проблемы законности - Бібліотека НЮУ ім. Ярослава Мудрого

ISSN 2224-9818
ÌÈÍÈÑÒÅÐÑÒÂÎ ÎÁÐÀÇÎÂÀÍÈß È ÍÀÓÊÈ,
ÌÎËÎÄÅÆÈ È ÑÏÎÐÒÀ ÓÊÐÀÈÍÛ
ÍÀÖÈÎÍÀËÜÍÛÉ ÓÍÈÂÅÐÑÈÒÅÒ
"ÞÐÈÄÈ×ÅÑÊÀß ÀÊÀÄÅÌÈß ÓÊÐÀÈÍÛ
èìåíè ßÐÎÑËÀÂÀ ÌÓÄÐÎÃÎ"
ÏÐÎÁËÅÌÛ
ÇÀÊÎÍÍÎÑÒÈ
Ñáîðíèê íàó÷íûõ òðóäîâ
Âûïóñê 122
Îñíîâàí â 1976 ã.
Õàðüêîâ
2013
ÏÐÎÁËÅÌÛ ÇÀÊÎÍÍÎÑÒÈ
ÓÄÊ 340(06)
ÁÁÊ 67ÿ5
Ïðîáëåìû çàêîííîñòè: ñá. íàó÷. òð. / îòâ. ðåä. Â. ß. Òàöèé. – Õ. : Íàö.
óí-ò "ÞÀÓ èì. ß. Ìóäðîãî", 2013. – Âûï. 122. – 318 ñ.
Ðåêîìåíäîâàíî ê ïå÷àòè Ó÷åíûì ñîâåòîì Íàöèîíàëüíîãî óíèâåðñèòåòà
"Þðèäè÷åñêàÿ àêàäåìèÿ Óêðàèíû èìåíè ßðîñëàâà Ìóäðîãî".
Ïðîòîêîë ¹ 7 îò 26 ìàðòà 2013 ã.
 ñáîðíèêå ïå÷àòàþòñÿ íàó÷íûå ñòàòüè, ïîñâÿùåííûå àêòóàëüíûì ïðîáëåìàì ïðàâîâåäåíèÿ: òåîðèè è èñòîðèè ãîñóäàðñòâà è ïðàâà, êîíñòèòóöèîííîãî è ãîñóäàðñòâåííîãî ñòðîèòåëüñòâà, ãðàæäàíñêîãî, òðóäîâîãî, ôèíàíñîâîãî, õîçÿéñòâåííîãî, àäìèíèñòðàòèâíîãî, òàìîæåííîãî, ýêîëîãè÷åñêîãî, óãîëîâíîãî ïðàâà, óãîëîâíîãî è ãðàæäàíñêîãî ïðîöåññîâ, êðèìèíàëèñòèêè, âîïðîñàì
áîðüáû ñ ïðåñòóïíîñòüþ.
Ðàññ÷èòàí íà ó÷åíûõ, ïðåïîäàâàòåëåé, àñïèðàíòîâ, ñòóäåíòîâ è ïðàêòè÷åñêèõ ðàáîòíèêîâ, èíòåðåñóþùèõñÿ ïðàâîâîé òåìàòèêîé.
Ðåäàêöèîííàÿ êîëëåãèÿ: ïðîô. Â. ß. Òàöèé (îòâ. ðåä.), ïðîô. À. Ï. Ãåòüìàí
(çàì. îòâ. ðåä.); ïðîô. Þ. Ì. Ãðîøåâîé (îòâ. ñåêðåòàðü);
ïðîô. Þ. Å. Àòàìàíîâà, ïðîô. Þ. Ã. Áàðàáàø, ïðîô. Þ. Ï. Áèòÿê,
ïðîô. Â. Â. Êîìàðîâ, ïðîô. Â. È. Áîðèñîâ, ïðîô. Â. È. Áîðèñîâà,
ïðîô. Ì. Â. Áóðîìåíñêèé, ïðîô. Â. Í. Ãàðàùóê, ïðîô. Â. Â. Ãîëèíà,
ïðîô. Â. Ä. Ãîí÷àðåíêî, ïðîô. Ê. Â. Ãóñàðîâ, ïðîô. Î. Ã. Äàíèëüÿí,
äîö. Â. Â. Æåðíàêîâ, ïðîô. Â. Ï. Æóøìàí, äîö. Ä. Â. Çàäûõàéëî,
ïðîô. Î. Â. Êàïëèíà, ïðîô. Â. Ï. Êîëåñíèê, ïðîô. Â. Å. Êîíîâàëîâà,
ïðîô. Í. Ï. Êó÷åðÿâåíêî, ïðîô. Â. È. Ëîçî, ïðîô. Ï. Í. Ëþá÷åíêî,
ïðîô. Ñ. È. Ìàêñèìîâ, ïðîô. È. Å. Ìàðî÷êèí, ïðîô. Â. ß. Íàñòþê,
ïðîô. Í. È. Ïàíîâ, ïðîô. À. Â. Ïåòðèøèí, ïðîô. Ñ. Ï. Ïîãðåáíÿê,
äîö. Ñ. Ã. Ñåðåãèíà, ïðîô. À. Í. Ñòàòèâêà, äîö. Î. Â. Òàðàñîâ,
ïðîô. Â. È. Òþòþãèí, ïðîô. Å. Þ. Øîñòêî, ïðîô. Â Þ. Øåïèòüêî,
ïðîô. Ì. Â. Øóëüãà, ïðîô. Â. Ë. ßðîöêèé, ïðîô. Î. Í. ßðîøåíêî
Àäðåñ ðåäàêöèîííîé êîëëåãèè: Óêðàèíà, 61024, ã. Õàðüêîâ, óë. Ïóøêèíñêàÿ, 77, Íàöèîíàëüíûé óíèâåðñèòåò "Þðèäè÷åñêàÿ àêàäåìèÿ Óêðàèíû
èìåíè ßðîñëàâà Ìóäðîãî"
Ñâèäåòåëüñòâî î ãîñóäàðñòâåííîé ðåãèñòðàöèè ïå÷àòíîãî ñðåäñòâà ìàññîâîé èíôîðìàöèè, ñåðèÿ Ê 18893-7683 ÏÐ îò 04.04.2012 ã.
(Ãîñóäàðñòâåííàÿ ðåãèñòðàöèîííàÿ ñëóæáà Óêðàèíû)
© Íàöèîíàëüíûé óíèâåðñèòåò "Þðèäè÷åñêàÿ àêàäåìèÿ Óêðàèíû
èìåíè ßðîñëàâà Ìóäðîãî", 2013
2
2013/122
Проблемы теории права
УДК 340.11
М. Г. Хаустова,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
СООТНОШЕНИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
C ДРУГИМИ ЮРИДИЧЕСКИМИ ПОНЯТИЯМИ
В статье анализируется понятие правовой системы и ее взаимоотношения с другими
юридическими феноменами правовой действительности, такими как правовая надстройка, механизм правового регулирования, правовая действительность и правовая жизнь.
Определены их общие признаки, объем охваченных правовых категорий, структура и взаимное влияние юридических феноменов друг на друга и на общественные отношения в целом.
Ключевые слова: правовая система, правовая надстройка, механизм правового регулирования, правовая жизнь, правовая действительность, правовая среда.
Для углубленного анализа
правовой системы необходимо
установить взаимосвязь этого
понятия с другими юридическими феноменами правовой действительности. Несмотря на то,
что вопросы о данных соотношениях уже разрабатывались
отечественными правоведами,
Л. А. Луць справедливо подчеркивает, что и сегодня имеет место его отождествление
с близкими по смыслу, но неравнозначными правовыми явлениями (системой права, механизмом правового регулирования, правовой действительностью, правовой жизнью) [12,
с. 23, 24].
Следует особо отметить,
что во всех подобных случаях
речь идет о взаимозависимых
понятиях, одно из которых, более узкое, охватываются дру-
2013/122
гим, но при этом отнюдь не теряет от этого своего автономного значения [20, с. 132, 134].
Категория «правовая система»
позволяет не только охватить
собой весь комплекс правовых
явлений, но и представить в системной связи организацию и
взаимодействие всего правового как особого феномена нашей
общественной жизни [9, с. 12].
К исследователям отдельных аспектов указанной проблемы следует отнести таких ученых, как С. С. Алексеев,
М. И. Байтин, Л. А. Луць, М. И. Матузов, А. В. Малько, А. Х. Саидов,
Ю. А. Тихомиров, Л. Б. Тиунова,
М. М. Файнберг и др.
М. И. Байтин отмечает, что
«понятие правовой системы
прежде соотносится с такими категориями, как правовая
надстройка, механизм право-
3
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
вого регулирования, механизм
правового воздействия, правовая основа государственной и
общественной жизни» [5, с. 38].
Из данного высказывания следует, что проблема соотношения названных юридических категорий достаточно актуальна,
практически значимая и поэтому требует дальнейшей разработки.
Появление термина «правовая система» наряду с такими, как «правовая надстройка»,
«механизм правового регулирования», «система права»,
«право», не случайно имеет и
объективные предпосылки как
теоретического, так и практического порядка.
Традиционно в отечественной литературе по теории права рассматривался вопрос о
соотношении понятий «правовая система» и «правовая надстройка». Сегодня также есть
смысл обратиться к анализу
этого соотношения, имея в виду
относительность
последнего
термина, хотя бы потому, что
оно отражало первую в научной
литературе попытку целостного рассмотрения правовой сферы жизни общества. Так, ранее
в юридической литературе высказывалось мнение о тождестве понятий «право» и «юридическая надстройка». В частности, Я. Ф. Миколенко, широко
трактуя термин «право», отме-
4
чал, что «право выражается в
трех различных, но взаимосвязанных между собой формах: в
нормах права, в правоотношениях и в правосознании» и что
«все эти три формы выражения
и осуществления прав и составляют юридическую или правовую надстройку» [17, с. 51].
По мнению С. С. Алексеева,
понятия «правовая система» и
«правовая надстройка» по объему почти совпадают. В то же
время в последнюю из указанных категорий, охватывающую
всю совокупность правовых явлений данного общества относительно базиса, включается и
не господствующая правовая
идеология, все формы и проявления правосознания, противостоящая действующей правовой системе часть надстройки.
Целостный, системный характер
явления правовой действительности, образующей правовую
надстройку,
свидетельствует
как раз об их единстве и взаимосвязи, которые отражены в
понятии «правовая система»
[3, с. 69].
Правовая надстройка рассматривается как довольно сложное
общественное явление, отличающееся гармоничным единством
различных элементов – правовых
взглядов, правовых учреждений
и правоотношений. Она характеризуется взаимодействием
всех ее элементов, их тесной
2013/122
Проблемы теории права
связью, которая не допускает
взаимоисключения или поглощения одного элемента другим.
В то же время элементы юридической надстройки имеют относительную самостоятельность
и образуют собственные, качественно-своеобразные подсистемы с многоуровневыми
структурами. Это позволяет
выявить и определить в рамках системы основной элемент,
который играет роль центрального звена и соответственно
влияет на функционирование
всех остальных элементов надстройки. Безусловно, центральное место в юридической надстройке, как отмечал М. И. Матузов, занимает право, которое
формируется под влиянием
экономических, культурных, политических, идеологических и
других условий жизни общества [16, с. 25].
Если категория «правовая
надстройка» согласно методологическим установкам того
времени указывала на местоположение всех правовых явлений в общественной системе относительно экономики,
то «правовая система» была
призвана отразить внутренние,
структурные, функциональные
системные связи правовых явлений. Особенность правовой
надстройки усматривалась в более тесной и непосредственной
связи с экономикой, в том, что
2013/122
правовая часть действительности отображает экономические
процессы и существенно на них
влияет в форме правовых взглядов, правовых учреждений и
правовых отношений.
Понятия правовой надстройки
и правовой системы рассматриваются как имеющие общие черты
и одновременно отличающиеся
друг от друга по ряду параметров,
в том числе по: а) содержанию,
б) порядку образования, в) элементному составу, г) целевой
нагрузке, д) функциональному
назначению [16, с. 26].
Сходство состоит в том, что
«оба понятия отражают результат познания и охватывают все
правовые явления общества»
[22, с. 53]. И «правовая система», и «правовая надстройка»
– категории, которые представляют собой сложные структурные образования, элементы которых находятся в тесной связи
и подчинены некоторым общим
закономерностям.
Однако в данном случае
важнее сосредоточить внимание
на различиях [22, с. 53], которые
заключаются в следующем:
1) правовая надстройка и
правовая система – категории,
не совпадающие по содержанию: первая, чаще всего, понимается как совокупность связанных между собой трех компонентов – правовых взглядов,
правовых учреждений и право-
5
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
вых отношений: надстройка отражает самый общий уровень
правовой системы, поэтому
здесь внимание концентрируется на более обобщенных проявлениях правовой действительности – правовых идеях
(правосознание), правовой действительности (правоотношение), правовых институтах (нормы права), вторая представляет собой «чисто» юридическое
понятие, достаточно широкое,
сложное, позволяющее оперировать им при научном анализе
всей правовой действительности [1, с. 393];
2) в рассматриваемых категориях разный порядок образования. Правовая система
преимущественно
создается
государством и является ее
инструментом, средством выражения политической воли,
регулирования общественных
отношений. Хотя, безусловно,
не все компоненты этой системы создаются непосредственно властью. Правовая культура,
правосознание, правовая идеология являются продуктом всего общества или отдельных его
социальных групп, слоев, классов. Но элементы, на которые
государство опирается при проведении в жизнь своей политики (право, суд, юридическая
практика), создаются непосредственно им. В каждом обществе и государстве функциони-
6
рует своя правовая система,
используемая для защиты его
интересов;
3) правовая надстройка и
правовая система, как уже отмечалось, по элементному составу разные;
4) категории «правовая
надстройка» и «правовая система» несут различные целевые нагрузки: первая раскрывает местоположение правовых явлений, прежде всего,
в экономике, вторая служит
главным образом для выражения внутренних связей правовых явлений, их организации,
структуры;
5) различие между данными
категориям просматривается в
их функциональном назначении. Правовая система отражает развитие правовой реальности, раскрывает функциональный аспект права, позволяет
глубоко и всесторонне исследовать личность как основного
носителя многих юридических
качеств, адресата и исполнителя правовых предписаний.
Задачи и назначение правовой
надстройки – показать зависимость юридических явлений от
материальных условий жизни
общества, их взаимосвязь.
Задание и назначения правовой надстройки – продемонстрировать зависимость юридических явлений от материальных условий жизни общества,
2013/122
Проблемы теории права
ответить на гносеологический
вопрос: что первично и что вторично.
Но, конечно, правовая система и правовая надстройка –
явления правовой действительности, тесно взаимосвязанные.
Именно правовая система, характеризуя целостность и необходимую связь элементов правовой надстройки, позволяет
рассматривать последнюю как
органическую систему.
Категория правовой сис темы органично и многосторонне связана также с понятием
механизма правового регулирования.
При характеристике правовой системы рассматриваются
все ее элементы, выявляются
их единство и различия, самостоятельность и зависимость
друг от друга, устанавливаются структура и порядок связей
между ними. Механизм же правового регулирования предусматривает уяснение природы взаимодействия элементов
правовой системы, поиск ответа на вопрос, каким образом они связаны между собой
и какие специфические функции выполняют в системе. Все
три категории – «правовая надстройка», «правовая система»
и «механизм правового регулирования» – позволяют оценивать правовые явления в их
диалектике.
2013/122
Правовая система содержит юридические компоненты
(право, законодательство, правоотношения и др.) в виде согласованного, сбалансированного, целостного образования.
Механизм же правового регулирования раскрывает перед
нами динамику этого понятия.
То есть механизм правового регулирования характеризует эффективность, действенность,
результативность права. Он охватывает те элементы, посредством которых осуществляется специфически-юридическое
нормативное влияние права
на общественные отношения,
иными словами – сам процесс
правового регулирования. Как
отмечал С. С. Алексеев, понятие «механизм правового регулирования» – столь же широкое, как и понятие «правовая
надстройка». Оно также включает в себя все существующие
в данном обществе правовые
явления, но характеризует их
в процессе функционирования,
то есть не в статическом, а динамическом виде [3, с. 69].
Сходство механизмов правового регулирования, правовой надстройки и правовой системы заключается в их структурной характеристике. Как и в
правовой надстройке, первичной основой правового регулирования являются экономические потребности. Особенности
7
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
производственных отношений
базиса определяют не только
необходимость правового регулирования, но и его характер,
значение в жизни общества,
конкретное содержание.
Механизм правового регулирования – единая система
юридических средств, обеспечивающих эффективное правовое воздействие на общественные отношения. По мнению
С. С. Алексеева, процесс правового регулирования включает в себя три основных стадии: регламентирование общественных отношений, действие
юридических норм, реализацию субъективных юридических прав и обязанностей. Этим
трем стадиям соответствуют
три основных элемента механизма правового регулирования: а) юридические нормы,
б) правоотношения, в) акты реализации субъективных юридических прав и обязанностей [2,
с. 227].
Нормативная основа рассматриваемого механизма правового регулирования имеет
значение выходного элемента,
поскольку именно от нее разворачивается цепь всех других
юридических явлений, задействованных в этом процессе. На
данном этапе уполномоченные
субъекты формулируют (санкционируют) и выкладывают в
различных правовых источни-
8
ках (нормативно-правовых актах, нормативно-правовых договорах и т. п.) юридические
нормы общего правила поведения людей, в которых определяются разрешенные и необходимые правовые формы
взаимодействия участников общественных отношений, а также конкретные обстоятельства
(юридические факты), которые
обусловливают изменения в их
правовом положении.
На этой же стадии механизма правового регулирования дополнительно к правовым
нормам иногда подключаются
и такие юридические средства,
как акты толкования правовых норм (интерпретационные
акты), необходимость в которых
определяется, с одной стороны, общим характером правовых предписаний, что иногда
затрудняет их единообразное
понимание, а с другой – недостатками, которые допускали
на этапе юридической регламентации общественных отношений.
Переход к следующей стадии механизма правового регулирования связан с возникновением между субъектами
права при наличии предусмотренных правовыми нормами
юридических фактов индивидуализированных правовых связей, правоотношений, стороны
которых наделяются субъек-
2013/122
Проблемы теории права
тивными юридическими правами и обязанностями. Установление правовых отношений позволяет их участникам начать
непосредственное
осуществление программ поведения,
составляющих содержание реализации правовых норм.
Еще одной стадией механизма правового регулирования является применение норм
права, которое заканчивается
реализацией норм права. На
данном этапе субъекты правового общения осуществляют
свои юридические права и выполняют возложенные на них
юридические
обязанности.
Если при этом характер поведения указанных лиц согласуется
с требованиями юридических
предписаний, отметка правового регулирования достигнута,
значит, механизм правового регулирования сработал.
Особую роль в правовом
регулировании общественных
отношений играет правосознание, которое опосредует все
стадии механизма правового
регулирования, так или иначе
связанные с осознано-волевым
поведением социальных субъектов. К другим факторам, которые существенно влияют на
функционирование механизма
правового регулирования, относятся правовая культура населения и законность. Эти правовые явления создают своео-
2013/122
бразный фон для правового регулирования и таким образом,
в зависимости от их состояния,
усиливают или, наоборот, снижают его положительный эффект [7, с. 416].
Что касается законности и
правопорядка, то они являются
показателями эффективности
деятельности органов государства, обеспечивающих функционирование
юридического
механизма, правового регулирования, но не относящихся
к совокупности средств, осуществляющих непосредственное правовое воздействие на
общественные отношения.
Центральным и главным
звеном механизма правового регулирования считаются право и
возникающие на его основании
правоотношения. Последние выполняют функцию воплощения
юридических норм в жизнь, то
есть представляют собой основные правовые средства, с помощью которых происходит реализация вариантов поведения, заложенных в этих нормах.
Таким образом, механизм
правового регулирования и
правовая система различаются
по элементному составу, функциональному назначению и
объему содержания. Механизм
правового регулирования – категория, включающая в себя
значительно меньшее количество элементов, чем правовая
9
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
система, так как далеко не все
юридические явления принимают непосредственное участие в
правовом регулировании. Эти
понятия соотносятся как часть
и целое.
В понятии правовой системы выражаются в первую
очередь целостность и взаимосвязь соответствующих элементов, а в понятии механизма
правового регулирования акцентируется внимание на функциональной стороне, процессе
правового регулирования общественных отношений.
Как указывает С. С. Алексеев, широкое понятие, охватывающее все без исключения правовые явления, – это «правовая
действительность» [4, с. 48].
Это все – в мире правовых явлений. Однако в этом предельно широком понятии выделяются активные элементы, которые
так или иначе касаются позитивного права и тесно взаимосвязаны. Это и есть правовая
система. Итак, по мнению ученого, правовая система отличается от правовой действительности тем, что она объединяет
в себе наиболее активные элементы правовой действительности – правосознание, право
и юридическую практику, которые так или иначе касаются позитивного права [2, с. 168].
Анализируя эти элементы и
категории, С. С. Алексеев при-
10
шел к выводу, что само понятие
правовая система позволяет
охватить все указанные явления и сохранить в четком, «не
размытом» виде категорию, которая отражает главное в правовой действительности, само
институциональное социальное нормативное образование
– объективное право. Как отметил ученый, само понятие «правовая система» позволяет охватить на основе юридических
норм в единстве и во взаимосвязи все конститутивные элементы правовой действительности и очертить общую конструкцию действующего права
в той или иной стране. Именно
для этого было выделено понятие «национальная правовая система» – право данного
общества (страны) как исторически конкретного социального
организма.
Эту же мысль поддерживает и А. В. Поляков, утверждая,
что под правовой действительностью в широком смысле этого слова следует понимать не
только действительность самого права, но и всех явлений, так
или иначе связанных с правом
(включая правовую патологию,
например,
правонарушения).
Правовая
действительность
– это интерсубьективная социальная
действительность,
взятая в особом ракурсе. Это
ракурс жизненного мира права,
2013/122
Проблемы теории права
мира «привычного», в котором
экзистенциально
укоренился
каждый правовой субъект и в
котором создаются правовые
смыслы и правовые интерпретации. По мнению исследователя, правовая система представляет собой явление, интеллектуально
вычлененное
из правовой действительности,
и включает в себя не все правовые феномены, а только те,
которые непосредственно взаимодействуют с социальным
субъектом (обществом), обеспечивая возможность социальной объективации, интернализации (включая легитимацию) правовых текстов конкретного общества [19, с. 613, 614].
С мнением этого ученого
не соглашаются О. В. Малько и
В. А. Затонский, утверждая, что
категория «правовая система»
не выступает самым широким
правовым понятиям и не имеет возможности охватить собой
все, что есть юридического в обществе, всю юридическую сферу, среду. Авторы считают, что
наиболее широким правовым
понятием является «правовая
жизнь», которое характеризует собой не только совокупную
упорядоченную и неупорядоченную правовую действительность, но и процесс исторического развития права в целом,
основные этапы его эволюции
[14, с. 8]. Этим категория «пра-
2013/122
вовая жизнь» отличается от
категории «правовая действительность». Предлагая ввести в категориальный аппарат
юридической науки новое, более объемное по содержанию
понятия − «правовая жизнь»,
исследователи отмечают, что
эти две категории, то есть
«правовая жизнь» и «правовая система» вполне могут
«мирно сосуществовать», обогащая и дополняя друг друга
[Там же, с. 9, 10].
По мнению, А. В. Малько, правовая жизнь – это форма социальной жизни, которая
отображается преимущественно в правовых актах и правоотношениях и характеризует
специфику и уровень правового развития данного общества,
отношение субъектов к праву
и степень удовлетворения их
интересов. Категория «правовая жизнь» приобретает все
большую научную и практическую значимость. Именно она
призвана отражать противоречивую юридическую действительность, которая сложно развивается, и неразрывную связь
различных правовых явлений
со всеми другими сферами
жизнедеятельности общества –
экономической, политической,
моральной, религиозной и др.
