говоря, такие сделки являются именно недействительными и как
таковые характеризовались (опять-таки под влиянием пандектистики) и в русской
дореволюционной литературе <51>, ибо до наступления известного момента или события они не
влекут желаемого сторонами правового эффекта и, более того, могут не вызвать его вовсе,
оставшись безрезультатными <52>.
-------------------------------<50> Это было отмечено также зарубежными компаративистами (см.: Crespi Reghizzi G.,
Sacco R. Op. cit. P. 211).
<51> См., напр.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 215 и сл. Впрочем, против такой терминологии
возражал Д.И. Мейер. "По смыслу слова, - писал он, - под понятие о недействительности подходит
и такая сделка, которая оказывается бессильной в юридическом быту по отсутствии условия,
которое определено для ее существования самими участниками сделки; но такую сделку мы
называем несостоявшейся, находя это название более соответствующим ее природе" (Мейер Д.И.
Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М.: Статут, 1997 [по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 203).
<52> Здесь не рассматривается эффект "связанности" сторон условной сделки до
наступления суспензивного условия, который имеет лишь вспомогательное значение. Кроме того,
как верно отмечается, недействительность (в узком смысле) не исключает связующей силы
сделки, т.е. подчиненности сторон договорному отношению, которая может быть прекращена лишь
на общих основаниях (см.: Bianca C.M. Op. cit. P. 524).
Наиболее характерным и практически значимым для российского права примером
недействительной сделки в рассматриваемом узком значении этого термина является
подлежащий государственной регистрации договор до момента его регистрации. Выше уже
отмечалась некорректность формулировок ГК и иных законов, дающих формальное основание для
квалификации такого договора, как "незаключенного" или как ничтожного <53>. Будучи
заключенным сторонами (ибо если договор не заключен, то за отсутствием объекта невозможна и
"его" регистрация) и не имея каких-либо пороков, а потому и не являясь ничтожным (ибо
ничтожность - форма порочности) <54>, такой договор именно недействителен в силу отсутствия
внешнего и последующего по отношению к нему условия его действительности (condicio iuris).
Используя категории ничтожности и оспоримости, но не восприняв генетически и логически
связанного с ними учения о порочности и недействительности, отечественное законодательство и
доктрина приходят к тому, что различно квалифицируют идентичные по сути правовые ситуации
отсутствия государственной регистрации договора, используя для их обозначения термины
"незаключенность", "ничтожность" или просто "недействительность", и, более того, связывают с
такой различной квалификацией различия в правовых последствиях <55>.
-------------------------------<53> См.: § 12.
<54> Понятно, что по той же самой причине незарегистрированный договор не является и
оспоримым.
<55> Подробно см. выше, § 12 - 14.
Таким образом, отсутствие в аппарате отечественной теории недействительности сделок
специальных терминов для обозначения описанных выше явлений представляется ее серьезным
недостатком. Одна из причин такого пробела кроется, вероятно, в уже отмеченном отсутствии
прямого русского аналога термину Ungultigkeit - invalidita. Слова, происходящие от
соответствующего латинского эквивалента, такие, как инвалидность и инвалидный, относятся в
русском языке исключительно к человеческой личности и при использовании их в качестве
юридико-технических звучали бы достаточно странно <56>. Оптимальной им заменой в этом плане
мог бы стать наиболее подходящий по смыслу термин порочность, уже известный российской
правовой науке, однако не получивший пока сколько-нибудь широкого распространения.
-------------------------------<56> Что явствует из предыдущих параграфов, где их употребление оправдывалось
исключительно целями точного цитирования и изложения зарубежных доктрин, оперирующих
этими терминами как техническими.
Определяя границы дальнейшего исследования, отметим, что под недействительными
далее будут пониматься сделки, не производящие свойственного им правового эффекта, т.е.
ничтожные и аннулированные судом оспоримые сделки, ибо сделки оспоримые, но не
аннулированные в судебном порядке являются, несмотря на их пороки, действительными. Что же
касается сделок, не влекущих свойственного им правового эффекта в силу тех или иных внешних
обстоятельств, то, хотя они и являются недействительными (в узком смысле), их анализ не входит
81
в задачи настоящего исследования, которое будет сконцентрировано лишь на порочных ничтожных и оспоримых - сделках.
Глава IV. ФОРМЫ ПОРОЧНОСТИ: ГЕНЕЗИС, РАЗВИТИЕ И СУЩНОСТЬ
КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное
учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. II (§ 4 - 7); Он же. Иски, связанные с
недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998; Он же. Ничтожность и
оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики //
Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2002. § 1. С.
136 - 142; Он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве (Общий обзор
законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). § 3. С. 608 - 634.
§ 18. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости
Учение о ничтожности и оспоримости юридических актов относится к числу классических в
том смысле, что оно, первоначально развившись на основе анализа и обобщения отдельных
римско-правовых институтов, стало прочным и универсальным достоянием частного права и
европейской цивилистической традиции, распространившись, кроме того, на другие правовые
отрасли <57> и получив признание даже в системе общего права <58> и в так называемой
"социалистической" правовой семье <59>.
-------------------------------<57> В зарубежной юриспруденции эта концепция нашла применение также в сфере
административного, процессуального и конституционного права, послужив основой для разработки
"отраслевых" учений о ничтожности и оспоримости административных актов, судебных решений и
даже законов. Применительно к германской и итальянской юриспруденции см. об этом, напр.: Brutti
M. Op. cit. P. 561, также nt. 6.
<58> См., напр.: Ансон Вильям Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд. М., 1947.
С. 4 и сл.
<59> См.: Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 193 - 210; Василев Л. Гражданское право
Народной Республики Болгарии. Общая часть. М., 1958. С. 513 и сл.
Как известно, в римском праве оно не нашло еще сколько-нибудь четкого и законченного
формального выражения. Считается, что у римских юристов невозможно обнаружить какой-либо
стройной классификации, упорядоченных в соответствии с ней точных понятий и строгой
терминологии для обозначения самой порочности (как, впрочем, и недействительности) и ее форм
<60>. Согласно Циммерману, в доступных нам источниках для описания этого негативного
состояния сохраняется около 30 различных терминов, "привести которые в какой-либо
систематический порядок было бы абсолютно безнадежным делом" <61>. Не разделяя в полной
мере скепсиса автора относительно самой возможности выявления определенных
закономерностей в использовании римскими юристами соответствующей терминологии <62>, с его
замечанием о богатом разнообразии последней следует согласиться. Вот лишь неполный
перечень выражений, которыми prudentes обозначали то, что сегодня мы называем порочностью и
недействительностью, ничтожностью и оспоримостью: nullus, non ullus, inutilis, effectum non habet,
pro non facto, non valet, nihil agere, non consistere, nullum effectum, nullas vires habere, infirmari, vitiari,
non recte, non iure fieri, ratum non esse, nullius momenti esse, pro nihilo esse, frustra facere, inefficax
esse, infectum esse, non esse, inanis, invalidus <63>.
-------------------------------<60> См., напр.: Leonhard R. Der Irrtum bei nichtigen Vertragen nach dem romischen Recht.
Berlin, 1907. S. 313; Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre, 2001. P. 117.
<61> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape
Town, 1992. P. 679.
<62> Блестящим примером плодотворного изучения терминологии римских юристов и
императорской канцелярии в части, касающейся таких квалификаций, как nullum esse и inutilis
esse, является недавнее исследование Марио Таламанки "Несуществование, ничтожность и
недействительность юридических сделок в римском праве" (цит. выше, сн. 5).
<63> См.: Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della inefficacia in diritto romano.
Milano: Giuffre, 1966, passim; Pastori F. Op. cit. P. 659, 679.
Конечно, сама практическая проблема порочности актов, их возможного несоответствия
предустановленным схемам, внутренне присуща любому правопорядку, любой правовой системе,
82
и римское право не являлось в этом плане исключением. Однако существенно различаются
методы ее решения: "Римское право следует по преимуществу критерию конкретного анализа,
оторванного от системной строгости, отличаясь от догматических и классификационных
направлений, характеризующих современную доктрину" <64>. Так, "римские юристы
интересовались, главным образом, дается ли в данной ситуации иск или нет; они не уделяли
слишком много внимания точному анализу, почему при определенных обстоятельствах иск не
может быть предоставлен и какие дальнейшие разветвления это влечет" <65>. Проблема
порочности находит здесь "эмпирические решения, ограниченные конкретными случаями и
свободные от классификационных устремлений", свидетельством чему и является показанный
выше контраст между современной устойчивой терминологией и многообразием выражений,
используемых в языке римской юриспруденции <66>.
-------------------------------<64> Pastori F. Op. cit. P. 659. Современный метод, пишет Массимо Брутти, "ясно отличается
от приемов, которыми действует римская юриспруденция, использующая применительно к
проблематике порочности серию предикатов, не организуя их, однако, в точную
классификационную структуру, следовательно, с современной точки зрения, со значительной
непоследовательностью, и прежде всего не извлекая из них другие абстрактные существительные
для использования в качестве общих схем, в которых она, очевидно, не нуждается, будучи
связанной как таковая с казуистическим видением правового явления" (Brutti M. Op. cit. P. 561).
<65> Zimmermann R. Op. cit. P. 679.
<66> Pastori F. Op. cit. P. 679.
При этом необходимо отдавать отчет в том, что современные концепции и категории далеко
не всегда применимы к римским источникам. Так, совершенно чуждо последним абстрактное
понятие юридической сделки, и, как предостерегал Граденвитц, "ни в коем случае нельзя
утверждать, что отдельные контракты и т.д., которые сегодня подразумевают под этим понятием,
мыслились в римском праве в системном единстве: в таком виде это понятие не обнаруживается в
римском праве, да и не требовалось ему" <67>. То же самое можно сказать и о столь же
абстрактном понятии порочности <68>. "А поскольку это так, - заключал Граденвитц, - то вопрос:
что есть сделка?" (и добавим: что есть порочность?), имеет для исследователя римского права
отнюдь не историческое, но скорее методологическое и системное значение. Это вопрос не о том,
чем является сделка или порочность у римских юристов, а о том, "какое общее понятие лучше
всего положить в основу изложения отдельных контрактов, таких, как купля-продажа, наем, заем...
Отсюда следует, однако, что не существует единого исключительно правильного понятия сделки,
напротив, только лучшие или худшие, т.е. более или менее целесообразные. Пробным камнем для
понятия является исключительно система, которая на нем построена; и если система никуда не
годится, то таким же является и понятие, пусть и не неправильным, но тем не менее плохим" <69>.
-------------------------------<67> Gradenwitz O. Op. cit. S. 298.
<68> См.: Ibid. S. 326, infra.
<69> Ibid. S. 298 f.
По этой причине, говоря далее о сделке или юридическом акте применительно к римскому
праву, мы будем подразумевать те правовые явления, современные аналоги которых принято
объединять под общим именем сделки (например, contractus, testamentum, etc.). Сложнее в этом
плане исследовать порочность, ибо аналогию между ее формами в современном праве и тем, что
мы могли бы условно понимать под ними в праве римском, можно провести лишь весьма
отдаленную. Это не означает, однако, по словам того же Граденвитца, что в данной области
"исследования римского права для права современного совершенно напрасны. Напротив, следует
установить, насколько ставшие историческими в римском праве различия между отдельными
порочными сделками "живучи" и в современном праве и, кроме того, не дает ли то, что в нашей
современной правовой системе является общепризнанным, возможность разработать систематику
учения о порочности, которая могла бы быть отнесена к любому определению сделки и в этом
отношении была бы ни от одного из них независима" <70>.
-------------------------------<70> Ibid. S. 300.
Отправляясь от этих верных методологических установок, мы можем благодаря богатой
казуистике, содержащейся в римских источниках, составить представление о том, каковы были
идеи римских юристов по интересующему нас вопросу, а также, сравнивая отдельные
классические решения с юстиниановскими, хотя бы предположительно реконструировать ту
эволюцию, которая произошла в этой области в течение веков <71>.
--------------------------------
83
<71> См.: Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 165.
Общепризнанно, что специфика постановки и решения проблемы порочности в римском
праве была обусловлена существованием и взаимодействием двух нормативных систем,
участвовавших в формировании римского правопорядка в целом: цивильного права (ius civile) и
права преторского (ius honorarium) <72>. Единственная альтернатива, мыслимая в рамках ius civile,
- это альтернатива между правильно совершенной сделкой, которая вследствие этого производит
свой эффект в полной мере, окончательно и бесповоротно, и сделкой ничтожной, или
несуществующей <73>, которая его не производит совсем <74>. Предпосылки и условия для бытия
юридической сделки, таким образом, либо имеют место, и тогда сделка совершенна и порождает
свои последствия, либо отсутствуют, и тогда сделки юридически не существует, а волеизъявление
субъекта не имеет никакого юридического значения <75>. В обеих ситуациях средство, которое
было бы направлено на лишение сделки юридической силы, немыслимо: в первом оно не имеет
основания, во втором - смысла <76>.
-------------------------------<72> Ввиду общепризнанности данного положения достаточно сослаться на одни из первых
подробных разработок этого вопроса: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303 ff.; Mitteis L. Op. cit. S. 93 ff.
<73> О значении терминов, указывающих на "несуществование", в римской юриспруденции
см. выше, § 5, в начале и указанную там литературу (сн. 147, 148).
<74> См.: Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118.
<75> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165 ss.
<76> Ср.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303: "Случаи, в которых можно было бы требовать
уничтожения ничтожного или полноценного (vollgulttg) обязательства, в пандектном праве
отсутствуют".
Поэтому, если не принимать во внимание нормы, нарушение которых не влияло с точки
зрения цивильного права на действительность акта, такие, как leges imperfectae и leges minus
quam perfectae, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая древнему ius civile (т.е. Законам
XII таблиц, mores, их интерпретациям, а также leges perfectae), была недействительной
изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой никаких правовых
последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией, может быть условно
охарактеризована как ничтожная <77>.
-------------------------------<77> Это вместе с тем не означает, что в классическом римском праве был сформулирован
какой-то общий принцип ничтожности не соответствующего закону акта - продукт гораздо более
позднего развития права (см. подробнее ниже, § 19, в конце; § 29).
Зато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем требуемым
условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект, то, однажды
возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению, уже не мог быть
впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того обстоятельства, что воля лица к
моменту совершения сделки сформировалась неправильно <78>. Иными словами, первоначально
римляне не представляли себе существования порочной, но в то же время действительной
сделки, которая производила бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы
возможность аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки,
как это имеет место в современном праве <79>. Фигура оспоримости в том смысле, в котором мы
понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо
средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего
акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому
действительную, или же как никогда не существовавшую.
-------------------------------<78> Пороки воли либо вообще не имели значения для ius civile, либо, если имели таковое (в
контрактах bonae fidei), означали, как и всякое несоблюдение условий совершения сделки, ее
несуществование (ничтожность).
<79> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165.
Эта строгая концепция полностью соответствовала логике и реалиям древнеримского
правопорядка, в котором сделки ius civile были по большей части формальными <80>. "Квиритское
ius civile, - отмечал в связи с этим Санфилиппо, - по самой своей природе не может принимать во
внимание пороки воли. Всякое исследование, которое относилось бы к animus договаривающихся
сторон, к mens завещателя, совершенное исключено. | Право, которое, подобно римскому
квиритскому, строго привязано к форме (с жесткостью, аналогичной той, что господствует в
сакральных формах); которое строит на verba свою власть и способность производить
84
юридические последствия, смотрит лишь на существование внешних реквизитов и после того, как
установлена их правильность, останавливает свое исследование. <...> И это - логически
необходимо, когда речь идет о психологии примитивного римского народа. Он представляет себе
все лишь настолько, насколько оно является внешним, видимым, конкретным, насколько
воздействует на его чувства и дает ему ясные и отчетливые представления" <81>.
-------------------------------<80> См.: Ibid. P. 195.
<81> Sanfilippo C. Il metus nei negozi giuridici. Padova: Cedam, 1934. P. 167 s.
Отсутствие в классическом римском праве исков об аннулировании и фигуры оспоримости,
указывал Бетти, "не является чисто случайным феноменом, но неизбежным следствием самой
структуры правопорядка, построенной... на фундаментальном дуализме ius civile и преторского
права и на скрывающейся за ней противоположностью между правовой системой, подчиненной
строгости принципов, и другой системой, напротив, открытой возможным требованиям aequitas.
Действительно, при такой структуре является естественным, что потребность рассматривать как
порочную формально правильную сделку отправляется от преторского права; а поскольку, с
другой стороны, претор не может ни малейшим образом изменить эффект, установленный ius
civile, из этого с неизбежностью следует, что данная потребность осуществляется лишь косвенным
путем, а именно посредством отказа в предоставлении actio civilis или предоставления средств,
которые действуют только в плоскости преторского права, оставляя неизменными цивильные
последствия сделки. | С другой стороны, согласно строгой и последовательной концепции ius civile
сделка либо является правильной в том, что касается ее юридических реквизитов, и тогда она
совершенно действительна и не может иметь действительность только прекарную; либо она не
является правильной, и тогда она непоправимо ничтожна. Полумер не существует: в частности,
здесь недопустимо... чтобы сделка могла содержать в себе самой зародыш собственного
разрушения. Вследствие этого не мыслится какой-либо фигуры порочности, отличной от
ничтожности: порочная сделка должна быть уже вследствие самого этого ничтожной; если она не
ничтожна, то это означает, что она (полностью. - Д.Т.) действительна" <82>.
-------------------------------<82> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. Padova: Cedam, 1935. P. 328.
Таким образом, концепция порочности и вытекающее из нее противопоставление ничтожных
сделок сделкам оспоримым не была известна римскому правопорядку. Вместе с тем вряд ли
можно отрицать, что современное учение о ничтожности и оспоримости берет свое начало именно
в римском праве, которое справедливо характеризуется с этой точки зрения как система, "где
отсутствует теория порочности, но уже появляются конкретные ситуации и нормативные модели,
аналогичные тем, к которым современная наука относит эту концепцию" <83>. Не может ставиться
под сомнение, отмечает Ф. Пастори, "присутствие в римской нормативной реальности тенденций,
образующих корень современных концепций, особенно если учесть в эволюционной перспективе
интерпретационную деятельность юриспруденции и инновационный вклад преторских средств"
<84>. Ибо "то, что было невозможно для квиритского права... являлось, напротив,
фундаментальной целью права преторского. Возникшее когда новые нужды настоятельно
требовали его, оно было выражением римской реформаторской тенденции, отвечало на
потребность общественного юридического сознания, ощущавшего комплекс цивильных норм уже
неадекватным условиям нового времени" <85>.
-------------------------------<83> Brutti M. Op. cit. P. 560.
<84> Pastori F. Op. cit. P. 679.
<85> Sanfilippo C. Op. cit. P. 168.
Источником формирования интересующей нас концепции также является все тот же дуализм
римского правопорядка, параллельное существование и тесное взаимодействие в нем двух систем
- цивильного права и права преторского <86>. Действительно, если "классической догматике... писал Бетти, - неизвестна фигура оспоримости, необходимо тем не менее признать, что
практическая проблема, в сущности аналогичная проблеме, решаемой современными
законодателями с помощью исков об аннулировании, была хорошо знакома претору и римским
юристам" <87>. И ее решение было связано в классическом праве с применением особых средств
преторской защиты, положив начало медленной и прогрессирующей трансформации, которую
претерпела первоначальная строгая концепция "порочности", характерная для древнего ius civile, трансформации, шедшей параллельно с возникновением и утверждением в праве новых
каузальных сделок и с приобретением элементом каузы все большего, даже в области ius civile,
значения <88>.
--------------------------------
85
<86> По образному, но меткому выражению Санти Ди Паола, "нечто подобное тому, что мы
сегодня называем оспоримостью, родилось в римском праве лишь из игры между цивильным и
преторским правом" (Di Paola S. Op. cit. P. 12).
<87> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.
<88> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.
Своим началом эта трансформация была обязана юрисдикционной деятельности претора
<89> и осуществлялась в процессуальной сфере. Претор, как известно, не мог вопреки ius civile
объявлять формально совершенные акты материально несуществующими и не мог
преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог - это находилось в рамках его
административной власти (imperium) - воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой
он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю,
добивались этих последствий по суду <90>.
-------------------------------<89> "Естественно, - отмечает Санфилиппо, - заслуга данного прогресса права не должна
приписываться полностью претору. | Если магистраты, занимавшие эту должность, были иногда
или даже часто людьми большого опыта и учености и сами юристами, также естественно, что одни
они не смогли бы осуществить значительную эволюцию, которая произошла во всем праве.
Инициатором, творцом и проводником была юриспруденция. <...> Претор не делал иного, как
принимал, вследствие своих широких критериев оценки и прежде всего вследствие своих
широчайших полномочий, новые и модернизированные элементы, которые юриспруденция
постепенно предоставляла для конкретных практических случаев. Юриспруденция была
проводником, претура - силой" (Sanfilippo C. Op. cit. P. 172).
<90> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.
Данная задача решалась прежде всего путем предоставления заинтересованной стороне,
когда она привлекалась к суду в связи с неисполнением сделки, возможности "атаковать"
основанный на последней иск и парализовать таким путем его эффект в плоскости преторского
права. Главнейшим средством подобной парализации была exceptio, имевшая всегда свой
непосредственный источник в юрисдикции претора, хотя и могла найти отдаленное основание в
ius civile <91>. По просьбе ответчика претор включал эксцепцию в формулу, о которой просил
истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на который ссылался ответчик, эксцепция
предписывала освободить последнего от присуждения, парализуя таким образом иск,
предъявленный обладателем основанного на сделке в соответствии с ius civile субъективного
права, и не давая ему добиться по суду реализации практических последствий сделки.
-------------------------------<91> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.
По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с современным
судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать внутреннюю
дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в качестве одной из форм
порочности, а именно порочности преторской <92>. Вместе с тем, что касается самого механизма
действия эксцепции в римском праве и оспаривания в праве современном, то тут есть два
существенных различия. Во-первых, exceptio, в отличие от современного оспаривания, формально
не уничтожала сделку, не лишала ее правового эффекта. Впрочем, с практической точки зрения
это различие почти полностью сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в
силу действия litis contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался
(если речь шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium
legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве или о
праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens), поскольку,
если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei iudicatae vel iudicium
deductae <93>, т.е. возражение о том, что дело уже решено или стало предметом судебного
разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с помощью эксцепции "пойти в
наступление", но должна была ожидать, пока противная сторона не вызовет ее в суд, и только
тогда, т.е. в оборонительной позиции, могла оспорить сделку <94>.
-------------------------------<92> См.: Ibidem.
<93> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s.
<94> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330; Volterra E. Op. cit. P. 169.
Основываясь на изложенном, принято выделять две основные формы порочности в
классическом римском праве: (a) "ничтожность" ipso iure и (b) "оспоримость" ope exeptionis <95>.
Различие между ними состоит в том, что если эксцепция не выставляется эффективно, то
86
прекарная действительность сделки становится окончательной (и в этом видится отчетливая
аналогия с современным оспариванием); если же она успешно противопоставлена, то хотя и не
уничтожает сделку, однако парализует ее эффект с точки зрения преторского права, исключая
присуждение ответчика <96>.
-------------------------------<95> Ope exeptionis (лат.) - посредством эксцепции.
<96> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330. Это существенное различие "не
признается" в некоторых фрагментах источников (D. 50, 17, 112; D. 12, 6, 26, 3) вследствие
несомненных интерполяций, обязанных тенденции сближения и слияния при Юстиниане ius civile и
ius honorarium в единую правовую систему (ibidem).
Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию, которую
выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая заинтересованному лицу лишь в
"оборонительной" позиции, была denegatio actionis, т.е. отказ магистрата предоставить иск
домогающемуся этого лицу по тем же соображениям, по которым он предоставлял и эксцепцию.
Выбор этого средства зависел, вероятно, от возможности непосредственного установления
магистратом в конкретной ситуации "материальной несправедливости" иска и осуществлялся в тех
случаях, когда последняя была более очевидной или более легко выявляемой. В остальных же
случаях применялась эксцепция, включение которой в формулу переносило на судью оценку того
факта, на основании которого ответчик претендовал на парализацию иска <97>.
-------------------------------<97> См.: Messina Vitrano F. La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi. I. I negozi 'iuris
civilis' sotto condizione illecita. Perugia, 1922. P. 11 s., nt. 2; Brutti M. Op. cit. P. 572.
Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с современным
оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта производить правовой эффект,
она, в отличие от последней, препятствует заключению литисконтестации, не приводя,
следовательно, к погашению (консумпции) иска, который может затем вновь быть предъявлен
перед другим магистратом. Иными словами, данное средство еще менее, чем эксцепция, влияло
на спорное материальное правоотношение.
Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально правильной, но
несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством преторских исков, таких, как
actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на возмещение стороне, совершившей сделку
под влиянием обмана или принуждения, понесенного ею ущерба и исправление таким образом
допущенной несправедливости. Эти иски были штрафными (первый имел инфамирующий
характер, а второй приводил к возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение
года) и применялись лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим <98>, т.е. когда
последний в действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы
беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от современного
оспаривания <99>, которое уничтожает непосредственно саму сделку и ее правовой эффект, не
будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-либо возмещением вообще.
Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это средство имеет с оспариванием то общее,
что служит потерпевшему в активной позиции, когда он выступает, следовательно, в роли истца, а
не ответчика.
-------------------------------<98> Если потерпевший еще не исполнил сделку, он мог защищаться против
предъявленного ему иска об исполнении эксцепциями (см. выше), в данном случае exeptiones doli
или quod metus causa.
<99> Хотя в науке спорен вопрос о том, содержали ли эти иски так называемую
реституторную оговорку, т.е. приводили ли они, помимо присуждения к возмещению, также и к
отмене сделки, что, по мнению некоторых (например, Бьонди), было бы несовместимо с их
штрафным характером. Обзор мнений по этому вопросу см.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 170, также nt. 4.
Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила in
integrum restitutio <100>, более всего приближающаяся к идее современного оспаривания. По
выражению Луиджи Радджи, одного из наиболее известных исследователей данного института,
она является "понятийным инструментом, типичным для горизонтов ментальности, которой еще
неведома идея оспоримости" <101>.
-------------------------------<100> Термин происходит от латинского глагола restituere, самый широкий смысл которого восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое, возвращать что-либо. В
римских источниках этот глагол и производные от него формы употребляются в разных значениях:
возвращать вещь (restituere rem) посредством виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также
87
посессорных интердиктов unde vi и de precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D.
6, 1, 48), принимать и передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11 - 17) и т.д. В узкотехническом
смысле restitutio или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права восстановление в первоначальном положении - и употребляется в этом значении главным
образом в четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus
(D. 4, 1) - "О восстановлениях в первоначальном положении".
<101> Raggi L. La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem. Contributo allo studio dei
rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in eta classica. Milano: Giuffre, 1965. P. 267.
Как уже отмечалось, практическая проблема, связанная с характерной для ius civile строгой
концепцией порочности, заключалась в том, что могли существовать сделки, формально
отвечающие цивильному праву, а потому в полной мере действительные, но в силу тех или иных
обстоятельств, которые в современных законодательствах чаще всего служат основаниями для
оспаривания, противоречащие идее справедливости. Эти обстоятельства, в числе которых особо
следует выделить разнообразные пороки воли и не вполне зрелый возраст потерпевшего, не
могли поколебать юридической силы сделки по цивильному праву: сделка, даже совершенная под
влиянием насилия или угроз, была совершенно действительной, как не имеющая пороков, и
вызывала соответствующие правовые последствия <102>.
-------------------------------<102> Однако в Дигестах встречаются и иные решения на этот счет, согласно которым
подобные сделки не имеют никакой силы и из них не возникает обязательства (см., напр.: Paul. 11
ad ed., D. 4, 2, 21, 3; id. 1 sent., D. 4, 2, 22; Cels. 15 dig., D. 29, 2, 6, 7). На этой основе в романистике
возникла дискуссия, одни участники которой утверждают, что таким образом компиляторы путем
интерполирования классических текстов закрепили в юстиниановском праве новый принцип
ничтожности этих сделок, уже до этого сформулированный юридической практикой (см., напр.:
Sanfilippo C. Op. cit., passim), другие же отрицают действие этого принципа в юстиниановском
праве и предлагают иное толкование указанных текстов (см., напр.: Longo C. Note critiche in tema di
violenza morale // BIDR. XLII. 1934, passim). Однако как те, так и другие признают факт их
интерполяции, а потому данная дискуссия имеет значение применительно лишь к
юстиниановскому, но не к классическому римскому праву. Одна из последних фундаментальных
работ в этой области: Hartkamp A.S. Der Zwang im Romischen Privatrecht. Amsterdam, 1971. 323 S.
Однако со временем такое положение дел перестало отвечать римским воззрениям
относительно справедливости (aequitas). Инструментом преодоления этого несоответствия и
явилась, наряду с другими преторскими средствами, in integrum restitutio как особое
экстраординарное средство преторской защиты, призванное служить борьбе против различного
рода несправедливостей, зачастую порождаемых строгим применением действующего права. Так,
например, введение in integrum restitutio "вследствие страха" (propter metum) как средства реакции
на различные злоупотребления связывают с концом Республики, т.е. эпохой внутренних войн и
глубоких потрясений общественного порядка, чем, по свидетельству Цицерона, легко
пользовались те, кто "ловил рыбку в мутной воде", прибегая к вымогательству, насилию, угрозам.
После Пунических войн претура находилась на вершине своего могущества и блеска, что и
сделало возможным столь серьезное и в значительной мере произвольное вмешательство
претора в частные отношения, основанные на ius civile, известное как функция adiuvare, supplere,
corrigere это последнее <103>.
-------------------------------<103> См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 171. Впрочем, время появления in integrum restitutio наукой
точно не установлено, так же как не определено, появилась ли она до или после actio и exceptio
doli и quod metus causa (см.: Bojarski W. In integrum restitutio w prawie rzymskim // Roczniki
teologiczno-kanoniczne. T. X, zesz. 4. Lublin, 1963. S. 15 - 17).
Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор
использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под
влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым
людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей
неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см.: D. 4, 1 - 6). При этом особенностью данного
средства было то, что оно могло применяться, в отличие от эксцепций, независимо от
предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от упомянутых выше преторских
исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со сделкой произведено имущественное
предоставление и, следовательно, понесла ли потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб
<104>.
--------------------------------
88
<104> Во всяком случае, в отношении in integrum restitutio ob aetatem об этом есть
свидетельство источников:
Ulp. 11 ad ed., D. 4, 4, 6:
Тем,
кто моложе
25 лет, помощь
Minoribus viginti quinque annis посредством
восстановления
в
subvenitur
per
in
integrum первоначальном
положении
оказывается
restitutionem non solum, cum de не только в том случае, когда уменьшается
bonis eorum aliquid minuitur, что-либо из их имущества, но и тогда,
sed etiam cum intersit ipsorum когда им важно, чтобы их не беспокоили
litibus et sumptibus non vexari. процессами и издержками.
Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий
какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного
решения, заключения договора и т.д. "Особенность in integrum restitutio, - указывал по этому
поводу Виндшейд, - заключается прежде всего в том, что у юридического факта отнимается то
юридическое действие, которое он произвел", а это "возможно только через отрицание изменения
(изменяющей силы)" <105>. Пользуясь своим imperium и руководствуясь при этом не
предписаниями цивильного права, а исключительно соображениями справедливости, магистрат,
по сути, аннулировал эффект сделки, имевшей по ius civile полную юридическую силу (valet),
превращая возникшее из нее субъективное цивильное право в nudum ius Quiritium, а
следовательно, уничтожал (rescindit, revocat) <106> саму эту сделку <107>, и тем самым
восстанавливал заинтересованное лицо в его исходном правовом состоянии. Именно о таком
значении реституции свидетельствуют источники. Так, Ульпиан говорит:
-------------------------------<105> Windscheid B. Op. cit. § 114. S. 368, Fn. 3.
<106> См., напр.: Paul. 1 sent., D. 4, 4, 24, 1; Scaev. 1 resp., D. 4, 4, 47, 1.
<107> Конечно, формально претор не мог отменять или изменять нормы цивильного права
(praetor ius tollere non potest), а следовательно, и уничтожать установившиеся на основе этих норм
правовые отношения. Однако, произведя in integrum restitutio, претор смотрел на дело уже так, как
если бы соответствующего факта (сделки) вообще не было, игнорировал его в своей
деятельности:
Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 1:
Претор говорит: "Я не буду признавать
Ait praetor: "Quod metus causa
действительным
то,
что
совершено
gestum erit, ratum non habebo".
вследствие страха".
Как следствие он отказывал в защите основанным на сделке юридическим отношениям, чем,
по существу, превращал субъективное цивильное право в nudum ius Quiritum, хотя и не уничтожал
его.
Ulp. 35 ad ed., D. 4, 4, 49:
Si res pupillaris vel adulescentis
distracta
fuerit,
quam
lex
distrahi non
prohibet, venditio
quidem
valet,
verumtamen
si
grande
damnum
pupilli
vel
adulescentis versatur, etiam si
collusio
non
intercessit,
distractio
per
in
integrum
restitutionem revocatur.
Если будет продана вещь подопечного
или несовершеннолетнего, которую закон
продавать
не
запрещает,
продажа
действительна,
однако
если
это
оборачивается значительным ущербом для
подопечного или
несовершеннолетнего,
даже если не было тайного сговора,
продажа отменяется путем восстановления
в первоначальном положении.
Аналогичный смысл в понятие in integrum restitutio вкладывает Павел:
Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 5:
Si metu coactus adii hereditatem,
puto
me
heredem
effici, quia
quamvis si liberum esset noluissem,
tamen
coactus
volui: sed
per
praetorem
restituendus
sum, ut
abstinendi mihi potestas tribuatur.
Если я, движимый страхом, принял
наследство, то полагаю, что я стал
наследником, поскольку, хотя, если бы
[мой
выбор]
был
свободен, я бы
отказался, но, будучи принужден, я
[все же] пожелал; однако с помощью
претора меня следует восстановить в
первоначальном положении, чтобы мне
была
предоставлена
возможность
отказаться.
Из приведенных фрагментов, хотя они и вызвали далеко не однозначную интерпретацию в
литературе <108>, с очевидностью следует, по крайней мере, что римская in integrum restitutio
89
имела, выражаясь современным языком, преобразовательный характер <109>, т.е. играла роль
юридического факта, прекращающего материальное правоотношение, возникшее из
действительной сделки, и восстанавливающего правоотношение, которое существовало ранее. По
наблюдению Радджи, в представлении римлян это было вполне допустимой "возможностью
совершить по отношению к определенной ситуации "скачок назад" во времени, рассматривая ее
как никогда не имевшую места и считая существующим только то, что на самом деле было status
quo ante" <110>.
-------------------------------<108> Об этих спорах и различных реконструкциях последнего из приведенных фрагментов
см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim; Longo C. Op. cit., passim.
<109> Непонимание этого иногда приводит к тому, что римскую in integrum restitutio
представляют в качестве прообраза реституции по российскому ГК (п. 2 ст. 167). Подробнее об
этом см. ниже, § 43, в конце; библиографические ссылки там же, сн. 240.
<110> Raggi L. Op. cit. P. 267.
Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть отождествлена
с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она имела свой источник в
imperium магистрата, а потому ее применение или неприменение относилось исключительно к его
дискреционной власти. Возвращение субъектов в прежнее правовое положение было поэтому
лишь осуществлением последней, а не прямым следствием порока сделки. На это обращалось
внимание еще в пандектистике. Известно мнение (Эндеман), согласно которому при арбитрарном
характере предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой
сделки; реституция не следует из сделки <111>. Другими словами, хотя заинтересованное лицо
могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее применение,
оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим претендовать на реституцию:
претор применял ее по своему усмотрению, если находил это уместным <112>.
-------------------------------<111> Цит. по: Mitteis L. Op. cit. S. 102.
<112> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s., nt. 1; 169. В связи с этим in integrum restitutio таила в
себе очевидную опасность, происходящую от произвола претора при ее применении, на что
указывал еще Савиньи: "Чрезвычайно свободная власть магистрата, содержащаяся в реституции,
не была в действительности лишена опасности произвола или несправедливости, что не
отказывались признать также и римляне, поскольку допускали реституцию как чрезвычайное
средство лишь в случаях, в которых не были достаточны общие юридические средства" (Savigny
F.C. System des heutigen romischen Rechts. Bd VII. Berlin, 1848. § 317. S. 109). "И в самом деле, вопрошал Санфилиппо, - какой акт более авторитарен и произволен, чем тот, благодаря которому
претор весом своего imperium вмешивается в частные правоотношения, лишая сделку всякого
значения, рассматривая ее как несовершенную саму по себе и в том, что касается ее эффекта, и
все это во имя aequitas?" (Sanfilippo C. Op. cit. P. 171 s.).
И все же нельзя отрицать, что in integrum restitutio явилась, наряду с exceptio, прообразом
современных правовых средств с конститутивным эффектом и, если абстрагироваться от иных
сфер ее применения, стала важнейшей вехой на пути постепенного формирования концепции
оспоримости. Условия реституции, несмотря на ее арбитрарность, были "все-таки до известной
степени объективно урегулированы, и большая или меньшая свобода судейского усмотрения в
допущении оспаривания представляется... никоим образом не совместимой с ее понятием" <113>.
Как подчеркивает Таламанка, "в диалектике между цивильной действительностью и преторской
порочностью, санкционированной на процессуальном уровне... воспроизводится в сущности
оперативная схема оспоримой сделки, разработка которой благодаря современной доктрине
исторически пускает свои корни в эти фактические составы. Юридическая сделка, которая
производит в плоскости цивильного права свой эффект, является оспоримой в плоскости
преторского правопорядка: достигнутое таким образом устранение последствий этой сделки
зависит, следовательно, от инициативы заинтересованной стороны; в случае если такая
инициатива отсутствует, продолжается действительность сделки на уровне цивильного права"
<114>.
-------------------------------<113> Mitteis L. Op. cit. S. 102.
<114> Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118 s.
Впрочем, следует помнить, что противопоставление ничтожности и оспоримости
соответствует дуализму римского права лишь в общем и целом. Как было показано еще во второй
половине XIX в. Граденвитцем и Миттайсом, "воззрение, согласно которому всякое оспаривание
должно иметь преторские, а ничтожность - цивильные начала, даже исторически является по
90
меньшей мере неточным" <115>. С одной стороны, преторскому праву был известен случай
включения эксцепции (exceptio senatusconsulti Velleiani) в формулу независимо от просьбы
заинтересованного лица и даже вопреки его воле, причем эта эксцепция могла использоваться и
после литисконтестации, на исполнительной стадии, против actio iudicati <116>. Такая преторская
"оспоримость" на практике почти ничем не отличалась от ничтожности. С другой стороны,
оспаривание в подлинном смысле в некоторых случаях было "даже и цивильному праву известно
лучше, чем думают" <117>.
-------------------------------<115> Mitteis L. Op. cit. S. 95.
<116> См.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 308 f.
<117> Mitteis L. Op. cit. S. 95. См. также: Torrent A. El negocio juridico en derecho romano.
Oviedo, 1984. P. 73.
Дальнейшее, постклассическое, развитие интересующего нас процесса, сопровождаемое
сопутствующими и способствующими ему тенденциями все большего доктринального
разграничения между внутренней волей и волеизъявлением в сделках и трансформации многих
формальных и абстрактных сделок в сделки каузальные, характеризуется следующими основными
моментами. Во-первых, окончательное слияние при Юстиниане ius civile и ius honorarium
исключает двойственность юридического статуса сделок: если ранее они могли рассматриваться
как действительные с точки зрения ius civile, но в то же время не иметь юридической силы по ius
honorarium, то теперь вопрос об их действительности должен был решаться уже с позиций единой
правовой системы. Во-вторых, вытеснение формулярного процесса процессом extra ordinem, в
котором отсутствовало деление на фазы in iure и in iudicio, и отмена преторской юрисдикции
сделали уже невозможной ситуацию, имевшую место в классическом праве, когда сделка
считалась существующей, но заинтересованному лицу можно было воспрепятствовать добиваться
по суду ее исполнения. "Юстиниан, с одной стороны, пытался сохранить правила и концепции
классического материального права, но с другой - не мог, конечно, возродить процессуальную
форму, в которой эти правила когда-то получили развитие" <118>. В-третьих, in integrum restitutio
утрачивает свою чрезвычайность и реализуется посредством обыкновенного судебного иска. В то
же время эксцепция не имеет более первоначального "квазипреобразовательного" значения и
действует теперь в любом процессе в качестве обычного возражения, отрицающего само
основание требования истца <119>, вследствие чего различие между порочностью ipso iure и
порочностью ope exceptionis утрачивает всякое процессуальное значение и не принимается более
во внимание. Наконец, в-четвертых, исчезает свобода усмотрения (arbitrium) правоприменителя,
которой располагал претор при решении вопроса о необходимости применения реституции. Но к
чему именно привели в юстиниановскую эпоху глобальные перемены римского правопорядка - а
гипотетически они могли равным образом привести как к оспоримости, так и к ничтожности тех
сделок, которые были "оспоримыми" по преторскому праву, - вопрос этот достаточно спорный и
окончательно наукой до сих пор не решен <120>.
-------------------------------<118> Zimmermann R. Op. cit. P. 681.
<119> См., напр.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 315: "exceptio здесь не что иное, как
процессуальный институт для предоставления возможности проявиться, выразиться
действующему праву; у Гая (т.е. в классическом праве. - Д.Т.) это институт, призванный улучшать
действующее право".
<120> Обзор различных теорий со времен глоссаторов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 32
ss.
Однако наибольшее значение имеет то обстоятельство, оправдывающее, собственно, все
предшествующее изложение, что формирование современной догмы оспоримости сделки,
понимаемой как форма порочности, противоположная ничтожности, происходило именно на базе
римских источников, путем их интерпретации в Средние века глоссаторами и комментаторами
<121>, а также в XIX в. немецкой школой пандектного права. При этом для добавления нового
понятия оспоримости к альтернативе между несуществованием акта и его действительностью
глоссаторы использовали классическое соотношение ius civile - ius honorarium <122>. Как показал
Ренар, новая догма разрабатывалась в двух основных направлениях: путем модификации
классического понятия exceptio, которое формулировалось в смысле средства аннулирования
сделки <123>, и разграничения между процессом о ничтожности и процессом об аннулировании
<124>. Заявление о несуществовании сделки представлялось как ius dicendi nullum <125>, и рядом
с ним располагалась категория аннулирования, относимая при интерпретации юстиниановских
источников к преторским средствам <126>.
--------------------------------
91
<121> Об общей исторической и догматической эволюции системы пороков воли и средств
аннулирования см.: Zani G. L'evoluzione storico-dogmatica dell'odierno sistema dei vizi del volere e
delle relative azioni di annullamento // RISG. 1927. P. 335 - 405, 487 - 527.
<122> См.: Brutti M. Op. cit. P. 573, nt. 73.
<123> Ср. с "эксцепцией об аннулировании" (eccezione di annullamento) в современном
итальянском гражданском праве (см. ниже, § 30).
<124> См.: Renard G. L'idee d'annulabilite chez les interpretes du droit romain au Moyen age //
Nouvelle revue historique de Droit francais et etranger. XXVII. 1903. P. 221 ss. (цит. по: Betti E. Diritto
romano. I. Parte generale. P. 327, nt. 1).
<125> Ius dicendi nullum (лат.) - право на объявление (акта) несуществующим (= ничтожным).
<126> См.: Brutti M. Op. cit., loc. ult. cit.
Таковы истоки классического учения о ничтожности и оспоримости, воспринятого
юридической доктриной и позитивным правом большинства стран мира, в том числе и стран
системы общего права. По замечанию южно-африканского судьи Van den Heever, которого охотно
цитирует Циммерман, считая его недалеким от истины, в стремлении приписать разграничению
оспоримости и ничтожности юридических актов материальное значение комментаторы ius
commune "были подобны слепым, ищущим в темной комнате черную кошку, которой там нет"
<127>. По-видимому, с этим следует согласиться: "интерпретация" в данном случае привела не к
выяснению старых исторических институтов, а к созданию новой концепции. Однако, как
справедливо заметил Ф. Пастори, "даже в этой сфере не может быть поставлена под сомнение
преемственность правовой мысли, обнаруживаемая тем красноречивым фактом, что современные
концепции были выработаны на базе римских источников, и прежде всего благодаря
пандектистике, которая вписала знаменательную главу о сделочной патологии в процесс
рационализации юридической сделки" <128>.
-------------------------------<127> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 678.
<128> Pastori F. Op. cit. P. 659.
§ 19. Пандектная доктрина
Действительно, именно пандектистике современная юриспруденция обязана учением о
ничтожности и оспоримости в его законченном, четко сформулированном виде. Классифицируя
многообразные случаи порочных сделок в римском праве, Савиньи выделял порочность полную и
неполную. "Полной я называю ту порочность, - писал он, - которая состоит в простом отрицании
действительности и является, следовательно, полностью равной по силе и объему самому факту,
к которому она негативно относится. Техническое выражение, признанное для этого случая, ничтожность" <129>. Что касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, "по своей
природе самая разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях
препятствия действительности юридического факта. Она встречается в форме иска <130>,
эксцепции, обязательства к новому юридическому акту с эффектом, противоположным
предшествующему факту; кроме того - в форме права на реституцию или на bonorum possessio
contra tabulas. Я обозначаю эти разнообразнейшие случаи общим именем оспоримости
(Anfechtbarkeit) юридического отношения" <131>. По мысли Савиньи, оспоримость должна
означать состояние, связанное с особым правом заинтересованного лица: "В то время как
ничтожность юридического отношения состоит в простом его отрицании, мы должны признать в
оспоримости всегда право новое и противоположного действия, принадлежащее другому лицу.
Это право противоположного действия имеет независимую природу, и поэтому может также иметь
особую судьбу; оно может быть полностью или частично опорочено, отчего тогда первоначальное
право, освобожденное от этого препятствия, принимает вновь свою полную действительность, что
не может никогда произойти в случае ничтожности" <132>.
-------------------------------<129> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 f.
<130> Автор приводит пример actio quod metus causa и actio Pauliana.
<131> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 537.
<132> Ibid. S. 537 s.
Введенный Савиньи новый технический термин Anfechtbarkeit <133> получил в немецкой
доктрине всеобщее признание <134>, как, впрочем, и само деление между ничтожностью и
оспоримостью. Называя его наиболее важным среди классификаций форм порочности <135>,
Виндшейд дает ему следующую характеристику: "...Либо юридическая сделка порочна таким
образом, что не производит совсем юридический эффект, на который направлена, именно как если
бы никогда не была заключена; такая сделка называется ничтожной. Либо юридическая сделка
92
порочна таким образом, что хотя и порождает юридический эффект, на который направлена, но он
оказывается неспособным производить или сохранять то фактическое состояние, которое ему
соответствует" <136>.
-------------------------------<133> Как отмечает М. Брутти, намеки на эту категорию в том же смысле, в каком ее затем
использовал Савиньи, содержатся уже в трудах Гуго и Пухты, вышедших ранее "Системы"
Савиньи (Brutti M. Op. cit. P. 562, nt. 14).
<134> На это указывает, в частности, Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 249, Fn. 7),
хотя и отмечает, что данный термин "не является вполне соответствующим, ибо плохо подходит к
случаю, в котором... имеет основание только эксцепция...". Впрочем, это не мешало самому
Виндшейду широко использовать его в своем трактате. Граденвитц предпочитал употреблять для
обозначения порочности, проявляющейся в actionis denegatio и exceptio, за неимением, по его
собственным словам, лучшего выражения весьма неопределенный термин Inanitat, поясняя, что
"здесь следует думать не об оспоримости, а о порочности, создаваемой претором" (Gradenwitz O.
Op. cit. S. 303, Anm.). Он указывал, что римское право на самом деле развило три формы
порочности: объявляемую ipso iure, посредством actio и посредством exceptio (Ibid. S. 257 ss.).
(Однако, по оценке Брутти, такой подход все-таки остается внутри дихотомии "ничтожность оспоримость": Brutti M. Op. cit. P. 564, nt. 34.) Что же касается категории оспоримости, то ее суть,
по мнению Граденвитца, если исходить из смысла этого слова (Anfechtbarkeit), состоит в
резолютивной обусловленности эффекта сделки: он существует до тех пор, пока сделка не будет
аннулирована. С точки зрения эффекта оспоримость не является поэтому какой-то новой
категорией. Однако отличие оспоримых сделок от сделок резолютивно обусловленных
заключается в том, что в последнем случае отмена эффекта происходит в соответствии с
соглашением сторон, в первом же - вопреки ему. Эта особенность и обосновывает, по мысли
автора, существование категории оспоримости в современном праве как формы порочности
(порочность в данном случае состоит в том, что вместо безусловного эффекта, предусмотренного
сторонами, наступает резолютивно обусловленный эффект) (Ibid. S. 321 f.; см. также ниже, § 24).
<135> По наблюдению Брутти, его предполагают все другие выработанные пандектистикой
подразделения в рамках категории порочности (Brutti M. Op. cit. P. 565, nt. 34). На это обращал
внимание
уже
Миттайс,
говоря
о
том,
что
классификации
порочности
на
одностороннюю/всестороннюю, условную/безусловную, исцелимую/неисцелимую "при правильном
понимании системы порочности представляются абсолютно ненужными"; "в области вещных,
наследственно-правовых и др. сделок эти категории совпадают с правильно понимаемым
противопоставлением ничтожности и оспоримости. Каждая истинная ничтожность (каковой, по
убеждению автора, не является так называемая относительная ничтожность. - Д.Т.) является
всесторонней, безусловной и неисцелимой (по крайней мере, посредством частной воли)" (Mitteis
L. Op. cit. S. 165).
<136> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246 f. О проблеме определения порочности, в том числе
в связи с цитированной дефиницией Виндшейда, см. выше, § 15.
Классификация порочности на полную и неполную частично пересекается у Савиньи с
другой ее классификацией, а именно с делением порочности на определенную и неопределенную:
"Неопределенной или неточной я называю такую порочность, наступление которой зависит от
фактов будущих и неопределенных, т.е. от случайных обстоятельств или от усмотрения человека"
<137>. "Усмотрение человека является основанием порочности во всех случаях простой
оспоримости. Действительно, иск, эксцепция, реституция и т.д. поражают юридическое отношение
лишь когда определенное лицо, управомоченное на это, желает этого и делает с этой целью чтото; в противном случае первоначальное юридическое отношение полностью сохраняет свою силу"
<138>. Напротив, ничтожность, за редкими исключениями, представляет собой порочность
определенную (или абсолютную), не зависящую от усмотрения человека <139>.
-------------------------------<137> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 538.
<138> Ibid. S. 539.
<139> Ibid. S. 539 - 542.
Это важное различие между ничтожностью и оспоримостью развивает и еще более четко
формулирует Виндшейд: "...В каждом случае, когда сделка не является ничтожной, необходима
реакция против нее, чтобы исключить ее действительность, в то время как подобная реакция для
ничтожных юридических сделок не только не является необходимой, но даже и никогда не
мыслима. И эта реакция должна исходить от определенных лиц, в то время как каждый может
ссылаться на ничтожность" <140>. На основании этого фундаментального различия Виндшейд
предлагает иную классификацию случаев оспоримости, критерием которой является уже не
столько средство оспаривания, как у Савиньи, сколько процессуальная позиция
93
заинтересованного лица, а также конкретный субъект, чьими действиями происходит устранение
эффекта сделки. Согласно этой классификации порочность может быть: (1) такой, "что правовой
эффект, возникший из юридической сделки, является внутренне бессильным", или (2) такой, "что
можно требовать его устранения". Первый случай имеет место, когда праву, основанному на
сделке, противостоит эксцепция, так что данное право неосуществимо против воли того, кому
последняя предоставлена. В этом случае позиция заинтересованного лица является пассивной (в
том смысле, что он выступает в роли ответчика). Во второй же ситуации речь идет уже об
активной, инициативной роли заинтересованного в отмене сделки субъекта, причем в зависимости
от того, чьими действиями производится устранение эффекта, имеет место дальнейшее
разграничение случаев, когда оно должно произойти (a) "благодаря судье" (in integrum restitutio,
bonorum possessio contra tabulas, querela inofficiosi testamenti) и (b) "посредством деятельности
того, в чью пользу юридический эффект наступил или существует в настоящее время" (actio doli,
actio quod metus causa <141>). К этой классификации Виндшейд добавляет еще одну
классификационную рубрику, основанную уже на ином критерии, а именно на порядке (судебном
или внесудебном) устранения последствий сделки: "можно также вообразить, что оно может
реализоваться посредством простого заявления того, кто находит себя обремененным
наступившим правовым эффектом" <142>.
-------------------------------<140> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248 f.
<141> По-видимому, эти actiones рассматриваются Виндшейдом как имеющие
реституторную оговорку.
<142> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248.
В связи с установленным разграничением ничтожности и оспоримости по признаку
необходимости реакции заинтересованного лица Савиньи, а затем и Виндшейд критиковали
весьма распространенное тогда, особенно в области процессуального и брачного права, мнение,
согласно которому во многих и важных случаях лицо, понесшее ущерб в связи с ничтожной
сделкой, имеет право ее оспорить и отменить, и с этой целью ему предоставлен специальный иск
под именем querela nullitatis <143>, от предъявления которого зависит само существование
ничтожности. "В действительности же, однако, - возражает Савиньи, - не является ни
необходимым, ни возможным, чтобы то, что сразу же ничтожно, а следовательно, не существует,
аннулировалось лишь посредством иска. <...> Во всех этих случаях не существует ничего
юридически действительного; нет необходимости в иске, чтобы рассеять пустую видимость, и нет
никакой надобности в воле или деятельности лица..." <144>. Даже в тех редчайших случаях, когда
римское право дает примеры так называемой относительной ничтожности, не существует, по
мнению Савиньи, какого-либо специального иска, querela nullitatis, и "будет достаточен всегда
обычный договорный иск, а ничтожность будет рассматриваться лишь как некоторое основание,
которое должно влиять на действие такого иска" <145>.
-------------------------------<143> Querela nullitatis (лат.) - жалоба (иск) о ничтожности.
<144> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 540.
<145> Ibid. S. 542. Ср. с уже цитированным замечанием Граденвитца: "Случаи, в которых
можно было бы требовать ликвидации ничтожного... обязательства, в пандектном праве
отсутствуют" (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303).
В целом разделяя эту критику, Виндшейд все же допускает иск о ничтожности, который,
однако, по его мнению, "имеет смысл лишь как преюдициальный иск, т.е. как иск, направленный на
установление ничтожности", на ее констатацию как уже существующего факта, не являясь при
этом ее условием <146>. Из данного положения логически вытекало и то, что погашение
указанного иска давностью никак не влияет на ничтожность сделки: последняя как была, так и
остается ничтожной, без присущего ей эффекта: Quod ab initio vitiosum est, non potest tractu
temporis convalescere <147>.
-------------------------------<146> Windscheid B. Op. cit. S. 249, Fn. 6. Ср.: Барон Ю. Система римского гражданского
права: В 6 кн. СПб., 2005. С. 194: "Иска о признании ничтожности (так наз. querela nullitatis) не
требуется, поэтому источники римского права о нем и не упоминают; но он может быть полезным,
чтобы раз и навсегда прекратить все споры о ничтожности или действительности сделки".
<147> D. 50, 17, 29: "То, что изначально порочно, не может быть исцелено течением
времени".
Эта максима рассматривалась как имеющая значение общего правила, согласно которому
ничтожность неисцелима. Однако, по признанию Савиньи, данному правилу известны отдельные
исключения, прямо допускаемые в "наших источниках" <148>. Что же касается устранения
94
дефектов оспоримых сделок, которое собственно исцелением не является, а представляет скорее
отказ управомоченного лица от своего права на защиту и использования соответствующих
средств, то оно возможно во всяком случае <149>.
-------------------------------<148> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 555 f. См. также: Windscheid B. Op. cit. § 83. S. 254
ff.; Барон Ю. Указ. соч. С. 195.
<149> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 559 f.
Устанавливая сферу действия ничтожности, Савиньи обращался к известному делению
римских законов на leges imperfectae, не предусматривающие никакой санкции за их нарушение,
leges minus quam perfectae, карающие за несоблюдение запрета штрафом, но не
устанавливающие в то же время ничтожности сделки, и, наконец, leges perfectae, объявляющие
совершенную в противоречии с ними сделку ничтожной. Задаваясь вопросом, о каких
последствиях должна идти речь, если закон запрещает какую-нибудь сделку, не выражая точным
образом последствия нарушения ("могло бы, например, утверждаться, что тяжкое последствие
ничтожности должно допускаться лишь в случае, когда оно прямо предписано законом"), Савиньи
приводит постклассический источник - Конституцию Феодосия II 439 г. (C. 1, 14, 5),
предписывающую, что из любого законодательного запрета сама по себе происходит ничтожность
запрещенного акта, безразлично, выражено ли или нет такое последствие в законе. Исходя из
этого, Савиньи выводит правило: "всякий запретительный закон должен всегда рассматриваться
как lex perfecta", делая, однако, оговорку, что "в этом предписании, по внешности совершенно
общем, должно подразумеваться естественное исключение", когда тот же запретительный закон
прямо предписывает "последствие, отличное от ничтожности и такое, которое не может сочетаться
с ней" <150>. Таким последствием, в частности, является оспоримость сделки.
-------------------------------<150> Ibid. S. 550 f. При этом вполне сочетается с ничтожностью штраф, поэтому если закон
устанавливает штраф за нарушение, из этого еще нельзя выводить, что имеется указанное
исключение и ничтожность не наступает (Ibid. S. 552).
Разграничение ничтожности и оспоримости, равно как и основные его пункты, получило
поддержку большинства пандектистов. Анализируя состояние учения о порочности сделок в
германской юриспруденции конца XIX в., Людвиг Миттайс называл в качестве обычно указываемых
в литературе характерных различий между ними следующие:
"1. Ничтожность сделки должна приниматься судьей ex officio, оспоримость - лишь на
основании ходатайства стороны об этом <151>;
-------------------------------<151> Как единственного, кто сомневался по поводу этого признака, Миттайс называл
Беккера.
2. Ссылаться на ничтожность может каждый, ссылаться же на оспоримость может только
лишь определенное управомоченное лицо <152>;
-------------------------------<152> Этот признак оспаривал, по словам автора, лишь Шлоссман.
3. Ничтожность действует ex tunc, оспоримость - ex nunc <153>;
-------------------------------<153> То есть ничтожность действует с обратной силой, а оспоримость - на будущее время.
Данное различие Миттайс характеризовал как наиболее спорное в доктрине, не поддерживаемое,
в частности, Виндшейдом и Келером.
4. Ничтожность принципиально неисцелима, оспоримость в принципе исцелима;
5. Иск о ничтожности сам по себе немыслим, в то время как право оспаривания зачастую
должно быть реализовано специальными правовыми средствами или в течение короткого срока"
<154>.
-------------------------------<154> Mitteis L. Op. cit. S. 106.
И хотя сам Миттайс на основе анализа конкретных нормативных данных приходил к выводу,
что в действительности одновременно все пять признаков соединяются только в понятии
ничтожности <155>, опровергая применительно к оспоримости правильность третьего из них
<156> и универсальность второго и пятого, общий его вывод был однозначно в пользу выделения
и разграничения двух форм порочности: "В соответствии с верным пониманием нужно
95
противопоставить понятию чистой ничтожности (Nichtigkeit) <157> сделку саму по себе
существующую, но способную к аннулированию" <158>.
-------------------------------<155> "...Понятие ничтожности задано, собственно, уже логикой, и в той мере, в какой его
принимают логически, не подлежит никакому сомнению, что пять приписываемых ему атрибутов
имманентны ему" (Ibid. S. 107).
<156> Он указывал на его неадекватность существующим правовым реалиям вследствие
проводившегося в пандектистике различия между двумя формами оспоримости: ресциссиями,
уничтожающими саму сделку и действующими ex tunc, и ревокациями, аннулирующими лишь
последствия сделки и действующими ex nunc. Такая неоднородность оспоримости не позволяла,
по мнению Миттайса, отграничить ее от ничтожности по рассматриваемому признаку (см.: Ibid. S.
109 f., 113).
<157> В которое он не включал, однако, относительную ничтожность, о которой см. ниже, §
23, сн. 256; § 24.
<158> Mitteis L. Op. cit. S. 114.
Так на разнородном и противоречивом материале римских юридических источников
пандектисты выстроили новое здание - рациональное учение о ничтожности и оспоримости,
стройную теорию, вполне пригодную решать стоявшие в то время перед правом задачи. Однако,
по убеждению Савиньи, которое вряд ли безоговорочно разделил бы современный романист, это
было лишь результатом точной интерпретации источников, систематизацией и классификацией
действительно существовавших правовых реалий <159>: "Римские юрисконсульты, - отмечал он, имеют обыкновение говорить с большой уверенностью о противоположности между ничтожностью
и оспоримостью, и редок случай, когда оставалось бы неясным применение той или другой
концепции; даже их технические выражения при их наиболее важном применении являются
точными и недвусмысленными, хотя в некоторых случаях и имеется неопределенность
терминологии" <160>. На самом же деле, как отмечает современный исследователь вопроса,
Массимо Брутти, пандектное понятие Anfechtbarkeit выражало попытку перевести ряд
нормативных решений, порожденных дуализмом цивильного и преторского права, в понятийные
термины, свойственные унитарному правопорядку, связывая с конкретной возможностью
устранить эффект фактического состава квалификацию этого последнего как порочного и
представляя, таким образом, оспоримость как некоторое качество сделки <161>.
-------------------------------<159> Впрочем, по вопросу о том, насколько противоположение ничтожности и оспоримости
соответствует римским источникам, не было согласия даже среди пандектистов. Такое
соответствие категорически отрицал, например, Шлоссман, утверждая, что указанные категории
не могут иметь для римского права "материального значения", т.е. описывать реальные ситуации
(Schlossmann S. Op. cit. S. 9). Он подчеркивал, что случаи, к которым доктрина относит термин
Anfechtbarkeit, объясняются лишь в связи с характерным для классического права дуализмом ius
civile и ius honorarium, а следовательно, между тем, что называют ничтожностью и оспоримостью
применительно к римскому праву, имеется лишь формальное различие (Ibid. S. 28). Критически
относился к рассматриваемому противопоставлению и Граденвитц. Он отмечал некорректность
обозначения термином "оспоримость" того юридического состояния, когда должник имеет право на
эксцепцию, ибо "посредством просьбы об exceptio, насколько подобная просьба вообще
необходима... ответчик оспаривает не действительное обязательство, а просит претора, чтобы до
судьи дошла не та инструкция, которая заставляла бы его позволить состояться присуждению из
недействительного обязательства. Ответчик не говорит претору: прекрати обязательство, из
которого я до сих пор был обязан, а он говорит: воспрепятствуй тому, чтобы я ex jure Quiritium был
присужден к тому, чего я не обязан jure praetorio" (Gradenwitz O. Op. cit. S. 311 s.). Кроме того, по
мнению Граденвитца, противоположение двух форм порочности в современном праве необходимо
основывать на том, должны ли пороки сделки приниматься во внимание судьей ex officio или же
только по ходатайству стороны. "Однако... для этого ничего не следует заимствовать из римского
права, так как officium iudicis подразумевает те факты, которые судья должен был принимать во
внимание без ходатайства со стороны магистрата. В сегодняшнем праве под ex officio понимают
такие подлежащие учету факты, которые судья должен принимать в расчет без ходатайства
стороны" (Ibid. S. 325). "Претор же давал указания не только по ходатайству стороны, но и в силу
его officii, partes praetoris" (Ibid. S. 328). См. также ibid. S. 313.
<160> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 538.
<161> Brutti M. Op. cit. P. 565. Именно с этой идеей оспоримости, отмечает автор, и
полемизировал Шлоссман.
§ 20. Распространение пандектного учения
96
В то время как немецкая пандектистика разрабатывала учение о ничтожности и
оспоримости, в других странах складывались предпосылки для его восприятия, выражающиеся
главным образом в потребностях юридической практики и научной систематики. Однако в
некоторых из них существовали для этого уже и определенные законодательные предпосылки.
Так, французский Code civil 1804 г. хотя формально и не знал соответствующего деления,
используя лишь категорию ничтожности (nullite), все же иногда различал случаи, когда
ничтожность наступает ipso iure, а когда для этого необходим иск заинтересованного лица.
Например, согласно art. 1117 этого Кодекса "соглашение, заключенное вследствие заблуждения,
насилия или обмана, не является ничтожным в силу самого закона; оно дает лишь основание для
иска о ничтожности...". Однако в целом какой-либо ясности в данном вопросе все равно не было:
достаточно сказать, что art. 1234 того же Кодекса поместил недействительность договора как
таковую в перечень оснований прекращения обязательств, что вызвало вполне естественную
критику в доктрине <162>.
-------------------------------<162> См., напр.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юриздат МЮ, 1948. С. 169 и сл.
Равным образом не разграничивал категории ничтожности и оспоримости итальянский
Codice civile 1865 г., созданный по образцу французского ГК, некоторое время даже
непосредственно применявшегося на территории Италии <163>. Этот Кодекс, подобно
вдохновившей его "наполеоновской" модели, использовал лишь категорию ничтожности,
законодательная концепция которой оказалась, впрочем, слишком сырой, ибо доктрина не
приложила руку к ее выработке <164>. Терминология, используемая итальянским
законодательством, а также сложившейся на его основе доктриной и судебной практикой, была
далека от совершенства: сходные и даже идентичные ситуации обозначались разными терминами
без какого бы то ни было различия между ними: ничтожность (nullita), юридическое
несуществование (inesistenza giuridica), недействительность (inefficacia), порочность (invalidita),
оспоримость или аннулируемость (impugnabilita, annullabilita) и т.д. <165>, что так же, как и во
французской доктрине, вызывало нарекания специалистов <166>.
-------------------------------<163> По некоторым оценкам, модель ГК 1865 г. не только скопировала систему
французского кодекса, но часто была почти дословным его переводом (см.: Ferri G.B. Il negozio
giuridico. 2a ed. Padova: Cedam, 2004. P. 275).
<164> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita (Diritto civile) // Novissimo Digesto Italiano. T. XI.
Torino, 1965. P. 464.
<165> См.: De Ruggiero R. Istituzioni di diritto civile. Vol. I. Messina-Milano, 1939. P. 288 s.
<166> Ibidem. См. также: Coviello N. Op. cit. P. 313. Известный итальянский юрист, Витторио
Шалойя, отмечая произвольность используемой в данной области терминологии, указывал, что
"каждый автор следует той (терминологии. - Д.Т.), которую считает наилучшей" (Scialoja V. Negozi
giuridici. Corso di diritto romano. Roma, 1938. P. 233).
Аналогичной была ситуация и в русском законодательстве, которое, подобно австрийскому,
французскому, итальянскому и некоторым другим, не содержало общих положений о
недействительности, упоминая о ней только применительно к отдельным видам сделок, и не знало
различия между ничтожностью и оспоримостью, используя без особого разбора то выражение
"недействительность", то - "ничтожность" <167>. Лишь в отношении принуждения к совершению
сделки Свод законов (ст. 703 т. X, ч. 1) содержал указание, что потерпевший должен заявить о
случившемся окольным людям или местной полиции в тот же день и потом не позже недели
просить о производстве исследования. Однако данное положение едва ли вписывалось в
концепцию оспаривания. Последствия его невыполнения не были определены ни в указанной
статье, ни в ее источнике - ст. 251 гл. X Уложения царя Алексея Михайловича (Соборного
уложения 1649 г.): последняя была посвящена в основном установлению мер публичного
наказания виновных. Весьма спорным был и вопрос о юридическом значении предусмотренного
этими нормами срока <168>.
-------------------------------<167> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 [по изд. 1894 г.]. §
15. С. 176. Например, согласно ст. 1529 т. X, ч. 1, Свода законов "договор недействителен и
обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели,
законами запрещенной...".
<168> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 [по изд.
1907 г.]. С. 115.
Подобный законодательный подход, впрочем, вполне естественный в то время, когда само
учение о ничтожности и оспоримости не получило еще четкого доктринального выражения, не
97
отвечал потребности учитывать неодинаковое влияние на сделку различных пороков ее состава потребности, которую со временем стали отчетливо ощущать доктрина и судебная практика. Так,
составители проекта русского Гражданского уложения, обосновывая заимствование в отношении
пороков воли законодательного решения, содержащегося в art. 1117 французского Code civil,
указывали в объяснениях к Проекту: "Каждый взрослый человек есть существо разумное и
свободное, поэтому и действия его считаются, по общему правилу, рассудительными и
свободными; нельзя объявлять их в силу самого закона недействительными под предлогом
принуждения, ошибки или обмана: эти недостатки свободы и рассудительности, еще со времен
римских юристов, дают потерпевшей стороне только право оспаривать сделку... Признавать все
подобные сделки ничтожными в силу закона, независимо от спора заинтересованных лиц, было бы
не согласно с общими началами права и с потребностями делового оборота" <169>.
Практическими соображениями, и прежде всего потребностью в большей гарантированности
торговли, "чтобы вера в действительность сделки не потрясалась слишком часто и легко" <170>,
обосновывали оспоримость указанных сделок и многие другие авторы. Так, по мнению немецкого
юриста Бурхарди, если смотреть непредвзято на реальность жизни, то система ничтожности
сделки, опороченной metus или dolus, является hochst unpraktisch <171>, <172>.
-------------------------------<169> Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства: Проект Высочайше учрежденной
Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Том первый. Ст. 1 - 276 с
объяснениями. СПб., 1899. С. 82.
<170> См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 34.
<171> Hochst unpraktisch (нем.) - верхом непрактичности.
<172> Burchardi G.C. Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gottingen, 1831.
S. 357 (цит. по: Sanfilippo C. Op. cit. P. 34).
Таким образом, доктрина и практика, не довольствуясь установлениями - зачастую
непоследовательными, неясными и противоречивыми, - которые предоставляло в их
распоряжение действующее законодательство, искали иные критерии, апеллирующие к здравому
смыслу, логике, истории права, практическим, в том числе хозяйственным, нуждам, привлекая для
их обоснования также цивилистические концепции, выработанные зарубежной юриспруденцией. А
поскольку в XIX веке в этом направлении бесспорно лидировала Германия с ее пандектной
школой, уже создавшей в виде стройного, законченного учения то, чего так настоятельно
требовали современные правовые реалии, в юриспруденции и судебной практике многих
европейских стран постепенно получили признание отточенные пандектистикой категории
ничтожности и оспоримости и концепция их четкого разграничения <173>.
-------------------------------<173> Применительно к итальянскому праву см.: Bianca C.M. Op. cit. P. 644.
Во Франции данное разграничение выразилось в противопоставлении абсолютной
ничтожности (nullite absolue) и ничтожности относительной (nullite relative), полностью
соответствующих категориям ничтожности и оспоримости, принятым в других странах. Впрочем,
иногда эта противоположность выражается в терминах nullite de droit (ничтожность по праву) и
annulabilite (оспоримость или, буквально, "аннулируемость"); иногда используются также
предикаты nul (ничтожный) и annulable (оспоримый, аннулируемый). Так, уже вскоре после выхода
в свет IV тома "Системы" Савиньи (1841), содержащего трактат о ничтожности и оспоримости,
Демоломб проводил разграничение между "браком "ничтожным", или несуществующим, и браком
существующим, но только "оспоримым" <174>. Надо, однако, признать, что во Франции
классическое учение ожидала наименее счастливая судьба. Как отмечает Родольфо Сакко, в то
время как в Италии при помощи "германской дихотомии" разрабатывались и закреплялись
категории ничтожности и оспоримости, французские цивилисты, основываясь на кодексе,
аналогичном итальянскому 1865 г., действовали в прямо противоположном направлении, критикуя
и постепенно отвергая "классическую" систематику, базирующуюся на разграничении абсолютной
ничтожности (или ничтожности-несуществования) и ничтожности относительной, чтобы
пересмотреть затем отдельные фигуры порочности вне всякой связи с какими-либо общими
категориями <175>. Крайние выводы, к которым привел этот критический процесс, можно
наблюдать в атомистической теории Рене Жапьо (Japiot) и выдвинутой позднее на все той же
критической волне концепции Годэмэ (Gaudemet), о которых речь еще впереди <176>.
-------------------------------<174> "J'admets d'abord la distinction entre le mariage 'nul' ou non existant et le mariage existant,
mais seulement 'annulable'" (Demolombe J.Ch.F. Cours de Code civil. II. Bruxelles, 1847. P. 138 s., nt.
240). Ср. его же: "ce pretendu mariage ne serait pas seulement annulable, il serait nul comme le neant"
("этот мнимый брак будет не только аннулируемым, он будет ничтожным как несуществующий);
"contre le mariage 'nul' je n'ai pas besoin d'un texte: la loi n'annule pas le neant" ("против "ничтожного"
98
брака я не нуждаюсь в тексте [т.е. в прямом указании закона. - Д.Т.]: закон не отменяет то, чего не
существует") (Ibid. P. 8 s., nt. 11; 140, nt. 242; 189, nt. 335).
<175> См.: Sacco R. Op. cit. P. 464.
<176> См. ниже, § 23. Впрочем, как указывают сами французские авторы, во Франции,
несмотря на указанную критику, классическое деление все же "сохраняется в силе" (см., напр.:
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 1. М., 1958. С. 96).
Напротив, в лице итальянской правовой доктрины и судебной практики, действующих,
казалось бы, в сходных условиях, на базе гражданского кодекса, почти идентичного французскому,
пандектное учение обрело одного из своих самых ревностных и последовательных сторонников.
Тот факт, что "дихотомия германского происхождения" снискала столь широкое признание в
итальянской юриспруденции, исторически объясняется тем общим успехом, которым
пользовались в Италии конца XIX - начала XX века научные разработки пандектной школы <177>.
Благодаря ученым-романистам итальянская цивилистика все более приспосабливалась "думать"
по-немецки и в такой перспективе читать гражданский кодекс французского происхождения,
начиная постигать его многочисленные несоответствия <178>. И как однажды заметил
выдающийся итальянский цивилист, один из ведущих составителей нового ГК Италии, профессор
Филиппо Вассалли, в том, что она "сформировалась по большей части не на тексте нашего
кодекса и его архетипа - кодекса французского", была, конечно же, ее "вина, но, возможно,
блаженная вина" <179>.
-------------------------------<177> См.: Sacco R. Op. cit. P. 464.
<178> Ferri G.B. Op. cit. P. 275.
<179> Vassalli F. Arte e vita nel diritto civile // Vassalli F. Studi giuridici. Vol. II. Milano, 1960. P.
406.