Как однопорядковое понятиям
общественной, экономической,
культурной, духовной религи-
11
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
озной жизни, понятие правовой жизни используется для
обобщенной оценки правовой
обстановки в конкретно-исторических условиях действительности и правового поведения социальных групп, слоев и
отдельной личности. Правовая
жизнь позволяет оценивать условия, в которых она существует, и детерминирующие ее условия: тип правовой системы,
состояние законодательства,
уровень правовой культуры и
правовой активности, правовой менталитет общества и его
отдельных сообществ, режим
законности и правопорядка, в
целом правовую атмосферу
общества, правовые ожидания
и реальное поведение людей в
правовой сфере, характер действия права, отношение власти
к праву и др. Правовая жизнь
отражает особенности и уровень правовой действительности, отношения субъектов к
праву, правовым учреждениям и степень удовлетворения
средствами права своих интересов [6, с. 396].
Без глубокого исследования категории «правовая
жизнь» невозможно в полной
мере понять именно право, его
истоки, причины становления,
логику развития. Именно разнородные юридические реалии, которые объективно существуют, требуют соответствую-
12
щих юридических предписаний,
правил, норм.
Можно выделить следующие признаки правовой жизни:
1. Она выступает составной
частью и особым видом общественной жизни, поскольку право – это социальный институт,
адаптированный к особенностям жизни конкретного народа. «Правовая жизнь, – подчеркивал И. М. Михайловский, –
является только частью более
широкого понятия – социальная жизнь» [18, с. 38].
2. Правовая жизнь связывается с юридическими правилами поведения (предписаниями) и с соответствующими
юридическими последствиями. «И как основным признаком понятия правовой жизни
является наличие юридических норм, так и основной, характерным признаком понятия
«социальная жизнь» является наличие социальных норм
вообще, т.е. различного рода
правил, регулирующих расписание совместной жизни людей, их взаимоотношения...»
[18, с. 39, 40].
3. Правовая жизнь – это
одно из условий существования государственно-организованного общества, поскольку
призвано определенным образом оформлять личное, государственное и общественную
жизнь.
2013/122
Проблемы теории права
4. Правовая жизнь – часть
духовной практики народа,
наиболее ярко демонстрирует
особенности той или иной нации, ее специфику, менталитет.
Как верно заметил И. А. Ильин,
«правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является,
подобно религии, философии,
науки, искусства и творчества,
разновидностью единого жизненно-духовного
развития»,
«правовая
и
политическая
жизнь должна оставаться верной своим глубоким... корням, а
эти корни имеют духовную природу» [8, с. 37].
5. Правовая жизнь тесно
взаимосвязана с экономической и политической жизнью.
Первая в большей степени выступает по отношению к последней в виде своеобразной
формы. Вместе с тем она может, как известно, осуществлять
обратное влияние на экономику и политику стимулирующего
и сдерживающего характера.
Учитывая, что экономические и
политические факторы в этом
смысле соотносятся с юридическими соответственно как
содержание и форма, изучать
правовую жизнь в чистом виде,
как это предлагал Г. Кельзен,
было бы недостаточным. «Если
социология права предпочитает раскрыть закономерности правовой жизни, – отмечал
2013/122
Э. Ерлих, – то ей необходимо
заниматься также и общественными и экономическими явлениями, потому что развитие
права может быть правильно
понятым только в связи с общественным и экономическим развитием» [10, с. 82].
Правовая жизнь содержит
комплекс всех правовых явлений – как положительных, так
и негативных составляющих. К
первым следует отнести именно право (отражающее права
человека, идеи справедливости, гуманизма, свободы и т. д.);
правовую систему в целом; механизм правового регулирования; законные правовые акты
(правомерные действия, их результаты, юридические документы); юридические действия
(как разновидность правомерного действия – юридического
факта) и события как юридический факт; правовые режимы и первичные юридические
средства, которые составляют (льготы, поощрения, разрешения, запреты, наказания,
обязанности и др.) правоотношения и юридическую практику; правосознание и правовую
культуру; законность и правопорядок; юридическую науку и
образование (и их структуры) и
т. д. Ко вторым в основном относятся негативные, противоправные явления (преступления и другие правонарушения,
13
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
их субъекты и криминальные
структуры; коррупция, злоупотребления, деформации правосознания, отображаемые в
правовом нигилизме, идеализме, популизме; ошибки в праве
и другие препятствующие положительной юридической деятельности факторы) [15, с. 19].
Рассматривая вопрос о соотношении понятий «правовая
жизнь» и «правовая система»,
А. Малько вполне справедливо замечает, что таким образом правовая система выступает лишь составной нормативно-упорядочивающей частью
правовой жизни, поскольку последнее явление (и понятие)
шире, чем первое. Элементами
правовой системы, считает он,
выступают, прежде всего, те,
которые необходимы для процесса правового регулирования, целенаправленного воздействия на сознание и поведение субъектов [15, с. 25]. По
его мнению, правовая система
создает условия для нормального течения правовой жизни,
обеспечения ее стабильности,
нейтрализации и вытеснения
из нее негативных юридических
явлений (правонарушений, злоупотреблений и т. д.). Иначе говоря, относительно правовой
жизни она играет организующую роль, придает ей определенное единство, соответствующих правовых основ.
14
Как правильно подчеркивает Т. В. Кухарук, «... будучи
стороной правовой жизни, правовая система выступает как
внутренне организованная, динамичная целостность, состоящая из процессов и действий,
ведущих к образованию и совершенствованию
правовых
явлений и взаимосвязей между
ними» [11, с. 10].
В связи с этим категория
«правовая жизнь» позволяет
достаточно масштабно оценивать правовую действительность, как в положительном, так
и негативном плане. Подобная
категория сегодня достаточно
востребована, так как придает
правовым реалиям, отражающим ее, определенную целостность. Ведь в любой жизни, в
том числе и правовой, существуют разнонаправленные явления и процессы, как положительные, так и отрицательные.
Итак, понятие «юридическая надстройка» демонстрирует место и роль правовых
принципов в социальной системе только относительно экономического базиса, понятие
же «правовая жизнь», включая
юридическую надстройку, аккумулирует в себе и все другие
аспекты бытия права – религиозный, национальный и др.
Если понятие «правовая
среда» означает лишь специфическую правовую атмосфе-
2013/122
Проблемы теории права
ру, совокупность соответствующих условий, в рамках которых
осуществляется юридическая
деятельность, то категория
«правовая жизнь» – юридическую часть социальной жизнедеятельности, все формы и
виды проявления и реализации
права, все то, что происходит в
обществе и относится к юридической сфере.
Если механизм правового
регулирования – категория, призванная отражать преимущественно функциональную, поведенческую сторону права, процесс его действия, то понятие
«правовая жизнь» – это еще и
институциональные основы права. Механизм правового регулирования – это совокупность взятых в единстве наиболее важных
(но далеко не всех) юридических
средств, осуществляющих регулятивное воздействие на общественные отношения. Понятие
же «правовая жизнь» включает в
себя все юридические средства,
всю правовую действительность,
так сказать, весь существующий
быт.
Как правильно отмечали
Ю. О. Тихомиров и И. В. Котелевская, «... часто на практике и
в теории применяется ряд понятий, которые отражают различные стороны правовой жизни
общества. К их числу относятся
понятия «право», «правовая система», «законность», «право-
2013/122
вые акты», «нормы права» и др.
[21, с. 7].
В содержании правовой жизни ведущим элементом можно
назвать правовые акты, поскольку именно в них отражаются,
прежде всего, юридическое бытия, именно в них живет право
[15, с. 27]. В повседневной действительности граждане встречаются не с правом вообще, а с
правовыми актами, которых существует великое множество.
Последние выступают основной частью правовой жизни в
силу того, что они представляют собой важнейшие средства
удовлетворения
интересов
субъектов, наиболее распространенные и осязаемые формы его проявления.
Исходя из этого, суть правовой жизни можно раскрыть, исследовав природу юридических
документов, с помощью которых
определенные лица достигают
тех или иных целей, удовлетворяют конкретные интересы [23,
с. 10].
Например, исследуя тексты
таких актов, как Русская правда
(в разных редакциях), Судебники, другие важные памятники
древнерусского права, мы узнаем и о значительных исторических событиях того периода,
поскольку правовая жизнь – это
определенное зеркало жизни
общества в целом. В правовых
актах-документах содержатся
15
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ценные и концентрированные
(обобщенные) сведения о культуре конкретного народа, его
быт, отражается своеобразием
общественного политического
уклада [13, с. 124].
Итак, правовая жизнь и правовая система являются юридическими понятиями, которые отражают наиболее высокий уровень
обобщения правовой материи.
Они охватывают все правовые
явления общества. Однако категория «правовая жизнь» все
же характеризует и определяет
наиболее общий уровень правовой системы общества, рассматривает наиболее обобщенные
формы выражения правовой
действительности. Кроме того,
правовая система конкретного
общества характеризуется определенным элементно-структурным принципом построения,
обладает четкой формализованной структурой, имеет свои
задачи, цели, строго определенные базовые принципы, юриди-
ческие идеалы и философскоправовые строения, закрепляет
особенности правосознания и
правовой культуры. Существование любой социальной системы предполагает наличие
у нее основных задач и достижения ею определенной цели.
Правовая система, обеспечивая регулирование отношений
в государстве, осуществляет
на общественные отношения
нормативно-организационное
влияние. Такое регулирование
является свойством системы,
поскольку может проявляться
только в виде взаимодействия
ее элементов.
Таким образом, ни установление прочного правопорядка, ни достижение эффективного правового регулирования
категория «правовая жизнь»
обеспечить не может. В связи
с этим рассматриваемые категории необходимо разграничивать, допуская их существование и взаимообогащение.
Список литературы: 1. Актуальные проблемы теории государства и права : учеб.
пособие / отв. ред. Р. В. Шагиева. – М. : Норма: ИНФРА-М, 2011. – С. 393. 2. Алексеев С.
С. Восхождение к праву. Поиски и решения: моногр. / С. С. Алексеев. – М. : Норма, 2001. –
752 с. 3. Алексеев С. С. Общая теория права : учебник / С. С. Алексеев. – [2-е изд., перераб.
и доп.] – М. : ТК Велби, Проспект, 2008. – 576 с. 4. Алексеев С. С. Право на пороге нового
тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной епохи : учебник / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 2000. – 642 с. 5. Байтин М. И.
Правосвязующее звено между политической властью, государством и правовой системой
общества / М. Н. Байтин // Вопр. теории гос-ва и права: личность, право, правовая система.
– Саратов : Изд-во Сарат. ун-та, 1988. – С. 34–48. 6. Гойман-Калинский И. В. Элементарные
начала общей теории права : учеб. пособие / И. В. Гойман-Калинский, Г. И. Иванец, В. И. Червонюк. – М. : Проспект, 2003.– 489 с. 7. Загальна теорія держави і права / за ред. М. В. Цвіка,
О. В. Петришина. – Х. : Право, 2009. – 584 с. 8. Ильин И. А. О сущности правосознания :
моногр. / И. А. Ильин. – М. : Проспект, 1993. – С. 37. 9. Кудрявцев В. Н. Право: развитие общего понятия / В. Н. Кудрявцев, А. М. Васильев // Сов. гос-во и право. – 1985. – № 7. – С. 12.
16
2013/122
Проблемы теории права
10. Кульчар К. Основы социологии права : учебник / К. Кульчар. – М. : Проспект, 1981. – С. 82.
11. Кухарук Т. В. Правовая система и систематика законодательства : автореф. дис. на стиск.
учен. степ. канд. юрид. наук / Т. В. Кухарук. – СПб., 1998. – С. 10. 12. Луць Л. А. Європейські
міждержавні правові системи: загальнотеоретична характеристика : автореф. дис. на здоб.
наук. ступ. д-ра юрид. наук. / Л. А. Луць. – К., 2004. – 56 с. 13. Малько А. В. Теория правовой
политики : моногр. / А. В. Малько. – М. : РИОР ; ИНФРА-М, 2012. – 346 с. 14. Малько А. В.
«Правовая жизнь» и «правовая система»: соотношение понятий / А. В. Малько, В. А. Затонский // Правовая политика и правовая жизнь. – 2006. – № 2.– С. 6–20. 15. Малько А. В. Основы
правовой политики : учеб. пособ. [для магистрантов] / А. В. Малько, А. Ю. Саломатин. – М. :
РИОР ; ИНФРА-М, 2013. – 170 с. 16. Матузов Н. И. Право как центральный элемент и нормативная основа правовой системы / Н. И. Матузов // Вопр. теории гос-ва и права. – 1988. –
№ 18. – С. 26–49. 17. Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления / Я. Ф. Миколенко //
Сов. гос-во и право. – 1965. – № 7. – С. 51–72. 18. Михайловский И. В. Очерки философии
права : акад. курс : [в 3-х т. – Т. 1; изд. 2-е, перераб. и доп.] / отв. ред. И. В. Михайловский.
– Томск, 1914. – 338 с. 19. Поляков А. В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в
контексте коммуникативного похода : курс лекций / А. В. Поляков. – СПб. : Изд. дом СПб.
гос. ун-та, 2004. – 864 с. 20. Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые
системы современности) : учебник / под ред. В. А. Туманова. – М. : Юристъ, 2004. – 448 с.
21. Тихомиров Ю. А. Правовые акты : учебн.-практ. и справ. пособие / Ю. А. Тихомиров,
И. В. Котелевская. – М., 1999. – С. 7. 22. Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности: моногр. / Л. Б. Тиунова. – СПб., 1993. – С. 53. 23. Файнберг М. М. Модернизация
правовой системы Российской Федерации: проблемы теории и практики : автореф. дис. на
стиск. учен. степени канд. юрид. наук / М. М. Файнберг. – Ростов н/Д., 2008. – 36 с.
СПІВВІДНОШЕННЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ З ІНШИМИ
ЮРИДИЧНИМИ ПОНЯТТЯМИ
Хаустова М. Г.
У статті аналізуються поняття правової системи та її взаємовідносини з іншими юридичними феноменами правової дійсності, такими як правова надбудова, механізм правового
регулювання, правова дійсність та правове життя. Визначаються їх загальні ознаки, обсяг
правових категорій, що входять до їх складу і структур, та взаємний вплив юридичних феноменів один на одного та на суспільні відносини в цілому.
Ключові слова: правова система, правова надбудова, механізм правового регулювання,
правове життя, правова дійсність, правове середовище.
RELATNIONS BETWEEN THE LEGAL SYSTEM
AND OTHER LEGAL NOTIONS
Haustova M. G.
The article has analysed the notion of legal system, its relathionship with such legal
phenomenon as legalsuperstructure the mechanism of legal control, legal reality and legal life, The
author has determined their common features, strycture and mutual in fluence of legal phenomenon
on each other and on the social relations as a whole.
Key words: legal system, legal superstructure, mechanism of legal control, legal life, legal
reality, legal envizonment.
Поступила в редакцию 02.02.2013 г.
2013/122
17
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 340.11«652»
И. В. Гетьман,
канд. юрид. наук,
заведующая лабораторией европейского права
и сравнительного правоведения
Институт государственного строительства
и местного самоуправления НАПрН Украины,
г. Харьков
ГЕРМЕНЕВТИЧЕСКАЯ МОДЕЛЬ АРИСТОТЕЛЯ:
ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ
И ТЕОРИЯ О СУЖДЕНИИ
Статья посвящена системному анализу одной из актуальных методологий правопонимания – герменевтике. Проведено гносеологическое исследование знаний о герменевтической проблематике универсального философа эпохи античности – Аристотеля, в частности, уделено внимание его идеям, касающихся построения отдельной теории о суждении,
предпосылкам и процессу формирования философского и юридического мышления, как составной части первого.
Ключевые слова: герменевтическая методология, понимание, познание, мышление,
объяснение, суждение, мыслительная деятельность, юридическое мышление, античность,
Аристотель.
Эпоха транзиции, в условиях которой происходит развитие не только украинского,
но и европейского социума,
«определяет» трансформации
в социальной, экономической,
юридической областях жизнедеятельности людей. Закономерно, что в процессе изменения общественно-политического
строя, глобальном трансформировании экономических основ
хозяйствования, принятии кардинально новых Конституции,
законов, подзаконных нормативно-правовых актов экзистенциально обновляется весь арсенал
теоретических знаний, который
регулирует соответствующие отношения в обществе. В рамках
18
данной работы мы говорим о
«методологическом перевооружении» теоретического пласта знаний юридической науки:
1) появлении новых методологических подходов к правопониманию; 2) смещении аксиологических приоритетов от государства к человеку; 3) уменьшении
роли государственного принуждения при регулировании
правоотношений; 4) акцентировании значимости человека,
его жизни, чести, достоинства;
5) предоставлении существенной роли примирительным и согласовательным рычагам права
при возникновении конфликтной ситуации правового общения индивидов.
2013/122
Проблемы теории права
Изучая одну из актуальных
методологий правопонимания
– герменевтическую, хотелось
бы остановиться на исторических основах возникновения
начальных знаний по этой проблеме. Неоднократно прибегая
к изучению генезиса историкохронологического развития знаний, связанных с общей теории
понимания – герменевтикой,
в данном исследовании будет
проанализировано творческое
наследие гиганта античной философской мысли – Аристотеля. Считаем полностью оправданным выделение взглядов
Аристотеля из плеяды идей античных мыслителей, поскольку он в систематизированном
виде представил все достояние
софистов, Сократа, Платона;
поддал конструктивной критике
достижения последнего и предпринял попытку построить собственную теорию о суждении
(аналог современной концепции мыслительной деятельности, которая разрабатывается
автором) и концепцию толкования. Нельзя не отметить факт
возможности эвристической деятельности в отношении предложенной проблематики благодаря научным изысканиям
С. С. Алексеева, М. И. Козюбры,
С. И. Максимова, И. П. Малиновой, А. В. Петришина, А. В. Полякова, П. М. Рабиновича,
И. Л. Честнова и др. [1; 5–10; 12].
2013/122
Для подтверждения актуализации взятого курса научных поисков хочется привести слова
широко известного в научных
кругах П. М. Рабиновича о том,
что современные интерпретационные проблемы правового
регулирования не могут быть
решены при помощи накопленных ранее знаний о теории правотолкования, а вынуждают использовать достижения общей
теории понимания (интерпретации) – так называемой герменевтики, а также ее составные
части и подразделы (семиотику, логическую семантику, лингвистическую социопсихологию
и т. п.) [10, с. 62].
Аристотель (384-322 гг. до
н. э.), выдающийся мыслитель
античного мира, учился в школе Платона, был воспитателем
А. Македонского. Энциклопедический ум этого человека сделал возможным систематизацию и обобщение знаний почти
всех наук естественного цикла, оставивший после себя не
только ценные научные работы,
но и ставший известным потомкам своей известной цитатой:
«…Платон – мой друг, но истина – дороже... Истину искать
легко и одновременно трудно,
вследствие того, что никто не
может ее познать полностью,
но каждый понемногу добавляет к нашему познанию природы,
и из совокупности этих фактов
19
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
составляется величественная
картина…» [2, с. 39, 40] (здесь
и далее – перевод наш. – И. Г.),
выгравированной на здании
Национальной академии наук
в Вашингтоне (США). В «Метафизике» (произведениях, которые следуют после физики, в
соответствии с толковательной
традицией Андроника Родосского) Аристотель, развивая
учение об идее Платона, разработал собственную теорию
познания – учение о суждении.
Обращение к суждению не являлось случайным, поскольку в
то время началось формирование древнегреческой судебной
системы, правового мышления, главной стадией судебного процесса являлись дебаты
с размышлениями и рассуждениями каждой из сторон, закладывались основы адвокатуры:
«платные учителя мудрости»,
софисты, на оплатной основе
предоставляли услуги по отстаиванию интересов противодействующих в судебном заседании сторон. Закономерно,
что вопрос, собственно из разряда материи теории о суждении, был поставлен тогдашней
судебной практикой как следствие того, что софисты, хорошо владевшие практикой построения суждений, могли доказать любое обстоятельство
в интересах заинтересованной
стороны. Поэтому Аристотель
20
приложил собственные усилия
для нормирования отрасли судопроизводства. Начал он в
своей «Метафизике» с азов построения теории о суждении
– познавательной деятельности человека. «…Все люди от
природы стремятся к познанию
<…> животные, в отличие от людей, пользуются образами воображения и памяти, а опыт используют мало; человеческий
род обращается к искусству
опыта…» [2, с. 19]. Таким образом, можно отметить, что мыслитель определил как одну из
характеристик мыслительной
деятельности в ходе познания –
искусство опыта. «… Поскольку опыт создал искусство, а неопытность – случай…» [Там же,
с. 14]. Опыт в ходе мыслительной деятельности очерчивает
объект познания, формирует
иными словами знание о незнании, занимающее в конструкции мыслительного процесса:
первоначальное
понимание
(знание о незнании) – познание
– понимание (знание о знании)
– толкование (объяснение)
– правопонимание или адаптация с последующим применением норм права [См.: 4] начальную стадию. В дальнейшем
Аристотель размышляет над
тем, благодаря чему можно утверждать, что имеет место процесс познания, а не какая-нибудь псевдогносеологическая
2013/122
Проблемы теории права
деятельность: «…знание и понимание имеют предпосылкой
причину…» [2, с. 21], поскольку
предпосылкой знания о знании
является установление причины. Мудрец упорно работает над собственным учением о
причинах [См.: Там же, с. 79-92]
и останавливает внимание на
классификации видов причин:
«…нам обязательно необходимо получить знание про первоначальные причины – мы в том
случае приписываем себе знание определенной вещи, когда,
с нашей точки зрения, мы постигаем первоначальную причину…» [Там же, с. 23]. О причинах философ говорит в четырех смыслах: 1) сущности и
сути бытия (иными словами, почему существует объект, явление; 2) материя и субстрат, находящийся в ее основе (из чего
состоит объект, явление; 3) то,
откуда начинается движение;
4) причина, противоположная
только что названной, а именно «то, ради чего» существует
объект, явление, благо. Потому
что благо – цель возникновения
и прогресса [Там же]. Двигаясь
далее в своих научных поисках, Аристотель уделяет внимание сложности познания, а
поэтому и понимания, причина
которого заложена в человеческой природе и не пребывает в
зависимости от субъективных
характеристик познающего: «…
2013/122
причина сложности понимания
обусловлена не природой объекта познания, а слабостью человеческой мысли: как, например, глаза летучих мышей бессильны перед дневным светом,
так и наш ум – перед теми вещами, которые по своей природе наипонятнейшие из всех. И
справедливо быть благодарными не только тем, чьи мысли мы
разделяем, но и по отношению
к тем, кто высказался поверхностным образом: поскольку
они что-то тоже привнесли, подготовив нашу способность к познанию…» [2, с. 39]. Таким образом, можем сделать промежуточный вывод о необходимости
искусства опыта и знания о
причинах для беспрепятственного движения мыслительного
процесса. В продолжение сказанного отметим, как важно, на
стадиях предпонимания и понимания выяснить обстоятельства, при которых становится
возможным отыскать ответ на
схематический вопрос: «в чем
суть?» (человека, огня, номы
права, определенного прецедента). «…Наиболее полное
знание о вещи мы можем приписать себе в том случае, когда будем знать, в чем суть, – в
большей мере, нежели если
мы знаем только количество
или качество последней…» [2,
с. 114]. В предыдущих мы предпринимали попытку построе-
21
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ния актуальной конструкции
мыслительной деятельности в
ходе познания, с целью иллюстрации места, занимаемого в
ней толкованием, неразрывно
связанного с азами общей теории понимания – герменевтикой [См.: 4]. Теперь хотелось
бы доказать состоятельность
вышеуказанной мыслительной
конструкции, применяя исторический аспект, а именно, используя с этой целью положения книги седьмой «Метафизики» Аристотеля: «…начиная
познавательную деятельность
в процессе понимания явления,
необходимо в первую очередь
перейти в область того, что
наиболее знакомо. Поскольку
познание у всех людей происходит таким образом – через
то, что более изучено в своей
сути, к тому, что менее изучено
… и все-таки следует взять отправной точкой то, что понятно,
пусть и плохо, о вещи, по сути,
а после пробовать познать то,
что может быть понятным, двигаясь последовательно через
обе стадии…» [2, с. 115, 116]
(курсив наш. – И. Г.). Изложенное ранее дает основания утверждать о формировании
Аристотелем собственной теории о суждении, которую он называл наукой. Довод последней
относительно того, что способность к рассуждению в процессе понимания является харак-
22
теристикой души человека, при
чем ее рассуждающей части,
сложно не поддержать и сегодня, указав только, что достижения наук медицины и логики
несколько ставят под сомнение
такую способность человеческой души, переводя все эти
процессы в лоно физиологических особенностей строения
мозга человека.
Практические
моменты
деятельности по толкованию
раскрыты нами в статье, полностью посвященной анализу
трактата Аристотеля «Об истолковании» [См.: 3]. «Метафизика» добавляет к тем советам
(не использовать при толковании многозначных слов; не
применять слов в переносном
смысле; табу на мало употребляемые слова) первоначальную идею (выделено нами.
– И. Г.), которая должна «красной нитью» проходить через
мыслительную
деятельность
толкователя при понимании, а
затем – при толковании и адаптации (например, к праву Евросоюза). Итак, «…при постижении сути определяемого (того,
что познается, – уточнение
наше. – И. Г.) может быть чтото в промежутке между разными определяемыми … поэтому
промежуточные определения
должны формулироваться из
противоположных. Поскольку
все промежуточные опреде-
2013/122
Проблемы теории права
ления принадлежат к тому же
самому роду, как и те, в промежутке между которыми они даются … Промежуточными [состояниями] называются те, в
которые изменяющаяся вещь
должна предварительно перейти (среди звуков музыкального ряда – это переход от наиболее высоких звуков к крайне
низким через промежуточные
между ними звуки, а среди цветов – движение от белого цвета
к черному через промежуточный пурпурный и серый…» [2,
с. 175]. Непревзойденное значение «Метафизики» относительно проблематики герменевтики
права заключается в удачных
попытках дать авторское определение семантики многих категорий, принадлежащих ныне
к терминологии юриспруденции
и использующихся многими отраслями украинского законодательства. Аристотель «облегчил
жизнь» современным теоретикам права, дав определения таким ведущим категориям юриспруденции, как: а) владение;
б) пользование; в) распоряжение
вещью, составляющим три нерушимых правомочия права собственности; г) целая вещь и ее
части; д) делимая и неделимая
вещь. Все эти и многие другие
категории уверенно используют-
2013/122
ся в гражданской и иных отраслях отечественного законодательства.
Наконец, подводя итог всем
достижениям античного мудреца, необходимо отметить,
что он, во-первых, выделил
отдельно сферу мышления и
суждений, сформировав собственную теорию с целью не
только метафизического понимания, но и понимания законов.
Философ отстаивал позицию
о необходимости не числом, а
качеством толкования и интерпретации «заставлять законы
работать» [Цит. по: 11, с. 132,
133]. Во-вторых, сформулировав собственную теорию, Аристотель приступил к описанию
и нормированию последней,
подойдя, таким образом, очень
близко к определению права,
благодаря достижениям герменевтического подхода к пониманию права, как сказали бы
мы теперь. В-третьих, нормируя ход мыслительной деятельности во время судопроизводства в эпоху античности, именно Аристотель распространил
на эту область общий подход,
предписывавший следование
общелогическим правилам. И,
наконец, мы приглашаем к дискуссии коллег, интересующихся
заявленной проблематикой.
23
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия:
некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи :
моногр. / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 2000. – 256 с. 2. Аристотель. Метафизика / Аристотель ; пер. и прим. А. В. Кубицкого. – М.-Л. : Гос. соц-эконом. изд-во, 1934. – 348 с. 3. Гетьман І. В. Практичні моменти інструментальної герменевтики права на прикладі історичних
аналогій / І. В. Гетьман // Держ. буд-во та місц. самоврядування : зб. наук. пр. / відп. ред.
Ю. П. Битяк. – Х. : Право, 2010. – Вип. 20. – С. 67–75. 4. Гетьман І. В. Мисленнєва діяльність
у правовій герменевтиці як квінтесенція процесу адаптації законодавства України в умовах
зближення з європейським правом / І. В. Гетьман // Проблеми законності : акад. зб. наук. пр.
/ відп. ред. В. Я. Тацій. – Х. : Нац. юрид. акад. України, 2012. – Вип. 121. 5. Козюбра М. Рівні
праворозуміння: антропологічний аспект / М. Козюбра // Щорічник укр. права : зб. наук. пр. /
відп. за вип. О. В. Петришин. – Х. : Право, 2010. – № 2. – С. 5–15. 6. Максимов С. И. Право
и политика: в поисках баланса / С. И. Максимов. – Проблемы философии права. – 2003. –
Т. 1. – С. 190–195. 7. Малинова И. П. Эпистемология права / И. П. Малинова // Рос. юрид.
журн. – 1999. – № 3. – С. 153–159. 8. Петришин О. В. Проблеми соціалізації правової науки /
О. В. Петришин // Право України. – 2010. – № 4. – С. 133–141. 9. Поляков А. В. Петербургская
школа философии права и задачи современного правоведения / А. В. Поляков // Правоведение. – 2000. – № 2. – С. 4–23. 10. Рабінович П. М. Герменевтика і правове регулювання /
П. М. Рабінович // Вісн. Акад. правових наук України. – 1999. – № 2. – С. 61–71. 11. Розин В. М.
Генезис права: методологический и культурологический анализ / В. М. Розин. – М. : NOTA
BENE Медиа Трейд комп., 2003. – 336 с. 12. Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в
ситуации постмодерна / И. Л. Честнов // Правоведение. – 2001. – № 3. – С. 45–52.
ГЕРМЕНЕВТИЧНА МОДЕЛЬ АРИСТОТЕЛЯ:
ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕНННЯ Й ТЕОРІЯ ПРО СУДЖЕННЯ
Гетьман І. В.
Статтю присвячено системному аналізу однієї з актуальних методологій праворозуміння – герменевтики. Здійснено гносеологічне дослідження знань про герменевтичну проблематику універсального філософа доби античності – Аристотеля, зокрема, приділено увагу
його думкам з приводу побудови окремої теорії про судження, передумовам і процесу формування філософського та юридичного мислення як складової частини першого.
Ключові слова: герменевтична методологія, розуміння, пізнання, мислення, пояснення,
судження, мисленнєва діяльність, юридичне мислення, античність, Аристотель.
ARISTOTLE’S HERMENEUTIC MODEL: THE LEGAL THINKING AND
THE THEORY ABOUT JUDGEMENT
Getman I. V.
Article is devoted the system analysis of one of actual methodology − to hermeneutics.
Research begins with a historical context in which the first knowledge about the general theory
of understanding − hermeneutics arose. In article gnoseological research of knowledge of
a hermeneutic problematics of the universal philosopher of an epoch of antiquity − Aristotle is
made, the attention in particular is paid to its ideas concerning construction of the separate theory
about judgement, to preconditions and process of formation of philosophical and legal thinking, as
component of the first.
Key words: hermeneutic methodology, understanding, knowledge, thinking, an explanation,
judgement, cogitative activity, legal thinking, antiquity, Aristotle.
Поступила в редакцию 18.02.2013 г.
24
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
УДК 342.9:342.6
Е. А. Гетьман,
канд. юрид. наук,
старший научный сотрудник,
начальник отдела координации правовых исследований
аппарата президиума Национальной академии
правовых наук Украины,
г. Харьков
ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ
И ГОСУДАРСТВЕННОЕ УПРАВЛЕНИЕ:
СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ
В статье проанализированы основные подходы ученых к разграничению таких понятий,
как «исполнительная власть» и «государственное управление». Исследованы вопросы их
соотношения в странах бывшего СССР и Европы.
Ключевые слова: разделение государственной власти, исполнительная власть, государственное управление.
Для выяснения сущности
деятельности органов исполнительной власти важно определить понятие государственного
управления и его значение в
реализации функций исполнительной власти и ее органов.
Следует отметить, что вопрос
соотношения понятий государственного управления и сущности деятельности органов
исполнительной власти стали
предметом внимания ученых
еще в XIX в.
На сегодняшний день проблема соотношения понятий
«исполнительная власть» и
«государственное управление»
нашла отражение в работах таких известных исследователей,
как В. Б. Аверьянов, А. Н. Бабич, И. Л. Бачило, Ю. П. Битяк,
С. В. Тихомиров, В. Н. Шаповал
2013/122
и др. Итак, вопрос о соотношении сущности деятельности
исполнительной власти и государственного управления не
является новым в украинской
юридической науке. В связи с
тем, что сегодня в Украине происходит реформирование системы органов исполнительной
власти, он не только не теряет
своей актуальности и значимости, но и требует проведения
дополнительных
исследований.
Целью статьи является
разграничение понятий государственного управления и
сущности деятельности органов исполнительной власти.
Ее предлагается достичь путем анализа подходов ученых
к пониманию государственного
управления и исполнительной
25
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
власти, на основании чего разработать авторский подход к их
разграничению.
Российская исследовательница И. Л. Бачило отмечает,
что «термины «исполнительная
власть» и «государственное
управление» являются парными и тесно взаимосвязанными
... в истории развития государственной власти эти термины
иногда занимали приоритетное
место и объяснялись одно посредством другого» [10, с. 26].
В. Ермолин подчеркивает,
что вопрос соотношения исполнительной власти и государственного управления актуален
и в современной зарубежной и
отечественной теоретической
науке и практике исполнительной власти [7, с. 29].
В советское время неприятие принципа разделения государственной власти, понятия
исполнительной власти также
воспринималось негативно, как
буржуазный термин. Активно
применялось и развивалось понятие государственного управления, которое понималось как
относительно «самостоятельный вид деятельности государства» наряду с деятельностью
государства именно органов
государственной власти (Советов народных депутатов всех
уровней), правосудия и прокурорского надзора. С обретением Украиной независимости и
26
введением конституционного
принципа разделения государственной власти виды деятельности государства, которые
имели место в советское время, потеряли свое значение. Таким образом, вид деятельности
государства, который назывался «государственное управление», получил новое определение – «исполнительная власть»
[3, с. 18, 7, с. 29], но своей сущности и значения не утратил.
Однако на сегодня ученые-правоведы однозначно не
определились
относительно
тождественности или соотношение юридических явлений
государственного управления
и исполнительной власти. Так,
В. Б. Аверьянов считает, что категории исполнительной власти и государственного управления не совпадают, а соотносятся друг с другом следующим
образом: во-первых, государственное управление является
видом властно организующей
деятельности вообще, которая
осуществляется и вне системы государственных органов
исполнительной власти (внутри органов разных ветвей государственной власти между
руководителем и подчиненными должностными лицами в
аппарате парламента, судах,
органах прокуратуры и других
государственных органах или
внутри предприятий, учреж-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
дений, организаций государственного сектора между администрацией и персоналом),
во-вторых, следует учитывать,
что функции исполнительной
власти в демократических государствах реализуются не
только органами именно исполнительной власти, а делегируются органам местного самоуправления, даже некоторым
общественным организациям
и вообще содержание функций
исполнительной власти равнозначно присущ и «местному
самоуправлению как форме
организации в целом публичной власти». Так, «диалектика
соотношения понятий «исполнительная власть» и «государственное управление»» заключается в том, что определенные функции государственного
управления реализуются вне
исполнительной и одновременно определенные функции
исполнительной власти реализуются вне государственного
управления [3, с. 18, 19].
С. В. Тихомиров и И. Л. Бачило также поддерживают точку зрения относительно соотнесения этих понятий и отмечают,
что государственное управление по субъектному составу
– более широкое понятие по
сравнению с исполнительной
властью. То есть, каждый орган
исполнительной власти является органом государственного
2013/122
управления. Вместе с тем, напротив, не каждый орган государственного управления – орган исполнительной власти [2,
с. 305].
Из понятия государственного управления, предложенного
А. Ф. Мельником, усматривается отождествление понятий
исполнительной власти и государственного управления. Он
считает, что государственное
управление − это «один из видов деятельности по осуществлению государственной власти (наряду с законотворчеством и правосудием), которое
заключается в практической
реализации
организационных, исполнительно-распорядительных функций по воплощению в жизнь требований и
осуществление на этой основе
управленческого влияния относительно определенных объектов» [5, с. 75].
А. Н. Бабич со ссылкой на
В. Б. Аверьянова отмечает, что
правильное понимание исполнительной власти возможно
только путем установления органической связи исполнительной власти и государственного
управления. То есть, характер
исполнительной власти (обусловлен именно ее назначением) и отражает «ее органическое единство с содержанием
управленческой деятельности
государства». В свою очередь,
27
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
В. Н. Шаповал «устанавливает
синонимичность понятий исполнительной власти и государственного управления». Однако именно А. Н. Бабич считает приемлемой мнение С. В. Тихомирова, который отрицает
тождество категорий государственного управления и исполнительной власти, и отмечает,
что государственное управление – это организационно-правовая форма «осуществление
исполнительной власти, вид
государственной деятельности, в рамках которого практически реализуется исполнительная власть, поскольку она
является политико-правовой
категорией, в то время как государственное управление –
организационно-правовой» [2,
с. 305].
П. Т. Василенков определяет государственное управление
как исполнительно-распорядительную деятельность органов
исполнительной власти, которая заключается в ежедневном
непосредственном и оперативном воздействии на почти все
общественные отношения в государстве [15, с. 213].
Ю. М. Козлов считает, что
государственное управление
исполнительной
деятельностью государства реализуется исполнительным аппаратом
или органами государственного
управления, и основной целью
28
его является обеспечение выполнения законов [11, с. 8].
Ю. П. Битяк не отождествляет понятия исполнительной власти и государственного
управления, которое он характеризует как вид государственно-властной деятельности. Соотношение этих понятий он видит в том, что государственное
управление рассматривается
как
исполнительно-распорядительная деятельность, осуществляемая органами исполнительной власти и «категория
«исполнительная власть» является политико-правовой, а категория «государственное управление» – организационно-правовой» и единственный объект,
объединяющий их, это исполнительная направленность [1,
с. 18]. Учитывая вышесказанное, можно сделать вывод, что
на сегодня ученые «разделились» на две группы: представители первой (В. Б. Аверьянов, И. Л. Бачило, Ю. П. Битяк,
С. В. Тихомиров и др.) считают, что понятие исполнительной власти и государственного
управления не являются тождественными, а эти правовые
категории соотносятся друг с
другом и не могут существовать друг без друга; представители второй (В. Т. Василенков,
Ю. М. Козлов, А. Ф. Мельник,
В. Н. Шаповал и др.), в свою очередь, отождествляют эти кате-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
гории. По нашему мнению, понятие исполнительной власти
и государственного управления
не могут быть тождественными. Мы поддерживаем ученых,
которые считают, что эти категории соотносятся между собой
и определяют государственное
управление как форму организационно-исполнительно-распорядительной деятельности
органов исполнительной власти.
Термин «государственное
управление» довольно распространен в современной юридической литературе, но сегодня
он не закреплен в Конституции Украины и почти исчез из
практики формирования нормотворческой
деятельности
(т. е. по содержанию нормативно-правовых актов). Это может
быть объяснено стремлением
отказаться на уровне нормативного закрепления от любых
проявлений организации деятельности
государственной
власти советского периода.
Но отказ от термина «государственное управление» не может отменить его сущности и
значения для деятельности органов исполнительной власти.
Так, сегодня ученые обсуждают
вопрос о необходимости конституционного утверждения понятия государственного управления. Н. Р. Нижник считает, что
«повседневная практика госу-
2013/122
дарства в Украине убеждает в
необходимости легитимизации
и соответствующей трактовки понятия государственного
управления» [13, с. 23].
В. Ермолин, в свою очередь, отмечает, что понятие государственного управления в
достаточной мере применяется в нормативно-правовых актах по вопросам организации
деятельности органов исполнительной власти и не имеет
категорийной необходимости
в фиксации понятия государственного управления на конституционном уровне [7, с. 30].
Так, в Законе Украины «О Кабинете Министров Украины»
установлено, что одной из основных задач Кабинета Министров является осуществление управления объектами государственной собственности,
деятельность Кабинета Министров Украины направляется
на обеспечение государственного управления в сфере экономики, финансов, социальной
политики и т.д. [8, п. 6 ч. 1 ст. 2,
ст. 19], в Регламенте Кабинета Министров предусмотрено,
что последний решает «вопросы государственного управления в сферах, отнесенных к его
компетенции», члены Кабинета
Министров «несут ответственность за состояние дел в порученной сфере государственного управления» и др. [14, п. 3
29
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
§ 1 гл. 1; п. 2 § 4 гл. 2]. В Законе
Украины «О центральных органах исполнительной власти»
применяется
формулировка
«относится к сфере управления
министерств, других центральных органов исполнительной
власти» [9, п. 3 ст. 2]. Таким
образом, видно, что в нормотворческой практике при определении деятельности органов
исполнительной власти применяются термины «управление», «государственное управление».
Важно, что в конституциях ряда стран при определении исполнительной власти
применяется термин «государственное управление» и сопутствующие к нему. Например, в
Конституции Узбекистана применяется термин «высшие органы власти и управления», в
Конституции Республики Беларусь говорится, что исполнительную власть осуществляет
Кабинет Министров, который
является центральным органом государственного управления, Конституцией Литвы установлено, что «правительство
решает вопросы государственного управления», Конституции
Кыргызстана − правительство
решает все вопросы государственного управления, за исключением вопросов отнесенных к компетенции Президента
и парламента [7, с. 30]. Таким
30
образом, на конституционном
уровне закреплено соотношение исполнительной власти и
государственного управления
в странах постсоветского пространства.
В европейских странах, например в Германии, исполнительная власть понимается как
управленческая и административная деятельность [6, с. 206],
во Франции правительство выполняет политические и административные (осуществления
публичного управления, обеспечения повседневного исполнения законов) функции
[12, с. 199]. Таким образом, независимо от попытки избежать
применения термина «государственное управление» в украинском конституционном нормотворчестве, мировой опыт
регулирования
организации
деятельности
исполнительной власти свидетельствует,
что сущностью его повседневной деятельности является
государственное управление.
Управленческим
содержанием исполнительной власти выступает деятельность органов
исполнительной власти «по
управлению государством и обществом», которая контролируется со стороны органов других
ветвей государственной власти
и реализуется в пределах своей компетенции, установленной законом [2, с. 306].
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
Учитывая это, следует отметить, что значение органов
исполнительной власти заключается именно в осуществлении
государственного управления во
всех сферах обеспечения жизнедеятельности
государства
и народа Украины в формах
управленческой и исполнительно-распорядительной деятельности. Органы законодательной
и судебной ветвей власти наделены законом специфической,
ограниченной сферой деятельности и также осуществляют
управленческую деятельность,
но только в пределах своего аппарата, а органы власти
«управляют» государством вообще. В. С. Гошовский, со ссылкой на В. Н. Шаповала, даже
отмечает, что органы исполнительной власти, осуществляя
управленческую (исполнительно-распорядительную)
деятельность, «осуществляют общее руководство государственными делами» и в юридической
литературе встречаются предложения некоторых ученых об
отказе от самого термина «исполнительная власть» как такового, что на современном этапе
не соответствует содержанию
деятельности таких органов [4,
с. 123]. Но мы считаем, что согласно классического распределения государственной власти,
характерного для демократических государств, ветвь власти,
на которую возлагаются функции обеспечения организации
и выполнения законов в стране
(государственного управления
вообще), должна называться исполнительной властью.
Список літератури: 1. Адміністративне право України : підруч. / Ю. П. Битяк, В. М. Гаращук, О. В. Дьяченко та ін. ; за ред. Ю. П. Битяка. – К. : Юрінком Інтер, 2005. – 544 с. 2. Бабич О. М. Виконавча влада та її місце в системі державної влади / О. М. Бабич // Держава
і право : зб. наук. пр. – 2010. – Вип. 50. – С. 302–309. 3. Виконавча влада і адміністративне
право / за заг. ред. В. Б. Авер`янова. – К. : Ін-Юре, 2002. – 668 с. 4. Гошовський В. С. Правова
природа та особливості органів виконавчої влади як однієї з гілок влади [Електрон. ресурс] /
В. С. Гошовський // Форум права. – 2011. – № 4. – С. 121–125. – Режим доступу : www.nbuv.
gov.ua/e-journals/FP/2011-4/11gvcozv.pdf. 5. Державне управління : навч. посіб. / А. Ф. Мельник, О. Ю. Оболенський, А. Ю. Васіна, Л. Ю. Гордієнко ; за ред. А. Ф. Мельник. – К. : ЗнанняПрес, 2003. – 343 с. 6. Егорова М. О. Правовые основы деятельности Правительства ФРГ /
М. О. Егорова, А. А. Ялбулганов // Правоведение. – 2006. – № 5. – С. 205–215. 7. Єрмолін В. До
питання про співвіднесеність понять виконавчої влади і державного управління / В. Єрмолін //
Право України. – 2002. – № 9. – С. 29–32. 8. Закон України «Про Кабінет Міністрів України» від
07.10.2010 р. № 2591 (із змінами) / [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.
gov.ua/laws/show/25917/page?text=%F3%EF%F0%E0%E2%EB%B3%ED. 9. Закон України
«Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 р. № 3166 (із змінами) / [Електрон.
ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/3166-17/page?text=%F3%EF%
F0%E0%E2%EB%B3%ED. 10. Исполнительная власть в Российской Федерации. Проблемы
развития / отв. ред. И. Л. Бачило. – М. : Юристъ, 1998. – 432 с. 11. Козлов Ю. М. Советское
административное право / Ю. М. Козлов. – М. : Знание, 1984. – 208 с. 12. Козырин А. Н. Пра-
2013/122
31
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
вовое регулирование деятельности правительства Франции / А. Н. Козырин // Правоведение. – 2006. – № 6. – С. 198–213. 13. Нижник Н. Про співвідношення державного управління
і виконавчої влади / Н. Нижник, С. Мосов // Вісник УАДУ при Президентові України. – 2000.
– № 4. – С. 23–29. 14. Регламент Кабінету Міністрів України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 р., № 950 (із змінами) / [Електрон. ресурс]. – Режим
доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show?nreg=950-2007-%EF&find=1&text=%F3%EF%F0
%E0%E2%EB%B3%ED&x=0&y=0. 15. Советское административное право : учебник / [под.
ред. П. Т. Василенкова]. – М. : Юрид. лит., 1990. – 576 с.
ВИКОНАВЧА ВЛАДА ТА ДЕРЖАВНЕ УПРАВЛІННЯ:
СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ
Гетьман Є. А.
У статті проаналізовано основні підходи науковців до розмежування таких понять, як
«виконавча влада» та «державне управління». Досліджено питання їх співвідношення у країнах колишнього СРСР та Європи.
Ключові слова: поділ державної влади, виконавча влада, державне управління.
EXECUTIVE POWER AND GOVERNANCE:
VALUE CONCEPTS
Getman E. А.
The paper analyzed the basic scientific approaches to separation of concepts such as «executive» and «governance». Investigated the relationship between these concepts in the former
Soviet Union and Europe.
Key words: division of government, the executive, governance.
Поступила в редакцию 20.03.2013 г.
32
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
УДК 342.849.2(477)
В. Е. Шеверева,
канд. юрид. наук
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
МАССОВЫЕ АКЦИИ В КОНТЕКСТЕ
ПРЕДВЫБОРНОЙ АГИТАЦИИ
В статье рассмотрены массовые акции как проявление политической активности и форма предвыборной агитации. Проанализировано проведение таких форм передвыборной агмитации, которые можно отнести к массовым акциям, как: митинги, походы, демонстрации,
пикеты, концерты, выступления, спортивные соревнования и т. д. в аспекте действующего
законодательства и проекта Закона о свободе мирных собраний с участием кандидатов на
выборные должности.
Ключевые слова: массовые акции, свобода мирных собраний, предвыборная агитация,
избирательный процесс.
Самостоятельной формой
предвыборной агитации, отделенной от других, избирательное законодательство Украины
выделяет проведение митингов, шествий, демонстраций,
пикетов, охватываемых понятием «массовые акции».
Проблемы проведения массовых мероприятий рассмотрены в работах современных
украинских и российских исследователей, в первую очередь
В. В. Букача, Е. И. Ковешникова,
Д. А. Левчика, Ю. Н. Лемишка,
А. В. Сивопляса, А. В. Ушакова
и др. Однако вопросы проведения массовых мероприятий
как формы предвыборной агитации отечественные ученые
не исследовали. Исключение
составляют некоторые труды
российских ученых, например,
2013/122
исследование Н. В. Хачатурова
[21].