Так под сильным влиянием рационалистической правовой культуры пандектистики на кодекс
"наполеоновской" модели наслоилась чуждая ему доктринальная концепция, различающая среди
форм порочности сделок ничтожность (nullita) <180>, действующую ipso iure, и оспоримость
(annullabilita <181>), дающую заинтересованному лицу возможность уничтожить правовые
последствия акта <182>. Однако основной причиной привлекательности и стойкости этой
конструкции - причиной, имеющей, как представляется, универсальное значение, не ограниченное
рамками лишь итальянского права, - было, по мнению Р. Сакко, то, что вокруг главной идеи
противопоставления указанных форм, согласно которой ничтожность действует ope legis <183>, а
для аннулирования оспоримой сделки необходима инициатива заинтересованного лица, она
выстраивала как неизбежное следствие целый ряд иных элементов, дифференцирующих эти две
категории, а именно: (1) погашение иска об аннулировании давностью и неподверженность
давности иска о ничтожности; (2) ограничение легитимации на аннулирование оспоримой сделки
узким кругом заинтересованных лиц и отсутствие такого ограничения для объявления сделки
ничтожной; (3) возможность объявления сделки ничтожной по инициативе самого суда (ex officio) и
невозможность аннулирования таким образом оспоримой сделки; (4) исцелимость оспоримого акта
и неисцелимость акта ничтожного. Строгая логическая связь, установленная между этими
различиями, давала правоприменителю не только возможность четкого (и этим еще более
привлекательного) разграничения двух форм порочности, но и значительные герменевтические
средства для восполнения пробелов Гражданского кодекса 1865 г. <184>.
-------------------------------<180> Иногда также употребляется плеонастический термин "радикальная ничтожность"
(nullita radicale) (см., напр.: Trabucchi A. Op. cit. P. 189).
<181> Дословно - "возможность аннулирования", "аннулируемость".
<182> См.: Sacco R. Op. cit. P. 464.
<183> Ope legis (лат.) - силой закона.
<184> См.: Sacco R. Op. cit. P. 464.
Пример Италии интересен, с другой стороны, тем, что в общем-то сходными были условия
восприятия пандектного учения и в России. Основным актом, регулирующим частные отношения,
был т. X, ч. 1, Свода законов Российской империи, при составлении которого Сперанский, как
хорошо известно, вдохновлялся принципами французского законодательства, и прежде всего
Кодекса Наполеона, аналог которого затем был принят и в Италии. Это обусловило известную
близость российского и итальянского гражданского законодательства <185>. Влияние
пандектистики на русскую правовую доктрину и судебную практику конца XIX - начала XX в. также
было весьма сильным, достаточно вспомнить, что большинство учебников русского гражданского
права строилось именно по пандектной системе, выделяя в общей части учение о сделке - самое
знаменитое творение немецкой пандектистики, неизвестное русскому законодательству <186>.
99
Совпадали, во всяком случае отчасти, и причины такого влияния: в учебном плане русских
юридических факультетов римское право занимало такое же место, как и гражданское право, а
наиболее известные русские цивилисты были самыми выдающимися в России романистами;
Правительствующий Сенат в своем толковании - а фактически создании - частноправовых норм
также опирался на римские правовые идеи, поэтому и практикующие юристы, чтобы быть
компетентными в ведении гражданских дел, более нуждались в знании римского права, чем
устаревшего и полного пробелов русского законодательства <187>. Так же, как и в Италии, учение
о ничтожности и оспоримости не имело в России никакой легальной основы, и тем не менее оно
было принято русской цивилистикой безоговорочно, без обычных в таких ситуациях колебаний и
споров о допустимости переноса в национальную правовую систему чуждой ей юридической
конструкции иностранного происхождения <188>. Изложение пандектного учения о ничтожности и
оспоримости (или опровержимости, как ее часто называли русские юристы) присутствует во всех
учебниках русского гражданского права <189> в качестве совершенно естественной, органической
части этого последнего, в связи с чем здесь нет необходимости прибегать к цитированию.
Достаточно указать, что уже в одном из первых в России лекционном курсе Мейера, составленном
в середине XIX в., когда учение о сделке в русской цивилистике еще только формировалось,
разграничение между ничтожностью и оспоримостью проводится с кристальной чистотой и
предельной четкостью <190>.
-------------------------------<185> Как отмечал сенатор Зарудный во введении к русскому переводу итальянского ГК
1865 г., "в сущности такая же система, с некоторыми только видоизменениями, принята и в
изложении наших гражданских законов" (Зарудный С.И. Гражданское уложение Итальянского
королевства и русские гражданские законы. Опыт сравнительного изучения системы
законодательств. СПб., 1869. С. XVIII). По мнению акад. А.Н. Медушевского, "этим объяснялся
особый интерес в России именно к итальянскому Гражданскому уложению, перевод которого был
осуществлен практически сразу же после его принятия в Италии... и как раз в момент оживления
дискуссии о реформировании российского гражданского законодательства (1869 г.). Этим же
объясняется и попытка С.И. Зарудного, являвшегося активным деятелем и автором концепции
российских кодификационных работ, сопоставить нормы нового итальянского Кодекса с
соответствующими нормами Гражданских законов России" (Медушевский А.Н. Проект
Гражданского уложения Российской империи в сравнительном освещении // ЦивИс. Вып. II (2005).
С. 167).
<186> Об "огромном влиянии, оказанном германской доктриной на формирование русских
юристов той эпохи" и о "величайшем авторитете, которым пользовались параграфы BGB у
составителей русских законов" см.: Sacco R. Il sustrato romanistico del diritto civile dei Paesi socialisti
// RDC. 1969. Pt. I. P. 124 (в русском переводе: Сакко Р. Романистический субстрат гражданского
права социалистических стран // ЦивИс. Вып. III [2006]. М., 2007. С. 214).
<187> См.: Иоффе О.С. Россия досоветская, советская, постсоветская [гл. I. Досоветская
Россия] // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 319.
<188> По крайней мере, мне не приходилось встречать в русской дореволюционной
литературе каких-либо дискуссий по поводу теоретической обоснованности и практической
целесообразности классического деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые. Редкие
критические замечания касались лишь терминологии.
<189> См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 126 и сл.; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 174
- 177.
<190> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 203 и сл.
Но имеется и существенное различие между итальянской и русской доктринальной
"рецепцией" рассматриваемого пандектного учения. Если в Италии оно получило тщательнейшую
и всестороннюю теоретическую разработку, то ни в дореволюционной, ни в Советской России ему
не было посвящено ни одной монографии <191>. С этим, по-видимому, связано и то, что в русской
судебной
практике,
представленной
решениями
Кассационного
департамента
Правительствующего Сената, а затем постановлениями Верховных Судов РСФСР и СССР, редко
можно встретить ясные формулировки относительно разграничения ничтожности и оспоримости,
хотя само это разграничение, безусловно, проводилось и на практике.
-------------------------------<191> Я не упоминаю достаточно туманную трактовку этого вопроса в монографии Н.
Растеряева "Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая и
особенная: Догматическое исследование" (СПб., 1900), по сути единственном в русской
дореволюционной библиографии специальном исследовании на данную тему. Применительно к
советской цивилистике можно заметить, что, например, в обширной (312 с.) монографии В.П.
Шахматова "Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия" (Томск, 1967),
последней в советской литературе фундаментальной работе, посвященной проблематике
100
недействительных сделок, учению о ничтожности и оспоримости уделено только две страницы (с.
147 и 148).
Бесспорные достоинства пандектного учения гарантировали ему быстрое распространение
и, как следствие, законодательное признание. В самой Германии оно получило легальное
закрепление уже в XIX в., сначала в Саксонском гражданском уложении 1863 г., а затем и в
общегерманском BGB 1896 г. Согласно последнему "сделка, которая нарушает установленный
законом запрет, ничтожна, если иное не следует из закона" (§ 134); "если оспоримая сделка
оспорена, то она рассматривается как ничтожная с самого начала" (§ 142).
Что касается стран романской правовой семьи, то уже итало-французский проект Кодекса об
обязательствах и договорах 1927 г., хотя и склоняясь все еще к систематике Code Napoleon, четко
разграничивал "условия, необходимые для существования договора" (art. 10), и основания, по
которым он "может быть аннулирован" (art. 11) <192>, причем эти условия и основания во многом
совпадали с основаниями соответственно ничтожности и оспоримости в ныне действующем
итальянском праве <193>. Если во Франции данный проект остался нереализованным, то в Италии
его положения были широко использованы при составлении ныне действующего Гражданского
кодекса 1942 г., в котором рациональное противопоставление ничтожности и оспоримости, уже
воспринятое итальянской доктриной и правоприменительной практикой, получило как никогда
четкое, почти математически точное выражение, превосходящее по строгости и ясности
формулировок даже германский "оригинал". На это указывает и сама систематика
законодательного материала в Codice civile, где ничтожности и оспоримости отведены
специальные главы: гл. 11 "О ничтожности договора" и гл. 12 "Об оспоримости договора",
входящие в титул II "О договорах вообще" книги четвертой "Об обязательствах". Как отметил в
связи с этим один из современников кодекса, Альфредо Феделе, "новое итальянское позитивное
право... недвусмысленно, без тени сомнений освещает различие между ничтожностью и
оспоримостью" <194>. Вследствие этого даже итальянские научные школы, порвавшие с
пандектной традицией, поддержали незыблемым как само разграничение ничтожности и
оспоримости, так и внутреннее единство каждой из этих двух категорий <195>.
-------------------------------<192> См.: Progetto di Codice delle obbligazioni e dei contratti: Testo definitivo approvato a Parigi
nell'Ottobre 1927 - Anno VI. - Projet de Code des obligations et des contrats: Texte definitif approuve a
Paris en Octobre 1927. Roma: Provveditorato Generale dello Stato Libreria, 1928 - Anno VI. P. 100 s.
<193> См.: Ferri G.B. Op. cit. P. 268 s., nt. 5.
<194> Fedele A. Op. cit. P. 23, nota.
<195> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 464.
В России первая попытка провести законодательное различие между ничтожностью и
оспоримостью была предпринята еще на рубеже веков - в проекте русского Гражданского
уложения <196>, которому, однако, так и не суждено было стать действующим законом.
Рассматриваемые категории были восприняты Проектом вследствие мощного влияния, оказанного
на него немецкой пандектистикой - "как опосредованного, через те "научные исследования
национального права в догматическом и историческом аспектах", которые составители
определяют как "действенное подспорье" в их работе; так и непосредственного, выраженного в
явном подражании формам и содержанию BGB" <197>.
-------------------------------<196> Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения была
образована в 1882 г., а подготовка всего Проекта в составе пяти книг была завершена к 1905 г.
<197> Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 194. В связи с этим можно отметить, что в свое
время русский проект ГУ даже критиковался как "плохой перевод BGB" (см.: Гьяро Т. Правовая
традиция Восточной Европы: эпитафия // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 145, со ссылкой на: Butler W.E.
Russian Law. Oxford, 1999. P. 333; Tille A.A. Die Kodifikation des russischen Zivilrechts und die
praktische Rechtsvergleichung // Osteuropa-Recht. 1989. 35. S. 8).
Впрочем, несмотря на то что в разделе о юридической сделке, равно как и во многих других
своих частях, Проект бесспорно вдохновлялся моделью BGB, он еще не знал четкой терминологии
и систематики в области ничтожности и оспоримости, практически не употребляя в отношении
сделок и договоров самих предикатов "ничтожный/ая", "оспоримый/ая". Для обозначения
ничтожности он использовал выражения типа: "Недействительны сделки, противные..." или
"Недействительны сделки, совершенные..." (см. гл. VII "Законная сила сделок") <198>, для
указания же на оспоримость: "Сделка может быть оспорена, как недействительная, когда..." (ст. 60
гл. III "Принуждение, ошибка, обман") <199>. При этом сами составители все же оперировали
категориями ничтожности и оспоримости, что видно из объяснений к Проекту <200>.
--------------------------------
101
<198> См., напр.: Гражданское уложение. Книга первая. Положения общие: Проект
Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая
редакция. СПб., 1905.
<199> См.: Там же.
<200> См., напр.: цитированный выше фрагмент о недействительности сделок с пороками
воли.
Аналогичным образом и первый советский гражданский кодекс - ГК РСФСР 1922 г. - не
использовал терминов "ничтожная сделка" и "оспоримая сделка", текстуально выражая это
различие лишь в описательной форме. Не знали соответствующей терминологии и Основы
гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 и 1991 гг., а также
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. Тем не менее разграничение между ничтожностью и
оспоримостью традиционно проводилось в отечественной доктрине и в советский период <201>. И
только в 1994 г., с принятием первой части нового Гражданского кодекса, в российском законе
впервые появилось определение ничтожных и оспоримых сделок (ст. 166 ГК), а сами эти термины
получили широкое распространение в текстах нормативных актов и судебных постановлений.
-------------------------------<201> Весьма четко излагается учение о ничтожности и оспоримости, например, у видного
теоретика права Я.М. Магазинера (см.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского
законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.:
Юридический центр Пресс, 2006 [по рукописи 1925 г.]. С. 140 - 144). Примечательно, что даже А.Г.
Гойхбарг, в первые годы советской власти один из наиболее активных участников большевистской
антиправовой пропаганды (согласно которой, если религия - опиум для народа, то право есть еще
более отравляющий и дурманящий опиум для того же народа) (см.: Иоффе О.С. Советское право
и римское право // ЦивИс. Вып. III [2006]. М., 2007. С. 259; Он же. Россия досоветская, советская,
постсоветская [гл. II. Советская Россия] // Там же. С. 292 и сл.), в своем курсе "Хозяйственное
право", написанном непосредственно после принятия ГК РСФСР 1922 г. и на его базе, достаточно
четко излагал по существу пандектное учение о ничтожности и оспоримости, хотя и не употреблял
сами эти термины (см.: Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. I: Гражданский кодекс. 3-е
изд., испр. и доп. М.: Госиздат. [1924]. С. 87).
Каким образом отразилось данное нововведение на правоприменительной практике и какую
реакцию оно в связи с этим вызвало в отечественной юриспруденции? Как вообще следует
интерпретировать в современных условиях унаследованное от старой пандектной доктрины
разграничение ничтожных и оспоримых сделок? Прежде чем перейти к этой наиболее важной для
настоящей части исследования проблеме, необходимо в самых общих чертах обозначить
основные моменты классического учения о ничтожности и оспоримости в том его виде, в каком оно
существует в современном, в смысле постпандектном, праве, формально не связанном
нормативным материалом римских источников. Это даст необходимую точку отсчета в оценке как
его объективных преимуществ и недостатков, так и обращенной против него критики.
§ 21. Современная догма ничтожности и оспоримости
Суть учения о ничтожности и оспоримости применительно к современному праву состоит в
следующем <202>.
-------------------------------<202> Ниже излагаются общепринятые, а потому не требующие ссылок доктринальные и
законодательные положения, которые так или иначе существуют во всех правовых системах,
признающих разграничение между ничтожными и оспоримыми сделками. Лишь в иллюстративных
целях цитируются наиболее удачные или показательные формулировки, преимущественно
русских юристов дореволюционного периода и первых лет советской власти, учитывая, что далее
речь пойдет о восприятии классического учения именно отечественными доктриной,
законодательством и судебной практикой. Поскольку современное разграничение ничтожных и
оспоримых сделок является наследием пандектной науки, приводимые ниже доктринальные
положения можно встретить уже у поздних пандектистов. В сжатом, рафинированном виде см.,
напр.: Барон Ю. Указ. соч. § 64. С. 193 - 196.
1. Различные недостатки, пороки или дефекты фактического состава сделки оказывают
неодинаковое влияние на ее юридическую силу. Одни из них приводят к тому, что сделка
недействительна с самого начала, ab initio, причем независимо от чьей-либо воли. Обычно к таким
порокам относят незаконность или безнравственность содержания, первоначальную объективную
невозможность исполнения, несоблюдение установленной под страхом недействительности
формы, недееспособность субъекта, отсутствие одного из существенных элементов (условий) и
102
некоторые другие, хотя следует иметь в виду, что перечень таких пороков зависит от конкретного
законодательства, а следовательно, в различных странах неодинаков <203>. При наличии таких
пороков сделка является ничтожной, что тождественно ее несуществованию для права, "в мире
права она никогда не возникла, и потому юридически не существует..." <204>. Изначально не
производя присущих ее типу правовых последствий, она существует лишь как эмпирический
(исторический) факт или же как внешняя видимость последнего <205>, но не как факт
юридический <206>. "Ничтожная сделка является как бы никогда не существовавшей, так что... как
стороны, так и третьи лица могут не принимать ее во внимание, ведя себя так, как если бы
юридический акт никогда не имел места... Ничтожный акт является чистым quid facti <207>
...правовые последствия, которые могут даже из него происходить (ответственность, обязанность
возврата имущества), связаны с чистым фактом, за которым правопорядок не признает
нормальных последствий сделки..." <208>. Недействительность ничтожной сделки "совпадает с ее
возникновением; так что, можно сказать, сделка рождается мертвой" <209>.
-------------------------------<203> Например, по законодательству Франции и Италии сделка, совершенная
недееспособным, оспорима, а не ничтожна (art. 1125 Code civil; art. 1425 Codice civile).
<204> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140. Ср.: Барон Ю. Указ. соч. С. 193 и сл.: "Сделка ничтожна; это значит: с самого начала юридически не существует; на нее могут смотреть как на
несуществующую не только стороны, но и всякое лицо, на отношения которого она могла бы
повлиять. Суд должен принять во внимание обнаружившуюся из обстоятельств дела ничтожность
ex officio". Высказывания русских юристов, характеризующие ничтожную сделку как юридически
несуществующую, см. выше, § 14 (в начале, а также в сн. 334).
<205> Ср.: Ансон Вильям Р. Указ. соч. С. 4: "...имеет место внешняя видимость договора, на
самом деле не существующего".
<206> Противоположное направление, разграничивающее ничтожные и так называемые
"несуществующие" сделки, считая первые релевантными для права, удаляется от классического
учения, а потому не может быть представлено здесь в его рамках. Подробнее об обоих подходах и
критику последнего см. выше, гл. II.
<207> Quid facti (лат.) - нечто фактическое.
<208> Trabucchi A. Op. cit. P. 189 - 190.
<209> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 203 и сл. Этот подход был господствующим и в русской
дореволюционной цивилистике.
2. Поскольку ничтожная сделка в правовом смысле не существует, то она не производит
правовых последствий ни для кого и ни против кого. "Ее можно игнорировать как юридически
мертвую, несуществующую... Такую сделку может признать недействительной всякий суд, а также
и всякое лицо, как участвовавшее в этой сделке, так и лицо постороннее, с этой сделкой
соприкасающееся" <210>. Таким образом, на ничтожность может ссылаться каждый и против
каждого <211>. Вполне естественно, что нет необходимости опровергать такую сделку в суде
<212>, ибо она недействительна непосредственно в силу самого закона, ipso iure, и судебное
решение не может ничего здесь изменить в материальном смысле.
-------------------------------<210> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140 и сл. Ср.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 204: "Притом,
когда сделка недействительна от начала, в практике можно игнорировать ее существование,
можно действовать так, как бы вовсе не было сделки, и только когда образ действия лица
опорочивается вследствие существования сделки, нужно указать на ее недействительность".
<211> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2: Введение и
общая часть: Пер. с 13-го нем. изд. 1931 г. М.: Иностр. лит., 1950. С. 307.
<212> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 126.
Конечно, иногда пороки сделки бывают скрытыми и не бросаются в глаза. Внешняя
видимость ничтожного акта, не существующего юридически, может вызывать определенные
фактические изменения в имущественных отношениях участников сделки и третьих лиц и, более
того, служить ложным основанием для совершения других юридических действий. Например,
стороны ничтожной сделки могут произвести исполнение по ней, или одна сторона, считая себя
управомоченной, - предъявить против другой стороны иск об исполнении сделки; нотариус на
основании ничтожного завещания может выдать свидетельство о праве на наследство, а
уполномоченный государственный орган - зарегистрировать "основанное" на ничтожном договоре
вещное право и т.п. В таких случаях, чтобы рассеять внешнюю видимость юридического эффекта
сделки и устранить уже вызванные ею или возможные в будущем фактические изменения,
возникает необходимость в судебном подтверждении недействительности. Однако решение суда,
вынесенное по иску о ничтожности, или негационному иску <213>, будучи по своей природе
установительным (решение о признании, или декларативное решение), ничего не меняет в
103
материально-правовых отношениях сторон и третьих лиц: сделка как была, так и остается
недействительной. Вынося решение, суд лишь подтверждает, что сделка ничтожна, т.е.
официально констатирует уже существующий факт, чем вносит в отношения заинтересованных
лиц необходимую определенность, обеспеченную обязательностью и преюдициальной силой
судебного решения как акта правосудия.
-------------------------------<213> От лат. negationis - отрицающий, отрицательный; negatio - отрицание. Это
наименование было предложено вследствие отсутствия специального технического термина для
обозначения такого рода иска (см.: Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок:
Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998. С. 9; Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы
практики применения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными
судами // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. С. 91).
Но установить ничтожность в судебном порядке можно и без этого специального иска,
сославшись на нее как на один из элементов основания обычного искового требования о
присуждении или же в порядке возражения против иска <214>. Кроме того, и независимо от
судебного решения, подтверждающего ничтожность, каждый вправе действовать так, будто бы
сделка вообще не совершалась, и ссылаться на ее ничтожность в отношении всякого, кто
основывает на ней свои требования или как-то иначе сообразует с ней свои действия <215>. С
другой стороны, суд или иной правоприменительный орган, обнаруживший ничтожность сделки в
процессе своей деятельности, должен принять ее во внимание ex officio, даже если никто из
заинтересованных лиц этого и не требует <216>. Иными словами, при ничтожности сделок "суд
должен отвергать всякие требования, основанные на них, хотя бы никто из тяжущихся не просил
об этом" <217>.
-------------------------------<214> Ср.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307: "Не требуется предъявления особого иска, чтобы
сделать выводы о ничтожности сделки или чтобы установить ничтожность".
<215> Следует иметь в виду, что в ряде случаев закон защищает интересы добросовестных
третьих лиц, но с помощью иных институтов, в частности норм об ограничении виндикации (напр.,
ст. 302 ГК).
<216> См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.
<217> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 177.
3. Ничтожность имеет, по общему правилу, необратимый характер: сделка,
недействительная ipso iure, не может быть "исцелена" ни давностью (quod initio vitiosum est non
potest tractu temporis convalescere <218>) <219>, ни последующим устранением пороков или
восполнением недостающих элементов состава, в частности подтверждением. В последнем
случае речь может идти лишь о новом совершении сделки теми же субъектами и с тем же
содержанием, однако новая сделка "не имеет ничего общего с прежней сделкой; между ними нет
никакой юридической связи" <220>. Так, если, например, существенное условие договора будет
согласовано впоследствии, "то это будет уже не прежний, а совершенно новый договор,
обязательный с момента вторичного заключения" <221>.
-------------------------------<218> Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere (лат.) - то, что изначально
порочно, не может с течением времени приобрести силу (Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29).
<219> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 127: "Никакая давность не в состоянии придать
ничтожной сделке юридическую силу"; Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140 и сл.: "...То, что с самого
начала дефектно, не может быть исправлено течением времени: поэтому никакая давность не
может вылечить ничтожной сделки..."
<220> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 208. Ср.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307 и сл.: "Ничтожная
сделка не может впоследствии стать действительной, в частности не может, строго говоря, быть
подтверждена". "То, что с внешней стороны кажется подтверждением, в действительности есть...
заключение сделки..."
<221> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 174.
4. Иск об установлении ничтожности по самой своей природе не подлежит действию
давности, "ибо не существует какого-либо особого права требовать (установления. - Д.Т.)
ничтожности, которая не нуждается в том, чтобы ее требовали и провозглашали" <222>.
-------------------------------<222> Coviello N. Op. cit. P. 325.
5. Другие пороки (в их число входят, как правило, пороки воли - принуждение, ошибка, обман)
сами по себе не лишают сделку юридической силы. Такая сделка является действительной и
104
вызывает именно те правовые последствия, на которые была направлена. Возникшие из нее
обязанности подлежат исполнению, а права - судебной защите. Однако определенные лица
вправе оспорить данную сделку, уничтожив обусловленные ею правовые последствия, причем
оспаривание, которое в зависимости от законодательства конкретной страны может
осуществляться посредством судебного иска, возражения (эксцепции) <223> или одностороннего
внесудебного заявления, обращенного к другой стороне договора или к лицу, в отношении
которого была совершена односторонняя сделка <224>, приводит к недействительности сделки с
обратной силой (ex tunc).
-------------------------------<223> Путем выставления "эксцепции об аннулировании" (eccezione di annullamento)
оспаривание может осуществляться (наряду с исковой формой), например, в современном
итальянском праве (см. ниже, § 30).
<224> Такая система оспаривания принята, в частности, в Германии, Эстонии (подробнее см.
ниже, § 30) и в ряде североамериканских штатов.
6. Право оспаривания, в отличие от инициативы установления ничтожности, принадлежит, по
общему правилу, строго определенным лицам. Помимо их заявления никто, в том числе суд, не
вправе ставить вопрос о действительности или недействительности сделки, как бы ни был
очевиден ее порок. Суд не должен и не может аннулировать оспоримую сделку ex officio, по
собственной инициативе.
7. По общему правилу, оспоренная и аннулированная сделка считается недействительной,
как если бы она была таковой с самого начала (ex tunc). Поэтому иногда оспоримую сделку
называют ничтожной в силу оспаривания <225>. Вместе с тем нельзя не видеть и существенной
разницы между ней и ничтожной сделкой: "Если при ничтожности... юридические последствия не
наступают силой закона, то при опровержимости наступившие уже юридические последствия
отпадают силой судебного решения" <226> (или внесудебного заявления об оспаривании). Таким
образом, положительное решение, вынесенное по иску об оспаривании сделки (ресциссорному
иску <227>) или в связи с аналогичным возражением ответчика (если таковое допускается), имеет,
в отличие от решения о признании ничтожности, материально-правовое значение. Оно влечет
аннулирование, отмену, уничтожение оспоримой сделки и прекращение возникшего из нее
правоотношения, т.е. по своей природе является преобразовательным решением <228>.
-------------------------------<225> Такую квалификацию ей иногда дает сам законодатель. Например, согласно § 142, I
BGB "если оспоримая сделка оспорена, то она рассматривается как ничтожная с самого начала".
Ср.: Musielak H.-J. Grundkurs BGB. 7. Neu bearb. Aufl. Miinchen: Verlag C.H. Beck, 2002. § 5(7). S.
125: "При оспаривании оспоримая сделка обращается в ничтожную с самого начала"; Эннекцерус
Л. Op. cit. S. 314: "...оспоримость сделки... есть неопределенная, зависящая от воли лица,
управомоченного на оспаривание, ничтожность, соединенная с допущением временной
действительности. ...Сделка, оспоренная действительным образом, становится равной ничтожной
сделке". К аналогичному выводу приходил И.Б. Новицкий: "...Оспоримая сделка в результате
оспаривания становится ничтожной. Оспоримость представляет собой как бы последующую
ничтожность с обратной силой" (Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 70). См. также:
Генкин Д.М. Указ. соч. С. 215 и сл.
<226> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 169.
<227> От лат. rescissorius - касающийся отмены правовых отношений; actio rescissoria - иск,
направленный на уничтожение (последствий) юридического акта. Следует, однако, иметь в виду
неоднозначность юридической терминологии, происходящей от глагола rescindere: иногда для
указания на уничтожение, аннулирование какого-либо акта или правоотношения доктриной
используется другое наименование иска - rescindens, в то время как под actio rescissoria
понимается иск, направленный на осуществление практических последствий такого
аннулирования (например, на возврат имущества, переданного по сделке).
<228> Преобразовательные решения принято также называть конститутивными, однако в
данном случае предпочтителен первый термин, так как аннулирование сделки прекращает и
преобразует правоотношения, но не устанавливает их.
8. Подобно большинству притязаний, право на оспаривание подлежит действию давности.
Кроме того, оно может прекратиться вследствие подтверждения сделки лицом, управомоченным
на ее оспаривание. Не оспоренная и не аннулированная, оспоримая сделка сохраняет свою силу в
полном объеме, даже если ее порок очевиден <229>.
-------------------------------<229> Ср.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 206: "Сделка... подлежащая опорочению, по самому
существу ее для недействительности требует опорочения со стороны суда; без этого опорочения
она вполне действительна".
105
9. Общий принцип соотношения сфер действия ничтожности и оспоримости при
несоответствии сделки закону может быть выражен формулой, восходящей к Савиньи: "Всякий
закон, если он сам не устанавливает иного правила, в том числе правила об оспоримости
совершенной вопреки ему сделки, является lex perfecta", т.е. сделка, не соответствующая его
требованиям, ничтожна и без особого на то указания. Это так называемая виртуальная
ничтожность, установленная в качестве общего последствия совершения актов, не
соответствующих закону (напр., ст. 168 российского ГК), без необходимости прямого указания на
нее в каждом конкретном случае специальной нормой. Оспоримость же должна быть всякий раз
специально предусмотрена в законе. Иными словами, правило о "виртуальной" ничтожности и
предписания об оспоримости отдельных сделок соотносятся между собой как lex generalis и leges
speciales.
Исходя из этих основных положений, можно вывести следующие пункты различия между
ничтожными и оспоримыми сделками, вытекающие один из другого, тесно между собой связанные
и взаимообусловленные:
1. Ничтожные сделки, как несуществующие для права, недействительны изначально и
автоматически, в то время как оспоримые могут быть недействительными только в силу
оспаривания и аннулирования, так что при отсутствии таковых остаются вполне действительными.
2. В случае ничтожности судебный иск направлен на простое удостоверение, подтверждение
этого состояния как уже существующего и по своей природе является, как и удовлетворяющее его
судебное решение, декларативным, или установительным (о признании); иск же об аннулировании
оспоримой сделки, а также вынесенное по нему положительное судебное решение имеют
преобразовательный, или конститутивный, характер, поскольку именно уничтожают сделку,
оказывая прямое воздействие на материально-правовые отношения ее сторон и третьих лиц.
3. По общему правилу, на ничтожность может ссылаться всякий, не считаясь со сделкой, не
признавая за ней юридической силы (абсолютность ничтожности); аннулирование же оспоримой
сделки происходит только по инициативе строго определенных управомоченных лиц
(относительность оспоримости). Впрочем, в порядке исключения могут устанавливаться случаи
относительной ничтожности (ограничения легитимации на признание ничтожности узким кругом
заинтересованных лиц) и абсолютной оспоримости (неограниченной легитимации на
оспаривание).
4. Ничтожность сделки - если на такой сделке основываются подлежащие рассмотрению в
суде требования или она имеет иное значение для разрешения дела - может и должна быть
установлена по инициативе самого суда (ex officio), независимо от заявления об этом
заинтересованных лиц; аннулирование таким путем оспоримой сделки невозможно.
5. Иск о ничтожности (негационный иск) не подвержен давности; притязание же об
аннулировании оспоримой сделки погашается давностью на общих основаниях.
6. Ничтожная сделка, по общему правилу, неисцелима; сделка оспоримая, напротив, во
всякое время может быть подтверждена ее стороной, и тем самым "исцелиться" от порока.
7. Ничтожность имеет место всякий раз, когда законом, которому противоречит сделка, не
предусмотрено иное; оспоримость - лишь в случаях, когда она установлена expressis verbis.
Изложенное классическое учение о делении порочных сделок на ничтожные и оспоримые
уже со времени его формулирования пандектистикой всегда вызывало, продолжает вызывать и
теперь, два основных вопроса:
1) имеет ли данное деление под собой какое-то рациональное основание, не является ли
оно лишь современной интерпретацией исторически случайных особенностей римского
правопорядка и, следовательно, оправданно ли его существование в правовых системах, не
знающих характерного для римского права дуализма с его параллельным существованием ius
civile и ius honorarium?
2) если оно обоснованно и жизненно, то имеется ли и какой материальный критерий, в
соответствии с которым одни пороки сделки обусловливают ее ничтожность, а другие оспоримость?
Критика в адрес классического учения, родившаяся при научном осмыслении первого из
поставленных вопросов, и выяснение ее обоснованности будут предметом анализа в следующей
главе; попытке же ответить на второй вопрос посвящена глава VI книги.
Глава V. КРИТИКА КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕГО
ВОСПРИЯТИЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: PRO ET CONTRA <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное
учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. III (§ 8 - 18); Он же. Иски, связанные с
недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998; Он же. Ничтожность и
106
оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики. Введение, § 2 5. С. 135 и сл., 142 и сл.; Он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве
(Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 608 - 621.
§ 22. Критика классического учения. Введение
Как уже отмечалось, с принятием в России в 1994 г. первой части Гражданского кодекса в
российском законе впервые появилось определение ничтожных и оспоримых сделок, а сами эти
термины начали широко использоваться в текстах нормативных актов и в судебной практике.
Несмотря на то что легальное определение лишь закрепило на уровне закона давно известные
теоретические понятия, оно неожиданно вызвало трудности в применении и острую критику со
стороны ряда юристов. Как отметил один из них, "содержащиеся в действующем Гражданском
кодексе нововведения о ничтожных и оспоримых сделках породили больше проблем, чем их
разрешили... Здесь налицо яркий пример непродуманного введения в текст закона отдельных
положений, "выдернутых" из контекста теории без достаточных пояснений, необходимых для
понимания и правильного применения" <230>.
-------------------------------<230> Томилин А. Указ. соч. С. 107 и сл.
Надо сказать, что критика классического учения о ничтожности и оспоримости сделок, как,
впрочем, и многих других традиционных учений, имеющих римские корни, не является новым
веянием в юриспруденции. Она неоднократно предпринималась и ранее, и не только в России.
Иногда она имела исторический характер, обращая внимание либо на то, что разграничение
ничтожных и оспоримых сделок не соответствует римским правовым реалиям и является
выдумкой Савиньи, либо, напротив, на то, что оно обусловлено единственно особенностями
римского правопорядка с его дуализмом ius civile и ius honorarium, и поэтому, как имеющее
исключительно историческое значение, для современного права непригодно. Часто это учение
критиковалось с точки зрения догмы, философии, логики права.
Наиболее известная и ранняя его критика была предпринята во второй половине XIX в.
немецким ученым Зигмундом Шлоссманом, выдвинувшим против концепции ничтожности и
оспоримости ряд аргументов как исторического, так и методологического характера. По его
мнению, это учение не соответствует ни исторической реальности <231>, ни логике права. С точки
зрения методологии его ошибочность заключается, во-первых, в абстрагированности от реальной
действительности, а во-вторых, в субстантивации таких абстрактных характеристик, как
порочность или оспоримость, их представлении в качестве внутренних свойств самой сделки. При
таком подходе критикуемому учению удается разве что произвести "анатомическое сечение"
исследуемой "юридической жизни", которая на самом деле представляет собой организм,
требующий своего изучения в реальном действии. Систематический метод, использующий
абстрактные понятия порочности, ничтожности, оспоримости, направлен, по мнению Шлоссмана,
не на изучение индивидуальных проявлений юридической жизни и, следовательно, не на описание
конкретных фактических составов, рассматриваемых во всем комплексе их аспектов, а скорее на
выявление того общего, что присутствует как можно в большем количестве разнородных ситуаций,
чтобы вырабатывать на этой основе все более и более общие понятия. Рассматривая
оспоримость как нечто имманентное сделке, как ее "юридическое состояние", этот метод упускает
из виду, что "ничтожность" и "оспоримость" не существуют в реальности, что на самом деле речь
должна идти либо об отсутствии определенных правовых последствий, либо о наличии условий,
при которых эти последствия могут быть устранены; господствующая же доктрина рассматривает
эти два типа конкретного фактического состава в качестве элементов внутренней конституции
сделки <232>.
-------------------------------<231> См. выше, § 19.
<232> См.: Schlossmann S. Op. cit. S. 7 - 21.
Здесь нет возможности останавливаться подробно на этой критике; следует лишь отметить,
что выставленные Шлоссманом тезисы о том, что ничтожность и оспоримость не являются ни
имманентными сделке свойствами, ни ее состояниями, что они вообще не существуют в
реальности, а являются лишь отвлеченными понятиями, мысленными абстракциями, сами по себе
бесспорны. Однако вряд ли можно согласиться, что тем самым эти понятия бесполезны и
препятствуют изучению индивидуальных проявлений юридической жизни. Напротив, всякое
познание, в том числе юридическое, необходимо предполагает классификацию и систематизацию
изучаемых явлений. А реконструкция правовой реальности в целях правового регулирования
неразрывно связана с широким применением абстракций и даже фикций, на которых, по существу,
и построена вся такая реальность. С этой точки зрения понятия ничтожности и оспоримости имеют
107
не меньшее право на существование, чем понятия "сделка", "договор", "правовые последствия",
"собственность", "физическое лицо" и другие столь же абстрактные понятия. И сказать, что
оспоримость является юридическим качеством или юридическим состоянием сделки, - не значит
выразиться неверно или логически неточно, учитывая, что речь идет не о физической, а об особой,
правовой реальности <233>.
-------------------------------<233> О специфике правовой реальности и логике права см. ниже, § 35, 36.
Возможность строгого логического противопоставления ничтожности и оспоримости отрицал
и другой немецкий ученый - Отто Граденвитц, признавая тем не менее сами эти категории. "Если...
в случае ничтожности, бесспорно, не имеется вообще никакого эффекта, - писал он, - то
противоположностью ей оказывается такая порочность, при которой в любом случае хоть какой-то
эффект налицо" <234>, а эта порочность не всегда сводится к оспоримости. Данное замечание,
справедливое само по себе, апеллирует, однако, лишь к одному из аспектов соотношения
рассматриваемых категорий, который и становится в данном случае основанием классификации, а
именно к тому, производит ли порочная сделка эффект в меньшем объеме или же не производит
его вообще. Между тем собственно противопоставление ничтожности и оспоримости основано на
ином различии, состоящем в "механизме" отрицания за сделкой юридической силы: либо путем
непризнания таковой ipso iure (ничтожность), либо посредством ее последующего устранения
(оспоримость).
-------------------------------<234> Gradenwitz O. Op. cit. S. 318.
Впрочем, критика германскими юристами введенного Савиньи противопоставления двух
форм порочности вполне понятна, если учесть состояние, в котором находилось немецкое
гражданское право до его кодификации в 1896 г. "Тому, кто сегодня захочет заняться учением о
порочности сделок, - отмечал в то время выдающийся немецкий романист Людвиг Миттайс, - сразу
бросится в глаза недостаток единой систематики, имеющий место в данной области. ...Немногие
были настолько умеренными, как Савиньи, который под оспоримостью понимал просто прямую
противоположность ничтожности, в остальном не определяя [ее] ближе, и нельзя ставить
новаторам в вину то, что они стремились пробиться к более определенному построению понятий"
<235>. Сегодня "некоторые отрицают само по себе противостояние ничтожности и оспоримости и
хотели бы свести его исключительно к историческому явлению" <236>. В то же время "те, кто
желал бы сделать упрек нашей литературе за странную картину, которую она нам... предлагает,
вскоре сами бы поняли, что порицать гораздо легче, чем улучшать... Вряд ли существует что-либо
более сложное, чем свести преобладающие в данной области противопоставления к
определенной линии и присвоить им наименования. Насколько менее нам хотелось бы
довольствоваться охарактеризованным состоянием учения, настолько же сложнее бороться с
установленными категориями" <237>. "Было бы достаточно, если бы имелось ясное осознание
того, насколько хорошо следует учитывать своеобразие каждого отдельного вида порочности при
его рассмотрении и насколько сложной будет система благодаря полноте, богатству жизни" <238>.
-------------------------------<235> Mitteis L. Op. cit. S. 85.
<236> Ibid. S. 87.
<237> Ibidem.
<238> Ibid. S. 88.
Как бы то ни было, критика классического учения в доктрине этого периода была весьма
распространенным явлением, что позволило известному пандектисту Генриху Дернбургу в конце
XIX в. констатировать: "Еще недавно в резком разграничении ничтожности и оспариваемости
усматривали новое доказательство величия римского права. Однако в настоящее время многие
отрицают внутреннее юридическое значение такого противоположения" <239>. Эти слова,
сказанные более ста лет назад применительно к германской цивилистике, с полным основанием
могут быть отнесены и к нынешнему состоянию российской юриспруденции, что, конечно, не
может не удивлять, ибо нельзя упускать из виду ту пропасть, которая пролегает между немецкой
пандектистикой
XIX
в.,
действовавшей
в
условиях
запутанного,
разнородного,
некодифицированного права, когда сомнения, поиск и отрицание более чем естественны, и
нынешним состоянием отечественной доктрины, базирующейся на рациональных положениях
одного из наиболее современных кодексов, содержащего четкие легальные определения
ничтожности и оспоримости.
-------------------------------<239> Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.
108
Впрочем, нельзя не учитывать и объективной предпосылки такого критического настроя: это
конкретные вопросы все более усложняющейся юридической практики, решение которых далеко
не всегда лежит на поверхности. И "перед лицом этих... вопросов практики позиция теоретиков
разнится. Одни выводят из них основание для того, чтобы прославлять вечность традиционных
догматических категорий. Другие - чтобы констатировать их закат; иногда в тонах горького
сожаления; иногда воспевая... прогресс юридической науки, освобожденной от концептуализма"
<240>.
-------------------------------<240> Gentili A. Nullita annullabilita inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo) // I contratti.
2003. N 2. P. 200.
Вместе с тем анализ современной критики классического учения показывает, что в основных
своих чертах она остается той же, какой была и много лет назад. Сегодня ее авторы выдвигают, по
существу, те же положения, что высказывались задолго до них, и приводят в их обоснование те же
доводы. Это может свидетельствовать о двух вещах: либо традиционное деление порочных
сделок не имеет под собой достаточных оснований и, как отражающее исключительно
исторические особенности римского правопорядка, уже давно должно быть сдано в архив, либо
его критика исходит из неверных посылок и из раза в раз повторяет одну и ту же ошибку. Какое из
этих двух предположений верно, должно показать дальнейшее исследование. Однако прежде, чем
перейти к непосредственному анализу проблемы ничтожности и оспоримости в современном
российском праве, целесообразно рассмотреть две концепции, которые условно можно
объединить под общим именем теории права оспаривания, выдвинутые против классического
учения в XX в. французскими юристами Жапьо и Годэмэ, поскольку в них уже нашли отражение и
теоретическое обоснование многие подходы, используемые сегодня в российской доктрине и
судебной практике.
§ 23. Теория "права оспаривания"
Исходным пунктом данной теории, подобно тому как это было в теории Шлоссмана, стала
критика главной идеи, на которую опиралась традиционная доктрина, - идеи порочности акта как
его объективного свойства. Эта идея как бы уподобляла сделку живому организму, перенося на
нее естественные качества последнего: действительная сделка считалась здоровым организмом,
ничтожная - мертворожденным, а оспоримая рассматривалась как больной организм, которому
суждено либо погибнуть (в случае эффективного оспаривания), либо выздороветь, исцелиться
(при отпадении права оспаривания вследствие подтверждения сделки или истечения давности)
<241>.
-------------------------------<241> Изображение форм порочности юридической сделки в подобных "медицинских"
терминах см., напр.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Бек, 2000. С. 80 и сл.
По мнению критиков классического учения, идея акта-организма не имеет под собой
реальной почвы, поскольку распространяет на правовой порядок понятия, к нему неприменимые,
такие, как жизнь, смерть, болезнь, выздоровление <242>. Отвергая в связи с этим традиционное
представление о порочности как объективном качестве сделки, Жапьо и Годэмэ предлагали
рассматривать ее как санкцию за нарушение закона, выражающуюся в реализации
предоставленного тем или иным лицам права оспаривания. Характер этой санкции зависит от
того, какую цель преследует нарушенная сделкой правовая норма. Если она направлена на
защиту общего интереса, то право оспаривания предоставляется любому заинтересованному
лицу, если же частного - только тому, чей интерес нормой охраняется <243>.
-------------------------------<242> См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 153.
<243> См.: Там же. С. 154, 175. Но в обоих случаях круг управомоченных лиц колеблется в
зависимости от конкретного основания оспаривания. По этому признаку Годэмэ выделял десять
разновидностей недействительности - по пять для каждого из двух ее видов (Там же. С. 175 - 178).
Однако если бы теория права оспаривания ограничивалась только этим, она бы мало чем
отличалась от классического учения, согласно которому круг лиц, имеющих право ссылаться на
ничтожность, также не совпадает с кругом лиц, управомоченных требовать аннулирования
оспоримой сделки. Все дело в том, что круг субъектов права оспаривания рассматривался в
данной теории как единственное различие двух видов порочных сделок - абсолютно
недействительных и относительно недействительных, согласно используемой авторами
терминологии <244>. Никакой другой разницы между этими сделками не проводилось: "...нет
различия a priori между двумя категориями недействительности", - подчеркивал Годэмэ <245>.
109
-------------------------------<244> Следуя этой терминологии, далее сохраняются используемые авторами термины
"недействительный", "недействительность" вместо "порочный", "порочность".
<245> Там же. С. 155.
Таким образом, вопрос о необходимости оспаривания, центральный в традиционной
доктрине, с точки зрения Жапьо и Годэмэ не имеет классификационного значения: оспаривание
любых сделок, по их мнению, осуществляется одинаково. Но в чем состоит юридическое значение
оспаривания и каков его механизм - в этом взгляды авторов разделились.
По мнению Жапьо, недействительность акта, как абсолютная, так и относительная, означает,
что в отношениях между заинтересованными лицами акта просто нет, что он - юридический "нуль"
и, следовательно, не вызывает никаких правовых последствий. Поэтому какого-либо специального
иска о признании такого акта недействительным не существует. Реализовать право оспаривания,
требовать признания акта недействительным - значит добиваться судебной защиты тех прав,
которые данный акт уничтожил бы или видоизменил, если бы имел юридическую силу. Например,
оспаривание недействительного, но исполненного сторонами договора купли-продажи будет
состоять в предъявлении продавцом виндикационного иска о возврате товара из незаконного
владения покупателя (даже если этот договор является оспоримым согласно традиционной
терминологии). Точно так же оспаривание недействительного прощения долга будет выражаться в
предъявлении основанного на соответствующем обязательстве иска об уплате этого долга <246>.
-------------------------------<246> См.: Japiot R. Des nullites en matiere d'actes juridiques. Essai d'une theorie nouvelle. Paris,
1909. 121 s. (Ввиду недоступности данной работы, здесь и далее она цитируется по указ. соч.
Годэмэ, с. 157 и сл.)
Совершенно по-иному понимал недействительность Годэмэ. Он исходил из того, что в
подавляющем большинстве случаев, как при абсолютной, так и при относительной
недействительности, имеется внешняя видимость акта и его правовых последствий. Но даже при
абсолютной недействительности видимость эта не есть пустая форма, которую каждый вправе
игнорировать. "...Акт существует, по крайней мере, по внешности. Он ПРОИЗВОДИТ ДЕЙСТВИЕ"
<247> (выделено мной. - Д.Т.). Уничтожить это действие, по мнению Годэмэ, может только суд.
"Взять хотя бы акт, недействительный ввиду незаконности его основания, - рассуждает автор, - в
этом случае недействительность абсолютная. Но допустимо ли, чтобы акт считался
несуществующим без судебного решения? <...> Точно так же, если акту не хватает существенного
элемента фактического состава, но имеется тем не менее внешнее существование... потребуется
судебный иск для того, чтобы эту видимость уничтожить" <248>. Лишь в тех случаях, когда
отсутствует даже видимость акта (например, стороны не пришли к соглашению), иска о
недействительности и судебного решения не требуется. "Таким образом, - заключает Годэмэ, - мы
приходим к необходимости иска, если есть видимость акта... Предъявление иска вызывается
существованием выражения воли" <249>. Иск "необходим не только в случае порока соглашения и
недееспособности <250>, но и во всех случаях абсолютной недействительности в классическом
смысле, где имеется, по крайней мере, видимость акта, подлежащего уничтожению" <251>.
-------------------------------<247> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 169.
<248> Там же. С. 156 и сл.
<249> Там же. С. 157.
<250> То есть в случаях оспоримости сделок по французскому гражданскому праву (art.
1117, 1125 Code civil).
<251> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 158.
Иными словами, недействительность, с точки зрения Годэмэ, в большинстве случаев
наступает только в результате оспаривания, поэтому иск о недействительности имеет вполне
самостоятельное и притом преобразовательное значение: он направлен "на уничтожение
договора, породившего обязательства" <252>. Но даже при абсолютной недействительности
право оспаривания, как полагал автор, не действует в отношении всех и каждого: бывают лица,
против которых его осуществление невозможно (например, третьи лица, добросовестно
приобретшие имущество у участника недействительной сделки). Даже при абсолютной
недействительности право оспаривания подлежит давности и может прекратиться
подтверждением акта <253>. В этих положениях находит наиболее рельефное выражение
основная идея теории права оспаривания - идея недействительности как санкции за нарушение
правовой нормы, а не как объективного качества сделки. Эта санкция, по мнению Годэмэ, не
действует "автоматически"; для ее реализации необходимы иск и судебное решение.
--------------------------------
110
<252> Там же.
<253> Там же. С. 178 - 195.
Анализируя концепции Жапьо и Годэмэ, можно сделать вывод, что главное различие между
ними сводится к неодинаковому пониманию природы недействительности. Обе концепции в
равной мере отрицают классическое деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые, однако
если Жапьо представлял недействительность как отсутствие правового эффекта (по сути, как
ничтожность, но действующую иногда в отношении строго определенных лиц), то Годэмэ,
напротив, рассматривал ее как условное наступление юридических последствий, подлежащих
уничтожению в судебном порядке (т.е. как оспоримость, согласно традиционной терминологии).
При этом оба автора имели в виду недействительность как абсолютную, так и относительную,
поскольку это деление, сохранившееся в теории права оспаривания, теперь имело значение
только для определения круга лиц, управомоченных заявлять требование о недействительности
сделки.
Именно в данном моменте концепция Жапьо представляется наиболее уязвимой.
Получается, что при относительной недействительности сделка имеет полную юридическую силу
для одних лиц и недействительна, причем с момента своего совершения, для других. Вообще,
подобная конструкция известна гражданскому праву, хотя в современном российском
законодательстве не используется. Это относительная недействительность (или относительная
ничтожность) в узком смысле, которую не следует смешивать с оспоримостью. Оспоримые сделки,
будучи вначале действительными, после аннулирования становятся недействительными
абсолютно, в отношении всех и каждого. Относительно недействительные (ничтожные) сделки
изначально не имеют силы в отношении конкретных заинтересованных лиц, в сделке не
участвовавших; для всех же остальных, в том числе для контрагентов, они полностью
действительны <254>. В германском праве таковы, например, сделки по распоряжению
имуществом в нарушение запрета на его отчуждение, установленного для защиты интересов
определенного лица (§ 135, 136 BGB). По мнению Л. Эннекцеруса, в таких случаях "закон
употребляет юридическую фигуру фикции; но в этом не заключается никакого логического
противоречия..." <255>. Хотя в последней части данное утверждение представляется достаточно
спорным <256>, отрицать существование в гражданском праве категории относительной
недействительности нельзя. Однако одно дело устанавливать подобную фикцию в отношении
третьих лиц, как это имеет место при относительной недействительности в указанном смысле, и
совсем другое - устанавливать ее в отношении одной из сторон сделки, как следует из теории
Жапьо. Трудно представить, каким образом сделка может быть действительной для одной
стороны и в то же самое время недействительной для другой, а права и обязанности - считаться
возникшими для одного участника и не возникшими для другого.
-------------------------------<254> См., напр.: Musielak H.-J. Op. cit. § 5(6). S. 124; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 309, сн. 12.
<255> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 309, сн. 12.
<256> Всесторонней критике концепцию относительной ничтожности (relative Nichtigkeit)
подверг в конце XIX в. Л. Миттайс (см.: Mitteis L. Op. cit. S. 107 f., 110 - 114, 116 f.), показывая, что
по сути речь здесь должна идти не о ничтожности, а о квалифицированной оспоримости. "Чистое
понятие" ничтожности оказывается "замутнено до такой степени, - писал он, - что снова и снова
под него подводят случаи так называемой относительной ничтожности, вследствие чего это
понятие противоречит самому себе и в большей части критерии ничтожности становятся
неверными по отношению к представляемому таким образом понятию" (Ibid. S. 107). "Поскольку...
эта (относительно ничтожная. - Д.Т.) сделка до соответствующего изъявления производит весь
свой эффект ex officio и для судьи, она как раз не ничтожна. Поэтому относительная ничтожность
противоречит сама себе..."; в данном случае "до опровержения нет никакого неопределенного
состояния, а сделка производит эффект, который впоследствии лишь отменяется ex tunc" (S. 108);
"до оспаривания и без такового она обладает полной жизнеспособностью" (S. 114). "Уже беглый
взгляд... показывает, что схема ничтожности, как она сегодня очерчена, не соответствует
логическому понятию ничтожности - единственному существующему здесь прочному стержню,
совершенно неподобающим образом охватывая относительную ничтожность..." (S. 111).
Благодаря признанию фигуры относительной ничтожности учение о порочности сделок
"становится бесполезно сложным" (S. 165). "...Логически более корректным было бы говорить
здесь просто об оспоримости (Anfechtbarkeit). Понятию ничтожности противоречит, когда сделка до
какого-либо определенного момента существует, и только потом - пусть даже и ex tunc разрушается" (S. 113). "Полное научное основание имеет лишь такое понимание ничтожности,
которое исключает" всякое действие сделки; если же "в каком-либо отношении, будь то в
субъектном ограничении оспаривания, будь то в необходимости формального процесса об
уничтожении, сделка способна выражать известную реакцию, она более уже не является
ничтожной, против нее должно быть учинено оспаривание" (S. 117). В отечественной цивилистике
111
против идеи относительной недействительности в изложенном выше общепринятом понимании
этого термина высказывался, в частности, Д.М. Генкин, полагая что относительно
недействительные сделки на самом деле полностью действительны, в том числе и для тех, в
отношении кого закон устанавливает их недействительность, - кредиторов стороны сделки. Другое
дело, что у кредитора в связи с совершением такой сделки появляется, по мнению Д.М. Генкина,
особое право требования, направленное на устранение невыгодных для него последствий
распорядительных действий должника (см.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 227 и сл.). Здесь нет
возможности останавливаться на этом вопросе более подробно. При характеристике
относительной недействительности использован наиболее распространенный взгляд, основанный
на буквальном толковании данного термина.
Не меньшие возражения вызывает концепция Годэмэ, согласно которой любой
недействительный акт, даже явно противоречащий закону, порождает те правовые последствия,
на которые он был направлен, пока какое-нибудь заинтересованное лицо, будь то частный субъект
или орган публичной власти, не воспользуется предоставленным ему правом оспаривания и не
опровергнет этот акт в суде. По существу, данная концепция связывает правовые последствия
исключительно с фактом выражения воли, безотносительно к тому, были ли соблюдены
требования закона. Но закон, очевидно, вступил бы в противоречие с самим собой, если бы
допускал возникновение прав и обязанностей, несмотря на нарушение условий, им же самим для
этого установленных <257>.
-------------------------------<257> В современных правопорядках практически не встречается норм, подобных римским
leges minus quam perfectae et imperfectae, нарушение которых не приводило к недействительности
акта, а влекло лишь наказание нарушителей (чаще всего штрафом) или же вообще оставалось без
последствий (подробнее см. ниже, § 29). Современные законы, напротив, в качестве общего
правила объявляют ничтожной всякую сделку, совершенную с нарушением установленных
требований (см., напр.: Art. 1108, 1131, 1133 Code civil, art. 1418 Codice civile, § 134 BGB, ст. 168 ГК
РФ).
Правда, Годэмэ говорит лишь о ВИДИМОСТИ акта и его правовых последствий. Однако эту
"внешнюю видимость" он, по сути, приравнивает к реальному существованию, утверждая, что
недействительный акт "ПРОИЗВОДИТ ДЕЙСТВИЕ", что "к недействительности ПРИХОДЯТ
посредством права оспаривания" <258> (выделено мной. - Д.Т.). Между тем видимость, какую бы
иллюзию реальности она ни создавала, остается только видимостью, не более. Суд может ее
рассеять, но он не в состоянии уничтожить то, чего никогда не было. Поэтому в утверждении, что
пороки сделки не приводят к недействительности без судебного о том решения, по замечанию
самого же Годэмэ, высказанному в связи с критикой учения о несуществующих (несостоявшихся)
актах, "заключается смешение доказательства и основания права: ...договор с точки зрения закона
- мертворожденный; нужно только это доказать" <259>. Целям такого доказывания и служит
декларативный иск о ничтожности сделки (негационный иск), отличающийся по данному признаку
от иска ресциссорного, направленного на аннулирование оспоримой сделки и имеющего
конститутивный характер. Правильно отмечая самостоятельность исков о недействительности
сделок, Годэмэ вместе с тем, строго следуя своей теории, не разграничивал их и независимо от
конкретного основания недействительности рассматривал в качестве конститутивных.
-------------------------------<258> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 169, 178.
<259> Там же. С. 150 и сл.
Критикуя концепцию Жапьо, отрицавшего существование специальных исков о
недействительности, Годэмэ указывал, в частности, что она противоречит как текстам закона, так
и истории, ибо "иск о признании акта недействительным есть иск самостоятельный, происходящий
из римской restitutio in integrum..." <260>. Вместе с тем не вполне соответствовала истории и
концепция самого Годэмэ. Как уже отмечалось, сфера действия преторской реституции
ограничивалась строго определенными случаями, когда правовые последствия тех или иных
юридических фактов, с учетом конкретных обстоятельств, противоречили справедливости.
Реституция парализовала правовой эффект таких фактов в плане ius honorarium, не затрагивая их
формальной действительности с точки зрения ius civile. Но некоторые пороки сделок, такие, как,
например, незаконность основания, совершение сделки умалишенным или малолетним, и др.,
приводили к недействительности по нормам цивильного права, причем недействительность в этом
случае наступала изначально, без какого-либо преторского вмешательства. Однако для такого
рода сделок, ничтожных согласно традиционной терминологии, в системе Годэмэ места не
нашлось.
--------------------------------
112
<260> Там же. С. 157.
Что же касается постановлений французского законодательства, то в них, как
представляется, в большей мере отразилась классическая теория порочности. Так, например,
согласно уже цитированному art. 1117 Code civil "соглашение, заключенное вследствие
заблуждения, насилия или обмана, не является ничтожным в силу самого закона; оно дает лишь
основание для иска о ничтожности...". Хотя приведенное положение имеет в виду только частный
случай недействительности, оно не оставляет сомнений в том, что французский кодекс различает
недействительность в силу самого закона и недействительность в силу судебного решения.
Существование же некоторых норм, необъяснимых с позиций классического учения и дающих
почву для его критики, само по себе еще недостаточно для тех выводов, которые делали Жапьо и
Годэмэ, отрицавшие указанное деление <261>.
-------------------------------<261> В пользу позиции Годэмэ мог бы свидетельствовать уже упоминавшийся art. 1234
Code civil, называющий недействительность обязательств в числе оснований их прекращения.
Однако это положение обоснованно критиковалось самим автором (Указ. соч. С. 169 и сл.).
Отечественная цивилистика в целом всегда придерживалась классической доктрины, четко
разграничивая понятия ничтожности и оспоримости <262>. Однако в последнее время, особенно в
связи с новой кодификацией гражданского права в странах бывшего СССР, у теории "права
оспаривания" появляются сторонники. Выступая с критикой традиционного деления порочных
сделок, они зачастую используют именно те положения, которые были сформулированы в рамках
данной теории.
-------------------------------<262> Взгляды, близкие к изложенной концепции Годэмэ в части "действительности" и
необходимости судебного оспаривания актов, не соответствующих закону, высказывал в советской
доктрине проф. Я.М. Магазинер. Однако, в отличие от Годэмэ, оспоримость незаконных актов он
мыслил лишь как общее правило, из которого возможны исключения в пользу ничтожности, четко
разграничивая эти две формы порочности (подробно см. ниже, § 29).
Так, например, в комментарии к принятому в 1994 г. Гражданскому кодексу Республики
Казахстан, который, в отличие от Модельного ГК для стран СНГ и ГК РФ, прямо не закрепляет
деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые, указывается, что "это деление имеет
практическое значение лишь для определения того, КТО ВПРАВЕ ТРЕБОВАТЬ ПРИЗНАНИЯ
СДЕЛКИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ - участник сделки, другое заинтересованное частное лицо либо
уполномоченный государственный орган. А об этом специально сказано в статьях, определяющих
конкретные основания недействительности" <263> (выделено мной. - Д.Т.). Таким образом,
различие между порочными сделками проводится исключительно по признаку управомоченных на
иск субъектов, в чем нельзя не увидеть проявления главной идеи теории права оспаривания.
"Дело... не в том, - писал Ю.Г. Басин, - требуется или не требуется судебное признание
недействительности сделки, а в том, чьи интересы (частные или публичные) были нарушены при
заключении сделки и, следовательно, кто вправе обратиться в суд с соответствующим
требованием" <264>. При таком подходе остается, однако, открытым вопрос, какова будет судьба
сделки, если требование о признании ее недействительной никем не заявлено: имеет ли такая
сделка юридическую силу или же она не порождает правовых последствий, недействительна
изначально? Тот или иной вариант ответа на этот вопрос неизбежно приводит, по существу, к
признанию всех порочных сделок либо оспоримыми (Годэмэ), либо ничтожными (Жапьо), однако
ущербность как того, так и другого подхода уже показана выше <265>.
-------------------------------<263> Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий: В 2 кн. / Отв.
ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Кн. 1. Алматы: Жетi жаргы, 1997. С. 350 и сл. (автор ком. к ст.
157 - Ю.Г. Басин).
<264> Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К.
Сулейменов, Ю.Г. Басин. Т. I. Алматы, 2000. С. 282.
<265> Следует заметить, что на самом деле ГК Республики Казахстан, хотя и не использует
соответствующей терминологии, все же проводит различие между ничтожными и оспоримыми
сделками, поскольку в одних случаях указывает, что сделка "недействительна" (п. 1 ст. 158, п. 1 3, 5 ст. 159, п. 1 ст. 160), а в других - что она "может быть признана судом недействительной по
иску" того или иного лица (п. 4, 6 - 11 ст. 159). Отсутствие в ГК РК самих терминов "ничтожность" и
"оспоримость" не имеет существенного значения. Гражданские кодексы РСФСР 1922 и 1964 гг.
также не знали этих терминов, хотя деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые ни у кого
не вызывало сомнений. Неоднозначно истолкована может быть лишь норма п. 1 ст. 157 ГК РК,
устанавливающая общее правило, согласно которому "при нарушении требований,
113
предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления,
сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего
государственного органа или прокурора". Данное положение может навести на мысль, будто все
порочные сделки являются по ГК РК оспоримыми. Такой вывод был бы, однако, ошибочным, ибо
специальные нормы, устанавливающие конкретные основания недействительности, в том числе
вследствие пороков воли, формы, субъектов и содержания, как было замечено, указывают либо на
ничтожность, либо на оспоримость соответствующих сделок.
§ 24. Вопросы терминологии
Негативное отношение к традиционному делению порочных сделок высказывается в
последнее время и в российской юридической литературе, хотя с принятием Гражданского кодекса
1994 г. классическое учение о ничтожности и оспоримости нашло официальное признание и
достаточно последовательное выражение в нормах отечественного законодательства.
Одним из главных объектов критики стала ст. 166 ГК, впервые закрепившая легальное
определение ничтожных и оспоримых сделок. Согласно этому определению "сделка
недействительна... в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от
такого признания (ничтожная сделка)". Данная формулировка, очень точно и лаконично
отразившая существо давно известных теоретических понятий, несмотря на свою ясность и
простоту, вызвала самые противоречивые толкования в юридической литературе и судебной
практике.
Начать с того, что была поставлена под сомнение обоснованность терминологии,
использованной Гражданским кодексом для обозначения двух видов порочных сделок. Выше уже
приводилось высказанное в юридической печати суждение, согласно которому при формировании
понятийного аппарата законодатель якобы отступил от правил формальной логики и вследствие
этого возникло противоречие: "...оспоримые сделки являются действительными и одновременно
одним из видов недействительных сделок" <266>. Как уже было показано <267>, подобный вывод
стал возможным благодаря тому, что российская цивилистика не восприняла пандектное
разграничение недействительности и порочности сделки, вследствие чего автор цитированного
суждения невольно допустил подмену понятий: на самом деле ничтожность и оспоримость
представляют собой формы порочности, а не недействительности. Кроме того, даже из
буквального толкования п. 1 ст. 166 ГК следует лишь то, что оспоримая сделка может стать
недействительной исключительно в силу признания ее таковой судом, но не сама по себе. О том,
что она является видом недействительных сделок и при отсутствии судебного решения, здесь не
упоминается. Если такая сделка оспорена и аннулирована в судебном порядке, она становится
недействительной, однако при этом не превращается в ничтожную, ибо ее недействительность
наступает вследствие решения суда, а не автоматически (хотя, как указывалось выше, в данном
случае иногда говорят о последующей ничтожности). Только тогда оспоримую (а точнее, уже
оспоренную
и
аннулированную)
сделку
можно
рассматривать
как
разновидность
недействительных сделок.
-------------------------------<266> Томилин А. Указ. соч. С. 107.
<267> См. выше, § 17.
Вообще, схоластический спор об обоснованности устоявшихся терминов "ничтожность" и
"оспоримость", вызванный исключительно отсутствием в русском юридическом лексиконе
специального технического термина для обозначения порочности, имеет, как уже отмечалось
<268>, давнюю историю, и его содержание до сих пор традиционно воспроизводится не только в
специальных исследованиях, но даже в учебной литературе <269>. Более полувека назад И.Б.
Новицкий указал на несопоставимость этих понятий: если оспоримость указывает на
необходимость совершения известного действия для устранения правового эффекта, то
ничтожность указывает на результат (недействительность) <270>. "Противопоставление
ничтожным сделкам оспоримых сделок, - писал он, - не покоится на принципиальной основе: если
оспаривание осуществляется, оно приводит к "ничтожности" сделки, притом не с момента
оспаривания, а, по общему правилу, с момента совершения сделки, т.е. с обратной силой" <271>.
Вместо этого Новицкий предлагал именовать ничтожные и оспоримые сделки соответственно
абсолютно недействительными и относительно недействительными <272>.
-------------------------------<268> См.: Там же.
<269> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд.,
перераб. и доп. Т. I: Общая часть М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 481.
<270> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69 и сл. Впрочем, об этом еще до
революции писал Д.М. Генкин (см.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 215 и сл.).
114
<271> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 70.
<272> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 70; Он же. Недействительные
сделки. С. 37.
Эту терминологию, используемую иногда и в современной учебной литературе <273>,
нельзя признать удачной вследствие ее двусмысленности, ибо с ее помощью могут обозначаться
совершенно различные правовые явления. Так, если во французском праве соответствующие
термины (nullite absolue и nullite relative) означают то же самое, что ничтожность и оспоримость в
других правопорядках, то, например, в германском - указывают на то, является ли сделка
недействительной для всех абсолютно или же только для определенных лиц - относительно
<274>. В этом последнем смысле термин "относительная недействительность" (relative
Unwirksamkeit), как уже отмечалось <275>, означает, что сделка изначально не имеет юридической
силы, но только в отношении конкретных лиц, для всех же остальных она действительна (§ 135,
136 BGB). При оспоримости ситуация иная: сделка, в зависимости от того, была она аннулирована
судом или нет, либо действительна, либо недействительна, но в обоих случаях действительность
или недействительность является абсолютной в том смысле, что устанавливается в отношении
всех и каждого <276>. Так, даже управомоченное на оспаривание лицо до тех пор, пока не оспорит
сделку, не может сказать, что она в отношении него не имеет никакой силы, недействительна.
Между тем именно это предполагало бы понятие относительной недействительности, принятое,
кстати, не только в германском праве <277>. Использование в отечественной доктрине терминов
"абсолютная недействительность" и "относительная недействительность", понимаемых во
французском смысле, не только привело бы к бесполезному удвоению общепринятых понятий
ничтожности и оспоримости, но и было бы неправильным по существу, поскольку наводило бы на
мысль, что оспоримая сделка недействительна (пусть и относительно) независимо от
аннулирования ее судом. По этой же причине неправильно было бы именовать оспоримые сделки
и относительно действительными, как предлагал В.А. Рясенцев <278>.
-------------------------------<273> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
перераб. и доп. Т. I. М.: Бек, 1998. С. 356 и сл.; Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. Т. I: Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. С. 481.
<274> См., напр.: Zimmermann R. Op. cit. P. 679.
<275> См. выше, § 23.
<276> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и
проблемы российской цивилистики. С. 150 и сл. Против этого В.С. Ем выдвинул следующее
возражение: "Но если при оспоримости сделки ее действительность или недействительность
является абсолютной, то неясно, как абсолютно действительную, но оспоримую сделку можно
признать недействительной" (Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I. С. 481, сн.
4). В качестве ответа могу лишь повторить уже сказанное: абсолютная действительность в данном
случае означает, что оспоримая сделка, пока она не оспорена и не аннулирована, действительна
для всех, а не то, что она не может быть оспорена. Добавлю также, что вследствие судебного
решения об аннулировании недействительность оспоримой сделки не признается в качестве уже
существующего состояния, а наступает впервые, так что сделка из действительной по судебному
решению становится недействительной (см. также ниже, § 31). Это обстоятельство, по-видимому,
и не учитывает автор приведенного замечания.
<277> Аналогично понимается относительная недействительность, например, в итальянской
доктрине.
<278> См.: Рясенцев В.А. Лекции на тему "Сделки по советскому гражданскому праву" (1-я и
2-я). М., 1951. С. 19.
Представляется, что существу таких сделок вполне соответствует их квалификация как
резолютивно обусловленных. "...Если следовать слову оспоримость (Anfechtbarkeit), - отмечал
Граденвитц, - то необходимо обозначать как оспоримые те сделки, при которых желаемый эффект
хотя и наступает, но вопреки соглашению прекращается, как только происходит определенное
событие, а именно оспаривание. Как раз это и является понятием резолютивного условия...". В то
же время автор верно указывал на отличие оспоримых сделок от сделок условных, совершенных
под резолютивным условием, ибо в последнем случае "отмена происходит не в противоречии с
соглашением, а, напротив, в силу соглашения" <279>. Подобным образом рассуждал и М.М.
Агарков, рассматривавший оспоримую сделку как условно действительную: она "действительна,
но действительна под легальным резолютивным и потестативным условием, а именно, что она не
будет оспорена соответствующим лицом" <280>. Тем не менее понятие легально-резолютивной
обусловленности, верно характеризуя юридическую природу оспоримости, в то же время не
исключает и использования общепринятого, выразительного термина "оспоримая сделка",
отказываться от которого нет оснований.
115
-------------------------------<279> Gradenwitz O. Op. cit. S. 321.
<280> Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // СГП. 1946. N 3-4.
С. 48 и сл.
Встречаются высказывания и против термина "ничтожная сделка". По мнению И.Б.
Новицкого, он также неадекватно отражает суть обозначаемого им понятия: "...термин
"ничтожность" наводит на мысль, что в данном случае перед нами юридический нуль, что никаких
юридических последствий из ничтожной сделки не возникает. На самом деле картина иная. <...>
Ничтожная сделка не порождает тех юридических последствий, которые свойственны сделкам
данного рода. Но некоторые другие юридические последствия из ничтожной сделки могут
возникнуть..." <281>.
-------------------------------<281> Новицкий И.Б. Недействительные сделки. С. 35.
В настоящее время эта позиция, казалось бы, находит подтверждение в самом законе.
Недействительная сделка, говорится в п. 1 ст. 167 ГК, не влечет юридических последствий, за
исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Однако ранее <282> уже было
показано, что если с совершением ничтожной сделки закон и связывает какие-либо последствия,
то это означает, что данная сделка выполняет другие фактические составы, предусмотренные
гипотезами иных правовых норм, с точки зрения которых она является юридически релевантным
фактом, а не ничтожной сделкой. С точки же зрения "нормальной" схемы недействительная сделка
- как ничтожная, так и аннулированная судом с обратной силой оспоримая - не влечет никаких
правовых последствий, а значит, не является юридическим фактом. Термин "ничтожность" призван
при этом подчеркнуть, что, в отличие от оспоримой сделки, ничтожная сделка не имеет силы с
самого начала, независимо от воли заинтересованных лиц и решения суда. Поэтому выражение
"ничтожная сделка" не скрывает в себе никакого противоречия <283>.
-------------------------------<282> См.: § 9, 10, 14.
<283> Кроме того, мнимая двусмысленность термина "ничтожность", которой стремился
избежать Новицкий, предлагая вместо него термин "абсолютная недействительность", этим
последним вряд ли может быть устранена, так как буквально он также означает полное
(абсолютное) отсутствие правовых последствий.
Нельзя согласиться и с тем, что понятия ничтожности и оспоримости несоизмеримы друг с
другом. Как уже отмечалось <284>, если рассматривать их как формы порочности, каковыми они и
являются, а не недействительности, то оба совершенно адекватно отражают объективное
юридическое состояние сделки, указывая на то, к какому типу последствий приводят пороки ее
состава: при ничтожности они полностью обессиливают сделку, так что последняя даже не
возникает для права, изначально являясь недействительной <285>; при оспоримости же - лишь
порождают право на ее оспаривание. Таким образом, используемая российским законом
терминология вполне обоснованна как с научной, так и с практической точки зрения, соответствуя
к тому же общепринятым в европейской цивилистике правовым категориям <286>.
-------------------------------<284> См. выше, § 17.
<285> Именно поэтому термины "недействительность" и "ничтожность" зачастую
используется как взаимозаменяющие. Например, в германском праве Unwirksamkeit
(недействительность) нередко употребляется в значении Nichtigkeit (ничтожность). Как синонимы
термины "недействительность" и "ничтожность" используются и в российском ГК, причем часто
одновременно, в рамках одного предписания и при характеристике одной сделки (напр., согласно
п. 1 ст. 165 несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка
считается ничтожной). Подобное словоупотребление явно избыточно, но вряд ли стоит опасаться,
что оно может осложнить понимание закона и породить неясности, как утверждает А. Томилин
(Указ. соч. С. 107).
<286> Интересно заметить, что аналогичная терминология принята даже в доктрине стран
общего права, разграничивающей порочные договоры на null and void contracts и voidable contracts.
§ 25. Проблема допустимости иска о ничтожности
Однако наибольшие недоразумения с принятием части первой Гражданского кодекса
вызвала не новая для российского законодательства терминология, а закрепленное в п. 1 ст. 166
легальное определение ничтожной сделки. В полном соответствии с классическим учением
116
Гражданский кодекс установил, что ничтожная сделка недействительна независимо от признания
ее таковой судом. Надо сказать, что и до принятия ГК это положение было общепризнанным и
почти никем не оспаривалось. Всегда считалось, что ничтожные сделки недействительны в силу
закона, независимо от каких-либо заявлений сторон или третьих лиц, что их недействительность
наступает сама собой и никак не связана с актом судебного признания. Вместе с тем не
отрицалась и возможность предъявления заинтересованными лицами исков о констатации
ничтожности таких сделок <287> (негационных исков). Но после того как определение ничтожной
сделки было закреплено непосредственно в законе и его пришлось применять на практике,
указанные положения для многих оказались подлинной terra incognita.
-------------------------------<287> См., напр.: Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной
закону // Учен. зап. ВИЮН. Вып. V. М.: Юриздат, 1947. С. 49; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 18;
Брагинский М. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство.