В юридической литературе высказывается предложение ввести в научный оборот
и в законодательное регулирование объединяющее понятие «массовые публичные
мероприятия», поскольку оно,
в отличие от других обобщающих словосочетаний, таких
как «массовые мероприятия»,
«массовые акции», «мирные
собрания», более точно отражает содержание, сущность
и направленность всех предусмотренных Основным Законом Украины массовых мероприятий, акцентирует внимание именно на наличии публичного интереса в процессе
их организации и проведения
[8, c. 14].
33
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Право на проведение массовых акций следует рассматривать как способ обмена мнениями по различным вопросам
жизни общества, способ распространения мнений, взглядов, идей и убеждений, способ
оперативного выяснения и изучения общественного мнения
и в конечном итоге – как способ
реализации права на свободное выражение собственного
мнения [20, c. 23].
Согласно позиции Европейского Суда по правам человека
(далее – ЕСПЧ) по делу «Фельдек против Словакии», содействие свободной политической
дискуссии является очень важной чертой демократического
общества. Он уделяет больше
внимания свободе выражения
мнений в контексте политической дискуссии и считает, что
для оправдания ограничений
политических
высказываний
нужны очень серьезные основания. Если позволять широкие
ограничения политических высказываний, в отдельных случаях это, несомненно, будет
влиять на уважение свободы
слова вообще в этом государстве (п. 83) [17].
Очевидно, митинги, демонстрации, собрания являются, с
одной стороны, специфическими формами, объединяющими
граждан, и имеют временный
характер, с другой – их цель за-
34
ключается в выражении определенных мыслей, убеждений.
Таким образом, свобода собраний выступает как интегрирующее субъективное право, позволяющее сочетать эффект
коллективности с возможностью выражать собственную
позицию по тому или иному вопросу общественной жизни [3,
c. 23].
Согласно ч. 1 ст. 39 Конституции Украины, «граждане имеют право собираться мирно,
без оружия и проводить собрания, митинги, походы и демонстрации, о проведении которых
заблаговременно
уведомляются органы исполнительной
власти или органы местного самоуправления» [7]. Сравнивая
ст. 39 Конституции Украины и
ст. 11 Европейской конвенции о
защите прав и основных свобод
человека, следует заметить,
что положения Конституции несколько отличаются от Конвенции. В последней говорится о
«каждом человеке», то есть
провозглашается принадлежность права на свободу мирных
собраний всем лицам независимо от гражданства, а в Конституции – только гражданам
Украины.
Ученые по этому поводу отмечают, что закрепление иных,
не предусмотренных ст. 39 Конституции, форм проведения
массовых мероприятий явля-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
ется неконституционным [10,
c. 57]. На наш взгляд, перечень
массовых мероприятий, приведенный в ст. 39 Конституции,
является исчерпывающим и
расширительному толкованию
не подлежит, а потому изменить существующее положение дел возможно только путем
внесения изменений в Основной Закон, например, такого содержания: «Законом может быть
предусмотрено проведение и
других массовых мероприятий
(собраний)». Такой подход дал бы
возможность избежать споров по
поводу законности того или иного
массового мероприятия.
В связи с этим требует выяснения вопроса о том, распространяются ли требования ст.
39 Конституции Украины на все
проявления политической активности в виде массовых публичных мероприятий, в том числе и
на те, что проводятся в рамках
референдарных и избирательных процедур [8, c. 1].
Если обратиться к законодательству Австрии, Беларуси, Великобритании, Италии,
Российской Федерации (далее – РФ), Таджикистана, Венгрии, Франции, ФРГ, то при его
анализе можно отметить, что
здесь предусмотрено регулирование и надзор за проведением массовых мероприятий,
преимущественно общественно-политических, в отдельном
2013/122
нормативном акте на уровне
Закона в рамках двух подходов:
первый – в государстве существует общий законодательный
акт, который определяет понятие массового мероприятия,
порядок обеспечения общественного порядка и безопасности во время его проведения,
и второй – государство законом
устанавливает порядок проведения отдельных видов массовых
мероприятий, как правило, – общественно-политических, ведь
именно они являются наиболее
проблемными в плане обеспечения правопорядка [18, c. 246,
247].
Итак, прежде всего, необходимо принять Закон о массовых
мероприятиях, на что есть прямая ссылка в Конституции, отсутствие которого не только затрудняет регламентацию форм
предвыборной агитации, правоприменительную деятельность,
но и отрицательно влияет на
состояние соблюдения прав и
свобод граждан. При принятии
специального Закона о массовых акциях желательно оставить за рамками его регулирования встречи с избирателями,
которые проводятся в помещениях, поскольку это нашло правовое регулирование в избирательных законах и это, на наш
взгляд, является достаточным.
Указанная позиция находит
поддержку и в соответствую-
35
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
щих законопроектах, в частности, в проекте Закона Украины
«О свободе мирных собраний»,
более известного как законопроект № 2450 [14]. В мае 2009 г.
он был подан в парламент, который принял его в первом чтении 03.06.2009 г. Закон в новой
редакции повторно был направлен Венецианской комиссии и
ОБСЕ/БДИПЧ для осуществления правовой оценки.
Согласно ст. 2 проекта Закона, определенные виды собраний исключены из сферы
его действия. В этом отношении Венецианская комиссия и
ОБСЕ/БДИПЧ отмечают, что исключение «встреч избирателей
с кандидатами» не было распространено на «все связанные с выборами встречи», как
рекомендовалось в Совместном мнении 2009 г. Общий закон о собраниях должен охватывать собрания, связанные с
предвыборными кампаниями,
неотъемлемой частью которых
является организация публичных мероприятий. Поэтому Венецианская комиссия и ОБСЕ/
БДИПЧ напоминают о своей
рекомендации внести в это положение изменения для обеспечения того, чтобы ... встречи
избирателей с кандидатами в
депутаты и избранными депутатами, кандидатами на пост Президента Украины, в общественных местах, защищались в со-
36
ответствии с Проектом Закона
или любого другого первичного законодательного акта, что
может определяться в проекте
Закона. Также должна обеспечиваться
преимущественная
сила его положений над любыми другими нормами, касающимися собраний, и которые могут быть более строгими, чем
существующие положения проекта Закона (п. 20 Совместного
заключения) [16].
Как отмечалось в Совместном мнении 2009 г., Венецианская комиссия и ОБСЕ/БДИПЧ
приветствуют желание не регулировать определенные виды
мероприятий. Несмотря на это,
считают, что некоторые категории собраний, исключенные из
сферы действия Закона в ст. 2
(например, «собрания, проводимые с целью отдыха» или
«общественные развлекательные мероприятия»), могут подорвать четкость и предсказуемость закона. Например,
организаторы собрания могут
считать, что их собрание подпадает под категорию отдыха
или развлечений и, таким образом, не требует уведомления.
Однако органы власти могут
иметь другое мнение по конкретному собранию и считать,
что оно не проводится для отдыха и не предназначается для
целей развлечения общественности, и обусловливать его
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
проведение сообщением и исполнением (других) требований
Закона. Поэтому рекомендуется уделить большее внимание
определению этих исключений
для точного определения мер,
которые не подлежат регулированию, и уменьшения вероятности противоречий в толковании (п. 21) [16].
Это актуально ввиду того,
что во время избирательного
процесса под видом развлекательных мероприятий бывают случаи проведения акций
общес твенно - политичес кой
направленности с целью побудить избирателей голосовать
или не голосовать за кандидата
(список кандидатов).
К тому же такая норма, как
следствие, обуславливает, что
инициаторы проведения мероприятия не получают статуса
организаторов, а соответственно и связанных с этим статусом
юридических прав и обязанностей; по собственному усмотрению могут выбрать время,
место, способ проведения мероприятия и др., а его участники не имеют гарантий обеспечения общественного порядка
и собственной безопасности
со стороны органов внутренних
дел, что является недопустимым [9, c. 87].
По мнению В. В. Долежана,
в будущем Законе о массовых
публичных акциях категория
2013/122
развлекательных мероприятий
должна регулироваться только
в тех случаях, когда последние
проводятся вне концертных залов и спортивных сооружений.
При этом, рассматривая вопрос
о необходимости распространения правового регулирования массовых мероприятий на
различные формы предвыборной агитации, он придерживается позиции, что в связи с скоротечностью избирательного
процесса и законодательным
принципом свободы предвыборной агитации такой необходимости нет [5, c. 88].
Однако в Конституции Украины отсутствует указание на то,
что во время избирательной
кампании общие требования к
проведению массовых мероприятий не применяются, а потому массовые акции, которые
проводятся в форме предвыборной агитации, по нашему
мнению, должны регулироваться как Законом о таких акциях,
так и избирательным законодательством.
Проведение публичных мероприятий, кроме тех, которые
организует
территориальная
или окружная избирательные
комиссии, должно быть оплачено на договорной основе из
средств избирательного фонда
(ч. 7 ст. 58 Закона о президентских выборах [4; 2004. – № 2021. – Ст. 291], ч. 4 ст. 48 Закона
37
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
о местных выборах [4; 2010. –
№ 35-36. – Ст. 491]), а в соответствии с Законом о парламентских выборах – проведение всех
без исключения публичных мероприятий (ч. 9 ст. 68 [4; 2005.
– № 38-39. – Ст. 449]). Однако,
как следует из судебных решений, не всегда удается доказать
причастность субъекта избирательного процесса к проведению концертов, спектаклей,
спортивных соревнований, демонстрации фильмов и телепередач или иных публичных
мероприятий, поскольку должны быть факты того, что такие
мероприятия проходят с его ведома, согласования и воли (Постановление от 26.03.2006 г. [6,
c. 532, 533]).
Если, например, концерты
артистов проходят сразу после
встречи кандидатов с избирателями без оплаты из средств
избирательного фонда, то это
будет нарушением установленных законом правил финансирования избирательной кампании, однако лишь в том случае,
если указанные концерты являются составной частью проведения кандидатами предвыборной агитации. При этом о проведении предвыборной агитации,
в частности, свидетельствуют:
призывы участников концерта
поддержать на выборах соответствующего кандидата, распространение на концерте агита-
38
ционных предвыборных материалов, призывающих голосовать
за кандидата, объявления положений его предвыборной программы. Само же присутствие
кандидата на концерте, организованном в период проведения
выборов, не может быть признано нарушением, если это
непосредственно не связано с
проведением им предвыборной
агитации [11].
В случае бесплатной раздачи избирателям билетов на
этот концерт (как и на любое
другое развлекательное мероприятие), следует ставить вопрос о наличии факта подкупа
избирателей [2, c. 152]. Такая
позиция, в частности, нашла
подтверждение в судебной практике РФ: бесплатные концерты,
организованные кандидатом для
избирателей, расцениваются как
предмет подкупа. При этом в таких категориях дел суд указывает, что обязательным признаком
подкупа является его осуществления при условии голосования
«за» или «против» конкретного
кандидата [1, c. 154].
В Украине также были попытки признать проведение
массовых мероприятий подкупом избирателей. Так, во время
одной из избирательных кампаний в суд была подана жалоба
относительно
обязательства
отменить регистрацию списка
кандидатов от районной ор-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
ганизации партии по мотивам
нарушения им правил ведения
предвыборной агитации в связи
с проведением бесплатной дискотеки при поддержке этой партии, что истец считал подкупом
избирателей. И хотя в связи с
тем, что истец четко не указал в
исковых требованиях установления факта подкупа избирателей, его жалоба была оставлена без удовлетворения, в постановлении суда по этому поводу
была изложена такая позиция
(Постановление от 25.03.2006 г.
[6, c. 330–332]). Если указанная
дискотека была организована
согласно избирательному законодательству (с сообщением избирательной комиссии,
заключением соглашения на
аренду площадей и др.) и без
условия голосования «за» или
«против» конкретного кандидата, то это нельзя считать подкупом. Если же при проведении
указанного массового мероприятия были торжественно переданы материальные ценности,
это является нарушением избирательного законодательства и
может быть обозначено как косвенный подкуп (Постановление
от 25.03.2006 г. [Там же, c. 514–
517]).
В ч. 2 ст. 39 Конституции
Украины отмечается, что «ограничение относительно реализации этого права может устанавливаться судом в соответствии
2013/122
с законом (курсив наш. – Ш. В.)
и только в интересах национальной безопасности и общественного порядка ...» [7]. При
отсутствии соответствующего
закона, к сожалению, категория «заблаговременного» уведомления о проведении массовых мероприятий остается
оценочной, что открывает путь
к возможному ограничению конституционных прав граждан и
злоупотреблению со стороны
властных органов. Следовательно, именно путем законодательного регулирования сегодня должен быть упорядочен
вопрос проведения демонстраций, походов, митингов, собраний и других форм массовых
акций, что приобретает особое
значение в период избирательного процесса.
При этом ЕСПЧ рассматривая дела о нарушении ст. 11
Конвенции, во-первых, изучает,
было ли осуществлено вмешательство в право на свободу
мирных собраний, гарантируемое Конвенцией. Во-вторых, он
анализирует, насколько вмешательство было законным, т. е.
соответствовало национальному праву конкретного государства. В-третьих, Суд обращает внимание на цель, которую
преследовало
государство,
вмешиваясь в осуществление
данного права. И, в-четвертых,
определяет, насколько необхо-
39
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
димым было вмешательство
с учетом конкретных обстоятельств дела. Данный подход
имеет большое практическое
значение: если при ответе на
один из перечисленных вопросов ЕСПЧ дается отрицательный ответ, то констатируется
факт нарушения государством
свободы мирных собраний [22,
c. 20, 21].
Согласно
Руководящим
принципам по свободе мирных
собраний ОБСЕ/БДИПЧ, ни гипотетический риск общественных беспорядков, ни присутствие враждебно настроенной
публики не являются законным
основанием для запрета мирного собрания [15].
Также отмечается, что даже
при стихийных собраниях в законе следует прямо предусмотреть исключение из требования о предварительном
уведомлении в случаях, когда
предварительное уведомление
является невозможным с практической точки зрения. Даже в
случае непредставления разумного объяснения факта неподачи предварительного уведомления, властям надлежит
обеспечить защиту любого
стихийного собрания и содействовать его проведению при
условии сохранения мирного характера такого собрания.
Организаторы, игнорирующие
действующие требования о по-
40
даче предварительного уведомления или отказывающиеся
их выполнять, могут быть впоследствии привлечены к ответственности.
Считаем целесообразным
закрепление в Законе о массовых акциях положения о том,
что граждане в пределах предвыборной агитации могли бы
без заблаговременного уведомления проводить встречи с
избирателями вне помещений,
которые могут просто перейти
со встречи избирателей в массовое мероприятие. Конечно,
только в тех местах, где не проводится другое массовое мероприятие для предотвращения
проведения контрдемонстрации.
Однако, как уже отмечалось, сегодня проблема законодательного обеспечения
проведения собраний, митингов, шествий и демонстраций
граждан в Украине остается
нерешенной. Несмотря на это,
в течение 1990 – 2000-х гг. городские советы или их исполкомы некоторых областных
центров Украины, в частности,
Киева, Харькова, Днепропетровска, Сум, Львова, Кировограда, Полтавы и некоторых
районных центров приняли
собственные решения, которыми утвердили порядок организации и проведения массовых акций.
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
Исследователи этого вопроса обнаружили следующую
зависимость: количество судебных вмешательств в свободу
проведения мирных собраний
больше там, где органы местного самоуправления приняли
такие локальные акты, которые фактически ограничивают
конституционную свободу мирных собраний. Например, устанавливают сроки уведомления
органов власти о проведении
мирного собрания, ограничивают их проведения конкретными
местами (например, в Полтаве
– место у стадиона, подальше
от органов власти) и др. [12].
По нашему мнению, вопрос
проведения массовых мероприятий должен определяться
исключительно на законодательном уровне, о чем указывается в Конституции, никаких
положений местных органов
власти в этой сфере не может
быть. Тем более, что они обычно ограничивают проведение
массовых акций по основаниям, не указанным в Конституции Украины. Например, решение исполнительного комитета
Северодонецкого
городского
совета от 05.11.2002 г. № 1836
«Об определении места проведения собраний, митингов
и других акций в г. Северодонецк». Это решение стало предметом судебного разбирательства. Так, судебная палата по
2013/122
гражданским делам Верховного Суда Украины от 08.12.2004 г.
указала, что решение исполкома, хотя действительно и носят
рекомендательный (на что указывал сам исполком – Ш. В.), а
не обязательный характер, однако в понимании ст. 22 Конституции Украины является
ограничением права заявителя, поскольку как рекомендательная норма указывает на
желаемый характер поведения личности и уполномочивает ее действовать определенным образом, в частности,
воздержаться от проведения
массовых собраний в одних
определенных решениями местах, а принимать меры для
их проведения в других, определенных решениями, местах
[19, c. 93].
Следует заметить, что в
большинстве случаев сфера
действия указанных актов не
определена или определяется
общим образом. И только в отдельных Положениях о порядке проведения массовых мероприятий устанавливается, что
сфера их действия не распространяется на встречи избирателей с кандидатами и избранными депутатами, кандидатами
на пост Президента Украины
(например, п. 1.3 Положения о
порядке организации и проведения в г. Черновцах мирных
собраний) [13]. Нужно отметить,
41
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
что в 2011 г. соответствующие
положения в Черновцах и Симферополе были обжалованы и
отменены в судебном порядке
как, принятые с превышением
компетенции и нарушающие
свободу мирных собраний. Все
же негативное влияние таких
положений на реализацию свободы мирных собраний остается неизменным.
Таким образом, необходима активизация научных исследований в указанной сфере, ведь на сегодня в конституционном праве не сформулированы конкретные признаки
разграничения понятий митингов, демонстраций, уличных
шествий, собраний и др. Это
затрудняет их правовую регламентацию, эффективность
которой во многом зависит от
четкого определения юридического содержания каждой из
политических свобод.
При принятии Закона о массовых мероприятиях никаких положений органов местного самоуправления в этой сфере не может быть, однако в отсутствии в
настоящее время такого Закона
они должны привести свои решения об утверждении Положений о порядке проведения мирных собраний в соответствие
с требованиями Конституции
Украины и ст. 11 Европейской
Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Перспективой дальнейших
научных исследований может
быть раскрытие таких форм предвыборной агитации, как публичные дебаты, дискуссии, «круглые
столы», пресс-конференции относительно положений предвыборных программ и политической деятельности партий (блоков) – субъектов избирательного
процесса или кандидатов в депутаты и др.
Список литературы: 1. Аглеева Л. Т. Предвыборная агитация в избирательном праве Российской Федерации (вопросы теории и практики) : дисс. на соиск. учен. степени канд.
юрид. наук : 12.00.02 / Лилия Тахиряновна Аглеева. – Екатеринбург, 2006. – 189 с. 2. Большаков С. В. Информационное обеспечение выборов и референдумов в Российской Федерации / С. В. Большаков, А. Г. Головин. – [2-е изд.]. – М. : РЦОИТ ; Весь мир, 2007. – 304 с.
3. Букач В. В. Зміст конституційних політичних прав і свобод громадян / В. В. Букач // Право
України. – 2001. – № 9. – С. 21–23. 4. Відом. Верхов. Ради України. 5. Долежан В. В. Проблеми
правового регулювання організації і проведення масових публічних акцій / В. В. Долежан //
Право України. – 2003. – № 7. – С. 84–89. 6. Збірник рішень судів за результатами розгляду
скарг і заяв суб’єктів виборчого процесу з виборів депутатів Верховної Ради АРК, місцевих
рад та сільських, селищних та міських голів 2006 року / [редкол. : Я. В. Давидович (голова),
М. І. Мельник (заст. голови), М. І. Ставнійчук (заст. голови) та ін.]. – К. : Атіка, 2007. – 744 с.
7. Конституція України. 8. Лемішко Ю. М. Конституційно-правові основи участі громадян
України у масових публічних заходах : автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук
: 12.00.02 / Ю. М. Лемішко. – Х., 2009. – 19 с. 9. Марчук Д. Законодавче регулювання масових заходів в Україні / Д. Марчук // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності.
42
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
– 2010. – № 4. – С. 83–90. 10. Міщенко С. М. Стаття 39 Конституції України: проблемні питання застосування / С. М. Міщенко, С. А. Солоткий // Вісник Верховного Суду України. – 2002.
– № 1 (29). – С. 56–59. 11. Постников А. Е. Путеводитель по избирательному праву России
[Електрон. ресурс] : пос. для канд. и член. изб. комиссий / А. Е. Постников, Л. Г. Алехичева ;
вебсайт Ин-та развития избират. систем (ИРИС). – Режим доступа : http://www.democracy.ru/
library/practice/commissions/PostnikovGuide_2003. 12. Права людини в Україні – 2011. Х. Свобода мирних зібрань в Україні. [Електрон. ресурс] / Інформ. портал Укр. Гельсінської спілки з
прав людини. – Режим доступу : http://helsinki.org.ua/index.php?id=1332322085. 13. Про визначення порядку організації та проведення у м. Чернівцях мирних зібрань та визнання такими,
що втратили чинність раніше прийняті рішення з цього питання [Електрон. ресурс] : рішення
Чернівец. міськ. ради від 24.12.2009 р. № 1192 / Офіц. сайт Чернівец. міськ. ради. – Режим доступу : http://chernivtsy.eu/portal/f/mr/ses2009047-1192.doc. 14. Про порядок організації і проведення мирних заходів [Електрон. ресурс] : проект Закону України від 06.05.2008 р. № 2450
/ Офіційний сайт Верхов. Ради України. – Режим доступу : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/
webproc4_1?pf3511=32431. 15. Руководящие принципы по свободе мирных собраний [Електрон. ресурс] / Website Organization for Security and Co-operation in Europe. – Режим доступа
: http://www.osce.org/ru/odihr/24524. 16. Спільний висновок Венеціанської комісії та ОБСЄ/
БДІПЛ стосовно Закону України про мирні зібрання [Електрон. ресурс] : прийнята Венеціанською комісією на її 84-й пленарній сесії (Венеція, 15–16 жовтня 2010 р.) / Вебсайт blog.i.ua. –
Режим доступу : http://blog.i.ua/community/662/561640/. 17. Справа «Фельдек проти Словаччини» (Case of Feldek v. Slovakia) : рішення Європейського Суду з прав людини від 12.07.2001 р.
// Вісник Верхов. Суду України. – 2001. – № 6 (28). 18. Стеценко С. Обмеження права на
свободу зібрання в законодавстві зарубіжних країн / С. Стеценко, А. Яременко // Проблеми
державотворення і захисту прав людини в Україні : зб. наук. пр. за матер. ХІІІ регіон. наук.практ. конф., Львів, 8-9 лют. 2007 р. – Л. : Вид-во юр. ф-ту Львів. нац. ун-ту ім. І. Франка,
2007. – С. 246–248. 19. Ухвала судової палати у цивільних справах Верхов. Суду України
від 08.12.2004 р. // Правове регулювання свободи мирних зібрань : матер. громад. слухань
/ упоряд. : Є. Захаров, В. Яворський. – Х. : Фоліо, 2005. – С. 93-94. 20. Ушаков А. В. Право на
проведение публичных мероприятий и его соотношение с другими конституционными правами и свободами человека и гражданина / А. В. Ушаков // Акад. юрид. журн. – 2007. – № 4. –
С. 23–27. 21. Хачатуров Н. В. Правовое регулирование и особенности реализации права на
предвыборную агитацию : дисс. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук : 12.00.02 / Николай
Васильевич Хачатуров. – М., 2004. – 199 с. 22. Яковенко М. А. Конституционное право граждан Российской Федерации на проведение собраний, митингов, демонстраций, шествий и
пикетирований в контексте практики Европейского суда по правам человека / М. А. Яковенко
// Рос. правосудие. – 2011. – № 7 (63). – С. 19–25.
МАСОВІ АКЦІЇ В КОНТЕКСТІ ПЕРЕДВИБОРНОЇ АГІТАЦІЇ
Шеверєва В. Є.
У статті розглядаються масові акції як прояв політичної активності та форма передвиборної агітації. Проаналізовано проведення таких форм передвиборної агітації, які можна віднести до масових акцій, як: мітинги, походи, демонстрації, пікети, концерти, вистави,
спортивні змагання тощо в аспекті існуючого законодавства та проекту Закону про свободу
мирних зібрань, окреслено специфіку проведення масових заходів за участі кандидатів на
виборні посади.
Ключові слова: масові акції, свобода мирних зібрань, передвиборна агітація, виборчий
процес.
2013/122
43
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
MASS ACTIONS IN THE CONTEXT OF PRE-ELECTION CAMPAIGNING
Shevereva V. E.
The article considers the mass actions as a manifestation of political activity and form of
campaigning. Analyzes of these forms of pre-election campaigning is conducted that can be
attributed to mass actions, such as: meetings, marches, demonstrations, pickets, concerts,
performances, sporting events, etc., in terms of the current legislation and the draft Law on
Freedom of Assembly, with the participation of candidates for election. Own recommendations
on the regulation of mass actions as a form of campaigning in the future law on such events have
been proposed.
Key words: mass actions, freedom of peaceful assembly, pre-election campaigning, the
electoral process.
Поступила в редакцию 19.02.2013 г.
УДК 342.7:327.323
А. Г. Кушниренко
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ
ПОЛИТИКИ ПОДДЕРЖКИ СВЯЗЕЙ
С ЗАРУБЕЖНЫМИ УКРАИНЦАМИ
Проанализированы отдельные вопросы государственной политики поддержки связей с
зарубежными украинцами, возможные пути и меры государственных и общественных организаций по дальнейшему углублению сотрудничества с зарубежными украинцами.
Ключевые слова: зарубежные украинцы, этнонациональная политика, украинская диаспора, Всемирный форум украинцев, трудовые мигранты.
Забота об удовлетворении
политико-культурных и языковых потребностей украинцев,
проживающих за пределами
государства, является конституционным принципом, закрепленным ст. 12 Конституции
Украины. Для Украинского государства данная проблема приобрела актуальность лишь после обретения страной независимости.
44
Именно эти обстоятельства
побудили
государственную
власть к выработке этнонациональной политики, адекватной
общественным требованиям.
По приблизительным подсчетам, сейчас число лиц украинского происхождения, проживающих за пределами Украины,
составляет от 12 до 20 млн. По
сути, за границей проживает
очень мощная украинская диа-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
спора – неотъемлемая часть
народа Украины, ее истории и
современности, которая играла
и играет значительную роль в
развитии демократии в нашем
государстве. В этих условиях
особое значение приобретает
поддержка государством связей с украинской диаспорой,
что обусловливает необходимость разработки перспективной стратегии сотрудничества
с ней и создания соответствующего
специализированного
органа исполнительной власти,
который бы занимался большим комплексом вопросов, связанных с зарубежными украинцами и трудовыми мигрантами.
В то же время проблемы конституционных основ этнонациональной политики Украины
все больше становятся предметом исследования отечественных ученых [3].
Целью статьи является
анализ ситуации, сложившейся в отношениях с украинской
общиной за рубежом, а также
определение направлений деятельности компетентных государственных органов в этой области.
Сегодня существует множество факторов как внутреннего,
так и внешнего характера, которые свидетельствуют о том, что
система государственной политики в данной сфере, сложившейся за годы независимости
2013/122
Украины, претерпевает существенные и довольно часто –
негативные изменения. Среди
внешних факторов важное значение имеет такое явление, как
критическое отношение к действиям руководства государства со стороны ведущих организаций украинской диаспоры
Америки и Европы, в частности
Всемирного конгресса украинцев и Украинского конгрессового комитета Америки.
В странах Европейского Союза, который сейчас переживает глубокий экономический
кризис, под предлогом проведения национальными правительствами антикризисных
мер происходит усиление административного давления на
украинских трудовых мигрантов. Настораживает и ситуация,
сложившаяся в Российской
Федерации, где в силу определенных событий наблюдается
разрушение инфраструктуры
украинского движения, в частности закрываются украинские
общественные
организации,
что, по нашему мнению, может
существенно ослабить влияние Украины на свои диаспоры
в этих государствах. В результате этого существенно уменьшится возможность использования связей с диаспорами с
целью реализации в глобальном масштабе национальных
интересов Украины. Роль и зна-
45
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
чение украинской диаспоры может значительно ограничиться,
если она будет оппозиционно
настроена в отношении Украины как государства. Тенденция,
которая имеет место на сегодня, не является оптимистичной,
о чем свидетельствует демарш
некоторых делегатов V Всемирного Форума украинцев в Киеве
19 августа 2011 г. относительно
выступления на нем Министра
иностранных дел Украины [1].
Настораживают также процессы, произошедшие в ходе
перестройки системы государственного управления в этой
сфере. Так, Указом Президента Украины «Об оптимизации
системы центральных органов
исполнительной власти» ликвидирован
Государственный
комитет по делам национальностей и религий, который осуществлял поддержку и координацию украинских диаспор и их
организаций, а его функции переданы Министерству культуры
Украины [7].
Существенно
ограничилась и соответствующая деятельность Министерства иностранных дел Украины, координировавшего
профильную
работу украинских посольств,
в частности по созданию при
них культурно-информационных центров. К тому же в 2010 г.
завершились Государственная
программа сотрудничества с
46
украинцами,
проживающими
за рубежом, на 2006 – 2010 гг.
[4], утвержденная постановлением Кабинета Министров
Украины от 26.07.2006 г., Программа обустройства лиц из
числа зарубежных украинцев,
возвращающихся в Украину, на
период до 2010 г. [6]. В 2011 г.
Кабинет Министров Украины
утвердил Концепцию Государственной программы сотрудничества с зарубежными украинцами на период до 2015 г. [9]. В
2013 г. Правительством предполагалось выделить на эти
цели 41,6 млн грн, в том числе
39,9 млн – из Государственного
бюджета Украины. В то же время Государственным бюджетом Украины на 2013 г. для Министерства иностранных дел
Украины предусмотрено выделить 4,1 млн грн вместо запланированных 10,1 млн. Соответствующее финансирование
запланированных Программой
мероприятий не предусмотрено как по Министерству культуры и Госкомтелерадио Украины, так и в местных бюджетах.
Однако некоторый оптимизм
вселяют общие объемы финансирования этой Программы
из Государственного бюджета Украины на весь ее период
(4 года) в сумме 103908 тыс.
грн. По нашему мнению, это
позволит обеспечить системность и последовательность
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
государственной политики по
сохранению этнической и политико-культурной самобытности
иностранных украинцев, будет
способствовать более полному
удовлетворению их культурных,
образовательных, информационных и других потребностей,
и, что особенно важно, развитию всесторонних связей Украины с государствами, в которых
проживают наши соотечественники – зарубежные украинцы.
Важную роль в координации деятельности украинских
организаций за рубежом играют
такие общественные структуры, как Украинский координационный совет и общество «Украина – Мир». Они поддерживали
и развивали контакты с наиболее активными представителями диаспор и их деятельность
осуществлялась
преимущественно на государственные
средства. Но в силу различных
причин, в том числе и в результате снижения внимания со стороны государства к проблемам
диаспоры, деятельность этих
организаций, как представляется, потеряла необходимый масштаб и эффективность.
В 2004 г. Верховная Рада
Украины приняла специальный
Закон «О правовом статусе зарубежных украинцев» [8], на
который возлагались большие
надежды. Именно этот Закон
должен создать правовые ус-
2013/122
ловия для реализации государственной политики в области
связей с диаспорой. К сожалению, он не оправдал надежд
общественности. Это можно
объяснить, прежде всего, тем,
что льготы и государственные
гарантии оказались в значительной мере декларативными и менее привлекательными,
чем те, которые предусмотрены
для поддержки своих соотечественников соответствующими
законами Румынии, Венгрии,
Польши, России и других стран.
В частности, в Российской Федерации на эти цели предусмотрено ежегодное финансирование в объеме 350 млн дол.
США, в Латвии – 25 млн, Венгрии – около 150 млн, Польши –
свыше 7 млн. В Румынии только на поддержку СМИ в Молдове ежегодно выделяют более
600 тыс. дол. США. Несколько
симптоматично то, что эти суммы финансирования были озвучены пресс-службой МИД
Украины 20.07.2012 г. как комментарий к принятой Кабинетом Министров Украины вышеуказанной программы. Немаловажен и тот факт, что для правительств соседних с Украиной
государств поддержка соотечественников за рубежом является важной составляющей национальной безопасности, одним
из безусловных приоритетов их
как внешней, так и внутренней
47
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
политики [3]. Именно поэтому
этнические украинские – граждане других стран проявляют
невысокую
заинтересованность в приобретении статуса
зарубежного украинца. Безусловно, это негативно влияет и
на деятельность Национальной
комиссии по вопросам зарубежных украинцев как органа, который был создан именно для реализации государственной политики поддержки зарубежных
украинцев. Как представляется, исправить ситуацию к лучшему в этой сфере может лишь
дальнейшее совершенствование соответствующего закона
и предоставление зарубежным
украинцам адекватных льгот и
гарантий.
Безусловно, чрезвычайно
позитивным явлением в области связей с украинской диаспорой является проведение
в нашем государстве всемирных форумов украинцев. Созданный в 1992 г., их проведение уже стало государственной
традицией. Как правило, форумы проводятся накануне Дня
независимости Украины и являются важным символом национального единства и консолидации усилий украинцев всего
мира. Форум является высшим
руководящим органом Украинского всемирного координационного совета и согласно его
Уставу созывается раз в четыре
48
года. К сожалению, очередной
V Форум, который должен был
состояться в 2010 г., с большим
трудом провели лишь в следующем 2011 г., накануне 20-й годовщины независимости Украины. В нем приняли участие
почти 300 делегатов из более
чем 40 стран мира: 100 делегатов от восточной диаспоры, 100
– западной и 100 – из Украины.
Безусловно, Форум, который проходил 19 – 21 августа
2011 г. в Киеве, имел большое
общественное значение, поскольку его участники указали
на трудности, существовавшие
в сфере сотрудничества государства с зарубежными украинцами, а также определили
определенные цели. Хоть и
со значительным опозданием,
но была утверждена Государственная программа сотрудничества с зарубежными украинцами до 2015 г. [5], сформированная на основе запросов
общественных организаций зарубежных украинцев, обобщенных дипломатическими представительствами Украины за
рубежом, которая обсуждалась
также с представителями Украинского всемирного координационного совета и общества
«Украина – Мир ».
Несмотря на определенные предостережения, можно
надеяться, что указанная Государственная программа будет
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
способствовать
дальнейшей
консолидации украинской нации, сохранению этнической и
национально-культурной идентичности украинской, проживающих за рубежом, укреплению
их связей с Украиной. Она может помочь и более полному
использованию
интеллектуального, культурного и духовного потенциала зарубежных
украинцев в деле дальнейшего развития демократии в
Украине.
Политика поддержки государством связей с зарубежными украинцами осуществляется на основе соответствующих
положений Конституции Украины, Закона Украины «О правовом статусе зарубежных украинцев», Государственной программы сотрудничества с зарубежными украинцами до 2015 г.
и других нормативно-правовых
актов Украины. При этом должно учитываться законодательство государств гражданства
зарубежных украинцев, а сама
политика должна реализовываться согласно принципов и
норм Всеобщей декларации
прав человека, Рамочной конвенции Совета Европы о защите национальных меньшинств,
Европейской хартии региональных языков или языков меньшинств, других ратифицированных Украиной международных договоров.
2013/122
Анализируя Программу сотрудничества с зарубежными
украинцами, можно сделать
обнадеживающий
несколько
вывод о том, что государство
осознает те серьезные проблемы, которые существуют в
этой сфере. В Программе констатируется, что сегодня зарубежные украинцы теряют национально-культурную идентичность вследствие социальнодуховной адаптации к реалиям
стран их проживания, а также
их разобщенности. Сокращается численность организаций
зарубежных украинцев, снижается их активность, сужается
сфера использования украинского языка.
В Программе подчеркивается, что зарубежными украинцами являются преимущественно украинские эмигранты
второго, третьего и четвертого поколений, которые теряют
связь с исторической Родиной,
а современные тенденции развития глобального общества
ускоряют интеграцию зарубежных украинцев и отрицательно
влияют на их национальное самосознание. Оптимальное решение данной проблемы возможно на основе сравнительного анализа двух вариантов:
образование специального государственного органа, на который возлагаются функции по
обеспечению развития связей с
49
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
зарубежными украинцами, что
требует значительных расходов государственного бюджета,
и разработка соответствующей
Программы, к выполнению которой должны привлекаться заинтересованные центральные
и местные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления и общественные
организации [2].
Государственная политика
поддержки зарубежных украинцев осуществляется сегодня Министерством культуры
Украины, Министерством образования и науки Украины,
Государственным комитетом
телевидения и радиовещания,
а также Межведомственным
координационным советом по
вопросам обеспечения развития связей с зарубежными
украинцами при Кабинете Министров Украины. Как представляется, вышеуказанные
органы, а также вновь созданное Министерство молодежи
и спорта Украины, должны более ответственно и качественно выполнять свои функции, а
весь комплекс вопросов, связанных с зарубежными украинцами и трудовыми мигрантами,
поднять на новый, более высокий уровень. Анализ практики
деятельности
соответствующих государственных органов
и общественных организаций
свидетельствует, что даже в
50
условиях не совсем совершенного украинского законодательства существуют достаточно
большие резервы для улучшения соответствующей государственной политики. В частности, сегодня в более чем 30
странах мира при посольствах
Украины созданы советы общественных организаций зарубежных украинцев, деятельность
которых направлена на сохранение национально-культурной
самобытности, консолидацию
украинцев, укрепление связей
с исторической Родиной. Существующие при дипломатических представительствах Украины культурно-информационные центры могут играть более
заметную роль в поддержании
связей с зарубежными украинцами, способствуя удовлетворению их языковых, информационных, культурных и других
потребностей. Такие центры
открыты в Австрии, Беларуси,
Бельгии, Греции, Грузии, Израиле, Италии, Казахстане, Румынии, Португалии, Франции,
США и в некоторых других странах.
Мероприятия,
направленные на обеспечение прав
зарубежных украинцев, реализуются в рамках деятельности
ПАСЕ и Кабинета министров
Совета Европы, Комиссара Совета Европы по правам человека и экспертных органов Совета
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
Европы. Таким образом, определенные предпосылки для более эффективного сотрудничества с зарубежными украинцами и их общественными организациями в нашем государстве
имеются. Но такое сотрудничество требует обеспечения стабильного и реального финансирования
соответствующих
программ. Прежде всего это касается финансовой поддержки
деятельности украинских культурно-информационных центров в странах, где проживают
зарубежные украинцы; приобретения учебно-методической
литературы, учебников, других
книг, необходимых для пополнения библиотек и обучения;
оборудования центров украинской культуры, украинских школ
и классов за рубежом инвентарем, мебелью, техническими
средствами обучения; предоставление поддержки Интернет-изданиям и печатным средствам массовой информации
зарубежных украинцев т.д.
Государство должно исходить из того, что сегодня украинцы составляют одну из самых
многочисленных диаспор в Европе. В частности, в Российской
Федерации граждан украинской
национальности проживает по
неофициальным
статистическим данным около 10 млн (из
них 1,93 млн чел. официально
имеют статус гражданина РФ),
2013/122
в Канаде – около 1,2 млн; США
– от 900 тыс. до 1, 5 млн; Бразилии – 600 тыс.; Казахстане –
550 тыс.; Молдове – 455 тыс.;
Армении – 300-350 тыс.; Беларуси – от 237 до 500 тыс.; Германии – 140 тыс.; Узбекистане
– 95 тыс. чел. [7].
В последнее время несколько изменилась возрастная
группа среди потенциальных
эмигрантов. Все чаще хочет
уехать из Украины молодежь.
Наиболее привлекательным в
этом плане считаются страны
Европы (63 %), США или Канада (42 %), Австралия (20 %),
Россия (14 %). Меньше всего
проживает украинцев в Уганде,
Бурунди и Руанде – по три человека [7].
Проводя политику в отношении зарубежных украинцев,
Украина, как государство, должна исходить из того, что такая
политика является составной
частью внутренней и внешней
политики государства, а ее реализация
предусматривает
осуществление органами государственной власти, органами
местного самоуправления, общественными организациями
экономических,
социальных,
информационных,
образовательных, культурных, организационных и других мероприятий,
в том числе предоставление зарубежным украинцам государственной поддержки и помощи
51
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
с учетом их реальных потребностей, в соответствии с общепризнанными принципами
и нормами международного
права, действующего законодательства Украины, а также
национального законодательства иностранных государств
[8].
Безусловно,
сотрудничество с зарубежными украинцами является важным фактором
утверждения положительного
международного имиджа Украины, развития экономических,
культурных и иных связей с
зарубежными государствами,
обеспечения экономического,
культурного и информационного присутствия в геополитически важных для Украины регионах. Недооценивать, а тем более игнорировать эти реалии,
как государство, так и неправительственные организации никак не могут.
Список литературы: 1. V Всесвітній Форум українства [Електрон. ресурс]. – Режим
доступу : http://www.radiosvoboda.org/ content/ article/ 24302283.html. 2. Котигоренко В. Етнічні протиріччя і конфлікти в сучасній Україні: політологічний контекст / В. Котигоренко. – К. :
Світогляд, 2004. – 722 с.; Майборода О. М. Ідентифікація «корінного народу» як суб’єкта
етнополітичної сфери у світлі норм міжнародного права та етнополітичної практики зарубіжних країн / О. М. Майборода // Вісник Держкомпомміграції України. – 2002. – № 4. –
С. 91–97; Беліцер Н. Проблема забезпечення прав корінних народів: міжнародний досвід і
Україна / М. Беліцер // Правова допомога раніше депортованим громадянам: теоретичні та
практичні аспекти як шлях до законодавчих змін. – К., 2004. – С. 122-132. 3. Національна
концепція співпраці із закордонними українцями : схвалена Указом Президента України від
13.10.2006 р. № 875/2006. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : – http://zakon0.rada.gov.ua/
laws/show/875/2006. 4. Про затвердження Державної програми співпраці із закордонними
українцями на період до 2010 року : постанова Кабінету Міністрів України від 26.07.2006 р.
№ 1034 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1034-2006%D0%BF. 5. Про затвердження Державної програми співпраці із закордонними українцями на
період до 2015 року : постанова Кабінету Міністрів України від 18.07.2012 р. № 682 [Електрон.
ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/682-2012-%D0%BF. 6. Про затвердження Програми облаштування осіб з числа закордонних українців, що повертаються
в Україну, на період до 2010 року : постанова Кабінету Міністрів України від 17.11.2004 р.
№ 1573 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1572-2004%D0%BF. 7. Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади : Указ Президента України від 09.12.2010 р., № 1085/2010 // Офіц. Вісн. Президента України. – 2010. –
№ 32. – Спеціальний випуск. – Ст. 1026. 8. Про правовий статус закордонних українців : Закон
України // Відом. Верхов. Ради України. – 2004. – № 25. – Ст. 343. 9. Про схвалення Концепції
Державної програми співпраці із закордонними українцями на період до 2015 р. : розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 р. № 572-р [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/762-2011-%D0%80. 10. Фокус 42. Фото [Електрон.
ресурс]. – Режим доступу : http://ru.tsn.ua.
52
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ДЕРЖАВНОЇ ПОЛІТИКИ ПІДТРИМКИ ЗВ’ЯЗКІВ
ІЗ ЗАКОРДОННИМИ УКРАЇНЦЯМИ
Кушніренко О. Г.
Проаналізовано окремі питання державної політики підтримки зв’язків із закордонними
українцями, можливі шляхи та заходи державних та громадських інституцій з подальшого поглиблення співробітництва із закордонними українцями.
Ключові слова: закордонні українці, етнонаціональна політика, українська діаспора,
Всесвітній форум українців, трудові мігранти.
CURRENT PROBLEMS OF STATE POLICY SUPPORT
TO THE UKRAINIANS ABROAD
Kushnirenko A. G.
Review some of the public policy support relationships with foreign Ukrainians, ways and
measures of government and community organizations to further enhance cooperation with foreign
Ukrainians.
Key words: foreign Ukrainians, ethnic policy, Ukrainian diaspora, the World Forum of Ukrainians, labor migrants.
Поступила в редакцию 12.03.2013 г.
УДК 347.472 (477)
А. Н. Исаев,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
К ВОПРОСУ О ФОРМЕ ДОГОВОРА ДАРЕНИЯ
В статье исследуются правовые нормы, определяющие форму договора дарения.
Проанализированы отдельные виды форм договора дарения и те юридические признаки,
которые их обуславливают. Сделан вывод о специфике отношений дарения, требующих
дифференцированного подхода при решении вопроса об их оформлении.
Ключевые слова: устная и письменная формы договора дарения, нотариальное удостоверение договора дарения.
Гражданский кодекс Украины (далее – ГК Украины) значительно изменил правовую
регламентацию договора дарения. По-новому был сформулирован подход к форме договора
дарения. Вместе с тем ГК Украины не решил всех проблем,
связанных с формой договора
2013/122
дарения, не все законодательные новеллы можно признать
обоснованными и четко определенными, некоторые нуждаются в согласовании и дальнейшем совершенствовании.
В разные времена доктринальными проблемами формы договоров занимались та-
53
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
кие ученые, как М. И. Брагинский, А. В. Дзера, И. В. Елесеев,
А. В. Коновалов, Н. С. Кузнецова, В. В. Луць, Д. И. Мейер,
П. Л. Рихлецкий, А. П. Сергеев,
М. Н. Сибилев, С. М. Соловых,
Г. Ф. Шершеневич и др.
Целью работы является теоретическая
систематизация
норм ГК Украины, регламентирующих форму договора дарения и исследование указанных
норм на предмет взаимной согласованности и соответствия
современным требованиям.
Анализ действующего законодательства свидетельствует
в пользу того, что форма договора дарения зависит от предмета договора и его содержания.
В зависимости от предмета договора дарения он может
быть заключен в таких формах:
устной; письменной (простой
письменной и письменной, осложненной нотариальным удостоверением).
В соответствии с ч. 1 ст. 719
ГК Украины [1] договор дарения
предметов личного пользования и бытового назначения может быть заключен устно. Такое положение закона связано
с тем, что договоры дарения
указанных предметов обычно
заключаются, выполняются и
прекращаются в один момент.
На уровне общих положений
о форме сделки это правило
54
сформулировано в ч. 1 ст. 206
ГК Украины, согласно которой
устно могут совершаться сделки, которые полностью выполняются сторонами в момент их
совершения, за исключением
сделок, подлежащих нотариальному удостоверению и/или
государственной регистрации,
а также сделок, для которых несоблюдение письменной формы влечет их недействительность.
В устной форме также может быть заключен договор дарения движимых вещей, имеющих особую ценность. Такой
договор является действительным, если суд не установит, что
одаряемый завладел имуществом незаконно (ч. 4 ст. 719 ГК
Украины). Договор дарения указанных предметов может сопровождаться передачей дара
или символов дара. Иногда такое дарение сопровождается
передачей правоустанавливающих документов или документов, являющихся принадлежностью вещи, которая дарится, но
это не свидетельствует о письменной форме такого договора.
Например, даритель, передавая в дар бытовую технику, может вместо самого подарка (бытового прибора) передать одаряемому паспорт прибора или
иную техническую или гарантийную документацию, принятие которой со стороны одаря-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
емого будет свидетельствовать
о заключении и исполнении договора дарения. Стороны в таком случае, заключая договор,
осуществляют волеизъявления
словами, а принятие вещи одаряемым подтверждается принятием символов вещи. Чаще
передача символов подарка
(ключей, макетов) используется при дарении недвижимого
имущества, но в таких случаях
договор дарения надлежит заключать в письменной форме
с нотариальным удостоверением.
В простой письменной
форме необходимо заключать
все договоры дарения, подпадающие под признаки сделок, предусмотренных ст. 208
ГК Украины. Вместе с тем ч. 3
ст. 719 ГК Украины устанавливает обязательную письменную форму для:
а) договора дарения имущественного права;
б) договора дарения с обязанностью передать дар в будущем. В этом случае форма
договора дарения определятся
не предметом договора, а его
содержанием.