Доверенность. Исковая давность (лекция М.И. Брагинского, прочитанная в Высшем Арбитражном
Суде РФ в декабре 1994 года) // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7. С. 107 и сл.
Сначала легальное определение было истолковано в том смысле, что раз ничтожные сделки
недействительны независимо от судебного решения, значит, и требования о признании их
недействительными не подлежат рассмотрению в суде. Не последнюю роль в формировании
такого мнения сыграла ст. 12 ГК, которая в качестве способов защиты гражданских прав назвала
такие, как признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее
недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной сделки,
ничего не говоря при этом о признании ничтожной сделки недействительной. Отсюда делали
вывод, что если сделка ничтожна, то в суд могут быть предъявлены только требования о
применении последствий ее ничтожности <288>, например о возврате переданных по сделке
вещей или уплаченных денег.
-------------------------------<288> См., напр.: Парций Я. Новый Гражданский кодекс и законодательство о защите прав
потребителей и сертификации // ХП. 1996. N 6. С. 76; Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 212
(автор ком. к ст. 166 - Т.Л. Левшина).
В этом отрицании самостоятельности негационного иска опять-таки легко узнать
разновидность все той же теории права оспаривания, одно из ее положений, высказанное еще в
начале прошлого века Жапьо. Трудно, конечно, представить, что судам было что-нибудь известно
об этой теории и ее авторе, но они нередко отказывали в принятии исковых заявлений о
признании недействительными ничтожных сделок или прекращали производство по таким делам,
ссылаясь на неподведомственность спора суду <289>. Чтобы изменить эту практику,
понадобилось совместное разъяснение высших судебных органов о том, что независимость
недействительности ничтожной сделки от ее судебного признания еще не означает невозможности
такового <290>.
-------------------------------<289> Об этом можно судить, в частности, по делам, рассмотренным Президиумом ВАС РФ
в порядке надзора (см., напр.: Постановления от 9 нояб. 1995 г. N 5765/95 (Вестник ВАС РФ. 1996.
N 2. С. 83), от 19 дек. 1995 г. N 6536/95, от 28 дек. 1995 г. N 4306/95 (Вестник ВАС РФ. 1996. N 3. С.
89 и сл.); Полонский Б. Некоторые тонкости арбитражного процесса // Закон. 1996. N 6. С. 119).
<290> См.: абз. 1 п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1
июля 1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 13.
Безусловно, потребность в судебном признании чаще всего возникает при необходимости
применения так называемых последствий недействительности, т.е. когда ничтожная сделка уже
хотя бы частично исполнена. Поэтому негационные требования и требования о применении
реституции или о взыскании всего полученного по сделке в доход государства (ст. 169 ГК) обычно
заявляются истцами одновременно и рассматриваются судом в рамках одного процесса. Однако,
как уже отмечалось, интерес в признании сделки ничтожной может возникать и тогда, когда еще
никаких предоставлений по сделке произведено не было. В этом случае имеет место "чистое"
негационное притязание, которое подлежит реализации в судебном порядке на общих основаниях.
Но даже если ничтожная сделка полностью или частично исполнена, это отнюдь не исключает
возможности предъявления указанных требований независимо друг от друга и отдельного их
разрешения судом, равно как и не устраняет необходимости их четкого разграничения в пределах
одного иска в качестве двух самостоятельных, хотя и взаимосвязанных притязаний <291>.
Несмотря на то, что самостоятельность негационного иска была официально признана высшими
117
судебными органами, данные положения не всегда учитываются в правоприменительной практике.
В качестве примера можно сослаться на несколько дел, рассмотренных Высшим Арбитражным
Судом РФ в порядке надзора.
-------------------------------<291> См. также: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С.
116 и сл.
В Президиум ВАС был принесен протест, в котором предлагалось прекратить производство
по делу о признании сделки недействительной ввиду того, что уже имеется вступившее в законную
силу решение суда об отказе в удовлетворении иска о применении последствий
недействительности той же сделки, вынесенное по спору между теми же лицами. Президиум ВАС
обоснованно признал протест в данной части не подлежащим удовлетворению, мотивировав это
тем, что указанные исковые требования не являются тождественными <292>. В двух других
случаях Президиум ВАС отменил решение по иску о признании сделки недействительной и
применении последствий ее недействительности в том числе в связи с тем, что суд первой
инстанции ограничился рассмотрением только первого из заявленных истцом требований и
оставил без внимания другое - о применении последствий недействительности сделки <293>.
Этим Высший Арбитражный Суд, по существу, признал относительную самостоятельность
указанных требований. Однако в другом деле Президиум ВАС занял противоположную позицию.
-------------------------------<292> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 авг. 2000 г. N 3015/00.
<293> Постановления Президиума ВАС РФ от 23 авг. 2000 г. N 7464/99 (Вестник ВАС РФ.
2000. N 11. С. 26 и сл.), от 14 нояб. 2000 г. N 5824/99 (Вестник ВАС РФ. 2001. N 1. С. 22 и сл.).
Решением арбитражного суда первой инстанции было удовлетворено исковое требование
прокурора о признании недействительными сделки приватизации государственного предприятия и
распоряжения комитета по управлению государственным имуществом о создании в порядке
приватизации акционерного общества открытого типа. Каких-либо иных требований истец не
заявлял. Данное решение было оставлено без изменений постановлениями судов апелляционной
и кассационной инстанций. Но Президиум Высшего Арбитражного Суда признал его незаконным,
указав, что нижестоящий суд необоснованно ограничился только признанием недействительности
ничтожной сделки, не приняв решения о восстановлении нарушенных неправомерной
приватизацией прав заинтересованных лиц. "В соответствии со статьей 2 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации, - говорится в Постановлении по этому делу, задачей судопроизводства в арбитражном суде является защита нарушенных прав и законных
интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан. Поэтому решение суда должно
предусматривать механизм реальной защиты прав" <294>.
-------------------------------<294> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 сент. 1996 г. N 151/96 (Вестник ВАС РФ.
1996. N 11. С. 43); п. 5 Обзора отдельных постановлений Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными [Изложение] (ХП. 2001. N
4. С. 128; далее - Обзор).
Как представляется, делая подобный вывод, Президиум ВАС не учел, что судебное
признание сделки недействительной уже само по себе является одним из способов защиты,
правда не субъективного права, а охраняемого законом интереса. При этом решение суда по
негационному иску, будучи по своей природе установительным, в принципе не может
предусматривать механизма "реальной" защиты, ибо не предполагает какого-либо исполнения (в
отличие от решения о присуждении, которое поэтому иногда называется исполнительным). В
данной ситуации прокурору следовало наряду с негационным требованием заявить и другое,
направленное на устранение реальных (фактических) последствий незаконной приватизации.
Поскольку этого сделано не было, суд не обязан был выходить за пределы исковых требований и
присуждать ответчика к совершению тех действий, о которых истец не просил <295>, <296>.
-------------------------------<295> Строго говоря, в силу принципа диспозитивности процесса он был не только не
обязан, но и не вправе этого делать. Однако по прямому указанию абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК суд может
применять последствия недействительности ничтожной сделки и по собственной инициативе. Не
касаясь здесь вопроса об обоснованности этого правила (его подробный критический анализ см.
ниже, § 45), следует заметить, что текстуально оно сформулировано все же как предоставляющее
суду право, а не как налагающее на него обязанность. Поэтому его неприменение в данном случае
никак не могло служить - даже формально - основанием для отмены судебного решения.
<296> В другом деле, отменив решение арбитражного суда об отказе в негационном иске,
Президиум ВАС признал сделку недействительной (ничтожной), однако не ограничился этим и
118
направил дело на новое рассмотрение для решения вопроса о реституции, хотя истец, насколько
позволяет судить содержание Постановления, такого требования не заявлял (Постановление
Президиума ВАС РФ от 2 июня 1998 г. N 6007/96 ).
Несмотря на некоторую непоследовательность судебной практики, в целом можно сказать,
что само существование исков о признании ничтожных сделок недействительными в настоящее
время, как правило, споров не вызывает <297>.
-------------------------------<297> Впрочем, еще встречаются и противоположные мнения. Так, И. Приходько, цитируя п.
32 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, согласно которому
ГК "не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной
сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке...", тут же
поясняет: "Таким образом... две высшие судебные инстанции исходят из того, что иски о
признании недействительной ничтожной сделки фактически следует рассматривать как иски о
применении последствий ее недействительности, что согласуется со ст. 12, п. 1 - 2 ст. 166 ГК РФ"
(Приходько И. Недействительность сделок и арбитражный суд: процессуальные аспекты // ХП.
2000. N 5. С. 98). То же дословно воспроизводит В. Анохин (Анохин В. Недействительность сделок
в практике арбитражного суда // ХП. 2001. N 8. С. 89). Такой вывод свидетельствует о непонимании
смысла цитированного разъяснения, а также причин, которыми оно было вызвано.
Еще дальше в отрицании существования иска о ничтожности идет М. Рожкова. По ее
мнению, поскольку стороны еще не приступили к исполнению ничтожной сделки, а следовательно,
"говорить о правонарушении нет причин", то "требовать признания недействительной ничтожной
сделки, по сути, равнозначно, например, требованию о признании причинения вреда в отсутствие
причиненного вреда..." (Рожкова М. Указ. соч. С. 44). Далее, ссылаясь на И.В. Матвеева, автор
утверждает, что "официальное" допущение предъявления иска о признании недействительности
ничтожной сделки... фактически размывает грань между ничтожными и оспоримыми сделками"
(Там же). Саму практику предъявления таких исков М. Рожкова объявляет "атавизмом командноадминистративной системы, когда договоры в большинстве своем сопровождались плановыми
административными актами...". В настоящее время, по ее мнению, "определенность отношений
участников всякой сделки может быть достигнута путем точного следования нормативным
предписаниям: гражданское законодательство достаточно четко формулирует правовые запреты,
нарушение которых позволяет говорить о совершении ничтожной сделки" (Там же. С. 45).
Предъявление исков о ничтожности, полагает автор, недопустимо еще и "по причине отсутствия у
суда консультативных и удостоверяющих функций в отношении обычных гражданско-правовых
договоров" (Там же). Наконец, недопустимость рассматриваемых исков обосновывается тем, что,
"во-первых, здесь нет спора о праве, во-вторых, отсутствует норма права, допускающая такой
способ защиты гражданских прав" (Там же. С. 46).
Подобная аргументация не учитывает ряда базовых понятий учения об иске и его видах,
равно как и учения о ничтожности и оспоримости. В частности, говоря об "отсутствии у суда
консультативных и удостоверяющих функций", автор не принимает во внимание такую
разновидность иска, как декларативный иск (иск о признании, установительный иск),
направленный именно на судебное удостоверение некоторого факта, права или правового
состояния, относительно которых имеется неопределенность, в данном случае - ничтожности
сделки. Что же касается тезиса об "определенности отношений участников всякой сделки", в силу
того, что будто бы "гражданское законодательство достаточно четко формулирует правовые
запреты", то он выглядит, мягко говоря, оторванным от реальности (об этом, как и о негационном
иске в целом, см.: Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок. С. 6 - 35).
Общеизвестно, далее, что объектом судебной защиты могут выступать не только субъективные
права, но и охраняемые законом интересы, а это как раз и имеет место при признании
ничтожности сделки. При этом защита таких интересов реализуется путем осуществления
охранительных субъективных прав, в нашем случае - негационного притязания. Следовательно,
довод автора об отсутствии в случае предъявления негационного иска "спора о праве" не более
уместен, чем если бы он относился к иску о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца
или уничтожением имущества. Наконец, объявление декларативного иска о ничтожности,
традиционно признаваемого практически всеми европейскими правопорядками, "атавизмом
командно-административной системы" выглядит более чем неожиданным.
§ 26. Проблема "внешней видимости" сделки
Однако вскоре после принятия части первой Гражданского кодекса наряду с отрицанием
негационных исков как самостоятельных средств судебной защиты наметилась и другая, прямо
противоположная тенденция. Все чаще стали встречаться высказывания о том, что без судебного
решения ничтожная сделка не может считаться недействительной, что никакой орган или
119
должностное лицо, кроме суда, не вправе устанавливать ее ничтожность <298>. В одной из
заметок по этому поводу отмечалось следующее: "То, что в п. 1 ст. 166 определено, что ничтожная
сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом, вовсе не означает,
что установить факт ничтожности сделки может любое лицо без обращения в судебные органы"
<299>.
-------------------------------<298> См., напр.: Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике
предпринимательства // ХП. 1997. N 2. С. 120 и сл.; Томилин А. Указ. соч. С. 108 и сл.; Медведев А.
Недействительные сделки: бухгалтерские и налоговые проблемы // ХП. 1999. N 8. С. 61, 63;
Приходько И. Крайнее замечание по вопросу сделок // ЭЖ-Юрист. 2002. N 13. С. 3.
<299> Суд позади, но проблемы остались // Экономика и жизнь. 1996. N 18. С. 22.
Подобная точка зрения высказывалась в литературе и ранее. "Ничтожные сделки, - писала,
например, Н.В. Рабинович, - так же как и оспоримые, НУЖДАЮТСЯ в объявлении их
недействительными компетентным органом (судом, арбитражем)" <300> (выделено мной. - Д.Т.).
Здесь нетрудно узнать проявление другой разновидности теории права оспаривания - концепции
Годэмэ, основанной на отождествлении "внешней видимости" юридического эффекта и реально
существующих прав и обязанностей. Н.В. Рабинович даже прямо указывает, что "в результате
совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение (хотя и такое
правоотношение, которое не имеет права на существование)..." <301>. А раз правоотношение
возникает, то необходимы иск и решение суда, чтобы его уничтожить.
-------------------------------<300> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 16 и сл.
<301> Там же. С. 12 (ср.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. В.П.
Грибанов, С.М. Корнеев. М.: Юрид. лит., 1979. С. 233 и сл. [автор главы - А.М. Белякова]:
"Признание сделок, не соответствующих требованиям закона, недействительными... влечет за
собой аннулирование прав и обязанностей, реализация которых привела бы к нарушению закона").
Однако в другом месте Н.В. Рабинович утверждала прямо противоположное: "Ничтожная сделка
всегда недействительна с момента ее заключения; она вообще не может приводить к правовым
последствиям, на которые рассчитана" (Там же. С. 17).
Иногда необходимость обращения в суд обосновывают неочевидностью пороков ничтожной
сделки, наличием спора о ее действительности между заинтересованными лицами либо между
последними и органами государства <302>. Указывают, что при таких обстоятельствах "суды
практически вынуждены устанавливать факт... ничтожности так же, как они делают это и
применительно к оспоримым сделкам" <303>.
-------------------------------<302> См., напр.: Томилин А. Указ. соч. С. 109; Гражданское право: Учебник для вузов
(академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Т. I. С. 282 (автор главы - Ю.Г.
Басин).
<303> Зинченко С., Газарьян Б. Указ. соч. С. 121; то же дословно у В. Анохина (Указ. соч. С.
88).
Однако в данном случае имеет место смешение доказательства и правооснования. Решение
суда, устанавливающее ничтожность сделки, лишь устраняет неопределенность в
правоотношениях, но не оказывает на них никакого влияния в материальном смысле. Ничтожная
сделка недействительна независимо от судебного решения, и если это не доказано в одном
процессе, то может быть доказано в другом. Конечно, решение о признании сделки ничтожной как
акт правосудия, провозглашенный от имени государства и имеющий преюдициальное значение,
может вынести только суд. Но это не означает, что суд превращает ничтожную сделку из
действительной в недействительную, что до судебного решения такая сделка имеет юридическую
силу и никто не вправе считать ее ничтожной. Роль суда в данном случае состоит лишь в том,
чтобы выявить и подтвердить недействительность как объективное свойство сделки. "Что само по
себе ничтожно, - подчеркивал К.П. Победоносцев, - то ничтожно с самого начала, в какую бы
минуту ни было признано ничтожным... Акт, ничтожный сам в себе, может быть прямо отвергнут
как ничтожный всяким, к кому обращено требование по такому акту" <304>.
-------------------------------<304> Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. III. СПб., 1880. С. 32.
Надо сказать, что из аналогичного понимания ничтожной сделки исходит в своей практике и
Высший Арбитражный Суд. Так, в Постановлении по одному из дел, рассмотренных в порядке
надзора, Президиум ВАС указал следующее: "Вывод суда кассационной инстанции... о
действительности договора аренды... основывался только на том, что этот договор не был ранее
120
изменен, расторгнут или признан в судебном порядке недействительным. Данный вывод не
соответствует законодательству. НИЧТОЖНЫЕ ДОГОВОРЫ НЕ ТРЕБУЮТ ПРИЗНАНИЯ ИХ
ТАКОВЫМИ СУДОМ, а также изменения или расторжения..." <305> (выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<305> Постановление Президиума ВАС РФ от 14 марта 2000 г. N 6103/99 // Вестник ВАС РФ.
2000. N 6. С. 76; п. 3 Обзора // ХП. 2001. N 4. С. 125.
Рассматривая решение суда в качестве необходимого условия недействительности
ничтожной сделки, сторонники критикуемой позиции придают ему, по сути, конститутивное
значение, что совершенно стирает границу между ничтожностью и оспоримостью. Получается, что
и ничтожная сделка приводит к тем правовым последствиям, наступления которых желали
стороны и которые могут быть устранены только решением суда. Сколь бы ни было очевидно
противоречие сделки закону, она будет порождать права и обязанности (пусть "не имеющие права
на существование") до тех пор, пока суд не признает ее недействительной по требованию
заинтересованного лица или по собственной инициативе. Остается, таким образом, единственное
различие между ничтожными и оспоримыми сделками - круг лиц, по инициативе которых сделка
может быть объявлена недействительной. Но в этом анализируемая точка зрения полностью
соответствует теории права оспаривания и, несмотря на несколько иную аргументацию,
фактически повторяет идею Годэмэ о положительном юридическом эффекте недействительной
сделки.
Однако эта идея не может быть признана верной ни с точки зрения действующего
законодательства, ни по существу. Из норм Гражданского кодекса с определенностью следует, что
ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166) и не
влечет положительных правовых последствий, недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст.
167). Поэтому всякое заинтересованное лицо вправе, а государственные органы при
осуществлении своих властных функций обязаны относиться к ней как к несуществующей, не
принимать ее во внимание в своей деятельности <306>.
-------------------------------<306> В современной отечественной литературе на это верно указывает А.П. Сергеев:
"...ничтожная сделка... не требует подтверждения своей недействительности судом. Поэтому
ничтожные сделки... могут просто не исполняться сторонами без каких-либо следующих за этим
отрицательных последствий" (Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок //
Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 11 / Под ред. Е.А. Крашенинникова.
Ярославль, 2004. С. 12, 17).
Другое дело, что зачастую пороки сделки, обусловливающие ее ничтожность, не столь
очевидны. Например, трудно бывает установить, что сделка является мнимой или притворной, да
и о несоответствии сделки закону (ст. 168 ГК) не всегда можно судить с достаточной
определенностью (особенно в случае неясности содержания закона или его противоречивости).
Но все это - вопрос доказательств, а не материального права. Для устранения подобных сомнений
служит иск об установлении ничтожности (негационный иск). При этом возможность его
предъявления не означает, что заинтересованное лицо или государственный орган, установившие
ничтожность сделки, не могут ссылаться на это обстоятельство без обращения в суд. Если, к
примеру, должнику предъявлена не удостоверенная надлежащим образом доверенность или
доверенность, в которой не указан срок ее выдачи, то вряд ли можно отрицать право должника
отказать в исполнении предъявителю такого документа. Что же касается государственных органов,
то без юридической оценки фактов, в том числе и гражданско-правовых сделок, невозможна
вообще никакая правоприменительная деятельность. Иногда государственным органам прямо
предписывается проверять законность сделок, на основании которых ими совершаются
юридически значимые действия. Например, в силу прямого указания закона <307> такую
обязанность несет орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое
имущество и сделок с ним. Установление им факта ничтожности сделки влечет отказ в ее
государственной регистрации или в регистрации права (обременения) <308>. Однако и при
отсутствии специальных о том указаний любой правоприменительный орган обязан ex officio, в
силу самого характера выполняемых им функций, оценивать относящиеся к сфере его
деятельности сделки на предмет их соответствия правовым нормам.
-------------------------------<307> Абзац 3 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
<308> См.: п. 7 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 27 февр.
2001 г. N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства" //
Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 101 и сл.
121
Конечно, государственный орган может допустить ошибку в квалификации сделки как
ничтожной. Но подобные ошибки неизбежны в правоприменительной деятельности. Во всяком
случае, отрицание за кем бы то ни было, кроме суда, права констатировать ничтожность сделки
привело бы на практике к еще большему нарушению закона: учреждения юстиции вынуждены
были бы регистрировать ничтожные сделки с недвижимостью и "основанные" на них права и
обременения; налоговые, таможенные и иные контролирующие органы были бы лишены
возможности
оперативно
применять
санкции
к
нарушителям,
"прикрывающимся"
недействительными договорами, и т.д. и т.п. В результате судебный контроль за
административной деятельностью превратился бы из последующего, каким он в большинстве
случаев является сейчас, в предварительный, органы власти и их должностные лица не смогли бы
нормально осуществлять свои управленческие функции, а суды, и без того перегруженные
делами, оказались бы просто захлестнутыми лавиной исков о признании ничтожных сделок
недействительными. К этому следует добавить, что по действующему законодательству далеко не
все органы государства наделены правом предъявлять подобные иски. В большинстве случаев
они могут только ссылаться на ничтожность сделки в обоснование иных исковых требований,
например о взыскании штрафа, или же ходатайствовать о предъявлении негационного иска перед
прокурором <309>. Нетрудно представить, к каким отрицательным последствиям могла бы
привести практическая реализация предложения ряда авторов считать ничтожные сделки
недействительными только по решению суда.
-------------------------------<309> См. подробнее: Кресс В.В., Тузов Д.О. Указ. соч. // Вестник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 97 104.
Но некоторые идут еще дальше и полагают, что даже суд не вправе устанавливать
недействительность ничтожной сделки по собственной инициативе, без заявления об этом
заинтересованных лиц. "Сама формулировка ст. 166 ГК РФ о ничтожности сделки независимо от
признания ее таковой судом, - пишет И. Приходько, - создает слишком широкое поле для
судебного усмотрения, ибо позволяет суду при рассмотрении любого спора, в котором фигурирует
сделка, посчитать ее недействительной, даже когда никто из участвующих в деле лиц не ссылался
на это обстоятельство. <...> Недействительность сделки требует судебного установления. А такое
установление предполагает полноценный судебный процесс с соответствующим исковым
требованием" <310>.
-------------------------------<310> Приходько И. Крайнее замечание по вопросу сделок. С. 3.
Данный взгляд представляет собой наиболее крайнее проявление теории права
оспаривания, ее, так сказать, логический предел. Получается, что суд, рассматривая дело и
вынося решение, должен основывать свои выводы не на действительно существующих правах и
обязанностях, а на их "внешней видимости", созданной вследствие совершения ничтожной сделки.
Однако при таком подходе "внешняя видимость" практически ничем не отличалась бы от
реальности, а ничтожные сделки - от оспоримых. Это полностью соответствует теории Годэмэ, но
даже Годэмэ не был столь радикален в своих суждениях, чтобы во всех случаях отрицать право
суда объявлять сделку недействительной по собственной инициативе, независимо от заявлений
заинтересованных лиц. В частности, он признавал за судом такое право, если сделка нарушала
"высший социальный интерес или интерес публичной морали", впрочем, рассматривая это право
не как элемент судебной юрисдикции, а как обычное право оспаривания, принадлежащее суду
наравне с любым частным лицом <311>.
-------------------------------<311> См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 177.
Отрицая право суда устанавливать ничтожность сделки без заявлений заинтересованных
лиц, И. Приходько исходит из того, что нормы Гражданского кодекса не имеют приоритета перед
процессуальным законом. По-видимому, автор считает, что если суд признает ничтожную сделку
недействительной по собственной инициативе, то он выходит за пределы исковых требований, а
это с точки зрения процессуальных норм, по общему правилу, недопустимо. Между тем ни выхода
за пределы исковых требований, ни замены судом одного иска другим, как иногда полагают <312>,
в данном случае нет. Установление факта ничтожности сделки - это элемент юридической
квалификации спорных правоотношений, которая осуществляется юрисдикционным органом при
рассмотрении любого дела и независимо от того, заявляют ли об этом участники спора. Кроме
того, признавая сделку недействительной, суд должен руководствоваться исключительно
положениями закона, а не какими-либо внеправовыми критериями, поэтому ни о каком судейском
усмотрении, вопреки мнению И. Приходько, здесь говорить нельзя <313>. Правильная оценка
122
фактических обстоятельств, выяснение действительных прав и обязанностей сторон необходимое условие законности и обоснованности всякого судебного решения.
-------------------------------<312> В этом смысле см., напр.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М.: Городец, 2000. С.
170.
<313> Судебное усмотрение, действительно, налицо в случае признания сделки ничтожной
как противоречащей основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК). Однако относится оно
здесь не к порядку установления недействительности, а к самому ее основанию.
Это положение прекрасно иллюстрирует один пример из судебно-арбитражной практики. В
виндикационном процессе истец обосновывал свое право собственности на истребуемое
имущество тем, что приобрел его по договору купли-продажи. Иск о признании указанного
договора недействительным не заявлялся, а рассмотрение судом договора на предмет
соответствия его законодательству означало бы, по мнению истца, выход за пределы исковых
требований. Арбитражный суд совершенно обоснованно счел эти доводы неубедительными и,
поскольку договор купли-продажи противоречил закону, признал его ничтожным по собственной
инициативе, а в удовлетворении исковых требований отказал <314>.
-------------------------------<314> См.: п. 4 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 апр. 1997
г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 92 и сл.
Позже решение по этому делу легло в основу официального разъяснения Пленума Высшего
Арбитражного Суда, согласно которому при рассмотрении исков об истребовании имущества из
чужого незаконного владения арбитражные суды вправе давать юридическую оценку сделкам, на
которых истцы основывают свой титул собственника, независимо от того, предъявлялись ли
требования о признании таких сделок недействительными <315>. Следует лишь добавить, что
суды не только вправе, но и обязаны оценивать указанные сделки на предмет их
действительности, ибо от этого зависит доказанность основания виндикационного иска - права
собственности истца, а следовательно, законность и обоснованность судебного решения.
-------------------------------<315> См.: абз. 1 п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февр. 1998 г. N 8 "О некоторых
вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 20.
Данный вывод должен иметь универсальное значение и распространяться на любые споры,
в которых одним из оснований требований или возражений сторон является гражданско-правовая
сделка. Между тем на практике этого правила придерживаются не всегда. Как отметил
заместитель Председателя ВАС РФ А. Арифулин, "примеров уклонения арбитражных судов от
оценки сделок с точки зрения соответствия их закону можно привести десятки и сотни..." <316>.
-------------------------------<316> Арифулин А. Некоторые вопросы оценки сделок в арбитражном процессе // ХП. 2001.
N 10. С. 47.
§ 27. Реституция как эффект "действительности"
ничтожной сделки
С идеей о том, что ничтожная сделка производит положительные правовые последствия, на
установление которых она была направлена и для устранения которых необходимы иск и решение
суда, связано и широко распространенное в отечественной доктрине и судебной практике
представление о реституции как особой охранительной мере, направленной на устранение
имущественных последствий недействительной сделки. Поскольку этот вопрос будет предметом
специального анализа <317>, здесь необходимо лишь сказать об отношении данного
представления к классическому учению о ничтожности.
-------------------------------<317> См. ниже, гл. IX, особенно § 43, 46, 47.
Как не существующая для права, ничтожная сделка не производит правовых последствий, а
значит, не может считаться юридическим основанием для каких-либо действий по ее исполнению.
Поэтому все, что стороны предоставили друг другу по такой сделке, является предоставленным
sine causa и подлежит возврату в натуре или возмещению (реституция) <318>. Средства для этого
могут быть различными и зависят от особенностей каждого конкретного случая. Поскольку
предоставление, произведенное по ничтожной сделке, является безосновательным, то таким
123
средством, очевидно, прежде всего будет требование о возврате неосновательно полученного
(кондикция) или о возврате имущества из чужого незаконного владения (виндикация). Иногда, при
наличии соответствующих условий, для восстановления имущественной сферы одной из сторон
может быть предъявлено и требование о возмещении убытков.
-------------------------------<318> Удачным в связи с этим представляется положение, закрепленное в ст. 84 (1) Закона
об Общей части ГК Эстонии 2002 г.: "Ничтожная сделка изначально не влечет юридических
последствий. Полученное на основании ничтожной сделки возвращается в соответствии с
положениями о неосновательном обогащении, если иное не установлено законом". Никаких
ссылок на "иные" последствия недействительной сделки, якобы "связанные с ее
недействительностью", и излишних пояснений об обязанностях сторон, дублирующих уже
имеющиеся нормы общего характера!
Сказанное с логической неизбежностью вытекает из того положения, что ничтожная сделка
не может служить правовым основанием для передачи и удержания имущества либо совершения
других предоставлений. Если исходить из этого бесспорного положения - а его вряд ли станет
отрицать и большинство тех, кто видит в реституции средство sui generis, - то представление об
особой природе реституции вступает в противоречие с понятием ничтожной сделки.
Действительно, такое представление можно было бы считать последовательным лишь при
условии, если допустить, что ничтожная сделка устанавливает то правоотношение, на
установление которого она направлена, и служит, следовательно, правовым основанием для
соответствующих предоставительных действий. В противном случае невозможно объяснить,
почему неосновательно полученное (а предоставление может быть или основательным, или
неосновательным, третьего не дано) истребуется при помощи какого-то особого средства.
Признавая особый характер реституции, нельзя, следовательно, не порывая с логикой,
утверждать, что ничтожная сделка не влечет тех правовых последствий, на которые она
направлена.
Именно из этого исходил Д.М. Генкин, обосновывая самостоятельность реституции и
показывая ее отличия от виндикации. "В случаях реституции по сделкам, являющимся
недействительными, - отмечал он, - отношения между сторонами складываются иначе: здесь нет
незаконного завладения имуществом, имущество перешло В СИЛУ сделки" <319> (выделено
мной. - Д.Т.). Эту же мысль еще ранее высказывал Годэмэ. Подвергая критике классическую
доктрину и одно из ее положений, согласно которому исполнение недействительного договора по
своей природе является ПЛАТЕЖОМ НЕДОЛЖНОГО <320>, он писал: "Иск о возврате переданных
вещей в силу договора, признанного недействительным, не есть простое требование возврата
недолжно уплаченного. Возврат после признания недействительности основан на идее, что
следует УСТРАНИТЬ ПОСЛЕДСТВИЯ, ПРОИЗВЕДЕННЫЕ ДОГОВОРОМ, И ВОССТАНОВИТЬ, ПО
ВОЗМОЖНОСТИ, ПРЕЖНЕЕ СОСТОЯНИЕ. Эта идея абсолютно чужда принципу истребования
обратно недолжного" <321> (выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<319> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М.: Госюриздат, 1961. С. 193, 202. Ср.:
Грось А.А. Защита гражданских прав: сравнительный анализ институтов римского частного права и
действующего гражданского и гражданского процессуального права // Правоведение. 1999. N 4. С.
101 и сл. По мнению Грось, обязательство сторон недействительной сделки "вернуться в исходное
имущественное положение... возникает на основании судебного решения в момент вступления его
в законную силу" и "до момента вступления решения в законную силу между сторонами не
существует обязательства, по которому сторона может быть присуждена к исполнению". Но если
не существует обязанности вернуть полученное по недействительной сделке имущество, это
может означать лишь то, что оно находится у сторон на каком-то правовом основании. Непонятно,
однако, какие нормы закона привели автора к подобному выводу.
<320> Под платежом во французском гражданском праве понимается не только уплата
денег, но и передача в собственность других вещей (см., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Указ.
соч. Т. 2. М., 1960. С. 524).
<321> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 171 и сл.
Итак, представление об особой природе реституции является логическим продолжением
мысли о том, что ничтожная сделка производит положительные правовые последствия, на
установление которых она была направлена и для устранения которых необходимо решение суда.
Иногда эту мысль можно обнаружить и в текстах судебных актов по делам, связанным с
применением реституции. Встречаются, например, решения, которыми суды обязывают
ответчиков возвратить полученное ими по ничтожным сделкам имущество обратно в
государственную или муниципальную собственность <322>, как если бы по таким сделкам в
действительности состоялся переход права собственности. В уже упоминавшемся Постановлении
124
Пленума Высшего Арбитражного Суда употреблено следующее выражение: "Если истец
ПРИОБРЕЛ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА ОСНОВАНИИ НИЧТОЖНОЙ СДЕЛКИ..." <323>
(выделено мной. - Д.Т.). Конечно, это скорее всего неудачные формулировки, не отражающие
официальной позиции судов, но в основе подобного словоупотребления лежит все та же идея о
положительном правовом эффекте ничтожной сделки, отождествляющая внешнюю видимость
права с его действительным существованием.
-------------------------------<322> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 23 и 29 авг. 2000 г. N 5704/99; N
2089/00 (Вестник ВАС РФ. 2000. N 11. С. 16 и сл., 19), от 29 авг. 2000 г. N 3015/00, от 26 сент. 2000
г. N 3531/00 (Вестник ВАС РФ. 2001. N 1. С. 57).
<323> Абзац 1 п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февр. 1998 г. N 8 "О некоторых
вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 20.
§ 28. Проблема "исцеления" и "задавнивания" ничтожности
Можно привести и другие примеры, когда российская доктрина или судебная практика
отступает от классического учения о ничтожности. Так, Гражданским кодексом допускается
возможность "исцеления" (конвалидации) некоторых видов ничтожных сделок, а именно сделок
малолетних и недееспособных и сделок, совершенных с нарушением нотариальной формы.
Несмотря на пороки, эти сделки при определенных условиях могут быть по суду признаны
действительными (соответственно, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172, п. 2 ст. 165 ГК).
Строго говоря, это законодательное допущение уже само по себе является отступлением от
классического учения, ибо исцеление противоречит идее ничтожности, хотя исключения из
данного принципа были известны еще римскому праву. Безусловно, в некоторых случаях такие
исключения оправданны и целесообразны, однако они должны предусматриваться только законом
и не могут толковаться расширительно. Между тем суды иногда признают действительными
ничтожные сделки, для которых возможность их исцеления законом не предусмотрена. И эта
практика даже нашла поддержку у Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда,
которые допустили исцеление ничтожных сделок акционерных обществ путем их одобрения
советом директоров или общим собранием акционеров <324>. По сути, тем самым была признана
не предусмотренная законом возможность подтверждения ничтожной сделки. Согласно
классическому учению такое подтверждение недопустимо, с точки же зрения теории права
оспаривания, напротив, вполне возможно <325>. Однако проблема исцеления ничтожных сделок
заслуживает отдельного анализа, а потому будет рассмотрена в другом месте <326>.
-------------------------------<324> Подробнее см. ниже, § 36.
<325> См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 179 - 187.
<326> См. ниже, гл. VII.
Еще один пример отхода судебной практики от классического понимания ничтожности связан
с проблемой применения к негационным притязаниям исковой давности. Как мы уже видели,
согласно классической доктрине никакое время не в состоянии исцелить ничтожность, поэтому к
требованиям о признании ничтожных сделок недействительными исковая давность неприменима
<327>. Однако Пленумы Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда заняли иную позицию,
установив, что такие требования "могут быть предъявлены в суд <328> в сроки, установленные
пунктом 1 статьи 181 (ГК. - Д.Т.)" <329>, т.е. согласно прежней редакции указанной статьи в
течение 10, а в настоящее время - трех лет со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки.
Подобное разъяснение не только формально не соответствует закону, но и неправильно по
существу.
-------------------------------<327> Это признавалось и русскими цивилистами (см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права. С. 127).
<328> Следует заметить, что требование "может быть предъявлено в суд" независимо от
каких-либо сроков и подлежит рассмотрению по существу. Очевидно, что высшие судебные
инстанции на самом деле имели в виду исковую давность, а не процессуальное право на
предъявление иска, не ограниченное никакими сроками.
<329> Абзац 1 п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением
части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 13.
В п. 1 ст. 181 ГК специальный - 10-летний (а сейчас общий) срок исковой давности был
предусмотрен не для требований о признании сделок ничтожными, а для требований о
125
применении последствий их недействительности, что не одно и то же. Вряд ли здесь возможна и
аналогия закона, о которой пишет В.В. Витрянский <330>, ибо нет ни одной предпосылки для ее
применения: во-первых, указанные требования не являются сходными; во-вторых, специальные
сроки исковой давности, к числу которых относился и рассматриваемый 10-летний срок,
представляют собой исключение из общего правила, а исключительные нормы, как известно, по
аналогии не применяются; наконец, в-третьих, в данном случае вообще отсутствовал пробел в
праве - первое условие применения аналогии, поскольку с формальной точки зрения при наличии
общего правила (в рассматриваемой ситуации - общего трехлетнего срока исковой давности) о
пробеле в законе не может быть речи <331>.
-------------------------------<330> См.: Витрянский В. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда
Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля
1996 года N 6/8 // ХП. 1996. N 9. С. 103.
<331> Следовательно, формально высшие судебные инстанции должны были бы
разъяснить, что, поскольку специального срока давности по данным требованиям не установлено,
к ним применяется общий, трехлетний срок.
Таким образом, давая приведенное разъяснение, высшие судебные органы приняли на себя,
по сути, функцию законодателя. Но что еще более примечательно, некоторые их должностные
лица открыто признают данный факт нарушения закона и, более того, даже говорят о нем как о
положительном моменте в судебной деятельности. Иногда судьи, пишет заместитель
Председателя Высшего Арбитражного Суда А. Арифулин, "в силу пробелов в законе или его
односторонности вынуждены не только путем разъяснений помогать всем участникам
экономических отношений избегать подводных рифов таких законов, но и создавать, по существу,
норму права, как это случилось с десятилетним сроком исковой давности по искам о признании
недействительными ничтожных сделок" <332>.
-------------------------------<332> Арифулин А. Указ. соч. С. 48.
Оставляя в стороне проблему судейского правотворчества, заметим лишь, что, как уже было
сказано, никакого пробела здесь нет. Что касается односторонности закона и его "подводных
рифов", то А. Арифулин, видимо, имел в виду то противоречие, которое могло бы возникнуть в
случае применения к негационным требованиям общего, трехлетнего, давностного срока: такие
требования чаще всего заявляются одновременно с требованиями о возврате переданного по
недействительной сделке имущества, а для последних до недавнего времени был установлен
удлиненный, десятилетний, срок давности. При таких условиях, если бы иск о признании сделки
ничтожной и о реституции был заявлен, предположим, через пять лет после начала исполнения
такой сделки, сложилась бы парадоксальная ситуация: в части негационного требования в иске
следовало бы отказать за истечением давности (при заявлении стороны о ее применении), а в
части применения реституции иск пришлось бы удовлетворить. Между тем последнее требование
необходимо обусловлено первым. Ведь прежде, чем решить вопрос о применении реституции, суд
должен установить факт ничтожности сделки. Требование о признании присутствует - неважно,
сформулировано ли оно в виде одного из исковых требований или фигурирует в качестве
основания иска - в каждом иске о присуждении <333>. Этого противоречия, однако, не возникнет,
если при решении рассматриваемого вопроса принимать во внимание специфику негационных
притязаний.
-------------------------------<333> См.: Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. К.И. Комиссаров и Ю.К.
Осипов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 1996. С. 228 (автор - Н.И. Масленникова).
Дело в том, и с этим связано главное возражение против приведенного разъяснения
Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, что негационные требования, равно
как и любые другие установительные притязания, по самой своей природе не подвержены
действию давности. Эти требования направлены на судебное подтверждение объективного
состояния правоотношений, а такое подтверждение, как уже отмечалось, является элементом
юридической квалификации и производится судом при рассмотрении любого дела, независимо от
просьбы заинтересованного лица. Оно имеет место даже в том случае, когда вследствие пропуска
исковой давности суд отказывает в удовлетворении иска. Ведь прежде, чем отказать в иске по
данному основанию, суд должен установить, а значит, признать действительные права и
обязанности сторон, в частности, если говорить об исках вообще, выяснить, является ли истец
обладателем спорного права или охраняемого законом интереса, было ли его право нарушено,
является ли нарушителем ответчик и др. <334>. Применительно к иску о ничтожности он должен
прежде всего выяснить, ничтожна ли сделка, не является ли она оспоримой и имеются ли в ней
126
вообще пороки. Следовательно, применяя исковую давность, суд отказывает не в признании тех
или иных юридических или фактических обстоятельств, лежащих в основании искового
требования, а в защите нарушенного права или охраняемого законом интереса. Но если
признание одновременно выступает и способом защиты (а именно это составляет специфику
установительных притязаний), то отказать в иске по мотиву пропуска исковой давности означало
бы отказать в признании того, что уже установлено (признано) судом и положено в основание
судебного решения. Такое решение не соответствовало бы тому, что отражено в его
мотивировочной части, и было бы внутренне противоречивым. Например, в решении по
негационному иску суду пришлось бы сначала признать сделку ничтожной (поскольку без этого
невозможно применение исковой давности и даже определение ее срока), а затем отказать в
признании ее таковой в связи с истечением давностного срока. В итоге резолютивная часть
решения противоречила бы его мотивировочной части, т.е. решение было бы неправосудным
<335>. Таким образом, применение исковой давности к установительным притязаниям вообще, и
негационным в частности, невозможно <336>.
-------------------------------<334> См.: Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С.
62; Сергеев А.П. Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в российском
законодательстве // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 37 и сл.;
Он же. За давностью лет... // ЭЖ-Юрист. 2002. N 13. С. 5.
<335> Данный вывод приобретает еще большую практическую значимость, если
предположить, что ответчик заявляет о применении исковой давности уже после того, как судом
исследован вопрос о ничтожности сделки, однако до вынесения решения (закон позволяет сделать
такое заявление в любое время до удаления судей в совещательную комнату). Суд должен будет
отказать в иске вследствие пропуска давности, но если в мотивировочной части решения помимо
ссылки на исковую давность будет содержаться указание на ничтожность сделки, установленную в
процессе, такой отказ в иске будет равносилен удовлетворению требования истца, поскольку
любое решение суда в части установленных фактов и правоотношений имеет преюдициальную
силу. Цель истца будет достигнута. Вряд ли подобный судебный акт можно рассматривать как акт
правосудия, ибо, подтверждая в мотивировочной части то, в подтверждении чего отказывает в
резолютивной, суд выносит внутренне противоречивое, а следовательно, неправосудное решение
(ср.: Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 62 и сл.).
<336> Ср.: Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 60 - 71; Тузов Д.О.
Иски, связанные с недействительностью сделок. С. 28 - 35; Научно-практический комментарий к
части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и
перераб. М.: Спарк, 1999. С. 284, 301 (автор ком. к гл. 9 - М.И. Брагинский).
Неприменимость к негационным притязаниям исковой давности еще более очевидна, если
учесть и некоторые иные, чисто практические соображения. В частности, цитированное
разъяснение высших судебных инстанций не учитывает той ситуации, когда ничтожная сделка
предполагает не одномоментное, а длящееся исполнение, хронологически выходящее за пределы
давности (например, в отношениях найма, поставки, ренты). Как быть, если такая ничтожная
сделка начала исполняться, давность, начавшая течение с этого момента, истекла, а исполнение
еще продолжается? Допустим, государственное унитарное предприятие, его учредитель
(собственник) или орган, защищающий государственные интересы, нарушенные исполнением,
обращается в суд с иском о признании ничтожным долгосрочного договора аренды, по которому
государственное предприятие производит ежемесячные платежи в качестве арендной платы. Зная
об истечении давности по требованию о реституции, истец заявляет лишь иск о признании
ничтожности сделки, при помощи которого преследует единственно цель не допустить ее
дальнейшего исполнения. Как должен поступить в этом случае суд, руководствуясь данным в
цитированном Постановлении разъяснением? Несмотря на ничтожность договора с момента его
заключения, он при соответствующем заявлении другой стороны должен, очевидно, отказать в
иске по мотиву истечения давности. Но это будет по существу означать легализацию тех возможно, неправомерных - фактических отношений, которые возникают и будут возникать в связи
с исполнением ничтожной сделки.
Возможно, конечно, возражение, что это - общая проблема исковой давности, что подобное
происходит и во всех других случаях применения последней, в том числе к требованию о
реституции. Однако нельзя не видеть и существенного различия: если во всех подобных случаях
сохраняется status quo фактических отношений, возникших в прошлом, то при отказе в
негационном иске "амнистируется" сама ничтожная сделка, а следовательно, дается indulgentia
plenaria возможным будущим отношениям, связанным с ее исполнением. Несмотря на, казалось
бы, аксиоматичность уже цитированного утверждения о том, что "никакая давность не в состоянии
придать ничтожной сделке юридическую силу" <337>, приведенный пример свидетельствовал бы,
по сути, об обратном.
127
-------------------------------<337> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 127.
Отказ в негационном иске вследствие пропуска исковой давности будет означать, что
остается существовавшая до процесса неопределенность в правоотношении <338>, которую уже
невозможно устранить путем предъявления иска, так как иск между теми же сторонами, по тому же
предмету и основанный на тех же фактах является тождественным. Решение суда, оставляющее
стороны в состоянии подобной неопределенности, есть по существу "отказ в правосудии и
невыполнение юстицией своей задачи" <339>.
-------------------------------<338> Ср.: Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 61 и сл.
<339> Попов Б.В. Исковая давность. М., 1926. С. 5.
Могут, впрочем, возразить, что, несмотря на это, с материально-правовой точки зрения
сделка как была, так и осталась ничтожной; решение суда не превратило ее в действительную.
Поэтому любая сторона вправе просто ее не исполнять, а если другая сторона потребует в суде
исполнения, суд должен будет отказать ей в иске: во-первых, потому, что ответчику достаточно
выдвинуть возражение о ничтожности сделки, а закон не знает давности возражений <340>; вовторых, даже если ответчик не сошлется на ничтожность, суд, выясняя действительные права и
обязанности сторон, обязан установить ее ex officio.
-------------------------------<340> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 239. Тезис о неподверженности
возражений исковой давности автор аргументировал следующим образом. "Во-первых... закон
знает только исковую давность; давность возражений ему не известна. Во-вторых, нельзя упускать
из виду различие в положении лица, имеющего право на иск, от инициативы, энергии и т.п.
которого зависит предъявление иска в кратчайший срок, чтобы не подвергнуть себя опасности
утраты права на иск, и в положении лица, которое имеет возражение против возможного иска: не
от него зависит ускорить предъявление иска и сделать, таким образом, возможным предъявление
возражения" (Там же). Следует заметить, что в отношении негационных требований второй из
приведенных аргументов не работает: иск может предъявить любое заинтересованное лицо.
Все это, безусловно, так. Вместе с тем следует учесть и другое. Приведенные доводы
основаны на предположении о конфликте интересов сторон и возникновении судебного спора. Но
как быть, если такого конфликта не возникает, если обе стороны заинтересованы в исполнении
сделки? Отказаться от исполнения и спровоцировать тем самым иск контрагента может только
сторона сделки. Ни прокурор, ни другое лицо, выступающее в защиту публичных интересов, ни
всякое иное заинтересованное лицо предпринять такой ход не в состоянии. Поэтому получается,
что все "отдается на откуп" сторонам, возможно недобросовестным. Но ведь сделкой может
затрагиваться, как видно из приведенного выше примера, не только их частный интерес.
Далее. Иногда вследствие запутанности или противоречивости законодательных
предписаний, а также использования законодателем при установлении ничтожности оценочных
критериев весьма трудно сделать однозначный вывод о том, ничтожна сделка или нет. При таких
условиях сторона, считающая сделку ничтожной и желающая прекратить ее исполнение, рискует
ошибиться: вдруг суд, рассматривая предъявленный контрагентом иск об исполнении, сочтет
возражение ответчика о ничтожности необоснованным, а сделку - действительной? В результате
на ответчика будет возложена ответственность в связи с неисполнением действительного
обязательства. Таким образом, пресечение вредных последствий исполнения ничтожных сделок,
ущемляющих, возможно, интересы третьих лиц или публичные интересы, всецело зависело бы от
доброй воли сторон или их юридической осведомленности.
Итак, спрашивается: по какой причине подлежит давности негационное притязание,
заявленное в форме иска, в то время как никакая давность не препятствует основанному на тех же
фактах возражению ответчика, простой ссылке истца на ничтожность в процессе доказывания по
любому другому иску, а также возможности установления судом ничтожности ex officio? Почему
истец, доказывающий недействительность сделки, может при простой ссылке на нее в каком-либо
другом иске достичь своей цели, а при заявлении самостоятельного иска о ничтожности - нет?
Почему ответчик, ссылающийся на ничтожность сделки, может при простом возражении о
ничтожности добиться желаемого результата, а при предъявлении встречного негационного иска нет? Наконец, как возможно, что отказ в иске при определенных условиях <341> равносилен
удовлетворению требований истца? <342>
-------------------------------<341> То есть при упоминании о ничтожности сделки в мотивировочной части решения (см.
выше).
128
<342> Ранее: Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок. Томск, 1998. С. 33.
Практически дословно этот абзац воспроизведен в статье: Болахнина Л.В. Правовой режим
ничтожных и оспоримых сделок // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных
трудов. Вып. 2. М.: Статут, 2003. С. 444. Текст с незначительными изменениями оформлен в виде
цитаты, приписанной почему-то М.Я. Кирилловой, впрочем, без ссылки на ее произведение. На
этой же странице еще два абзаца являются почти дословным воспроизведением отрывков из моей
книги, указанной выше (ср. на с. 33), однако представлены уже в виде собственных мыслей автора,
без каких-либо ссылок. То же самое следует сказать о двух абзацах на с. 435 (ср. с. 53 и сл. указ.
книги). На с. 435 содержится цитата из все той же книги (с. 53), приписанная, однако, не ее автору,
а А.Н. Бутовскому. Между тем у Бутовского можно обнаружить лишь заключительную часть
цитированной фразы, а именно: "частные лица - лучшие судьи своего интереса", автором которой
он, впрочем, и не является, а привел ее, цитируя в эпиграфе объяснительную записку к проекту
Вотчинного устава. Наконец, на с. 431 и сл. воспроизведено дословно (но не в виде цитаты!)
полторы страницы текста из моей книги (ср. на с. 17 и сл.), и лишь в конце последнего абзаца
имеется (единственная в работе!) ссылка на нее. При этом читатель, разумеется, не в состоянии
понять, что изложенный на двух страницах и не заключенный в кавычки текст является
заимствованием из чужого произведения. Представляется, что подобная практика написания
статей не соответствует статусу публикующего их солидного научного издания.
Дать ответ на эти вопросы невозможно, ибо речь идет о сущностной несовместимости с
институтом исковой давности негационного требования <343>, как и всякого установительного
(декларативного) притязания вообще <344>.
-------------------------------<343> Это обстоятельство не всегда ясно осознается, хотя сама мысль о неприменимости
исковой давности к требованиям о признании ничтожности сделок (или, по крайней мере,
некоторых видов ничтожных сделок) высказывалась и ранее. Так, Н.В. Рабинович полагала, что не
должны подлежать давности требования о признании ничтожности сделок, противных закону,
совершенных в обход закона или к явному ущербу для государства (ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.), и
притом только тех из них, исполнение которых влекло применение конфискационных последствий
(ст. 147 ГК РСФСР 1922 г.). В остальных же случаях ничтожности исковая давность, по мнению
автора, подлежит применению на общих основаниях (см.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 167 и сл.).
Иным, чем предлагается в настоящей работе, было и обоснование такого подхода. По мнению
Н.В. Рабинович, имущество, полученное сторонами по ничтожной сделке и подлежащее изъятию в
доход государства, является собственностью государства, "а на требования государства о выдаче
принадлежащего ему имущества давностные сроки... не распространяются" (Там же. С. 168). Эта
позиция была поддержана В.П. Шахматовым (Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и
обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 255 и сл.). По мнению другого автора, М.Я.
Кирилловой, к требованиям о признании недействительными ничтожных сделок как таковым сроки
исковой давности неприменимы, потому что "истечение более или менее продолжительного
времени с момента заключения... любой из вышеуказанных сделок не может изменить ее
характера и юридической сущности" (Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 87). При
правильности общего вывода его обоснование нельзя признать верным. Время само по себе не в
состоянии изменить характера и юридической сущности не только ничтожной сделки, но и вообще
любых фактов и правоотношений.
<344> См. также: Попов Б.В. Указ. соч. С. 4 и сл.; Гурвич М.А. Пресекательные сроки в
советском гражданском праве. М., 1961. С. 60 и сл.; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет
исковой давности. С. 60 и сл.
Мнение о том, что иски о признании сделок недействительными подлежат давности, иногда
основывают на отрицании их установительного характера. Именно так, в частности, решался этот
вопрос сторонниками теории права оспаривания. Отвергая деление сделок на ничтожные и
оспоримые, они все иски о недействительности рассматривали как конститутивные (Годэмэ) либо
исполнительные (иски о присуждении) - виндикационные, кондикционные, договорные и др.
(Жапьо). Поэтому и в вопросе о применении исковой давности они не делали для этих исков какихлибо исключений <345>. Но аналогичная позиция Пленумов Верховного Суда и Высшего
Арбитражного Суда, учитывая признание ими же самостоятельности негационных притязаний
<346>, представляется непоследовательной. Примечательно, что Президиум ВАС при
рассмотрении в порядке надзора конкретного дела по негационному иску занял прямо
противоположную и совершенно правильную позицию. Он согласился с судом первой инстанции в
том, что доводы ответчика об истечении исковой давности неосновательны, и указал следующее:
"Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее судом таковой. Для
того чтобы такую сделку считать недействительной, не требуется обращения в суд и,
следовательно, на эти требования НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ СРОК ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ"
129
<347> (выделено мной. - Д.Т.). Для скорейшего утверждения этой правильной позиции в судебной
практике были бы целесообразны соответствующие разъяснения высших судебных инстанций по
рассматриваемому вопросу или же прямое указание на установительные притязания в перечне
требований, на которые не распространяется исковая давность (ст. 208 ГК) <348>.
-------------------------------<345> См., напр.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 187 и сл.
<346> См. выше, § 25.
<347> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 окт. 1997 г. N 6427/95 // Вестник ВАС РФ.
1998. N 2. С. 19.
<348> Такое предложение уже высказывалось в литературе (см.: Крашенинников Е.А.
Понятие и предмет исковой давности. С. 71; Он же. Регламентация защиты гражданских прав в
проекте Гражданского кодекса Российской Федерации. Ярославль, 1993. С. 20). Следует, однако,
иметь в виду, что законодательное закрепление правила о нераспространении исковой давности
на негационные притязания может вызвать недоразумение другого характера: оно может быть
оценено не как простое уточнение уже существующего положения, а как законодательное
нововведение и породить споры о его обратной силе.
§ 29. Проблема соотношения ничтожности и оспоримости
Как уже отмечалось, современным правопорядкам, по общему правилу, неизвестен старый
французский принцип pas de nullites sans texte <349>. Практически не встречается в них и норм,
подобных leges minus quam perfectae et imperfectae римского права, не знавшего в классический
период своей истории какого-либо общего принципа ничтожности незаконного акта <350>.
Современные законодательства, напротив, прямо провозглашают этот последний принцип,
объявляя в качестве общего правила ничтожность всякой сделки, совершенной с нарушением
установленных законом требований (принцип виртуальной ничтожности) <351>, и предусматривая
оспоримость лишь как специальное исключение из него (текстуальная оспоримость). Это является
закономерным результатом произошедших в праве изменений, в том числе рационализации идеи
ничтожности, ее превращения в логико-юридическое понятие <352>.
-------------------------------<349> Подробно об этом принципе и его преодолении см. выше, § 5.
<350> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 326 s.
<351> См., напр.: Artt. 1108, 1131, 1133 Code civil, art. 1418 Codice civile, § 134 BGB.
Несколько иначе решает этот вопрос современный эстонский законодатель в Законе об Общей
части ГК 2002 г. (см. ниже, сн. 368). Пример же подхода, прямо противоположного общепринятому,
являет, как будет показано ниже (сн. 383), новый ГК Украины 2003 г.
<352> См.: Scognamiglio R. Op. cit. 2a ed. 1969. P. 332, nt. 3.
Известно, однако, и негативное отношение к рассматриваемому принципу. "Эта система, писал в середине 20-х гг. прошлого века проф. Я.М. Магазинер, - напоминает обвал горы или
глетчера: тронь песчинку или льдинку - и все покатится вниз. От одного нарушения нормы рушится
гора фактов и отношений, из него возникших и хотя бы отдаленно с ним связанных. Такая система
разрушительно действует на жизненные отношения и в настоящее время отвергается. Есть
известная граница в соблюдении принципа законности, переходя которую, мы разрушаем ту самую
общественность, для укрепления и развития которой служит право, и тогда мы из законников
становимся педантами. Если норма нарушена, то ничтожны только те последствия, которые закон
специально объявил таковыми..." <353>. Таким образом, автор видел отношение ничтожности и
оспоримости противоположным только что обозначенному: общим правилом должна быть
оспоримость, ничтожность же - прямо предусмотренным законом исключением из него
(виртуальная оспоримость и текстуальная ничтожность).
-------------------------------<353> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 123 и сл.
С этим можно было бы, однако, согласиться лишь применительно к сфере публичного права,
в котором, как известно, действует презумпция законности актов государственных органов и их
должностных лиц и где общий принцип ничтожности незаконных актов действительно мог бы
иметь разрушительные последствия <354>. Но автор формулировал отстаиваемое им начало
именно как общеправовое. Ссылаясь на Дернбурга, он указывал, что в римском праве нарушение
запретительных норм "поражало недействительностью всякий акт, им противоречащий, если сама
норма не содержала иного правила" <355>. "...В современном праве, в отличие от римского, продолжал он, - общий принцип недействительности всех актов, вытекающих из правонарушения,
принят быть не может. Напротив, в ряде норм права провозглашается и действует совсем иное
130
начало. Недействительны только такие правонарушительные акты, которые запрещены именно
под страхом недействительности" <356>.
-------------------------------<354> Примечательно, что в подтверждение своего взгляда Я.М. Магазинер приводил
пример, заимствованный им у Иеринга, именно из области публичного права. Цицерон был сослан
трибуном Клодием, и его имение было конфисковано. Вернувшись из ссылки, Цицерон, желая
вернуть имение, доказывал ничтожность конфискации следующим образом. Патриций Клодий,
чтобы стать народным трибуном (должность, которую могли занимать только плебеи), должен был
стать плебеем. Для этого он был усыновлен, а затем эманципирован плебеем. Однако вследствие
того, что разница в возрасте между усыновителем и усыновляемым была меньше той, которая
требовалась правом, акт усыновления был ничтожным. А раз так, Клодий не может считаться
плебеем, а значит, и трибуном. Следовательно, все акты, совершенные им в этой должности,
ничтожны (см.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 123).
<355> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 122.
<356> Там же. С. 124.
Следует прежде всего заметить, что, как было показано выше, римскому праву, напротив, не
был известен какой-либо общий принцип ничтожности юридических актов, совершенных в
противоречие с запретительными нормами закона. Ничтожными являлись лишь те из них, которые
противоречили leges perfectae. Но, во-первых, сами leges perfectae в римском праве были
достаточно редким и относительно поздним явлением: в основном имели место законы minus
quam perfectae и imperfectae <357>, что объясняется неспособностью законов в древнюю эпоху
"непосредственно уничтожать последствия основанного на ius civile юридического акта", который
поэтому "оставался эффективно защищенным иском..." <358>, или, по крайней мере, их "известной
сдержанностью" в этом отношении <359>. "Lex действовала, опираясь в качестве предпосылки на
существование ius, и не могла, следовательно, непосредственно его отменять или изменять"
<360>; первоначально она находилась "в плоскости, отличной от ius civile", составляя с ним, таким
образом, "антитезу ius-lex" <361>. Во-вторых, ничтожность актов, противоречивших leges perfectae,
не была виртуальной, ибо должна была быть прямо предусмотрена соответствующим законом
(который в противном случае просто не являлся бы lex perfecta).
-------------------------------<357> И лишь "процесс развития привел наконец действенность законов в отношении актов
ius civile к преодолению сферы leges imperfectae и minus quam perfectae и появлению категории
leges perfectae" (Grosso G. Lezioni di Storia del diritto romano. 5a ed. riveduta ed ampliata. Torino:
Giappichelli Editore, 1965. P. 290).
<358> Grosso G. Op. cit. P. 129. Ср.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов.
М.: Инфра-М; Норма, 1997. С. 87: "Объяснение распространенности таких законов состоит в том,
что законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались нежелательные
акты, в плане ius civile".
<359> Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 32.
<360> Grosso G. Op. cit. P. 129.
<361> Ibid. P. 130.
Чуждый римскому классическому праву, принцип виртуальной ничтожности происходит, как
уже отмечалось, из одной императорской конституции постклассического периода (V в.),
"актуализированной" в XIX в. Савиньи <362>, и таким образом входит в качестве элемента в
пандектную систему. Именно поэтому пандектист Дернбург, на которого ссылался М.Я. Магазинер,
и говорит о нем как о "римском правиле", имея в виду систему так называемого современного
римского (= пандектного) права. Впрочем, сам Дернбург также считал, что это "римское правило
толкования не может применяться к запретительным законам новейшего времени", полагая, что
"тут правильнее заключать о последствиях, связанных с нарушением таких законов, на основании
и слов их, и смысла" <363>.
-------------------------------<362> См. выше, § 19, в конце.
<363> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 80.
Конечно, нельзя отрицать, что действие принципа виртуальной ничтожности, как и любого
другого принципа, не может быть абсолютным. Как было показано выше <364>, "естественное
исключение" из него допускалось еще Савиньи: ничтожность не наступает, когда та же
императивная норма, которой противоречит сделка, прямо предписывает "последствие, отличное
от ничтожности и такое, которое не может сочетаться с ней" <365>. Практическая реализация
данного исключения предполагает установление критериев, по которым в конкретном случае
131
можно было бы определить, совместимо ли с ничтожностью то или иное последствие, отличное от
нее.
-------------------------------<364> См.: § 19, в конце.
<365> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 203. S. 550 f.
Да и независимо от установления императивной нормой какого-либо "иного" последствия
доктрина и судебная практика зачастую ставят виртуальную ничтожность в зависимость от
"степени императивности" нормы, различая таким образом императивные нормы между собой по
их силе и связывая с этим различием судьбу совершенных в противоречие с ними актов. В
качестве критерия такого разграничения, например, в итальянской доктрине и судебной практике
принимается одновременное наличие следующих признаков: направленность предписания на
защиту общего интереса, "абсолютность" этого предписания (т.е. невозможность отступления от
него не только по соглашению сторон, но и в законодательном порядке), его высший уровень в
иерархии правовых источников (оно должно быть установлено законом или приравненными к нему
правовыми актами, но не низшими нормативными источниками) <366>.
-------------------------------<366> См.: Commentario del Codice civile Scialoja-Branca / A cura di Francesco Galgano. Libro
quarto - Delle obbligazioni. Della simulazione, della nullita del contratto, dell'annullabilita del contratto. Art.
1414 - 1446. Bologna: Zanichelli editore; Roma: Soc. ed. del Foro italiano, 1998. P. 82 s.
Итак, нет сомнений, что исключения из рассматриваемого принципа, его разумные
коррективы неизбежны. Однако они лишь подтверждают, как принято говорить, существование
самого принципа. Не останавливаясь на этом вопросе более подробно, поскольку его анализ уже
был дан выше применительно к концепции Годэмэ <367>, весьма близкой к анализируемой здесь
критике принципа виртуальной ничтожности, подчеркнем лишь еще раз, что в современных
условиях закон просто вступил бы в логическое противоречие с самим собой, если бы в качестве
общего правила допускал возникновение гражданских прав и обязанностей, несмотря на
нарушение условий, им же самим для этого установленных <368>.
-------------------------------<367> См.: § 23.
<368> Интересным примером иного подхода может служить правило, закрепленное в ст. 87
Закона об Общей части ГК Эстонии 2002 г.: "Сделка, противоречащая вытекающему из закона
запрету, является ничтожной, если смыслом запрета является то, что нарушение запрета
повлечет за собой ничтожность сделки, в первую очередь в случае, если законом установлено, что
определенные последствия не должны наступить". Такое решение, безусловно, взвешенно, ибо,
конечно, не всякий запрет по самому своему существу должен влечь ничтожность совершенной в
противоречии с ним сделки (например, запрет на торговлю в определенном месте или в
определенное время). Однако для своего применения данное правило предполагает установление
каждый раз смысла запрета, что не всегда легко и, во всяком случае, способно породить
многочисленные споры.
Не случайно отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. общего положения о недействительности
(ничтожности) не соответствующих закону сделок признавалось в литературе времени действия
этого кодекса существенным законодательным пробелом <369>. Действительно, ГК 1922 г.
устанавливал лишь отдельные основания ничтожности и оспоримости (принцип специальной
недействительности) <370>, в связи с чем, например, Я.М. Магазинер, отвергавший, как уже
говорилось, общий принцип ничтожности по существу, находил в современном ему гражданском
законодательстве также и формальное подтверждение своей позиции de lege lata.
"Недействительность акта может наступить только по прямому определению закона, подчеркивал он, - так же точно, как наказание может наступить только по определенному
предписанию закона. | В области гражданского права этот принцип специальной
недействительности сделок ясно выражен в ГК РСФСР: "Несоблюдение требуемой законом
формы влечет за собою недействительность сделки лишь в том случае, когда такое последствие
несоблюдения формы прямо указано в законе". Вместе с тем "недействительна сделка,
совершенная с целью, противною закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к
явному ущербу для государства" (ст. 29, 30 и 130 прим. ГК РСФСР...)" <371>.
-------------------------------<369> См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (Курс лекций): Общая часть.
Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 238; Он же.
Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР // СГП. 1956. N 2. С. 58 и сл.; Рабинович
Н.В. Указ. соч. С. 28, 144.
132
<370> До введения в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных
республик 1961 г. "недействительность сделок во всех случаях должна была обусловливаться
прямым указанием конкретного закона" (Шахматов В.П. Указ. соч. С. 169).
<371> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 124 и сл.
Отмеченный законодательный пробел (который Я.М. Магазинер, напротив, считал
достоинством ГК 1922 г.) был устранен в Основах гражданского законодательства Союза ССР и
союзных республик 1961 г. (ч. 3 ст. 14) и в ГК РСФСР 1964 г. (ч. 1 ст. 48), предусмотревших на этот
счет следующее лаконичное правило: "Недействительна сделка, не соответствующая
требованиям закона". Вместе с тем, поскольку в этом общем положении говорилось лишь о
недействительности такой сделки, оставался открытым вопрос, является ли последняя - при
отсутствии специального указания на это в законе - ничтожной или оспоримой <372>.
-------------------------------<372> Ср.: Шахматов В.П. Указ. соч. С. 147.
В литературе периода действия ГК 1964 г. ответ на этот вопрос давался не всегда. Чаще
всего лишь констатировался общий принцип недействительности не соответствующей закону
сделки, но конкретной ее квалификации как ничтожной или оспоримой не давалось. При
классификации же различных видов недействительных сделок на ничтожные и оспоримые о
сделках, признаваемых недействительными по ст. 48 ГК 1964 г., зачастую вообще не упоминалось
<373>. По-видимому, это было связано с тем, что при уже отмеченном отсутствии в отечественной
доктрине
понятия
порочности
(замещаемого
не
совпадающим
с ним
понятием
недействительности) общее правило ч. 1 ст. 48 ГК, говорящее именно о недействительности,
мыслилось в качестве принципа, который "по своему значению... относится ко всем без
исключения случаям недействительности сделок" <374>, т.е., согласно укоренившемуся в
российской цивилистике пониманию недействительности, как к ничтожности, так и к оспоримости.
-------------------------------<373> См., напр.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М.
Корнеев. С. 233 и сл.; Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А.
Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высш. шк., 1985. С. 235 и сл., 241.
<374> Шахматов В.П. Указ. соч. С. 169.
Вместе с тем некоторые авторы, хотя и не формулировали напрямую общего принципа
ничтожности сделок, не соответствующих закону, в то же время, отмечая общий характер правила
ст. 48 ГК 1964 г., рассматривали сделки, подпадающие под это правило, как ничтожные <375>, что
в конечном счете было равнозначно прямому признанию "классического" принципа виртуальной
ничтожности. Такое толкование ч. 1 ст. 48 ГК было единственным логически обоснованным, ибо
указание закона в отношении порочной сделки на то, что она недействительна, не могло и не
может толковаться иначе, как установление недействительности ipso iure, т.е. ничтожности. Таким
образом, и в период действия ГК РСФСР 1964 г. ничтожность не соответствующей закону сделки
являлась общим правилом, а оспоримость - исключением из него, которое должно было быть в
каждом конкретном случае предусмотрено expressis verbis (принцип виртуальной ничтожности и
текстуальной оспоримости).
-------------------------------<375> См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды: В 4 т. Т. II:
Советское гражданское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 [по изд. 1967 г.]. С. 311;
Советское гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч. I / Под ред. В.А. Рясенцева. 3-е изд., перераб. и
доп. М.: Юрид. лит., 1986. С. 212 (автор главы - В.А. Рясенцев).
Гражданский кодекс РФ впервые в истории отечественного законодательства прямо
закрепил классическую модель соотношения оснований ничтожности и оспоримости. Согласно ст.
168 ГК "сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна,
если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных
последствий нарушения". Следовательно, правило о ничтожности сделок, не соответствующих
закону (иным правовым актам), и нормы, устанавливающие основания их оспоримости,
соотносятся по действующему законодательству как lex generalis и leges speciales.
Вместе с тем ст. 168 ГК не определила, в какой именно форме закон должен в изъятие из
общего правила устанавливать оспоримость сделок. В текстах нормативных актов нет примеров,
когда бы та или иная сделка прямо объявлялась оспоримой. Не сосредоточены правила об
основаниях оспоримости и в какой-то отдельной главе Кодекса, которая была бы специально
посвящена оспоримым сделкам, как это сделано, например, в итальянском Codice civile или в
новом ГК Эстонии. Статьи, предусматривающие оспоримость сделок, расположены в российском
ГК в одних главе и параграфе (§ 2 гл. 9) со статьями, предусматривающими основания
133
ничтожности, и, если не привлекать доктринальных критериев, установить, когда сделка ничтожна,
а когда оспорима, основываясь непосредственно на тексте закона, нельзя.
Однако со времени принятия Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. оспоримыми всегда
считались сделки, в отношении которых закон указывал, что то или иное лицо может требовать по
суду признания сделки недействительной или что суд по требованию заинтересованных лиц
может признать сделку недействительной (ст. 32, 33 ГК РСФСР 1922 г.) <376>, что сделка
признается (ст. 54 - 58 ГК РСФСР 1964 г.) или может быть признана судом недействительной (ст.
173 - 179 действующего ГК) по иску заинтересованного лица или лиц. Об оспоримости во всех этих
формулировках свидетельствует указание, во-первых, на возможность признания сделки
недействительной судом (а не на ее изначальную недействительность), а во-вторых, на
необходимость для этого иска (требования) заинтересованного лица <377>.
-------------------------------<376> См., напр.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 142.
<377> Иногда закон устанавливает, что сделка может быть признана недействительной, не
упоминая об иске и субъектах оспаривания. Такой прием был использован, например, в п. 1 ст. 84
Федерального
закона
"Об
акционерных
обществах",
устанавливающем
основание
недействительности сделок "с заинтересованностью". Это породило споры по вопросу о том,
являются ли такие сделки ничтожными или оспоримыми. Последующая редакция Закона
поставила точки над "i", окончательно решив этот спор в пользу оспоримости указанных сделок
(см. ст. 1 Федерального закона от 7 авг. 2001 г. N 120-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3423).
Такой подход к интерпретации этих положений принят и в судебно-арбитражной практике. В
постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам можно
встретить прямые указания на то, что при подобных формулировках следует исходить из
оспоримости соответствующих сделок <378>.
-------------------------------<378> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 окт. 2000 г. N 3020/00 (Вестник
ВАС РФ. 2001. N 1. С. 56), п. 17 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от
13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением
хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется
заинтересованность" (Вестник ВАС РФ. 2001. N 7. С. 82).
Но имеются примеры, когда арбитражные суды необоснованно квалифицировали как
оспоримые и такие сделки, в отношении которых закон лишь устанавливает, что споры об их
недействительности подлежат рассмотрению в суде или арбитражном суде (имеется в виду ст. 30
ранее действовавшего Закона РСФСР "О приватизации государственных и муниципальных
предприятий в Российской Федерации") <379>. Однако предметом судебного спора может быть не
только оспоримая, но и ничтожная сделка. Как отметил Президиум ВАС РФ в Постановлении по
одному из таких дел, "установленный законом судебный порядок признания сделок приватизации
недействительными судебные инстанции ошибочно признали достаточным для квалификации
всех сделок приватизации как оспоримых" <380>.
-------------------------------<379> См. об этом, напр., в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 3 и 24 февр. 1998 г. N
5563/97 и N 752/98 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. С. 23 и сл.
<380> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 февр. 1998 г. N 5563/97 // Вестник ВАС РФ.
1998. N 5. С. 23.
Вместе с тем следует отметить, что закрепленное в п. 1 ст. 166 ГК правило, согласно
которому оспоримая сделка недействительна не сама по себе, а в силу признания ее таковой
судом, не вызвало столько споров и толкований, сколько легальное определение ничтожной
сделки <381>. Причина этого, по-видимому, в том, что оспоримость связана с идеей
действительности: сделка, несмотря на ее пороки, влечет положительные правовые последствия
и не может считаться недействительной без судебного о том решения. Именно эта идея, как было
показано, лежит в основе различных проявлений теории права оспаривания, и именно на нее
опирается современная критика легального определения ничтожной сделки.
-------------------------------<381> См. выше, § 24 - 26.
Этим объясняется и то, что конструкцию оспоримости иногда пытаются представить как
универсальную и распространить на все виды порочных сделок. Примеры такого подхода,
ставящего недействительность любой, в том числе ничтожной, сделки в зависимость от судебного
решения, уже были рассмотрены выше <382>. Но поскольку закон не дает оснований для
подобных интерпретаций, некоторые авторы предлагают законодательно изменить существующее
134
соотношение норм о ничтожности и оспоримости, установив оспоримость в качестве общего
правила, а не в виде исключения, как это предусмотрено в ст. 168 ныне действующего ГК. Так,
Ю.П. Егоров предлагает следующую новую редакцию этой статьи: "Сделка, не отвечающая
требованиям закона, указам Президента Российской Федерации и постановлениям Правительства
Российской Федерации, оспорима, если закон не устанавливает, что такая сделка ничтожна, или
не предусматривает иных последствий нарушения" <383>.
-------------------------------<382> См.: § 26.
<383> Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального регулирования.
Новосибирск: Наука, 2004. С. 261. Интересно отметить, что эта идея уже нашла воплощение в
новом украинском законодательстве. Пунктами 2 и 3 ст. 215 ГК Украины 2003 г. предусмотрено: "2.
Недействительной является сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная
сделка). В этом случае признание такой сделки недействительной судом не требуется. <...> | 3.