По общему правилу о последствиях
несоблюдения
простой письменной формы
сделки последняя является
действительной, кроме случаев, установленных законом,
но оспаривание факта ее со-
2013/122
вершения не может основываться на показаниях свидетелей. Именно такой частный
случай и предусматривает
вышеуказанная ч. 3 ст. 719 ГК
Украины. Таким образом, заключение договора дарения
имущественного права или
договора дарения с обязанностью передать дар в будущем
в устной форме приводит к их
ничтожности. Исследуя аналогичные вопросы в Гражданском кодексе Российской Федерации, А. В. Коновалов отмечает, что при несоблюдении
установленной законом формы договора дарения, фактическая передача имущества в
дар приводит к возникновению
у одаряемого права собственности на такой подарок только
после совершения договора
«постфактум» в надлежащей
форме или по приобретательской давности [2, с. 189].
Стоит заметить, что установление обязательной письменной формы для указанных
договоров дарения является
оправданным. Ведь письменное закрепление воли сторон
позволяет наверняка утверждать о существовании между ними договорной связи. С
одной стороны, письменная
форма договора дарения позволяет более эффективно
регулировать отношения между дарителем и одаряемым на
55
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
стадии исполнения договора,
а с другой, упрощает доказывание тех или иных фактов
в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения
договора дарения. Поэтому
лицо, которое обещает подарить имущество в будущем,
должно засвидетельствовать
свою волю в документе, что, в
частности, будет указывать на
осознанное совершение такого обещания. Дарение имущественного права осуществляется письменно, ведь в дар
передается нематериальный
объект гражданского права.
Следовательно, переход права собственности на такой
объект обоснованно сопровождается оформлением в установленном законом порядке.
В научной литературе можно встретить разные взгляды
на форму договора дарения
с обязанностью передать дар
в будущем. Так, в свое время
Г. Ф. Шершеневич несколько
иным образом решал вопрос
о форме договора дарения с
обязанностью передать дар в
будущем. Ученый отмечал, что
в случае, когда дарением устанавливается обязательственное отношение, по которому
даритель обязуется в будущем
передать вещи, письменная
форма договора не требуется
[3, с. 441]. Необоснованность
указанной мысли подчеркива-
56
ла норма, содержавшаяся в
ст. 249 Проекта Гражданского
уложения Российской империи,
согласно которой дарение движимого имущества на любую
сумму должно быть удостоверено дарителем письменно,
если оно не сопровождается
немедленной передачей такого имущества [4, с. 44]. И хотя
Проект Гражданского уложения
так и не вступил в силу из-за
социально-политических
катаклизмов конца ХІХ – начала
ХХ в., следует подчеркнуть его
содержательность и взвешенность. Положение о форме договора дарения с обязанностью
передать дар в будущем было
рецепиировано составителями
Проекта из Германского Гражданского уложения, где § 518
предусматривал нотариальное
удостоверение обещания подарить что-нибудь [5, с. 107].
Таким образом, можно увидеть,
что нормы ГК Украины относительно формы договора дарения с обязанностью передать
дар в будущем соответствуют
лучшим образцам отечественной и зарубежной цивилистической мысли.
Говоря о письменной форме договора дарения следует отметить, что согласно ч. 1
ст. 207 ГК Украины сделка считается совершенной в письменной форме, если ее содержание зафиксировано в одном
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
или нескольких документах, в
письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны. Сделка считается совершенной в
письменной форме, если она
подписана его стороной или
сторонами, поэтому целесообразно рассмотрение вопроса о
заключении и подписании электронных договоров. В последнее время все большее распространение получает практика заключения договоров с
использованием компьютерных
сетей. Здесь воля сторон закрепляется в электронных документах, которые скрепляются соответственно электронными подписями. Согласно ч. 3
ст. 207 ГК Украины использование
электронно-цифровой
подписи либо иного аналога
собственноручной подписи допускается в случаях, установленных законом, другими актами гражданского законодательства, или по письменному
соглашению сторон, в котором
должны содержаться образцы
соответствующего аналога их
собственноручных подписей.
Правовой режим электронной
подписи регулируется Законом
Украины (далее ЗУ) «Об электронной цифровой подписи»
от 22.05.2003 г. № 852-4 [6]. Согласно ст. 3 этого Закона, электронная цифровая подпись по
правовому статусу приравнивается к собственноручной под-
2013/122
писи (печати) в случае, если:
а) электронная цифровая подпись подтверждена с использованием усиленного сертификата ключа с помощью надежных
средств цифровой подписи;
б) при проверке использовался
усиленный сертификат ключа,
действующий на момент наложения электронной цифровой
подписи; в) личный ключ подписывающего
соответствует
открытому ключу, указанному в
сертификате.
В письменной форме с нотариальным удостоверением
должны быть заключаются договоры дарения:
а) недвижимой вещи;
б) валютных ценностей на
сумму, превышающую пятидесятикратный размер необлагаемого налогом минимума доходов граждан.
Договор дарения недвижимой вещи заключается в письменной форме и подлежит нотариальному
удостоверению
в связи с особым характером
предмета такого договора. Недвижимые вещи неразрывно
связаны с землей, за исключением тех вещей, на которые по
закону распространен режим
недвижимости. Эти вещи обычно имеют высокую стоимость и
играют значительную социальную роль. Указанные особенности требуют дополнительного внимания к сделкам, по
57
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
которым происходит передача
недвижимого имущества в собственность, а в некоторых случаях и в пользование. Значение
нотариального удостоверения
проявляется в предоставлении
определенным
юридическим
фактам, в частности договорам,
юридической достоверности.
Нотариальная
деятельность
в Украине регламентируется,
прежде всего ЗУ «О нотариате в Украине» от 02.09.1993 г.,
№ 3425-12 [7] и Порядком совершения нотариальных действий нотариусами Украины,
утвержденным приказом Минюста Украины от 22.02.2012 г.,
№ 296/5 [8].
Следует помнить, что в случае несоблюдения сторонами
требования закона о нотариальном удостоверении договора такой договор является
ничтожным. В ГК Украины есть
исключения из этого правила,
ведь согласно ч. 2 ст. 220 ГК,
если стороны договорились о
всех существенных условиях
договора, что подтверждается
письменными доказательствами, и состоялось полное или частичное выполнение договора,
но одна из сторон уклонилась
от его нотариального удостоверения, суд может признать такой договор действительным. В
этом случае последующее нотариальное удостоверение договора не требуется.
58
Договор дарения валютных
ценностей на сумму, превышающую
пятидесятикратный
размер необлагаемого налогом минимума доходов граждан, также заключается в письменной форме и подлежит нотариальному
удостоверению
(ч. 5 ст. 719 ГК Украины). Согласно Инструкции «Об организации инкассации средств
и перевозки валютных ценностей в банковских учреждениях
в Украине», утвержденной постановлением Правления Национального банка Украины от
14.02.2007 г. № 45 [9], валютными ценностями являются банковские металлы (золото, серебро, платина, металлы платиновой группы и другие), валюта
Украины, иностранная валюта,
платежные документы и другие
ценные бумаги (акции, облигации, купоны к ним, боны, векселя, тратты, долговые расписки,
аккредитивы, чеки, банковские
приказы, депозитные сертификаты, сберегательные книги,
другие банковские и финансовые документы и т. п.), золото
и другие драгоценные металлы
в виде слитков, пластин, драгоценные камни, другие драгоценности.
Сумма необлагаемого минимума доходов граждан установлена в п. 5 подраздела 1 раздела 20 Налогового кодекса
Украины [10], согласно кото-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
рому она равна 17 грн. Итак,
дарения вышеуказанных валютных ценностей на сумму,
превышающую сумму 850 грн,
осуществляется в письменной форме с нотариальным
удостоверением. На практике дарение денег или драгоценных металлов и камней не
сопровождается письменным
оформлением. В первую очередь это касается договоров
дарения между физическими
лицами. Формально, указанные
договоры являются ничтожными, если сумма денег или стоимость драгоценностей превышает 850 грн. Письменная форма и дальнейшее нотариальное
удостоверение придают такому
договору юридическую силу и
обеспечивают выполнение налоговых обязательств одаряемого. Вместе с тем, не все дарители осознают, что предметом дарения являются валютные ценности, распоряжение
которыми, требует специального оформления. Так, лицо, которое в знак личных приязненных
отношений, дарит другому лицу
бриллианты, пожалуй, не будет
требовать нотариального удостоверения этой сделки, так же,
как и лицо, принимающее такой
подарок, вряд ли воспринимает
его как валютную ценность, которая стоит более 850 грн.
Участие нотариуса в удостоверении договоров дарения
2013/122
валютных ценностей на сумму, превышающую пятидесятикратный размер необлагаемого налогом минимума доходов граждан, прежде всего,
направлено на защиту публичного интереса. Такой вывод
можно сделать исходя из анализа ч. 4 и ч. 5 ст. 719 ГК Украины. Как отмечалось, согласно
ч. 4 указанной статьи, договор
дарения движимых вещей, имеющих особую ценность, может
совершаться устно. К движимым вещам, имеющим особую
ценность, можно отнести все
предметы, которые признаются валютными ценностями. Но
для последних законодательство предусматривает сложную
письменную форму. Наверное,
это связано с попыткой государства не допустить уклонения
от уплаты налогов со стороны
одаряемого, который получил
значительную прибыль от договора дарения. Такая ситуация
не является оправданной. Вряд
ли можно считать удачным закрепление в ГК Украины норм,
завуалировано выполняющих
фискальные функции.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том,
что в ГК Украины достаточно
последовательно и взвешенно
урегулировано
большинство
вопросов, связанных с формой
договора дарения. Статья 719
ГК Украины предусматривает
59
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
как устную, так и письменную (в
некоторых случаях с нотариальным удостоверением) форму для
различных видов договора дарения. Было выяснено, что форма
определяется в зависимости от
предмета договора дарения или
его содержания.
Анализ действующего законодательства позволяет выявить определенные недостатки, касающиеся оформления
договоров дарения недвижи-
мости и договоров дарения валютных ценностей на сумму,
превышающую
пятидесятикратный размер необлагаемого налогом минимума доходов
граждан. Дальнейшее исследование и решение указанных
проблем, а также определение
влияния формы договора дарения на момент его заключения,
могут быть предметами будущих научных изысканий в рамках предложенной тематики.
Список литературы: 1. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV з
наст. змінами та допов. / Офіційний сайт Верхов. Ради України. Законодавство України. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi. 2. Комментарий к Гр ажданскому
кодексу Российской Федерации. Ч. ІІ (постатейный). – М. : ТК Велби, Проспект, 2003.
– 848 с. 3. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданського права : учебник / Г. Ф. Шершеневич.
– Тула : Автограф, 2001. – 719 с. 4. Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. – СПб. :
Гос. тип., 18 99. – Кн. 5 : Обязательства. – Т. 1. – Ст. 1-276 с объяснениями. – 615 с.
5. Германское право. – Ч. I: Гражданское уложение : пер. с нем. – М. : Междунар.
центр финан.-эконом. развития, 1996. – 552 с. – (Современное зарубежное и международное частное право). 6. Про електронний цифрови й підпис : Закон України від
22.05.2003 р. № 852-IV з наст. змінами та допов. / Офіційний сайт Верхов. Ради України. Законодавство України. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi. 7. Про
нотаріат в Україні : Закон України від 02.09.1993 р. № 3425-XII з наст. змінами та допов.
// Там само. 8. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України : затв. наказом
М-ва юстиції України від 22.02.2012 р., № 296/5 з наст. змінами // Там само. 9. Інструкція
з організації інкасації коштів та перевезення валютних цінностей у банківських установах в Україні : затв. постановою Правління Нац. банку України від 14.02.2007 р. № 45
/ Офіц. вісн. України. – 2007. – № 17. – Ст. 668. 10. Податковий кодекс України від
02.12.2010 р. № 2755-VI з наст. змінами та допов. / Офіційний сайт Верховної ради України.
Законодавство України. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin / laws / main.cgi.
ДО ПИТАННЯ ПРО ФОРМУ ДОГОВОРУ ДАРУВАННЯ
Ісаєв А. М.
У статті досліджуються правові норми, що визначають форму договору дарування. Проаналізовано окремі види форм договору дарування та юридичні ознаки, що їх зумовлюють.
Зроблено висновок про специфіку відносин дарування, які потребують диференційованого
підходу у вирішенні питання про їх оформлення.
Ключові слова: усна та письмова форми договору дарування, нотаріальне посвідчення
договору дарування.
60
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
THE FORM OF DONATION CONTRACT
Isaev A. N.
The article dedicated to analysis of the legal propositions that determine the form of donation
contract. Some of the kinds of forms of donation contract were considered ,as well as legal attributes
that cause them. It is concluded that the specific relationship of donation, requiring differentiated
approach in deciding the issue of their formalization.
Key words: verbal and written form of donation contract, notarization of donation contract.
Поступила в редакцию 04.02.2012 г.
УДК 347.12(477)
В. В. Наден,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
АНАЛИЗ ДЕЛЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ НА АБСОЛЮТНЫЕ
И ОТНОСИТЕЛЬНЫЕ
В статье анализируется деление правоотношений на абсолютные и относительные.
Рассмотрены особенности этих правоотношений, их общие и отличительные черты, сделаны
выводы относительно их характеристики.
Ключевые слова: правоотношения, абсолютность, относительность, субъективный состав, субъективные права, субъективные обязанности.
Деление правоотношений
на абсолютные и относительные традиционно считается одной из основных классификаций в теории права [9, с. 278].
В цивилистике значительное внимание уделено вопросу деления правоотношений
на абсолютные и относительные. Наиболее глубокое научное обоснование по данной
проблеме нашло отражение
в работе В. К. Райхера [9]. В
юридической литературе по
2013/122
данному вопросу имеются как
сторонники [12, c. 158, 159; 13,
c. 104-105; 5, c. 102], так и противники [2, c. 113; 11, c. 111, 113,
269, 270] деления правоотношений на абсолютные и относительные. Аргументы противников абсолютных правоотношений научно несостоятельны. Их
основной аргумент сводится к
тому, что правоотношение всегда может существовать только
между конкретно определенными лицами, отсюда они делают
61
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
вывод, что абсолютных правоотношений в действительности
нет. С этим как раз и нельзя согласиться. Решающее значение для осуществления абсолютных и относительных прав
имеют собственные действия
уполномоченного лица. Обязанные лица в абсолютных правоотношениях должны лишь
не препятствовать уполномоченному совершать действия
по осуществлению абсолютного права. Именно поэтому обязанность в абсолютных правоотношениях и носит всеобщий
характер, т.е. возлагается на
всех. Абсолютному праву соответствует обязанность всякого
и каждого воздерживаться от
совершения действий, препятствующих нормальному осуществлению права. При этом
речь идет не о всем населении
земного шара, как иронически
замечает Д. М. Генкин, а только
о лицах, подчиненных данной
системе правопорядка. С этой
точки зрения обязанные лица
определены и в абсолютных
правоотношениях. Отрицая существование абсолютных правоотношений, Д. М. Генкин опирается на тезис О. С. Иоффе,
согласно которому, правоотношение всегда есть отношение
между конкретными лицами [7,
c. 20].
В. А. Лапач отмечает, что
догматическая
конструкция
62
абсолютного
правоотношения базируется на том обстоятельстве, что уполномоченному субъекту противостоит
неопределенно большой круг
лиц, единственная пассивная
обязанность любого из которых
состоит в воздержании от нарушений абсолютного права.
Активных обязанностей относительно уполномоченного субъекта никто не имеет, своих интересов носитель абсолютного
права достигает без постороннего вмешательства [8, c. 2, 3].
В литературе существует мнение о том, что деление
гражданских правоотношений
на абсолютные и относительные носит в значительной степени условный характер, поскольку во многих гражданских
правоотношениях сочетаются
как абсолютные, так и относительные элементы. Так, арендное правоотношение носит относительный характер. Между
тем право арендатора может
быть нарушено и защищается
от нарушений со стороны не
только арендодателя, но и других окружающих арендатора
лиц [5, c. 102].
В свою очередь С. П. Гришаев указывает на условность
деления правоотношений на
абсолютные и относительные,
заключающуюся в том, что, вопервых, при нарушении абсолютного субъективного права
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
в правоотношении появляется конкретное лицо, обязанное
возместить вред, а во-вторых,
не только обязанное лицо, но
всякий и каждый должен воздерживаться от нарушения относительных прав (в частности,
не совершать действия, препятствующие исполнению обязанности, вытекающей из относительного правоотношения)
[4, c. 122].
Признавая обоснованность
указанных замечаний, в то же
время можно считать сделанный авторами вывод поверхностным. Во-первых, в случае
нарушения абсолютного права (например, при причинении
вреда вещи, принадлежащей
лицу на праве собственности)
складывается новое правоотношение. Причем, данное
правоотношение является относительным, поскольку его
стороны (причинитель вреда и
потерпевший) строго определены. Основанием такого правоотношения является предусмотренный законом юридический
факт – причинение вреда. Следовательно, появление в данном случае строго обязанного
лица свидетельствует о возникновении нового относительного
правоотношения, а вовсе не об
ущербности существовавшего
абсолютного. Во-вторых, общерегулятивная обязанность неуполномоченных лиц не пре-
2013/122
пятствовать
осуществлению
принадлежащих субъекту прав
составляет непосредственное
содержание абсолютных правоотношений, в то время как целью относительных правоотношений является удовлетворение интереса уполномоченного
лица действиями обязанного.
Так, если третье лицо создаст
препятствия для исполнения
договора купли-продажи посредством кражи подлежащей
передаче покупателю вещи, его
действия будут оцениваться
исключительно как нарушение
абсолютного
субъективного
права собственности (именно
на месте абсолютного правоотношения между собственником
и причинителем вреда будет
складываться новое относительное деликтное обязательство). При этом относительная
природа правоотношений между покупателем и продавцом
останется неизменной.
Таким образом, абсолютными называются такие правоотношения, в которых уполномоченному лицу противостоит
неопределенный круг обязанных субъектов. С. С. Алексеев
отмечал, что рассматриваемые
права именуются абсолютными, потому, что, во-первых, их
активный центр – в субъективном праве, предоставляющем
его носителю широкие возможности для поведения по свое-
63
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
му усмотрению, а, во-вторых,
все иные субъекты («всякий и
каждый») обязаны воздерживаться от нарушения данного
конкретного субъективного права [1, с. 106]. Например, правоотношения, имеющие место
между собственником и всеми
третьими лицами; между обладателем исключительных прав
на произведения науки, литературы и искусства и иные результаты
интеллектуальной
деятельности и всеми третьими лицами. В этих правоотношениях праву собственника,
праву автора на результат интеллектуальной деятельности
корреспондируют обязанности
неопределенного круга лиц не
нарушать данные права. Поэтому эти права абсолютны со
стороны уполномоченных лиц,
а обязанности коррелирующие
им, являются общерегулятивными и принадлежащими каждому правосубъектному лицу
[3, с. 131].
В теории гражданского права сложилось мнение о том, что
в абсолютном правоотношении
праву собственника корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц не нарушать
его права (право собственности). Возникает вопрос: по поводу чего появляется данная
обязанность неопределенного
круга лиц? Сразу же следует ответ: по поводу объектов граж-
64
данских прав. Согласно ст. 177
Гражданского кодекса Украины
объектами гражданских прав
являются вещи, в том числе
деньги и ценные бумаги, иное
имущество,
имущественные
права, результаты работ, услуги, результаты интеллектуальной, творческой деятельности,
информация, а также другие
материальные и нематериальные блага. О. Ю. Сидорова отмечает, что абсолютные правоотношения носят имущественный характер, за исключением
отношений по поводу личной и
семейной тайны, которые являются неимущественными, но
могут быть связаны с имущественными [10, с. 20].
Таким образом, можно сделать вывод, что сущность абсолютных
правоотношений
заключается в установлении
определенного рода правовой
связи непосредственно между
субъектом права и его объектом. В свое время Рене Давид
отмечал: «Отказываясь от романских традиций, советские
юристы исходят из того, что
право всегда регулирует отношения между людьми; существование права, которое соединяет лицо и вещь, собственника и объект собственности [6,
с. 198].
Абсолютность распространяется на субъективные права
и обязанности в данных отно-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
шениях. Так, абсолютная субъективная обязанность возлагается на каждого, и ее смысл
заключается в воздержании от
нарушения абсолютного права.
Абсолютность субъективного
права − в ее охране от всех и
каждого и в ее осуществлении
на основании собственной деятельности уполномоченного
лица.
Итак, в абсолютных правоотношениях определена только одна сторона, которая имеет право, т.е. уполномоченная
сторона. Обязанная сторона
– это каждый, чья обязанность
состоит в воздержании от нарушения субъективных прав,
т. е. неопределенный круг лиц –
каждый и все [14, c. 79, 80].
В наиболее простом изложении сущность абсолютного
субъективного права состоит в
правомочности на собственные
действия, что означает возможность самостоятельного совершения субъектом фактических
и юридически значимых действий. Этому абсолютному праву противостоит обязанность
пассивного типа, которая вытекает из гражданско-правовых
запретов и по своей природе
означает юридическую невозможность осуществления действий, нарушающих публичные
интересы и абсолютное субъективное право уполномоченного лица.
2013/122
Относительными называются гражданские правоотношения, в которых уполномоченному лицу противостоит строго определенное обязанное лицо. Это может быть
как одно, так и несколько точно
определенных лиц. Обязанности в относительном правоотношении могут состоять не только
в воздержании от действий, но
и в совершении определенных
положительных действий. Так,
между участниками долевой
собственности существует относительное правоотношение,
поскольку субъективный состав
данного правоотношения строго
определен. Их права и обязанности взаимно корреспондируют,
то есть каждая сторона правоотношения имеет права и обязанности строго относительно друг
друга. Поэтому они и именуются
относительными правоотношениями.
В относительных правоотношениях, где интерес одной
стороны удовлетворяется через действия обязанной стороны, субъективное право выступает как право требование
от обязанной стороны осуществления тех или иных действий
– передачи вещи, поставки продукции, участие в воспитании
детей и др.
Относительные и абсолютные отношения имеют существенные отличительные свой-
65
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ства. Ярко и образно эти свойства охарактеризовал В. К. Райхер. Связь между людьми в
правоотношении, писал он,
устанавливается либо по типу
прямых проводов, протянутых
между определенными точками
пространства, либо по типу беспроволочной связи, соединяющей данную точку пространства с абсолютно неопределенным числом всех прочих точек.
В первом случае (относительные правоотношения) правовая
энергия струится лишь по данному проводу, хотя и рассеивается вместе с тем в окружающем пространстве (косвенное,
отраженное действие по адресу третьих лиц). Во втором случае (абсолютные правоотношения) право излучает энергию из
одной точки волнообразно, непосредственно во все стороны
социальной среды [9, c. 304].
Продолжая мысль В. К. Райхера, следует указать на весьма существенную черту общих
правовых связей. Если относительное правоотношение может быть обозначено формулой «один к одному», абсолютное – «один к каждому». Здесь
уже право излучает энергию из
каждой точки непосредственно
во все стороны [1, c. 106].
Для относительных отношений характерна сложная, системная структура содержания.
Ядро содержания относитель-
66
ных правоотношений составляют основные права и обязанности сторон.
Важность
установления
лица – участника относительных правоотношений имеет
большое значение в случае
применения средств гражданско-правовой защиты их прав.
По договору подряда, например, перед заказчиком отвечает только подрядчик – лицо, являющееся непосредственным
участником правоотношения.
Любых требований к другим лицам предъявлено быть не может. Если же выполнение определенной части работ возложено на другое лицо – субподрядчика, это обстоятельство должно
указываться в договоре.
В ряде случаев в правоотношениях может возникнуть необходимость замены их участников. При согласии кредитора должник, например, может
перевести свой долг на другое
лицо, и будет в дальнейшем
выступать как участник правоотношения. Возможна также
и замена кредитора. В любом
случае замена участника проводиться по специальным правилам, предусмотренным законодательством. Однако это не
нарушает общего принципа о
необходимости определенности субъектов относительных
правоотношений,
поскольку
и после проведенной замены
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
состав участников правоотношения остается четко определенным. В некоторых случаях
замена участников правоотношений вообще не может иметь
места как, например, в случае
причинения вреда. Только лицо,
которому был причинен вред
(потерпевший), имеет право на
его возмещение и это право не
может быть передано другому
лицу. В свою очередь только
лицо, причинившее вред, может определяться как обязанная сторона.
Надо обратить внимание на
одну важную особенность отношений права собственности.
Они, как уже отмечалось, являются абсолютными правоотношениями. В случае нарушения
права собственности возникает уже конкретное правоотношение, обе стороны которого
четко определены – это собственник имущества и лицо, нарушившее принадлежащее ему
право собственности – правонарушитель. Это правоотношение превращается уже в относительное.
Из этого можно сделать вывод, что для того, чтобы определить правоотношения с точки зрения абсолютного (относительного) характера, необходимо тщательно проследить
субъектный состав правоотношений, и определить, к какому
из видов правоотношений при-
2013/122
надлежит данное правоотношение. Также следует иметь в
виду, что в некоторых случаях
абсолютное правоотношение
может быть трансформировано в относительное, но
относительное правоотношение не может быть трансформировано в абсолютное,
потому что в относительном
правоотношении всегда строго
определены стороны, как уже
отмечалось, они могут быть заменены, но они всегда известны (т.е. уполномоченный и обязанный).
Таким образом, практическое значение такого разграничения гражданских правоотношений состоит в том, что
право уполномоченного лица в
абсолютном правоотношении
может быть нарушено любым
лицом. Право же уполномоченного лица в относительном правоотношении может быть нарушено со стороны строго определенных лиц, участвующих в
данном правоотношении. В соответствии с этим право уполномоченного лица в абсолютном
правоотношении защищается от
нарушений со стороны любого
лица, а право уполномоченного
лица в относительном правоотношении защищается от нарушений со стороны строго определенных лиц.
Через призму совершенного правонарушения можно про-
67
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
следить отличительные черты, а
также взаимосвязь абсолютных
и относительных правоотношений. Так, вследствие нарушения
чужого абсолютного гражданского права могут возникать отношения гражданско-правовой
ответственности, содержанием
которых является возмещение
(компенсация)
причиненного
уполномоченному лицу имущественного или неимущественного (морального) вреда. Эти отношения, в отличие от нарушенных
абсолютных правоотношений,
предусматривают наличие вполне определенного причинителя
вреда и субъекта ответственности, а потому они являются относительными. То есть возникает ситуация, когда наряду
с условно постоянной неперсонализированной правовой
связью, может продолжать
существовать
абсолютное
правоотношение по поводу
определенного объекта между уполномоченным субъектом и всеми другими лицами
(включая правонарушителя), и
возникающее новое индивидуализированное (относительное) правоотношение между
потерпевшим и конкретным
субъектом ответственности,
на которого возлагается обязанность предоставить надлежащую потерпевшему компенсацию.
68
Следовательно, относительными правоотношениями являются, прежде всего, обязательственные отношения (деликтные обязательства и отношения
договорной ответственности), а
также иные отношения, где на
конкретного, вполне определенного должника возлагается обязанность активного типа. Основанием возникновения указанных правоотношений являются
договоры. Суть этих правоотношений делает возможным использование таких специфических способов гражданско-правовой защиты как, например,
принудительное
исполнение
обязанности в натуре, отказ от
обязательства, если это установлено договором или законом,
взыскание неустойки [12, c. 159].
C проведенного анализа
можно сделать вывод: 1) абсолютные правоотношения возникают между субъектом права
по поводу объекта гражданских
прав и неограниченным кругом
обязанных субъектов; в свою
очередь, относительные правоотношения возникают между
строго определенными субъектами; 2) в абсолютных и относительных правоотношениях у
субъектов возникают определенные права и обязанности;
3) абсолютное правоотношение
может быть трансформировано
в относительное.
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
Список литературы: 1. Алексеев С. С. Общая теория права : в 2-х т. / С. С. Алексеев. – М. : Юрид. лит., 1981. – Т. 2. – 360 с. 2. Аскназий С. И. Основные вопросы теории
социалистического гражданского права / С. И. Аскназий // Вестник Ленинград. ун-та. – 1947.
– № 12. – С. 110–125. 3. Гражданское право : в 4-х т. – Т. I. Общая часть : учебник / отв. ред.
Е. А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. : Волтерс Клувер, 2004. – 720 с. 4. Гражданское
право : учебник для студ. сред. спец. учеб. завед., обучающихся по специальности «Правоведение» / Т. В. Богачова, Л. И. Грушкова, С. П. Гришаева и др. ; под ред. С. П. Гришаева. – М. :
Юристъ, 1998. – 360 с. 5. Гражданское право : учебник : в 3-х т. / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев
и др. ; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М. : ТК Велби ;
Проспект, 2004. – Т. 1. – 776 с. 6. Давид Р. Основные правовые системы современности /
Р. Давид, К. Жофре-Спиноза ; [пер. с фр. В. А. Туманова]. – М. : Междунар. отношения, 1999.
– 400 с. 7. Иоффе О. С. Избранные труды: Правоотношение по советскому гражданскому
праву : в 4-х т. / О. С. Иоффе. – СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. – Т. 1. – 574 с. 8. Лапач В. А.
Субъективные гражданские права и основания их возникновения / В. А. Лапач // Журн. росс.
права. – 2001. – № 10. – С. 13. 9. Общая теория государства и права. Академ. курс : в 2-х т.
/ под ред. М. Марченко. – М. : Зерцало, 2000. – Т. 2. – 656 с. 10. Райхер В. К. Абсолютные и
относительные права / В. К. Райхер // Известия экономического факультета Ленинград. политех. ин-та. – 1928. – Вып. I (XXV). – С. 273–306. 11. Сидорова О. Ю. Информация как объект
абсолютных и относительных гражданских правоотношений : автореф. дис. на соиск. учен.
степ. канд. юрид. наук : 12.00.03 / О. Ю. Сидорова. – Волгоград, 2003. – 30 с. 12. Советское
гражданское право : учеб. для вузов : в 2-х т. / под ред. Д. М. Генкина. – М. : Госюриздат., 1950.
– Т. 1. – 324 с. 13. Цивільне право України. Загальна частина : підруч. / за ред. О. В. Дзери,
Н. С. Кузнєцової, Р. А. Майданика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К. : Юрінком Інтер, 2010. –
976 с. 14. Цивільне право : підруч. : у 2-х т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова,
Т. І. Бєгова та ін. ; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – Х. : Право, 2011. – Т. 1. – 656 с. 15. Цивільне право України : підруч. : у 2-х кн. / за ред. О. В. Дзери,
Н. С. Кузнєцової. – К. : Юрінком Інтер, 1999. – Кн. 1. – 864 с.
АНАЛІЗ ПОДІЛУ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН
НА АБСОЛЮТНІ ТА ВІДНОСНІ
Надьон В. В.
У статті аналізується поділ цивільних правовідносин на абсолютні та відносні. Розглянуто особливості цих правовідносин та їх спільні й відмінні риси, зроблено висновки щодо їх
характеристики.
Ключові слова: правовідносини, абсолютність, відносність, суб’єктний склад, суб’єктивні
права, суб’єктивні обов’язки.
ANALYSIS DIVISION CIVIL RELATIONS INTO ABSOLUTE
AND RELATIVE
Nadion V. V.
The article analyzes the legal division of the absolute and relative. Consider the features of
these relations, their common and distinctive features. The conclusions on the analysis of data
relationships.
Key words: relationship, absolute, relative, subjective composition, personal rights, subjective
responsibility.
Поступила в редакцию 04.03.2013 г.
2013/122
69
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 341.9
А. А. Степанюк,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Статья посвящена исследованию сущности, функциональности и значения принципов правовой политики в международном частном праве, выяснению их места среди других
элементов этой системы.
Ключевые слова: правовая политика, принципы права, принципы правовой политики в
международном частном праве.
Исследование
правовой
политики в международном
частном праве с неизбежностью обращает внимание на
выяснении ее принципов – основных, исходных положений,
начал, отправных пунктов, руководящих идей, первооснов и
предпосылок. По определению
О. Ю. Рыбакова, «при научной
характеристике любой системы
проблему принципа обойти невозможно, ибо без нее разрабатываемая тема не будет глубоко вскрыта и исследована» [10,
c. 137]. Как отмечается в теории
политики, «беспринципная» политика – это вообще не политика, а шараханье из крайности в
крайность» [2, c. 31]; понимание
и объяснение политики невозможно без знания формирующих ее принципов, ибо последние в концентрированном виде
выражают саму политику [1,
c. 32].
70
Поэтому любая политика, особенно правовая, должна быть исследована с точки
зрения ее принципов. На научном уровне выяснение принципов правовой политики находим в работах Е. В. Куманіна,
А. В. Малько, Н. И. Матузова,
В. А. Рудьковського, К. В. Шундикова. Вместе с тем, принципы правовой политики в международном частном праве были
предметом исследования лишь
в монографии А. А. Степанюк.
[См.: 12, с. 97–113]. Анализ данного аспекта является необходимым компонентом глубинного исследования правовой политики в международном частном праве.
Для правовой политики в
международном частном праве
принципы имеют чрезвычайно
важное значение, ведь, если
ее ценности и приоритеты влияют на стратегию, то принципы
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
являются определяющими для
тактики этой деятельности. Поэтому принципы правовой политики в международном частном
праве определяют ее особенности, конкретные направления
осуществления и функционирования, отдельные средства,
приемы и способы, отражают
качественные характеристики
ее предметной направленности. В принципах выражается
самое главное, сущностное,
определяющее, проступает характерное, особенное, образовывающее сущностную глубину
правовой политики в международном частном праве.
Принципы правовой политики в международном частном
праве имеют как объективную,
так и субъективную природу.
Первая проявляется в том, что
они обусловлены: экономическими, политическими, историческими, международными,
культурными и другими факторами и условиями внешней
среды; предметной направленностью на правовое регулирование и проведение организационных мероприятий по
упорядочению частно-международных общественных отношений; закономерностями существования и развития этих
отношений.
Субъективная
природа
принципов состоит в том, что в
них концентрируются мировоз-
2013/122
зренческие позиции субъектов
формирования и реализации
правовой политики, сосредоточиваются их материальные,
идеологические,
экономические, политические идеалы, потребности, отражаются и детализируются
аксиологические
установки. Собственно, эти
принципы выступают концентрацией названных потребностей и установок, в сжатом виде
демонстрируют их и переводят
в практическую сферу деятельности по упорядочению частно-международных отношений.
Именно эти принципы отражают понимание субъектами правовой политики существующей
действительности частно-международных общественных отношений, их упорядочения, выражают идеальные представления о должном и желаемом
состоянии урегулированности,
а потому, отражают поставленную цель данной правовой
политики, нацеливают на достижение
соответствующего
результата как состояния максимальной
упорядоченности
частно-международных общественных отношений, предопределяют использование для
этого арсенала правовых и организационных средств.
Принципам правовой политики в международном частном
праве присущ волевой элемент,
поскольку они выражают цели
71
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
и задачи данной деятельности,
концентрируют
целенаправленные действия относительно преобразования имеющейся
практики правового регулирований частно-международных
общественных отношений.
Принципы правовой политики в международном частном
праве должны быть последовательным выражением ее цели,
иметь целевой, векторный, направленный характер, оказывать содействовать реализации
поставленных задач. Принципы
способны играть роль посредника между потребностями,
интересами, целями субъектов
формирования и реализации
правовой политики в международном частном праве и упорядочением частно-международных общественных отношений,
проводить идеи должного, желательного в организационной
деятельности этой политики,
гарантируя при этом системное
единство, аксиологическую основу, телеологическую целостность и методологическое соответствие, что может содействовать выбору адекватных
правовых механизмов для достижения намеченного результата.
Принципы
содействуют
установлению основных направлений деятельности правовой политики в международном
частном праве. Они имеют руко-
72
водящее значение при определении характера деятельности,
помогают в объединении действий правового и организационного характера, образовывают и воплощают нормы и институты международного частного
права на основе единых начал.
Принципы являются образцом
для конструирования конкретных направлений деятельности
в правотворчестве, правореализации, осуществлении ряда
организационных
мероприятий, направленных на упорядочение частно-международных
общественных отношений; они
служат ориентиром для последовательных практических
действий субъектов формирования и реализации правовой
политики в международном
частном праве, предоставляют
возможности для адекватного
комбинирования средств, приемов и способов этой деятельности. Именно принципам принадлежит руководящая роль в
политической драматургии упорядочения отношений в сфере
международного частного права, в теоретическом построении концептуальной основы его
практического сюжета.
Принципы правовой политики в международном частном праве – это не столько
теоретические,
созерцательные категории, оторванные от
реальной жизни абстрактные
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
формулировки,
изолированные от практического общественного бытия и конкретных
частно-международных общественных отношений, механически отражающие процессы
правового и организационного
упорядочения в сфере международного частного права. Они
играют роль эффективных орудий активно-преобразующего
характера по реализации осознанной и конкретной цели, привлечению методологического
инструментария, выступают залогом достижения намеченных
результатов. Принципы выполняют функцию преобразования
абиссальных политико-правовых идей в доступные формы
практической
деятельности
субъектов правовой политики
в международном частном праве.
Будучи определяющими категориями для правовой политики, ее принципы предопределяют направления, характер,
сущность, содержание этой деятельности, закладывают фундамент внутренней структуры
международного частного права и организационных мероприятий в этой сфере. Поэтому принципы детерминируют
основы правового регулирования и осуществления организационных действий по упорядочению частно-международных общественных отношений,
2013/122
определяют направления такой
деятельности, предопределяют
характер конкретных средств,
выстраивают
деятельность
субъектов формирования и
реализации правовой политики в международном частном
праве, отражают их этические,
правовые, политические, моральные представления для
практического преобразования
действительности.
Поэтому процессы правотворчества и правореализации,
а также организационные мероприятия, направленные на
упорядочение частно-международных общественных отношений должны проходить
сквозь призму принципов правовой политики в международном частном праве. Последние
фактически указывают пути
формирования и реализации
правовой политики, обеспечивают единство, стабильность,
целостность, системность, соответствие разного рода деятельности,
объединяющейся
понятием правовой политики в
международном частном праве.
Принципы правовой политики в международном частном
праве не возникают из «ничего»,
а являются отражением предшествующего опыта политикоправовой деятельности в международном частном праве. Как
и все политико-юридические
73
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
категории, они исторически изменчивы: некоторые теряют
свое значение руководящих
начал, другие наполняются новым содержанием, третьи толкуются иначе и т. п. Смена одной исторической эпохи другой сказывается на изменении
принципов, в том числе правовой политики в международном
частном праве. Например, на
основании того, что советское
международное частное право
считали классовым, временным, такие критерии как «справедливость», «международное
общение» и тому подобные,
назывались глубоко чуждыми.
Считалось, что международные соглашения с другими государствами как организованной
буржуазией строились на платформе компромисса в зависимости от требований текущего
момента. Именно этим определялось построение институтов
международного частного права, и в частности, объем применения иностранного закона. Что
же касается отношений с советскими республиками, они были
проникнуты идеями «мирного
сожительства» и «братского сотрудничества» [6, с. 17–19]. Таким образом, мы видим, что правовая политика в международном частном праве претерпела
значительные принципиальные
трансформации, и те первоосновы, которые были приори-
74
тетными для прошедшей эпохи
отечественного права сегодня уже не находят поддержки
и воплощения. И наоборот, так
называемые надгосударственные принципы справедливости, международного общения
и проч. уже не воспринимаются
враждебно, а составляют принципиальную основу эволюции
отечественной правовой политики в международном частном
праве. Вместе с тем, действие
принципов нацелено не только
на нынешнее, существующее
положение
частно-международных общественных отношений и возможности их упорядочения, воздействия, но и на
будущее усовершенствование,
развитие, постепенное и градуированное улучшение их регламентации.
Следующий момент, на котором необходимо остановиться, это необходимость отграничения принципов правовой
политики от других категорий:
цели, задач, приоритетов, ценностей, признаков или черт,
принципов права и т. п. Большинство из них адекватно воспринимается и понимается в
политико-правовой литературе, однако иногда можно заметить определенную путаницу и
смешение понятий [9, с. 6].
Например,
принципами
правовой политики называют:
четкое обозначение приори-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
тетов юридической деятельности, предвидение будущих
юридических ходов субъектов
политики и соответствующее
их воплощение в жизнь, ориентация на достижимые цели
и применение реальных юридических средств, комплексное и взаимообеспечивающее
использование форм реализации правовой политики [3,
c. 20, 21]. В другом случае к
принципам относят всесторонний учет интересов общества,
классов, наций, социальных
групп, трудовых коллективов,
граждан в процессе создания
и реализации права; активное
участие различных субъектов
в осуществлении юридической политики; соединение в
руководстве законодательной
и правоприменительной деятельностью практического государственно-правового опыта с
достижениями юридической науки и других наук; обеспечение
верховенства закона, строгой
иерархии нормативно-правовых актов; совершенствование
и обновление законодательства, обеспечение социальной
эффективности действия норм
права; соответствие процесса
политического воздействия на
право действующим законодательным предписаниям [7,
c. 143, 144]. Как представляется, вышеприведенные группы
могут скорее считаться зада-
2013/122
чами правовой политики, ведь
функцией последних является определение направлений
деятельности. Принципами же
есть, как отмечалось выше, исходные, базовые положения,
которым должна отвечать правовая политика.
Иногда принципами правовой политики фактически называют ее признаки или черты. К
такому роду «принципов» относят, например, связанность общими принципами права, соответствие принципам демократического общества [11, с. 137],
гуманистическую направленность, личностное измерение
[10, c. 310], социально-политическую обусловленность [5,
с. 16] и т. п. Если же признаком
является «…свойство, по которому познают или узнают предмет; определения, которые отличают одно понятие от другого» [13, c. 362], то ими в теории
правовой политики, среди прочего, обоснованно называют государственно-волевой, публичный, официальный характер,
властно-императивное содержание, нормативно-организационные начала, базирование
на праве и связанность правом,
осуществление правовыми методами; охват правовой сферы,
возможность
использования
принуждения [8, c. 79; 4, c. 6].
Соответственно, принципы правовой политики не могут быть
75
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
одновременно ее признаками
или чертами.
Дискуссионным
считается вопрос о том, являются ли
принципы правовой политики одновременно принципами
права, существуют ли между
ними отличия, или они полностью совпадают. Если же исходить из того, что принципы права – базовые идеи для правового регулирования, а принципы правовой политики – для его
установления и реализации,
осуществления организационных мероприятий, то становится очевидным несовпадение
спорных категорий, ведь для
разной деятельности принципы
одинаковыми быть не могут.
Выделение и формирование принципов правовой политики в международном частном
праве может быть реализовано через обособление главного, существенного, значимого
среди предметов, отношений,
свойств, являющихся вторичными, производными для упорядочения
частно-международных общественных отношений. Предоставление определенному положению статуса
принципа правовой политики в
международном частном праве
возможно через выяснение его
содержания и сущности, оценки весомости и значимости относительно других элементов
системы.
76
Принципы играют определяющую роль для всех видов
деятельности в правовой политике в международном частном
праве. Так, в правотворчестве
они сказываются на формировании законодательства, подзаконного регулирования, допуска международных договоров
и обычаев. Поэтому определяющими здесь можно назвать
принципы
целенаправленности, учета международных
стандартов и национальных интересов и т. п.
В правореализации рассматриваемые принципы направляют субъектов на неуклонное
соблюдение нормативных требований, их адекватное толкование, решение дел не только
согласно букве, но и духу закона. Важными принципами здесь
выступают: обеспечение прав и
свобод, законность, равноправие при регулировании спорных частно-международных отношений и т. п.
В научной деятельности эти
принципы способны направить
доктринальные разработки в
соответствии с социально-политическими запросами современности, коррегировать направления научных исследований для становления системы
знаний о частно-международных общественных отношениях
и механизмах их упорядочения.
Определяющими принципами
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
правовой политики здесь выступают, безусловно, принципы научности, реализма, комплексности и т. п.
В сфере образования такие
принципы содействуют юридическому обучению, построению
образовательных
программ,
установлению минимума требований по усвоению материала по предмету международного частного права. Характерными принципами в этом отношении могут быть названы
профессиональность, демократизм, сочетание управления и
самоорганизации и т. п.
В кадровом обеспечении
указанные принципы воплощаются в требованиях к специалистам юристам, уровню их
профессиональных знаний и
умений для решения коллизий
частных отношений, связанных
с иностранным правопорядком
или правопорядками и решения
споров по существу. Для этой
сферы основным есть принцип
профессионализма.
В информационном обеспечении соответствующие принципы воплощаются в доступности сведений о состоянии
правового упорядочения частно-международных общественных отношений, внешних формах правового регулирования и
их содержания и т. п. Базовым
здесь выступает принцип гласности.
2013/122
Что касается международного уровня правовой политики
в международном частном праве, то ее принципы сказываются на выборе международных
организаций, международных
договоров, продвижении национальных интересов во взаимоотношениях с другими суверенными образованиями. Приоритетными принципами здесь
можно назвать международное
сотрудничество и общение.
Правовая политика в международном частном праве –
это явление полицентрическое,
объединяющее несколько разновидностей социальной деятельности
(правотворчество,
правореализацию, науку, образование, информацию и др.).
Каждая из них имеет свои собственные, особые цели и задачи, специфические принципы,
которые могут быть противоположными, противоречивыми,
сложно соединимыми. Тем не
менее, путем телеологического
и аксиологического объединения этих видов деятельности в
границах правовой политики в
международном частном праве, они могут быть соединены
единой системой принципов.
Основанием для такого объединения выступает их конкордат с совокупностью элементов
правовой политики в международном частном праве, нацеленной на упорядочение част-
77
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
но-международных общественных отношений.
Раздробленность, единичность принципов не формируют
полную картину, идейно-практическую основу правовой политики в международном частном праве. Лишь совокупность
воплощения и функционирования разного рода деятельности
образовывает определенную
целостность, а потому в основе правовой политики в международном частном праве находится определенная взаимосвязанная система принципов. В
системном виде она может содействовать избежанию перекосов, реакционных проявлений в правовом регулировании
и проведении организационных
мероприятий по упорядочению
частно-международных общественных отношений.
Образовывая систему, рассматриваемые принципы объединяются единой целью и задачами правовой политики в
международном частном праве. Поэтому они формируют
единое целое, внутри которого каждый из принципов имеет
свое, определяющее и решающее место, значение, важность и весомость относительно конкретного вида правовой
и организационной деятельности. Игнорирование хотя бы
одного из этих принципов способно привести к нарушению
78
симметрии рассматриваемой
деятельности. Искусственная
изоляция этих феноменов право-политической деятельности
в сфере международного частного права через оторванность
от других ее элементов может
послужить причиной содержательных сдвигов основных элементов, что отрицательно скажется на упорядочении частномеждународных общественных
отношений. Поэтому каждый из
рассматриваемых принципов
связан с другими, обусловлен
системным характером рассматриваемой деятельности и ее
составляющими при одновременном сохранении своего значения, важности для правовых
и организационных мероприятий, охватываемых понятием
правовой политики в международном частном праве.
Вместе с тем для становления любого из принципов правовой политики в международном
частном праве необходимо его
сопоставление, соотнесение и
согласование с целью, задачами, методами этой деятельности, что позволит предоставить
принципам идеально-практический статус, рассмотреть в них
отправные теоретико-функциональные свойства.
Вследствие этого представляется целесообразным текстуальное закрепление системы
принципов правовой политики
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
в международном частном праве в ее Концепции, что способно привнести элемент стабильности, постоянства, внутренней
стойкости в эту деятельность,
организовать подчинение правовых и других средств единой базовой основе. Только
таким путем возможно объединение разного рода политико-правовой деятельности в
сфере международного частного права вокруг единой цели
и предоставления ей осознанной направленности. Подобная
фиксация будет содействовать
дальнейшей детализации и
продвижению принципов в другие внешние формы правового
регулирования, будет служить
гарантией дальнейшего развития, проникновению во все институты и нормы, воплощению
в правоприменение и организационную деятельность этой
сферы.