Если недействительность сделки прямо не предусмотрена законом, но одна из сторон или иное
заинтересованное лицо оспаривает ее действительность на основаниях, предусмотренных
законом, такая сделка может быть признана судом недействительной (оспоримая сделка)"
(Гражданский кодекс Украины: Пер. с укр. Харьков: Консум, 2003. С. 139). Итак, согласно
украинскому ГК сделка ничтожна только тогда, когда закон прямо говорит о ее
недействительности, во всех остальных случаях ее противоречия закону, когда прямого указания
на недействительность в том же законе не содержится, сделку можно лишь оспорить. Таким
образом, в части регулирования ничтожности украинский законодатель возвратился к принципу
pas de nullites sans texte. Вместе с тем нельзя не заметить, что данная идея проведена в ГК
Украины все же не вполне последовательно и с юридико-технической точки зрения несовершенно.
Так, в ст. 229, 233 (сделки, совершенные под влиянием заблуждения и стечения тяжелых
обстоятельств) говорится, что сделка "может быть признана судом недействительной"; в ст. 230 232 (сделки, совершенные под влиянием обмана, принуждения, а также в результате
злонамеренной договоренности представителя одной стороны с другой стороной) - что "сделка
признается судом недействительной". Имеет ли это различие в формулировках какое-либо
материально-правовое или процессуальное значение? ГК Украины не дает ответа на этот вопрос.
Далее, исходя из правила п. 2 ст. 215, поскольку в указанных статьях налицо прямое указание на
недействительность, такие сделки следовало бы рассматривать как ничтожные. В то же время п. 1
ст. 236 ("Момент недействительности сделки") определенно противопоставляет ничтожную сделку
сделке, "признанной судом недействительной". Это, казалось бы, говорит о том, что сделки,
которые "могут быть признаны" или "признаются" судом недействительными, являются
оспоримыми, хотя прямо и не именуются таковыми, а значит, свидетельствует, напротив, в пользу
оспоримости перечисленных сделок. Двусмысленность формулировки "признается судом
недействительной" становится еще более очевидной, если учесть, что она употреблена также
применительно к фиктивной (т.е. мнимой) сделке (ст. 234). Ничтожна или оспорима такая сделка,
остается, учитывая все сказанное, неясным. В любом случае, практика применения
рассматриваемых положений украинского ГК должна, безусловно, предоставить ценный материал
для дальнейшего изучения проблемы соотношения ничтожности и оспоримости.
Отчасти сходное предложение высказывают С. Зинченко и Б. Газарьян. "Практически
полезным, - пишут они, - было бы такое законодательное решение данного вопроса, при котором в
качестве общего положения сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых
актов, признавались бы оспоримыми. В качестве исключения приемлем предельно конкретный
перечень сделок и критериев, по которым они признаются по закону ничтожными. Но, - тут же
добавляют авторы, - признавать оспоримые или ничтожные сделки недействительными должен
только суд" <384>. Это последнее замечание делает не вполне ясным смысл предлагаемого
нововведения: если для признания сделки недействительной в любом случае необходимо
решение суда, то в чем тогда состоит разница между ничтожностью и оспоримостью, и зачем эти
категории нужно вообще разграничивать?
-------------------------------<384> Зинченко С., Газарьян Б. Указ. соч. С. 121 (то же без каких-либо ссылок дословно
воспроизведено у В. Анохина. - Анохин В. Указ. соч. С. 88). Правило об общей оспоримости и
исключительной ничтожности признает предпочтительным и А.П. Сергеев (см.: Сергеев А.П.
Некоторые вопросы недействительности сделок. С. 16).
Возможно, авторы имели в виду установить презумпцию действительности ничтожных
сделок, в соответствии с которой сделка, не имеющая юридической силы ipso iure, считалась бы
тем не менее действительной до тех пор, пока данное предположение не было бы опровергнуто
судом. В отличие от аннулирования оспоримых сделок, суд в этом случае, как и по действующему
законодательству, лишь констатировал бы факт ничтожности, имевший место до и независимо от
135
процесса, ничего не меняя в материально-правовом положении сторон. Но в силу указанной
презумпции без решения суда никто не вправе был бы считать такую сделку недействительной
<385>. Однако это весьма тонкое различие ничтожных и оспоримых сделок было бы совершенно
неуловимым с практической точки зрения. В самом деле, если до судебного решения ничтожная
сделка предполагается действительной, то она должна исполняться точно так же, как и сделка
оспоримая, несмотря на ее ничтожность.
-------------------------------<385> Сходным примером взаимодействия материального и процессуального права
является презумпция невиновности в праве уголовном.
Могут, впрочем, указать, что судебное признание недействительности ничтожных сделок
возможно не только по иску заинтересованного лица, как в случае оспоримости, но и вследствие
простого возражения другого участника спора, а также по собственной инициативе суда
независимо от заявлений сторон или иных лиц, участвующих в деле. Однако это различие, хотя и
важное само по себе, не является определяющим в вопросе разграничения оспоримости и
ничтожности. Данные категории имеют прежде всего материально-правовое значение, а в
материально-правовом смысле вряд ли есть существенная разница между сделкой, до решения
суда действительной, и сделкой, которая до того же момента в силу установленной презумпции
должна считаться таковой. Эта грань исчезает совсем, если по поводу сделки не возникает
никаких споров и она не становится предметом судебного рассмотрения.
Таким образом, высказываемые предложения об изменении закона фактически сводятся к
тому, чтобы упразднить категорию ничтожности и в качестве общей модели для всех видов
порочных сделок установить их оспоримость. De lege ferenda это означает не что иное, как
официальное признание теории права оспаривания в нашем законодательстве. Критика данной
теории и ее разнообразных проявлений уже давалась выше, в связи с чем нет необходимости
вновь возвращаться к этому вопросу. Следует лишь подчеркнуть, что недействительность
порочной сделки всегда обусловлена ее несоответствием императивным правовым предписаниям,
поэтому естественным результатом такого несоответствия является недействительность ipso iure
(ничтожность). Оспоримость же, будучи проявлением диспозитивного начала, должна
устанавливаться только как исключение из общего правила. Именно такого соотношения
ничтожности и оспоримости требует логика закона, и непосредственное его закрепление в 1994 г.
в Гражданском кодексе РФ можно лишь приветствовать.
§ 30. Проблема форм оспаривания
Из положений закона, устанавливающих отдельные основания оспоримости, вытекает, что
средством оспаривания сделок по российскому законодательству является иск <386>. Этим
российское гражданское право отличается, в частности, от права германского, в котором
оспаривание осуществляется путем внесудебного заявления заинтересованного лица,
обращенного к другой стороне сделки или, если оспариваемая сделка является односторонней, - к
лицу, в отношении которого она совершена либо которое на основании этой сделки
непосредственно приобрело какую-нибудь правовую выгоду (§ 143 BGB) <387>.
-------------------------------<386> Сами стороны не в состоянии объявить оспоримую сделку недействительной, как
полагает, например, А.П. Сергеев (см.: Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности
сделок. С. 13) и как считали некоторые процессуалисты (А.А. Добровольский, Н.Б. Зейдер и др.)
(подробнее см.: Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок. С. 33 - 44). Это прямо
вытекает из ст. 166 ГК, согласно которой оспоримая сделка недействительна в силу признания ее
таковой судом.
<387> Внесудебный порядок оспаривания закреплен и в новом эстонском ГК (ст. 98 (1)
Закона об Общей части ГК Эстонии 2002 г.): "Аннулирование сделки производится подачей
заявления другой стороне. При отсутствии другой стороны аннулирование сделки производится
подачей заявления, направленного общественности". Система, подобная германской,
применяется и в ряде североамериканских штатов (см.: Ласк Г. Гражданское право США (право
торгового оборота): Сокр. пер. с 5-го амер. изд. 1957 г. М.: Иностр. лит., 1961. С. 90 и сл.). Она
принята также в современном единообразном праве (uniform law): согласно art. 3.14 Принципов
международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. (Unidroit Principles of International
Commercial Contracts 2004. Rome: International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit),
2004. P. 112 s.) и art. 4:113 Принципов Европейского договорного права (Principles of European
Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. 2000) аннулирование договора производится
путем простого уведомления (by notice) об этом другой стороны.
136
Российский закон не только не знает внесудебного оспаривания, но и не допускает
оспаривания в какой-либо иной форме, кроме исковой. Сколь бы ни был очевиден порок
оспоримой сделки для суда и других участников процесса, суд не вправе принимать во внимание
основанные на этом требования истца или возражения ответчика до тех пор, пока они не
облечены в форму иска (первоначального или встречного).
Применительно к спорам о защите права собственности и других вещных прав данное
положение было прямо закреплено в официальном разъяснении Пленума Высшего Арбитражного
Суда. "В случаях, когда при разрешении спора об истребовании имущества из чужого незаконного
владения выясняется, что право собственности истца основано на оспоримой сделке, - говорится
в разъяснении, - АРБИТРАЖНЫЙ СУД НЕ ВПРАВЕ В ТОМ ЖЕ ПРОЦЕССЕ ПРИ ОТСУТСТВИИ
ВСТРЕЧНОГО ИСКА ОТВЕТЧИКА ДАВАТЬ ПРАВОВУЮ ОЦЕНКУ СДЕЛКЕ И ПРИЗНАВАТЬ ЕЕ
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ, поскольку оспоримая сделка может быть признана недействительной
только по иску ограниченного круга лиц, указанных в главе 9 ГК РФ" <388> (выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<388> Абзац 2 п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февр. 1998 г. N 8 "О некоторых
вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 20.
Однако при рассмотрении конкретных дел Высший Арбитражный Суд не всегда
придерживается этого правила. Так, им было отменено решение арбитражного суда о взыскании с
клинической больницы в пользу акционерного общества договорного штрафа за просрочку оплаты
подрядных работ. Как указано в принятом по этому делу Постановлении, "судом не дана оценка
заявлению ответчика о том, что договор... заключен под влиянием обмана и угроз, в связи с чем
сделка может быть признана недействительной на основании статьи 179 Гражданского кодекса
Российской Федерации. <...> При таких обстоятельствах ответчик был лишен возможности в
полной мере защитить свои права при рассмотрении спора" <389>. Между тем, как видно из
содержания данного Постановления, встречный иск о признании договора подряда
недействительным ответчиком не заявлялся. Поэтому формально, с точки зрения действующего
законодательства, у суда не было никаких правовых оснований решать вопрос о юридической
судьбе сделки. Но по существу, придав юридическое значение заявлению ответчика о наличии
оснований оспоримости, оставленному без внимания нижестоящим судом, Президиум ВАС
попытался решить более глубокую проблему, а именно проблему допустимых форм оспаривания,
решаемую некоторыми законодательствами в пользу признания в качестве одной из таких форм,
наряду с иском, возражения (эксцепции) ответчика об аннулировании.
-------------------------------<389> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 94/96 // Вестник ВАС РФ.
1996. N 10. С. 120 и сл.; п. 34 Обзора // ХП. 2001. N 7. С. 128.
В самом деле, всегда ли оправданно возложение на лицо, управомоченное оспорить сделку
(а, как правило, таким лицом является социально менее защищенный субъект, например
несовершеннолетний или потерпевший от недобросовестных действий своего контрагента),
бремени проявления процессуальной инициативы, когда ее почему-либо не проявляет
противоположная сторона? Не следует ли его также защитить и в позиции ответчика, предоставив
право оспорить сделку путем простого возражения против иска?
Могут сказать, что это было бы излишним, так как заинтересованное лицо вполне защищено
в позиции ответчика и при исковой системе оспаривания, поскольку вправе выставить против
заявленного ему иска встречный иск об аннулировании сделки. Однако такая защита не вполне
решает проблему. Встречный иск подчиняется всем общим правилам об иске, а потому точно так
же, как и первоначальный иск, подлежит действию давности, которая по нашему законодательству
является беспрецедентно короткой, составляя всего один год. Между тем правоотношение,
возникшее из оспоримой сделки, может длиться значительно дольше этого срока, к тому же общий
срок исковой давности, которому будут подлежать требования, вытекающие из этого
правоотношения, составляет во всяком случае три года. Поэтому вполне может сложиться
ситуация, когда контрагент управомоченного на оспаривание лица предъявит к последнему иск об
исполнении сделки уже после того, как истечет давность по иску об оспаривании, вследствие чего
аннулирование сделки окажется практически неосуществимым. Резонно также предположить, что
недобросовестный контрагент, знающий об основании оспоримости, скорее всего, будет
намеренно выжидать истечения давности по иску об аннулировании, чтобы затем реализовать
основанное на оспоримой сделке правоотношение, не опасаясь уже предъявления встречного
иска.
Для решения этой проблемы, казалось бы, достаточно просто изъять встречные иски об
аннулировании оспоримых сделок из-под действия исковой давности. Однако подобное решение
было бы искусственным, ибо иск об аннулировании, по сути, один и его природа не зависит от
137
того, предъявляется ли он как встречный или как первоначальный. Было бы поэтому непонятно
"привилегированное" положение встречного иска по сравнению с аналогичным первоначальным
иском, обусловленное лишь процессуальной позицией сторон. Да и с этой последней точки зрения
между данными исками по существу нет разницы, ибо ответчик, заявивший встречный иск,
выступает по нему уже не как ответчик, а как истец.
Другим возможным вариантом мог бы стать переход на германскую систему внесудебного
оспаривания, суть которой кратко была изложена выше. При этой системе оспаривание хотя и
требует от управомоченного лица проявления инициативы, однако выполнение данного
требования совершенно необременительно, поскольку не связано даже с соблюдением
установленной для оспариваемой сделки формы (§ 144, II BGB). Однако и такое решение было бы
вряд ли оправданным, ибо поставило бы под угрозу определенность правовых отношений и
усложнило бы рассмотрение в судах и без того непростых споров о недействительности сделок,
так как можно предположить, что все ответчики начали бы ссылаться на то, что они уже оспорили
сделку и что она, следовательно, недействительна, приводя в подтверждение этого какие угодно
доводы.
Напротив, проблема решается совершенно естественно путем признания за ответчиком
права на возражение об аннулировании, ибо на возражения, как уже отмечалось, исковая
давность не распространяется. Именно так подходит к вопросу, например, итальянский ГК,
устанавливающий правило о том, что оспаривание может быть осуществлено не только
посредством предъявления иска об аннулировании, но и путем выставления одноименного
возражения (eccezione di annullamento) стороной, против которой предъявлен иск об исполнении
оспоримой сделки, независимо от того, погашен ли давностью иск об аннулировании, причем на
данное возражение исковая давность не распространяется (art. 1442, co. 4: "Оспоримость может
быть противопоставлена стороной, к которой предъявлен иск об исполнении договора, даже если
погашен давностью иск для ее реализации"). Такое решение обосновывается в итальянской
доктрине тем, "что было бы неуместно возлагать на заинтересованную сторону бремя проявить во
что бы то ни стало в течение пяти лет <390> инициативу аннулирования сделки, в то время как
другая сторона не претендует на ее исполнение: до тех пор, пока другая сторона молчит, нет
причины, чтобы заинтересованное в аннулировании лицо действовало" <391>.
-------------------------------<390> Срок давности по искам об аннулировании оспоримых сделок в итальянском праве
(art. 1442, co. 1, c.c.).
<391> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 466 s.
Возражение об аннулировании предусматривал и проект русского Гражданского уложения, ч.
2 ст. 65 которого устанавливала: "Возражение о недействительности сделки может быть
предъявлено до тех пор, пока существует право требовать исполнения основанных на сделке
обязательств". Здесь под возражением "о недействительности" составители Проекта понимали
именно возражение об аннулировании, учитывая, что ст. 65 помещена в гл. III об оспоримых
сделках ("Принуждение, ошибка, обман"), а Проект, как было показано выше, уже четко различал
ничтожные и оспоримые сделки, хотя и не использовал соответствующую терминологию. Вместе с
тем термин "возражение о недействительности" является неточным, поскольку создает почву для
смешения рассматриваемой эксцепции преобразовательного характера, приводящей к
аннулированию сделки, с обыкновенным возражением о недействительности ничтожной сделки,
выставление которого ответчиком представляет простое отрицание основания иска и может иметь
место независимо от того, предусмотрено ли такое возражение законом.
Допущение возражения об аннулировании, не подверженного действию давности, в
значительной мере подрывает строгость разграничения между ничтожностью и оспоримостью,
существенно сближая эти категории <392>. "Действительно, - отмечал Бетти, - оспоримость
приводит к тому, что само правило частной автономии... не имеет бесспорного связующего
значения, но в существе своем несостоятельно и прекарно, обречено на исчезновение по
заявлению заинтересованного лица, даже находящегося в положении ответчика. В самом деле,
уже сама возможность выставления эксцепции об оспоримости... обличает и доказывает
потенциальное отсутствие эффекта, которым сделка страдает сама по себе, еще до того, как
будет произведено аннулирование" <393>, и "которое может при необходимости преобразоваться
из потенциального в реальное по заявлению заинтересованного лица. В итоге на оспоримость
сделки можно ссылаться в порядке эксцепции до тех пор, пока длится то отношение, которому
аннулирование сделки положило бы конец" <394>.
-------------------------------<392> См.: Alpa G. Op. cit. P. 787.
<393> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 458, также 466.
<394> Ibid. P. 467. См. также: Tommasini R. Invalidita (Diritto privato) // Enciclopedia del Diritto. T.
XXII. S. 1. (ma Milano): Giuffre, 1958. P. 585: "Эффект оспоримого акта, поскольку он является
138
прекарным, не определяет бесспорной и окончательной юридической трансформации (отношения.
- Д.Г.)..."
Таким образом, управомоченное на оспаривание лицо может, по сути, игнорировать
оспоримую сделку, не исполнять ее, относиться к ней как к несуществующей, даже не заботясь о
ее аннулировании до тех пор, пока ему не будет предъявлен иск об исполнении, который оно
сможет легко парализовать возражением. Оспоримость при этом значительно приближается к
относительной недействительности (относительной ничтожности) в установленном выше смысле:
пока сделка не аннулирована, она действительна для всех, кроме субъекта права оспаривания.
Точнее, формально она остается действительной и для него (в этом и состоит ее отличие от
собственно относительно недействительной сделки) <395>, но с практической точки зрения
значение такой действительности, если сделка еще не исполнена, сведено к минимуму.
-------------------------------<395> Следует иметь в виду, что оспоримая сделка становится недействительной не
вследствие самого факта оспаривания, а именно в силу судебного решения, независимо от того,
каким образом заинтересованное лицо оспаривает сделку - посредством иска или эксцепции. "С
материально-правовой точки зрения, - пишет М. Бьянка, - судебное решение, принимающее
возражение об оспоримости, есть все же решение об аннулировании, поскольку оно окончательно
лишает договор действительности" (Bianca C.M. Op. cit. P. 644). Практическое значение данного
положения состоит, в частности, в том, что ответчик, ограничившийся возражением об
оспоримости, не может на этом основании претендовать на возмещение ущерба, для чего ему
будет необходимо предъявить соответствующий иск (см.: Ibidem). Таким образом, институт
эксцепции об аннулировании, значительно сближающий фигуру оспоримости с ничтожностью, не
лишает ее тем не менее самостоятельности.
Думается, что институт возражения об аннулировании, хотя и несколько сглаживает
разграничение между ничтожностью и оспоримостью, все же не является несовместимым с
классическим учением, которое, если вспомнить, развилось благодаря интерпретации прежде
всего такого преторского средства, как exceptio <396>. Но и независимо от этого, как вполне
адекватно решающий рассматриваемую проблему, он вполне может быть воспринят и в нашем
гражданском праве. Однако допустить его было бы целесообразно лишь для тех случаев, в
которых контрагент управомоченного на оспаривание сделки лица действует недобросовестно,
используя насилие, угрозы, обман, затруднительное положение другой стороны, или, во всяком
случае, знает в момент совершения сделки о наличии в ней порока, например о недееспособности
или несовершеннолетии контрагента, об ограничении полномочий органа юридического лица или
представителя на совершение сделок от имени другого лица и т.п. При добросовестном же
незнании контрагента о пороке сделки (в частности, в сделках, совершенных под влиянием
заблуждения) введение этого правила создало бы неоправданный дисбаланс в положении сторон,
и для таких случаев должна быть сохранена исключительно исковая форма оспаривания.
-------------------------------<396> См. выше, § 18, 19.
Учитывая изложенное, для введения в российское законодательство института возражения
об аннулировании можно предложить следующие изменения и дополнения ГК РФ.
Во-первых, абз. 1 п. 1 ст. 166 следует дополнить предложениями:
"Такое требование реализуется путем предъявления иска или выставления возражения об
аннулировании. Возражение об аннулировании может быть противопоставлено иску об
исполнении оспоримой сделки в случае, если другая сторона знала или должна была знать об
основании оспоримости".
Во-вторых, в содержащихся в ст. 173 - 179 и других нормах ГК, а также иных законов
формулировках, использованных для указания на случаи оспоримости, таких, как "сделка может
быть признана судом недействительной по иску...", слова "по иску" следует заменить словами "по
заявлению". Это позволит, не нарушая существенно материю ГК, подвести под указанные нормы
также и возражение об аннулировании.
Наконец, в-третьих, ст. 181 ГК необходимо дополнить, по аналогии со ст. 65 проекта русского
ГУ и art. 1442, co. 4, итальянского ГК, пунктом 3 следующего содержания:
"3. Возражение об аннулировании оспоримой сделки может быть выставлено независимо от
истечения давности по иску о ее аннулировании".
§ 31. Проблема природы оспаривания
Иск об аннулировании оспоримой сделки (ресциссорный иск), или, как его называет закон,
"иск о признании оспоримой сделки недействительной" (п. 2 ст. 181 ГК), является по своей
139
природе преобразовательным <397>. В отличие от негационного иска, он направлен не на
констатацию недействительности, а на уничтожение правового эффекта сделки, вследствие чего
сделка становится недействительной. Таким образом, решение суда выполняет здесь функцию
материально-правового юридического факта, с которым закон связывает аннулирование
порочной, но до этого действительной сделки и прекращение возникшего из нее правоотношения.
-------------------------------<397> См.: Брагинский М. Указ. соч. С. 108; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное
право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 153; Брагинский М., Ярошенко К. Гражданский
кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов // ХП. 1998. N 2. С. 8;
Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 17 и сл., 65 и сл.; Он же. К теории
права на иск. Ярославль, 1995. С. 39; Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок.
С. 36 - 51. См. также ссылки на отечественных и зарубежных авторов, приведенные в § 21 и 22.
Данное положение классической доктрины иногда пытаются опровергнуть, утверждая, что
оспоримая сделка является такой же недействительной, как и ничтожная, что она
недействительна с самого начала, независимо от решения суда, что суд лишь выявляет такое
свойство сделки, как объективно существующее, что ее недействительность не вызывается, а
лишь раскрывается судом, что, следовательно, решение последнего имеет в этом случае
декларативный (установительный), а не преобразовательный характер. Сторонники
рассматриваемого подхода обычно указывают, что ничтожность и оспоримость представляют
собой лишь два метода, способа признания сделок недействительными и что при ином понимании
этого деления невозможно было бы объяснить, как может оспоримая сделка объявляться
недействительной с обратной силой и сопровождаться теми же последствиями, что и ничтожная
сделка <398>.
-------------------------------<398> См., напр.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I: Часть общая. СПб., 1911. С.
719; Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт,
1999. С. 52; Гутников О.В. Указ. соч. С. 179 и сл.; Егоров Ю.П. Указ. соч. С. 259 и сл. "Признание
сделки недействительной, - пишет Г.Л. Осокина, - означает признание ее несуществующей с
момента совершения"; "невозможно преобразовать то, чего не существует в правовой
действительности" (Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М.: Городец, 2000. С. 76 и сл.). См. также
выше, сн. 43.
Эта позиция не вызывает удивления, когда ее выражают авторы, отрицающие
конститутивные (преобразовательные) иски и судебные решения в принципе <399>, но объяснить
ее с точки зрения тех, кто признает их существование <400>, достаточно сложно. При таком
подходе практически стирается грань между ничтожными и оспоримыми сделками, и
единственным критерием их разграничения становится круг лиц, управомоченных на
предъявление иска. А это возвращает нас на почву все той же теории права оспаривания,
отвергавшей классическое деление порочных сделок как таковое.
-------------------------------<399> См., напр.: Добровольский А.А. Исковая форма защиты права (Основные вопросы
учения об иске). М., 1965. С. 162 и сл., 173.
<400> См., напр.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 89; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск.
Томск, 1989. С. 76, 78; Она же. Иск (теория и практика). С. 76 и сл. Непоследователен в этом
отношении был и М.А. Гурвич, в одних случаях признавая рассматриваемый иск
преобразовательным (см.: Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды). М., 1981. С. 39), а в других установительным (см.: Там же. С. 14 и сл.).
Против рассматриваемого подхода легко выдвинуть возражение о том, что он не в силах
объяснить, как может не оспоренная и не аннулированная судом оспоримая сделка, являясь
согласно этому подходу тем не менее изначально недействительной, служить основанием вполне
действительных исковых притязаний, подлежащих принудительному осуществлению судом (а то,
что по такой сделке можно требовать исполнения, думается, вряд ли кто-нибудь будет всерьез
отрицать). Таким образом, налицо явное противоречие: с одной стороны, сделка недействительна
изначально, а с другой - для самих сторон, третьих лиц и даже для суда она вполне
действительна.
Довод сторонников рассматриваемого подхода, согласно которому оспоримая сделка
объявляется судом недействительной с обратной силой, что не могло бы иметь места, если бы
такая сделка изначально была действительной, несостоятелен. Он не может быть принят по той
же причине, по которой нельзя было бы, ссылаясь на ретроактивное действие закона, говорить о
том, что правовое состояние, которое он устанавливает с обратной силой, будто бы уже
объективно существовало в таком виде до издания закона и что последний таким путем лишь его
140
"раскрывает" как объективную данность. То обстоятельство, что судебное решение об
аннулировании оспоримой сделки действует с обратной силой (ex tunc), не меняет его правовой
природы. "Несмотря на обратную силу оспаривания, - писал И.Б. Новицкий, - нельзя оставлять без
внимания, что юридические последствия сделки до момента оспаривания существуют и только в
результате акта оспаривания отпадают" <401>. Если бы оспоримой сделки не существовало в
правовой действительности, как утверждает Г.Л. Осокина, то невозможно было бы объяснить
право суда прекратить ее действие лишь на будущее время, оставив в силе те правовые
последствия, которые из этой сделки уже возникли (п. 3 ст. 167 ГК) <402>. Неясен был бы и смысл
п. 1 ст. 166 ГК, согласно которому оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой
судом, тогда как ничтожная - независимо от такого признания. Очевидно, здесь имеются в виду не
способы процессуального установления факта недействительности, а ее материально-правовые
условия <403>.
-------------------------------<401> Новицкий И.Б. Недействительные сделки. С. 32, сн. 1.
<402> Г.Л. Осокина и О.В. Гутников не отрицают преобразовательного характера решения,
которым действие оспоримой сделки прекращается только на будущее время (см.: Осокина Г.Л.
Иск (теория и практика). С. 76 и сл.; Гутников О.В. Указ. соч. С. 181 и сл.). Однако принятие такого
решения возможно как раз потому, что сделка до ее оспаривания существует и порождает
правовые последствия. На это указывает и само выражение "прекращает действие",
употребленное в п. 3 ст. 167 ГК.
<403> По замечанию Тура, оспаривание само есть юридическая сделка, а сделки, как
известно, приводят не к выяснению, а к изменению правового состояния (Tuhr A. Der Allgemeine
Teil des Deutschen burgerlichen Rechts. Bd II. 1. Berlin, 1914. S. 24, Anm. 9; цит по: Новицкий И.Б.
Недействительные сделки. С. 32, сн. 1). В российском праве оспаривание является
процессуальным актом, поскольку, в отличие от оспаривания по германскому праву,
осуществляется посредством иска. Однако это не влияет на его материально-правовую природу
как действия, направленного на прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е.
преобразовательного юридического акта.
Преобразовательному характеру ресциссорного иска не соответствует, однако,
используемая легальная терминология. Говоря об оспоримости, закон указывает, что сделка
"может быть признана недействительной...", а в числе способов защиты гражданских прав
называет "признание оспоримой сделки недействительной" (ст. 12 ГК). Слово "признание" может
навести на мысль, что речь идет не о прекращении сделки и возникшего из нее правоотношения,
как это имеет место в действительности, а о констатации их отсутствия, что составляет предмет
негационного иска, разновидности отрицательного иска о признании. Такая терминология
нежелательна, поскольку в определенной мере способствует смешению оспоримых сделок с
ничтожными. Представляется, что существу оспоримости более всего отвечает термин
"аннулирование" ("отмена"), уже использовавшийся в предшествующих параграфах, в том числе
при формулировании законодательных предложений. Его использует, например, итальянский ГК,
употребляя в главе об оспоримости договоров (dell'annullabilita del contratto) такие выражения, как
l'annullamento del contratto - аннулирование договора (art. 1427 и сл.), l'azione di annullamento - иск
об аннулировании (art. 1442), устанавливая, что контрагент, действовавший под влиянием ошибки,
насилия или обмана, "может требовать аннулирования договора" (art. 1427), и т.д. В этом же
смысле термин "аннулирование" иногда используется в отечественной научной литературе.
Учитывая соответствие данного термина природе оспоримых сделок, целесообразно было бы его
закрепление и в российском гражданском законодательстве <404>.
-------------------------------<404> Как это недавно сделал, например, эстонский законодатель (ст. 90 - 101 Закона об
Общей части ГК 2002 г.).
Ресциссорный иск является средством осуществления одноименного притязания,
возникающего вследствие пороков оспоримой сделки и направленного на защиту охраняемого
законом интереса истца в ее аннулировании. Поскольку данное притязание может быть
реализовано только в судебном порядке, он корреспондирует с обязанностью государства в лице
его судебного органа <405> аннулировать сделку при наличии всех условий ее
недействительности, установленных законом. Исторически появление этой обязанности было
важным этапом эволюции экстраординарной restitutio in integrum, применявшейся претором не в
силу закона, а по собственному усмотрению (arbitrium), в современное оспаривание. Как уже
отмечалось <406>, данная эволюция характеризуется, в частности, утратой реституцией элемента
арбитрарности и превращением ее в исковое средство защиты. Это означает, что суд, установив
основание недействительности оспоримой сделки, обязан аннулировать ее по иску
141
заинтересованного лица. Той свободы усмотрения, которой в этом вопросе обладал римский
магистрат, современному суду не предоставлено.
-------------------------------<405> В литературе встречается также точка зрения, что носителем обязанности,
корреспондирующей с конститутивным притязанием, выступает сам суд (см., напр.:
Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 21). Согласиться с этим мнением
препятствует то обстоятельство, что решение об аннулировании сделки, как и всякое судебное
решение, будучи актом правосудия, принимается именем Российской Федерации (п. 1 ст. 194 ГПК
РФ, п. 1 ст. 167 АПК РФ).
<406> См. выше, § 18.
Но сегодня такой характер оспаривания некоторыми авторами ставится под сомнение. Так,
М.И. Брагинский, сопоставляя формулировку ст. 57 ГК РСФСР 1964 г. об оспоримости сделки,
совершенной под влиянием заблуждения ("сделка... признается судом недействительной по
иску..."), и ст. 178 ныне действующего ГК ("сделка... может быть признана судом недействительной
по иску..."), приходит к выводу, что последняя "стала более гибкой" по сравнению с предыдущей:
"Теперь суду предоставлена возможность пренебречь ссылкой стороны на имевшее место ее
заблуждение..."; "...налицо явная уступка интересам оборота (обязательность признания договора
недействительным по требованию стороны превратилась в возможность)" <407>. О праве, а не об
обязанности суда аннулировать оспоримую сделку по иску заинтересованного лица пишет и Н.Д.
Шестакова, отмечая, что в данном случае имеет место не полноценное право на защиту, а лишь
"вероятность защиты, осуществление которой зависит от воли суда" <408>.
-------------------------------<407> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 137 и сл.
<408> Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.
С. 18. Однако, в отличие от М.И. Брагинского, автор оценивает указанную формулировку ст. 178 и
других статей ГК об оспоримых сделках в качестве "абсолютно неоправданных... ограничений
права на судебную защиту посредством судебного усмотрения" (с. 19) и de lege ferenda предлагает
закрепить в законе в несколько измененном виде прежнюю формулировку (с. 20).
С подобными толкованиями согласиться трудно. Прежде всего рассматриваемая
формулировка использована не только в ст. 178 ГК, но и в других статьях гражданского
законодательства, устанавливающих основания оспоримости сделок. Поэтому, если следовать
М.И. Брагинскому, необходимо было бы признать, что "более гибкими" стали все нормы об
оспоримых сделках и что суд может, например, по своему усмотрению отказать в иске лицу,
заключившему договор под влиянием обмана, насилия или угрозы (ст. 179 ГК). Непонятно, однако,
какими соображениями при этом суд должен руководствоваться. Очевидно, не "интересами
оборота" (читай: недобросовестного контрагента), "явная уступка" которым нашла, по мнению
автора, отражение в тексте ст. 178 ГК.
Представляется, что несмотря на словесное видоизменение "формулы" оспоримости, ее
смысл остался прежним. Слова "может быть признана" указывают только на саму возможность
того, что сделка будет аннулирована, а не на дискреционную власть суда признать или не
признать ее недействительной по своему усмотрению. Эта возможность может преобразоваться в
действительность, а может остаться нереализованной, но это зависит только от управомоченного
на оспаривание лица. Речь, следовательно, идет в конечном счете о праве заинтересованного
лица требовать или не требовать аннулирования сделки, т.е. о возможности ее аннулирования
только при условии предъявления в суд соответствующего требования. Тем самым
подчеркивается, что оспоримая сделка, в отличие от ничтожной, не является недействительной в
силу закона. Она "может быть признана недействительной", а может и нет (если не будет
оспорена). Следовательно, диспозитивность формулировки "может быть признана" адресована не
суду, а указанным в законе заинтересованным лицам <409>.
-------------------------------<409> На то, что подобные формулировки не должны вводить в заблуждение, указывают и
другие авторы. Так, К.Е. Чистяков совершенно справедливо отмечает, что "в правовых нормах
управомочивающие конструкции типа "может быть", "вправе" иногда выполняют функции, не
связанные с предоставлением правоприменителю права выбора... В частности, в нормах о
недействительности сделок с помощью конструкции "может быть"... проводится разделение
оспоримых... и ничтожных сделок..." (Чистяков К.Е. Влияние изменения обстоятельств на
договорные обязательства. Красноярск, 2001. С. 103, сн. 6, со ссылкой на: Абушенко Д.М.
Судебное усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург,
1998. С. 11).
142
Вместе с тем, во избежание недоразумений, в ст. 173 - 179 и иных нормах ГК, а также других
законов, указывающих на оспоримость сделки, было бы целесообразно вернуться к более
корректной формулировке ст. 32 ГК РСФСР 1922 г., установив, что "лицо вправе требовать по суду
признания сделки недействительной". С учетом же замечания, высказанного ранее,
заключительные слова фразы предпочтительно заменить словами "аннулирования сделки".
§ 32. Актуальность классического учения
Подводя итог сказанному, необходимо сделать следующий вывод. Российское
законодательство, несомненно, стоит на позициях классического учения о ничтожности и
оспоримости сделок, основные положения которого нашли прямое и последовательное
закрепление в нормах Гражданского кодекса. Несмотря на отдельные ошибки, в общем и целом
ему следует также судебно-арбитражная практика. Вместе с тем усложнение правоопосредуемых
отношений и обновление действующего законодательства нередко становятся причиной неверной
интерпретации данного учения, а зачастую и поводом для его критики. Не всегда основанная на
правильном понимании своего объекта, эта критика объявляет положения Гражданского кодекса о
ничтожных и оспоримых сделках теоретически и практически неоправданными и неспособными
решать вновь возникающие перед правом задачи.
Эти процессы вполне закономерны и не представляют какого-то исключительного явления,
специфичного лишь для российского права. Никакое, даже самое совершенное, учение, никакая
теория не могут претендовать на то, чтобы, оставаясь неизменными, продолжать в той же мере,
что и ранее, удовлетворять породившие их потребности в изменившихся условиях. Нужно, однако,
различать в них то, что является преходящим, допускает те или иные отклонения, и то, что
составляет самую их сущность, главную идею, идентифицирующую соответствующее учение или
теорию. Лишь правильное понимание предмета дает право на критику и делает ее плодотворной.
Если подходить к вопросу с этих позиций, можно заметить, что упомянутые ранее
фундаментальные различия, традиционно проводимые между ничтожностью и оспоримостью,
которые в свое время обусловили, несмотря на отсутствие или недостаточность законодательных
предпосылок, рецепцию этого деления в различных правопорядках <410>, в целом находят
подтверждение и в современной юриспруденции. Признается, что чем сильнее взаимная связь
между ними (в том смысле, что в любой мыслимой ситуации сделка характеризуется как
ничтожная или как оспоримая с точки зрения всех дифференцирующих признаков одновременно),
тем более рельефным и функционально полезным становится противопоставление ничтожности и
оспоримости <411>.
-------------------------------<410> См. выше, § 19 - 21.
<411> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 465.
Вместе с тем позитивное право зачастую отступает от строгости классической концепции
данного деления, вводя многочисленные изъятия из выработанных в ее рамках правил. На это
было обращено внимание уже вскоре после появления указанной концепции самими
пандектистами. По замечанию Миттайса, если бы общепринятые разграничительные признаки
между двумя формами порочности "были правильны в том смысле, что в каждом случае
ничтожности или оспоримости они должны были бы проявлять себя все без исключения, то вряд
ли имелись бы какие-либо разногласия в систематике нашего учения" <412>. Между тем, отмечал
он, в полном составе эти признаки имманентны только "чистой" ничтожности (в понятие которой
автор не включал, как указывалось, случаи относительной ничтожности <413>), что же касается
понятия оспоримости, то приписываемые ему отличительные признаки "не всегда встречаются в
каждом случае оспоримости, и многие явления оспоримости имеют черты, которые обыкновенно
приписывают ничтожности" <414>. "Итак, в пределах оспоримости существуют совершенно
различные степени, которые не поддаются единому определению; следовательно, налицо
собирательное определение. Таким образом, от полной ничтожности - единственного точного
явления в данной области - до полной валидности (Gultigkeit) <415> оспоримость создает целый
ряд переходных звеньев. Каждое позитивное право будет создавать здесь другие формы, поэтому
систематика может быть дана лишь в отношении каждого позитивного права в отдельности"
<416>.
-------------------------------<412> Mitteis L. Op. cit. S. 106.
<413> Подробнее см. выше, § 23, сн. 256; § 24.
<414> Mitteis L. Op. cit. S. 107. "Оспаривание может принадлежать любому лицу, но может
быть (и это правило) ограничено лишь определенными лицами. Оно может действовать ex nunc
или ex tunc. Оно может иметь место при наличии или в отсутствие формальных предпосылок. |
Существует лишь несколько случаев оспаривания, которые объединяют в себе все пять
143
возможных критериев оспоримости. Таковы оспаривания вследствие dolus, actio Pauliana и др.
(субъектное ограничение права оспаривания, необходимость заявления стороны, действие ex
nunc, исцелимость, иск в пределах определенного срока)" (Ibid. S. 111).
<415> В смысле отсутствия в сделке каких-либо пороков. См. подробнее выше, § 15.
<416> Mitteis L. Op. cit. S. 114; Также s. 117: наряду с тем, что "следует сформировать единое
понятие ничтожности, с другой стороны, необходимо признать, что оспоримость является не
единым понятием, а градацией явлений, которые идут от сокращенной ничтожности в различных
формах до самой полной действительности".
И действительно, сказанное находит подтверждение, если обратиться к законодательному
разграничению двух форм порочности в различных современных правопорядках. Например,
итальянский законодатель, наиболее верный классическим принципам, в полном соответствии с
ними устанавливает, что иск о ничтожности не подлежит действию исковой давности (art. 1422
Codice civile), а иск об аннулировании оспоримой сделки, напротив, погашается по истечении пяти
лет (art. 1442, co. 1, c.c.). Однако выше было рассмотрено изъятое из-под действия давности
возражение об аннулировании. Далее, признавая в качестве общего правила легитимацию на иск
о ничтожности любого заинтересованного лица (например, art. 1421 c.c.), а на иск об
аннулировании - только лиц, в чью пользу установлена оспоримость (например, п. 2 ст. 166
российского ГК, art. 1441, co. 1, c.c.), закон может предусматривать наряду с этим случаи как
относительной ничтожности, на которую могут ссылаться лишь определенные управомоченные
лица (например, в итальянском праве только потребители, но не коммерсант, могут ссылаться на
ничтожность соглашения, ущемляющего их права - art. 1519-opties c.c. <417>), так и абсолютной
оспоримости, при которой любой, кто имеет в этом интерес, может предъявить иск об
аннулировании (например, ст. 177 ГК, art. 119, 624, art. 1441, co. 2, c.c.). Наконец, в изъятие из
принципов классической концепции закон иногда предусматривает случаи "неисцелимой"
оспоримости и, напротив, "исцелимой" ничтожности (п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК) или
даже допускает возможность подтверждения с обратной силой ничтожных договоров в качестве
общего правила (§ 141, II BGB) <418>.
-------------------------------<417> На данный пример не могут быть распространены высказанные Л. Миттайсом
соображения против категории относительной ничтожности (см. выше, § 23, сн. 256). В случае,
предусмотренном указанной статьей итальянского ГК, ничтожность сделки может (и, по-видимому,
должна) быть установлена судом не только по заявлению потребителя, но и по собственной
инициативе (ex officio). Это не позволяет квалифицировать такую сделку как оспоримую и
заставляет признать ее в подлинном смысле относительно ничтожной.
<418> О феномене исцеления ничтожных сделок и подходах различных законодательств в
этом вопросе см. ниже, гл. VII.
Подобные отступления, обусловленные теми или иными возникающими перед
законодателем задачами, лишают категории ничтожной и оспоримой сделки их внутреннего
единства, создавая внутри каждой из них различные вариации <419>, образующие некие
переходные, промежуточные между ничтожностью и оспоримостью формы. В науке обращается
внимание, что с появлением таких менее четких, или "неправильных", фигур порочности
противопоставление ничтожности и оспоримости неизбежно впадает в кризис: правоприменители
не всегда в состоянии провести его с логической последовательностью, а потому, пытаясь
приспособить классическую дихотомию ко всему многообразию жизненных ситуаций, на деле
компрометируют и перерабатывают ее <420>. Все это провоцирует критику в адрес традиционного
учения о порочности юридических актов, неоднократно предпринимавшуюся в истории
цивилистики и сегодня приобретающую особую остроту (не всегда, впрочем, отражающую глубину
понимания вопроса ее авторами) в отечественной юриспруденции.
-------------------------------<419> См.: Mazzoni C.M. Op. cit. P. 229.
<420> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 465.
Тем не менее в общем и целом цивилистическая доктрина большинства стран продолжает
стоять на позиции разграничения ничтожности и оспоримости, отмечая различный подход
законодателя к нормативному регулированию этих форм. Аспекты такого регулирования могут,
конечно, меняться, что находит выражение в расширении круга лиц, легитимированных на иск об
аннулировании оспоримой сделки, в изъятии из-под действия исковой давности возражения об
аннулировании, в установлении возможности исцеления ничтожных сделок и т.п., но все это не
стирает четкого различия между двумя формами порочности, ибо любые отклонения от общих
подходов к их регулированию не подразумеваются сами собой, но должны вытекать из особых
нормативных предписаний <421>. Кроме того, несмотря на многочисленные отступления
144
законодателя от четкости рассматриваемого деления, оно все-таки остается ясным в самой своей
генеральной идее: "недействительность ничтожного акта корреспондирует с прекарной
действительностью акта оспоримого" <422>. Незыблемыми также остаются по крайней мере два
вытекающих из этой идеи различия:
-------------------------------<421> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 643.
<422> Tommasini R. Op. cit. P. 585.
1) возможность или невозможность установления порока ex officio судом;
2) декларативная или конститутивная функция судебного решения <423>.
-------------------------------<423> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 464, 465; Pastori F. Op. cit. P. 678.
Наконец, справедливо обращается внимание на неприемлемость чисто формальной
методики подхода к решению правовых вопросов, на недопустимость "игнорирования того, что
правовые проблемы не являются проблемами арифметики или формальной логики, в решении
которых закон привязан к предустановленным концептуальным схемам, но, напротив, проблемы
практические, в решении которых - всегда зависящем от изменчивых исторических и
социологических условий - обычно принимается наиболее подходящий критерий, т.е. лучше
отвечающий конъюнктурной сравнительной оценке сталкивающихся интересов" <424>. Конечно,
подчеркивает Массимо Бьянка, проводимое разграничение между ничтожностью и оспоримостью
"в общем может быть неудовлетворительным для того, кто претендовал бы на то, чтобы уловить в
юридических категориях черты универсальности и абсолютности. Но подобная претензия не
учитывала бы ни функцию юридической нормы, направленной на регулирование отношений
общежития в соответствии с исторически изменчивыми потребностями, ни функцию правовых
категорий как рационально сжатых выражений нормативного опыта" <425>.
-------------------------------<424> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 457.
<425> Bianca C.M. Op. cit. P. 643.
Традиционное разграничение ничтожности и оспоримости сделок прошло испытание
временем и продолжает сохраняться в доктрине и законодательстве многих государств <426>,
хотя иногда указывают, что оно не является точным и "чрезвычайно упрощает реальные условия"
<427>, что оно "дает слишком схематически представление о постепенности и различной
интенсивности, с которыми эти две фигуры оказывают влияние на действительность акта" <428>,
что "социальные учения значительно смягчают логику и резкость этого деления" <429> и т.п.
Однако на основании неизбежных исключений вряд ли можно делать общие выводы об отсутствии
самого принципа. Как отметил Дернбург, "подобные выводы не подвигают решения вопроса. В
отдельных случаях историческое развитие римского права, действительно, могло чисто случайно
установить границы между ничтожностью и оспариваемостью. Но в общем самое различие имеет
свое основание в существе дела и сохраняет свое значение и до сих пор" <430>.
-------------------------------<426> Следует, впрочем, заметить, что категория оспоримости не находит применения в
нормативных актах Европейского союза. Однако это не дает повода праздновать победу
противникам классического учения. Отмеченное обстоятельство объясняется отнюдь не тем, что
категории ничтожности и оспоримости утратили свое значение, что "изменение законодательной
политики вытеснило их и приготовило поместить в музей юридических концепций, рядом с
postliminium и mancipatio" (Gentili A. Op. cit. P. 200), а иными целями, которые преследует
европейское законодательство, в отличие от национального, "питая лишь второстепенный интерес
к аутентичности и индивидуальной рациональности договорного выбора. Осознающее, что эта
сфера урегулирована национальными законодательствами всех стран-участниц, проникнутое
совершенно иной проблемой стимуляции создания единого рынка и поощрения его
эффективности путем предотвращения явлений серийного, а не индивидуального характера,
каковы искажения конкуренции или информационные асимметрии, оно принимает во внимание
ситуации и предоставляет средства, проникнутые рациональностью и эффективностью рынка",
"всегда в зависимости от принадлежности защищаемого субъекта к какой-либо категории и без
какой-либо проверки индивидуального ущерба"; "защищается именно некоторая социальноэкономическая роль и некоторая категория действующих на рынке операторов" (Ibid. P. 201).
<427> Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М.: Прогресс,
1972. С. 281.
<428> Mazzoni C.M. Op. cit. P. 228 s.
<429> Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.
<430> Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.
145
Глава VI. В ПОИСКАХ МАТЕРИАЛЬНОГО
КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное
учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. IV (§ 19, 20); Он же. Ничтожность и оспоримость
юридических сделок: к вопросу о генезисе и основании разграничения // Правовые проблемы
укрепления российской государственности: Сборник статей. Часть 19 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга,
В.М. Лебедева. Томск: Изд-во ТГУ, 2004. С. 9 - 16; Он же. Недействительность сделок в
итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II
(2005). С. 619 - 621.
§ 33. Постановка проблемы. Предложенные
критерии и их критика
Признание жизненности классического учения о ничтожности и оспоримости и в наши дни,
его актуальности для современного права и правоприменительной практики требует постановки и
разрешения дальнейшего вопроса: что лежит в основе этого деления, или какова причина, по
которой одни сделки принято относить к ничтожным, а другие к оспоримым?
Этот материальный аспект проблемы, который не следует смешивать с формальным
критерием разграничения ничтожности и оспоримости, зависящим от норм позитивного права,
относящих одни сделки к ничтожным, а другие к оспоримым, и тем более с аспектом вытекающих
из формального разграничения последствий <431>, остается в настоящее время вне поля зрения
российской правовой науки. Между тем у исследователя не может не вызывать интереса тот
примечательный факт, что разграничение, обусловленное, казалось бы, сугубо историческими
особенностями римского права, не только не исчезло после слияния систем ius civile и ius
honorarium, но и получило в новом праве свое дальнейшее развитие и, что еще более
удивительно, продолжает сохраняться в наши дни, иногда даже невзирая на отсутствие
предпосылок этому в позитивном праве. Так, русское дореволюционное законодательство не
различало, как уже отмечалось, ничтожности и оспоримости, однако данное деление строго
проводилось в доктрине и судебной практике. Советские гражданские кодексы, хотя и не
употребляли самих терминов "ничтожность" и "оспоримость", уже четко проводили
соответствующее разграничение, прямо устанавливая, в каких случаях сделка просто
"недействительна", а в каких лицо "может требовать по суду признания сделки недействительной",
что по сути означало законодательное закрепление различия между ничтожными и оспоримыми
сделками. Ныне действующий Гражданский кодекс не только сохранил это деление, но и сделал
легальными сами термины "ничтожность" и "оспоримость", известные многим кодификациям мира.
-------------------------------<431> А такое смешение допускается повсеместно, когда, например, в качестве критерия
разграничения между ничтожными и оспоримыми сделками называют различные сроки исковой
давности по требованиям о применении "последствий недействительности" таких сделок.
Разумеется, подобный феномен невозможно объяснить одной только данью
романистической традиции. Преторские средства, послужившие основой для последующего
формирования концепции оспоримости, были призваны исправлять недостатки цивильного права,
не принимавшего во внимание некоторых обстоятельств, учета которых требовала
справедливость (в частности, несвободного или неправильного формирования воли в случаях
принуждения и обмана). Впоследствии, после слияния ius civile и ius honorarium, такие
обстоятельства находят прямое отражение непосредственно в законах, а возможность
вмешательства административной власти в возникающие на основании закона правоотношения с
целью их исправления исключается. Следовательно, тех причин, в результате которых изначально
появилось оспаривание (в форме просьбы о реституции или предоставлении эксцепции), более не
существовало. При этом, казалось бы, не было никаких препятствий объявить те сделки, правовой
эффект которых ранее блокировался вмешательством претора, безусловно недействительными
(ничтожными),
устранив
тем
самым
двойственность,
порожденную
историческим
сосуществованием двух систем римского права. И тем не менее институт оспаривания, а значит, и
деление сделок на ничтожные и оспоримые, не только сохранился, но и получил в нормах
позитивного права гораздо более четкое и последовательное выражение, чем прежде. Этого,
очевидно, не могло бы произойти, если бы рассматриваемое деление не основывалось на
некотором объективном критерии, не было обусловлено самой природой соответствующих
отношений. Но каков этот объективный критерий?
146
В поисках ответа на данный вопрос в науке выдвигались и выдвигаются самые
разнообразные гипотезы.
Согласно распространенному ранее воззрению в качестве такого критерия признавалась
серьезность (или тяжесть) дефекта сделки в соответствии с той оценкой, которую закон дает
подлежащим охране интересам. При этом менее тяжкие пороки, приводящие к оспоримости,
усматривались в простых недостатках конститутивных элементов сделки и условий ее
действительности, более же тяжкие, обусловливающие ничтожность, - в отсутствии одного или
нескольких конститутивных элементов или же их несоответствии требуемой законом
"конфигурации" <432>.
-------------------------------<432> См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 463; см. также: Mazzoni C.M. Op. cit.
P. 228.
Было указано на неясность и неадекватность этого учения. Критерий различия между
ничтожностью и оспоримостью, пишет, например, Р. Томмазини, всегда является качественным и
никогда не может выражаться количественно <433>, ибо количественный критерий предполагал
бы наличие объективных и четких формул градации пороков или, по крайней мере, ясно
выраженных предпочтений и показателей, которые отсутствуют, так что один и тот же порок может
рассматриваться законом иногда как тяжкий, иногда как менее тяжкий, иногда как основание
ничтожности, иногда как основание оспоримости <434>. Так, свобода воли, в зависимости от того
или иного методологического подхода (достаточно сравнить теорию воли и теорию
волеизъявления), может пониматься и как существенный элемент сделки, и только лишь как
простое качество согласия, при этом в первом случае порок воли приводил бы к ничтожности, а во
втором - к оспоримости <435>. Сказанное подтверждается и примером положительных
законодательств, рассматривающих одни и те же пороки то как основания ничтожности, то как
основания оспоримости <436>. Кроме того, отмечает Томмазини, разграничение конститутивных,
или существенных, реквизитов и реквизитов неконститутивных, или несущественных, "не имеет
какого-либо логического или феноменологического основания, но происходит от позитивного
права, от предпочтений законодателя. Такой метод допускает лишь перечисление оснований
порочности, но не позволяет какой-либо единой реконструкции фигуры на догматических основах"
<437>. Наконец, по мнению Пастори, количественный критерий не в состоянии объяснить
неодинаковое отношение правопорядка к различным случаям ничтожности, выражающееся в
градациях внутри данной категории, что делает ее неоднородной: иногда ничтожная сделка не
влечет никакого эффекта, иногда она обусловливает наступление иных, нетипичных, правовых
последствий, а иногда даже типичных, но в ограниченном объеме, иногда, наконец, допускает
исцеление <438>.
-------------------------------<433> Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del diritto. T. XXVIII. S. 1. (ma Milano):
Giuffre, 1978. P. 870, nt. 21.
<434> Ibid. P. 868.
<435> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 463.
<436> Ibidem.
<437> Tommasini R. Invalidita (Diritto privato). P. 576.
<438> См.: Pastori F. Op. cit. P. 664.
Большинство видит основание деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые в
характере затрагиваемых при совершении таких сделок интересов, т.е. руководствуется
качественным критерием. В русской дореволюционной цивилистике этот критерий использовал,
например, Г.Ф. Шершеневич. "...Различие между опровержимыми и ничтожными сделками, указывал он, - основывается на том, какие интересы имеет в виду закон, устанавливающий
недействительность: исключительно ли интерес частного лица или же также интерес всего
оборота" <439>. Разграничение между частным интересом и интересом "всего оборота" не
объясняет, однако, все возможные случаи ничтожности и оспоримости, поскольку закон,
устанавливая их основания, принимает во внимание также и другие социально значимые
интересы: интересы государственной монополии, безопасности государства, охраны
общественной нравственности и др. Например, сделки, противные добрым нравам (или
благочинию, согласно русскому дореволюционному законодательству <440>), являются
недействительными (ничтожными), однако очевидно, что они не связаны с нарушением интереса
оборота.
-------------------------------<439> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 127.
<440> Статья 1528 Свода законов Российской империи.
147
Этого недостатка по видимости удалось избежать другому направлению, также
оперирующему критерием интереса, однако противополагающему частный интерес не интересу
оборота, а публичному интересу. Данный подход использовали и русские дореволюционные
юристы <441>. "...Если сделка нарушает нормы, охраняющие права лиц и запрещающие
известные действия в интересе общественном или государственном, т.е. нарушает права
публичные, - писал, например, Н.Г. Растеряев, - то нарушение этих норм поражает сделку
ничтожностью; если же сделки нарушают нормы, охраняющие интересы частного лица, т.е. право
частное, признать сделку недействительной можно лишь по требованию потерпевшей стороны"
<442>. Этой точки зрения, как отмечалось в литературе того времени, придерживалась и
сенатская практика <443>.
-------------------------------<441> См., напр.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. I: Общая часть и вещное
право. Киев, 1914. С. 164; Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок. С. 216 и сл.
<442> Растеряев Н.Г. Указ. соч. С. 18 и сл.
<443> См.: Боровиковский А. Законы гражданские (Свод законов. Том X, ч. I) с объяснениями
по решениям Гражданского кассационного департамента... Правительствующего Сената. СПб.,
1904. С. 564. § 18; Синайский В.И. Указ. соч. С. 164.
Критерий частного и публичного интереса является господствующим и в современной
доктрине. Сделка считается ничтожной, если противоречит публичному (общему) интересу (или
"превалирующим ценностям общежития" <444>), и оспоримой если противоречит защищенному
правом частному (индивидуальному) интересу <445>. При ничтожности подлежащий защите
публичный интерес превалирует над интересом сторон; при оспоримости же правопорядок
охраняет одну сторону по отношению к другой; в этом случае охраняемый интерес лишь в
широком смысле является публичным, поскольку непосредственной целью является защита
частного интереса одной стороны против другой <446>, а именно стороны, находящейся в более
слабой позиции вследствие своего правового положения или конкретного индивидуального
состояния; общий интерес, всегда лежащий в основании любых исков о недействительности,
реализуется здесь более подходящим образом путем предоставления защищаемому субъекту
возможности самому принять решение относительно судьбы сделки <447>. В современной
отечественной цивилистике этот подход хотя еще не получил широкого распространения
(возможно, потому что сам вопрос о материальном критерии разграничения ставится редко), но
также, по-видимому, имеет тенденцию к преобладанию <448>.
-------------------------------<444> Tommasini R. Nullita (Diritto privato). P. 870.
<445> См., напр.: Ferri G.B. Op. cit. P. 275; Pastori F. Op. cit. P. 665 s., 675.
<446> См.: Alpa G. Op. cit. P. 783 s.
<447> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 642, 644 s., 613.
<448> См., напр.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 287 (автор ком. к гл. 9 - М.И.
Брагинский); Гражданское право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К.
Сулейменов, Ю.Г. Басин. Т. I. С. 282 (автор - Ю.Г. Басин); Ровный В.В. Эвикция: проблемы
конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 131. Проводя
разграничение между ничтожными и оспоримыми сделками, В.В. Ровный пишет: "Первые, в
большей степени преследуя интересы публичного (общественного) порядка, реализуют
характерную публично-правовую функцию... Вторые, ориентированные на конкретных
потерпевших или определенный круг заинтересованных лиц и зависимые от их частной
инициативы, - частноправовую" (Там же). Вместе с тем очевидно, что публично- и частноправовую
функцию могут выполнять не сами ничтожные и оспоримые сделки, как выходит у автора, а нормы,
устанавливающие основания их недействительности. Равным образом именно нормы, а не
ничтожные и оспоримые сделки, "ориентированы" на тех или иных субъектов права (адресатов
правовых норм). Наконец, "зависимыми от частной инициативы" являются не оспоримые сделки,
как выражается автор, и уже не нормы, а сама недействительность оспоримых сделок. Подобные
дефекты словоупотребления нельзя считать несущественными: зачастую именно они приводят к
смешению концепций, как это, например, происходит, когда оспоримость считают видом
недействительности.
Вместе с тем слабые стороны критерия частного и публичного интереса признавали сами его
сторонники. "Указанный критерий, - констатировал В.И. Синайский, - в общем пригоден для
различия ничтожности и оспоримости, но его недостаток состоит в том, что самое разграничение
публичного и частного интереса чрезвычайно трудно проводить на практике; здесь должен быть
поэтому предоставлен простор для судьи, по крайней мере в тех случаях, когда закон прямо не
объявляет юридическую сделку ничтожной" <449>.
148
-------------------------------<449> Синайский В.И. Указ. соч. С. 164.
Из этого замечания становится ясно глубокое различие, существующее, несмотря на
кажущееся сходство, между подходом русских дореволюционных юристов, применявших критерий
частного и публичного интереса для разграничения конкретных ничтожных и оспоримых сделок на
практике, когда сам закон не устанавливал для этого никаких ориентиров, и подходом
современных авторов, использующих тот же самый критерий для объяснения уже имеющихся
законодательных решений, когда проблемы практического разграничения ничтожных и оспоримых
сделок, о которой упоминал В.И. Синайский, более не существует. Это разграничение проводит
сам закон, и если в том или ином случае юридическая судьба сделки, не соответствующей
императивной норме, специально законом не определена, действует общее правило ст. 168 ГК,
устанавливающее ничтожность такой сделки. Применять здесь еще какой-то материальный
критерий не только излишне, но и неправильно.
Столь же малопригоден критерий частного и публичного интереса для той цели, которую
ставят при его использовании современные авторы, а именно для объяснения позиции
законодателя, относящего одни сделки к числу ничтожных, а другие - к числу оспоримых. Как
объяснить, применяя этот критерий, почему, например, сделка, совершенная при отсутствии
лицензии на занятие соответствующим видом деятельности (ст. 173 ГК), затрагивающая,
безусловно, публичный интерес, определена в законе как оспоримая, а не как ничтожная? И
почему нормы о сделках несовершеннолетних, малолетних, недееспособных и т.д., направленные
на охрану одного и того же - частного <450> - интереса, в одних случаях устанавливают
ничтожность, а в других - оспоримость соответствующих сделок (ср. ст. 171, 172 и ст. 175, 176 ГК)?
К тому же, как справедливо заметил Синайский, зачастую и "самое разграничение публичного и
частного интереса" представляет собой известные трудности.
-------------------------------<450> А о том, что ими охраняется именно частный интерес, свидетельствует и возможность
"исцеления" ничтожных сделок малолетних и граждан, признанных судом недееспособными.
В советском правоведении критерий интереса не мог использоваться в прежнем виде.
Противопоставлять частное публичному, личные интересы общественным было не принято. Это
естественно сказалось и на разграничении ничтожных и оспоримых сделок, которое часть
доктрины обосновывала теперь (или, возможно, только вуалировала) степенью значимости
интереса, которому противоречит недействительная сделка <451>, а не его частным или
публичным характером. "Государство, - писал И.Б. Новицкий, - выделяет в одну группу более
важные случаи, когда сделка нетерпима с точки зрения интересов государства (например, сделка,
направленная к явному ущербу для государства), и относит в другую группу случаи, признаваемые
государством менее важными с точки зрения интересов социалистического общества (например,
сделки, совершенные под влиянием существенного заблуждения). В первой группе случаев сделка
объявляется недействительной независимо от просьбы ее участников или других лиц; во второй
группе случаев сделка только тогда может быть признана недействительной, если о том будет
заявлено требование со стороны участника в сделке или представителя прокуратуры и др." <452>.
Иными словами, более важные интересы охраняются путем установления ничтожности сделки, а
менее важные - ее оспоримости. Но сам интерес при этом внешне один - государственный (=
общественный).
-------------------------------<451> См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69; Шахматов В.П. Указ. соч.
С. 148.
<452> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69.
По сути, этим же критерием руководствуются и те авторы, которые разграничивают
ничтожные и оспоримые сделки "с учетом существенных различий СТЕПЕНИ НАРУШЕНИЯ
ЗАКОНА при совершении недействительных сделок" <453> или "в зависимости от того, В КАКОЙ
МЕРЕ совершение той или иной сделки нарушает интересы общества и участвующих в сделке
либо связанных с ней отдельных лиц" <454> (выделено мной. - Д.Т.). Так, по мнению Р.О.
Халфиной, "ничтожными признаются сделки, совершение и исполнение которых грубо нарушают
интересы общества, противоречат его принципам и системе ценностей..." <455>. Несмотря на
внешнее отличие этого подхода от позиции И.Б. Новицкого, в нем использован все тот же критерий
значимости интереса, ибо вопрос о том, В КАКОЙ СТЕПЕНИ та или иная сделка нарушает закон
или общественные интересы ВООБЩЕ, есть, по сути, вопрос о ЗНАЧИМОСТИ КОНКРЕТНОГО
НАРУШЕННОГО ИНТЕРЕСА (вряд ли нарушение одного и того же интереса может иметь степени).
--------------------------------
149
<453> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Бек, 1993. С. 137
(автор - В.С. Ем).
<454> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 288 (автор ком.
к гл. 9 - Р.О. Халфина).
<455> Там же.
Критерий значимости интереса подходит еще менее (если сравнительная степень здесь
вообще уместна) для объяснения деления порочных сделок с точки зрения существующей
системы позитивного права. Почему, например, сделки, недействительные вследствие
несоблюдения формы, закон объявляет ничтожными, в то время как сделки, совершенные под
влиянием обмана, насилия или угроз, а также кабальные сделки относит к числу оспоримых?
<456> Вряд ли в первом случае противоречие сделки "интересам общества", его "принципам и
системе ценностей" является более грубым, чем во втором. Кроме того, данный критерий, в
отличие от критерия частного и публичного интереса, не объясняет даже приблизительно, почему
оспоримые сделки аннулируются только по требованию строго определенных в законе лиц, а на
ничтожность может ссылаться всякий, кто имеет в этом заинтересованность. Наконец
рассматриваемый критерий, как и критерий серьезности дефекта сделки, является
количественным, а потому против него могут быть приведены и все те аргументы, которые были
высказаны против последнего.
-------------------------------<456> См.: Гавзе Ф.И. И.Б. Новицкий "Сделки. Исковая давность" [Рецензия] // СГП. 1955. N
1. С. 133.
Еще одним критерием, предложенным для разграничения ничтожных и оспоримых сделок,
является степень распознаваемости нарушения. Его сторонники исходят не из характера или
значимости затрагиваемых сделкой интересов, а из того, насколько порок сделки заметен для
окружающих. Так же, как и критерий интереса, он был известен и русским дореволюционным
юристам. Если ничтожность акта очевидна для всякого, отмечал, например, А.М. Гуляев, то в
случае оспоримости "нарушение не бросается в глаза, наличность этих нарушений нужно показать
и доказать..." <457>. Среди советских цивилистов этот критерий использовал, в частности, О.С.
Иоффе. "Условия недействительности ничтожных сделок очевидны и доказательств не требуют, отмечал он, - напротив, пороки оспоримых сделок трудно распознаваемы и нуждаются в
доказательствах, именно поэтому недействительность таких сделок не наступает сама по себе"
<458>.
-------------------------------<457> Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства и
проекта Гражданского уложения: Пособие к лекциям. Киев, 1907. С. 79 и сл.
<458> Иоффе О.С. Советское гражданское право. Общая часть. Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. С. 297.
Иногда критерий распознаваемости применяется наряду с критерием интереса в качестве
дополнительного, служа восполнению недостатков последнего. Так, И.Б. Новицкий, как уже
отмечалось, основывал деление порочных сделок на критерии значимости затрагиваемого
интереса. Понимая вместе с тем его неудовлетворительность для объяснения ряда
законодательных решений, он прибегал также к критерию распознаваемости <459>, не показывая,
однако, механизм взаимодействия того и другого критерия в конкретном случае.
-------------------------------<459> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69: "В некоторых случаях сделка
страдает таким пороком, который заметен для всякого... В этих случаях суд принимает во
внимание недействительность сделки вне зависимости от ссылки на то заинтересованного лица.
Иногда со стороны трудно, а часто и невозможно заметить порочность сделки (например, сделка,
совершенная под влиянием обмана). Это обстоятельство не бросается в глаза, и всякий может
предположить, что сделка вполне действительна. Здесь необходимо проявление активности со
стороны потерпевшего лица в форме предъявления иска о признании сделки недействительной..."
Критерий распознаваемости не может быть принят уже потому, что очевидность или
неочевидность нарушения являются вопросом факта. То, что при одних обстоятельствах заметно
каждому, при других может быть скрыто и не бросаться в глаза. Например, применение при
совершении сделки насилия или угроз закон рассматривает как основание оспоримости
независимо от того, происходит ли это на виду у всех или известно только контрагентам. Сделка,
заключенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет без согласия родителей, является
оспоримой, хотя доказать отсутствие письменного согласия на совершение такой сделки не
представляет никакого труда. Мнимый или притворный характер сделки, напротив, как правило,
150
тщательно замаскирован, и тем не менее это ничтожные, а не оспоримые сделки. Выявить
незаконность содержания бывает также очень нелегко, однако, по общему правилу, этот порок
приводит именно к ничтожности, а не к оспоримости сделки <460>.
-------------------------------<460> Ср.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 16.
Шаткость критерия распознаваемости понимали и сами его сторонники <461>. Так, О.С.
Иоффе применял его с оговоркой, указывая в качестве дополнительного признака разграничения
серьезность порока сделки. "Отнесение... сделок к ничтожным обусловлено причинами двоякого
рода, - писал он. - Недействительность одной их части... настолько очевидна и в такой мере
бесспорна, что необходимость констатации ее в судебном... решении не возникает.
Недействительность других сделок, входящих в число ничтожных, не всегда очевидна. <...> Но все
они страдают такими пороками... что не могут иметь юридической силы ни при каких
обстоятельствах" <462>. Однако такое объяснение, возвращающееся, по сути, к критерию
серьезности порока, ставит новые вопросы. Почему при одних пороках (например, пороке формы)
закон изначально исключает юридическую силу сделки, а при других (например, пороке воли) нет?
И что значит "не могут иметь юридической силы ни при каких обстоятельствах"? Чем или кем это
может быть предопределено до законодателя?
-------------------------------<461> См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 69.
<462> Советское гражданское право / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин.
Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. Аналогичное объяснение деления сделок на ничтожные и оспоримые
дает М.В. Кротов (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1.
3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1998. С. 257.
Но все же главный недостаток рассматриваемого критерия - в невозможности с его помощью
объяснить, почему недействительность оспоримых сделок закон ставит в зависимость от воли и
инициативы строго определенных лиц, управомоченных на оспаривание, а недействительность
ничтожных наступает ipso iure. Допустим, что пороки оспоримой сделки скрыты от глаз
посторонних. Но почему право требовать ее аннулирования не предоставлено любому, кто узнал
об этих пороках и может их доказать? В отличие от критерия частного и публичного интереса,
критерий распознаваемости, как и уже рассмотренный критерий значимости нарушенного
интереса, не позволяет даже приблизиться к ответу на этот вопрос.
Наконец, согласно еще одной концепции, обосновывающей разграничение порочных сделок,
казалось бы, самой их природой, "выделение оспоримых сделок объясняется тем, что признание
их недействительными, в силу особых, присущих им свойств, не может иметь места без
соответствующего заявления потерпевшей стороны (или заинтересованного лица)" <463>,
поскольку помимо такого заявления "нельзя вообще установить наличие тех предпосылок, без
которых сделка не может быть объявлена недействительной" <464>, иными словами, только
возбуждение спора свидетельствует о пороке сделки (несвободном формировании воли,
отсутствии согласия и т.п.) <465>.
-------------------------------<463> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 15.
<464> Там же. С. 16.
<465> См.: Там же. С. 15 и сл.
Данная концепция, на первый взгляд свободная от рассмотренных недостатков других
подходов, обоснованно критикуемых ее автором, в действительности не проясняет существа
вопроса. Прежде всего она, собственно, не предлагает вообще никакого критерия разграничения.
Остается непонятным, какие же именно "особые свойства" оспоримых сделок не позволяют
признать их недействительными без заявления заинтересованного лица.
Кроме того, нельзя согласиться с тем, что о пороке оспоримой сделки может
свидетельствовать только возбуждение спора лицом, управомоченным на оспаривание. Данное
утверждение, по сути, переводит объективно существующее основание оспоримости в
субъективную плоскость, ставит его наличие в зависимость от воли, желания заинтересованного
лица. Между тем порок оспоримой сделки всегда существует объективно и, в принципе, может
быть доказан независимо от предъявления иска о признании такой сделки недействительной.
Например, принуждение к совершению сделки под угрозой применения насилия, с которым
связано возникновение у потерпевшего права на оспаривание (ст. 179 ГК), является
преступлением (ст. 179 УК РФ) и подлежит доказыванию в уголовном процессе как основание
уголовной ответственности безотносительно к тому, была ли потерпевшим оспорена сама сделка.
Выявленный таким образом порок существует объективно. В соответствующих случаях он может
151
быть доказан и в гражданском процессе, когда закон придает ему юридическое значение,
независимо от реализации права на оспаривание сделки.
Другое дело, что право оспаривания, возникшее из объективно существующего порока и не
зависящее от сознания и воли управомоченного лица, в силу принципа диспозитивности может
быть реализовано исключительно по его инициативе, как, впрочем, и вообще всякое субъективное
гражданское право. Вопрос, однако, в том, почему закон в данном случае предусматривает особое
право оспаривания и наделяет им конкретное лицо, вместо того чтобы просто объявить сделку не
имеющей юридической силы (ничтожной)? С рассматриваемой позиции, предоставляющей право
оспаривания лишь в качестве средства доказывания порока сделки, ответить на него невозможно.
Утверждение, что только возбуждение спора заинтересованным лицом может свидетельствовать о
пороке
сделки,
означает
придание
данному
факту
заранее
предустановленного
доказательственного значения. На самом деле реализация права оспаривания по самой логике не
может быть доказательством порока сделки, ибо само это право возникает именно из последнего.
В противном случае пришлось бы прийти к абсурдному выводу о том, что реализация права
оспаривания есть в то же время и доказательство его существования. Но даже если бы это и было
так, если бы о пороке оспоримой сделки могло свидетельствовать только возбуждение спора,
главный вопрос - о мотиве установления законодателем подобного правила - оставался бы
нерешенным, ибо сама по себе невозможность аннулирования оспоримой сделки без заявления
заинтересованного лица является, очевидно, не причиной, а следствием деления
недействительных сделок на ничтожные и оспоримые <466>.
-------------------------------<466> Точно так же подмена причины следствием происходит при использовании критерия
правомерности, отстаиваемого В.Б. Чуваковым. По мнению этого автора, "причиной"
разграничения порочных сделок на ничтожные и оспоримые является то, что если первые
представляют собой правонарушения, а значит, не порождают обусловленных ими регулятивных
прав и обязанностей, то вторые являются действиями правомерными и вызывают тот правовой
эффект, на достижение которого направлены (см.: Чуваков В.Б. Порочные сделки в системе
юридических фактов. С. 23, 27 и сл., 34). Даже если не касаться здесь вопроса о противоправности
недействительных сделок (см. об этом выше, гл. I), совершенно очевидно, что наступление или
ненаступление правовых последствий зависит от того, является ли порочная сделка ничтожной
или оспоримой, а не наоборот. Кроме того, автор не объясняет, из чего выводилась бы
противоправность или правомерность сделки, если бы законодатель решал вопрос о ее отнесении
к ничтожным или оспоримым именно на этом основании. Впрочем, такое объяснение вряд ли
возможно, ибо противоправность является юридической квалификацией и не может
устанавливаться на доюридическом уровне, т.е. до установления ничтожности или оспоримости.
§ 34. Два инструмента законодательной политики
Итак, ни один из предложенных критериев - ни взятый отдельно, ни в совокупности с другими
- не позволяет объяснить все случаи ничтожности и оспоримости юридических сделок внутри
действующей правовой системы. Это связано с тем, что вместо поиска возможного основания их
разграничения в самой природе соответствующих отношений все гипотезы, выдвинутые и
выдвигаемые после закрепления разграничения непосредственно в законе, стремятся найти
указанное основание в нормах позитивного права, т.е. исходят из уже проведенного
законодателем деления. Перед исследователем более не стоит задачи, на решение которой были
направлены усилия русской дореволюционной цивилистики, - выработать при отсутствии в законе
каких-либо на этот счет указаний объективный критерий, позволяющий устанавливать ничтожность
и оспоримость в практической, правоприменительной деятельности. С момента вступления в силу
ГК РСФСР 1922 г. и по сегодняшний день поиск материального критерия деления порочных сделок
на ничтожные и оспоримые может иметь практическое значение исключительно в сфере
законотворчества. Но тогда он должен исходить не из позитивно-правового материала, а из
природы соответствующих отношений, с привлечением исторических и сравнительно-правовых
данных. Если же он преследует цель теоретического обоснования уже существующих
законодательных решений, что, как правило, и происходит, то попытки решить этот вопрос при
помощи какого-то одного или двух критериев чаще всего изначально обречены на неудачу. Такой
поиск не является научным, поскольку законодательные решения могут иметь в своей основе
самые различные предпосылки идеологического, политического, экономического и иного
характера. Зачастую они продиктованы конъюнктурными соображениями, нередко являются
результатом политического компромисса, а иногда и вовсе иррациональны. Во всяком случае,
искать в них последовательное и четкое проведение какой-либо единой теоретически
обоснованной концепции было бы тщетно. В сказанном легко убедиться, если сравнить основания
ничтожности и оспоримости сделок в праве различных стран.
152
Например, так называемые пороки воли при заключении сделки (ошибка, обман,
принуждение) в правопорядках большинства современных государств, в том числе и России,
служат основаниями оспоримости <467>. Казалось бы, такое решение отвечает самому существу
дела, и в этом, как мы видели, была также убеждена Редакционная комиссия по составлению
проекта русского Гражданского уложения <468>. "...Пороки воли, - отмечает современный автор,
Антонио Гуарино, - не могут влечь, СОГЛАСНО ЛОГИКЕ (выделено мной. - Д.Т.), всегда и в каждом
случае недействительность сделки: хотя бы и порочная, воля все же существует, следовательно,
нет оснований считать, что сделка юридически недействительна. Вот мотив, по которому
правопорядки склоняются к тому, чтобы отдать вопрос о пороках воли в руки судебной власти,
которая должна каждый раз устанавливать действенность порока, о котором заявлено, и степень
его тяжести, решая, какие меры следует принять..." <469>.
-------------------------------<467> См., напр.: ст. 178, 179 ГК РФ, ст. 90 и сл. Закона об Общей части ГК Эстонии 2002 г.,
art. 1117 французского Code civil, § 119, 123 германского BGB, art. 21, 23, 28 - 31 швейцарского
Обязательственного закона, § 870, 871, 875 австрийского ABGB, art. 1427 - 1433, 1438, 1439
итальянского Codice civile, ст. 3:44, 6:228 ГК Нидерландов. Аналогичную позицию занимает в
данном вопросе и англо-американское право (см.: Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. Л.А.
Лунца. М., 1947; Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 90).
<468> См. выше, § 20.
<469> Guarino A. Diritto privato romano. 11° ed. Napoli: Jovene, 1997. P. 67, nota.
Однако тот же автор признает, что решения, которые в разных правовых системах даются
этой проблеме, могут быть различными, что устанавливать оспоримость сделок с пороками воли
является лишь "в общем" склонностью развитых правопорядков <470>. Действительно, истории
права, равно как и современному законодательству некоторых стран, известны иные решения
данного вопроса, основанные, по-видимому, на иной "логике". Так, саксонское Гражданское
уложение 1863 г. рассматривало сделки, совершенные под влиянием физического принуждения
или существенной ошибки, как ничтожные (ст. 92, 95, 830, 837 и сл.) <471>, а согласно Своду
гражданских узаконений губерний Прибалтийских 1864 г. такие сделки считались несостоявшимися
(ст. 2961, 2981) <472>. Таковыми они являются и по ныне действующему Гражданскому закону
Латвии 1937 г. (ст. 1445, 1463) <473>. Видимо, такое решение было связано с представлением
разработчиков этих законов о физическом насилии и существенном заблуждении как
обстоятельствах, исключающих волю на совершение сделки. По крайней мере, в отношении
последнего из этих пороков пояснение чисто дидактического характера, уместное скорее в
учебнике, чем в тексте нормативного акта, дает сам законодатель. "Существенное заблуждение
уничтожает всю силу сделки, - говорится в ст. 1445 Гражданского закона Латвии, - так как
предполагается, что заблуждающийся вовсе не давал согласия на сделку, и сделка,
следовательно, вовсе не состоялась" <474>. Наконец, согласно Общим положениям гражданского
права Китайской Народной Республики 1986 г. практически любые сделки с пороками воли "не
обладают обязательственно-правовой силой с момента их совершения" <475>, т.е., если
следовать нашей терминологии, их, по-видимому, следует рассматривать как ничтожные <476>.
-------------------------------<470> Ibid. P. 67 s.
<471> Цит. по: Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства: Проект... Т. 1 с объяснениями.
СПб., 1899. С. 86.
<472> Там же. С. 85.
<473> См.: Гражданский кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001. Впрочем, этот же закон
иногда называет их недействительными (ст. 1447, 1450, 1452, 1453).
<474> Там же.
<475> Цит. по: Общие положения гражданского права Китайской Народной Республики.
Приняты 4-й сессией Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва 12
апреля 1986 г. // Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. М.: МЦФЭР, 1997. С. 28.
<476> Некоторыми юристами бывшей ГДР высказывалось предложение изменить в этом же
направлении немецкое законодательство: "De lege ferenda злонамеренный обман и
противоправная угроза должны по меньшей мере приводить к ничтожности сделки..." (Дорнбергер
Г., Клейне Г., Клингер Г., Пош М. Гражданское право Германской Демократической Республики.
Общая часть: Пер. с нем. М., 1957. С. 365).
Этот небольшой сравнительно-правовой анализ показывает, что для разграничения
ничтожных и оспоримых сделок гражданское законодательство разных стран использует
неодинаковые критерии. Да и в пределах правовой системы любого отдельно взятого государства
объяснить данное разграничение с помощью какого-то одного критерия вряд ли возможно.
Следует поэтому согласиться с теми, кто вообще не связывает деление законодателем порочных
153
сделок на ничтожные и оспоримые с какой-либо градацией охраняемых интересов по их
достоинству, приводя в подтверждение нормы, устанавливающие за нарушение предписаний,
направленных на защиту схожих между собой интересов, иногда ничтожность, а иногда
оспоримость сделки <477>.
-------------------------------<477> См.: Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Ristampa con appendice di
aggiornamento. Napoli: Jovene, 1987. P. 360.
"Нет, конечно, необходимости подчеркивать, - пишет автор одной из последних работ,
представляющих именно такое видение вопроса, проф. Марио Таламанка, - что... невозможно
обнаружить некоего рода онтологии этих двух форм патологии сделки - в том смысле, что вне
логики (правовой. - Д.Т.) системы не существует ситуаций, предрасположенных по их существу к
ничтожности, а других - к оспоримости, но речь идет лишь о градации защиты субъекта - носителя
интереса, считающегося понесшим ущерб от порока сделки" <478>. По мнению автора, в
современном праве, в отличие от римского, фигуры ничтожности и оспоримости являются вне
всякой исторической обусловленности лишь двумя инструментами, между которыми законодатель,
руководствуясь единственно соображениями законодательной политики, может произвольно
осуществлять выбор <479>.
-------------------------------<478> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana.
P. 13, n. 53 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 26, сн. 53).
<479> Ibid. P. 13, 6.
Среди российских цивилистов к сходным выводам приходит А.П. Сергеев, отмечая, что "в
сущности, любая недействительная сделка по воле законодателя может быть отнесена либо к
оспоримым, либо к ничтожным сделкам. Это означает, что между оспоримыми и ничтожными
сделками нет каких-либо принципиальных различий, и дело заключается лишь в
целесообразности отнесения одних недействительных сделок к числу оспоримых, а других - к
числу ничтожных" <480>.
-------------------------------<480> Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок. С. 11. "В сущности,
практически любая сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, отмечает автор в другом месте, - может быть по мотивам целесообразности отнесена
законодателем к числу оспоримых или ничтожных сделок" (Там же. С. 14).
Действительно, невозможно отрицать, что ничтожность и оспоримость не являются какимито внутренне присущими сделкам естественными свойствами. Они представляют собой результат
правового регулирования, а следовательно, их установление в конечном счете зависит только от
воли законодателя. Однако это не должно приводить к скепсису в отношении самой возможности и
допустимости искать обоснование деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые в природе
соответствующих отношений, обусловленной особенностями поражающих эти сделки пороков, не
должно приводить к выводу, что "объективные предпосылки такого деления отсутствуют" <481>.
-------------------------------<481> Там же. С. 14.
Верно, конечно, что всецело во власти законодателя в каждом конкретном случае решать,
является ли следствием того или иного порока недействительность сделки ipso iure (ничтожность)
или же только возникновение у заинтересованного лица права оспорить сделку. Достаточно
вспомнить в связи с этим об изменении законодательного подхода к крупным сделкам
акционерных обществ, совершенным с нарушением установленного законом порядка, т.е. при
отсутствии соответствующего решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего
собрания акционеров. Согласно прежней редакции Федерального закона "Об акционерных
обществах", действовавшей до 1 января 2002 г., такие сделки, строго следуя закону, надлежало
рассматривать как ничтожные <482>, а согласно п. 6 ст. 79 данного Закона в новой редакции они
относятся к числу оспоримых.
-------------------------------<482> Подробнее см.: Кресс В.В., Тузов Д.О. Указ. соч. // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. С. 93 96.
Однако уже само это изменение свидетельствует о том, что законодатель при установлении
тех или иных последствий пороков сделки действует (или, по крайней мере, должен действовать)
не слепо, а руководствуясь законами логики, исходя из существа регулируемых отношений и
требований непротиворечивости нормативной системы. Так, в приведенном примере
154
квалификация крупных сделок акционерных обществ, совершенных с нарушением установленного
законом порядка, как ничтожных не соответствовала самому существу регулируемых отношений
(более обоснованным казалось предоставить заинтересованным лицам право на иск об
аннулировании крупной сделки, а не рассматривать ее как недействительную ipso iure <483>) и,
кроме того, явно противоречила законодательному подходу в сходной ситуации к крупным сделкам
обществ с ограниченной ответственностью, признававшимся по закону оспоримыми, а не
ничтожными.
-------------------------------<483> См.: Там же.
Конечно, строго говоря, нельзя отрицать власть законодателя нормировать общественные
отношения произвольно и даже вопреки законам логики. "...Такая власть, - восклицает Кариота
Феррара, - вполне может быть признана за законодателем, который, к сожалению, присваивает
себе множество других правомочий!.." <484> Но остановиться на констатации этого факта - значит
не сказать ничего. Упомянутый выше скептицизм в отношении возможности обнаружить какойлибо сущностный критерий разграничения ситуаций ничтожности и оспоримости сделок не
позволяет дать законодателю те ориентиры, следуя которым он мог бы осознанно и
целенаправленно осуществлять свой выбор между этими "двумя инструментами" законодательной
политики. Дело, таким образом, вовсе не в том, чтобы признать ничтожность и оспоримость
какими-то естественными, имманентными свойствами тех или иных порочных сделок и неотступно
следовать выстроенной классификации (подобное упрощение было бы грубой ошибкой, и в этом
Таламанка совершенно прав), а в том, чтобы установить определенную объективную связь между
существом регулируемых отношений, целями законодательной политики и инструментами ее
реализации. Выявить такую связь, дать тем самым законодателю "путеводную нить" в лабиринте
многообразных жизненных ситуаций и призвана наука гражданского права.
-------------------------------<484> Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344, n. 14.
Как уже было отмечено, выдвигавшиеся до сих пор теории "сущностного" разграничения
ничтожных и оспоримых сделок, имеющие целью объяснить природу данного деления на базе
действующего законодательства, не выдерживают критики и заранее обречены на неудачу уже
вследствие неверной постановки ими вопроса. И все же, подходя к предложенным ими критериям
с правильных методологических позиций, следует признать, что наиболее близко к раскрытию сути
деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые подошла теория, основанная на
критерии публичного и частного интереса, хотя и она не смогла избежать отмеченной ошибки в
объяснении феноменов ничтожности и оспоримости, вследствие чего отстаиваемый ею критерий
точно так же, как и другие, не имеет и не может иметь того универсального значения, на которое
он претендует. Утверждая, что нарушение сделкой публичного интереса приводит к ее
ничтожности, а частного - к оспоримости, сторонники этой теории упускают из виду, что
нарушенный частный интерес в отличие от публичного, формализованного в императивных
правовых предписаниях, в принципе может быть защищен двумя средствами - как путем
оспаривания сделки, так и путем законодательного установления ее ничтожности. Ярким
примером этому могут служить сделки недееспособных лиц, затрагивающие, несомненно, частные
интересы. Если по законодательству Франции (art. 1125 Code civil) и Италии (art. 1425 Codice civile)
такие сделки оспоримы, то по гражданскому праву России (ст. 171, 172 ГК) и Германии (§ 105 BGB)
они, напротив, ничтожны, причем как то, так и другое решение в равной мере направлены на
защиту именно частного интереса недееспособного лица.
Вместе с тем основанный на началах диспозитивности механизм оспаривания, в отличие от
императивного указания закона на недействительность (ничтожность) сделки, не только позволяет
защитить нарушенный частный интерес, но и предоставляет его носителю или иному указанному в
законе субъекту возможность самому судить о степени нарушения этого интереса и
необходимости его защиты, самому решать, аннулировать сделку или сохранить ее в силе.
Конечно, в тех случаях, когда сделкой нарушается частный интерес третьего лица и
предположение о том, что последнее может быть заинтересовано в сохранении этой сделки в
силе, исключается изначально, оспаривание лишено смысла, и более действенным для защиты
частного интереса оказывается установление ничтожности акта (например, при отчуждении
залогодателем предмета залога без согласия залогодержателя - п. 2 ст. 346, ст. 168 ГК). Однако в
большинстве случаев для защиты нарушенного при совершении сделки частного интереса более
пригодно именно оспаривание, а не безусловное объявление сделки недействительной ab initio.
Как уже было показано <485>, цивильному праву Древнего Рима с его формализмом
механизм оспаривания известен не был. В рамках этой системы сделка могла быть либо
действительной, либо ничтожной (несуществующей), но если за ней признавалась юридическая
сила, то отменить ее цивильными средствами было уже невозможно. Она порождала
155
обязательство, которое могло быть прекращено не иначе как исполнением или иными
предусмотренными ius civile способами. Лишь преторские средства, такие, как in integrum restitutio
и - косвенно - непредоставление иска и различные эксцепции, могли привести к устранению ее
юридического эффекта в плоскости ius honorarium. Таким образом, преторское право, подчиняясь
требованиям справедливости и постепенно складывающимся в обществе прогрессивным
нравственно-социальным
представлениям,
не
только
установило
новые
основания
недействительности сделок, неизвестные цивильному праву, но и - что не менее важно непроизвольно посеяло семена чуждого последнему юридического механизма, позволяющего
наиболее полно и адекватно учитывать подлежащие защите частные интересы, нарушенные при
совершении таких сделок. Именно объективным соответствием данного механизма введенным
претором основаниям недействительности объясняется и частичное совпадение последних с
основаниями оспоримости юридических актов во многих современных правопорядках. И это,
думается, еще раз с очевидностью подтверждает ценность и актуальность классического учения
для современного права.
-------------------------------<485> См. выше, § 18.
Глава VII. ПРОБЛЕМА "ИСЦЕЛЕНИЯ" НИЧТОЖНОСТИ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное
учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. V (§ 21 - 23); Он же. Конвалидация ничтожных
сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 145 - 165.
§ 35. Специфика правовой реальности
и "исцеление" ничтожности
Суть исцеления (конвалидации или конвалесценции <486>) состоит в придании ничтожной
сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc).
-------------------------------<486> Оба термина синонимичны "исцелению" в двух его значениях - действия и результата,
но расходятся в этих значениях между собой: "конвалидация" применительно к ничтожной сделке
означает исцеление в смысле действия (действие по исцелению, подтверждение сделки),
"конвалесценция" же - его результат, т.е. сам факт, состояние или процесс исцеления.
Как уже неоднократно отмечалось, в принципе исцеление противоречит идее ничтожности.
Однако как римское право, так и концепция Савиньи допускали из этого принципа исключения.
Знает их и современное законодательство. Однако как объяснить эти исключения? Иными
словами, как может стать действительным то, что для права изначально не существует?
При исследовании этого вопроса необходимо иметь в виду, что исцеление как логикоюридическая проблема имеет значение лишь применительно к ничтожности. Исцеление
(конвалидация, подтверждение) оспоримой сделки представляет с точки зрения последствий
качественно иное явление. Хотя и в том, и в другом случае происходит "исцеление" пороков,
вследствие чего сделка рассматривается как свободная от них с самого начала, последствием
исцеления оспоримости, в отличие от исцеления ничтожности, выступает не придание сделке
юридической силы (ибо она и так действительна с момента ее совершения), а просто отпадение у
подтвердившего сделку лица права на ее дальнейшее оспаривание. Такой эффект не вступает в
противоречие с идеей оспоримости, а потому не имеет исключительного характера: исцеление
оспоримости, состоящее в устранении дефектов сделки, возможно всегда и по логике даже не
требует специального указания на это в законе <487>. Поэтому иногда данный эффект не считают
конвалесценцией в собственном смысле (сделка и так имеет силу).
-------------------------------<487> Хотя законодательная регламентация подтверждения оспоримой сделки была бы все
же целесообразной. Моделью соответствующей нормы мог бы стать art. 1444 итальянского ГК:
"1444. Подтверждение. Оспоримый договор может быть подтвержден контрагентом, которому
принадлежит иск об аннулировании, посредством акта, содержащего упоминание о договоре и об
основании его оспоримости, а также заявление, направленное на его подтверждение". Ср. также
решение данного вопроса в единообразном праве:
Art. 3.12 UNIDROIT Principles 2004
(Confirmation)
If the party entitled to
avoid
Art. 4:114 Principles ECL:
CONFIRMATION
If the
party who
is entitled
156
the contract expressly or impliedly
confirms the contract after the
period of time for giving notice
of avoidance has begun to run,
avoidance
of
the
contract is
excluded.
Ст. 3.12 Принципов УНИДРУА 2004
(Подтверждение)
Если сторона,
имеющая право
аннулировать договор,
явно
или
подразумеваемым образом подтвердит
этот
договор
после
того, как
начнет течь срок для уведомления
об
аннулировании,
аннулирование
договора исключено.
to avoid a contract confirms it,
expressly or impliedly, after it
knows of the ground for avoidance,
or
becomes
capable of acting
freely, avoidance of the contract
is excluded.
Ст. 4:114 Принципов ЕДП:
ПОДТВЕРЖДЕНИЕ
Если сторона, которая имеет
право
аннулировать
договор,
подтвердит
его
явно
или
подразумеваемым
образом
после
того, как она узнает основание для
аннулирования
или
станет
дееспособной
для
того,
чтобы
свободно судиться, аннулирование
договора исключено.
"Действительно, - отмечал Савиньи, - поскольку при оспоримости препятствие (сделке. - Д.Т.)
по своей природе состоит в собственном праве определенных лиц (оспорить сделку. - Д.Т.), это
право может также погаситься; по этой причине первоначальная юридическая сделка приобретает
тогда сама собой свою полную и неколебимую действительность. Такого рода случай... (имеет
место. - Д.Т.), когда тот, против кого было применено насилие или обман, затем освобожденный от
этого влияния на его волю, ратифицирует контракт: не было бы верным называть это
конвалесценцией договора, поскольку это скорее отказ от эксцепций (metus или doli), до того
действенных" <488>.
-------------------------------<488> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 203. S. 559 f.
Напротив, исцеление ничтожности ставит серьезную теоретическую проблему, решить
которую невозможно без обращения к специфике той реальности, в которой только и может иметь
место данный феномен, - реальности правовой.
Правовые явления, как и иные социальные факты, представляют особый вид бытия,
именуемый социальной реальностью. Подобно явлениям субъективного мира - мыслям, идеям и
др. - социальные факты нематериальны, однако их нематериальность - sui generis. Как отмечал
Эмиль Дюркгейм, по своей сути социальные факты есть коллективные представления, состоящие
в способах действия, мышления или чувствования и "обладающие своим собственным
существованием", т.е. существующие "реально вне индивидов, которые постоянно к ним
приспосабливаются" <489>, и, таким образом, имеющие своим субстратом не отдельного
индивида (индивидов), а общество в целом <490>. Нематериальные по своей природе,
социальные явления, в том числе и правовые, все-таки реальны и не сводятся к индивидуальным
представлениям и психическим переживаниям, которые служат лишь отражением этих явлений в
индивидуальном сознании <491>.
-------------------------------<489> Дюркгейм Э. Метод социологии // Социология. Ее предмет, метод, предназначение /
Пер. с фр. А.Б. Гофмана. М.: Канон, 1995. С. 15, 17, 20, 31.
<490> Там же. С. 31.
<491> Там же. С. 21.
Вместе с тем социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой человеческой
деятельности, "обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются
их источником..." <492>. А это налагает несомненный отпечаток на саму их природу, на
закономерности их существования и развития. И чем рациональнее происхождение того или иного
социального явления, тем более в эти закономерности привносится начало произвольности,
усмотрения, отдаляющее их от закономерностей, присущих явлениям материального мира.
-------------------------------<492> Там же. С. 43.
В наибольшей степени такое отдаление характерно для сферы писаного права, институты
которого по своему происхождению в основном целерациональны. Действительно, пожалуй, лишь
в области права можно встретить использование приема фикции, предписывающего принимать за
157
существующее то, чего нет в действительности, или, напротив, не признавать того, что реально
существует, причем сконструированные с помощью данного приема правоотношения
представляют собой такую же социальную реальность, как и отношения, "парализованные"
применением фикции. Только в праве возможно придание социальному факту (в частности,
социальной норме) так называемого обратного действия, т.е. распространение его эффекта на те
отношения, которые существовали до его появления. В этом случае социальный факт (норма
закона, договор, односторонний акт, например согласие или одобрение), по сути, признается
имевшим место и тогда, когда в действительности его еще не было (см., например, абз. 2 п. 1 ст. 4,
п. 2 ст. 183, п. 2 ст. 425 ГК).
Изначально конструируя мир правовых явлений по образу и подобию мира материального,
распространяя на него господствующие в последнем законы, в том числе принцип причинности,
юриспруденция тем не менее отступает от этих законов, как только следование им перестает быть
удобным либо не позволяет достичь той или иной социально значимой или вообще практической
цели. Утилитарное правотворчество устанавливает связи и зависимости между юридическими
явлениями зачастую даже вопреки законам логики; созданная таким образом система права может
утратить стройность и внутреннюю гармонию, однако позволяет добиться необходимых
практических результатов. Другой вопрос: обоснованна ли эта искусственность, можно ли в
конкретном случае достичь тех же результатов другим путем и каковы более отдаленные
последствия подобного творчества? Не подлежит, однако, сомнению, что писаное право и его
институты искусственны в гораздо большей степени, чем какая-либо иная социальная реальность,
а потому до известных пределов, пока это не затрагивает других социальных норм (например,
норм морали) и не нарушает функционирования системы в целом, допускает произвольное
вмешательство и перестройку своей структуры.
Ярким примером, иллюстрирующим данную специфику правовой реальности, и является так
называемое исцеление (конвалидация, конвалесценция) ничтожных сделок - тема, которой
посвящена обширнейшая зарубежная литература <493>, однако совершенно не исследованная в
отечественной цивилистике.
-------------------------------<493> Назову лишь несколько специальных работ монографического характера: De Simone
M. La sanatoria del negozio giuridico nullo. Napoli: Humus, 1946; Pasetti G. La sanatoria per conferma
del testamento o della donazione. 1953; Negri A. Il recupero dell'atto nullo mediante esecuzione. Il
sistema francese ed il sistema italiano. Napoli: Jovene, 1981; Ferri G.B. Il c.d. recupero del negozio
invalido // RDCO. 1986. Parte I. Padova, 1987. P. 1 - 50.
Как уже было отмечено, суть исцеления состоит в придании ничтожной сделке юридической
силы с момента ее совершения (ex tunc). Тем самым решается практическая проблема
"возвращения" в сферу права не сформировавшихся должным образом, но заслуживающих
защиты фактических общественных отношений <494>. Экстраординарность рассматриваемого
явления заключается, однако, в том, что согласно классическому учению о порочности
юридических актов, проводящему аналогию с биологическим состоянием организма и
оперирующему такими категориями, как жизнь и смерть, болезнь и здоровье, ничтожная сделка это как бы мертворожденный организм, который не может быть излечен никакими средствами.
Такая сделка ни при каких условиях не в состоянии приобрести юридическую силу. Ничтожность
неисцелима. Стороны могут лишь совершить новую, аналогичную сделку, свободную от пороков,
обусловивших ничтожность сделки предшествующей <495>.
-------------------------------<494> См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV.
Torino, 1964. P. 789.
<495> См. об этом, напр.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 151 и сл.; Саватье Р. Указ. соч. С. 279 и сл.;
Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 80 и сл.; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 342; Galgano F. Il negozio giuridico
(Trattato di diritto civile e commerciale / Diretto da L. Mengoni. Vol. III. T. 1). Milano: Giuffre, 1988. P.
302.
Этот традиционный принцип основан на самой логике вещей и закономерностях
материального мира: ex nihilo nihil <496>. Еще римское право устанавливало: quod initio vitiosum
est non potest tractu temporis convalescere <497> - "то, что изначально порочно, не может с
течением времени приобрести силу"; quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non
potest <498> - "назначение (наследника), которое изначально было недействительным, не может
впоследствии стать действительным".
-------------------------------<496> Ex nihilo nihil (лат.) - ничто (не происходит) из ничего.
<497> Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29.
<498> Luc. Ruf. 2 reg., D. 50, 17, 210.
158
Однако уже римскому праву были известны и определенные исключения из данного
принципа, никак не согласующиеся с "чистой идеей" ничтожности. Так, в 206 г. н.э. oratio <499>
Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом ad orationem
Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между мужем и женой,
истребовать у пережившего супруга наследодателя имущество, подаренное ему наследодателем
<500>. Тем самым ничтожная сделка дарения по существу приобретала после смерти дарителя
юридическую силу (ср. сходное правило "morte Cincia removetur" <501>). Другой пример - купляпродажа краденой вещи. Если покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была
похищена, купля-продажа признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте.
Однако если добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь),
контракт признавался порождающим юридические последствия, и у покупателя возникала
обязанность уплатить покупную цену <502>. Иными словами, юридическая сила купли-продажи
зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), т.е. изначально ничтожный
договор затем мог стать действительным <503>.
-------------------------------<499> Oratio principis - проект сенатского постановления, изложенный в сенате принцепсом,
одобрение которого сенатом постепенно превратилось в простую формальность.
<500> См.: Ulp. 33 ad Sab., D. 24, 1, 32, 2. Здесь говорится, что наследник, отнимающий дар
вопреки воле умершего дарителя, "жесток и жаден" (durum et avarum esse).
<501> Morte Cincia removetur (лат.) - "смертью (закон) Цинция устраняется" (имеется в виду
закон 204 г. до н.э., запрещавший дарения, превышающие определенную сумму).
<502> См.: Paul. 34 ad ed., D. 18, 1, 34, 3.
<503> В данном примере речь идет исключительно об обязательственном эффекте
контракта, а не о переходе права собственности, которого купля-продажа сама по себе не
вызывала и на который даже не была направлена.
Возможность конвалидации ничтожных сделок признается в более или менее широких
пределах и действующим гражданским законодательством зарубежных стран <504>. Наиболее
либеральным в данном отношении является германское право: хотя абз. 1 § 141 BGB
рассматривает подтверждение ничтожной сделки лицом, ее совершившим, в качестве совершения
сделки вновь, абз. 2 того же параграфа устанавливает применительно к ничтожному договору
иное правило, согласно которому вследствие подтверждения такого договора сторонами
последние в случае сомнения обязаны предоставить друг другу все то, что они получили бы, если
бы договор был действителен с самого начала (разумеется, при условии, что основание
ничтожности не относится также и к акту подтверждения <505>). Выражение "в случае сомнения"
означает, что приведенное правило действует лишь при неясности намерения сторон,
совершивших подтверждение. Если стороны не желают принятия на себя указанных обязанностей,
они должны это явно (expressis verbis) выразить при подтверждении ничтожного договора; в
противном случае будет действовать правило толкования, предусмотренное абз. 2 § 141 <506>.
Норма, аналогичная установленной в § 141 BGB, содержится в п. 4 ст. 84 Закона об Общей части
ГК Эстонии 2002 г. Подобное правило неизвестно французской и итальянской кодификациям,
допускающим возможность подтверждения ничтожных сделок лишь в качестве предусмотренного
законом исключения из общего принципа об их неисцелимости (например, в отношении дарений,
завещательных распоряжений, договоров об учреждении акционерных компаний) <507> исключения, объясняемого в доктрине стремлением законодателя привести учение о
недействительности акта как его юридической иррелевантности в соответствие с
заслуживающими защиты жизненными потребностями, предусмотрев правовое средство,
обессиливающее санкцию ничтожности <508>. Однако, как и в германском праве, подтверждение в
таких случаях производится непосредственно самими заинтересованными лицами, без обращения
в суд.
-------------------------------<504> Имеются, однако, примеры и безоговорочного действия общего принципа
неисцелимости ничтожных сделок (см., напр.: абз. 2 ст. 1418 Гражданского кодекса Квебека).
<505> См.: Musielak H.-J. Op. cit. S. 122.
<506> См.: Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26, neu bearb. Aufl. Koln;
Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 176.
<507> См., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. I. С. 189; Ferri G.B. Appunti
sull'invalidita del contratto (dal Codice Civile del 1865 al Codice Civile del 1942) // RDCO. 1996. Parte I.
P. 370. Впрочем, сфера действия и природа подтверждения в этих исключительных случаях
является, как будет показано ниже, достаточно спорной (см. ниже: § 36, сн. 516 и текст, к которому
она относится).
159
<508> См., напр.: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. Libro 4°. Delle
obbligazioni. T. I (art. 1173 - 1469) / A cura di P. Perlingieri. Napoli, 1991. P. 702 (автор ком. к art. 1423 G. Rossi).
Современному российскому законодательству также известны случаи исцеления некоторых
ничтожных сделок, осуществляемого, однако, в судебном порядке. Это, во-первых, сделки,
совершенные с нарушением требуемой для них по закону или соглашению сторон нотариальной
формы: если одна из сторон полностью или частично исполнила такую сделку, а другая
уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей
сделку, признать последнюю действительной (п. 2 ст. 165 ГК) <509>. Во-вторых, это ничтожные
сделки малолетних и граждан, признанных недееспособными вследствие психического
расстройства, которые по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны
судом действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина,
признанного недееспособным (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК).
-------------------------------<509> Представляется, что нельзя рассматривать в качестве исцеления сделки,
совершенной с нарушением требования о ее государственной регистрации, предусмотренное п. 3
той же статьи вынесение судом решения о регистрации сделки. В данном случае сделка судом не
исцеляется; судебное решение лишь заменяет необходимое для государственной регистрации
волеизъявление другой стороны. На основании судебного решения затем появляется
недостающий элемент - акт государственной регистрации, с момента которого сделка и
приобретает юридическую силу.
Возникает вопрос: насколько оправданны и логически обоснованны подобные отступления
от ясного принципа неисцелимости ничтожных сделок, вытекающего, казалось бы, из самого
естественного порядка вещей?
§ 36. Исцеление ничтожности
с точки зрения юридической логики
Объяснить феномен исцеления ничтожной сделки, оставаясь на формально-логических
позициях, было бы невозможно. Действительно, если основание того или иного правового
эффекта отсутствует изначально (сделка ничтожна), этот эффект просто не наступает. Если же
соответствующее основание появляется впоследствии, то это уже новое, самостоятельное
основание, действующее со времени своего возникновения (ex nunc), а не с момента совершения
ничтожного акта. В связи с этим вполне понятно, почему представители классической доктрины,
настаивавшие на постулате о логической невозможности конвалидации ничтожных сделок, всегда
сталкивались с непреодолимыми трудностями при попытке объяснить предусмотренные законом
исключительные случаи исцеления ничтожности и примирить их с общим принципом
недопустимости такового <510>. Объявляя подобные попытки тщетными <511> и стремясь снять
существующее логическое противоречие иным путем, некоторые авторы приходили к выводу, что
в рассматриваемых случаях речь должна идти о явлении совершенно ином, нежели конвалидация
(подтверждение) ничтожной сделки. "Интерпретатор, - указывает, например, Л. Кариота Феррара, не может смириться с констатацией нарушения законов логики, допущенного законодателем при
формулировании устанавливающих исключения предписаний <512>. Скорее, у нас возникает
сомнение относительно природы и роли этого подтверждения: поскольку сделка поражена
ничтожностью и последняя по общему правилу, если не всегда, является абсолютной, иск
принадлежит любому заинтересованному лицу (art. 1421 <513>); судья может выявить ее в силу
своего должностного положения (Там же); может ли, следовательно, исцелиться сделка в случае,
когда имело место подтверждение или исполнение <514> со стороны лишь некоторых из числа
управомоченных на предъявление иска лиц, хотя бы и тех, кто наиболее заинтересован в
признании ничтожности (например, наследников)? В действительности, чтобы имело место
несомненное подтверждение, сделку должны были бы подтвердить все возможные
заинтересованные лица. Эти соображения заставляют склониться к тому, что речь здесь идет
скорее не о подтверждении, а об отказе некоторых лиц от иска о ничтожности с последствием для
них в виде невозможности ссылаться затем на ничтожность, ибо они связаны собственным
заявлением" <515>.
-------------------------------<510> См. об этом: Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 362; De Simone M. Op. cit., passim; Cariota
Ferrara L. Op. cit. P. 343 - 344.
<511> См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343.
160
<512> Именно к этому месту относится уже цитированное выше, в § 34, высказывание
автора: "Впрочем, такая власть вполне может быть признана за законодателем, который, к
сожалению, присваивает себе множество других правомочий..." (Op. cit. P. 344, nt. 14).
<513> Автор ссылается на итальянский Codice civile 1942 г.
<514> Речь идет об исполнении недействительной сделки, служащем наряду с актом
подтверждения (conferma) одним из средств ее исцеления.
<515> Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344.
Не оспаривая конечного вывода, сделанного автором применительно к предусмотренным
итальянским законодательством случаям подтверждения отдельных видов ничтожных сделок (artt.
599 и 799 c.c.) <516>, нельзя тем не менее не заметить, что стремление при объяснении
юридических конструкций неотступно следовать правилам формальной логики и предположение о
том, что от этих правил не отступает и законодатель, приводит к принципиальному отрицанию
самой возможности каких бы то ни было исключений из общего принципа неисцелимости
ничтожного акта, к объявлению любых предусмотренных законом случаев его конвалидации
мнимыми исключениями, имеющими совершенно иную природу. Насколько, однако, обоснованна
положенная в основу этого отрицания аргументация? В частности, означает ли, как полагает
автор, неопределенность круга лиц, имеющих право на иск о ничтожности, что для исцеления
ничтожного акта необходимо его подтверждение каждым из возможных заинтересованных
субъектов?
-------------------------------<516> Действительно, в указанных статьях Codice civile для обозначения акта
подтверждения ничтожного завещания (art. 590) и дарения (art. 799) законодатель использует не
термин convalida, употребленный в art. 1423, содержащем общее правило о недопустимости
конвалидации (подтверждения) ничтожных сделок, а иной термин - conferma. Кроме того, согласно
этим нормам ничтожность завещания или дарения лишь "не может быть доказана" подтвердившим
спорную сделку лицом, что свидетельствует скорее о процессуальном характере такого
подтверждения, не оказывающем влияния на материально-правовые отношения сторон и
юридическое бытие сделки. Что касается господствующей доктрины, то она признает в
рассматриваемых случаях лишь "относительную эффективность акта в отношении
подтверждающего" (см., напр., цитированный выше "Codice civile annotato con la dottrina e la
giurispru-denza", p. 702 и указанную там библиографию).
Отвечая на этот вопрос, необходимо учитывать, что иск о ничтожности (негационный иск)
представляет собой типичную разновидность установительного, или декларативного, иска (иска о
признании). Судебное решение по такому иску ничего не изменяет в материально-правовых
отношениях сторон сделки или третьих лиц, не превращает сделку из действительной в
недействительную; оно направлено лишь на устранение неопределенности в этих отношениях
путем выяснения и подтверждения от имени государства их подлинного состояния. Ничтожная
сделка недействительна с момента своего совершения, независимо от признания ее таковой
судом, а следовательно, и от предъявления или непредъявления негационного иска <517>.
Поэтому, если исходить из того, что подтверждение такой сделки некоторыми из числа возможных
заинтересованных лиц является только их отказом от иска о ничтожности <518>, никак не
влияющим на юридическое бытие самого акта, то точно так же следует рассматривать и ее
подтверждение всеми потенциальными истцами (если, конечно, подобная ситуация в принципе
возможна). Иными словами, природа и эффект подтверждения не могут меняться в зависимости
от количества лиц, подтвердивших ничтожную сделку. Такая сделка остается ничтожной, даже
будучи подтвержденной всеми возможными заинтересованными лицами: несмотря на то, что иск о
ничтожности с чьей-либо стороны был бы в этом случае исключен ввиду отказа от него всех
потенциальных истцов, ничтожность все же сохраняла бы свое практическое значение, по крайней
мере для суда и иных правоприменительных органов, обязанных ex officio принимать ее во
внимание в процессе применения правовых норм <519>.
-------------------------------<517> Подробнее см. выше, § 19, 21, 25, 26.
<518> А это с точки зрения действующего российского права является, конечно, чисто
академическим предположением, ибо нашему законодательству не известно случаев прекращения
права на иск вследствие отказа от него его обладателя; напротив, в соответствии с прямым
указанием п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ от осуществления прав не влечет, по общему правилу,
прекращения этих прав.
<519> Подробнее см. выше, § 26. Впрочем, право суда ex officio устанавливать в данном
случае ничтожность отрицает Л. Кариота Феррара. Приходя к выводу о том, что подтверждение
ничтожной сделки на самом деле есть лишь отказ подтвердившего сделку лица от иска о
ничтожности, он делает оговорку: "Следовало бы, однако, признать, что после подтверждения,
161
особенно, когда судятся те, кто подтвердил (ничтожную сделку. - Д.Т.) либо отказался (от иска о
ничтожности. - Д.Т.), судья не может уже констатировать ничтожность в силу своего должностного
положения..." (Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344). Но если это так, то подтверждение нельзя
рассматривать только как отказ от негационного иска; его необходимо признать чем-то большим.
Однако чем именно?
Иное дело, если за кем-либо из заинтересованных лиц закон признает право подтвердить
ничтожную сделку таким образом, что после этого она становится действительной. Поскольку в
данном случае речь идет уже не об отказе от негационного иска, а о преобразовании
материально-правовых отношений, об исцелении недействительной сделки в собственном смысле
слова, постольку такому - конститутивному - подтверждению ни в коей мере не препятствовало бы
то обстоятельство, что иск о ничтожности принадлежит неопределенному кругу субъектов: с
исцелением ничтожной сделки право на указанный иск, кому бы оно ни принадлежало, простонапросто прекращается. В связи с этим трудно согласиться с утверждением, служащим одним из
аргументов в пользу неисцелимости ничтожных сделок, о том, что, поскольку иск о ничтожности
может быть предъявлен любым заинтересованным лицом, "совершивший сделку не мог бы
лишить других права возбудить вопрос о недействительности" <520>. Следует иметь в виду, что
утрата права на негационный иск в рассматриваемой ситуации происходит в силу закона, на
основании которого ничтожная сделка превращается в действительную. При этом нельзя, конечно,
не признать, что в условиях системы внесудебного подтверждения конвалидация ничтожных
сделок способна породить известную неопределенность в сфере материальных правоотношений,
а также ряд трудностей процессуального характера: те или иные заинтересованные лица могут
просто не знать о состоявшемся подтверждении, о том, что сделка стала действительной и что они
утратили право на иск о ничтожности; факт подтверждения сделки не всегда легко доказать при
возникновении спора в суде и т.п. Поэтому требованиям определенности и конкретности правовых
отношений в большей степени соответствует судебный порядок исцеления, хотя и
предполагающий гораздо более сложную процедуру.
-------------------------------<520> Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.
Таким образом, широта круга заинтересованных лиц сама по себе ни в коей мере не
предрешает вопроса о возможности или невозможности конвалидации ничтожной сделки.
Эвентуальное подтверждение такой сделки всеми, кто имеет право на иск о ничтожности, вовсе не
является логическим условием ее исцеления. С точки зрения юридической догмы для
конвалидации необходимо лишь прямое указание закона и совершение управомоченным лицом
соответствующего конститутивного акта. Оправданны ли, однако, сами законодательные
предписания, предусматривающие исцеление ничтожных сделок в изъятие из общего принципа об
их неисцелимости?
В отечественной литературе было высказано мнение, что подобные исключения нельзя
обосновать
ни
теоретическими,
ни
практическими
соображениями.
"...Логика
и
последовательность, - пишет Ф.С. Хейфец, - изменяют авторам Гражданского кодекса", которые
"дают правонарушителям легальную возможность обойти закон с помощью судебного решения"
<521>. "Законодатель... - продолжает он, - проявляет непоследовательность и вместо закона,
признающего сделку ничтожной и недействительной с момента ее заключения, дает возможность
признавать ничтожную сделку действительной" <522>, создавая таким образом "лазейки" для
правонарушителей <523>, что вряд ли способствует стабильности гражданского оборота <524>.
Сравнивая нормы ГК о конвалидации сделок со сходными положениями ранее действовавшего
законодательства, автор отмечает, что исключение из принципа неисцелимости ничтожной сделки
"еще могло быть понятно" в конце 20-х годов XX в., поскольку "в то время существовали
эксплуататорские классы, а трудящиеся были недостаточно грамотны и юридическая помощь не
всегда была доступна", однако соответствующие нормы ГК РСФСР 1964 г., а тем более ГК РФ "не
только нельзя оправдать, но следует признать их алогичными, непоследовательными и
являющимися легальными лазейками для обхода закона" <525>.
-------------------------------<521> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 33.
<522> Там же. С. 81 и сл.
<523> Там же. С. 33 и сл.
<524> Там же. С. 81 - 82.
<525> Там же. С. 33 - 34.
Подобная аргументация, использованная автором в 1999 (!) году (по крайней мере, этим
годом датируется цитируемое произведение), не может не вызывать удивления <526>. Не
останавливаясь специально на неудачном обосновании конвалидации сделок юридической
162
неграмотностью граждан и недоступностью юридической помощи в первые годы советской власти
(как будто в последующие годы эти факторы были минимизированы, а теперь и вовсе устранены!)
<527>, а также на внутренней противоречивости утверждения, что законодатель якобы "вместо
закона" (?!) дает возможность признавать ничтожную сделку действительной, предоставляя тем
самым нарушителям "легальную лазейку" обойти закон с помощью судебного решения (ведь если
такая возможность является легальной, целенаправленно предусмотрена законодателем и
реализуется в судебном порядке, то это уже не "лазейка" и не "обход закона", а лишь пример
исключения из общего правила, причем далеко не единственный), оставляя, таким образом, в
стороне эти весьма сомнительные суждения, рассмотрим иные приводимые Ф.С. Хейфецем
доводы.
-------------------------------<526> Следует заметить, что подобные аргументы против исцеления сделок, совершенных с
нарушением нотариальной формы, были выдвинуты еще в советское время (см.: Новицкий И.Б.
Сделки. Исковая давность. С. 61 - 63). Но даже тогда их автор, говоря о принципиальной
недопустимости "в современных условиях" ослаблять требования закона в отношении
установленной формы сделок, тем не менее в исключительных случаях, в том числе и при
уклонении одной из сторон от нотариального удостоверения договора, полностью или в большей
части исполненного другой стороной, признавал целесообразность и даже необходимость
объявления таких сделок действительными (см.: Там же. С. 62, 63).
<527> На ошибочность такого подхода справедливо указывалось и в советской литературе.
Так, по мнению Н.В. Рабинович, положение о возможности исцеления сделок, совершенных с
нарушением требований о нотариальной форме, "отнюдь не... вызвано особыми условиями ныне
уже пройденного этапа строительства нашего государства" (Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 80).
По его мнению, включение норм об исцелении ничтожных сделок в ГК РФ "алогично и
непоследовательно". Однако, как было показано выше, правовая реальность есть реальность
особого рода, и к ней не всегда применимы законы формальной логики и те подходы, которые мы
используем при анализе иных, материальных явлений. Можно сказать, что у права своя
собственная логика, которая не выводится человеком из наблюдения окружающего его мира, а
создается им самим и подчинена его целям. Как совершенно справедливо указывал еще в
середине 20-х годов прошлого века проф. Т.М. Яблочков, "мы должны всегда помнить, что там, где
есть "принцип", там есть и исключение, и не одна "логика" обязательна для юриста. <...> Жизнь с
ее запросами расширяет... брешь "исключений", и мы были бы неправы, если бы настаивали на
абсолютной (т.е. без всяких оговорок) силе указанного "принципа" права" <528>.
-------------------------------<528> Яблочков Т.М. Исцеление порока формы в договорах // Вестник советской юстиции.
1926. N 6. С. 231.
Поскольку логика права подчинена целям, ради которых создаются правовые нормы, то для
решения вопроса о логичности или нелогичности того или иного нормативного предписания
необходимо всякий раз обращаться к анализу этих целей, а также наилучших путей их
достижения. Попытаемся подойти с этих позиций и к проблеме конвалидации ничтожных сделок в
российском гражданском праве.
Для чего введена нотариальная форма и установлены последствия ее несоблюдения в виде
недействительности (ничтожности) сделки? Во-первых, контроль нотариуса за правильностью
волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной воле призван обеспечить законность,
действительность основания для последующих действий во исполнение сделки, связанных, как
правило, с существенными имущественными затратами. Но разве суд решит эту задачу менее
квалифицированно, чем нотариус? Или, быть может, в данном случае перед судом, как иногда
полагают, и не стоит такой задачи? Так, Ф.С. Хейфец обращает внимание на то, что ч. 2 ст. 47 ГК
РСФСР 1964 г. допускала возможность исцеления сделки, совершенной с нарушением требования
об обязательной нотариальной форме, лишь при условии, что сделка не содержит в себе ничего
противозаконного. Поскольку такое требование в п. 2 ст. 165 ГК РФ отсутствует, автор делает
вывод, что "здесь достаточно иска стороны, исполнившей сделку, и суд вправе признать такую
сделку действительной" <529>, причем "не требуется и законность ее содержания" <530>. Вряд ли,
однако, нужно доказывать, насколько подобный вывод далек от истинного смысла анализируемых
законоположений <531>.
-------------------------------<529> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 33.
<530> Там же. С. 34.
<531> На то, что оговорка в ГК РСФСР 1964 г. о возможности исцеления лишь сделки, не
содержащей в себе ничего противозаконного, имеет значение и сейчас, верно указывает М.И.
Брагинский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 285).
163
Во-вторых, любая квалифицированная форма служит цели фиксации факта совершения
сделки, "представляет собой как бы печать, накладываемую в знак законченности выражения
воли" и позволяющую установить "точную грань, отделяющую предварительные переговоры от
самого заключения договора" <532>. Поскольку до нотариального оформления еще нет
юридически действительного договора, то сторона, уклоняющаяся от такого оформления,
казалось бы, вправе ссылаться на незавершенность своего волеизъявления, на то, что она
предполагала связать себя только с момента придания договору соответствующей формы, а все,
что происходит до этого, - лишь ни к чему не обязывающие переговоры. "Ясно, что до
надлежащего оформления акта стороны ничем не связаны и до последнего момента свободны в
отказе от предположенного акта, - отмечал Т.М. Яблочков. - Законные требования формы имеют
"конститутивное" значение: договор рождается впервые с момента соблюдения формы, пребывая
до этого момента в состоянии проекта" <533>. Именно незавершенность волеизъявлений сторон,
отсутствие, следовательно, самой перфекции договора и является подлинной причиной
неисцелимости сделки, недействительной вследствие порока формы. Вместе с тем легко видеть,
что гипотеза п. 2 ст. 165 ГК исключает и это предположение. Согласно данной норме суд вправе
признать такую сделку действительной лишь при условии, что одна из сторон полностью или
частично ее исполнила. Но можно ли сказать, что воля сторон не получила законченного
выражения и что стороны находятся только в стадии предварительных переговоров, если одна из
них уже произвела исполнение, а другая - что наиболее важно - это исполнение приняла?
Очевидно, нет. Сторона, принявшая исполнение, но не желающая этот факт "узаконить" путем
надлежащего оформления сделки, поступает недобросовестно и не может ссылаться на
"незавершенность" своего волеизъявления <534>. При таких обстоятельствах, следовательно,
отпадает главное препятствие к исцелению неудостоверенного нотариально акта.
-------------------------------<532> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 55.
<533> Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 231. Цитированное положение автор приводит лишь в
качестве общего принципа, допускающего исключения, необходимость и оправданность которых
им далее обосновывается.
<534> Разумеется, иная ситуация складывается, когда одна сторона, производя
имущественное предоставление, действует во исполнение не оформленного нотариально
договора, между тем как другая принимает это исполнение по иному основанию, полагая,
например, что оно производится по другому возмездному договору или совершается в порядке
дарения. В этом случае налицо отсутствие соглашения (исходя из того, что передача вещи во
исполнение договора также является договором), а следовательно, нельзя говорить и о том, что
неоформленная сделка была исполнена полностью или частично.
Наконец, в-третьих, с установлением обязательной нотариальной формы должны быть
также связаны фискальные интересы государства. При ее несоблюдении казна недополучает
известную часть дохода в виде государственной пошлины за совершение нотариальных действий
или налога с доходов частного нотариуса. Судебное исцеление сделки не предполагает ее
последующего нотариального оформления (предл. 2 п. 2 ст. 165 ГК), а следовательно, и взыскания
пошлины. Что касается судебной госпошлины, то ее размер по данной категории дел, как правило,
значительно ниже размера пошлины, взимаемой за нотариальное удостоверение сделок.
Пожалуй, лишь в этой возможности уклонения от уплаты госпошлины и можно было бы усмотреть
"лазейку" для "обхода закона", которую видит в нормах об исцелении недействительных сделок
Ф.С. Хейфец. Но в таком случае нужно было бы предположить, что стороны не соблюдают
требования о нотариальной форме специально для того, чтобы затем, исполнив сделку полностью
или частично, "узаконить" ее в судебном порядке <535>. Вряд ли, однако, подобные случаи имеют
сколько-нибудь широкое распространение на практике, учитывая продолжительность судебной
процедуры и связанные с ней издержки как материального, так и нематериального характера. По
крайней мере, данную проблему целесообразно было бы решать не путем исключения
возможности конвалидации сделок, недействительных вследствие несоблюдения формы, или
установления обязательности их последующего нотариального удостоверения <536>, а путем
введения в ГК правила о том, что при судебном исцелении таких сделок со сторон или с одной из
них (недобросовестной) взыскивается помимо судебных расходов также госпошлина,
установленная за совершение соответствующих нотариальных действий.
-------------------------------<535> При ином предположении, а именно, что стороны, заключая сделку с нарушением
требований о нотариальной форме и исполняя ее, не намерены обращаться в суд, исключается и
квалификация их поведения в качестве "обхода закона", ибо они не получают того правового
результата, к которому стремятся (сделка остается недействительной).
164
<536> Подобное правило содержалось в инструктивном письме Гражданской кассационной
коллегии Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927 г., согласно которому сделка, совершенная с
нарушением требования о ее нотариальной форме, при определенных условиях "в интересах
участвующих в сделке трудящихся" могла быть признана судом действительной "с возложением
на заинтересованную сторону обязанности оформить сделку в нотариальных органах в
определенный судом срок" (см.: Сборник разъяснений Верховного Суда РСФСР. М., 1935. С. 33).
Такое решение, поддерживаемое и в литературе (см., напр.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 62), было,
однако, вынужденным и, вероятно, объясняется тем, что Верховный Суд, признав возможность
конвалидации при отсутствии в ГК РСФСР 1922 г. какого-либо упоминания об этом, не мог пойти
так далеко, чтобы вообще отрицать необходимость нотариального оформления исцеляемых
сделок, заменяя тем самым соответствующий нотариальный акт судебным решением. При
законодательном же закреплении возможности конвалидации процедура нотариального
оформления лишена какого-либо смысла по уже изложенным выше соображениям.
Таким образом, если принять во внимание цели установления требований о нотариальной
форме, то возможность исцеления сделок, совершенных с нарушением этих требований,
представляется вполне оправданной. С этой точки зрения нет препятствий и для того, чтобы
предусмотреть в законе возможность исцеления сделок, ничтожных вследствие несоблюдения
простой письменной формы, установленной для той или иной сделки под страхом ее
недействительности, как это предусмотрено, например, в новом Гражданском кодексе Украины (п.
2 ст. 218) <537>, вступившем в действие 1 января 2004 г.
-------------------------------<537> См.: Гражданский кодекс Украины. Харьков, 2003. С. 140 - 141.
С не меньшим основанием вышесказанное можно отнести и к исцелению сделок,
совершенных недееспособными: если отпадает само предположение, ввиду которого установлена
недействительность сделок этих лиц, - предположение о несоответствии сделки их интересам (т.е.
если сделка, напротив, совершена к выгоде недееспособного), то с точки зрения логики права нет
никаких препятствий допустить возможность конвалидации такой сделки по требованию законного
представителя недееспособного, как бы это ни противоречило формально-логическим
соображениям о неспособности малолетних и душевнобольных эффективно совершать
юридические акты.
Не может быть принято и цитированное выше утверждение о том, что исцеление
рассматриваемых видов недействительных сделок подрывает стабильность гражданского
оборота. Напротив, стабильность оборота требует действительности совершаемых в его сфере
юридических актов, чему как раз и способствует конвалидация ничтожных сделок.
Недействительность же сделки оказывает на сферу гражданского оборота лишь отрицательное
влияние (другое дело, что это оправдывается необходимостью защиты более социально значимых
интересов частных лиц или общества в целом).
Наконец, неудачной представляется и ссылка Ф.С. Хейфеца в обоснование своей идеи на
авторитет российского гражданского законодательства <538>, который, как, по-видимому, полагает
автор, страдает от легально признаваемой возможности исцеления недействительных сделок. При
этом упускается из виду, что авторитет закона не столько в его строгости, сколько в
справедливости, по определению несовместимой с сугубо формалистическим подходом,
объявляющим противоправным всякое упущение, любое несоответствие акта требованиям закона
<539>. Подобный формализм основан на упрощенном, однако до сих пор господствующем в
литературе представлении, согласно которому любая недействительная сделка является деянием
противоправным, даже в тех случаях, когда достижение или недостижение ожидаемого от сделки
правового результата предоставлено усмотрению совершающего ее лица. При таком понимании
природы недействительности и в самом деле весьма нелегко объяснить, каким образом
правонарушение, которым якобы является ничтожная сделка, может впоследствии по решению
суда превратиться в правомерное действие, порождающее позитивные правовые последствия.
-------------------------------<538> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 35.
<539> "...Нарушение формы сделки, - пишет Ф.С. Хейфец, - является правонарушением, и
ничем нельзя объяснить равнодушие, иногда проявляемое в теории и практике по отношению к
этим незаконным явлениям. Тем более непонятно, когда такое отношение к форме сделки
допускает сам законодатель. Соблюдение требований закона об обязательной форме сделки
должно быть таким же принципиальным, как и требование законности содержания сделки"
(Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 89).
Признавая конвалидацию отдельных видов недействительных сделок не только не
противоречащей логике права, но в соответствующих случаях явлением весьма желательным и
165
практически целесообразным, нельзя в то же время забывать и об общем принципе, согласно
которому ничтожность, как правило, неисцелима. Это означает, что, во-первых, допущение
конвалидации должно соответствовать целям тех правовых предписаний, которыми
устанавливается недействительность сделки, а во-вторых, подобное исключение может
предусматриваться только законом и не подлежит расширительному толкованию <540>.
-------------------------------<540> В наиболее чистом виде данное положение выражено в итальянском ГК: "Ничтожный
договор не может быть подтвержден, если закон не устанавливает иное" (art. 1423).
Между тем данные положения не всегда учитываются доктриной и судебной практикой. Что
касается первого из них, то выше уже говорилось о попытке толкования п. 2 ст. 165 ГК в том
смысле, что суд вправе признать сделку, ничтожную вследствие несоблюдения требования о
нотариальной форме, действительной несмотря на незаконность ее содержания. Отмечалось
также, что подобное толкование не основано на правильном понимании целей правовых
предписаний о нотариальной форме, последствиях ее несоблюдения и конвалидации
совершенных с таким нарушением сделок. Относительно второго положения следует заметить,
что иногда суды признают действительными такие ничтожные сделки, для которых возможность
конвалидации законом не предусмотрена. Так обстояло дело, например, с крупными сделками
акционерных обществ, совершенными с нарушением установленного законом порядка, т.е. при
отсутствии решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания
акционеров. До внесения изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" эти
сделки являлись ничтожными <541>, причем возможность их исцеления законом не
предусматривалась. Но совместным Постановлением Пленумов Верховного Суда и Высшего
Арбитражного Суда РФ было разъяснено, что такие сделки могут быть признаны судом имеющими
юридическую силу и создающими для общества вытекающие из них права и обязанности, если при
рассмотрении спора будет установлено, что в последующем они были одобрены соответственно
советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием акционеров общества
<542>. Очевидно, что, установив не предусмотренное в законе основание конвалидации
ничтожных сделок, высшие судебные органы превысили свои полномочия <543>.
-------------------------------<541> Согласно п. 6 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" в
действующей редакции, вступившей в силу 1 января 2002 г., такие сделки относятся к числу
оспоримых (СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3423).
<542> Абзац 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения
Федерального закона "Об акционерных обществах" (Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 17 - 18).
<543> См. подробнее: Кресс В.В., Тузов Д.О. Указ. соч. // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. С. 93 96. Поскольку в настоящее время крупные сделки акционерных обществ, совершенные с
нарушением установленного порядка, являются оспоримыми, их одобрение советом директоров
(наблюдательным советом) или общим собранием акционеров следует рассматривать как
подтверждение оспоримой сделки, после которого последняя уже не может быть оспорена, хотя
прямые указания на такое последствие подтверждения в законе по-прежнему отсутствуют.
Очевидно также, что ничтожность не может быть исцелена и последующим изменением
закона, устраняющим ранее существовавшее основание недействительности, если, конечно,
новому закону не придана обратная сила. Это, казалось бы, бесспорное положение иногда тоже
игнорируется в судебной практике. К примеру, в одном из информационных писем Высшего
Арбитражного Суда РФ, изданном еще до принятия части первой Гражданского кодекса,
содержится следующее разъяснение: "...При рассмотрении иска о признании недействительным
договора аренды необходимо сопоставить законодательство, действующее как в момент
совершения сделки, так и при разрешении спора. Если в момент совершения сделки
арендодатель в соответствии с действовавшим законодательством не вправе был заключать
договор аренды... а на день разрешения спора эти запреты в законодательном порядке отменены,
то нет оснований признавать такой договор недействительным только потому, что он не
соответствовал
ранее
действовавшему
законодательству"
<544>.
Таким
образом,
действительность сделки, вопреки общепринятым представлениям, предлагается определять не
на момент ее совершения, а на момент рассмотрения спора судом, что, по существу, означает
"реанимацию" изначально ничтожного акта.
-------------------------------<544> См.: п. 1 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 фев. 1994 г. N ОЩ-7/ОП-83 "Об
отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" (Вестник
ВАС РФ. 1994. N 4. С. 88 - 89).
166
Итак, следует еще раз подчеркнуть, что явление конвалидации ничтожных сделок вполне
оправданно как исключение из общего принципа, однако, как и всякое исключение, оно должно
быть обоснованным и иметь четкие законодательные границы. Это предполагает не только
закрепление в законе конкретных случаев исцеления ничтожности, но также и установление
условий (предпосылок) и порядка такого исцеления, которые и будут предметом дальнейшего
анализа.
§ 37. Условия и порядок исцеления ничтожности по ГК РФ
Среди условий, или предпосылок, конвалидации необходимо различать условия
возникновения права на конвалидацию и условия реализации этого права.
Общим условием возникновения права на конвалидацию для обоих предусмотренных в ГК
случаев "исцелимости" является ничтожность сделки. При этом основание ничтожности должно
допускать возможность исцеления. Сказанное означает, с одной стороны, что сделка не должна
иметь иных пороков, обусловливающих ее ничтожность, помимо отсутствия требуемой
нотариальной формы или недееспособности субъекта. Так, не может быть исцелена двусторонняя
сделка (договор) при отсутствии соглашения сторон (т.е. когда имеется лишь внешняя видимость
соглашения). Невозможно также, как уже было отмечено выше, исцеление сделки, содержание
которой не соответствует закону, если только закон в изъятие из общего правила о ничтожности
такой сделки (ст. 168 ГК) не предусматривает иных последствий нарушения. Например, вполне
может быть исцелена сделка недееспособного участника общей долевой собственности по
возмездному отчуждению своей доли в нарушение преимущественного права покупки других
сособственников. В данном случае допущенное при совершении сделки нарушение закона само по
себе не влечет ее недействительности (недействительность здесь обусловлена лишь
недееспособностью субъекта, но не нарушением преимущественного права покупки); другое дело,
что после исцеления подобной сделки возможен перевод прав и обязанностей покупателя на
одного из сособственников по иску последнего (п. 3 ст. 250 ГК). Иными словами, незаконность
содержания акта является препятствием к его исцелению лишь в том случае, когда она выступает
самостоятельным основанием ничтожности.
С другой стороны, не препятствует исцелению существование наряду с основанием
ничтожности таких пороков, с которыми обычно связывается оспоримость сделки (в частности,
пороков воли). Это объясняется тем, что сами по себе указанные пороки не влекут
недействительности, а являются лишь основанием для оспаривания акта (которое в
рассматриваемом случае может произойти после его исцеления). Однако, если как право на
оспаривание, так и право на конвалидацию принадлежат одному и тому же лицу и это лицо
требует признания сделки действительной, указанные пороки, по-видимому, утрачивают свое
юридическое значение, ибо требование о конвалидации следует в то же время рассматривать и
как отказ от последующего оспаривания исцеленной сделки <545>.
-------------------------------<545> Хотя действующее гражданское законодательство России, в отличие от зарубежного
(см., напр.: § 144 BGB, art. 1338 - 1340 Code civil, art. 1444 Codice civile), не содержит каких-либо
общих указаний о подтверждении оспоримой сделки и его последствиях, представляется, что
требование заинтересованного лица об аннулировании такой сделки, заявленное после того, как
она была исцелена судом по иску этого же лица, должно рассматриваться как злоупотребление
правом с последствием в виде отказа в судебной защите соответствующего охраняемого законом
интереса, т.е. в удовлетворении иска об аннулировании оспоримой сделки (п. 2 ст. 10 ГК).
Не препятствует конвалидации и одновременное наличие двух оснований ничтожности,
допускающих исцеление. Так, если малолетний самостоятельно совершил выгодную для себя
сделку по отчуждению принадлежащего ему имущества под выплату ренты, которая по причине
малолетства отчуждателя не была нотариально оформлена, но стороны или только малолетний
произвели по ней исполнение <546>, такая сделка вполне может быть признана действительной
по иску законного представителя малолетнего, поскольку оба основания ее ничтожности
допускают конвалидацию <547>. Вместе с тем иск об исцелении в данной ситуации не может быть
предъявлен дееспособной стороной, ибо факт исполнения ею сделки давал бы ей право на иск
только в связи с нарушением нотариальной формы, но не в связи с малолетством контрагента,
тогда как конвалидация сделки предполагает исцеление всех ее пороков. По этой же причине,
если сделка исполнена только дееспособной стороной, иск о конвалидации не может предъявить и
законный представитель малолетнего, так как исцеление порока формы предоставлено
усмотрению стороны, исполнившей сделку (п. 2 ст. 165 ГК). Таким образом, конвалидация сделки,
ничтожной одновременно по двум основаниям, возможна лишь при условии, что оба эти
основания допускают конвалидацию и что право на иск в обоих случаях принадлежит одному и
тому же лицу.
167
-------------------------------<546> Об "исполнении" рентного договора получателем ренты (в данном случае
малолетним) можно говорить лишь условно, ибо осуществляемое им предоставление - передача
вещи плательщику ренты - ввиду реального характера этого договора является необходимой
стадией его заключения, а не исполнением (см. об этом ниже).
<547> Цель данного примера, редко встречающегося в реальной жизни, - лишь
иллюстрировать выдвинутый тезис о принципиальной допустимости исцеления сделок, ничтожных
одновременно по двум допускающим конвалидацию основаниям. Его выбор обусловлен тем, что
договор ренты является одним из немногих договоров, требующих по действующему
законодательству обязательного нотариального удостоверения. Вместе с тем возможное
расширение законодателем круга сделок, подлежащих совершению в нотариальной форме, а
также увеличение числа предусмотренных ГК случаев исцеления ничтожности могут дать
основание и для других, более реальных с точки зрения повседневной юридической практики
примеров.
Другие условия возникновения права на конвалидацию зависят от конкретного основания
ничтожности. Для сделок, недействительных вследствие нарушения требуемой по закону или
соглашению сторон нотариальной формы, условиями исцеления являются: а) полное или
частичное исполнение сделки хотя бы одной из сторон <548> и б) уклонение другой стороны от
нотариального удостоверения сделки. В том случае, если исполнение полностью или частично
произведено обеими сторонами, уклонение любой из них от нотариального удостоверения сделки
дает другой стороне право на иск о конвалидации.
-------------------------------<548> ГК совершенно обоснованно не требует, в отличие от цитированного выше
инструктивного письма Гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927
г., чтобы исцеляемая сделка была исполнена сторонами "целиком или в большей своей части".
Разумность такого подхода объясняется тем, что в данном случае значение имеет не
количественная, а качественная сторона поведения участников; важен сам факт, что они
приступили к исполнению, который позволяет заключить о завершенности изъявления их воли,
направленной на возникновение обязательства.
Применительно к первому из названных условий уточнения требует термин "исполнение".
Следует ли его понимать в строгом смысле, т.е. как действие, совершенное во исполнение
обязанности, возникшей из уже заключенного договора (а точнее, обязанности, которая должна
была бы из него возникнуть, если бы договор не был ничтожен), или же как вообще любое
предоставление, составляющее хозяйственную цель договора и произведенное в связи с ним, т.е.
в том числе и предоставление, с которым закон связывает заключение реального договора и
которое собственно исполнением не является?
Как уже отмечалось, смысл рассматриваемого условия конвалидации состоит в
необходимости получения ясных доказательств завершенности волеизъявления сторон сделки. С
этой точки зрения действия, совершенные в порядке заключения реального договора
(конститутивное предоставление), имеют то же самое значение, что и действия, совершенные во
исполнение уже заключенного реального или консенсуального договора (исполнительное
предоставление). Более того, в отличие от вторых, они прямо указывают на волю сторон связать
себя договором, в то время как исполнительные действия, несмотря на всю их важность,
свидетельствуют об этом лишь косвенно. Так, в рассмотренном выше примере с договором ренты
передача рентополучателем имущества рентодателю и принятие этого имущества последним,
хотя и не являются исполнением, ясно свидетельствуют о том, что воля сторон, направленная на
заключение договора ренты, получила свое окончательное выражение. При таких обстоятельствах
неоправданно было бы ставить условием конвалидации совершение предоставления еще и
плательщиком ренты - уплату им рентных платежей (собственно исполнение). Кроме того,
поскольку закон дает право на иск о конвалидации только стороне, полностью или частично
исполнившей сделку (оценка обоснованности данного положения будет дана ниже), подобный
подход вообще исключал бы возможность исцеления реального договора по инициативе той из его
сторон, чье предоставление имеет исключительно конститутивный характер (в нашем случае - по
инициативе получателя ренты), а это неминуемо привело бы к неравенству контрагентов в
преддоговорных отношениях. В связи с изложенным предпочтительным представляется второй,
расширительный, вариант толкования, согласно которому для возникновения права на
конвалидацию достаточно осуществления любого предоставления по сделке - не только
исполнительного, но и конститутивного. Целесообразно было бы также внести изменения в
существующую редакцию п. 2 ст. 165 ГК, заменив слова "Если одна из сторон полностью или
частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения..." словами "Если по
168
сделке, требующей нотариального удостоверения, стороны или одна из них произвели полное или
частичное предоставление...".
Уточнения требует и второе условие исцеления рассматриваемого вида ничтожных сделок,
поскольку оно не исчерпывает всех возможных ситуаций, когда возникает необходимость
обращения в суд с требованием о конвалидации. Может случиться так, что нотариальному
удостоверению договора препятствует не уклонение другой стороны от явки к нотариусу, а
некоторое обстоятельство, не зависящее от ее воли. Например, после принятия исполнения по
сделке контрагент умирает или вследствие психического расстройства признается
недееспособным, над ним устанавливается опека, а орган опеки и попечительства не дает
согласия на сделку (п. 2 ст. 37 ГК), без которого нотариус отказывается ее удостоверить.
Невозможность нотариального удостоверения может иметь место и тогда, когда гражданин
безвестно отсутствует (независимо от того, признан ли он безвестно отсутствующим в судебном
порядке) и его отсутствие не связано с уклонением от явки к нотариусу. При этом сами по себе
смерть, недееспособность или безвестное отсутствие не должны препятствовать исцелению
порока формы, ибо воля умершего, недееспособного или безвестно отсутствующего гражданина
уже получила ранее свое адекватное выражение при заключении и исполнении договора. В связи
с этим п. 2 ст. 165 ГК после слов "а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки,"
следует дополнить фразой "или же таковое становится невозможным по иным причинам, не
зависящим от заинтересованной стороны,".
Что касается сделок, ничтожных вследствие недееспособности одной из сторон, то для их
конвалидации необходимо, чтобы они были совершены к выгоде недееспособного и чтобы,
следовательно, их конвалидация была в интересах последнего (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК). Речь
идет, разумеется, о реальной, объективной выгоде сделки для недееспособного, а не об одной
только ее направленности к его выгоде. К тому же "выгодность" сделки должна определяться не на
момент ее совершения, а на момент рассмотрения спора судом, причем с учетом возможных и
прогнозируемых последующих изменений рыночной конъюнктуры, поскольку лишь при этом
условии будет выполнено требование закона о том, чтобы конвалидация производилась в
интересах малолетнего или гражданина, признанного недееспособным вследствие психического
расстройства. В необходимых случаях для решения вопроса о соответствии сделки и ее
конвалидации интересам недееспособного суд вправе назначать экспертизу (п. 1 ст. 79 ГПК РФ), а
также привлекать к участию в деле государственные органы и органы местного самоуправления, в
том числе органы опеки и попечительства, для дачи заключения по делу (п. 2 ст. 47 ГПК РФ).
Таковы условия возникновения права на конвалидацию ничтожной сделки, или, иными
словами, права на иск (в материальном смысле) о признании ничтожной сделки действительной.
Только при наличии всех этих условий применительно к каждому из рассмотренных видов
"исцелимых" сделок возникает соответствующее право. Кто же является его обладателем?
В случае ничтожности сделки вследствие несоблюдения требуемой нотариальной формы
право на конвалидацию согласно буквальному содержанию п. 2 ст. 165 ГК имеет лишь сторона,
полностью или частично исполнившая эту сделку. Данное правило представляется не вполне
обоснованным, ибо не учитывает возможной ситуации, когда от нотариального удостоверения
сделки уклоняется именно та сторона, которая ее исполнила. Такое поведение может быть
вызвано, например, тем, что, исполнив сделку, эта сторона затем обнаруживает невыгодность для
себя ее условий и, намереваясь истребовать исполненное обратно, уклоняется как от
нотариального удостоверения, так и от принятия встречного исполнения другой стороны, чем
делает невозможным обращение последней в суд с требованием о конвалидации. Данное
положение не соответствует принципу равенства участников гражданских отношений и должно
быть устранено в законодательном порядке. Думается, что при условии осуществления полного
или частичного предоставления по сделке, кем бы оно ни было выполнено, и уклонении одной из
сторон от ее нотариального удостоверения либо в иных случаях, когда надлежащее оформление
сделки становится невозможным, право на конвалидацию должно предоставляться
заинтересованной стороне независимо от того, произвела ли она сама предоставление или же
только приняла предоставленное контрагентом. С учетом других изложенных выше предложений
по совершенствованию п. 2 ст. 165 ГК он может быть изложен в следующей редакции:
"2. Если по сделке, требующей нотариального удостоверения, стороны или одна из них
произвели полное или частичное предоставление и какая-либо сторона уклоняется от
нотариального удостоверения сделки или же таковое становится невозможным по иным причинам,
не зависящим от заинтересованной стороны, последняя вправе требовать по суду признания
сделки действительной. При удовлетворении судом иска последующее нотариальное
удостоверение сделки не требуется".
Исцеление сделки, ничтожной в связи с недееспособностью одной из ее сторон,
производится по требованию законного представителя недееспособного (п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172
ГК) <549>. Не вызывает, однако, сомнений, что носителем охраняемого законом интереса в
исцелении сделки, а следовательно, и субъектом права на иск о ее конвалидации является сам
169
недееспособный, а не его законный представитель. Заявляя соответствующее требование,
последний действует от имени и в интересах недееспособного, осуществляя его, а не свое
субъективное право, т.е. выступает в качестве судебного представителя. Поэтому его
процессуальный статус не следует отождествлять с правовым положением так называемого
процессуального истца, предъявляющего иск в защиту законных интересов "других лиц" в порядке
ст. 46 ГПК РФ и действующего хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (п. 2 ст. 4 ГПК
РФ). Если признать законного представителя недееспособного - пусть только в рамках процесса о
конвалидации сделки - процессуальным истцом, возникла бы абсурдная ситуация, в которой одно
и то же лицо (законный представитель) одновременно выполняло бы две процессуальные
функции: с одной стороны, функцию процессуального истца, предъявившего иск, а с другой,
учитывая требование п. 2 ст. 38 ГПК РФ о привлечении к участию в деле в этом случае и самого
обладателя субъективного материального права или охраняемого законом интереса (либо его
законного представителя - ст. 52 ГПК РФ), - функцию представителя так называемого
"материального" истца. Таким образом, законный представитель недееспособного действует в
процессе о конвалидации именно в качестве судебного представителя.
-------------------------------<549> Представляется, что требование о конвалидации ничтожной сделки - как в этом
случае, так и в случае с пороком формы - может быть предъявлено также и прокурором, поскольку
ГК не содержит в этом смысле каких-либо ограничений, подобных тем, что установлены в п. 2 ст.
166 для иска об аннулировании оспоримой сделки.
Сказанное означает, в частности, что при последующем признании недееспособного
гражданина дееспособным, а также в случае приобретения несовершеннолетним дееспособности
в полном объеме эти граждане реализуют свое право на иск об исцелении сделки, совершенной
ими в период недееспособности, самостоятельно, хотя нормы п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК не дают
на этот счет каких-либо указаний. Данное положение, вытекающее из системного толкования норм
гражданского и гражданского процессуального законодательства, было бы целесообразно, однако,
непосредственно закрепить в законе.
Право на конвалидацию ничтожной сделки есть охранительное субъективное право
(притязание), осуществляемое исключительно в судебном порядке, поэтому условиями его
реализации для обоих предусмотренных в ГК случаев исцеления сделок являются: а)
предъявление заинтересованным лицом соответствующего требования в суд <550> и б) все иные
обстоятельства, именуемые условиями реализации права на удовлетворение иска <551>. В числе
последних следует назвать соблюдение срока исковой давности (или, в случае несоблюдения
такового, отсутствие заявления стороны в споре о применении исковой давности). Поскольку ст.
181 ГК не содержит каких-либо указаний относительно продолжительности давностного срока по
требованиям о конвалидации ничтожных сделок, то к этим требованиям подлежит применению
общий, трехлетний, срок исковой давности (ст. 196 ГК).
-------------------------------<550> Здесь необходимо также учитывать наличие предпосылок возникновения права на
предъявление иска и соблюдение условий его реализации (п. 1 ст. 134, п. 1 ст. 135, ст. 220, 222
ГПК РФ и соответствующие статьи АПК РФ) (см., напр.: Осокина Г.Л. Курс гражданского
судопроизводства России. Общая часть. Томск, 2002. С. 468 - 485).
<551> См., напр.: Там же. С. 490 - 500.
Что касается остальных условий реализации права на удовлетворение иска, то здесь
нецелесообразно рассматривать каждое из них в отдельности: такой анализ увел бы далеко от
непосредственной темы исследования, в том числе в область гражданского процесса. Однако
представляется необходимым остановиться на наиболее общих, принципиальных моментах
реализации рассматриваемого права, т.е. на самом механизме исцеления ничтожности.
Право на конвалидацию реализуется путем предъявления и поддержания в суде
конститутивного (или преобразовательного) иска, предметом которого выступает исцеление
ничтожной сделки. Положительное решение по такому иску принимается судом при наличии всех
рассмотренных выше условий конвалидации. Необходимо, однако, обратить внимание на
буквальное содержание соответствующих положений ГК, в которых говорится о том, что суд
"вправе... признать сделку действительной" (п. 2 ст. 165) или что "сделка может быть... признана
судом действительной" (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172). Означает ли это, что при наличии всех
предусмотренных законом условий конвалидации суду предоставлено право самому решать,
признавать сделку действительной или нет?
Думается, что подобное толкование не соответствовало бы ни истинному смыслу
анализируемых законоположений, не устанавливающих каких-либо критериев для принятия судом
того или иного решения, ни подлинным задачам правосудия, состоящим в защите нарушенных
прав и охраняемых законом интересов субъектов гражданских и иных правоотношений (ст. 2 ГПК
170
РФ, п. 1 ст. 2 АПК РФ). Если у заинтересованного лица возникло право на конвалидацию
ничтожной сделки и соблюдены все условия его реализации, суд обязан принять положительное
решение по иску, и ни о каком судейском усмотрении речи здесь быть не может. Кажущаяся
диспозитивность соответствующих формулировок в отношении суда на самом деле призвана
подчеркнуть, что исцеление сделки возможно только при наличии установленных законом
условий. Так, суд вправе признать не оформленную нотариально сделку действительной, но
"вправе" лишь в том смысле, что такое признание может иметь место исключительно по
требованию стороны сделки, и только тогда, когда эта сторона полностью или частично сделку
исполнила, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения (т.е. в противном случае суд
этого делать не вправе). Точно так же сделка недееспособного может быть признана
действительной только по требованию его законного представителя и лишь при условии, что она
совершена к выгоде недееспособного и ее конвалидация отвечает его интересам (соответственно,
иначе такая сделка не может быть признана действительной) <552>.
-------------------------------<552> Аналогичные соображения по поводу "права" суда аннулировать оспоримую сделку
см. выше, § 31.
В связи со сказанным для п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК следовало бы принять более
корректную формулировку, подобную той, которая была предложена для норм, устанавливающих
оспоримость сделок <553>, а именно: "сторона вправе требовать по суду признания сделки
действительной". Указание в качестве истца по иску об исцелении сделки именно "стороны", а не
опекуна (родителей или усыновителей) было бы более точным, учитывая, что исковым правом на
исцеление сделки обладает именно малолетний или недееспособный, а не его законный
представитель. Кроме того, такое решение позволило бы без внесения в ГК иных дополнений
учесть уже рассмотренный выше случай, когда недееспособный признается дееспособным или
несовершеннолетний достигает возраста 18 лет.
-------------------------------<553> См.: Там же.
Исцеление ничтожной сделки производится конститутивным, или преобразовательным
решением суда, особенность которого, как известно, состоит в том, что оно имеет материальноправовое действие (в данном случае, как правило, правообразующее <554>), т.е. "служит
юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой
материального права" <555>. Поэтому не вполне точными представляются формулировки п. 2 ст.
165, п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК, в соответствии с которыми ничтожная сделка признается судом
действительной. Такое словоупотребление способно навести на ложную мысль о том, что в
данном случае имеется в виду не конститутивное, а установительное судебное решение (решение
о признании), не исцеляющее сделку, а лишь констатирующее ее действительность как состояние,
имевшее место до и независимо от процесса. Вместе с тем в русском языке, к сожалению, нет
пока терминологии, которая была бы адекватной существу исцеления, за исключением разве что
самого термина "исцеление", который, однако, ввиду его образности не вполне уместен в тексте
законодательного акта.
-------------------------------<554> Однако если исцеляемая сделка направлена не на установление, а на изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей, то судебное решение об ее исцелении будет
соответственно правоизменяющим или правопрекращающим юридическим фактом.
<555> Гражданский процесс / Отв. ред. К.И. Комиссаров и Ю.К. Осипов. С. 229 (автор - Н.И.
Масленникова).
Хотя по своей идее конвалидация предполагает ретроактивность действия, в
соответствующих нормах ГК прямо ничего не сказано о том, с какого именно момента исцеленная
судом сделка становится действительной: с момента ее совершения (ex tunc) или же с момента
вступления решения суда в законную силу (ex nunc). Представляется все же, что исходя из смысла
закона судебное решение об исцелении ничтожности должно иметь обратное действие, т.е.
исцеленную сделку следует считать действительной с самого момента ее совершения. Это
вытекает из того, что цель норм о конвалидации, как уже отмечалось выше, - вернуть не
сформировавшиеся должным образом, но заслуживающие защиты фактические общественные
отношения в сферу права <556>, а наиболее полная реализация указанной цели предполагает,
конечно же, санкционирование этих отношений правопорядком с "обратной силой", как если бы
они всегда имели не только фактическое, но и юридическое существование. При этом в законе не
содержится нормы, предусматривающей возможность исцеления ничтожной сделки лишь "на
будущее время", как это имеет место в отношении оспоримых сделок, действие которых может
быть прекращено в том числе и на будущее время (п. 3 ст. 167 ГК). Таким образом, следует прийти
171
к выводу, что исцеление ничтожных сделок ex nunc исключается. Вместе с тем и в этом вопросе
желательным было бы прямое указание закона.
-------------------------------<556> См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico. P. 789.
Не следует, однако, забывать, что при ретроактивном действии конвалидации могут
серьезно пострадать интересы третьих лиц. Эти интересы требуют защиты от действий сторон
недействительной сделки, направленных на изменение прежнего состояния правовых отношений
и способных повлиять на субъективные права и обязанности иных участников гражданского
оборота. Между тем российское законодательство не предусматривает каких-либо механизмов
учета и защиты этих интересов, в связи с чем данная проблема нуждается в основательном
изучении и решении на законодательном уровне <557>.
-------------------------------<557> Возможно ее решение, например, таким образом, чтобы эффект исцеления имел
обратную силу только между сторонами, без ущерба для третьих лиц (см., напр.: Ibidem).
Предпринятое исследование феномена конвалидации ничтожной сделки позволяет
высказать и некоторые соображения классификационного характера. Думается, что с точки зрения
форм порочности те ничтожные сделки, в отношении которых закон предусматривает возможность
исцеления, имеют особую природу и представляют собой скорее самостоятельный вид
порочности, не вписывающийся в существующую классификацию. Такие сделки, поскольку
правопорядок при определенных условиях допускает приобретение ими юридической силы, уже не
могут рассматриваться как ничтожные в буквальном смысле слова. С другой стороны, они
зеркально противоположны оспоримым сделкам, которые, будучи изначально действительными,
затем лишаются юридической силы преобразовательным решением суда, вынесенным по иску об
аннулировании. И если, пользуясь терминологией М.М. Агаркова, характеризовать оспоримую
сделку как условно действительную, т.е. действительную "под легальным резолютивным и
потестативным условием, а именно, что она не будет оспорена соответствующим лицом" <558>, то
"исцелимую" ничтожную сделку, напротив, следует рассматривать как условно недействительную,
т.е. как сделку, возможный правовой эффект которой поставлен в зависимость от легального
суспензивного и потестативного условия - ее исцеления судом по иску заинтересованного лица.
-------------------------------<558> Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву. С. 48.
Часть третья. РЕСТИТУЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
И ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ
Глава VIII. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ И ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. § 3 - 5; Он же.
О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8.
С. 54 - 79; Он же. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское законодательство
Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 14. Астана,
2002; Он же. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова: Сб.
науч. тр. / Отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 57 - 84.
§ 38. Понятие предоставления
и проблема определения его природы
До сих пор речь шла в основном о такой разновидности юридических сделок, как чистые
волеизъявления, об их порочности и недействительности. При этом было установлено, что
правовые последствия (реституция, конфискация и др.), на которые обычно ссылаются как на
санкции, установленные за совершение недействительной сделки, а следовательно, в
доказательство ее юридической значимости, на самом деле либо не представляют собой санкций
в подлинном смысле, либо, хотя и являются таковыми, установлены за совершение не самих
недействительных сделок - чистых волеизъявлений, которым их обычно приписывают, а иных,
самостоятельных действий - имущественных предоставлений <1>. Этим последним главным
образом и посвящена заключительная часть книги.
-------------------------------<1> См. выше, § 3, 9, 14.
172
Под имущественным предоставлением в целях настоящего исследования и без претензий на
пересмотр существующей терминологии <2> (в отечественной доктрине едва ли, впрочем,
устоявшейся) будет пониматься действие имущественного характера, непосредственно
приводящее к тому практическому (хозяйственному) результату, ради которого лицо вступает в
правоотношение, т.е. непосредственно удовлетворяющее его материальные и иные потребности
<3>. Понятие предоставления относится, таким образом, "ко всякому увеличению имущества
одного лица на счет другого, хотя бы не в силу юридической сделки, а в силу фактических
действий... путем которых одно лицо доставляет другому оценимые на деньги выгоды" (например,
оказание разного рода услуг) <4>.
-------------------------------<2> Специально делаю эту оговорку, поскольку даваемое ниже определение уже было
оценено в литературе как вульгаризация классического учения о предоставлениях (см.:
Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб.
науч. тр. Вып. 13 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, сн. 4).
<3> Здесь и далее имеется в виду, таким образом, лишь реальное предоставление, такое,
как уплата денег или передача вещи, иное реальное увеличение имущества или получение какихто других выгод (в частности, в результате выполнения работ или оказания услуг), не состоящих в
одном лишь переходе права требования, которое еще предстоит осуществить (как, например, при
цессии).
<4> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996 [по изд. 1908 - 1909 гг.].
С. 171. Понимаемое в таком смысле, предоставление (Zuwendung) не совпадает с понятием
распоряжения (Verfugung). Последнее всегда есть юридическая сделка, "посредством которой
право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается" (см.: Brox H.
Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26. neu bearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl
Heymanns Verlag KG, 2002. S. 60). Предоставление же может и не быть сделкой. Впрочем, Беккер,
например, определял Zuwendung тоже как юридическую сделку, посредством которой
совершается непосредственно переход какого-либо права из состава одного имущества в другое
(см.: Bekker E.I. System des heutigen Pandektenrechts. Bd II. 1889. § 100; цит. по: Хвостов В.М. Указ.
соч. С. 170).
Предоставления могут быть исполнительными или конститутивными. В обоих случаях они
находятся в тесной связи с другим действием - чистым волеизъявлением, составляющим
основной по отношению к предоставлению акт, на исполнение которого последнее направлено
(исполнительное предоставление) или в совокупности с которым приводит к совершению
(перфекции) сделки (конститутивное предоставление). Предоставления и сами в свою очередь
могут быть сделками: речь идет о таких предоставлениях, как передача вещи, сдача выполненных
работ, и некоторых других <5>, хотя этот факт не желают признать многие цивилисты и, как
правило, отрицает практика <6>. В контексте анализируемой проблемы интерес представляют
именно эти имущественные предоставления-сделки, поскольку только в отношении их как сделок и
допустима оценка на предмет действительности / недействительности.
-------------------------------<5> Такие действия нередко оформляются различного рода письменными актами (приемкипередачи, сдачи выполненных работ и т.п.), которые, однако, сами по себе сделками не являются,
поскольку их составление не несет в себе самостоятельного юридического смысла. Оно лишь
удостоверяет и закрепляет правовой смысл другого действия - самой передачи вещи или
совершения иной предоставительной сделки.
<6> Применительно к передаче вещи (традиции) см. следующий параграф.
Таким образом, возможна классификация всех сделок на две группы - чистые
волеизъявления и предоставления <7>. Это деление основано на различии функций, которые
выполняет в тех и других сделках физическая сторона действия. В структуре сделок,
обозначенных как чистые волеизъявления, она выполняет, как уже отмечалось <8>, только
функцию средства, при помощи которого воля действующего лица (идеальная сторона)
выражается во вне и доводится до сведения окружающих. Материальный элемент не входит в
само содержание таких сделок, которое представлено, следовательно, исключительно идеальной
стороной, "чистым" правовым смыслом.
-------------------------------<7> Конечно, необходимо отдавать отчет в условности используемой терминологии.
Волеизъявление составляет существо всех сделок, поэтому сделка-предоставление - это тоже
волеизъявление, однако не только оно одно. Обоснование и характеристику этого деления см.:
Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок. С. 184 - 191.
<8> См. выше, § 2.
173
Но этот смысл, как было установлено, составляет содержание любой сделки. Не являются
исключением и сделки-предоставления. Однако в них правовое значение придается не будущим
событиям или действиям, как это часто имеет место в чистых волеизъявлениях, а настоящему
факту - самому предоставлению, которое одновременно выступает и средством выражения этого
смысла. Направленное на достижение прежде всего практических целей, предоставление вместе с
тем несет в себе волевое решение лица придать ему определенное правовое значение. Так,
передавая и принимая вещь по договору купли-продажи, стороны тем самым рассматривают этот
акт в качестве исполнения договора, связывая с ним полное или частичное прекращение
обязательства, а также переход владения и права собственности. В этом состоит правовой смысл
предоставления, однако не только он характеризует его содержание как юридической сделки.
В содержание сделок-предоставлений наряду с правовым смыслом входят также
юридически значимые свойства физической стороны действия (например, место, время, способ
передачи, состояние передаваемой вещи и др.), и эта внешняя, физическая сторона служит здесь,
таким образом, уже не одним только инструментом выражения воли, но и объектом, на который
последняя направлена. Правовое значение (идеальный элемент) и тот факт, которому это
значение придается и посредством которого выражается (материальный элемент), составляют в
содержании предоставительной сделки органическое единство, слиты в нем, а сама сделка
непосредственно приводит к тому практическому результату, на достижение которого направлена
<9>.
-------------------------------<9> Это обстоятельство не позволяет согласиться с Д.Д. Гриммом, отрицавшим сделочную
природу традиции на том основании, что если "волеизъявления в тесном смысле... сами по себе
не вызывают реальных перемен в существующих между заинтересованными лицами отношениях,
а только подготовляют таковые", то традиция и некоторые другие действия "непосредственно
приводят к известным реальным переменам. Иначе говоря, при совершении первых преследуют
на первом плане психический эффект, при совершении же вторых - физический эффект...
Волеизъявления в тесном смысле сами не суть действия, а только результат известных действий,
тогда как... традиция и т.д. несомненно представляют действия. При таких условиях объединение
этих различных явлений под одним и тем же общим термином (сделки. - Д.Т.) не может быть
оправдано" (Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке // Право. 1900. 1 окт. СПб., 1870 и
сл.; см. также: Он же. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине
пандектного права: Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб.: Типография М.М.
Стасюлевича, 1900. С. 299: "Волеизъявления и, в частности, юридические сделки вопреки
communis opinio doctorum составляют не действия, а результаты более или менее сложной
комбинации действий"). Вывод и аргументация автора, внесшего, безусловно, весьма ценный
вклад в отечественную теорию юридической сделки, не могут быть, однако, приняты. То
обстоятельство, что волеизъявления не приводят к реальным переменам, а традиция приводит к
ним, само по себе не может служить основанием для исключения традиции из числа сделок. Что
касается утверждения автора о том, что первые суть недействия, но результат действия, а
традиция - именно действие, то оно вряд ли обоснованно. И в первом, и во втором случае в
явлении следует различать как физическое действие, так и его результат - объективный правовой
смысл, состоящий в выраженном во вне волевом решении.
Данная особенность содержания предоставительных сделок предопределяет и двойную
форму их правовой оценки. С одной стороны, подобно любым сделкам, они могут оцениваться на
предмет действительности/недействительности <10>, а с другой - будучи реальными,
физическими действиями не только по своей внешней форме (как чистые волеизъявления), но и
по
внутреннему
содержанию,
подвержены
также
оценке
с
точки
зрения
правомерности/неправомерности.
-------------------------------<10> Практическое значение этой формы правовой оценки сделки-предоставления состоит в
том, что в случае ее недействительности те факты, которым ею придавалось юридическое
значение, "утрачивают" таковое; само же предоставление превращается в "голый факт".
Например, недействительность традиции означает, что договор, несмотря на фактическую
передачу, не исполнен, а у акципиента не возникло право собственности (подробнее см. ниже, §
40, 50).
Вместе с тем следует учитывать, что проблема правовой природы предоставительных
действий, в том числе традиции, еще не получила в отечественной доктрине специальной
теоретической разработки. Ее касались в разное время лишь мимоходом, в связи с анализом иных
проблем, по преимуществу проблемы исполнения обязательств, и высказанные по этому поводу
мнения существенно расходятся между собой. Иногда все исполнительные предоставления
рассматриваются как юридические поступки, поскольку, по мнению сторонников этой точки зрения,
174
их возможная "направленность... на юридические последствия носит чисто факультативный
характер (она может быть и может не быть - последствия будут одни и те же)" <11>, иногда - как
односторонние <12> или двусторонние <13> сделки, так как действия по исполнению обязательств
всегда имеют юридическую цель, будучи направленными на прекращение обязательства (особые
правопрекращающие, или ремиссионные, сделки <14>), иногда - как "иные действия граждан и
юридических лиц", без определения их правовой природы <15>, иногда, наконец, их
квалифицируют как "особую группу юридических фактов, которую нельзя отнести ни к
односторонним сделкам (но и к двусторонним тоже. - Д.Т.), ни к поступкам" <16>. Некоторые
авторы, избегая подобных обобщений, подходят к определению правовой природы
предоставительных действий дифференцированно, усматривая признаки сделок лишь в
некоторых из них <17>.
-------------------------------<11> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. Б.м.:
Госюриздат, 1958. С. 157.
<12> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23 - 25, 69. Применительно к
такому виду исполнения, как передача вещи (традиция), данной точки зрения в настоящее время
придерживается Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е
изд., перераб. и доп. Т. II: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные
неимущественные права. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 50); анализ этого взгляда см. ниже, § 39,
текст, к которому относится сн. 48).
<13> См., напр.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С.
81.
<14> См.: Там же.
<15> См., напр.: Кротов М.В. Понятие и природа сделки // Очерки по торговому праву: Сб.
науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2005. С. 22.
<16> См.: Илларионова Т.И. Сделка в механизме гражданско-правового регулирования
общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования
общественных отношений. Свердловск, 1988. С. 54.
<17> См., напр.: Охоцимский В.Н. Основные моменты исполнения по обязательствам (Очерк
по теории и истории обязательственного права). Саратов, 1929. С. 81; Братусь С.Н. Субъекты
гражданского права. М., 1950. С. 11; Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора
(сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С.
20.
Подобная неопределенность, дискуссионность в квалификации связана с отсутствием - и это
относится не только к отечественной доктрине - какой-либо общепризнанной, бесспорной научной
концепции юридической сделки. Действительно, недостаточно назвать передачу вещи сделкой или
сказать, что она не является таковой; необходимо одновременно указать, что понимается под
сделкой, а это сам по себе вопрос далеко не простой. Как отмечал в связи с этим Виндшейд, при
строгом методологическом подходе "не следовало бы говорить: юридическая сделка есть то-то и
то-то, но: под юридической сделкой я понимаю то-то и то-то" <18>. В рамках настоящего
исследования нет, разумеется, возможности рассматривать все многообразие теорий
юридической сделки, сформулированных за более чем двухсотлетнюю историю этой категории, да
в этом и нет необходимости. Достаточно остановиться на тех моментах, которые имеют
непосредственное отношение к анализируемой проблеме и представляются определяющими для
ее правильного решения.
-------------------------------<18> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd I. Frankfurt a. M.: Rutten &
Loening, 1887. § 69. S. 186 f., Fn. 1.
За отправную точку естественно взять легальное определение сделки, содержащееся в ст.
153 ГК: "Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на
установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей". Согласно этому
определению предоставление следовало бы признать юридической сделкой, ибо трудно отрицать,
что стороны, например, передавая и принимая вещь, преследуют определенную правовую цель, а
именно установление обязательства (при заключении реальных договоров) или его исполнение (а
следовательно, и прекращение) <19>, переход владения, а в ряде случаев и права собственности.
Так, характеризуя традицию в качестве юридической сделки, чаще всего и ограничиваются тем,
что указывают на правовую цель этого акта.
-------------------------------<19> Данное обстоятельство ставится под сомнение М.В. Кротовым, по мнению которого
"едва ли можно утверждать, что действия подрядчика по строительству загородного дома
совершаются им для того, чтобы прекратить обязанность по его возведению" (Кротов М.В. Указ.
175
соч. С. 22). Хотя указанные действия, если они совершаются самим подрядчиком, а не рабочим
подрядной организации, направлены - что кажется очевидным - именно на исполнение
обязательства, т.е. совершаются для исполнения, они все же не представляют собой исполнения
как такового (таковым выступает сдача работ заказчику), а потому не имеют прямого отношения к
дискуссии о том, является ли исполнение сделкой.
Однако приведенное определение, несмотря на свой легальный характер, не может быть
признано достаточным, а значит, удовлетворительным, ибо указывает лишь субъективный момент
- направленность воли действующего лица. Следуя этому определению, в качестве сделок надо
было бы рассматривать любые действия, в том числе и те, которые традиционно и не без
оснований считаются не сделками, а юридическими поступками, если только в конкретном случае
они были бы направлены на достижение правовой цели. Например, автор, создавая
произведение, может иметь в виду именно наступление соответствующих правовых последствий возникновение авторского права и связанных с его использованием выгод, причем подобная
мотивация авторов является достаточно распространенной. Но становится ли от этого создание
произведения сделкой, как со строгостью вытекало бы из определения, данного законодателем в
ст. 153 ГК? Иными словами, может ли в данном случае правовая квалификация действия меняться
в зависимости от одной только направленности воли его субъекта?
При определении понятия юридической сделки на уровне позитивного права нельзя,
очевидно, ограничиваться лишь легальной ее дефиницией, но необходимо принимать во
внимание всю совокупность норм, регулирующих разнообразные отношения, связанные со
сделками и иными правомерными действиями. Анализ этих норм показывает, в частности, что в то
время, как сделка создает (или закон связывает с ней) <20> правовые последствия именно
потому, что на них была направлена воля действующего лица <21>, возникновение, например,
авторского права обусловлено лишь фактом создания произведения и не требует не только
волевой направленности на данный правовой результат, но даже и вообще сознательного
поведения (с этим связано также и то, что авторское право может возникнуть у недееспособного).
Такое действие, как признание долга, влечет перерыв исковой давности, очевидно, и в том случае,
когда должник не только не подозревает о таком эффекте своего действия, но и вообще не знает о
течении давности. Хотя здесь, несомненно, требуется, чтобы действие было сознательным (это
вытекает из самого понятия признания), однако сознанием должны охватываться не его правовые
последствия, а само существование обязательства. Поэтому "признание" долга, например,
недееспособным давности не прерывает, однако не по причине его недееспособности, а
вследствие того, что он не понимает в должной мере значение своих действий. Следовательно,
признание не будет сделкой, даже если предположить, что воля должника в конкретном случае
направлена именно на те правовые последствия, которые связывает с этим действием закон.
Наконец, намеренное уничтожение вещи собственником, казалось бы, во всех случаях направлено
на определенный правовой результат - прекращение права собственности, а потому должно было
бы считаться сделкой <22>. Однако в этом примере правовые последствия связаны отнюдь не с
целенаправленными действиями собственника, а с самим фактом гибели вещи, по отношению к
которому эти действия выступают лишь одной из возможных причин и сами по себе значения не
имеют.
-------------------------------<20> Давний теоретический спор о том, в чем состоит правопроизводящая сила сделки - в
ней самой или в установлениях правопорядка, не имеет для нас в данный момент
непосредственного значения.
<21> Ср.: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin: Walter de Gruynter & Co., 1939. S. 86,
где автор подчеркивает, что для понятия сделки "значимой является действительная воля
действующего лица к самоопределению".
<22> См., напр.: Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской
Федерации: понятие, виды и значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8,
16, 19.
Итак, легальное определение сделки в российском ГК, оперирующее чисто субъективным
критерием, нуждается в дополнении, которое, кстати, делалось при формулировании понятия
сделки еще пандектистикой, а именно к этому понятию восходит и определение, даваемое нашим
законодателем.
"Юридическая сделка, - писал Виндшейд, - это частное изъявление воли, которое
направлено на производство юридического эффекта. <...> Заявляется о желании, чтобы имел
место юридический эффект, и правовой порядок обеспечивает, чтобы этот юридический эффект
имел место, поскольку он желаем автором юридической сделки" <23>.
--------------------------------
176
<23> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 186 f. Ср. с определением Цительмана: "Юридические
сделки суть такие юридические действия, при которых наступление юридического эффекта
зависит от направленного на наступление этого эффекта намерения действующего лица" (цит. по:
Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного
права. С. 108).
В данном определении подчеркиваются, таким образом, три существенных признака сделки:
а) субъективная направленность воли на наступление правового эффекта;
б) объективная выраженность (изъявление) этой воли, или желания, посредством сделки;
в) обеспеченная правопорядком объективная зависимость данного эффекта от воли
(желания) совершающего сделку лица и ее объективного выражения.
А. Первый - субъективный - признак нашел, как уже было отмечено, отражение в
действующем российском ГК, и его понимание не связано с особыми трудностями <24>. Сложнее
обстоит дело с двумя объективными признаками, которые, не получив прямого легального
закрепления, не всегда привлекают к себе должное внимание исследователей, а зачастую и вовсе
игнорируются.
-------------------------------<24> Впрочем, и в этой области существует давний академический спор о том, должен ли
субъект сделки желать достижения именно правового или же только экономического
(хозяйственного) результата либо, наконец, экономического результата, но правовыми
средствами. Верной представляется позиция, согласно которой воля субъекта должна быть
направлена именно на достижение правового эффекта, ибо, не имея, возможно, представления о
точной юридической квалификации соответствующего отношения, субъект должен тем не менее
желать установления для себя и других лиц определенной юридически обязательной связи.
Б. Сущность второго признака резюмируется техническим термином "волеизъявление",
понятие которого раскрывалось в начале исследования <25>. Его объективность определяется
тем, что он отражает само содержание акта - заключенный в нем правовой смысл. Как уже
отмечалось, по общему правилу, данный признак не характерен для юридических поступков: ни
автор, создавая произведение, ни должник, признавая свой долг, не выражают прямо волю
достичь того правового результата, который связывает с его действием закон (возникновения
авторского права или перерыва исковой давности), и, хотя бы такая воля имела место в
действительности, ее нельзя вывести из совершаемых ими действий даже косвенно.
-------------------------------<25> См.: § 2.
В. Третий признак связан уже не с субъективной направленностью действия и не с его
объективным содержанием, а с особым отношением к нему позитивного права. Сделка - это не
всякое волеизъявление, имеющее правовую направленность, но только такое, которое создает
(или с которым позитивное право связывает) признаваемые и охраняемые правопорядком
последствия именно в силу их желания действующим лицом и в соответствии с объективным
содержанием делаемого им волеизъявления <26>. Иными словами, для того чтобы действие
могло считаться сделкой, его правовые последствия должны наступать только при наличии уже
рассмотренных двух признаков, которые, таким образом, являются необходимыми и вместе с тем
достаточными для соответствующего правового эффекта. Анализируемый признак выводится из
положений закона о недействительности сделок, а также ряда других, например о толковании
договора. Не могут, следовательно, признаваться сделкой упомянутые выше действия
собственника, сознательно уничтожающего свою вещь, несмотря на то что из них, несомненно,
явствует его воля прекратить отношение собственности. Ибо, как уже было отмечено, правовые
последствия связаны здесь с самим фактом уничтожения вещи, а не с субъективными или
объективными характеристиками действия, приведшего к такому результату.
-------------------------------<26> Возможное расхождение между волей и волеизъявлением, а также их пороки не имеют
для рассматриваемого вопроса существенного значения, поскольку представляют патологию
сделки, а не ее нормальное состояние.
В советской цивилистической литературе рассматриваемый признак сделки верно отмечался
О.А. Красавчиковым <27>, однако цитированное выше утверждение автора о том, что правовые
последствия действий по исполнению обязательств, в том числе традиции, не зависят от
юридической направленности последних, что такая направленность "носит чисто факультативный
характер", представляется априорным и нуждающимся в доказывании. Но именно здесь и
возникают наибольшие трудности. В самом деле, как определить, наступают ли правовые
последствия того или иного акта именно потому, что они желаемы действующим лицом, или же по
177
каким-то иным причинам? Проблемы не возникает, например, с актами, обозначенными в самом
законе в качестве договоров (купли-продажи и т.п.), так как ГК прямо и недвусмысленно
определяет их как двух- или многосторонние сделки, а также с завещанием, правовой режим
которого включает нормы о недействительности. Вместе с тем далеко не всегда из положений
закона ясно следует, при каких условиях правовые последствия связываются с тем или иным
действием и какое значение при этом имеет воля действующего лица. Одним из примеров
подобной неопределенности является передача вещи (традиция), на выяснении правовой
природы которой и будет в дальнейшем сосредоточено основное внимание.
-------------------------------<27> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 157.
§ 39. Правовая природа традиции
Применительно к договорам, направленным на отчуждение имущества, законодатель
ограничился лишь указанием, что право собственности у приобретателя вещи "возникает с
момента ее передачи" (п. 1 ст. 223 ГК), оставляя доктрине и правоприменителю судить о
содержании понятия "передача", т.е. о том, достаточен ли для наступления указанного эффекта
сам "голый" факт перехода вещи из имущества одного лица в имущество другого, хотя бы и
осуществленного посредством их собственных действий, или же требуется еще и
соответствующая направленность воли передающего и получающего, объективированная в акте
передачи.
Эта неопределенность нередко служит отрицанию за традицией качеств юридической
сделки. Часто можно встретить рассуждение примерно такого характера: с передачей вещи закон,
как следует из текста п. 1 ст. 223 ГК, связывает лишь момент перехода права собственности, но
сам этот переход, как и иные правовые последствия, уже определен в договоре, во исполнение
которого и совершается передача и к которому она не в состоянии добавить ничего нового;
следовательно, последняя не имеет правовой направленности, а если и имеет, то таковая
индифферентна для права <28>. Характерным примером такого подхода является позиция М.В.
Кротова, согласно которой "традиция не может зависеть от того, правильно ли участники осознали
каузу, поскольку соглашение о каузе относится только к договору, лежащему в основании
традиции. Именно в отношении этого договора нас интересует вопрос о том, правильно ли
участники сформировали свою волю на совершение данного договора и правильно ли они
выразили ее. Действие же по передаче не должно носить в себе указанного волевого момента,
поскольку оно совершается во исполнение уже сформированной воли и совершенного
волеизъявления" <29>.
-------------------------------<28> Подход, согласно которому передача является лишь "указателем момента перехода"
права собственности, был особенно характерным в свое время для цивилистики социалистических
стран (см. об этом: Sacco R. Introduzione al diritto comparato. 5a ed. Torino, 2004. P. 118).
<29> Кротов М.В. Указ. соч. С. 24 и сл. Примечательно, что поводом для данного суждения
явился известный спор римских юристов о том, перейдет ли в результате передачи собственность,
если передающий имеет в виду дарение, а получатель принимает взаймы (подробнее см. ниже, §
39, сн. 64 и текст, к которому она относится). Как же, если встать на позицию М.В. Кротова,
разрешить данный спор? Ведь стороны не заключали никакого специального договора: имела
место только передача, но при этом каждая из сторон понимала ее каузу по-своему. Автор не дает
какого-либо ответа на этот вопрос. Между тем приведенный им самим пример из римского права
как раз иллюстрирует ошибочность подхода, исключающего из традиции волевой элемент.
В приведенных рассуждениях упускаются, однако, из виду три важных момента: во-первых,
что передача вещи является хотя и зависимым от основного договора, но все-таки относительно
автономным актом, во-вторых, что переход права собственности обусловлен передачей, и втретьих, что последняя является добровольным актом. Рассмотрим эти положения подробнее.
1. Относительная автономность традиции. Основной консенсуальный договор (например,
купли-продажи) считается, как известно, заключенным в момент достижения соглашения по всем
его существенным условиям. Передача вещи, направленная на исполнение основного договора и
имеющая подчиненный, зависимый от него характер, выступает по отношению к нему все же актом
внешним, а потому относительно автономным. Между тем встречается мнение, в соответствии с
которым конструкция "основной договор - передача" предстает как "структурная особенность
сложного юридического состава сделки, завершенность которого требует не только
волеизъявления, но и совершения определенного действия - передачи вещи кредитору" <30>.
Однако такое решение могло бы быть отчасти верным, очевидно, применительно лишь к
реальным договорам, таким, как заем или рента, в которых передача выполняет не
исполнительную, а конститутивную функцию <31>. Не имеет отношения к делу и выведенное из п.
178
1 ст. 223 ГК само по себе верное положение о том, что в основании традиции лежит основной
договор, поскольку оно имеет значение лишь с точки зрения установления зависимости первой от
последнего, которая может выражаться в каузальности или абстрактности традиции, и на него
нельзя опираться, утверждая, что "в этих условиях бессмысленно ставить вопрос об автономии
обязательственного договора и традиции вещи" <32>. Если проводить аналогию с германским
правом, то, говоря об автономности традиции, мы подразумеваем разъединение, отделенность
традиции от обязательственного договора, подобно тому, как это имеет место в германском праве
применительно к соглашению о переходе собственности и основному (обязательственному)
договору (Trennungsprinzip), а не ее абстрактность (Abstraktionsprinzip), что, конечно, далеко не
одно и то же.
-------------------------------<30> Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике:
дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 8.
<31> "Отчасти" - поскольку акципиент до такой передачи не является кредитором, как
называет его автор цитированного высказывания, ибо еще не существует обязательства, с
совершением же передачи он становится должником.
<32> Синицын С.А. Указ. соч. С. 11.
2. Обусловленность перехода права собственности традицией. Действительно, закон
связывает с передачей момент возникновения вещного эффекта, однако это не означает, что сама
передача является лишь простой точкой на временном отрезке, моментом, наступление которого
неизбежно. Состоится ли передача или нет, это при заключении основного договора достоверно
не известно, а значит, неизвестно также, состоится или нет переход права собственности.
Следовательно, традиция, определяя момент перехода права собственности, выступает вместе с
тем и необходимым условием такого перехода (если, разумеется, законом или договором
последний не связан с каким-нибудь иным действием или сроком).
3. Добровольность традиции. Основной договор, по общему правилу, лишь обязывает к
совершению передачи, т.е. имеет сугубо обязательственный эффект. Хотя традент в силу этого
договора обязан передать вещь, исполнение данной обязанности в конечном счете зависит от его
воли <33>, равно как и от воли акципиента, который должен совершить соответствующие действия
по принятию вещи. Иными словами, традиция является потестативным условием перехода права
собственности. Отрицать это означало бы признать наличие передачи и в тех случаях, когда
приобретатель завладевает причитающейся ему вещью силой, тайно или обманом, т.е. против
воли собственника, а также когда отчуждатель перемещает вещь в имущество получателя без
ведома последнего или даже вопреки его желанию. Однако такое допущение, очевидно,
противоречило бы семантике самого термина "передача", и если бы законодатель действительно
имел в виду урегулировать переход права собственности по договору таким образом, то избежал
бы подобного словоупотребления.
-------------------------------<33> Предусмотренная ст. 398 ГК возможность отобрания подлежащей передаче
индивидуально-определенной вещи у должника не противоречит тезису о добровольности
традиции, поскольку такое отобрание: а) возможно лишь в отношении индивидуальноопределенных вещей, б) применимо только при условии, что эти вещи сохраняются во владении
должника, т.е. не уничтожены, не потреблены, не утрачены иным образом и не переданы другим
лицам, и, наконец, в) собственно передачей в смысле п. 1 ст. 223 ГК не является, а представляет
собой реализацию особого, охранительного притязания кредитора.
В действительности же добровольность традиции покоится на фундаментальном
разграничении вещных и обязательственных правоотношений. До тех пор, пока должник не
передал вещь кредитору, он остается в глазах законодателя, третьих лиц и даже самого кредитора
ее собственником, сохраняя все входящие в содержание права собственности правомочия,
включая правомочие распоряжения. Вытекающая из договора обязанность передачи существует
лишь в обязательственной плоскости, а потому не связывает должника в его отношениях с
третьими лицами <34>. Именно на этом основано правило о возникновении права собственности
при множественности кредиторов, претендующих на одну и ту же вещь, у того из них, кому эта
вещь передана (предл. 2 ч. 1 ст. 398 ГК). Но и в том, что касается отношений между кредитором и
должником, существование у последнего обязанности передать вещь означает лишь то, что
кредитору принадлежит право требовать передачи, и не более того. Очевидно, не станет
собственником кредитор, завладевший причитающейся ему в силу обязательства вещью
самоуправно (насильственно, тайно или путем обмана). Подобные действия составили бы
посягательство на право собственности и, при наличии соответствующих признаков, должны были
бы квалифицироваться как преступление против собственности. Против них собственник (хотя бы
и являющийся должником в обязательстве) защищен всеми средствами, предоставляемыми
179
собственнику для защиты его права, в том числе виндикационным иском. Таким образом, только
добровольный переход владения вещью от должника к кредитору может рассматриваться как
передача.
-------------------------------<34> Особая ситуация возникает в случае несостоятельности должника, когда
обязательственные отношения между сторонами приобретают значение также в отношениях
между должником и третьими лицами; однако подобный эффект в этом случае имеет место в силу
специального законодательного регулирования.
Наглядное представление о роли волевого элемента в традиции дает история этого
института. Как известно, в классическом римском праве выделялись два элемента traditio,
входящие также в число условий, необходимых для переноса собственности на передаваемую
вещь. Такими элементами были: а) сам материальный акт передачи, составляющий основу traditio
и являющийся ее наиболее ярким, ощутимым внешним признаком, и б) намерение сторон
(animus), т.е. воля традента, направленная на перенос собственности (владения), и воля
акципиента, направленная на ее приобретение <35>. Понятно, что материальный акт передачи,
будучи сам по себе нейтральным <36>, совершенно "бесцветным" <37>, взятый изолированно, без
второго элемента, не мог означать ничего иного, кроме как простого перемещения вещи из
имущества одного лица в имущество другого. Между тем основания и цели такого перемещения
на самом деле могли быть различными. Вещь могла передаваться в собственность, на хранение,
внаем, просто для показа и т.п. Для установления конкретного значения, смысла передачи
необходимо исследование воли сторон, явно выраженной или выводимой из сопутствующих
передаче обстоятельств. Именно воля традента и акципиента определяла, каков будет правовой
эффект материального акта передачи <38>. Такая смыслообразующая роль волевого момента
привела со временем к его преобладанию над элементом материальным, который, начиная уже с
классического периода, но особенно в постклассическую эпоху, все более и более стал отступать
на второй план, перейдя в конце концов от своей наиболее древней и чистой формы - adprehensio
corpore et tactu <39>, поначалу безусловно необходимой для перенесения права собственности, к
простому символу или даже фикции (traditio simbolica и traditio ficta, согласно средневековой
терминологии), когда передача в материальном смысле вовсе отсутствовала. Происходило это
через все большее распространение суррогатов традиции, таких, как traditio longa и brevi manu,
traditio simbolica, constitutum possessorium. В этих случаях владение, а следовательно, и
собственность, считалось приобретенным без какого-либо акта завладения, а иногда и вообще без
какого-либо телесного акта. То, что безусловно требовалось в любом случае, - это заявление
отчуждателя о своем желании передать владение и воля другой стороны его приобрести <40>. В
итоге traditio до такой степени абстрагировалась от самой вещи, что передача последней, пусть
даже символическая или фиктивная, стала совершенно излишней <41>. Описанный процесс,
известный как феномен "прогрессивной спиритуализации" <42>, "упрощения и дематериализации"
<43> традиции, не может не свидетельствовать о ее сделочной природе, ибо, если бы традиция
была "чистым" фактом, представляющим для права интерес только своей внешней, физической
стороной, то этот процесс, очевидно, никогда бы не имел места. Во всяком случае, "чистое"
волеизъявление, совершенно лишенное материального элемента, не было бы нужды по-прежнему
называть traditio <44>.
-------------------------------<35> Вопрос о том, должен ли намерением традента и акципиента охватываться перенос
собственности или же только владения, является спорным в романистике и составляет часть
более общего вопроса о направленности воли сторон в сделке: на достижение юридического или
же только практического, хозяйственного результата. По мнению одних, стороны traditio должны
были быть согласны в том, чтобы перешло именно право собственности (см., напр.: Schulz F.
Roman Classical Law. Oxford, 1951. P. 349 s.; Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma,
1988. P. 334 s., nt. 2; Pugliese G. Istituzioni di diritto romano. Sintesi. 2a ed. Torino, 1998. P. 333 s.;
Guarino A. Diritto privato romano. 12a ed. Napoli, 2001. P. 656, 694), по мнению же других, достаточно
было направленности их согласованной воли на перенос владения (см., напр.: Bonfante P. Corso di
diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P. 162, 174 ss.; Burdese A. Manuale di diritto
privato romano. 4a ed. Torino, 1998 [rist.]. P. 305 s.; Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano,
1990. P. 436). Однако в любом случае мнение о необходимости согласованной воли традента и
акципиента является абсолютно господствующим.
<36> См.: Pugliese G. Op. cit. P. 334.
<37> См.: Bonfante P. Op. cit. P. 151.
<38> См.: Volterra E. Op. cit. P. 334.
<39> Adprehensio corpore et tactu (лат.) - физическое завладение вещью (букв.: овладение
телом и прикосновением). Эта форма со временем также претерпела характерные для всего
описываемого процесса изменения: если в наиболее древний период для traditio земельного
180
участка требовалось, чтобы приобретатель растоптал на нем все комья земли, то в классическую
эпоху было достаточно, чтобы он просто вступил на этот участок с намерением владеть всем им
(Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1).
<40> См.: Aru L. "Traditio" (Diritto romano) // Novissimo Digesto Italiano. T. XIX. Torino, 1973. P.
465 s.
<41> Guarino A. Op. cit. P. 694.
<42> Aru L. Op. cit. P. 465.
<43> Pugliese G. Op. cit. P. 334.
<44> Между тем даже в византийский период, когда для перехода владения и собственности
было достаточно одного лишь волеизъявления, им все-таки объявлялось о "состоявшейся" traditio,
хотя бы на самом деле никакой материальной передачи и не было: место действительной traditio
занимает составление документа, ее "удостоверяющего", или же передача этого документа вместо
вещи (traditio per chartam) (см.: Talamanca M. Op. cit. P. 441).
Но вернемся к действующему российскому законодательству. Итак, в качестве необходимого
условия перехода права собственности по договору, направленному на отчуждение имущества,
закон, по общему правилу, требует совершения передачи, т.е. согласованного волевого акта по
перемещению вещи из имущества одного лица в имущество другого. Но какой смысл имело бы
подобное требование добровольности, если бы оно относилось только к самому акту передачи и
не охватывало бы также его правовых последствий? Действительно, если бы направленность воли
на определенный правовой результат при совершении традиции была юридически
индифферентной, то тогда невозможно было бы объяснить, в чем же состоит добровольность
самой традиции, учитывая, что владение вещью никогда не передается просто так, но всегда с
некоторой правовой целью. Таким образом, систематическое толкование п. 1 ст. 223 ГК приводит к
выводу, что упомянутая в нем передача является юридической сделкой, так как отвечает всем
установленным выше признакам: а) имеет правовую направленность <45>; б) объективно (хотя
чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право собственности на вещь, и тем самым
прекратить обязательство полностью или в части; в) такие правовые последствия наступают
именно в силу указанной направленности воли и в соответствии с ней.
-------------------------------<45> Ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 [по изд.
1907 г.]. С. 183: "Под именем передачи (как способа приобретения собственности. - Д.Т.)
понимается вручение одним лицом другому вещи С НАМЕРЕНИЕМ ПЕРЕНЕСТИ ПРАВО
СОБСТВЕННОСТИ" (выделено мной. - Д.Т.).
Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования волеизъявлений обеих
сторон, она представляет собой не что иное, как двустороннюю сделку, т.е. договор <46>. Со
встречающимися в литературе высказываниями о том, что традиция является односторонней
сделкой или же двумя односторонними сделками <47>, согласиться нельзя.
-------------------------------<46> Договорную природу традиции признавал Г.Ф. Шершеневич: "Передача есть
двухсторонний акт овладения, основанный на взаимном согласии прежнего и нового владельца и
на действиях той и другой стороны, - на вручении и принятии вещи" (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.
157). В современной литературе см.: Хаскельберг Б.Л. Основания и способы приобретения права
собственности (общие вопросы) // ЦивИс. II (2005). М.: Статут, 2006. С. 369 и сл.; Он же. К вопросу
о правовой природе традиции. С. 123 - 129.
<47> См., напр.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 23 и сл.: "В период исполнения обязанностей...
соглашения... не заключаются. Каждая из сторон действует самостоятельно с целью погашения
своего долга... А потому действия, совершаемые субъектами в процессе исполнения, являются
односторонними сделками". Автор, однако, не поясняет, почему, по его мнению, в ходе
исполнения обязательств не заключаются соглашения и каждая из сторон действует
самостоятельно, поэтому его основной тезис остается недоказанным.
Так, например, в учебнике, написанном коллективом кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ (далее - учебник гражданского права МГУ), говорится, что "в
российском гражданском праве передача вещи во исполнение заключенного договора ("традиция")
рассматривается как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства..." <48>.
Поскольку данное утверждение в дальнейшем не раскрывается и не подкрепляется какими-либо
аргументами, то остаются непонятными два момента. Во-первых, что имеет в виду его автор,
делая столь широкое обобщение о рассмотрении традиции "в российском гражданском праве" в
качестве односторонней сделки? Из российского законодательства односторонний характер
традиции не вытекает, а в отечественной доктрине на сегодняшний день весьма трудно
констатировать преобладание какого-то определенного мнения на этот счет, не говоря уже о том,
181
чтобы считать его общепринятым. Во-вторых, если традиция - односторонняя сделка, то кто в
таком случае является ее субъектом? Им может быть, очевидно, либо традент, либо акципиент.
Мнение о передаче как односторонней сделке традента (видимо, именно это подразумевает автор
анализируемого суждения) обосновывалось одно время тем, что приобретение собственности,
будучи благом, преимуществом, выгодой для приобретателя, якобы вообще не нуждается в
изъявлении им на это своей воли <49>. Данная концепция была подвергнута, однако,
справедливой критике <50> и в настоящее время практически не имеет сторонников.
-------------------------------<48> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. С. 50 (автор - Е.А. Суханов).
<49> См., напр.: Perozzi S. La tradizione // Annali dell'Universita di Perugia. 1886. P. 31, 69.
<50> См.: Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P.
177;
Betti
E.
Il
dogma
bizantino
della
ФиТетаСигмаЙотаДзета
ТауЭтаДзета
ПиАльфаРоАльфаДельтаОмикронСигмаЭпсилонОмегаДзета e la irrilevanza del dissenso nella causa
della tradizione // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento. Vol. I. Milano, 1930. P.
307.
Необходимо иметь в виду, что предложение одной стороной надлежащего исполнения
(односторонний акт) хотя и влечет определенные правовые последствия, а в некоторых случаях
(при предоставлении товара в распоряжение покупателя - п. 1 ст. 458 ГК) даже рассматривается
как надлежащее исполнение и прекращает обязательство, однако, как правильно было отмечено,
"не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и не влечет последствий передачи... - перехода
права собственности" <51>.
-------------------------------<51> Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые
вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 128. В пользу двустороннего характера сделки
передачи ср. также блестящую аргументацию Эдуарда Дженкса (Дженкс Э. Английское право /
Пер. с англ. Л.А. Лунца. М., 1947. С. 308): передача как переход владения "требует участия по
меньшей мере двух лиц... Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними
обстоятельствами, может предположить, что передача - это односторонний акт. Между тем
минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае,
когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно,
протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по
себе есть только предложение передачи предмета... которое может быть отвергнуто. <...> Никакое
владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)".
Заслуга выявления и обоснования договорной природы традиции принадлежит Фридриху
Карлу фон Савиньи. "...Подлинным договором является традиция, - писал он в своей
фундаментальной "Системе современного римского права", - поскольку в ней имеются все черты,
соответствующие понятию договора. Ибо она содержит в себе волеизъявление двух сторон,
направленное на реальную передачу владения и собственности, и ею преобразуются юридические
отношения этих сторон. То, что данное волеизъявление само по себе недостаточно для того,
чтобы имела место завершенная традиция, но за ним должно последовать реальное
приобретение владения в качестве внешнего акта, - это обстоятельство не устраняет
существования договора, являющегося ее основой" <52>.
-------------------------------<52> Savigny F.C. System des heutigen Romischen Rechts. Bd III. Berlin, 1840. § 140. S. 312.
Приводя также другие примеры договоров в сфере вещного права, которые "для более
четкого различения" предлагал именовать "вещными" (dingliche Vertrage), Савиньи констатировал,
что в этих важных и часто встречающихся случаях договорная природа акта по большей части
игнорируется, потому что он не отграничивается надлежащим образом от обязательственного
договора, который обычно предшествует этому акту или сопровождает его. Когда, например,
продается дом, обычно думают об обязательственном договоре, конституирующем продажу, и это
нормально; однако забывают, что последующая традиция также является договором, и
совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего.
Данная ошибка становится очевидной в редких случаях традиции, которой не предшествует
обязательство, как, например, при дарении нищему, представляющем собой настоящий договор
без какого-либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным
намерением <53>.
-------------------------------<53> Ibid. S. 313.
182
Представление о двустороннем, договорном характере traditio, сформировавшееся на
основе идей Савиньи, является преобладающим и в современной романистике <54>. Разумеется,
квалифицируя римскую традицию как сделку или договор <55>, нельзя упускать из виду то
обстоятельство, что тем самым к институту римского права применяются современные
доктринальные концепции, этому последнему неизвестные. Римские юристы не называли и не
могли называть traditio сделкой, ибо не знали самой этой категории, введенной в научный оборот
лишь в XIX в. все той же пандектистикой. Равным образом не применяли они к ней и термин
contractus, использовавшийся только для обозначения двусторонних актов с обязательственным
эффектом, составлявших притом закрытый перечень. Это не означает, однако, недопустимости
использования данных терминов при характеристике traditio, ибо в римском праве, бесспорно,
существовали определенные требования, которым она должна была соответствовать (такие, как,
например, согласованность воли сторон, их дееспособность) и которые позволяют
квалифицировать ее - конечно, с позиций и в терминах современной доктрины - именно как
двустороннюю сделку (договор) <56>.
-------------------------------<54> Об этом, в частности, утверждает известный итальянский романист П. Вочи (Voci P.
Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis // Studia et documenta historiae et iuris. 15 (1949); Idem
// Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985. P. 70). См., напр.: Betti E. Op. cit., passim; Longo
C. Corso di diritto romano. Parte generale. Fatti giuridici - negozi giuridici - atti illeciti. Parte speciale. La
compra-vendita. Milano, s.a. P. 97; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo,
1982. P. 22; id. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. S. 1. (ma Palermo), 1985. P. 19; Voci
P. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1994. P. 255. Римская традиция продолжает рассматриваться
как двусторонняя сделка и тогда, когда переносит на покупателя только владение (см., напр.:
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Vol. I. Napoli, 1978 [rist. inalter. della 2a ed.]. P. 164;
Albanese B. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. P. 19).
<55> Этот термин употребляется редко, поскольку способен привести к смешению традиции
с римскими контрактами (contractus) в техническом смысле слова. Например, Пьетро Бонфанте
признавал traditio договором (contratto) "в общем смысле соглашения" (convenzione), усматривая
между действиями традента и акципиента "отношение предложения и принятия", т.е. оферты и
акцепта (см.: Bonfante P. Op. cit. P. 186).
<56> В отечественной литературе против господствующего в романистике взгляда на traditio
как двустороннюю сделку недавно выступила Л.Ю. Василевская, по мнению которой при таком
подходе получается "элементарная нелепица", так как для перехода права собственности
требуются два договора (см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву.
М.: Статут, 2004. С. 23). Ссылаясь на преобладающее, по ее словам, в германской доктрине
воззрение на римскую traditio как Realakt, т.е. "реальное действие", аналог нашего юридического
поступка, а не двустороннюю сделку (Там же), она приходит к выводу, что "традицию в римском
праве можно рассматривать как элемент реального договора, а не как саму сделку
(одностороннюю или двустороннюю)", ибо "передача (traditio) свое волевое содержание получала
из каузы, в рамках которой и происходило согласование воль сторон договора" (с. 24). Остается,
однако, неясным, что именно понимает автор под каузой римской традиции (iusta causa traditionis),
учитывая спорность этого термина. Если имеется в виду согласование воль, сопровождающее
передачу, то оно составляет лишь атрибут последней, ее субъективный элемент, а значит, тот
фактический состав, который Л.Ю. Василевская называет реальным договором, - это как раз и
есть то, что принято обозначать термином traditio. Если же под каузой подразумевается
обязательственный договор купли-продажи (что, кажется, и следует из рассуждений автора), то
его квалификация в совокупности с традицией как реального договора противоречила бы самой
его сути, ибо emptio-venditio являлась типичным видом консенсуального контракта, порождавшего
исключительно обязательственный эффект, и по отношению к нему traditio выступала актом
внешним, а никак не элементом фактического состава. Если встать на позицию Л.Ю. Василевской
и рассматривать римскую традицию в качестве "реального акта", а не юридической сделки, то
пришлось бы, кроме того, признать беспредметными и все многочисленные дискуссии о
каузальности или абстрактности традиции, о ее недействительности и т.п., которые велись и
ведутся в романистике, находя отражение в поистине огромной литературе вопроса.
Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы обязательственного права и
противопоставившая себя таким образом общепринятому в то время учению, впоследствии была
поддержана и еще более генерализирована другим выдающимся пандектистом, Бернхардом
Виндшайдом, констатировавшим в своем курсе пандектного права как уже совершенно
бесспорную истину, что "договор находит применение во всей области права, а не только в праве
обязательственном" <57>. Представляется, что эта универсальная концепция договора, ставшая
затем господствующей в германской доктрине, полностью сохраняет свое значение и для
современной юриспруденции, в том числе российской, диктуя необходимость рассматривать
183
договор не только как источник обязательств, но как институт общей части гражданского права
<58>.
-------------------------------<57> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 190.
<58> Эта необходимость последовательно обосновывается в недавнем диссертационном
исследовании, посвященном переосмыслению понятия и функций договора в российском
гражданском праве (см.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 17, 28).
Отказ ряда представителей отечественной доктрины признать традицию договором
основывается, по-видимому, на некоторой инерции юридического мышления, подобной той, что
долгое время не позволяла признать договором реальное дарение. Считалось, что договор
должен производить, изменять или прекращать именно обязательственное правоотношение. Это
положение, никогда не вытекавшее из закона, но в свое время прочно укоренившееся в
представлениях юристов, явилось, например, для О.С. Иоффе решающим аргументом в пользу
квалификации договора дарения - при молчании на этот счет ГК РСФСР 1922 г. - в качестве
консенсуального, ибо в противном случае, если рассматривать его как реальный договор,
пришлось бы признать, что из такого договора не возникает вообще никаких обязанностей:
"Избежать подобных выводов можно только признав, что передача имущества не выражает факта
совершения сделки, а производится на основе уже заключенного договора. Но это означает, что
дарение является консенсуальным, а не реальным договором" <59>.
-------------------------------<59> Иоффе О.С. Советское гражданское право. (Курс лекций.) Отдельные виды
обязательств. Л., 1961. С. 139.
В настоящее время, когда договорный характер реального дарения прямо закреплен в
российском законе и общепризнан в доктрине, отказ признать традицию договором выглядит еще
более странным <60>. Ведь что такое реальное дарение, как не передача вещи? В подавляющем
большинстве случаев подарок вручается без какого-либо отдельного от передачи соглашения, а
очень часто такая передача и не сопровождается какими-либо словами, за исключением слов
благодарности. Особенность реального дарения как разновидности передачи состоит лишь в том,
что оно совершается с особым мотивом - намерением одарить (causa donandi). Но если такая
передача единодушно признается договором, то как можно не признавать договором передачу, в
равной мере направленную на перенос права собственности <61>, хотя бы и имеющую иную каузу,
например каузу исполнения (causa solvendi)? Разве договорный характер реального дарения
обусловлен особенностью его каузы или тем обстоятельством, что такое дарение никак не связано
с динамикой обязательственного отношения? Отрицательный ответ, думаю, не нуждается в
специальном обосновании. В связи с этим как нельзя более актуальными остаются цитированные
выше слова Савиньи, согласно которым договорный характер традиции игнорируется потому, что
она не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно
ей предшествует или сопровождает ее, и что данная ошибка становится очевидной в тех случаях,
когда традиции не предшествует обязательство, как, например, при дарении.
-------------------------------<60> Так, труднообъяснимым, чисто концептуалистским представляется тезис В.В.
Бердникова о неравнозначности понятий двусторонней сделки и договора. По мнению автора,
договор - это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает обязательство; традиция
же, так как она представляет собой распорядительную сделку, никакого обязательства не
устанавливает, а потому и не является договором (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка
как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С.
31 и сл.). Подобное воззрение противоречит как законодательным определениям, согласно
которым договор может быть направлен не только на установление, но также на изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК) и признается - в полном
соответствии с традиционной концепцией договора (см., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 189) двух- или многосторонней сделкой (п. 1 ст. 154 ГК), так и соображениям юридической логики, ибо
не ясно, почему, по мнению автора, понятия распорядительной сделки и договора несовместимы и
почему, следовательно, немыслима категория распорядительного договора (обоснование этой
категории применительно к российскому праву см., напр.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 9).
<61> То обстоятельство, что воля сторон перенести право собственности уже выражена ими
в обязательственном договоре, не исключает ни необходимости, ни действительного наличия
такой воли также при передаче вещи.
Но наиболее спорным в современной отечественной цивилистике является вопрос о том,
можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить
более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки (Verfugungsgeschaft) <62>,
184
"посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или
прекращается" <63>, а также имеет ли вообще категория вещного договора - еще одно творение
немецкой пандектистики - какое-либо право на существование вне пределов германской правовой
системы.
-------------------------------<62> Распорядительная сделка - более широкое понятие, чем вещный договор, вопреки
мнению С.А. Синицына, который считает их (применительно к германскому праву) совпадающими
понятиями (Синицын С.А. Указ. соч. С. 11). Помимо вещного договора существуют (в том числе в
германском праве) и иные распорядительные сделки, которые действуют в обязательственноправовой сфере. Ими являются цессия, прощение долга, зачет и др. (см., напр.: Brox H. Op. cit. S.
60; Medicus D. Burgerliches Recht. 20, bearb. Aufl. Koln; Berlin; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG,
2004. S. 20).
<63> Brox H. Op. cit. S. 60.
Предваряя результаты предстоящего анализа, следует заметить, что, во всяком случае,
концепция вещного договора не может быть отвергнута для российского права лишь на том
основании, что рядом с ней в германском правопорядке родилась и уживается другая, не столь
счастливая, а именно идея абстрактности вещных договоров.
Как это было вообще характерно для пандектистики - выводить действующее право
непосредственно из римско-правовых институтов, первоначально указанная идея имела
приложение к римской traditio, которую превалирующее мнение, сформировавшееся благодаря
значительному влиянию авторитета Савиньи, представляло как abstrakter dinglicher Vertrag абстрактный вещный договор. Сторонники этой концепции, базируясь на ряде латинских
юридических текстов, и прежде всего на знаменитом фрагменте Юлиана (Iul. 13 dig., D. 41, 1, 36
<64>), считали, что в римском праве для перехода права собственности по договору наряду с
физической передачей вещи требовалась только воля сторон соответственно перенести и
приобрести собственность, преследуемая же при этом цель (causa) помещалась на уровень
индивидуальных мотивов, иррелевантных для права: собственность, следовательно, переходила
также и при отсутствии соглашения по поводу каузы (например, когда отчуждатель желал
передать право собственности на основании договора купли-продажи, а приобретатель - получить
его на основании дарения) <65>. Идея абстрактности вещного договора получила - впрочем, не
без сопротивления значительной части немецкой доктрины - легальное закрепление в Германском
гражданском уложении (BGB) и до настоящего времени остается наиболее характерной
особенностью германского правопорядка.
-------------------------------<64> Cum in corpus quidem
quod
Когда мы согласны относительно
traditur
consentiamus,
in causis
предмета, который передается, в
uero dissentiamus, non animaduerto,
основаниях же расходимся, я не
cur inefficax sit traditio, ueluti
нахожу, почему бы традиция была
si ego credam me ex testamento tibi
недействительной, как, например,
obligatum esse, ut fundum tradam,
если я думаю, что обязан тебе по
tu existimes ex stipulatu tibi eum
завещанию
передать
земельный
deberi. nam et si pecuniam numeratam
участок, [а] ты полагаешь, что он
tibi tradam donandi gratia, tu eam
тебе по стипуляции причитается.
quasi creditam
accipias,
constat
Ведь и если передаю тебе деньги в
proprietatem
ad te
transire nec
дар, [а] ты их принимаешь как
impedimento esse, quod circa causam
данные взаймы, известно, что к
dandi atque accipiendi dissenserimus.
тебе переходит собственность, и не
является
препятствием,
что
относительно
основания передачи
и принятия мы расходимся.
<65> См.: Talamanca M. Op. cit. P. 437. Учитывая состояние и особенности развития
отечественной юриспруденции того времени, неудивительно, что этот взгляд был принят без
каких-либо колебаний и русской дореволюционной романистикой (см., напр.: Муромцев С.А.
Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003 [по изд. 1883 г.]. С. 177, 548 и сл.; Гримм Д.Д.
Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003 [по дорев. изд.]. С. 243).
После заката школы пандектного права, последовавшего за принятием BGB, данная
концепция некоторое время продолжала господствовать и в романистике <66>, однако уже к 30-м
годам прошлого века, прежде всего благодаря вкладу Эмилио Бетти, доказавшего каузальный
характер классической traditio <67>, была развенчана как исторически неверная, не
соответствующая действительным воззрениям римских юристов <68>. Эта критика не коснулась,
185
однако, представления о traditio как двусторонней сделке, также явившегося, как уже отмечалось,
плодом научной разработки пандектной школы и ее несомненной заслугой.
-------------------------------<66> В русской романистике ее придерживался, например, В.М. Хвостов (см.: Хвостов В.М.
Указ. соч. С. 240 и сл.). Одним из последних горячих приверженцев данной концепции считается
итальянский романист Паскуале Вочи, предпринявший в 1949 г. новую попытку обосновать
абстрактный характер traditio в классическом римском праве (см. его уже цитированную обширную
статью на эту тему: "Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis"). В качестве абстрактной
сделки traditio рассматривается и некоторыми современными романистами (см., напр.: Burdese A.
Op. cit. P. 306; Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed. Palermo, 1994. P. 163, 332, 480).
<67> См.: Betti E. Op. cit.
<68> См.: Volterra E. Op. cit. P. 334 s., nt. 2.
Итак, если отвлечься от идеи абстрактности вещного договора, принимая во внимание лишь
соображения, которые когда-то привели к созданию самой категории вещного договора и
обосновывают ее существование по сей день, а именно соображения научной систематики,
исходящие из того очевидного факта, что традиция, будучи договором, приводит к вещному, а не
обязательственному (или, во всяком случае, не только обязательственному) эффекту и этим
отличается от традиционных, "обязательственных" договоров <69>, - можно ли считать традицию
вещным договором применительно к российскому праву?
-------------------------------<69> Примечательно, что пандектное деление сделок на вещные и обязательственные
обосновывается прежде всего стремлением пандектистов к научной систематизации, к большей
четкости в разграничении обязательственной и вещно-правовой сфер. Как указывают Мотивы BGB
(III, 1896), "в предыдущих кодексах, подобно прусскому Общему закону и Code civil, положения из
обязательственного и вещного права часто были смешаны... Такой метод не может быть оправдан
для проведения концептуальных различий; такое положение затрудняет видеть сущность
правовых отношений и увеличивает риск неправильного применения кодекса" (цит. по: Туктаров
Ю.Е. Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник ВАС РФ.
2006. N 8. С. 24). Отмечается, что "принцип сепаратности... используется для определения в
фактах действительности той воли, которая имеет обязательственное и вещное правовое
последствие", что "теория вещного соглашения позволяет добавить большей четкости в деление
права на вещное и обязательственное, поскольку ведет это деление еще дальше - к области
договоров" (см.: Там же. С. 22, 24 и указ. там литературу). Интересно отметить, с другой стороны,
что закрепление в Code Napoleon противоположного германскому консенсуального принципа
перехода права собственности по договору обосновывалось в том числе тем, что "следовало
отграничивать договор как таковой от его исполнения; договор перфекционировался волей
контрагентов, исполнение предполагало договор, но не идентифицировалось с ним" (Petronio U.
Vendita, trasferimento della proprieta e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e
dell'Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch // Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva
storico-comparatistica: Atti del Convegno Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17 - 21 aprile 1990. T. I / A
cura di L. Vacca. Milano: Giuffre, 1991. P. 180). Это обоснование показывает, что признание
традиции
лишь
юридическим
фактом
исполнения
обязательства характерно
для
консенсуалистской системы, каковой является французская, но не для классической системы
традиции, которой следует в том числе российское право и в которой передача вещи выступает
юридическим фактом вещного права.
Утвердительный ответ на этот вопрос давался рядом русских дореволюционных цивилистов.
"...Область договора выходит за пределы обязательственных отношений... - писал, например, Г.Ф.
Шершеневич, полностью следуя в этом отношении взглядам Савиньи и Виндшайда. - Договор
лежит... в основании передачи вещи, которой создается вещное право (вещный договор), - такой
договор обязательственного отношения не создает" <70>. "Традиция есть сочетание двух воль,
т.е. договор, причем договор вещный, т.е. он устанавливает вещное, а не обязательственное
право" <71>, - отмечал другой видный русский ученый, В.М. Хвостов. Общее деление сделок на
вещные и обязательственные в зависимости от их содержания проводил также В.И. Синайский,
признавая передачу как способ приобретения права собственности на движимое имущество
вещным договором <72>.
-------------------------------<70> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. II. СПб., 1902. С. 72.
<71> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240.
<72> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002 [по изд. 1914 г.]. С.
163, 235.
186
В советской цивилистике конструкция вещного договора за редкими исключениями не
признавалась. Не получила она пока еще общего признания и в современной российской
доктрине. Впервые ее развернутое обоснование было предпринято в курсе договорного права
М.И. Брагинского и В.В. Витрянского. "Определенное распространение, - пишет М.И. Брагинский, получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное
право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи происходит
на стадии возникновения договора, а не его исполнения. Имеются в виду так называемые вещные
договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно
соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям вещным" <73>.
-------------------------------<73> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут,
1997. С. 224 и сл.
К сожалению, М.И. Брагинский подходит к категории вещного договора с чрезмерной
осторожностью, ограничивая ее применение - по крайней мере, на страницах указанной работы лишь областью реального договора дарения. Кроме того, в его рассуждениях отчетливо
прослеживается жесткая обусловленность самой этой категории фактом невозникновения между
сторонами договора обязательственного отношения <74>.
-------------------------------<74> См.: Там же. С. 225 и сл.
Такая же обусловленность характерна для концепции вещного договора, обосновываемой
В.В. Витрянским. "...Передача дарителем имущества в качестве дара одаряемому, - указывает
автор, - имеет своим результатом непосредственное возникновение у одаряемого права
собственности на подаренное имущество. Иными словами... заключение договора дарения не
порождает никаких обязательственно-правовых отношений, а приводит к возникновению права
собственности на подаренное имущество у одаряемого" <75>. Суть вещного договора В.В.
Витрянский видит в том, что его заключение, "не порождая обязательственно-правовых
отношений, приводит к возникновению вещных прав" <76>.
-------------------------------<75> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. II: Договоры о передаче
имущества. М.: Статут, 2000. С. 337.
<76> Там же. С. 340.
Вместе с тем автор, хотя и рассматривает в качестве примера вещного договора в основном,
как и М.И. Брагинский, реальное дарение, все же не ограничивает сферу его действия этим
последним: "...в данном случае речь идет не о единственном исключении из общего правила, а,
действительно, об особой категории гражданско-правовых договоров..." <77>. Иллюстрируя это
утверждение, В.В. Витрянский относит к числу вещных договоров также соглашение об
установлении сервитута <78> и закрепление собственником имущества за действующими
государственными и муниципальными предприятиями на праве хозяйственного ведения. "Таким
образом, - заключает автор, - когда мы говорим о вещных договорах, речь идет действительно об
особой категории гражданско-правовых договоров" <79>. Традицию в их числе автор не называет.
-------------------------------<77> Там же.
<78> Однако и в этом примере видна жесткая связь, существующая, в представлении
автора, между конструкцией вещного договора и отсутствием обязательственного отношения:
квалифицируя соглашение об установлении сервитута в качестве вещного договора, он делает
оговорку о том, что речь идет лишь о безвозмездном соглашении, т.е. не устанавливающем
обязательства по оплате (см.: Там же).
<79> Там же.
Установление зависимости между признанием за договором вещного характера и
отсутствием (невозникновением) обязательственного отношения выглядит, однако, несколько
искусственным. В самом деле, почему договор, производящий эффект как в обязательственной,
так и в вещно-правовой сфере, следует называть только обязательственным? Не правильнее ли
было бы признать за ним качества как обязательственного, так вещного договора? Именно
акцентирование указанной зависимости не позволяет, по всей видимости, авторам
квалифицировать в качестве вещного договора традицию, если только она не выражена в
реальном дарении, ибо ее правовые последствия состоят не только в вещном, но и в
обязательственном эффекте - прекращении обязательства (если традиция совершается во
исполнение последнего) или его установлении (при заключении реальных договоров).
187
Лишь немногие исследователи, не замыкающие понятие вещного договора на производстве
последним исключительно вещного эффекта, признают вещным договором традицию как таковую
<80>.
-------------------------------<80> См., напр.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их
восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра
юрид. наук. Томск, 2006. С. 13, 42 и сл.; Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 17 и сл. (впрочем,
последний автор выражается достаточно туманно, говоря о "вещном договоре о передаче вещи,
который лежит в основе возникновения права собственности и других вещных прав", не приводя
примеров и не уточняя, идет ли речь о российском праве, немецком праве или праве вообще; к
сожалению, мне не представилась возможность ознакомиться по этому поводу с монографией
автора, изданной по материалам диссертации). Лишь вскользь и только говоря о традиции,
совершенной под условием, квалифицирует передачу в качестве вещной сделки Е.А.
Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву:
Сб. науч. тр. Вып. 11 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2004. С. 8, сн. 11).
В целом же следует отметить отрицательное, как правило, отношение современных
отечественных цивилистов (по крайней мере, тех, кто когда-либо высказывался по этому вопросу)
как к категории вещной сделки вообще, так и к признанию такой сделкой традиции в частности.
Противники использования категории вещного договора в российском гражданском праве
ссылаются обычно на то, что передача "является лишь одним из возможных для сторон вариантов
определения перехода права собственности на отчуждаемую вещь и сама по себе, вне
"обязательственного" (основного) договора, не имеет правопорождающего значения" <81>, что,
далее, передача имущества не по договору об отчуждении, а по иному правовому основанию
"никакого вещно-правового эффекта... породить не способна" <82>.
-------------------------------<81> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. С. 50 (автор - Е.А. Суханов).
<82> Синицын С.А. Указ. соч. С. 7.
Думается, что отчасти это неприятие вызвано недоразумением терминологического
характера. Вопрос состоит в том, что, собственно, следует понимать под вещным договором.
Ведь, возражая против введения в научный оборот категории вещной сделки, авторы приведенных
критических замечаний на самом деле выступают против признания за традицией абстрактного
характера, т.е. ее независимости от основного договора-каузы. Но если в германском праве
вещный договор есть в то же время абстрактный договор, то это - исключительная особенность
германского правопорядка, которая не должна приводить к отождествлению самих этих понятий.
Когда говорится о вещном договоре, имеется в виду лишь то, что он приводит (неважно,
самостоятельно или в совокупности с иными элементами сложного состава) к вещному, а не
обязательственному эффекту <83>. Именно такой смысл вкладывал в данное понятие и сам
Савиньи, впервые предложивший и обосновавший категорию вещных договоров (dingliche
Vertrage), противопоставив их договорам обязательственным <84>. Это же значение вкладывают в
него и современные немецкие юристы, а также уже цитированные дореволюционные и
современные российские цивилисты. Понимаемая таким образом категория вещного договора
вовсе не противоречит ни идее функциональной генетической связи, которая существует между
обязательственной сделкой и традицией, обусловливая транслятивный эффект последней <85>,
ни тому бесспорному положению, что обязательственный договор "имплицитно" содержит в себе
волю сторон перенести на основании него право собственности и оправдывает переход такового
<86>. Все это имеет отношение к понятию каузы традиции (iusta causa traditionis) и не исключает
ее квалификации как вещной сделки.
-------------------------------<83> Не исключается, однако, что наряду с вещным он может иметь и обязательственный
эффект, будучи направленным, например, на прекращение обязательства.
<84> См.: Savigny F.C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 313.
<85> См.: Vacca L. Usucapione (diritto romano) // Enciclopedia del Diritto. T. XLV. S. 1. (ma
Milano), 1992. P. 1103 s.
<86> См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition.
Cape Town, 1992. P. 240.
С другой стороны, искусственным представляется возражение, что "в догматической
конструкции "вещный договор" необоснованно сливаются понятия сделки и правоотношения, ею
порожденного, ибо сам по себе юридический факт вещным или обязательственным быть не
может" <87>. В действительности никакого слияния здесь не происходит, и идея отождествления
юридического факта с юридическим отношением вряд ли пришла бы кому-нибудь в голову. Нет,
188
вопреки мнению автора, необходимости разграничивать и без того несопоставимые понятия
договора и правоотношения, а приводимый им факт относительности и срочности связи сторон
договора, не характерных для вещных отношений <88>, ничего не доказывает.
-------------------------------<87> Синицын С.А. Указ. соч. С. 9. Этот контрдовод цитируется также в упомянутом учебнике
гражданского права МГУ (с. 51), и лишь поэтому заслуживает специального рассмотрения.
<88> См.: Синицын С.А. Указ. соч. С. 10. Примерно в этом же ключе рассуждает В.В.
Бердников. "Характерной чертой распорядительных сделок, к числу которых относится и традиция,
- пишет он, - является "возможность непосредственно изменить имущественно-правовое
положение лица, что условно именуется транспортной функцией. Разумеется, при самой
процедуре переноса какого-либо субъективного права, совершаемой лицом посредством
распорядительной сделки, еще не возникает вещного правоотношения, в противном случае
пришлось бы признать существование последнего между двумя лицами, что противоречило бы
сути абсолютных правоотношений. Вещный эффект появляется только как последствие
совершения распорядительной сделки, окончательное свидетельство результата ее действия.
Строго говоря, распорядительная сделка делает возможным возникновение у лица определенного
субъективного права (в ряде случаев одновременно с принятием имущества (завладения им)), но
сама по себе характеризуется только совершением конкретного действия по переносу такого
права, и поэтому вряд ли ее можно наделять вещным свойством" (Бердников В.В. Указ. соч. //
Законодательство. 2002. N 2. С. 18 и сл.). Конечный вывод, однако, вовсе не вытекает из
предшествующих ему рассуждений. К тому же явно отвлеченным от реальности выглядит
представление автора о "процедуре переноса права" как некотором растянутом во времени
процессе, как если бы речь шла о перенесении из одного места в другое материального объекта.
Напрасно и опасение Е.А. Суханова, что введение в научный оборот "конструкции "вещной
сделки"... привело бы к неизбежному смешению вещных и обязательственных прав,
противоречащему основным принципам отечественного правопорядка" <89>. Остается прежде
всего непонятным, каким именно образом это могло бы произойти. Как раз напротив, данная
категория, если ее понимать в установленном выше собственном смысле, послужила бы четкому
разграничению вещного и обязательственного эффекта договора, а также самих оснований
возникновения вещных и обязательственных прав, способствуя противостоянию все более
нарастающей угрозе девальвации этого классического деления в отечественном правоведении:
девальвации, которой, заметим, невольно содействуют сами сторонники четкого разграничения
сфер вещного и обязательственного права, отказываясь, например, признать действительность
обязательственного договора, заключенного неуправомоченным отчуждателем, и, напротив,
недействительность совершенной во исполнение такого договора традиции <90>, или же отрицая
вещный характер права арендатора по отношению ко всем третьим лицам, существующего наряду
с его обязательственным правом по отношению к арендодателю <91>, или, наконец, отторгая
деление сделок в отечественном праве на обязательственные и распорядительные (вещные).
-------------------------------<89> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. М., 2005. С. 51.
<90> Подробнее см. § 50.
<91> Против этого, напр.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском
гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 24. Если встать на позицию,
согласно которой арендатор имеет лишь обязательственное право (= право требования), то
совершенно непонятно, в чем, в таком случае, состоит отличие его правового статуса от весьма
прекарного - именно вследствие исключительно обязательственного характера - положения
нанимателя в римском праве, не имевшего самостоятельной защиты своего владения вещью
(которое поэтому и именовалось невладением, а держанием) и подверженного риску быть в любое
время его лишенным (в том числе быть изгнанным с участка, из помещения) самим наймодателем.
Кроме того, если предположить, что современный арендатор не имеет никакого вещного права,
был бы непонятен и объект предоставленной ему вещно-правовой защиты (ст. 305 ГК).
На очевидном недоразумении покоится и приведенное выше возражение о неспособности
традиции, совершенной по договору, не направленному на отчуждение имущества, породить
вещный эффект. Действительно, правовым последствием традиции - как римской, так и
современной - не всегда является переход права собственности, поскольку передача
производится также в связи с договорами, не направленными на отчуждение имущества, такими,
как наем, ссуда, хранение и т.п. Да и по договору купли-продажи, если момент перехода права
собственности определен сторонами иначе, чем в законе, т.е. приурочен не к передаче, а к иному
действию (например, уплате покупной цены) или к определенному моменту времени, традиция
переносит фактическое владение, но не собственность <92>. Однако автор указанного возражения
не учитывает (отождествляя, возможно, понятия вещного эффекта и перехода права
189
собственности) такое несомненно вещное последствие передачи как переход титульного
владения, сопровождающийся предоставлением новому владельцу вещно-правовой защиты
против любых нарушений его владения, в том числе и со стороны собственника (ст. 305 ГК).
-------------------------------<92> "Само по себе слово tradere, - отмечал применительно к римской традиции АранджиоРуиц, - всегда двусмысленно... поскольку, в то время как traditio, строго говоря, имеет место
только, когда вещь передается одним лицом другому в условиях, допускающих переход
собственности, о ней говорится тем не менее также и в смысле переноса того фактического
господства, каковым является владение..." (Arangio-Ruiz V. Op. cit. P. 164).
Недавно концепция традиции как вещного договора <93> встретила новую интенсивную
критику в двух статьях проф. Е.А. Суханова, из которых одна специально посвящена вопросу о
применимости категорий вещной и распорядительной сделки в отечественной правовой системе
<94>. По мнению автора, в действительности перед нами не более чем "искусственная,
надуманная проблема выделения "вещных договоров" или "распорядительных сделок" <95>, а
обращение к этим категориям ряда современных российских цивилистов является на самом деле
лишь "одним из новейших способов "размывания" четких различий вещных и обязательственных
прав" <96>.
-------------------------------<93> Изложенная мной ранее в докторской диссертации (см.: Тузов Д.О. Общие учения
теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине,
законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 13, 42 и
сл.), а также в одной из статей (см.: Он же. О правовой природе традиции. С. 71 - 75).
<94> См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 5
- 26; Он же. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С.
16 - 31.
<95> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 26.
<96> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 26.
Проведя сравнительный анализ института сделок, направленных на переход права
собственности, в германском и в российском праве, автор заключает: "В качестве общего итога
можно отметить, что германские конструкции "вещного договора" и "распорядительной сделки" в
современной отечественной литературе обычно используются явно не до конца осознанно и во
всяком случае не в том значении, которое придает им немецкая цивилистика. Употребление же
этих категорий в значении, понятном только авторам соответствующих работ, без нужды
осложняет и запутывает ситуацию: ведь такие понятия неизвестны действующему
законодательству и, следовательно, не могут иметь реального практического значения, а по
существу становятся некими умозрительными конструкциями, с помощью которых можно
обосновывать очередные теоретические изыски и "парадигмы" <97>.
-------------------------------<97> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 23.
К сожалению, делая указанный вывод, уважаемый профессор мог судить о позиции автора
этих строк лишь по автореферату диссертации, на который он и ссылается, а точнее, лишь по
одному из содержащихся в нем положений, вынесенных на защиту <98>. С этим, по-видимому,
связано и замечание о том, что рассматриваемые категории используются в отечественной
литературе "в значении, понятном только авторам соответствующих работ".
-------------------------------<98> См.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок... С. 13.
Но и независимо от этого вызывает удивление тезис, согласно которому рассматриваемые
понятия не могут иметь реального практического значения вследствие их неизвестности
действующему законодательству. То обстоятельство, что отечественное законодательство не
использует специальных терминов, обозначающих данные понятия, еще не свидетельствует о
том, что сами эти понятия ему неизвестны <99>. Единственным критерием здесь может быть лишь
содержание правовой нормы. Если традиция является сделкой, а это признает и Е.А. Суханов, то
ее квалификация как сделки должна, разумеется, определяться теми правовыми последствиями,
которые с ней нормально связываются. А поскольку такие последствия состоят в том числе в
непосредственном переходе права <100>, то эта сделка является распорядительной; поскольку же
- если речь идет о сделках, направленных на отчуждение имущества, - переходит вещное право
(право собственности), то это вещная сделка. Термины и их значения в данном случае совпадают
с соответствующими германскими, что связано с известным феноменом циркуляции правовых
моделей и не должно вызывать неприятие и негативные эмоции, если учитывать, что гражданское
190
право родилось не в России и что его институты были заимствованы отечественной цивилистикой
в первую очередь из пандектного права <101>.
-------------------------------<99> Заметим, что действующее законодательство в равной мере не употребляет и не
употребляло терминов "реальные" и "консенсуальные", "каузальные" и "абстрактные", а до
принятия нового ГК также "ничтожные" и "оспоримые сделки". Однако вряд ли из этого можно
делать вывод - и с этим, думаю, согласится сам автор цитированного замечания, - что
обозначаемые ими понятия (пришедшие к нам, заметим, как и обсуждаемые здесь категории, из
немецкой пандектистики) "не имеют реального практического значения" и являются
"непродуманными заимствованиями" германских правовых конструкций.
<100> Разумеется, по общему правилу, ибо как стороны, так и закон могут установить иной
порядок перехода права.
<101> В связи с этим представляется несколько преувеличенной негативная оценка Е.А.
Сухановым заимствования отдельных зарубежных правовых моделей. Это касается в том числе и
такого института, традиционно приводимого автором в качестве яркого примера "непродуманных
попыток прямой рецепции чужеродных правовых конструкций" (Суханов Е.А. О видах сделок в
германском и в российском гражданском праве. С. 6), как англо-американский trust, который, как
указывает автор, "эффективно работает лишь в системе "права справедливости" (law of equity),
причем еще и в ее соотношении с системой "общего права" (commom law)" (Там же. С. 15). Реалии
правового развития в Европе свидетельствуют об обратном. Еще в 80-х гг. прошлого века к
Гаагской конвенции от 1 июля 1985 г. о трасте присоединились такие типичнейшие представители
континентальной (романистической) правовой традиции, как Германия, Италия и Нидерланды. Эта
Конвенция "позволила гражданам стран [традиции] civil law пользоваться англо-американским
трастом, который сейчас процветает также и в Италии и который позволяет преодолевать даже
противоречащие [ему] нормы внутреннего права, имеющие императивный характер. <...> Таким
путем институт common law может ввиду преимуществ, которые он в состоянии предоставить,
использоваться гражданами [государств] civil law, без того, чтобы подобная трансплантация
вызвала отторжение со стороны принимающей системы" (Galgano F. La globalizzazione nello
specchio del diritto. Bologna: Il Mulino, 2005. P. 87; См. также: Malaguti M. Ch. Il trust // Atlante di diritto
privato comparato. 4a ed. / A cura di F. Galgano con la collaborazione di F. Ferrari e G. Ajani. Bologna:
Zanichelli, 2006. P. 203). Судебная и административная практика, например, Италии,
ратифицировавшей Конвенцию в 1989 г., "широко и благосклонно восприняли самые различные
формы применения внутреннего траста, окончательно развеивая таким образом сомнения насчет
легитимности этого института и признавая его полную совместимость с итальянским
правопорядком. В этом смысле траст был верно обоснован судебной практикой силой [действия]
феноменов глобализации и shopping'а права..." (Manes P. Il trust in Italia // Atlante di diritto privato
comparato. P. 204). А между тем и в этой стране еще "немногие десятилетия назад о трасте
говорили как о фигуре, далекой от нашей правовой цивилизации, для нас почти непостижимой"
(Galgano F. Op. cit. P. 87). По-видимому, институт траста является для континентального права не
таким уж чужеродным, особенно если учесть, что импульсы для своего развития он получал
именно от римского права, хотя и не был последнему известен (см.: Циммерман Р. Римское право
и гармонизация частного права в Европе // Древнее право. Ius antiquum. 15. 2005. С. 171).
Проблема, таким образом, состоит, вероятно, не в принципиальной несовместимости иностранных
правовых институтов с национальным правопорядком, а в том, как правильно вписать их в
реципирующую правовую систему.
Следует, конечно, согласиться с Е.А. Сухановым в том, что традиция "сама по себе, вне
"обязательственного" (основного) договора, не имеет правопорождающего значения" <102>, что
стороны желают перехода права собственности уже при заключении обязательственного
договора, который, пользуясь выражением Циммермана, "имплицитно" содержит в себе эту их
волю. Однако данное наблюдение, верное само по себе, не имеет доказательного значения в
рассматриваемом вопросе. В любой правовой системе, в том числе и германской, никто, как
правило, не заключает обязательственные договоры об отчуждении лишь ради того, чтобы
обязаться: при нормальном положении вещей всегда предполагается переход права
собственности. Существенно, однако, то, что и при германской, и при российской системе (в
отличие от так называемых консенсуалистских систем) договор об отчуждении создает, по общему
правилу, лишь обязательство; для вещного же эффекта необходима новая сделка, пусть и
совершаемая во исполнение сделки основной, обязательственной. И положение не меняется от
того, что в германском праве такой сделкой служит особое соглашение о переходе права
собственности, а в российском - традиция. Думаю, это трудно отрицать также и с позиций Е.А.
Суханова, справедливо признающего традицию в российском праве юридической сделкой (хотя и
односторонней).
--------------------------------
191
<102> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. М., 2005. С. 50.
Однако обратимся к конкретным возражениям, выдвинутым этим автором против
отстаиваемой здесь позиции по существу.
"...В значительной мере типичной для наших работ последнего времени, - отмечает Е.А.
Суханов, - является, например, позиция Д.О. Тузова, по мнению которого "традиция (передача
вещи) как вид предоставления есть распорядительная вещная каузальная двусторонняя сделка",
которая "как и всякая сделка, может быть действительной или недействительной, ничтожной или
оспоримой". С точки зрения германской доктрины это высказывание представляет собой явное
недоразумение: во-первых, "вещные сделки" - основная разновидность "распорядительных
сделок", поэтому их "двойная" квалификация становится излишней; во-вторых, и те, и другие
всегда имеют абстрактный характер, ибо в противном случае теряет смысл их отделение от
"обязательственных" (каузальных) сделок; в-третьих, сама по себе передача вещи... является
чисто фактическим действием, не представляя собой даже элемента юридического состава.
Главное же здесь - прямо и упорно обосновываемая автором возможность оспаривания таких
"сделок" (наряду с само собой разумеющейся аналогичной возможностью для "обязательственных
сделок"), кардинально расходящаяся с основной идеей выделения "вещных" сделок в германском
праве. | В итоге приходится признать, что названный автор... создает собственные категории
"вещных" и "распорядительных" сделок, не имеющие почти ничего общего с их классическими
аналогами. При этом необходимость их использования в российском гражданском праве остается
не только недоказанной, но и непосредственно ведущей к дальнейшему разрушению
современного отечественного имущественного (гражданского) оборота..." <103>.
-------------------------------<103> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 16.
Прежде чем ответить на эту критику (на которой считаю уместным остановиться подробно
ввиду ее показательности для образа аргументации ряда современных отечественных цивилистов
<104>), хотелось бы обратить внимание, что ее автор, говоря о "явном недоразумении" "с точки
зрения германской доктрины", не учитывает, что традиция рассматривается мной в качестве
распорядительной и вещной сделки отнюдь не с точки зрения германской доктрины, а на основе
реалий российского права, хотя и с использованием категорий немецкой пандектистики, из которой
- не будем забывать этого - выросла российская наука гражданского права ("факт родства", явно
недооцениваемый автором) и понятийный аппарат которой составляет фундаментальную основу
последней.
-------------------------------<104> Из последнего ср., напр.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики
/ Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 712 и сл. (автор - Р.С. Бевзенко):
"Очевидно, что между конструкцией германской вещной сделки... и передачей вещи российского
гражданского права существует большая разница, а потому слепое перенесение германских
юридических воззрений на нашу правовую почву - большая ошибка"; Васильев Г.С. Передача
движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 26: "Исполнение обязательства по передаче
вещи в собственность не является соглашением между должником и кредитором о переходе права
собственности. <...> | ...Передача не является распорядительной сделкой, и доктринальные споры
об абстрактном или каузальном характере традиции лишены оснований". Этот последний автор
идет, однако, дальше Е.А. Суханова, отрицая за традицией даже общепризнанное значение
modus'а приобретения права собственности: "...Передача не является соглашением о переходе
права и способом приобретения собственности..." (Там же. С. 27).
Утверждение автора о создании мной собственных категорий вещных и распорядительных
сделок, не имеющих "почти ничего общего с их классическими аналогами", и тем самым об
"искажении классических подходов" <105>, нуждается в качестве критерия истинности прежде
всего в выявлении упомянутых классических аналогов и подходов, а их следует, полагаю,
усматривать скорее в концепции Савиньи, прямо признававшего традицию, как показано выше,
вещным договором, еще безотносительно к его характеристике в качестве абстрактного, концепции, к которой Е.А. Суханов в своей полемике, к сожалению, не обращается. Но и с точки
зрения современных представлений, отличие российской системы перехода права собственности
по договору от германской, состоящее в том, что первой неизвестно какое-либо особое
соглашение о передаче собственности, отделенное, подобно германской Einigung, от передачи
вещи (соглашение, конечно, имеется, однако оно имманентно самой традиции как согласованному
действию), равно как неизвестен ей и принцип абстрактности вещного договора <106>, отнюдь не
препятствует, как будет показано далее, использованию германских категорий распорядительной
и вещной сделки также и в российском праве.
--------------------------------
192
<105> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 28.
<106> Впрочем, существует и иное мнение на этот счет, о котором речь пойдет немного
ниже.
Теперь по существу. Во-первых, в том, что касается "двойной" квалификации традиции,
такая квалификация произведена по общепринятому классификационному принципу - от общего к
частному. Распорядительные сделки могут быть как вещными, так и не относиться к таковым
(например, цессия). Как вещная сделка, традиция является, следовательно, разновидностью
сделок
распорядительных.
"Двойная"
квалификация
обусловлена,
таким
образом,
последовательностью научного анализа и является - в той форме, в которой она сформулирована,
- лишь результатом последнего.
Во-вторых, утверждение о том, что распорядительные и вещные сделки всегда имеют
абстрактный характер, формально верно, как уже говорилось, лишь с точки зрения действующего
немецкого права, а по существу и для этого последнего верно только отчасти. Высказывая его,
автор ограничивается лишь немецкой кодификационной системой, не принимая во внимание иные
правопорядки, отличные от германского, а также реальную практику применения самого BGB в
Германии. Между тем, как было справедливо замечено, "абстрактность не является
неотъемлемым признаком вещного договора: она может быть предусмотрена для вещного
договора в одном правопорядке, но может и не быть предусмотрена в другом. Мотивы (к BGB. Д.Т.) имеют в виду, что по замыслу разработчиков ГГУ вещный договор является абстрактным, но
не более того... Практика применения названного кодифицированного акта создала
многочисленные исключения из абстрактности вещного договора, который в настоящее время
чаще не является таковым" <107>.
-------------------------------<107> Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 32, сн. 5.
Действительно, сравнение с другими правовыми системами (в том числе с австрийской, на
которую ссылается сам автор <108>) показывает, что деление сделок на обязательственные и
вещные проводится и в отсутствие принципа абстрактности последних, основываясь лишь на
различии в их правовом эффекте, как это было, собственно, при появлении данных категорий и в
Германии <109>. Достаточно обратиться, например, к итальянскому праву, не знающему принципа
абстрактности вещного договора. "Договор может быть квалифицирован также в зависимости от
последствий, которые он производит... - пишет автор одного из наиболее авторитетных в Италии
курсов гражданского права Чезаре Массимо Бьянка. - | В частности, договор именуется
обязательственным (obbligatorio), если производит обязательственный эффект. <...> | Договором с
вещными последствиями (ad effetti reali <110>) именуется договор, который производит
непосредственный вещный эффект" <111>. И то обстоятельство, что вещным договором в
итальянском праве является не традиция, а консенсуальный договор об отчуждении (например,
договор купли-продажи), переносящий на приобретателя право собственности в силу самого его
заключения, обязано исключительно характерной особенности романской правовой семьи консенсуальному принципу перехода права собственности по договору и не колеблет тезиса о
независимости категорий обязательственных и вещных сделок <112> от принципа абстрактности.
-------------------------------<108> См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.
17, особенно сн. 32.
<109> См. выше, в частности сн. 69.
<110> Используется именно квалификация ad effetti reali или con efficacia reale ("с вещными
последствиями"), а не просто reale ("вещный"), исключительно для того, чтобы различать
категории "вещный договор" и "реальный договор" (contratto reale, т.е. заключаемый посредством
передачи вещи) ввиду омонимичности прилагательного reale в юридическом языке. Термин
contratto ad effetti reali воспринят также итальянским законодателем (см., напр., art. 1376 Codice
civile).
<111> Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Milano: Giufre, 1995 [rist.]. P. 498. См. также
другие наиболее известные курсы: Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Ristampa
con appendice di aggiornamento. Napoli, 1987. P. 700 s.; Trabucchi A. Istituzioni di diritto civile. 39a ed.
aggiornata con le riforme e la giurisprudenza. Padova: Cedam, 1999. P. 679 ss. "Из договора
происходят личные последствия (он устанавливает, изменяет или прекращает обязательственную
связь) или непосредственно вещные последствия... Соответственно проводится различие между
обязательственными договорами... и договорами с вещным действием (называемыми также
транслятивными...)" (Ibid. P. 668).
<112> Что касается категории распорядительных сделок, то для ее обозначения в
итальянском праве иногда употребляется специальный термин - negozio dispositivo, а иногда
используется, хотя и в ущерб точности языка, общий термин "договоры с вещными
193
последствиями". "...Когда говорится, что они имеют своим предметом перенос права, следует
пояснить, что речь может идти также о личном праве, в частности о праве требования" (Rescigno
P. Op. cit. P. 701). В качестве примера таких договоров приводится цессия (ibidem).
Обращение к практике применения BGB также показывает, что деление сделок на
обязательственные и вещные остается незыблемым, несмотря на все большую практическую
девальвацию принципа абстрактности в Германии <113> и его критику с теоретических позиций в
немецкой доктрине <114>. Более того, один из распространенных приемов, направленных на
обход этого принципа <115>, - толкование вещной сделки как совершенной под условием о том,
что право собственности перейдет лишь в случае действительности обязательственной сделкикаузы, - базируется именно на четком отделении этих сделок друг от друга.
-------------------------------<113> По замечанию К. Цвайгерта и Х. Кетца, "на практике... германский принцип
абстрактности больше нарушается, чем соблюдается" (Zweigert K., Kotz H. An Introduction to
Comparative Law. Vol. I: The Framework. Oxford, 1977. P. 184; цит. по: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С.
29). В немецкой литературе господствует мнение, что "принцип абстрактности, наверное, имел бы
весьма значительные негативные последствия, если бы так часто не нарушался". По сути,
вследствие различных уловок, направленных на обход этого принципа, "абстрактность в
современном германском праве приобрела диспозитивный характер и действует только в случае,
если стороны не предусмотрели иного" (Там же. С. 31).
<114> Так, К. Цвайгерт и Х. Кетц, говоря о разумности проведения различия между
договором купли-продажи, по которому стороны просто берут на себя обязательства передать
собственность, и самой передачей собственности, называют совершенно искусственным
признание этой последней абстрактной сделкой (см.: Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 184; цит. по:
Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 29). О критике принципа абстрактности в Германии см. также: Brox H.
Op. cit. S. 67 ff.; Kronke H. Il trasferimento della proprieta nel diritto tedesco // Atlante di diritto privato
comparato. 4a ed. / A cura di F. Galgano con la collaborazione di F. Ferrari e G. Ajani. Bologna:
Zanichelli, 2006. P. 106; Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого
соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его
возможном преодолении // ЦивИс. I (2004): Сб. научных трудов памяти проф. И.В. Федорова. М.:
Статут, 2004. С. 136 и сл., 146; Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 19, 25, 28 - 31 и приведенную там
литературу.
<115> Неудобства, связанные с действием "ненавистного" принципа абстрактности,
приводят к тому, что в теории и на практике пытаются изобрести различные способы его обхода,
иногда представляющие собой явные теоретические натяжки. Предлагается, например,
обязательственный и вещный договоры, как составляющие единство в плане экономическом,
рассматривать и с юридической точки зрения в качестве единой сделки, применяя к последней §
139 BGB, согласно которому ничтожность части сделки (в нашем случае обязательственного
договора об отчуждении вещи) влечет ничтожность сделки в целом (включая и вещный договор о
переходе права собственности). Другой используемый способ - рассмотрение вещного договора
как заключенного под условием о том, что право собственности перейдет только в случае
действительности сделки-каузы (см.: Brox H. Op. et loc. cit.; Kronke H. Op. et loc. cit.; Sacco R. Op.
cit. P. 113, 117).
Отделение вещных сделок от обязательственных необходимо, таким образом, не потому,
что они абстрактны, как указывает Е.А. Суханов. Если бы это было так, то не было бы и
потребности в формулировании наряду с принципом абстрактности (Abstraktionsprinzip)
самостоятельного, хотя и связанного с ним, принципа отделения (Trennungsprinzip), а
классификации сделок на распорядительные (вещные) и обязательственные, с одной стороны, и
абстрактные и каузальные - с другой не рассматривались бы раздельно <116>. Отделение на
самом деле вызвано тем фактом (и об этом свидетельствуют, в частности, как история, так и
актуальное состояние анализируемого деления в самой Германии), что обязательственная сделка
создает исключительно обязательственное отношение и ничего не меняет в вещно-правовой
сфере совершивших ее лиц; для такого изменения, как уже отмечалось, необходима новая сделка
<117>, что применительно к российскому праву по существу признает и Е.А. Суханов, верно
отмечая сделочную природу традиции <118>. Но если это так, то как же не отделять эти сделки
друг от друга?!
-------------------------------<116> Между тем в учебной литературе этим классификациям посвящены специальные
разделы (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 59 ff. [I. Verpflichtungs-und Verffugungsgeschafte], 63 ff. [II.
Kausale und abstrakte Geschafte]).
<117> Именно особенности правовых последствий и условий действительности
распорядительных сделок являются тем, что требует их отграничения от сделок
194
обязательственных. Применительно к немецкой доктрине в этом легко убедиться, обратившись к
любому учебнику. "Под обязательственной сделкой, - пишет, например, Ганс Брокс, - понимают
сделку, посредством которой создается обязанность произвести исполнение. <...> Посредством
обязательственной сделки (договора купли-продажи) правовое положение объекта права
(продаваемой вещи) не изменяется немедленно; продавец, несмотря на заключение договора
купли-продажи, остается собственником проданной вещи. Таким образом, обязательственная
сделка не приносит немедленного уменьшения актива... обязавшегося. <...> |Распорядительная
сделка - это сделка, посредством которой право непосредственно переносится, обременяется,
изменяется или прекращается. <...> |Посредством распорядительной сделки, в противоположность
сделке обязательственной, уменьшается непосредственно актив распорядителя. <...> |Для
действительности распорядительной сделки необходимым условием является наличие особой
власти распорядителя (распорядительной власти); для обязательственной сделки какой-либо
особой власти обязывающегося лица не требуется" (Brox H. Op. cit. S. 59 f., 62; см. также, напр.:
Medicus D. Op. cit. S. 20 f.). В связи с этим трудно согласиться с Е.А. Сухановым, утверждающим,
что "смысл выделения категории "распорядительная сделка" заключается в особой защите
управомоченного субъекта от необоснованного вмешательства третьего лица в его правовое
положение, а вовсе не в том, чтобы отразить особенности вызываемых ею последствий (переход,
или передача имеющегося права), как это теперь принято считать у нас" (Суханов Е.А. О видах
сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 13). "Особая" защита, о которой
говорит автор, является на самом деле не чем иным, как простым следствием невозможности
переноса права (т.е. совершения распорядительной сделки) без обладания распорядительной
властью, что еще древние римляне удачно выразили в знаменитой максиме nemo plus iuris ad
alium transferre potest, quam ipse haberet и что отнюдь не составляет специфики германской
правовой системы (подробнее см. ниже, § 50).
<118> Применительно к сделкам по отчуждению движимых вещей автор указывает, кроме
того, что российское право закрепляет в ст. 223 ГК "систему передачи" (традиции) в качестве
общего ОСНОВАНИЯ перехода права собственности на них..." (Суханов Е.А. О видах сделок в
германском и в российском гражданском праве. С. 23; выделено мной. - Д.Т.). Является ли это
лишь неточной формулировкой или же автор близок к тому, чтобы признать за передачей вместо
привычной для нее роли modus adquirendi значение titulus'a?
В-третьих, непонятно утверждение автора, высказанное применительно к немецкому праву,
о том, что "сама по себе передача вещи... является чисто фактическим действием, не представляя
собой даже элемента юридического состава". Однако, как может не быть элементом юридического
состава, необходимого для перехода права собственности, то, что в самом законе (§ 929 BGB)
названо как необходимое условие такого перехода? <119> Действительно, в немецком праве
передача вещи рассматривается как Realakt, но это означает лишь, что она не признается
юридической сделкой, а не то, что она вообще не является юридическим фактом (или элементом
юридического состава).
-------------------------------<119> К тому же и сам автор в другом месте своей работы, перечисляя по пунктам элементы
указанного состава, в качестве третьего и последнего из них верно называет именно "фактическую
передачу вещи" (см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве. С. 11).
Наконец, в отстаиваемой мной концепции у автора критики, как видно из цитированного
выше места, наибольшее возражение вызывает идея возможности оспаривания вещной сделки
(традиции) отдельно от лежащей в ее основе сделки обязательственной, кардинально
расходящаяся, по его мнению, с основной идеей выделения вещных сделок в германском праве.
"Главное же состоит в том, - подчеркивает Е.А. Суханов в другом месте, - что в германском праве
рассмотренные категории (вещных и распорядительных сделок. - Д.Т.) направлены на охрану
интересов всех участников имущественного оборота, в частности добросовестных приобретателей
движимых вещей..." <120>. "...Смысл выделения "вещных договоров" состоит здесь вовсе не в
усложнении реальной ситуации... в угоду неким догматическим представлениям, а в защите
интересов добросовестного приобретателя вещи (который в силу "принципа абстракции", или
"разрыва вещной и обязательственной сделки", непременно становится ее собственником). Иначе
говоря, речь идет о защите имущественного оборота" <121>, "тогда как в нашей современной
трактовке введение таких "сделок" еще более осложнит организацию гражданского оборота, ибо
значительно расширит возможности оспаривания не только заключенных сделок, но и актов
(действий) по их исполнению" <122>. Таким образом, основное зло "современных отечественных
интерпретаций категории "вещного договора" и "распорядительной сделки" видится автору даже
"не в теоретической путанице или искажении классических подходов, а в их четкой практической
направленности на расширение возможностей оспаривания действий сторон...", в результате чего,
195
по его мнению, "эти "теоретические игры" вместо укрепления оборота ведут к его дальнейшему
расшатыванию и подрыву" <123>.
-------------------------------<120> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 15.
<121> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 28.
<122> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 15.
<123> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты. С. 28.
Против этого следует возразить, что, во-первых, германская система перехода права
собственности по договору, как раз напротив, решает задачу охраны интересов участников
имущественного оборота наименее удачным образом, и это признается самими немецкими
юристами <124>. Цель же защиты добросовестного приобретателя в германском праве, как и в
других правопорядках, вполне успешно достигается с помощью института добросовестного
приобретения a non domino <125> (§ 932 - 934 в совокупности с § 935 BGB), предусматривающего
конструкцию сложного юридического состава, лишь отдельными элементами отличающуюся от
соответствующей конструкции в российском, французском или итальянском праве <126>. Вовторых, речь идет не о "введении" распорядительных и вещных сделок в российское право, а лишь
о точной квалификации уже существующих правовых реалий. В-третьих, и это главное,
возможность оспаривания традиции не зависит от "введения" в оборот соответствующих
категорий, как утверждает Е.А. Суханов, а является неизбежным следствием признания традиции
сделкой <127>, <128>. Отрицать такую возможность при одновременной квалификации традиции
как сделки (пусть и односторонней), как это делает автор, можно было бы, лишь допустив
существование в российском праве особой категории сделок, на которые правила ГК о сделках не
распространяются и которые, следовательно, как таковые не могут быть признаны
недействительными. Но так далеко автор, конечно, не идет.
-------------------------------<124> В этом отношении знаменательно признание известного немецкого цивилиста и
компаративиста, генерального секретаря УНИДРУА Герберта Кронке, выражающее, впрочем,
мнение значительной части доктрины: "В вопросе перехода права собственности мои симпатии и
предпочтения, очевидно, не на стороне немецкой системы" (Kronke H. Op. et loc. cit.).
<125> См., напр.: Kronke H. Op. et loc. cit. Дублирование абстрактной моделью перехода
права собственности института защиты добросовестного приобретателя рассматривается как
явный недочет разработчиков проекта BGB (подробно об этом см.: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 25).
<126> Подробнее см. ниже, § 48, в начале; § 50, сн. 435.
<127> И уже хотя бы поэтому такое оспаривание не может противоречить идее выделения
вещных сделок в германском праве: в современной немецкой доктрине и судебной практике не
ставится под сомнение возможность признания вещной сделки недействительной как по
основаниям, относящимся только к ней и не затрагивающим лежащей в ее основе
обязательственной сделки, так и по основаниям, относящимся к обеим одновременно. В связи с
этим безосновательным представляется следующее утверждение В.В. Бердникова: "Перенос
права собственности или иного вещного права, совершенный посредством распорядительной
сделки, является окончательным, поэтому распорядительную сделку невозможно признать
недействительной... Природа распорядительной сделки такова, что она совершается
одномоментно и бесповоротно" (Бердников В.В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. N 3. С. 34,
39).
<128> Подробно о недействительности традиции см. ниже, § 40, 50; ссылки на
отечественных
и
зарубежных
авторов,
признающих
возможность
традиции
быть
недействительной, см. в сн. 149 (§ 40) и 427 (§ 50).
И наконец, не ясно, каким образом возможность признания распорядительной сделки
недействительной способна осложнить организацию гражданского оборота или даже
непосредственно вести к его "дальнейшему разрушению", если учесть, что такое признание отдельно от признания недействительной обязательственной сделки - может иметь смысл лишь в
случаях, когда порок, выступающий основанием недействительности, поражает только
распорядительную сделку и не затрагивает сделки обязательственной (классический пример недееспособность лица, наступившая после совершения обязательственной сделки и
сохраняющаяся в момент совершения сделки распорядительной <129>). Вряд ли применительно к
приведенным ситуациям можно всерьез говорить об угрозе обороту признанием возможности
оспаривания традиции. В наиболее же важном с практической точки зрения случае
недействительности распорядительной сделки - вследствие отсутствия у передающего
распорядительной власти - такое решение, напротив, является единственным адекватным
средством защиты участников оборота, о чем подробно еще будет сказано ниже <130>.
--------------------------------
196
<129> См., напр.: Brox H. Op. cit. S. 66; Kronke H. Op. cit. P. 105. Другие примеры и
обоснование практической значимости оспаривания традиции независимо от основного договора
см. в следующем параграфе.
<130> См.: § 50.
Итак, традиция как одна из разновидностей распорядительных сделок является вещным
договором. Еще раз следует подчеркнуть, что такая квалификация не означает отрицания
каузального характера традиции - качества, ясно вытекающего из положения п. 1 ст. 223 ГК,
согласно которому право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента
ее передачи <131>. Здесь имеется в виду, очевидно, приобретение вещи по обязательственному
договору, что следует из сопоставления данного положения с текстом абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК: "Право
собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом
на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого
имущества". Если бы право собственности переходило в силу абстрактной традиции, то, учитывая
отсутствие в отечественном законодательстве терминологического различия между "основаниями"
и "способами" приобретения права собственности, традиция была бы упомянута в абз. 1 п. 2 ст.
218 ГК, а в п. 1 ст. 223 ГК отсутствовали бы слова "по договору" и вообще эти нормы имели бы
иную редакцию (ср. § 929 BGB). Во всяком случае, ни из приведенных, ни из иных положений
закона невозможно сделать противоположного вывода, а именно что традиция по российскому
гражданскому праву - абстрактная сделка <132>, как утверждают некоторые авторы <133>.
-------------------------------<131> В пользу каузальности традиции см. также: Хаскельберг Б.Л. Основания и способы
приобретения права собственности (общие вопросы). С. 371 - 376; Он же. К вопросу о правовой
природе традиции. С. 129 - 136.
<132> Хотя, конечно, при желании цитированные нормы ГК можно было бы истолковать и
таким образом, что в ст. 223 речь идет именно об абстрактном вещном договоре о переходе права
собственности, а ст. 218, хотя прямо и не называет этот договор среди перечисленных в ней
сделок - оснований возникновения права собственности, в то же время и не исключает его,
формулируя данный перечень как открытый ("...или иной сделки об отчуждении"). Однако при
таком толковании норма абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК была бы юридическим нонсенсом, поскольку ставила
бы вещный договор как основание перехода права собственности в один ряд с
обязательственными сделками в качестве некой альтернативы последним. Например, основанием
перехода права собственности по договору купли-продажи следовало бы считать сам договор
купли-продажи "или" абстрактный вещный договор о переходе права собственности. Подобное
толкование противоречило бы логике и действительному смыслу закона.
<133> См., напр.: Бердников В.В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. N 3. С. 32. Вообще,
распорядительная сделка, пишет автор, "всегда является абстрактной, вследствие чего не зависит
от пороков обязательственной сделки..." (Там же. С. 39). См. также: Белов В.А. Гражданское право.
Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 495: "Переход права собственности...
осуществляется не на основании договора купли-продажи или мены, а на основании действия,
направленного на исполнение обязательств, вытекающих из данного договора, - передачи вещи".
Не является в этом плане исключением и норма ст. 1106 ГК, которую, на первый взгляд,
можно было бы привести в качестве аргумента в пользу абстрактности традиции. В этой статье,
действительно, идет речь о случаях, когда право передано "путем уступки требования или иным
образом... на основании несуществующего или недействительного обязательства", что позволяет
говорить - применительно к этим случаям - об абстрактности сделки, при помощи которой
передается право. Однако конкретно в ст. 1106 ГК назван лишь один такой случай - когда право
передано "путем уступки требования". Добавленные затем слова "или иным образом" сами по себе
не несут какой-либо определенной информации. Они предписывают выяснить, когда, помимо
цессии, право может быть передано независимо от сделки-каузы, однако не позволяют сделать
общий вывод о том, что всякое исполнение несуществующего обязательства по передаче права
переносит последнее, т.е. является абстрактной сделкой. Кроме того, систематическое толкование
положений гл. 60 ГК свидетельствует о том, что в ст. 1106 имеется в виду не любое право
(включая право собственности), а прежде всего - если не исключительно - право требования.
Вообще, в постановке вопроса об абстрактности традиции нельзя не заметить явного
влияния немецкого учения об абстрактном вещном договоре. Действительно, тенденцию
переоценивать пресловутый принцип абстрактности отчетливо демонстрируют некоторые
представители нашей современной цивилистической доктрины. Так, например, Д.В. Мурзин,
усматривая в этом принципе, очевидно, одно из проявлений "правового творчества, НЕ
ПОДАВЛЕННОГО рецепцией римского права" <134> (выделено мной. - Д.Т.), считает, что "для
защиты прав добросовестного приобретателя... необходимо отделение распорядительных сделок
по передаче имущества от самого обязательственного договора и конструирование
197
распорядительных сделок как абстрактных" <135>, что, "таким образом, возрождая в российском
праве значение добросовестного приобретателя, сложно будет обойтись без адекватного
отражения в позитивном праве и всеобщего принципа абстрактности" <136>.
-------------------------------<134> Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы
теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 123.
<135> Там же. С. 114.
<136> Там же. С. 123 и сл. Сходные взгляды высказывает и Л.В. Василевская:
"...Возрождение в нашем праве конструкции добросовестного приобретения права собственности
трудно представить без адекватного рассмотрения принципа абстрактности, разработанного
германской доктриной" (Василевская Л.В. Указ. соч. С. 228).
Между тем в действительности отстаиваемый автором принцип еще мог быть полезен для
обеспечения надежности торгового оборота и защиты добросовестного приобретения в XIX в.,
когда возможность приобретать ipso iure собственность от неуправомоченного лица еще не
получила общего признания, и поэтому под влиянием идей Савиньи был закреплен - впрочем, не
без сопротивления значительной части немецкой доктрины - в германском BGB <137>. В
современных же условиях он не только бесполезен, поскольку его функцию вполне адекватно
выполняет конструкция сложного юридического состава, которую, по-видимому, не признает Д.В.
Мурзин, но даже вреден, о чем уже упоминалось выше. Поэтому закреплять его в современном
гражданском кодексе, как поступил, например, эстонский законодатель (ч. 1 ст. 92 Закона о
вещном праве от 9 июня 1993 г.), было бы, по меньшей мере, странно, а в международном
контексте явно диссонировало бы с происходящими в настоящее время в Европе процессами
унификации частного права.
-------------------------------<137> См.: Ваке А. Указ. соч. С. 136 и сл. и цитированную там литературу.
Тем более сомнительно выдавать институт, составляющий стилевую особенность именно
германской правовой системы, за действующий также и в российском праве и представлять дело
так, как если бы речь шла о чем-то само собой разумеющемся. Если для германского права
утверждение об абстрактности вещного договора вполне естественно, ибо опирается на ясное
указание закона (§ 929 BGB), то для права российского оно нуждается в доказательствах, бремя
которых лежит на тех, кто ратует за признание и у нас принципа абстрактности как уже будто бы
существующего в позитивном праве, принципа, который давно и не без оснований критикуется на
самой его родине - в Германии. А до тех пор, пока соответствующие аргументы не будут
приведены, какая-либо дискуссия по этому поводу была бы беспредметной <138>.
-------------------------------<138> Вместе с тем отмеченная тенденция переоценки принципа абстрактности не может
игнорироваться на том лишь основании, что, как указывает Е.А. Суханов, "отечественные
сторонники указанного "принципа" пока еще не только не определяют содержание отечественной
доктрины, но и обычно столь же неудачно пытаются заимствовать рассмотренные выше
традиционные германские подходы" и что "в связи с этим развертывающиеся на такой базе
"научные споры" способны вызвать лишь недоумение" (Суханов Е.А. О видах сделок в германском
и в российском гражданском праве. С. 16, сн. 29). Думается, что содержание отечественной
доктрины в рассматриваемом вопросе определяют те, кто по этому вопросу высказывается в
литературе, а с этой точки зрения трудно судить, какое мнение сегодня действительно является
преобладающим.
В заключение характеристики правовой природы традиции остановимся еще на одном
вопросе, имеющем больше теоретическое, чем прикладное, значение, а именно на фактическом
составе акта передачи. Выше традиция, наряду с некоторыми иными действиями, была
охарактеризована как предоставительная сделка, или предоставление, в котором выделяются
физическая (материальная) и идеальная стороны, причем последняя заключается в правовом
смысле акта. Обе представляют собой стороны одного явления (действия), а потому неотделимы
друг от друга <139>.
-------------------------------<139> См. предыдущий параграф.
В связи с изложенным спорным представляется подход, по-видимому, заимствованный из
германской теории вещного договора, в соответствии с которым идеальный и материальный
элементы традиции отрываются друг от друга и предстают как отдельные факты - элементы
фактического состава, образующие вместе договор о передаче права собственности (традицию).
Так, по мнению Е.А. Крашенинникова, "фактический состав договора о передаче собственности на
198
движимую вещь состоит из соглашения отчуждателя и приобретателя о переходе права
собственности на вещь... и передачи вещи приобретателю" <140>, причем "соглашение о
переходе права собственности на вещь и передача вещи суть отдельные части фактического
состава договора о передаче" <141>. Такой подход предполагает, что материальный акт передачи,
рассматриваемый как реальное действие, и соглашение о переходе права собственности, являясь
отдельными фактами, могут быть отделены друг от друга также и во времени. Эта концепция
вызывает, однако, следующие возражения.
-------------------------------<140> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 8.
<141> Там же. С. 8, сн. 11.
Во-первых, как уже установлено, передача не может существовать только лишь в виде
материального акта. Передача всегда есть соглашение передающего и принимающего; голый
факт физического перемещения вещи от одного лица к другому невозможно назвать передачей.
Поэтому даже в германском праве, где отделение соглашения о переходе права собственности на
движимую вещь (Einigungsvertrag) от реального акта ее передачи имеет легальную основу,
передача осуществляется в связи с соглашением сторон о переходе права (§ 929 BGB <142>); при
этом, хотя для ее совершения дееспособность сторон не требуется, должно все же иметься их
согласие на переход владения; передача должна, таким образом, "покоиться" на соглашении о
передаче права собственности <143>. В то же время, по господствующему в германской доктрине
мнению, эта воля отчуждателя передать вещь и владение ею другому лицу, выраженная в акте
передачи, так же как и воля приобретателя получить вещь и владение, не имеет сделочной
природы, поскольку передаче предшествует соглашение о переходе собственности, посредством
которого и осуществляется согласование воль традента и акципиента. Передача, следовательно,
рассматривается в качестве Realakt ("реального акта", или юридического поступка, согласно
российской терминологии), т.е. "действия, приводящего к юридическим последствиям независимо
от намерений лица... их совершающего" <144>. Получается, таким образом, неразрешимое
противоречие, неоднозначность в определении природы фактической передачи: с одной стороны,
она признается двусторонним волеизъявлением, которое, чтобы приводить к вещно-правовому
эффекту, должно соответствовать соглашению о переходе собственности, с другой же отрицается юридическая значимость намерения, с которым она совершается, т.е. не признается
сделочная природа передачи. Это противоречие германской теории вещного договора логически
приводит к тому, что даже ставится вопрос, "насколько правомерно и целесообразно выделять
волю отчуждателя в рамках акта передачи и рассматривать ее как необходимый элемент
передачи" <145>. Однако, удаляя из передачи волевой элемент, мы неизбежно отрицаем саму
идею передачи, которая в этом случае подменяется голым фактом перехода имущества от одного
лица к другому.
-------------------------------<142> § 929 BGB: "Для передачи права собственности на движимую вещь необходимо,
чтобы собственник передал вещь приобретателю и оба были согласны в том, что должно перейти
право собственности" (соглашение и передача).
<143> См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 172 и приведенную там литературу.
<144> См.: Там же. С. 173.
<145> Там же.
Во-вторых, вывод Е.А. Крашенинникова о существовании в российском праве особого
соглашения о переходе права собственности, отделенного от физической передачи, не находит
никакого основания в нормах действующего законодательства. Таким основанием во всяком
случае не может быть признано положение абз. 1 ст. 491 ГК, на которое ссылается автор в
подтверждение своей позиции. По его мнению, "указанная статья трактует о передаче проданной
вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем
или наступления иного обстоятельства, т.е. об отлагательно обусловленном договоре о передаче.
Абзац 1 ст. 491 ГК РФ отделяет условную традицию (вещную сделку) от лежащей в ее основании
безусловной купли-продажи (обязательственной сделки)..." <146>. Следует, однако, возразить, что
в рассматриваемой статье на самом деле не сказано ни слова о "передаче проданной вещи с
оговоркой о сохранении права собственности за продавцом", как утверждает автор. Из гипотезы
нормы <147> недвусмысленно следует, что соответствующая оговорка включена в сам договор
купли-продажи, а не устанавливается сторонами при заключении какого-то особого договора,
направленного на переход права собственности, о котором, кстати, анализируемая статья вообще
не упоминает. Ничего не говорится в ней, вопреки утверждению автора, и об отделении условной
традиции от безусловной купли-продажи - вещной сделки от сделки обязательственной. Можно,
конечно, дискутировать о том, насколько корректна формулировка абз. 1 ст. 491 ГК с научной точки
зрения, однако текстуально она такова, какова есть, и, если не вкладывать в нее чуждый ей смысл,
199
не нашедший прямого отражения в ее тексте и даже не предполагавшийся законодателем, ни
одной своей буквой не свидетельствует в пользу существования в российском праве особого
договора о передаче права собственности, отделенного от фактической передачи вещи.
-------------------------------<146> Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 8, сн. 11.
<147> "В случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности
на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления
иных обстоятельств..."
В-третьих, даже если допустить возможность заключения подобного договора, это само по
себе не могло бы повлиять на квалификацию передачи вещи как соглашения и не дало бы
оснований рассматривать ее в качестве простого реального акта. Ведь если бы вещь
передавалась с правовой целью, иной, чем та, которая определена в предварительно
заключенном соглашении о переходе права собственности, налицо было бы уже новое
соглашение, выраженное в передаче, и правовые последствия традиции определялись бы в
соответствии с этим последним, а не в соответствии с первым соглашением <148>. Например,
если после заключения соглашения о переходе права собственности вещь по каким-либо
причинам передавалась бы в пользование, то следовало бы считать, что акципиент приобрел
только владение, но не право собственности. Если же правовые цели соглашения о переходе
права собственности и передачи вещи совпадали бы, то передача была бы необходимым
подтверждением этого соглашения, без которого последнее не имело бы никакой силы. Иными
словами, соглашение, состоящее в передаче вещи, либо отменяло бы соглашение о переходе
права собственности, либо подтверждало бы его. И в том, и в другом случае неизбежно возникал
бы вопрос о том, какую функцию выполняет первое соглашение и не является ли оно лишним
звеном в механизме перехода права собственности на движимые вещи.
-------------------------------<148> Примечательно в связи с этим, что господствующее в немецкой доктрине мнение,
основывающееся на толковании § 929 (I) в системе с § 873 (II) и 956 (I) BGB, отрицает связующую
силу соглашения о переходе права собственности: это соглашение может быть отменено в любое
время вплоть до момента передачи при условии распознаваемости отказа для другой стороны
(см.: Medicus D. Op. cit. S. 25).
Таким образом, физическая сторона передачи и ее идеальная сторона не являются
отдельными элементами фактического состава, но составляют неразрывное единство,
характеризуя традицию как предоставительную двустороннюю сделку (договор), причем сделку
распорядительную, вещную и каузальную.
§ 40. Недействительность традиции
Как и всякая сделка, традиция может быть действительной или недействительной,
ничтожной или оспоримой <149>. При недействительности традиции предоставление, которому
стороны придавали определенное правовое значение, "утрачивает" таковое и с юридической точки
зрения рассматривается как "голый" факт. Так, например, недействительность традиции,
совершенной во исполнение договора купли-продажи, означает, что, несмотря на состоявшуюся
фактическую передачу, обязательство не исполнено, а право собственности на переданную вещь
не перешло. Неверно, однако, было бы думать, будто недействительным может быть только
идеальный элемент традиции <150>. Сама постановка вопроса таким образом представляется
некорректной, ибо предполагает искусственное отделение идеальной стороны передачи от
физической ее стороны, на недопустимость чего уже указывалось выше. Недействительность как
отсутствие желаемого сторонами правового эффекта характеризует только сделку в целом, а не
отдельные ее элементы. Другое дело, что к определенному элементу сделки могут относиться
обусловливающие ее недействительность пороки, однако недействительной будет сама сделка, в
нашем случае - традиция.
-------------------------------<149> Проблемы недействительности традиции не существует для тех, кто не признает за
последней природы юридической сделки. Однако при противоположном подходе отрицание того
положения, что традиция может быть недействительной, выглядит непоследовательным (это
относится, в частности, к уже рассмотренным подходам Е.А. Суханова и В.В. Бердникова: см.
выше, § 39). В романистике возможность признания передачи недействительной в основном не
ставится под сомнение, и частные проблемы недействительности римской traditio обсуждаются
исходя из этой общей предпосылки (см., напр.: Vangerow K.A. Lehrbuch der Pandekten. Bd I. VII.
Aufl. Marburg; Leipzig: R.G. Elwert, 1863. S. 118; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 239; Schulz F. Die Lehre
vom erzwungenen Rechtsgeschaft im antiken romischen Recht // ZSS. 43. S. 199 ff.; id. Roman Classical
200
Law. Oxford, 1951. P. 349 s.; Lubtow U. Der Ediktstitel "Quod metus causa". Greifswald, 1932. S. 13;
Longo C. Note critiche in tema di violenza morale // BIDR. Vol. XLII. Roma, 1934. P. 69 - 78; Voci P. Iusta
causa traditionis e iusta causa usucapionis. P. 61, passim). Возможность квалификации традиции как
недействительной сделки не вызывает сомнений и у ряда отечественных цивилистов. Так, в
дореволюционной литературе см., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М.:
Статут, 1997 [по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 62: "...Субъективные условия действительности
сделки имеют значение и для действительности передачи: лицо передающее должно быть вправе
совершить отчуждение, передать право собственности; лицо приобретающее должно быть
способно к приобретению..."; "...законное основание передачи существенно для ее
действительности: недостаточно намерения лиц, участвующих в передаче: одного - передать
право собственности, другого - приобрести его; недостаточно также и перехода самого владения.
Необходимо еще и законное основание для того, чтобы передача составляла переход права
собственности...". Признание традиции недействительной допускалось и советскими цивилистами,
обращавшимися к рассматриваемой проблеме: "...Уплата денег или передача другой ценности, писал, например, В.А. Рясенцев, имея в виду дачу взятки, - есть сделка и к тому же
недействительная (ст. 30 ГК). Она направлена на достижение определенного правового
результата, в основном на перенесение права собственности, но с незаконной целью" (Рясенцев
В.А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском
праве // Учен. зап. МГУ. Вып. 144. Кн. 3. М., 1949. С. 99). В современной отечественной литературе
см.: Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи
по договору. С. 126; Он же. Основания и способы приобретения права собственности (общие
вопросы). С. 368 и сл.; Он же. К вопросу о правовой природе традиции. С. 122 и сл.; Бекленищева
И.В. Указ. соч. С. 21 и сл.; Слыщенков В.А. Передача (traditio) как способ приобретения права
собственности // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 год. М.: Норма, 2002. С. 166 и сл.
<150> Такого взгляда применительно к договору о передаче векселя придерживается Е.А.
Крашенинников: "Оспаривание возможно лишь в отношении консенсуальной части фактического
состава договора о передаче векселя, - пишет он, - сама передача бумаги, как реальный акт,
неоспорима" (Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя // Очерки по
торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 9 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2002. С. 70, сн.
10).
Природа недействительной традиции должна определяться с учетом проведенного выше
деления сделок с точки зрения роли, которую играет в них физическая сторона действия, т.е. с
учетом различий между чистыми волеизъявлениями и предоставлениями.
Как установлено выше, чистое волеизъявление не может быть противоправным по своей
сути. Оно не в состоянии нарушать субъективные права и причинять вред общественным
отношениям, с ним не связано никаких санкций. В зависимости от того, соответствует ли оно
правовым нормам или нет, его можно оценить только как действительное или недействительное,
что обусловлено его специфическим содержанием. Иначе обстоит дело с предоставительными
сделками.
Сделка-предоставление, независимо от ее действительности, непосредственно перемещает
имущественные блага из сферы одного лица в сферу другого. Если она при этом
недействительна, такое перемещение является неосновательным. С ним всегда связано
возникновение известных охранительных правоотношений, в рамках которых реализуются меры
защиты или меры ответственности. Следовательно, недействительное предоставление должно
признаваться юридическим фактом, порождающим охранительные права и обязанности. Но
означает ли это, что оно вместе с тем представляет собой противоправное действие?
Думается, что между безосновательностью и противоправностью не следует ставить знак
равенства. "Нельзя смешивать, - справедливо отмечал М.М. Агарков, - "отсутствие достаточного
установленного законом или договором основания" с противозаконностью, противоправностью
какого-либо поведения... Получение недолжного, взятое само по себе и не осложненное никакими
привходящими обстоятельствами... не является противоправным действием. Никакой
ответственности за это не установлено" <151>. Вопрос о противоправности предоставления, и в
частности традиции, должен, таким образом, решаться исходя исключительно из свойств самого
предоставительного действия, вне зависимости от его неосновательности.
-------------------------------<151> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат, 1940. С.
158.
С этих позиций недействительное предоставление является противоправным тогда, когда им
нарушаются субъективные права третьих лиц (например, передача чужой вещи
неуправомоченным отчуждателем <152>) или публичные интересы (например, незаконная
передача предметов, изъятых из оборота). При отсутствии подобных нарушений
201
недействительную сделку-предоставление можно было бы считать противоправной лишь в том
случае, если она совершена против воли одной из сторон, в том числе при недееспособности
последней, в состоянии, когда она не способна понимать значение своих действий или руководить
ими, под влиянием принуждения или обмана. При этом следует иметь в виду, что речь идет об
объективной противоправности перемещения материальных благ; о субъективной стороне акта
вопрос не ставится (в самом деле, было бы очевидной натяжкой рассматривать действия самого
потерпевшего, взятые отдельно или в совокупности с действиями другой стороны, в качестве
правонарушения).
-------------------------------<152> Подробнее см. ниже, § 50.
Здесь возможно возражение, что оценка в терминах правомерности или противоправности это оценка объективных качеств действия, которая не может зависеть от воли лица. Данное
возражение, возможно, верное в других случаях, не действует в этом. Дело в том, что препятствия
в пользовании субъективным правом, различные умаления последнего не могут рассматриваться
как его нарушение, если они явились результатом действий самого управомоченного. Volenti non fit
iniuria <153>, говорит старая латинская максима, в своей основе являющаяся не чем иным, как
аксиомой здравого смысла <154>. Добровольно передавая свое имущество другому, хотя бы и без
правового основания (договор недействителен), лицо само ограничивает себя в фактической
возможности пользоваться соответствующим благом, и такое поведение нельзя признать
неправомерным <155>. Иная ситуация складывается при недобровольном предоставлении. Оно
ограничивает потерпевшего в использовании его субъективного права без его согласия и должного
на то управомочия, что характеризует его как нарушение права <156>.
-------------------------------<153> "Желающему не делается неправомерного". Ср. Ulp. 56 ad ed., D. 47, 10, 1, 5: nulla
iniuria est quae in volentem fiat - "нет ничего неправомерного в том, что делается желающему".
<154> См.: Krzynowek J. Volenti non fit iniuria. Powstanie i historia reguly // Lacinskie paremie w
europejskiej kulturze prawnej i orzecznictwie sadow polskich / Pod red. W. Woeodkiewicza, J.
Krzynowka. Warszawa: Liber, 2001. S. 268. "Допущение противоположного принципа деятельности
последовательно приводило бы к распаду общественных связей. Только предположение, что
другие будут поступать... в соответствии с собственными заявлениями, приведет к взаимному
доверию и общественной кооперации" (ibidem).
<155> Не существует и какого-либо запрета на исполнение недействительной сделки, о
котором пишет А.П. Сергеев (см.: Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок //
Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 11 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль,
2004. С. 19). Такое исполнение, хотя и неосновательно, само по себе не содержит ничего
противоправного (а следовательно, не запрещено) до тех пор, пока не нарушает охраняемого
законом публичного интереса или интересов третьих лиц.
<156> Так, в римском праве принятие мнимым кредитором уплаты несуществующего долга
при незнании об этом обстоятельстве мнимого должника рассматривалось как кража (furtum) со
стороны принимающего.
Во всех остальных случаях добровольно совершенное недействительное предоставление
(недействительная традиция), не нарушающее прав третьих лиц и публичных интересов, не
является противоправным и, поскольку вызываемые им охранительные последствия (например,
обязанность возврата полученного) наступают независимо от воли сторон, а чаще всего вопреки
ей, с точки зрения принятой в отечественной доктрине классификации юридических фактов
должно рассматриваться как юридический поступок. В связи с этим несколько упрощенным
представляется распространенное мнение, согласно которому исполнять недействительную
сделку (т.е., иными словами, совершать недействительную сделку-предоставление) недопустимо
<157>. Это должно зависеть от того, о какой именно сделке идет речь и каковы обстоятельства ее
исполнения.
-------------------------------<157> См., напр.: Советское гражданское право: Учебник. В 2 ч. Ч. I / Под ред. В.А.
Рясенцева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1986. С. 210: "Первым последствием
недействительности сделки является недопустимость ее исполнения".
Определенную специфику представляют и основания недействительности традиции. Их
можно подразделить на две группы: 1) общие для всех сделок и 2) специфические только для
традиции или для распорядительных сделок вообще.
1. Основания недействительности, общие для всех сделок, установлены прежде всего гл. 9
ГК, а также другими разделами Гражданского кодекса и иными законами. Подробно
останавливаться на этих законоположениях не имеет смысла, поскольку каких-либо относящихся к
202
традиции особенностей они не предусматривают <158>, за исключением разве что специального
указания о форме исполнительных сделок, которое касается также и традиции, если она
направлена на исполнение обязательства: "Сделки во исполнение договора, заключенного в
письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит
закону, иным правовым актам и договору" (п. 3 ст. 159 ГК). Необходимо учитывать и положение п.
2 ст. 158 ГК, согласно которому сделка, которая может быть совершена устно, считается
совершенной также путем конклюдентных действий, что имеет непосредственное отношение к
традиции. Из приведенных положений следует, что традиция, как правило, не может считаться
недействительной вследствие порока формы, поскольку это основание недействительности могло
бы иметь место лишь при несоблюдении предписанной законом или соглашением сторон
квалифицированной формы сделки - простой письменной или нотариальной. В данном же случае
закон прямо допускает совершение сделки в устной форме, а значит, и посредством
конклюдентных действий, причем оговорка в п. 3 ст. 159 о возможности использования этой
формы "по соглашению сторон" не имеет принципиального значения, ибо даже если никакого
соглашения об этом специально заключено не было, о наличии такового тем не менее
свидетельствует сам факт совершения традиции без каких-либо формальностей.
-------------------------------<158> В то же время требует специального и глубокого исследования, которое не может
быть предпринято в рамках настоящей работы, вопрос о том, в какой мере и с какими
особенностями эти общие основания недействительности применимы к традиции.
Логично предположить, что чаще всего порок общего характера поражает одновременно и
традицию, и лежащую в ее основании обязательственную сделку. В таких случаях проблема
недействительности традиции обычно не возникает, ибо не имеет самостоятельного практического
значения: поскольку в силу принципа каузальности недействительность основной сделки
автоматически влечет и недействительность традиции, отдельное оспаривание последней лишено
практического смысла, хотя в принципе и не исключено. Необходимо, однако, помнить, что если
порок, поражающий обе сделки, является основанием оспоримости, то оспаривание одной только
традиции приведет к недействительности лишь этой последней и не распространится
автоматически на лежащую в ее основании неоспоренную сделку-каузу. Следовательно, в этом
случае аннулирован будет правовой эффект только традиции, но не обязательственной сделки:
право собственности или титульное владение не будут считаться перешедшими, а обязательство исполненным, однако само обязательство останется в силе.
Но гораздо больший интерес представляет иная ситуация, хотя и достаточно редко
встречающаяся на практике, - когда обусловливающий недействительность порок относится
только к традиции и не колеблет силы основной сделки. Например, в момент передачи вещи по
действительному договору купли-продажи продавец находится в таком состоянии, когда не
способен понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК) либо действует под
влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК), обмана, насилия, угроз (ст. 179 ГК) и т.п. При
этом, предположим, он был вправе приостановить исполнение своего обязательства до получения
встречного предоставления от другой стороны (ст. 328 ГК) или по известным основаниям
отказаться от исполнения договора либо потребовать его расторжения (п. 2, 3 ст. 450 ГК) и,
несомненно, воспользовался бы своим правом, если бы не указанные обстоятельства,
повлиявшие на его волю. В такой ситуации вряд ли можно найти разумный довод против
предоставления ему защиты в виде аннулирования традиции, которое приведет к тому, что право
собственности не будет считаться перешедшим, однако никак не коснется обязательственного
договора купли-продажи. Другой пример: после заключения действительного договора куплипродажи продавец вследствие психического заболевания был признан недееспособным и, уже
будучи недееспособным, передал вещь покупателю. В этом случае традиция является ничтожной
ipso iure (ст. 171 ГК), и право собственности не переходит, вследствие чего вещь подлежит
возврату, однако, поскольку сам договор купли-продажи остается в силе, покупатель сохраняет
требование о передаче права собственности, которое может удовлетворить от имени
недееспособного продавца его опекун <159>, передав вещь покупателю с соблюдением всех
гарантий интересов подопечного, установленных законодательством, а также принимая во
внимание конкретное содержание правоотношений сторон (право продавца отказаться от
исполнения, приостановить его и т.п.) <160>.
-------------------------------<159> Аналогичный пример применительно к германскому праву приводит Г. Брокс (Brox H.
Op. cit. S. 66).
<160> Таким образом, круг ситуаций, в которых может возникать вопрос о признании
традиции недействительной по какому-либо из общих оснований недействительности, не
ограничивается лишь случаем, когда продавец "вследствие злонамеренных действий покупателя...
вынужден передать вещь раньше срока", согласованного сторонами, ссылаясь на который М.В.
203
Кротов делает общий вывод о нецелесообразности допущения возможности оспаривать традицию
как сделку, а значит, и о нецелесообразности самой квалификации ее в качестве сделки (Кротов
М.В. Указ. соч. С. 23 и сл.). При этом основной довод, который приводит автор применительно к
данному примеру, состоит в том, что "судебная процедура у нас не столь оперативна, и к моменту
вынесения судом решения, вероятнее всего, срок передачи вещи уже наступит..." (Там же. С. 24).
Не говоря о том, что этот довод не имеет универсального значения и может быть неприменим в
других случаях оспаривания традиции, ссылка на неэффективность судебной системы вряд ли
может быть основным (а тем более единственным) аргументом при решении материальноправовых проблем.
2. Специальными основаниями недействительности традиции являются: а) отсутствие или
недействительность сделки-каузы и б) отсутствие у традента распорядительной власти. В обоих
случаях традиция ничтожна, поскольку, во-первых, с формальной точки зрения закон не содержит
указаний о ее оспоримости по данным основаниям, а во-вторых, при таких пороках даже
временная (провизорная) действительность традиции, которую с необходимостью предполагает
ее квалификация в качестве оспоримой сделки, противоречила бы самому существу каузальности
и распорядительной власти. Поскольку второе специальное основание недействительности
традиции будет предметом подробного анализа при обсуждении проблемы защиты
добросовестного приобретателя <161>, рассмотрим здесь лишь первое.
-------------------------------<161> См. ниже, § 50.
Такое основание недействительности, как отсутствие или недействительность сделки-каузы,
обязано каузальному характеру традиции <162> (см. выше). Недействительность основной сделки
влечет ничтожность традиции как в случае, если ничтожна и сама основная сделка, так и в случае,
если она, будучи оспоримой, признана недействительной впоследствии.
-------------------------------<162> Ср.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 62: "...Законное основание передачи существенно для ее
действительности..."
Во втором случае, поскольку оспоренная сделка-кауза считается, по общему правилу,
недействительной с момента своего совершения, с момента своего совершения считается
ничтожной и традиция <163>. Однако до того момента, пока основная сделка не будет оспорена и
аннулирована судом, традиция является вполне действительной, не имеющей пороков <164>.
Именно поэтому невозможно самостоятельное оспаривание традиции и предъявление каких-либо
требований, связанных с ее недействительностью, пока не признана недействительной оспоримая
основная сделка. Аннулирование последней приводит к тому, что традиция, утратив свое
основание, становится ничтожной с обратной силой, т.е. рассматривается так, как если бы была
ничтожной с самого начала (последующая ничтожность, или инвалидация <165>). Этот эффект не
следует путать с обратной силой аннулирования оспоримой сделки. В рассматриваемом случае
традиция именно ничтожна, а не оспорима, поскольку является недействительной вследствие
недействительности аннулированной судом основной сделки ipso iure, автоматически, без какоголибо специального оспаривания.
-------------------------------<163> Если оспоримая сделка-кауза признана недействительной лишь на будущее время, а
традиция состоялась до этого момента, последняя не может быть признана недействительной, и
переход права собственности считается состоявшимся. Данная ситуация по своим последствиям
аналогична расторжению договора, по которому уже произведено исполнение (произошла
передача вещи).
<164> Если, разумеется, она не поражена теми же пороками, что и основная сделка, но это уже другое основание недействительности традиции, рассмотренное выше.
<165> Категория, достаточно давно известная теории недействительности сделок (см., напр.,
в пандектистике: Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 536, 542 f.; § 203. S. 552 ff.; Windscheid B. Op.
cit. § 82. S. 252; в современной доктрине: Santoro-Passarelli F. Dottrine generali del diritto civile. 9a ed.
[rist.]. Napoli: Jovene, 1985. P. 251; De Maio F. La nullita successiva del negozio giuridico // Studium
iuris. 2003. P. 1018 - 1019). Например, в итальянском праве признается последующая ничтожность
завещания лица, впоследствии лишившегося завещательной правоспособности вследствие
приговора к пожизненному заключению или к смертной казни, а также последующая ничтожность
завещания вследствие "переживания" детей, если у завещателя на момент составления
завещания не было детей или он не знал об их существовании и не учел в завещании этого случая
(art. 687 c.c.) (см.: Santoro-Passarelli F. Op. et loc. cit.).
204
Если же основная сделка ничтожна, то с самого начала ничтожна и традиция (изначальная
ничтожность), поэтому в принципе возможно заявление, причем во всякое время,
самостоятельных требований, связанных с ее ничтожностью, независимо от требований,
связанных с ничтожностью основной сделки <166>, хотя это, как и в уже рассмотренной ситуации
недействительности основной сделки и традиции по одному и тому же общему основанию, лишено
практического смысла.
-------------------------------<166> При самостоятельном оспаривании традиции по данному основанию предметом
искового требования будет признание ее недействительной (ничтожной), а основанием недействительность (ничтожность) основной сделки.
Следует отметить, что осознание сторонами в момент совершения традиции факта
ничтожности основной сделки означает, что, производя несмотря на это передачу, они либо имеют
в виду иную каузу (и тогда традиция может быть действительной или недействительной, но уже по
другому основанию, связанному с новой каузой), либо действуют без намерения породить
юридические последствия, и тогда традиция будет ничтожна как мнимая сделка (ст. 170 ГК) <167>.
-------------------------------<167> В этом случае, однако, возникает вопрос о возможности отказа в иске об обратном
истребовании переданной вещи, учитывая положение п. 4 ст. 1109 ГК: "Не подлежат возврату в
качестве неосновательного обогащения: | <...> 4) денежные суммы и иное имущество,
предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет,
что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства...". С одной
стороны, указанное положение охватывает своей гипотезой и случай исполнения
недействительной сделки, если стороны знали о ее недействительности (что как раз имеет место
при совершении мнимой сделки), с другой - применительно к недействительности сделок оно
коллидирует с закрепленными в § 2 гл. 9 ГК правилами о реституции, которые предусматривают,
за исключением случаев, указанных в ст. 169 и 179, возврат недолжно переданного или
уплаченного сторонами недействительной сделки друг другу либо стоимости недолжно
предоставленного ими при невозможности возврата в натуре. Хотя в силу прямого указания п. 1 ст.
1103 ГК эти правила должны иметь приоритет перед п. 4 ст. 1109 ГК, содержащееся в последнем
решение выглядит более логичным, соответствуя к тому же подходу в этом вопросе иных
европейских законодательств.
Отсутствие каузы традиции может иметь место в случае, когда стороны, совершая передачу,
имеют в виду различные каузы. Например, традент, передавая деньги, желает одарить акципиента
(causa donandi), последний же принимает их как данные взаймы (causa credendi), полагая,
возможно, что традент удовлетворяет его предшествующую просьбу об одолжении
соответствующей суммы. Субъективно действия каждой стороны имеют свою каузу, однако,
поскольку соглашения относительно каузы традиции не достигнуто, последняя, как двусторонняя
сделка, объективно лишена каузы, а значит, в силу принципа каузальности является ничтожной.
При этом неверно было бы рассматривать в качестве каузы такой традиции предварительно
состоявшееся соглашение, которое имеет в виду одна из сторон, передавая или принимая вещь
(например, консенсуальный договор дарения или соглашение о предоставлении займа), поскольку
та или иная кауза должна охватываться намерением обеих сторон.
С другой стороны, не является основанием недействительности традиции и не имеет
никакого отношения к принципу каузальности несоответствие физического (материального)
элемента передачи лежащей в ее основании сделке-каузе. Такое несоответствие (предоставление
предмета несоответствующего качества, не тем способом, что предусмотрен основной сделкой, с
просрочкой и т.п.) следует рассматривать как ненадлежащее исполнение со всеми вытекающими
отсюда последствиями. Однако такое исполнение, если оно принято кредитором, является
действительным, т.е. достигает того правового результата, на который направлено, а именно, если
оно выражено в передаче вещи по договору об отчуждении, влечет переход права собственности,
и обязательство считается исполненным, хотя и ненадлежаще, в связи с чем у акципиента
возникает право предъявления соответствующих требований.
205
Глава IX. РЕСТИТУЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
СТОРОН НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ СДЕЛКИ <*>
-------------------------------<*> См. также: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. Гл. II (§ 6 - 12);
Он же. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 115 135; Он же. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // ЦивИс. I
(2004). С. 213 - 245; Он же. Реституция при недействительности сделок (Исторический и
сравнительно-правовой
аспекты)
//
Правовые
проблемы
укрепления
российской
государственности: Сб. статей. Ч. 2 / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1999. С. 26 - 35.
§ 41. Постановка проблемы. Реституция в римском праве
При недействительности сделки имущественные предоставления сторон либо не имеют
правового основания с самого начала (ничтожность), либо таковое отпадает впоследствии
(недействительность оспоримой сделки, наступающая с обратной силой <168>). Следовательно,
все неосновательно предоставленное должно быть возвращено сторонами друг другу. Такой
возврат, а также расчеты сторон при его невозможности в отечественном гражданском праве
принято называть реституцией.
-------------------------------<168> Если оспоримая сделка аннулируется лишь на будущее время, то, как уже
отмечалось, такое аннулирование по своим последствиям практически не отличается от
расторжения договора.
К сожалению, в российской цивилистике понятию реституции уделяется сравнительно мало
внимания. Если не считать одной диссертации и нескольких статей, данная тема еще не
подверглась специальным исследованиям ни в историческом, ни в догматическом аспекте. Это
тем более странно, если учесть, что в последнее время реституция является предметом острых
дискуссий среди как теоретиков, так и практикующих юристов, а в судебной практике до сих пор
нет единообразного и обоснованного подхода к решению многих вопросов, связанных с ее
применением, вследствие чего последнее не опирается на правильное понимание природы
данного юридического средства и его места в системе гражданско-правовых охранительных мер.
Думается, это связано с игнорированием в указанной области исторических и сравнительноправовых данных, обусловившим формирование в отечественной юриспруденции достаточно
специфического представления о реституции, совершенно отличного от ее понимания в правовой
доктрине зарубежных стран, что продолжает направлять по ложному пути теорию и негативно
отражаться в практической сфере.
Определение истинной природы явления, обозначаемого в российском праве термином
"реституция", не получившим, впрочем, своего легального закрепления, требует изучения
механизмов,
применяемых для
восстановления
имущественного положения
сторон
недействительной сделки в том числе и в иных правовых системах, и в первую очередь
инструментов, служивших этой цели в римском праве, из которого термин "реституция",
собственно, берет свое происхождение, а также сравнительного анализа предусматривающих эти
механизмы правовых норм.
Как было показано ранее применительно к истории формирования института оспоримости
<169>, в классическом римском праве термином in integrum restitutio обозначалось
экстраординарное преторское средство, устранявшее в плоскости ius honorarium правовой эффект
того или иного юридического факта, вполне действительного с точки зрения ius civile, и
являвшееся, по сути, прообразом аннулирования оспоримой сделки в современном праве.
-------------------------------<169> См. выше, § 18.
Что касается обратного истребования переданного по недействительной сделке имущества,
т.е. восстановления фактического имущественного положения сторон, то для него у римлян не
было какого-то специального правового механизма и соответствующего технического термина.
Если стороны предоставляли друг другу по недействительной сделке какое-либо имущество,
вопрос о его возврате решался в зависимости от того, становился ли при этом получатель
собственником или нет. Право собственности не могло перейти в тех случаях, когда оказывался
недействительным ipso iure (ничтожным) как противоречащий цивильному праву сам акт,
направленный на переход права собственности, - mancipatio или traditio. В таких ситуациях,
поскольку получатель рассматривался как незаконный владелец, все переданное ему, если оно
сохранялось в натуре, могло быть истребовано путем виндикации, а при невозможности таковой
206
из-за потребления вещи, ее утраты и т.п. отчуждателю предоставлялся кондикционный иск
(condictio sine causa в широком смысле).
Gai. 2, 82: At si pupillus
idem fecerit,
quia non facit
accipientis
suam
pecuniam,
nullam
contrahit obligationem;
unde pupillus vindicare quidem
nummos
suos
potest,
sicubi
extent, id est eos petere suos
ex iure Quiritium esse...
Но
если
то
же
совершит
подопечный
<170>,
то, поскольку
он
не
делает
свои
деньги
(собственностью) получателя <171>,
он
не
устанавливает
никакого
обязательства; поэтому
подопечный
может
именно
виндицировать свои
монеты, где бы они ни были, то
есть предъявить иск, (утверждая,)
что они принадлежат ему по праву
Квиритов...
-------------------------------<170> То есть если подопечный
даст деньги взаймы.
<171>
Вследствие
ничтожности
займа.
Ulp. 2 disput., D. 12, 6, 29:
Interdum
persona locum
facit
repetitioni, ut puta si pupillus
sine tutoris
auctoritate
vel
furiosus
vel
is
cui
bonis
interdictum est solverit:
nam
in
his
personis
generaliter
repetitioni
locum
esse
non
ambigitur. et si quidem exstant
nummi, vindicabuntur, consumptis
vero condictio locum habebit.
Иногда личность
(уплатившего)
дает
основание
для истребования
обратно,
как,
например,
если
уплатит
малолетний без
согласия
опекуна, или сумасшедший, или тот,
кому
запрещено
(распоряжаться)
имуществом <172>, ибо несомненно,
что
в (случае с)
этими лицами
вообще
имеется
основание
для
обратного
истребования.
И
в
случае,
если монеты сохраняются,
они
будут виндицированы, если же
израсходованы,
будет иметь место
кондикция.
-------------------------------<172>
То
есть
prodigus расточитель.
Ulp. 32 ad Sab., D. 24, 1, 5,
18: In donationibus autem iure
civili
impeditis
hactenus
revocatu <r> donum ab eo ab eave
cui donatum est, ut, si quidem
exstet
res,
vindicetur,
si
consumpta sit,
condicatur hactenus, quatenus locupletior quis
eorum factus est:
При дарениях
же, запрещенных
цивильным правом <173>, подаренное
возвращается
от него или от нее
таким образом, что в том случае,
если
вещь
сохраняется,
она
виндицируется, если же потреблена,
то предъявляется
кондикция в том
объеме, в котором
один
из них
обогатился:
-------------------------------<173> То есть при дарениях между
супругами.
Gai. 11 ad ed. prov., D. 24,
1, 6: quia quod ex non concessa
donatione retinetur, id aut sine
causa
aut
ex
iniusta causa
retineri intellegitur: ex quibus
causis condictio nasci solet.
Поскольку то, что удерживается
вследствие недозволенного дарения,
считается удерживаемым
либо
без
основания, либо по неправомерному
основанию; из таких оснований обычно
возникает кондикция <174>.
-------------------------------<174> См. также: Pomp. 6 ex
Plaut., D. 12, 1, 12; Ulp. 26 ad
ed., D. 12, 1, 13; Ulp. 7 disp.,
D. 12, 1, 18; Herm. 2 iur. epitom.,
D. 12, 4, 2; Ulp. 43 ad Sab., D. 12,
6, 23, 1 - 3; Nerat. 6 membr.,
207
D. 12, 6, 41; Pap. 2 quaest., D. 12,
6, 54; Pap. 8 quaest., D. 12, 6, 66.
Можно также указать, что, например, exeptio rei venditae et traditae <175> появилась в
качестве противовеса именно виндикационному иску продавца, недобросовестно ссылающемуся в
обоснование своего требования на недействительность отчуждения манципируемой вещи,
совершенного без обряда манципации, и на свое право квиритской собственности.
-------------------------------<175> Exeptio rei venditae et traditae (лат.) - эксцепция о проданной и переданной вещи, т.е.
возражение о том, что вещь, которую истребует истец, была им же самим продана и передана
ответчику.
Если же акт, направленный на передачу собственности, был с точки зрения цивильного
права безупречен, получатель становился собственником, несмотря на возможную
недействительность обязательственной сделки. Транслятивный эффект наступал в этом случае в
силу абстрактности манципации (при отчуждении res mancipi) или в силу causa solvendi традиции
(при отчуждении иных вещей). Эти распорядительные акты имели полную юридическую силу
независимо от действительности сделки, в соответствии с которой они совершались. Поскольку
при этом право собственности переходило к получателю, для возврата переданного отчуждатель
мог воспользоваться лишь кондикцией.
В любом случае, при ничтожности распорядительного акта об in integrum restitutio не могло
быть речи, поскольку в такой ситуации она была бы просто беспредметной, а следовательно,
бессмысленной. Ведь, чтобы считать ничтожную, т.е. юридически несуществующую, сделку
недействительной, не требовалось ни заявления заинтересованного лица, ни экстраординарного
вмешательства магистрата. Сделка была недействительной ipso iure, "автоматически", поэтому
реституция в техническом смысле не была ни необходимой, ни возможной. О единодушии римских
юристов в этом вопросе можно судить, в частности, по следующему фрагменту Ульпиана.
Ulp. 11 ad ed., D. 4, 4, 16:
In causae cognitione etiam hoc
versabitur, num forte alia actio
possit
competere
citra
in
integrum restitutionem.
Nam si
communi auxilio
et
mero iure
munitus sit, non debet ei tribui
extraordinarium
auxilium:
ut
puta cum pupillo contractum est
sine tutoris
auctoritate
nec
locupletior
factus
est. Item
relatum est apud Labeonem, si
minor circumscriptus societatem
coierit vel
etiam
donationis
causa, nullam esse societatem nec
inter maiores quidem
et ideo
cessare partes praetoris: idem et
Ofilius respondit:
satis enim
ipso iure munitus est. <...> Et
generaliter probandum est, ubi
contractus non valet, pro certo
praetorem
se
non
debere
interponere.
При
исследовании
дела также
будет обращено внимание на то, может
ли быть
предъявлен
другой иск,
помимо
восстановления
в
первоначальном положении. Ведь если
(кто-либо) защищен обычным средством
защиты
и
непосредственно
самим
правом, то не следует предоставлять
ему
чрезвычайной
помощи,
как,
например,
в
случае,
когда с
подопечным
заключен
договор без
согласия опекуна и (подопечный) не
стал богаче <176>. То же приведено у
Лабеона:
если
несовершеннолетний
вступит в товарищество под влиянием
обмана или
же с целью дарения,
товарищество
является
ничтожным
даже (если бы оно было заключено)
между совершеннолетними, и потому
участие претора не имеет места; то
же
ответил
и
Офилий:
ведь
(несовершеннолетний)
достаточно
защищен
непосредственно
самим
правом. <...> И
вообще, следует
одобрить,
что,
если
договор
недействителен,
претор,
без
сомнения, не должен вмешиваться.
-------------------------------<176> Имеется в виду договор,
не приносящий подопечному какой-либо
выгоды, который, будучи совершенным
без подтверждения (согласия) опекуна
(auctoritas
tutoris),
считался
ничтожным (см. Gai. 2, 80 - 84),
хотя
впоследствии
стал
208
рассматриваться
как
порождающий
натуральное
обязательство
(см.,
напр., Ulp. 46 ad Sab., D. 46, 2,
1, 1).
Таким образом, применение in integrum restitutio могло иметь место лишь в отношении
действительного iure civili акта <177> - для устранения его юридического эффекта в плоскости
преторского права. При этом если стороны не приступили к исполнению сделки или если она по
самому своему характеру не предполагала передачи имущества (например, акцептиляция), то
дело ограничивалось лишь ее "аннулированием" в плоскости ius honorarium, т.е. восстановлением
правового состояния, существовавшего до ее совершения. Так, в случае установления
обязательства по договору реституция выражалась в "аннулировании" договора и освобождении
должника от обязательства <178>; в случае погашения обязательства акцептиляцией или иным
способом действие реституции состояло в уничтожении юридического эффекта этих действий, и
тем самым в восстановлении погашенных их совершением исков <179>.
-------------------------------<177> Формальная действительность акта всегда была необходимым условием применения
реституции как в римском праве, так и позднее - в праве каноническом. В отношении последнего
см., напр.: Bojarski W. "Restitutio in integrum" od wyrokow wKodeksie justynianskim i w Kodeksie Jana
Pawla II // Plenitudo legis dilectio: Ksiejga pamiatkowa dedykowana prof. dr. hab. Bronislawowi W.
Zubertowi OFM z okazji 65. rocznicy urodzin / Pod redakcja. A. Debinskiego i E. Szczot. Lublin, 2000. S.
52, 55, 57; Kiwior W.K. Przedmiot restitutio in integrum w Kodeksie prawa kanonicznego z 1983 roku
oraz w orzecznictwie trybunalow apostolskich w latach 1984 - 1995. Warszawa, 2001. S. 28 - 34, 61.
<178> См., напр.: Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 14, 6.
<179> См., напр.: Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 9, 4; Ibid., § 7, 8; Gai. 4 ad ed. prov., D. 4, 2, 10; D. 4, 4,
27, 2.
Однако с практической точки зрения гораздо более значимой и, вероятно, наиболее
распространенной была ситуация, когда ущерб, понесенный лицом, испрашивающим in integrum
restitutio, выражался в изменении не только его правового, но и фактического положения
вследствие совершения им в связи со сделкой каких-либо реальных предоставительных действий
- передачи вещи, уплаты денег и др. Понятно, что все предоставленное по отмененной сделке
должно было быть возвращено сторонами друг другу <180> (причем несовершеннолетние
отвечали только в пределах своего обогащения <181>).
-------------------------------<180> См., напр.: Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 9, 5 и 7; D. 4, 2, 12 pr.
<181> См., напр.: Gai. 4 ad ed. prov., D. 4, 4, 27, 1.
Источники не дают, однако, ясного представления о самом механизме осуществления
реституции и возврата переданного по сделке имущества.
Согласно точке зрения, считающейся традиционной <182>, претор в каждом случае
применения in integrum restitutio издавал специальное постановление (декрет) о реституции decretum restitutionis, которым завершалось производство перед магистратом по устранению
юридического эффекта сделки - iudicium rescindens. На основании этого акта заинтересованное
лицо, в отношении которого была произведена реституция (restitutus), и только оно, могло
требовать предоставления ему процессуальных средств - иска, эксцепции и др., определяемых в
зависимости от особенностей каждого конкретного случая. Так, если восстановленному в
первоначальном положении предъявлялся иск об исполнении обессиленной посредством
реституции сделки, ему могла быть предоставлена эксцепция или же претор мог просто отказать
другой стороне в предоставлении ей иска (denegatio actionis). Если же сделка была исполнена
потерпевшим, ему предоставлялся иск о возврате переданного. Реализация этих средств
происходила уже перед судьей, в рамках iudicium rescissorium.
-------------------------------<182> См., напр.: Burchardi G.C. Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Gottingen, 1831. S. 45 ff. (цит. по: Nicosia G. Exceptio utilis // ZSS. 75. 1958. P. 271); Carrelli E.
Decretum e sententia nella restitutio in integrum. Bari, 1938. P. 132 ss.
В соответствии с другим мнением, никакого decretum restitutionis не существовало и in
integrum restitutio осуществлялась непосредственно путем предоставления претором
соответствующего процессуального средства <183>. Эта крайняя позиция не получила, однако,
поддержки в науке.
--------------------------------
209
<183> См.: Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte. Bd II. Leipzig, 1901. S. 1090 ff. (цит. по:
Nicosia G. Op. et loc. cit.). Ср.: Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1998 [по
изд. 1917 г.]. С. 168: "Restitutio есть в материальном отношении не что иное, как только известная
цель, известная тема для преторского вмешательства в известных случаях".
Наконец, среди представителей третьего, "компромиссного" и наиболее распространенного,
направления одни полагают, что специальный декрет о реституции имел место лишь в некоторых
особых случаях, относящихся к административно-правовой и уголовной сферам <184>, другие же что in integrum restitutio могла осуществляться как посредством такого декрета, так и
непосредственным предоставлением иска или эксцепции <185>.
-------------------------------<184> См., напр.: Lauria M. Iurisdictio // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno
d'insegnamento. Vol. II. Milano, 1930. P. 513 ss.; Beretta P. L'annualita delle azioni pretorie nel diritto
romano classico // RISG. 85. 1948. P. 379, nt. 63; Arangio-Ruiz V. Istituzioni di diritto romano. 12a ed.
Napoli: Jovene, 1956. P. 143, nt. 1; Cervenca G. Studi vari sulla "restitutio in integrum". Milano: Giuffre,
1964. P. 27 ss.
<185> См.: Di Marzo S. Istituzioni di diritto romano. S. 1, 1946. P. 124.
Положения, содержащиеся в 4-й книге Дигест, посвященной в основном вопросам
реституции, в одних случаях говорят о том, что возврат вещи и уплаченной за нее покупной цены
производится по приказу магистрата (претора или наместника провинции) <186>, в других - по
приказу судьи <187>. Возможно, такое расхождение не всегда вызвано неоднозначностью термина
iudex <188> или тем, что в Дигестах, как позднем юридическом памятнике, содержащем к тому же
многочисленные интерполяции, in integrum restitutio зафиксирована на разных этапах своего
развития - от экстраординарной помощи магистрата до обыкновенного искового средства
судебной защиты. В одном фрагменте Дигест, например, содержится прямое указание, что
возврат вещи вследствие in integrum restitutio возможен как в судебном, так и во внесудебном
порядке:
-------------------------------<186> См., напр.: Paul. 1 sent., D. 4, 4, 24, 4; Ulp. 4 opin., D. 4, 2, 23, 1.
<187> См., напр.: Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 9, 7; D. 4, 2, 14, 5.
<188> Иногда этот термин означает не судью в собственном смысле, назначаемого
претором, а наместника провинции, к исключительной компетенции которого относилось, в
частности, осуществление правосудия (см., напр.: Ulp. 4 opin., D. 4, 2, 23, 2 и 3).
Ulp. 11 aded., D. 4, 4, 13,
1: ...et
hoc
vel cognitione
praetoria
vel
rescissa
alienatione dato in rem iudicio.
...И это
<189>
(достигается)
либо путем преторского расследования,
либо
посредством
вещного
иска,
предоставленного
после
отмены
отчуждения.
-------------------------------<189>
То есть
возврат вещи,
переданной
по
отмененной
посредством реституции сделке.
В связи с этим логично предположить, что если претор в определенных ситуациях считал
возможным и справедливым прибегать к такой чрезвычайной мере, как реституция, то при
необходимости он мог тут же решить вопрос и о ее дальнейших последствиях, приказав (iubere)
сторонам возвратить друг другу то, что они получили по отмененной сделке. Если же данное
распоряжение добровольно не выполнялось, вопрос о переданном имуществе, по-видимому,
решался уже судьей в рамках обычного процесса, подобно тому, как это было в случае
невыполнения владельческих интердиктов. При этом потерпевшему в зависимости от
обстоятельств давался либо личный, в том числе кондикционный <190>, либо вещный
(виндикационный) иск, о котором упоминает, например, Ульпиан:
-------------------------------<190> См., напр.: Scaev. 1 resp., D. 4, 4, 47, 1; Pomp. 22 ad Sab., D. 12, 5, 7; Ulp. 16 ad Sab., D.
12, 6, 5.
Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 9, 6:
Licet
tamen
in
rem actionem
dandam
existimemus,
quia
res
in bonis est eius, qui vim passus
est,
verum
non
sine ratione
Все же хотя мы полагаем, что
следует дать вещный иск, поскольку
вещь находится в
имуществе <191>
того, кто претерпел насилие, однако
не без основания будет сказано, что
210
dicetur, si in quadruplum quis
egerit, finiri in rem actionem vel
contra.
если кто предъявит иск (о возмещении)
в четырехкратном размере <192>, то
вещный иск погашается, или наоборот.
-------------------------------<191> In bonis esse - досл.:
находиться
в
имуществе. Означает
бонитарную
(преторскую)
собственность,
противопоставляемую
собственности
квиритской.
По-видимому, в данном случае имеется
в
виду,
что,
поскольку
сделка
аннулирована посредством in integrum
restitutio,
потерпевший
является
собственником
вещи
(хотя
ибонитарным); следовательно, он может
заявить вещный (виндикационный) иск,
однако
с
фиктивной
формулой
(formula
ficticia),
поскольку по
цивильному
праву
сделка все
же
действительна, а лицо, применившее
насилие,
стало
квиритским
собственником вещи. Впрочем, смысл
фрагмента в науке весьма спорен.
<192> Имеется в виду actio quod
metus causa, по которой потерпевший
от насилия или угроз мог в течение
года
взыскать
с
любого
лица,
недобросовестно
обогатившегося
от сделки, причиненные
убытки
в
четырехкратном
размере,
а
по
истечении года - в одинарном.
Несмотря на неясность многих мест источников, одно все-таки остается несомненным:
римское право не знало какого-то отдельного иска или иного средства защиты, специально
направленного на возврат имущества, переданного по недействительной iure civili или iure
honorario сделке. С этой целью использовались общие, универсальные средства, главным
образом виндикация <193> и кондикция. Некоторые специфические иски, основанные на
обстоятельствах, сегодня рассматриваемых в качестве пороков сделки, такие, как actio quod metus
causa, actio doli, actio legis Laetoriae, имели штрафной характер и не были напрямую связаны с
недействительностью или реституцией <194>. Что касается in integrum restitutio, то она, как было
показано <195>, непосредственно направлялась не на возврат переданного по сделке имущества,
а на отмену правового эффекта самой сделки (равно как и многих других юридических фактов).
-------------------------------<193> Поступление вещи в незаконное владение ответчика вследствие исполнения
недействительной сделки иногда рассматривается как одно из трех главнейших оснований
виндикации в римском праве (см.: Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Выпуск первый.
Дерпт, 1891. С. 59).
<194> Например, actio doli, будучи инфамирующим иском, предоставлялась только при
невозможности реституции, т.е. имела по отношению к последней субсидиарный характер (Marc. 3
dig., D. 4, 1, 7, 1; Paul. 11 ad ed., D. 4, 3, 25). Впрочем, природа этих исков до сих пор окончательно
не ясна. Так, спорен вопрос о том, имели ли они реституторную оговорку, т.е. приводили ли, как
реституция, к отмене самой сделки.
<195> См. также подробно выше, § 18.
§ 42. Реституция в современном зарубежном
и единообразном праве
В современных правовых системах, в силу принципов верховенства закона и подзаконности
административного нормотворчества, невозможно, конечно, произвольное вмешательство
администрации в сложившиеся на основе закона юридические отношения, подобное тому, что
имело место при применении in integrum restitutio римским претором, какими бы разумными и
справедливыми соображениями это ни было продиктовано. Возможность аннулирования сделок,
правовые последствия которых противоречат требованиям справедливости, прямо предусмотрена
211
законом и реализуется ординарными правовыми средствами - конститутивным решением суда,
вынесенным по иску об аннулировании сделки или в связи с выставлением одноименной
эксцепции, либо односторонним волеизъявлением потерпевшего <196>. Таким образом, вред,
"причиненный" правом, устраняется тем же правом; реституция в ее римском варианте, как
правило, неизвестна современным правопорядкам <197>.
-------------------------------<196> Подробнее см. выше, § 30.
<197> Исключение составляет западное каноническое право, в котором in integrumrestitutio,
заимствованная некогда наряду со многими другими (в основном процессуальными) институтами
из римского права, сохраняется и по сей день. Впрочем, как отмечает В. Боярски, собственно
римское значение - акта справедливости - inintegrum restitutio приобретает в каноническом праве
лишь в XII в., с изданием декрета Грациана, до этого являясь скорее актом милости папы или
власти (см.: Bojarski W. Op. cit. S. 51). Следует в то же время иметь в виду два обстоятельства: вопервых, каноническое право заимствовало in integrum restitutio в том виде, в каком обнаружило ее
в праве Юстиниана, т.е. в качестве обыкновенного, а не чрезвычайного, как в классическом праве,
средства защиты (тем не менее ранее действовавший Кодекс канонического права 1917 г. в
канонах 1905, § 1; 1687, § 1 все же прямо называл restitutio in integrum чрезвычайным средством,
однако чрезвычайным лишь в том смысле, что это средство применялось против решений,
вступивших в законную силу; после принятия Кодекса 1983 г., в котором такая квалификация
отсутствует, ее тем не менее продолжает придерживаться значительная часть канонической
доктрины); во-вторых, ныне действующий Кодекс канонического права Иоанна Павла II 1983 г., в
отличие от Кодекса 1917 г. (каноны 1687 - 1689), говорит об in integrum restitutio только
применительно к судебным решениям, но не к сделкам материального права (см.: Bojarski W. Op.
cit. S. 50 - 52, 58; Kiwior W.K. Op. cit. S. 27 - 34). В отношении последних вопрос в настоящее время
урегулирован общими предписаниями канонического права о юридических актах (каноны 124 - 128
Кодекса 1983 г.), а также нормами о договорах и обязательствах соответствующей страны,
принятыми каноническим правом на основе канона 1290 (см.: Kiwior W.K. Op. cit. S. 31, n. 16).
Вместе с тем сам термин "реституция" продолжает сохраняться и в настоящее время, хотя
его значение стало иным <198>. Им чаще всего обозначается возврат платежа недолжного или
неосновательного обогащения, в том числе в связи с исполнением недействительной сделки
<199>. Важно отметить, что при этом не проводится какого-либо различия между исполнением
недействительной сделки и исполнением недолжного вообще. Не имеет, как правило, значения
также и то, отсутствовало ли правовое основание с самого начала, как при ничтожности, или же
оно отпало позднее, например вследствие оспаривания. Имущество, находящееся у лица без
правовых оснований, в том числе полученное по недействительной сделке, подлежит возврату как
полученное неосновательно. Поэтому в целом современным правопорядкам, как и римскому
праву, неизвестно какое-либо специальное средство для обратного истребования того, что было
предоставлено по недействительной сделке.
-------------------------------<198> Впрочем, и в современном юридическом языке он иногда используется в значении,
близком к in integrum restitutio (одно из значений слова restitution в английском, немецком,
французском и др. языках - восстановление в правах, в правовом положении), однако уже вне
какой-либо связи с ее административным и экстраординарным характером.
<199> См., напр.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: В 2 т. Т. II. М., 1998. С. 289 - 320. В английском праве даже выделяется
самостоятельная отрасль - law of restitution (право реституции), имеющая дело с обязательствами
из неосновательного обогащения (unjust enrichment) (см.: Там же. С. 302, 320).
Безразлично, каким образом известная ценность выбывает из имущества одного лица и
неосновательно поступает в имущественную сферу другого. Имело ли место противоправное
завладение чужой вещью, ошибочный платеж недолжного, действие природных сил или
исполнение недействительной сделки - все это имеет значение лишь для вопроса об
ответственности приобретателя, но не для определения судьбы самого неосновательного
приобретения. В любой из названных ситуаций возврат конкретной вещи или денежной суммы,
поступившей в имущество приобретателя sine causa, осуществляется при помощи традиционных
средств защиты - виндикационных или кондикционных исков, что, конечно, не исключает
возможности предъявления в соответствующих случаях и иска о возмещении убытков (например,
если подлежащая возврату вещь погибла или иным образом утрачена по вине незаконного
владельца). Недействительность сделки - это всего лишь частный случай отсутствия правового
основания, а предоставление по такой сделке - одна из возможных причин неосновательного
владения или обогащения, и притом, по-видимому, наиболее распространенная. Не случайно в
системе кондикционных обязательств одно из главных мест традиционно принадлежит тем из них,
212
которые возникают вследствие исполнения недействительных сделок. Это характерно и для
континентального европейского, и для англо-американского права <200>.
-------------------------------<200> См., напр.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 284 - 358; Шапп Я. Основы гражданского
права Германии: Учебник. М., 1996. С. 90 и сл.; Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и
экономический очерк. М.: Прогресс, 1972. С. 365, 367.
Так, в Англии и США передача имущества по недействительному договору рассматривается
как одно из важнейших оснований возникновения кондикционных обязательств и обсуждается с
позиций law of restitution <201>. Гражданское право Германии отводит притязанию о возврате
исполненного по недействительной сделке центральное место среди кондикций из исполнения
(Leistungskondiktion). Аналогично решается вопрос и в праве других стран германской правовой
семьи, например в Швейцарии и Австрии. Все переданное по недействительной сделке не имеет
правового основания и подлежит возврату по правилам о неосновательном обогащении - § 812
BGB, ст. 62 швейцарского Закона об обязательственном праве, § 1431 ABGB <202>. Современный
эстонский законодатель даже прямо закрепил данное положение в новом ГК: "Полученное на
основании ничтожной сделки возвращается в соответствии с положениями о неосновательном
обогащении, если иное не установлено законом"; "Все полученное по аннулированной сделке
должно быть возвращено в соответствии с положениями о неосновательном обогащении, если
иное не установлено законом" (ст. 84 (1) и 90 (2) Закона об Общей части Гражданского кодекса
2002 г.).
-------------------------------<201> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 304, 309 и сл.
<202> См.: Шапп Я. Указ. соч. С. 89 и сл.; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 288 и сл., 310.
По существу сходным образом регулируются имущественные отношения сторон
недействительной сделки в гражданском праве Франции и Италии, где обязательство по возврату
имущества, предоставленного в связи с такой сделкой, сводится к истребованию платежа
недолжного (соответственно, repetition de l'indu во французском праве и ripetizione dell'indebito - в
итальянском) <203>, <204>. При этом понятие платежа трактуется доктриной и законодательством
(art. 1379 Code civil, artt. 2037, 2038 Codice civile 1942) чрезвычайно широко: в него не включаются
разве что действия по оказанию услуг и передаче вещей в пользование; все же прочие
имущественные предоставления - как собственно денежный платеж, так и передача любых вещей
в собственность - подпадают под это понятие. Таким образом, "недолжно уплаченным" признается
практически любое имущество, переданное без законного основания или основание для передачи
которого отпало впоследствии. И здесь, как и в других правовых системах, главный случай
отсутствия такого основания - недействительность сделки <205>.
-------------------------------<203> В итальянском праве нормы о платеже недолжного (pagamento dell'indebito)
субсидиарно дополняются нормами формально самостоятельного института неосновательного
обогащения (arricchimento senza causa) (см.: Rescigno P. Op. cit. P. 737, 747 s.). Во французском
Code civil общий иск о неосновательном обогащении не закреплен, однако в 1892 г. он был введен
судебной практикой (реш. Кассац. суда по делу Boudier) (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 295
- 299).
<204> Французским кодексом (art. 1235, 1376 - 1381), а также ранее действовавшим в Италии
его аналогом 1865 г. данные обязательства были квалифицированы в качестве разновидности
обязательств из квазидоговоров, или как бы из договоров (quasi ex contractu). Такая терминология
обусловливалась не только уважением к традиции древних источников, но и существовавшей в
правовой доктрине XVIII - XIX вв. тенденцией видеть источник всякого обязательства в воле
субъекта, искать его основание в свободе воли и договоре (см.: Rescigno P. Op. cit. P. 737 s.).
<205> См.: Саватье Р. Указ. соч. С. 365, 367; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 299, 310.
Однако если переданное по недействительной сделке имущество сохраняется в натуре у
получившей его стороны, не утрачивая своих индивидуальных признаков, то истребоваться по
нормам о кондикции оно может, очевидно, лишь при условии, что к получателю перешло право
собственности на него, ибо в противном случае его истребование представляет собой не что иное,
как виндикацию. Переход же права собственности вследствие исполнения недействительной
сделки возможен в тех правовых системах, в которых действует принцип абстрактности вещного
договора.
Так, согласно германскому праву переданная по недействительной сделке вещь
возвращается в порядке кондикции даже тогда, когда она сохранилась у получателя в натуре и не
утратила своих индивидуальных признаков. Это объясняется действующей в германской правовой
213
системе и составляющей ее стилевую особенность конструкцией абстрактного вещного договора,
в основе которой лежат два принципа:
1) принцип разъединения (Trennungsprinzip), состоящий в строгом разграничении
обязательственного договора (obligatorischer Vertrag), или основной сделки (Grundgeschaft), с
одной стороны, и вещного договора (dinglicher Vertrag), элементом которого является соглашение
о переходе права собственности (Auflassung для недвижимостей, Einigung для движимостей), - с
другой. Последние представляют собой разновидность распорядительных сделок, распоряжений
(Verfugungen) <206>. Названный принцип заключается, таким образом, в четком отделении сделок,
порождающих обязательство, от сделок, направленных на непосредственный перенос вещного
права, в том числе и во исполнение этого обязательства;
-------------------------------<206> См., напр.: Brox H. Op. cit. S. 59 - 63; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 290; Шапп Я.
Указ. соч. С. 66 - 71, 85.
2) принцип абстрактности (Abstraktionsprinzip), согласно которому действительность вещной
(распорядительной) сделки, посредством которой производится исполнение основной,
обязательственной сделки, совершенно не зависит от действительности этой последней. Поэтому
если, например, договор купли-продажи окажется недействительным, это не опорочит
совершенной во исполнение этого договора вещной сделки о переходе права собственности,
элементами которой являются соглашение о таком переходе и традиция. В силу абстрактности
этой сделки получатель станет собственником переданной ему вещи, а следовательно,
виндикационный иск против него невозможен. Вместе с тем недействительность основного
договора имеет то юридическое значение, что у отчуждателя возникает кондикционное притязание
к приобретателю о возврате права собственности на переданную вещь <207>. В данном случае,
как отмечает Ян Шапп, "кондикция из исполнения служит "коррекции" принципа абстракции" <208>.
Если же недействительным по собственному основанию окажется и вещный договор (например, в
силу того, что одна из его сторон недееспособна), то право собственности к приобретателю не
переходит, и вещь истребуется от него посредством виндикации (§ 985 BGB) <209>.
-------------------------------<207> См., напр.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2:
Введение и общая часть: Пер. с 13-го нем. изд. 1931 г. М.: Иностр. лит., 1950. С. 127; Brox H. Op.
cit. S. 63 - 67; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 290; Шапп Я. Указ. соч. С. 70, 86, 91 - 96 и сл.
Кондикция исключена в отношении последующего приобретателя права собственности. Для него
спор между его правопредшественниками не имеет значения (Шапп Я. Указ. соч. С. 70).
<208> Шапп Я. Указ. соч. С. 91.
<209> Тем не менее и в этом случае, как отмечается в немецкой литературе,
виндикационное притязание не самостоятельно. Оно образует "идеальную совокупность" с
притязанием кондикционным (§ 812 BGB) и осуществляется совместно с ним. Это связано с тем,
что при недействительности обоих договоров - обязательственного и вещного - приобретатель
хотя и не становится собственником, но неосновательно получает самовладение вещью.
Поскольку же немецкая доктрина расценивает это как разновидность обогащения sine causa,
возврат владения производится путем кондикции. "Соответствующие правопритязания из § 985 и
812 соседствуют здесь друг с другом. Оба притязания удовлетворяются в результате фактического
возврата владения" (Шапп Я. Указ. соч. С. 97).
Однако законодательству большинства стран принцип абстрактности в чистом виде
неизвестен <210>: передача вещи по недействительной сделке-каузе не может привести к
переходу права собственности, поэтому обратное истребование той же вещи производится путем
виндикации <211>. Следует тем не менее иметь в виду наличие в некоторых правовых системах,
таких, как австрийская и французская, своего рода суррогатов рассматриваемого принципа: если
исполнивший несуществующее обязательство не находился в заблуждении относительно его
недействительности, он не вправе истребовать исполненное обратно ни путем кондикции (§ 1432
ABGB и "скорректированный" судебной практикой art. 1235 Code civil) <212>, ни тем более - что
считается самоочевидным и единодушно признается доктриной - путем виндикации. Таким
образом, при указанных условиях исполнение недолжного переносит право собственности
бесповоротно, исключая, в отличие от исполнения недолжного по немецкому праву, даже
кондикцию. Основанием перехода права собственности в этих случаях считают иногда дарение
(если лицо, зная, что долга нет, передает тем не менее вещь в собственность, оно делает это
causa donandi), иногда наличие натурального обязательства, исполняемого "из чувства долга"
(animo solvendi) <213>. В остальных случаях, когда исполнение недолжного не переносит права
собственности, но вещь по какой-либо причине отсутствует у accipiens'а - погибла, отчуждена или
утрачена иным образом, против последнего, в зависимости от его возраста, дееспособности и
214
добросовестности, возможно предъявление иска о возмещении убытков или об истребовании
неосновательного обогащения (кондикции) <214>.
-------------------------------<210> Среди немногих законодательств, прямо закрепивших этот принцип, можно назвать,
помимо германского, современное эстонское, построенное, в части гражданского права, в
значительной мере по образцу BGB (ср. ст. 92 (1) эстонского Закона о вещном праве 1993 г. и §
929 BGB).
<211> См., напр., применительно к Швейцарии: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 290, 344 и
сл.; к Италии: Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III. I1 contratto. 2a ed. Milano: Giuffre, 2000. P. 631.
<212> Ср. с упоминавшимся выше п. 4 ст. 1109 российского ГК (см. § 40, сн. 167).
<213> Подробно см.: Sacco R. Op. cit. P. 110 ss.
<214> Так, например, по гражданскому праву Италии, если вещь утрачена, даже случайно,
тот, кто ее получил недобросовестно, обязан уплатить ее стоимость; добросовестный же
получатель не отвечает за ее утрату или ухудшение, хотя бы они и произошли по зависящим от
него обстоятельствам; он обязан лишь в пределах своего обогащения (art. 2037, co. 2, 3, c.c.). Если
вещь отчуждена, то при недобросовестности отчуждателя он должен предоставить лицу, от
которого он ее получил, аналогичную вещь или возместить стоимость отчужденной вещи, при
добросовестности же - лишь выплатить собственнику полученную за вещь цену (art. 2038 c.c.).
Недееспособный, в том числе несовершеннолетний, даже получивший вещь недобросовестно,
обязан лишь в тех пределах, в которых то, что он получил, было направлено к его выгоде (art. 2039
c.c.).
На первый взгляд, контраст с рассмотренными подходами составляет модель, принятая в
единообразном праве (uniform law) и выраженная в art. 3.17(2) Принципов международных
коммерческих договоров УНИДРУА 2004 (UNIDROIT Principles 2004) <215> и art. 4:115 Принципов
Европейского договорного права (Principles of European Contract Law) <216>. В указанных статьях,
которые расположены в специальных главах, посвященных вопросам действительности (validity)
договоров <217>, содержатся почти идентично сформулированные <218> правила о возврате
(restitution) сторонами аннулированного договора всего полученного ими по этому договору, а при
невозможности такого возврата в натуре - о денежной компенсации стоимости полученного:
-------------------------------<215> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Rome: International
Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), 2004. P. 115.
<216> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. 2000.
<217> В гл. 3 ("Validity") Принципов УНИДРУА и одноименной гл. 4 Принципов Европейского
договорного права.
<218> Сопоставление указанных документов легко производить по изданной УНИДРУА
синоптической таблице: Bonell M.J., Peleggi R. UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts and Principles of European Contract Law: a Synoptical Table // Uniform Law Review = Revue
de droit uniforme. 2004. 2. P. 353.
Art. 3.17 Unidroit Principles 2004
(Retroactive effect of avoidance)
Art. 4:115 Principles ECL:
Effect of avoidance
(2) On avoidance either party may
claim restitution of whatever it has
supplied under the contract or the
part of it avoided, provided that it
concurrently makes
restitution of
whatever it has received under the
contract or the part of it avoided
or, if it cannot make restitution in
kind, it makes an allowance for what
it has received.
On
avoidance
either party
may claim restitution of whatever
it has supplied under the contract
provided
it
makes
concurrent
restitution of whatever it has
received. If restitution cannot
be made in kind for any reason, a
reasonable sum must be paid for
what has been received.
Ст. 3.17 Принципов УНИДРУА 2004
(Ретроактивный эффект аннулирования)
Ст. 4:115 Принципов ЕДП:
Эффект аннулирования
(2) При аннулировании [договора]
каждая
сторона
может
требовать
возврата
всего
того,
что
она
предоставила по договору или по его
аннулированной части, при условии,
При аннулировании [договора]
каждая сторона может
требовать
возврата всего того,
что
она
предоставила
по
договору, при
условии,
что
она
производит
215
что
одновременно
она
производит
возврат всего того, что она получила
по договору или его аннулированной
части, либо, если возврат в натуре
произвести
невозможно,
производит
оплату того, что она получила.
одновременный возврат всего того,
что она получила. Если по какойлибо причине возврат не может быть
произведен в натуре, то за то, что
она получила, должна быть уплачена
разумная сумма.
В Принципах Европейского договорного права содержится, кроме того, отдельное правило о
реституции при недействительности договора вследствие его неправомерности (illegality) <219>:
-------------------------------<219> Это правило помещено в главе 15 Принципов ЕДП, названной "Неправомерность"
(Illegality). Подобная норма отсутствует в Принципах УНИДРУА, однако это неслучайно: согласно
art. 3.1 Принципов, они не касаются вопросов недействительности договора вследствие его
безнравственности или неправомерности (immorality or illegality).
Art. 15:104 Principles ECL:
Restitution
Ст. 15:104 Принципов ЕДП:
Возврат
(1) When a contract is rendered
ineffective under Articles
15:101
or 15:102, either party may claim
restitution of whatever that party
has supplied
under the contract
provided that, where appropriate,
concurrent restitution is made of
whatever it has received.
Если
договор
стал
недействительным на основании статей
15:101 или
15:102 <220>, каждая
сторона может
требовать возврата
всего того, что она предоставила по
договору, при
условии, что там,
где
это
надлежит,
произведен
одновременный возврат
всего того,
что она получила.
-------------------------------<220> Статьи, устанавливающие,
при
каких
условиях
договор
недействителен как неправомерный.
<...>
(4) If restitution cannot be
made in kind for any reason, a
reasonable sum must be paid for
what has been received.
<...>
(4) Если по какой-либо причине
возврат не может быть произведен в
натуре, то за то, что она получила,
должна быть уплачена разумная сумма.
Казалось бы, этим положениям, даже текстуально весьма напоминающим правило о
реституции, содержащееся в п. 2 ст. 167 российского ГК, в полной мере отвечает сложившийся в
отечественной цивилистике взгляд на реституцию как особое охранительное средство sui generis,
специально рассчитанное на возврат имущества, переданного по недействительной сделке <221>,
и, напротив, контрастируют рассмотренные выше подходы национальных европейских
правопорядков.
-------------------------------<221> См. след. параграф.
Однако такое впечатление обманчиво. Как было показано ранее, значение термина restitution
- всего лишь "возврат имущества": или в смысле самом широком, "физическом", или же в более
узком - техническом - смысле возврата недолжно уплаченного либо неосновательного
обогащения. Именно в последнем значении употребляется данный термин и в анализируемых
источниках единообразного права. Подтверждением этому является, например, то, что в
Принципах УНИДРУА цитированное выше правило почти дословно воспроизводится в art. 7.3.6,
озаглавленном "Restitution" и помещенном в разделе о прекращении (termination) договора
вследствие его неисполнения одной из сторон. Таким образом, термин restitution употребляется в
Принципах УНИДРУА безотносительно к тому, аннулирован ли договор или же просто расторгнут
вследствие его неисполнения одной из сторон.
Что касается Принципов Европейского договорного права, то в них термин restitution
употребляется только в цитированных выше положениях об аннулировании договора и о его
недействительности вследствие неправомерности. Правила же о возврате имущества,
полученного по договору, расторгнутому вследствие его неисполнения (art. 9:306 - 9:309), данного
термина не используют и, кроме того, отличаются от названных положений также по содержанию.
Однако и здесь преждевременно было бы делать вывод о том, что restitution является с точки
216
зрения этих Принципов особым правовым механизмом, сфера действия которого ограничена
недействительностью договора.
Как авторитетно свидетельствует один из разработчиков Принципов ЕДП, член Комиссии по
унификации Европейского договорного права Райнхард Циммерман, в этих правилах, так же, как и
в цитированных выше положениях Принципов ЕДП об аннулировании и о недействительности
договора, речь идет об одном и том же институте restitution в его общепринятом понимании. Дело в
том, отмечает Циммерман, что "подготовка Принципов на трех различных стадиях <222> привела к
некоторым недостаткам координации. Так, например, все три части содержат правила,
касающиеся возврата (restitution) обогащения. Статья 4:115 Принципов ЕДП имеет в виду
ситуации, когда договор аннулируется, ст. 9:305 и последующие... относятся к последствиям
прекращения договора в случаях [его] неисполнения и ст. 15:104... касается возврата обогащения,
полученного по договору, который оказался недействительным по причине [его] неправомерности.
Такое утроение правил, равно как и различия между ними, не могут быть оправданы, - признает
автор. - Это один из многих вопросов, по которым Принципы еще нуждаются в совершенствовании
и исправлении" <223>.
-------------------------------<222> Имеются в виду три стадии, завершившиеся разработкой и публикацией трех частей
Принципов ЕДП (соответственно, в 1995, 2000 и 2003 гг.).
<223> Zimmermann R. Comparative Law and the Europeanization of Private Law // The Oxford
Handbook of Comparative Law / Ed. M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford University Press, 2006. P. 561
s.
Все сказанное, безусловно, препятствует тому, чтобы видеть в restitution единообразного
права особый правовой институт, обслуживающий нормы о недействительности сделок, и
свидетельствует в пользу того же самого значения рассматриваемого термина в Принципах
УНИДРУА и в Принципах ЕДП, какое он имеет в правовых системах отдельных государств,
принадлежащих к традиции как civil law, так и common law.
Таким образом, ни современные национальные правопорядки, ни сверхсовременное
единообразное право не знают какого-либо специального средства для обратного истребования
того, что было предоставлено сторонами друг другу по недействительной сделке. Этой цели, как и
в римском праве, служат классические правовые институты виндикации и кондикции.
§ 43. Реституция в российском праве: история и специфика
В целом аналогичным образом решалась проблема имущественных предоставлений,
произведенных в связи с недействительной сделкой, и в русском дореволюционном гражданском
праве. Подобно римскому и современному зарубежному праву, оно не предусматривало
последствий неосновательного предоставления специально на случай недействительности
сделки. Не содержалось каких-либо указаний по этому поводу ни в т. X, ч. 1, Свода законов
Российской империи, ни в дореволюционной цивилистической литературе, в том числе учебниках
по русскому гражданскому праву <224>.
-------------------------------<224> Странно поэтому утверждение, не подкрепленное, впрочем, ни одной ссылкой на
источники, согласно которому "в отечественной гражданско-правовой науке и юридической
литературе начиная с XIX века под реституцией принято понимать возвращение контрагенту всего
полученного по сделке как последствие ее недействительности" (Моргунов С. Соотношение
виндикации и реституции как способов защиты имущественных гражданских прав // ХП. 2005. N 5.
С. 43). Русские дореволюционные юристы не только не употребляли термина "реституция" в
указанном значении, но и не знали специального понятия "последствия недействительности
сделки", обязанного своим появлением лишь послереволюционной цивилистике и ставшего
легальным в современном российском праве (подробнее см. ниже, § 45). Впрочем, если бы такое
понятие и было предложено в то время, принять его им не позволила бы рафинированность их
научной юридической школы. О введении термина "реституция" в научный аппарат советской
цивилистики см. ниже, сн. 227.
Лишь Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. установил ad hoc, применительно к отдельным
видам недействительных сделок, обязанность обеих или только одной из сторон "возвратить все
полученное по договору" другой стороне (ст. 148 - 151). Кроме того, в некоторых случаях
предусматривалось взыскание полученного по сделке имущества в доход государства (ст. 147,
149, 150), а также обязанность одной из сторон возместить своему контрагенту понесенные им в
связи с недействительностью договора убытки (ст. 148, 151).
Однако, вводя указанные предписания, законодатель, как представляется, не преследовал
цели создать для сторон недействительной сделки какое-то новое средство защиты их прав и
217
интересов. Появление специальных положений о реституции было вызвано, по всей видимости,
введением в ГК РСФСР 1922 г. ранее неизвестной гражданскому праву карательной санкции взыскания полученного по недействительной сделке в доход государства. Положения о
реституции должны были при этом служить лучшему пониманию закона в тех случаях, для которых
конфискационные последствия не предусматривались или предусматривались в отношении лишь
одной из сторон недействительной сделки.
Таким образом, специальные положения о реституции и конфискации были установлены для
определения дальнейшей судьбы переданного по недействительной сделке имущества: должно
ли оно быть возвращено тому, кто его предоставил, или оно изымается в доход государства. Сами
же способы возврата, если таковой допускался, должны были, очевидно, оставаться прежними:
виндикация или взыскание неосновательного обогащения, а в соответствующих случаях возмещение убытков <225>.
-------------------------------<225> В этом смысле понимались нормы ст. 147 - 151 ГК РСФСР 1922 г. рядом цивилистов
(см., напр.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения.
М., 1951. С. 219 и сл., 223, 225; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права
собственности в СССР. Л., 1955. С. 114 и сл.; Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее
последствия. Л., 1960. С. 110, 114 и сл., 152). Первоначально в этом же смысле интерпретировал
указанные нормы Д.М. Генкин, о чем можно судить по одной из его работ: Генкин Д.
Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Учен. зап. ВИЮН. Вып. V.
М., 1947. С. 52, 54. Впоследствии он, однако, изменил свою позицию (ср.: Генкин Д.М. Право
собственности в СССР. М.: Госюриздат, 1961. С. 192 и сл.). Некоторые колебания в этом вопросе
заметны у В.А. Рясенцева (см.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 94 и сл.). Данному варианту толкования
иногда следовала и судебная практика, хотя здесь трудно говорить о каких-либо четких
тенденциях. Так, в определении по делу N 3/827 1952 г. ГСК Верховного Суда СССР
одновременно применила как ст. 147, относящуюся к недействительности договоров, так и ст. 60
ГК РСФСР 1922 г., относящуюся к институту виндикации (цит. по: Арзамасцев А.Н. Охрана
социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Л., 1956. С. 140).
В пользу такого толкования говорит, во-первых, прямая ссылка на институт
неосновательного обогащения в статьях, предусматривавших конфискационные последствия:
"Неосновательное обогащение взыскивается в доход государства (ст. 402)" (ст. 147, 149, 150), а
во-вторых, отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. как общей нормы о реституции при недействительности
договора, так и специальных положений о реституции применительно к тем недействительным
сделкам, в отношении которых не были установлены ни конфискационные последствия, ни
возмещение убытков одной из сторон (например, применительно к мнимым и притворным сделкам
- ст. 34 и 35), - при этом, вероятно, считалось, что применение в таких случаях виндикационных
или кондикционных исков должно разуметься само собой. Следует, таким образом, предположить,
что реституция при недействительности сделок мыслилась советским законодателем 1922 г. лишь
как один из частных случаев виндикации или кондикции, а не как специальное охранительное
средство sui generis.
Однако в отечественной юридической доктрине возобладала иная точка зрения. Упомянутые
нововведения ст. 148 - 151 ГК РСФСР 1922 г. были истолкованы в том смысле, что законодатель
будто бы определил не только судьбу полученного по недействительной сделке имущества, но и
особый способ его изъятия, ввел тем самым специальную охранительную меру, рассчитанную
именно на случаи недействительности сделок и исключающую применение к данным отношениям
норм о виндикации и кондикции <226>. Эта особая мера примерно с середины прошлого века и
получает название реституции <227> - технический термин, приобретший в советской цивилистике
узко специальное значение, не совпадающее ни с тем значением, которое ему придавалось в
римском праве, ни с тем, в котором его использует современная цивилистическая доктрина
зарубежных стран. Под реституцией стало пониматься возвращение сторонами недействительной
сделки друг другу полученного ими по такой сделке имущества или же компенсация стоимости
полученного при невозможности его возврата в натуре.
-------------------------------<226> См., напр.: Амфитеатров Г.Н. Война и вопросы виндикации // Учен. зап. ВИЮН. Вып.
III. М., 1945. С. 46, 50 и сл.; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.,
1955. С. 72 и сл.; Арзамасцев А.Н. Указ. соч. С. 140 и сл.; Генкин Д.М. Право собственности в
СССР. С. 192 и сл.; Советское гражданское право / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1961. С. 325 и сл.
(автор главы - Б.С. Антимонов).
<227> По-видимому, впервые оно было введено в научный оборот Д.М. Генкиным в учебнике
гражданского права 1944 г., в котором данный термин не только используется в указанном
значении, но и служит основой для новой - весьма распространенной и сегодня - классификации
"последствий недействительности сделки" на двустороннюю реституцию, одностороннюю
218
реституцию и недопущение реституции (см.: Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М.
Генкина. Т. I. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 102 и сл.; Ср.: Вильнянский С.И. Лекции по
советскому гражданскому праву. Ч. I. Харьков, 1958. С. 168 и сл.), классификации, которая, однако,
основывается не на видах реституции в зависимости от правовой природы соответствующих мер,
а на ее допустимости и полноте. Следует заметить, что в учебниках 1938 и 1940 гг. термин
"реституция" применительно к недействительности сделок еще не употреблялся и какой-либо
классификации "последствий недействительности" не давалось (см.: Гражданское право. Ч. I. М.:
Юриздат, 1938. С. 140 и сл.; Советское гражданское право: Краткий учебник для юрид. школ. М.:
Юриздат, 1940 [автор гл. 7 о сделках - М.В. Зимелева]).
В соответствии с этим высказывалось предложение предусмотреть в законе общую норму о
реституции, неизвестную ГК РСФСР 1922 г. Это предложение было реализовано законодателем
при составлении ГК РСФСР 1964 г., ч. 2 ст. 48 которого установила для недействительных сделок
в качестве общего правила единое последствие в виде реституции, не употребляя, впрочем,
самого этого термина. Вместе с тем были исключены имевшиеся в ГК РСФСР 1922 г. отсылки к
институту неосновательного обогащения (ст. 147, 149, 150).
Данную позицию законодатель вновь выразил в части первой Гражданского кодекса РФ 1994
г., п. 2 ст. 167 которого почти без изменений воспроизвел предписание ч. 2 ст. 48 ГК 1964 г.: "При
недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по
сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда
полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной
услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки
не предусмотрены законом" (п. 2 ст. 167 ГК) <228>.
-------------------------------<228> В целом сходную формулировку содержит п. 1 ст. 216 нового ГК Украины 2003 г. (см.:
Гражданский кодекс Украины: Пер. с укр. Харьков: Консум, 2003. С. 139 и сл.).
Конечно, само по себе установление указанного общего правила о реституции еще не дает
оснований для вывода о том, что тем самым была введена особая охранительная мера для
возврата полученного по недействительной сделке имущества. Примечательно в связи с этим, что
за данное нововведение высказывались не только те, кто видел в реституции самостоятельное
охранительное средство, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. общей нормы о ней расценивал как
упущение законодателя, но также и их оппоненты, стоящие на "классических" позициях. Однако
если первые мыслили это общее правило как предписание, которое в отсутствие специальных
норм решало бы вопрос не только о судьбе, но и о способе изъятия имущества, полученного по
недействительной сделке <229>, то вторые ставили перед будущей нормой более скромную
задачу: определять лишь судьбу, направление изымаемого имущества, но не способ его изъятия
<230>.
-------------------------------<229> См., напр.: Гавзе Ф.И. И.Б. Новицкий "Сделки. Исковая давность" [Рецензия] // СГП.
1955. N 1. С. 134; Иоффе О.С. Советское гражданское право (Курс лекций): Общая часть. Право
собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 238; Он же. Гражданскоправовая охрана интересов личности в СССР // СГП. 1956. N 2. С. 59.
<230> См., напр.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 144, 152.
Однако российский законодатель пошел дальше. В ст. 1103 части второй ГК 1995 г. он указал
требование о возврате исполненного по недействительной сделке в одном ряду с требованиями о
виндикации, о возмещении вреда, о возврате исполненного в связи с каким-либо обязательством
и, кроме того, установил субсидиарное применение к нему, как и ко всем указанным требованиям,
положений гл. 60 ГК о неосновательном обогащении. Такое размещение и содержание
нормативного материала в действующем ГК могут привести к выводу, что обязанности сторон
возвратить друг другу все полученное ими по недействительной сделке или компенсировать его
стоимость в деньгах мыслятся законодателем в рамках совершенно самостоятельного
юридического отношения, не совпадающего с иными известными гражданскому праву
имущественными правоотношениями охранительного характера, что реституция, таким образом,
является самостоятельной охранительной мерой, отличной от иных гражданско-правовых мер, в
том числе от виндикации и кондикции.
Судить о правильности этой интерпретации можно лишь после комплексного анализа
соответствующих правовых норм и возникающих на их основе правоотношений, который
предстоит провести ниже. Следует, однако, заметить уже сейчас, что в немалой степени такое
понимание реституции явилось плодом уже отмечавшегося резко негативного отношения
советской правовой идеологии к самому феномену недействительных сделок, которые
рассматривались
как
проявления
"пережитков
капитализма",
"буржуазной,
219
частнособственнической идеологии" в сознании отдельных "отсталых" лиц, как правонарушения,
борьба с которыми - одна из ответственнейших задач советского государства в лице его
правоохранительных органов <231>. Теория и практика этой борьбы не могли, разумеется,
строиться на фундаменте частноправовых конструкций и категорий. Исторический призыв В.И.
Ленина "расширить применение государственного вмешательства в "частноправовые"
отношения... применять не corpus juris romani к "гражданским правоотношениям", а наше
революционное правосознание..." <232> - надолго сделался девизом советской цивилистики.
-------------------------------<231> См. об этом выше, § 3, в конце, особенно сн. 117 и указанную там литературу.
<232> [Из записки В.И. Ленина наркому юстиции РСФСР Д.И. Курскому, относящейся к
периоду разработки Гражданского кодекса (февраль, 1922 г.)] // ПСС. Т. 44. С. 398 (цит. по: Доклад
Д.И. Курского об итогах судебной работы за два года и об очередных задачах юстиции на V
Всероссийском съезде деятелей юстиции 10 - 15 марта 1924 г. // Избранные статьи и речи. 2-е
изд., доп. М.: Госюриздат, 1958).
И действительно, в советском праве реституция приобрела ярко выраженные публичноправовые черты, став, по сути, особым средством "гражданско-правовой борьбы с
недействительными сделками". Она преследовала уже не частный, а государственный, публичный
интерес, становясь специфическим властным инструментом устранения "вредных последствий"
незаконных сделок, не имеющим почти ничего общего с классическим частноправовым
притязанием. Эта новая тенденция явственно прослеживается в юридической литературе
советского периода. Вот как, например, характеризовал социальную сущность реституции Я.А.
Куник: "...Было бы НЕЦЕЛЕСООБРАЗНО оставлять у участников недействительной сделки
исполненное по такой сделке. В противном случае это ПООЩРЯЛО БЫ действия участников
недействительной сделки" <233> (выделено мной. - Д.Т.). Как можно видеть, в данном
обосновании отсутствует даже упоминание об интересах участников сделки, ибо для реституции
такие интересы не имеют никакого значения: она рассматривается не как средство защиты
субъективных гражданских прав и интересов сторон недействительной сделки, а как мера,
"охраняющая правопорядок" <234>. "Данная мера... - писала о реституции Т.И. Илларионова, восстанавливает имущественное положение субъекта (субъектов), существовавшее до
совершения сделки, ДАЖЕ ЕСЛИ ЭТО И НЕ ОТВЕЧАЕТ ЕГО НАСТОЯЩИМ ИНТЕРЕСАМ" <235>
(выделено мной. - Д.Т.).
-------------------------------<233> Куник Я.А. Гражданско-правовые сделки. Представительство. Общее учение об
обязательстве. Способы обеспечения обязательств: Лекции. М.: Госторгиздат, 1960. С. 18.
<234> См.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер.
Свердловск, 1980. С. 11, 41. Примечательна в связи с этим предложенная автором классификация
гражданско-правовых охранительных мер по предметному признаку (Там же), в которой мерам,
"охраняющим правопорядок", в число которых входит реституция, отводится специальная рубрика;
в остальные же рубрики включены собственно средства защиты субъективных гражданских прав и
охраняемых законом интересов (в частности, виндикация и кондикция).
<235> Там же. С. 49. Это сложившееся в советской доктрине представление о реституции
разделяют, по-видимому, и некоторые современные авторы. Так, К.И. Скловский пишет: "...хотя
любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции,
окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом"
(Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 111). (Имеется в виду,
очевидно, свобода усмотрения суда в применении реституции.) По мнению А.П. Сергеева, в
двусторонней реституции "выражено отрицательное отношение государства к сделке, не
соответствующей требованиям закона" (Сергеев А.П. Указ. соч. С. 18). А С. Моргунов прямо
утверждает: "Очевиден принудительный характер возникающих по реституции обязанностей... так
как после установления недействительности сделки ее участники против своей воли, подчиняясь
требованию закона, обязаны возвратить друг другу все полученное" (Моргунов С. Указ. соч. С. 44).
В практическом плане такое представление о реституции привело к установлению в
судебной практике при поддержке советской цивилистической доктрины положения об
обязанности суда применять реституцию при рассмотрении споров о недействительности сделок.
Верховный Суд СССР неоднократно указывал, что суд не может в своем решении ограничиться
только
признанием
сделки
недействительной,
а
обязан
установить
последствия
недействительности (взыскание в доход государства, двустороннюю или одностороннюю
реституцию) <236>.
--------------------------------
220
<236> См., напр.: Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда
СССР от 26 нояб. 1949 г. по делу N 36/1301 и от 15 сент. 1949 г. (цит. по: Советское гражданское
право / Под ред. Д.М. Генкина. Т. I. М.: Госюриздат, 1950. С. 234 [автор главы - Д.М. Генкин]).
Сегодня характерным отзвуком этого подхода является позиция, высказанная по
конкретному делу Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ и подтвержденная им
относительно недавно в одном из обзоров судебно-арбитражной практики. Постановлением по
данному делу Президиум ВАС РФ признал незаконным решение суда первой инстанции, указав,
что последний необоснованно ограничился только признанием недействительности ничтожной
сделки, не приняв решение о восстановлении нарушенных неправомерной приватизацией прав
заинтересованных лиц <237>. (Истцом было заявлено лишь негационное требование.)
-------------------------------<237> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 3 сент. 1996 г. N 151/96 // Вестник ВАС
РФ. 1996. N 11. С. 43; п. 5 Обзора отдельных постановлений Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными [Изложение] (ХП. 2001. N
4. С. 128). Критический анализ данного Постановления см. выше, § 25, в конце.
Парадоксально, но сходное положение, хотя и не императивное для суда, предусмотрено
сегодня на законодательном уровне. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК суд вправе применять
последствия недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе, т.е. вопреки воле
заинтересованного лица. Данная норма не соответствует принципу диспозитивности гражданского
права и процесса, поэтому ее обоснованность вызывает сомнения <238>.
-------------------------------<238> Подробнее см. ниже, § 45.
Другой пример, когда современный российский законодатель следует представлению о
реституции как особом охранительном средстве, - прежняя редакция п. 1 ст. 181 ГК, согласно
которой для "применения последствий недействительности ничтожной сделки" устанавливался
удлиненный (10-летний) срок исковой давности.
Приведенные и некоторые другие нормы создавали и создают для реституции (хотя бы
только при ничтожности сделок) какой-то особый, исключительный режим, не характерный для
частноправовых средств защиты. Понять их появление, впрочем, легко, учитывая концепцию
реституции как специфической меры, охраняющей не частный интерес, а правопорядок в целом.
Однако оправдать существование подобных положений в современном законодательстве, как бы
ни понималась правовая природа реституции, вряд ли возможно <239>.
-------------------------------<239> Воздержусь от анализа причин, вызвавших как установление для реституции
удлиненной давности в 1994 г., так и ее замену в 2005 г. общим (трехлетним) давностным сроком
(см.: СЗ РФ. 2005. N 30. Ч. 2. Ст. 3120). Эти причины, имеющие скорее политический характер, не
представляют здесь интереса, ибо задача исследования состоит в выявлении природы реституции
как таковой, применительно к любым недействительным сделкам, а не в рассмотрении способов
ее использования в процессе так называемого передела собственности. (Заметим, что для
достижения политических целей законодателю ничто не мешало бы использовать и иные
институты, установив, например, удлиненный срок давности или вообще отменив давность для
виндикации приватизированного имущества государством.) Очевидно, однако, что мотивы отмены
удлиненной давности для реституции не имеют никакого отношения к излагаемым здесь
соображениям. В связи с этим показательна также и техническая сторона решения, избранного
законодателем: в п. 1 ст. 181 ГК 10-летний срок заменен трехлетним вместо простого исключения
применительно к данному случаю указания о каком-либо сроке (в отсутствие такого указания
совершенно естественно применялась бы ст. 196 ГК, устанавливающая общий срок исковой
давности в три года). Подобный метод решения еще раз подтверждает его скорее политический
характер.
С другой стороны, представлениям о специфическом характере имущественных отношений
сторон недействительной сделки способствует употребление для их обозначения специального
термина "реституция". Хотя само по себе такое словоупотребление и не вызывает возражений,
поскольку одно из самых общих значений латинского глагола restituere - возвращать, однако
зачастую оно приводит к неверным и, как увидим далее, небезвредным для правоприменительной
практики выводам.
Дело в том, что иногда в реституции в ее специфическом российском понимании склонны
усматривать аналог римской in integrum restitutio, считая последнюю предшественницей и
прообразом первой <240>. При этом утверждается, что "публичность" римской реституции, "ее
скорее неправовой, исключительный характер", сохранившись до нашего времени, нашли
221
отражение в п. 2 ст. 167 ГК <241>. Подобные выводы, игнорируя источники, свидетельствуют о
неверном представлении о римской in integrum restitutio и не учитывают уже отмеченное различие
в природе последней и того, что понимается под реституцией в российском гражданском праве
сегодня. Общее у рассматриваемых институтов только одно - их возможная связь с
недействительной сделкой, да и оно теряется в том случае, если in integrum restitutio направлена
на отмену юридических последствий не сделки, а какого-либо иного факта (например, при
восстановлении иска, погашенного истечением законного срока). Самое же важное состоит в том,
что реституция в смысле п. 2 ст. 167 ГК не имеет преобразовательного эффекта, которым
обладала римская реституция (хотя бы только в плоскости ius honorarium); в отличие от
последней, она направлена не на аннулирование сделки (такую функцию в российском праве
выполняет решение суда, вынесенное по иску об оспаривании), а на возврат имущества,
переданного по недействительной сделке, причем не только оспоримой (после ее отмены), но и
ничтожной. Как было показано выше, римскому праву подобный институт известен не был, не
говоря уже о том, что сама in integrum restitutio окончательно утратила свой чрезвычайный
характер уже при Юстиниане, а потому никак не могла "донести" его до наших дней.
-------------------------------<240> См., напр.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 65, сн. 33;
Скловский К. Защита владения, полученного по недействительной сделке // ХП. 1998. N 12. С. 35;
Грось А.А. Защита гражданских прав: сравнительный анализ институтов римского частного права и
действующего гражданского и гражданского процессуального права // Правоведение. 1999. N 4. С.
100 и сл.; Моргунов С. Указ. соч. С. 43.
<241> Скловский К.И. Защита владения, полученного по недействительной сделке. С. 35; Он
же. Собственность в гражданском праве. С. 495.
Об отмеченном ошибочном понимании римской реституции вряд ли стоило бы и упоминать,
если бы не одно обстоятельство. Некорректное проведение аналогии между in integrum restitutio и
реституцией в российском праве в немалой степени способствует укреплению распространенного
среди цивилистов и практических работников представления о возврате сторонам переданного по
недействительной сделке имущества (реституции) как особом и чуть ли не экстраординарном, как
римская реституция, средстве защиты, а не обыкновенном гражданско-правовом притязании о
восстановлении владения, возврате неосновательного обогащения или возмещении вреда,
характерном для частных правоотношений и применявшемся со времен римского права в
правопорядках большинства стран. Неверное понимание in integrum restitutio создает иллюзию,
будто бы такое представление опирается на авторитет романистической традиции. Но, быть
может, несмотря на неудачность аналогии, оно правильно по существу?
Прежде, чем перейти к анализу реституции в российском гражданском праве и ответить на
поставленный вопрос, необходимо сделать одно замечание методологического характера. Обычно
обязанности сторон недействительной сделки, установленные п. 2 ст. 167 и другими нормами § 2
гл. 9 ГК (обязанности по реституции), рассматриваются изолированно, а не в качестве элементов
юридического отношения, т.е. не в системе. Между тем ценность научной категории
правоотношения во многом определяется именно ее эвристическим потенциалом. Поэтому, чтобы
раскрыть сущность реституции по ГК РФ, необходимо исследовать природу правоотношений, в
рамках которых существуют и реализуются реституционные права и обязанности сторон
недействительной сделки.
§ 44. Общая характеристика реституционных правоотношений
Согласно уже цитированному п. 2 ст. 167 ГК "при недействительности сделки каждая из
сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности
возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании
имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в
деньгах, если иные последствия недействительности не предусмотрены законом".
Как известно, гражданские субъективные права и обязанности существуют и реализуются в
рамках правоотношений. Из этого следует, что и реституционные обязанности входят в
содержание некоторого гражданского правоотношения, которое, как и всякое юридическое
отношение, представляет собой корреляцию субъективных прав и обязанностей. Таким образом,
несмотря на отсутствие в п. 2 ст. 167 ГК упоминания о правах, последние также составляют
содержание реституционного правоотношения наряду с корреспондирующими с ними
обязанностями, прямо предусмотренными анализируемым положением ГК <242>. Возникает
вопрос о природе этих субъективных прав и обязанностей, равно как и объединяющего их
реституционного правоотношения в целом.
--------------------------------
222
<242> Обратим внимание, что, например, в art. 3.17(2) Принципов УНИДРУА 2004 и art. 4:115
Принципов Европейского договорного права содержание реституционного правоотношения
текстуально выражено именно через право стороны аннулированного оспоримого договора
требовать возврата переданного ею имущества (см. выше, § 42, в конце).
В отечественной доктрине были высказаны различные суждения по данному вопросу.
Согласно мнению одних, возврат сторонами друг другу полученного по недействительной сделке
имущества или компенсация его стоимости в деньгах происходят в рамках обязательственных
правоотношений <243>. Другие, напротив, категорически отрицали обязательственный характер
реституции: "Не говоря уже о том, - писал, например, Ю.Х. Калмыков, - что при совершении
незаконной сделки каждая из сторон обычно не заинтересована в признании ее недействительной,
а потому не имеет каких-либо претензий к своему контрагенту, факт предъявления претензии не
превращает участника подобной сделки в кредитора, так как возвращение... в первоначальное
положение достигается не в результате совершения действий должника, а с помощью
правоохранительных органов" <244>. Автор не останавливался на исследовании реституционных
отношений более подробно, оставив вопрос об их природе открытым. Может ли, однако,
приведенное суждение служить опровержением тезиса об обязательственной природе
реституции?
-------------------------------<243> См., напр.: Толстой В.С. Понятие обязательства по советскому гражданскому праву //
Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 19. М., 1971. С. 120 и сл.; Михайлич А.М. Внедоговорные обязательства в
советском гражданском праве. Краснодар, 1982. С. 12; Моргунов С. Указ. соч. С. 44 и сл., 53.
Вызывает вместе с тем удивление то, как последний из упомянутых авторов обосновывает
обязательственную
природу
реституции:
"Требование о возврате полученного по
недействительной сделке - обязательственное по правовой природе, так как опирается на
заложенную в законе обязанность" (Там же. С. 45).
<244> Калмыков Ю.Х. Принцип всемерной охраны социалистической собственности в
гражданском праве. Саратов, 1987. С. 51.
Во-первых, едва ли нужно доказывать, что возможная незаинтересованность стороны
недействительной сделки в реституции не означает отсутствия самого субъективного права на
реституцию и корреспондирующей с этим правом обязанности другой стороны недействительной
сделки. Права и обязанности существуют объективно, независимо от воли и сознания их
субъектов, ибо возникают на основе норм объективного права, при наличии предусмотренных
этими нормами фактов реальной действительности (юридических фактов). В других
правоотношениях управомоченное лицо также не всегда предъявляет претензию или иск, однако
это не означает отсутствия у него субъективного права (притязания). Кроме того, в настоящее
время уже нельзя сказать, что стороны недействительной (незаконной) сделки "как правило" не
заинтересованы в признании этой сделки недействительной и применении реституции. Напротив,
такие требования становятся все более распространенными в судебной практике, да и тогда, когда
появилась цитированная работа Ю.Х. Калмыкова, о незаинтересованности сторон в признании
сделки недействительной и реституции можно было вести речь лишь применительно к некоторым
категориям недействительных сделок, а именно мнимым и притворным сделкам, сделкам,
совершенным с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и
общества, и отчасти сделкам, не соответствующим закону. Что же касается иных сделок, в том
числе недействительных в силу пороков воли или недостатка дееспособности одной из сторон, то
интерес потерпевшего, заблуждавшегося, недееспособного, несовершеннолетнего и т.п. в
признании таких сделок недействительными и применении соответствующих последствий был
очевиден и никогда не вызывал сомнений.
Во-вторых, нельзя принять в качестве аргумента против обязательственной природы
реституции и другое утверждение Ю.Х. Калмыкова - о том, что "возвращение в первоначальное
положение" достигается не в результате совершения действий самим должником, а вследствие
применения мер принуждения правоохранительными органами. В п. 2 ст. 167 и некоторых иных
статьях § 2 гл. 9 ГК говорится именно об обязанности сторон недействительной сделки возвратить
полученное по сделке в натуре или возместить его стоимость в деньгах (аналогичное положение
содержалось и в ГК РСФСР 1964 г. <245>). Однако возложение всякой обязанности естественно
предполагает возможность ее добровольного исполнения. В противном случае обязывание не
имело бы смысла. Да и с практической точки зрения вряд ли существуют препятствия для
добровольного исполнения сторонами недействительной сделки своих реституционных
обязанностей. Как и любое гражданское правоотношение, правоотношение по реституции
реализуется добровольно либо принудительно и в этом плане не составляет никакого исключения
<246>.
--------------------------------
223
<245> Абзац 2 ст. 48 ГК РСФСР 1964 г.: "По недействительной сделке каждая из сторон
обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возвратить
полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия
недействительности сделки не предусмотрены в законе".
<246> В связи с этим трудно согласиться с уже цитированным утверждением А.А. Грось о
том, что обязательство сторон недействительной сделки "вернуться в исходное имущественное
положение" "возникает на основании судебного решения в момент вступления его в законную
силу" (Грось А.А. Указ. соч. С. 101 и сл.). Получалось бы, что до этого момента переданное
сторонами недействительной сделки друг другу имущество находится у них, несмотря на
недействительность этой сделки, на каком-то правовом основании.
Обязательственная природа реституции становится очевидной, если обратиться к
легальному определению обязательства. "В силу обязательства одно лицо (должник) обязано
совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать
имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного
действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности" (п. 1 ст.
307 ГК). Права и обязанности сторон недействительной сделки полностью подходят под это
определение: в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК каждая сторона обязана совершить в отношении
другой стороны определенное действие - передать имущество или уплатить деньги, а другая
сторона, как следует из логического толкования этой же нормы, вправе требовать исполнения
данной обязанности <247>.
-------------------------------<247> К.И. Скловский высказывает сомнение в обязательственной природе реституции на
основании того, что "неясно, входят ли эти требования (и обязанности) в состав имущества и
соответственно в наследственную и конкурсную массу; могут ли они быть также предметом
сингулярного правопреемства; подлежат ли они зачету и т.д." (Скловский К. Некоторые проблемы
реституции // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 108 и сл.). Непонятна, однако, причина подобных
сомнений. Впрочем, из другого места, цитированного выше, следует, что автор разделяет
сложившееся в советской доктрине представление о реституции как мере, охраняющей
правопорядок, применение или неприменение которой в конкретном случае зависит лишь от суда
(см. выше). Такой подход неизбежно связан с отрицанием субъективного права на реституцию, а
значит, и ее обязательственной природы.
Итак, реституционное правоотношение является обязательственным. Подобно всякому
обязательству, это относительное правоотношение, так как связывает конкретных лиц - сторон
недействительной сделки <248> или их правопреемников, а не "всех и каждого". С точки зрения
основания своего возникновения оно является внедоговорным, ибо возникает не в силу договора
(договор недействителен), а в силу закона. По функциям, выполняемым в механизме правового
регулирования, реституционное обязательство имеет, несомненно, охранительный характер,
поскольку возникает как реакция правопорядка на безосновательные изменения в имущественной
сфере сторон недействительной сделки.
-------------------------------<248> Речь должна идти, очевидно, о сторонах недействительной предоставительной
сделки, поскольку субъектный состав сделки-волеизъявления и совершенного в связи с ним
предоставления могут не совпадать (например, при исполнении третьим лицом мнимого
обязательства, "возникшего" из недействительного договора, стороной которого оно не является).
Казалось бы, от иных охранительных обязательств, например кондикционного или
деликтного, реституционное правоотношение отличается тем, что если первые представляют
собой безусловно одностороннюю правовую связь между должником и кредитором, в которой
право одного корреспондирует с обязанностью другого, то реституция, по общему правилу,
является двусторонней: возвратить все полученное по недействительной сделке в силу п. 2 ст. 167
ГК обязана каждая из сторон. Означает ли эта двусторонность, что в реституционном
правоотношении права и обязанности являются встречными <249>, взаимными, как в
синаллагматических договорах (п. 2 ст. 308 ГК)?
-------------------------------<249> Под "встречностью" здесь понимается взаимность, взаимообусловленность двух
неоднородных требований; в этом значении данный термин употреб