Для того, чтобы принципы
правовой политики в международном частном праве наполнялись практическим значением и получали регулирующий
потенциал, одной их фиксации
и провозглашения в указанной
2013/122
Концепции недостаточно. Ради
их конкретного воплощения необходимо проведение планомерной, продолжительной, динамичной работы, начиная от
законотворчества, заканчивая
организационными видами деятельности, которые должны базироваться на указанных принципах, соотноситься с конкретными действиями субъектов
правовой политики в международном частном праве.
Все это позволяет утверждать, что принципы правовой
политики в международном
частном праве – это система
основных начал и положений,
обусловленных закономерностями
частно-международных отношений и позицией
субъектов этой политики относительно направленности
и характера регулятивного
влияния в сфере международного частного права. Что же
касается отдельных элементов системы принципов правовой политики в международном частном праве, то этот вопрос может стать предметом
дальнейших научных исследований.
79
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Босхолов С. С. Основы уголовной политики: Конституционный,
криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты / С. С. Босхолов. – М. :
Юр Инфо Р, 1999. – 293 с. 2. Дагель П. С. Проблемы советской уголовной политики / П. С. Дагель. – Владивосток : Изд-во Дальневосточ. ун-та, 1982. – 124 с. 3. Малько А. В. Льготная и
поощрительная правовая политика / А. В. Малько. – СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. – 233 с.
4. Матузов Н. И. Актуальные проблемы российской правовой политики / Н. И. Матузов // Госво и право. – 2001. – № 10. – С. 5–12. 5. Матузов Н. И. Правовая политика современной России: предлагаем проект концепции для обсуждения / Н. И. Матузов, А. В. Малько, К. В. Шундиков // Правовая политика и правовая жизнь. – 2004. – № 1. – С. 6–27. 6. Перетерский И. С.
Очерки международного частного права / И. С. Перетерский. – М. : Ин-тут советского права,
1924. – С. 17–19. 7. Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи.
Кн. 1 / под ред. А. М. Васильева. – М. : Юрид. мысль, 1986. – С. 140–149. 8. Российская
правовая политика : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, Н. И. Малько. – М. : НОРМА,
2003. – 528 с. 9. Рудьковский В. А. О принципах правовой политики / В. А. Рудьковский //
Правовая политика и правовая жизнь. – 2003. – № 4. – С. 6. 10. Рыбаков О. Ю. Российская
правовая политика в сфере защиты прав и свобод личности / О. Ю. Рибаков. – СПб. : Юрид.
центр Пресс, 2004. – 352 с. 11. Социология права : учеб. пособие / В. М. Сырых, В. Н. Зенков,
В. В. Глазырин и др. ; Ин-тут гос-ва и сравнит. правоведения при правительстве РФ. – М. :
Юрид. Дом «Юстицинформ», 2002. – С. 137. 12. Степанюк А. А. Правова політика у міжнародному приватному праві / А. А. Степанюк. – Х. : Права людини, 2006. – 144 с. 13. Философский энциклопедический словарь / под ред. Е. Ф. Губского, Г. В. Кораблева, В. А. Лутченко.
– М. : ИНФРА – М, 1997. – 576 с.
ПРИНЦИПИ ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
Степанюк А. А.
Статтю присвячено дослідженню сутності, функціональності та значення принципів правової політики у міжнародному приватному праві, з’ясуванню їх місця серед інших елементів
цієї системи.
Ключові слова: правова політика, принципи права, принципи правової політики у міжнародному приватному праві.
PRINCIPLES OF LAW POLICY IN THE PRIVATE INTRNATIONAL LAW
Stepanyuk A. A.
The article is devoted to the investigation of essence, functionality and meaning of the principles of law policy in the private international law, ascertaining their place among the other elements of this system.
Key words: law policy, principles of law, principles of law policy in the private international law.
Поступила в редакцию 21.02.2013 г.
80
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
УДК 341.01
Ю. В. Щёкин,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ МЕЖДУНАРОДНЫХ
МЕЖПРАВИТЕЛЬСТВЕННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
Проведен анализ основных признаков международных межправительственных организаций, которые отличают их от других организационно-правовых форм межгосударственного
сотрудничества. Предложено авторское определение понятия «международная межправительственная организация».
Ключевые слова: международная межправительственная организация, устав международной организации, международная правосубъектность
В течение ХХ ст. межгосударственные объединения имели различные наименования:
административные союзы, унии,
международные личности, международные юридические лица
и, собственно, международные
организации. Последнее стало
не просто итоговым, оно закрепило в себе ряд качеств, присущих одному из наиболее устойчивых типов такого рода объединений. В совокупности они
позволяют организации проводить самостоятельную внешнюю политику, автономно участвуя в международных правоотношениях.
Общепризнанная
вторичность (производность) международной
правосубъектности
международных
организаций
указывает на особый путь их
создания, значительно отличающийся от образования суве-
2013/122
ренных государств. Однако, если
он пройден, положение организации в международном праве
уравнивается с государствами и
иными субъектами. Данное обстоятельство позволило многим
ученым заявить о международной правосубъектности как об
объективном качестве, являющемся необходимым для любого участника международных
отношений, в том числе и для
международных организаций. В
отечественной науке на это указывали Е. Т. Усенко, Е. А. Шибаева, Т. Н. Нешатаева, Д. И. Кулеба
и др. В частности, Е. Т. Усенко
писал: «Отражающей актуальную действительность представляется точка зрения, согласно которой международные организации, отвечающие
определенным, выработанным
теорией и практикой международно-правовых отношений
81
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
признакам, обладают объективной международной правосубъектностью» [17, с. 17].
В современном общем
позитивном международном
праве признаки международной
межправительственной
организации (далее – ММПО)
еще не закреплены. Пока нет
универсального международного договора, который бы
нормативно закрепил основные квалифицирующие признаки международной организации.
Учредительные
(уставные) документы нынешних международных организаций также обходят молчанием
этот вопрос. Государств-учредителей меньше всего заботит, будет ли соответствовать
созданное ими объединение
некой классификации, придуманной теоретиками. Их больше интересуют взаимные права
и обязанности участников этого
объединения, конкретные политические, экономические и другие выгоды от его создания. Поэтому установить, является ли
созданное межгосударственное
объединение
международной
организацией, возможно только
после анализа его устава и его
последующей деятельности. За
основу такого анализа принимается совокупность наиболее важных элементов понятия международной организации, которое выработано док-
82
триной международного права
за последние более чем сто
лет.
Целью настоящей статьи
является уточнение признаков
понятия «международная межправительственная организация», разрабатываемого отечественной наукой международного права.
Наиболее важным отличительным признаком любой
международной межправительственной организации, который
большинством отечественных
и зарубежных исследователей
ставится на первое место, является наличие договорной основы. Как указывала Е. А. Шибаева, «этот признак определяет юридическую природу
международной организации»
[20, с. 18]. Именно он отличает международные межправительственные от международных неправительственных
организаций.
Подавляющее
большинство
современных
международных
организаций осуществляют свою деятельность на основе особого международного договора,
который может выступать под
различными наименованиями:
устав, конвенция, соглашение,
хартия и т. п. Самым распространенным
наименованием
является «устав» (Устав ООН,
Устав ЮНЕСКО, Устав Совета
Европы и др.).
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
Договоры об учреждении
международных организаций
заключаются в соответствии
с положениями Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Ее ст. 5
гласит: «Настоящая Конвенция применяется к любому договору, являющемуся учредительным актом международной
организации, и к любому договору, принятому в рамках международной организации, без
ущерба для соответствующих
правил данной организации»
[6].
Вместе с тем в международной практике получило распространение учреждение международных организаций резолюциями главных органов других
международных организаций.
Как правило, создаваемые подобным образом организации
выполняют некоторые вспомогательные функции в отношении достижения целей тех организаций, которыми они были
созданы. При этом они достаточно автономны от «материнских» организаций, что выражается в значительной свободе
выбора средств и методов достижения этих целей.
В качестве примеров можно
привести Конференцию ООН
по торговле и развитию (ЮНКТАД), учрежденную в 1964 г.
Генеральной Ассамблеей ООН
резолюцией 1995 (XIX) [13], и
2013/122
Организацию
Объединенных
Наций по промышленному развитию (ЮНИДО), учрежденную
в 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН резолюцией 2152
(XXI) [14].
Правовым основанием для
учреждения ЮНКТАД и ЮНИДО послужила ст. 22 Устава
ООН, гласящая следующее:
«Генеральная Ассамблея уполномочивается учреждать такие
вспомогательные органы, которые она сочтет необходимыми для осуществления своих
функций» [18]. Отметим, что эта
статья не наделяет Генеральную Ассамблею правом на учреждение международных организаций. ГА уполномочена
на создание только «вспомогательных органов».
Если следовать буквальному тексту раздела I резолюции 1995 (XIX) от 30.12.1964 г.,
то в нем указывается, что Генеральная Ассамблея «учреждает Конференцию Организацию
Объединенных Наций по торговле и развитию в качестве органа Генеральной Ассамблеи»
(выделено нами. – Ю. Щ.). При
этом последующие положения
данной резолюции наделяют
этот «орган» такими качествами, которые позволяют специалистам, исследовавшим правовую природу ЮНКТАД, рассматривать его в качестве ММПО.
В частности, Г. М. Вельяминов в
83
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
отношении ЮНКТАД отмечает
следующее: «Хотя в резолюции
1995 (XIX) Генеральной Ассамблеи ООН прямо не указывается, что ЮНКТАД, учреждаемая
в качестве органа Генеральной
Ассамблеи, представляет собой международную организацию, на наш взгляд, есть веские основания рассматривать
ЮНКТАД в качестве de facto
автономной
международной
организации в рамках ООН. …
То, что ЮНКТАД является одновременно органом Генеральной
Ассамблеи ООН, которая сама
представляет собой орган Организации Объединенный Наций, и то, что ЮНКТАД подотчетна Генеральной Ассамблеи,
не может в принципе служить
препятствием для признания
ЮНКТАД de facto автономной
организацией ООН» [4, с. 52,
53].
В этом смысле весьма
примечательна формулировка резолюции 2152 (XXI) от
17.11.1966 г. о создании ЮНИДО: «Организация Объединенных Наций по промышленному
развитию учреждается как орган Генеральной Ассамблеи и
будет функционировать как автономная организация в рамках ООН» (выделено нами. –
Ю. Щ.).
Безусловно, и в первом, и
во втором случаях Генеральная Ассамблея вышла за рам-
84
ки своих полномочий. Она не
имела ясно и недвусмысленно
выраженного права на учреждение международных организаций. Но это не привело к
признанию этих объединений
неправомерными, и к отказу государств сотрудничать с ними.
Наоборот, государства – члены
ООН, приняв данные резолюции, тем самым, согласились с
подобным расширением компетенции и санкционировали
создание таких организаций, а
своим дальнейшим участием в
их деятельности и сотрудничеством с ними – закрепили применение доктрины подразумеваемой компетенции главными
органами ООН.
Похожая ситуация сложилась и в отношении учреждения
Международных трибуналов по
Югославии и Руанде. Международный трибунал по Югославии был создан в 1993 г. на
основании резолюции Совета
Безопасности ООН 827 (1993)
[15], Международный трибунал
по Руанде – в 1994 г. на основании резолюции Совета Безопасности ООН 955 (1994) [16].
По Уставу ООН Совет Безопасности не имел ясно выраженного права на создание подобных органов. Обоснование
правомерности собственного
существования
Апелляционной палаты Международного
трибунала по Югославии пред-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
ставляется слишком натянутым. Рассматривая в 1995 г.
возражения Душко Тадича о незаконном создании трибунала,
Апелляционная палата указала, что Совет Безопасности обладает такой компетенцией на
основании положений Главы VII
Устава ООН и, прежде всего,
статей 41 и 42. Формулировка
ст. 41, касающейся мер Совета Безопасности, не связанных
с использованием вооруженных сил, содержит слова: «Эти
меры могут включать …». Исходя из них был сделан вывод,
что перечень мер, содержащихся в ст. 41, не является исчерпывающим [См.: 3, с. 285-288].
По мнению многих ведущих
специалистов, в данном случае, как и применительно к созданию ЮНКТАД и ЮНИДО, правомерность создания трибуналов была подтверждена последующим отношением к ним со
стороны мирового сообщества.
Например, И. И. Лукашук писал:
«Наиболее широким толкованием Советом своих полномочий явилось, пожалуй, учреждение международных трибуналов для бывшей Югославии
и Руанды. Их необходимость
диктовалась интересами защиты прав человека, предупреждения массовых преступлений
против человечности. Учреждение трибуналов при помощи договоров потребовало бы мно-
2013/122
гих лет. Единственной реальной возможностью оказались
решения Совета Безопасности.
Они явно выходили за рамки
его полномочий по Уставу. Тем
не менее члены ООН их молчаливо признали и тем самым легализовали действия Совета»
[10]. Из этого следует, что теми
же молчаливыми действиями
членов ООН фактически было
санкционировано право Совета
Безопасности на создание любых международных организаций.
Приведенные выше примеры свидетельствуют о широком распространении практики
учреждения
международных
организаций на основании решений других международных
организаций и о ее полном признании со стороны государств.
Вместе с тем, такое признание
должно прямо оговариваться в
учредительных документах организаций.
С учетом данного анализа, представляется возможным
несколько уточнить первый существенный элемент понятия
ММПО. Правильнее будет утверждать, что ММПО создаются не просто на договорной,
а на согласительной основе,
поскольку резолюции международных организаций также
являются одной из форм согласования интересов участников
международного общения.
85
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Следующий элемент понятия ММПО касается членского состава международных
организаций. Ведущая роль в
создании международных организаций принадлежит государствам. Они заключают особый международный договор
– устав организации или голосуют за соответствующую учредительную резолюцию. Собственно говоря, именно поэтому данный вид международных
организаций называют «межгосударственными» или «межправительственными».
Вместе с тем, если обратиться к юридической литературе, этот элемент далеко не
всегда подвергается хоть какому-нибудь анализу. Роль государств в создании и деятельности международных организаций представляется настолько
очевидной, что специалисты
зачастую вообще не акцентируют на ней внимание.
Любое суверенное государство имеет право на учреждение международной организации и на получение членства в
ней. В то же время современная международная жизнь, усложняющиеся международные
отношения вовлекают в деятельность ММПО национальноосвободительные
движения,
государствоподобные образования, зависимые страны и территории, другие международ-
86
ные межправительственные и
даже неправительственные организации. В большинстве случаев правовое положение этих
субъектов далеко не равноценно положению государств. Как
правило, они получают статус
наблюдателей, что отнюдь не
соответствует членству в организации. Зависимым странам
и территориям обычно предоставляется статус ассоциированных членов.
Кроме этого, распространено участие одних международных организаций в деятельности других международных
организаций. Так, Европейский
Союз является полноправным
членом таких организаций, как
Всемирная торговая организация (ВТО), Продовольственная
и сельскохозяйственная Организация Объединенных Наций
(ФАО). Европейский инвестиционный банк (ЕИБ) является
членом Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР).
Хотя такие примеры на сегодняшний день не многочисленны, они полностью отражают
наметившуюся долгосрочную
тенденцию в отношениях между самими международными
организациями.
В современном международном праве общепризнанно
право международных организаций заключать соглашения с
государствами и другими меж-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
дународными организациями.
В Венской конвенции о праве
договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.
оно предусмотрено в ст. 1.
«Международные
организации» наравне с государствами
могут участвовать в договорах,
учреждающих другие международные организации. Все зависит от того, позволяют ли им
это их собственные правила.
Данную тенденцию, тем
не менее, не следует слишком
преувеличивать. Суверенные
государства были и остаются основными учредителями и
участниками ММПО. Основными, но уже не единственными.
Международные организации, как правило, не создаются на какой-то определенный
срок. Они призваны обеспечивать длительное (бессрочное)
сотрудничество государств и
международных организаций
на постоянной основе. Для осуществления такого длительного сотрудничества создаются
непрерывно действующие органы. Их отношения могут строиться как по горизонтали, когда
они не подчиняются друг другу,
а только дополняют взаимную
деятельность, так и по вертикали. В последнем случае присутствуют отношения соподчинения, иерархии.
2013/122
следуюСледовательно,
щим существенным элементом понятия ММПО является
постоянная внутриорганизационная структура. В доктрине международного права иногда этот элемент разбивают
на составляющие. Например,
А. И. Дмитриев и В. И. Муравьев выделяют в качестве «неотъемлемых институционных
элементов института международных межгосударственных
организаций» помимо договорной основы также «постоянный характер деятельности» и
«внутриорганизационный механизм» [7, с. 446].
ММПО создаются для достижения определенных целей. Цели представляют собой самые общие намерения
государств-учредителей,
которые они желают достичь посредством организации [11,
с. 88]. Цели – это, без преувеличения, смысл существования организации. И. А. Ширер
(I. A. Shearer) по этому поводу
отмечал: «Действительная природа и цели современных международных организаций не
могут быть поняты до тех пор,
пока мы не осознаем, что они
представляют собой один из
видов содействия, с помощью
которого государства связаны
общей целью улучшения благосостояния человечества» [21,
с. 546].
87
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Как элемент понятия ММПО
цели имеют правовое содержание. Во-первых, они во многом
определяют
правомерность
созданного объединения. С
этой точки зрения международное право запрещает создание
международных организаций
для совершения международных преступлений (развязывание агрессивных войн, проведение политики геноцида,
апартеида и т. п.). Во-вторых,
цели в значительной степени
определяют внутреннюю структуру организации, компетенцию
ее органов и должностных лиц.
Именно целями, как показывает практическая деятельность
большинства
существующих
ММПО, оправдываются любые превышения полномочий,
предусмотренных уставом организаций.
Важнейшим качеством современных ММПО является наличие международной правосубъектности. В отечественной юридической литературе
по поводу присвоения этого
качества международным организациям длительное время
велась напряженная дискуссия. Достаточно отметить, что
Е. А. Шибаева только под давлением критики ввела этот элемент в определение понятия
«международной (межгосударственной) организации» во втором издании учебного пособия,
88
подготовленной в соавторстве
с М. Поточным [20, с. 21]. При
этом она подчеркнула, что «на
исходе ХХ столетия, как показывает практика, все или почти
все межгосударственные организации обладают качеством
международной
правосубъектности, которое в силу этого
заслуживает того, чтобы быть
включенным в настоящее время в определение понятия межгосударственных организаций
в той или иной формулировке»
[20, с. 20].
Можно спорить с Е. А. Шибаевой о моменте, с которого международная правосубъектность
стала рассматриваться в качестве элемента понятия ММПО
(в украинской доктрине этот вопрос исследовал Д. И. Кулеба
[9, с. 27–37]). В отношении же
ООН вопрос о ее международных правах и обязанностях и,
следовательно, о ее международной правосубъектности был
поднят еще в 1948 г., т. е. вскоре
после учреждения этой организации. Консультативное заключение Международного Суда,
касающееся
международной
правосубъектности ООН, было
принято 11.04.1949 г., что вряд
ли можно считать «исходом ХХ
столетия». В любом случае в
настоящее время общепризнано, что международная правосубъектность – это важнейший
и необходимый элемент поня-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
тия ММПО. В докладе Рабочей
группы, утвержденном Комиссией международного права
ООН на своем 2740 заседании
02.08.2002 г., посвященном ответственности
международных организаций, указывается:
«Следует предполагать, что
международное право наделяет эти международные организации (имеются в виду международные межправительственные организации. – Ю. Щ.) правосубъектностью, поскольку в
противном случае их поведение
приписывалось бы их членам и
не возникало бы никаких вопросов, касающихся ответственности организации по международному праву» [8, с. 241].
Таким образом, основными
элементами понятия ММПО являются:
1) международная согласительная основа;
2) членство
преимущественно
суверенных
государств, а также других ММПО;
3) наличие определенных
целей, соответствующих общепризнанным принципам современного международного права;
4) постоянная внутриорганизационная структура;
5) международная правосубъектность.
Следует подчеркнуть, что
перечисленные признаки отражают лишь наиболее сущ-
2013/122
ностные характеристики понятия ММПО. Наряду с ними в
международно-правовой доктрине для полного раскрытия
сущности межправительственных организаций нередко добавляют другие элементы, например: уважение суверенитета государств – членов [19,
с. 25; 7, с. 447; 1, с. 258]; самостоятельные международные
права и обязанности, которые
отличаются от прав и обязанностей государств – членов
[20, с. 19]; метод деятельности
– обсуждение, переговоры или
принятие решений путем голосования или достижения консенсуса; установление связей
и сотрудничество с другими
объединениями государств и
международными организациями; членство трех и более государств [1, с. 258; 2, с. 35] и др.
В последнем случае, по мнению М. А. Баймуратова, «при
наличии меньшего количества
государств возникает их союз,
но не международная организация, которая создается с
целью коллективного решения определенных задач» [1,
с. 258].
Представляется, что большинство из этих дополнительных элементов являются либо
производными от основных,
либо ошибочными. Например,
такие свойства, как наличие у
ММПО самостоятельных меж-
89
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
дународных прав и обязанностей, которые отличаются
от прав и обязанностей государств-членов, и установление связей и сотрудничество
с другими объединениями государств и международными
организациями, входят в содержание понятия «международная
правосубъектность».
Уважение суверенитета государств-членов прямо вытекает
из целей организации, если они
соответствуют общепризнанным принципам современного
международного права. А «методы деятельности» (обсуждение и переговоры) и различные
методы принятия решений (голосование, консенсус) свидетельствуют о наличии и функционировании постоянной внутриорганизационной структуры
организации.
Что касается минимального членского состава ММПО, то
приведенное мнение (3 члена)
является ошибочным. В общем
международном праве нет нормы, которая ставила бы создание и дальнейшее существование ММПО в зависимость от
количества
государств-учредителей или государств – членов. Как отмечал Г. М. Вельяминов, «распространен учет лишь
международных организаций
минимум с тремя участниками. Это объясняется больше
практическими, нежели теоре-
90
тическими соображениями» [5,
с. 89].
Все зависит от того, присущи ли создаваемой структуре вышеуказанные основные
свойства или нет. Г. И. Морозов, выделяя в качестве одного
из элементов ММПО наличие
«контрагентов по крайней мере
из трех государств», тем не менее не настаивал на его обязательности [12, с. 55]. Отмечая
международные организации,
состоящие из двух участников
как явление «исключительно
редкое», он так писал о двустороннем международном договоре как об уставе международной организации: «Если он
предусматривает создание постоянной международной организации со всеми присущими
ей институтами, нет оснований
подвергать его какому-либо сомнению в связи с рассматриваемой проблемой» [12, с. 56]
. В качестве примеров Г. И. Морозов приводит советско-монгольские организации, создававшиеся в 1930-х гг., и международную Рейнскую комиссию,
просуществовавшую с 1871 по
1918 гг., и состоявшую всего из
двух государств: Германии и Нидерландов [12, с. 56]. Учитывая
тенденцию создания международных организаций резолюциями других международных
организаций, к сказанному добавим, что учредителем и од-
2013/122
Вопросы государственного строительства,
конституционного, гражданского и международного права
новременно участником создаваемой таким образом ММПО
может быть всего лишь один
субъект – другая ММПО.
Суммировав изложенное,
понятие ММПО можно предложить в следующем виде:
Международная
межправительственная организация
– это объединение государств
(других международных меж-
правительственных
организаций), созданное на международной согласительной основе,
обладающее
определенными
целями, соответствующими
общепризнанным
принципам
международного права, имеющее постоянную внутриорганизационную структуру и обладающее международной правосубъектностью.
Список литературы: 1. Баймуратов М. А. Международное публичное право
/ М. А. Баймуратов. – Харьков : Одиссей, 2003. – 752 с. 2. Баймуратов М. А. Организация Объединённых Наций в условиях глобализации: вопросу модернизации и повышения
эффективности деятельности : моногр. / М. А. Баймуратов, В. Б. Мелинишин, Ю. А. Волошин.
– М. : ТрансЛит, 2008. – 272 с. 3. Блищенко И. П. Прецеденты в международном публичном
и частном праве / И. П. Блищенко, Ж. Дориа. – 2-е изд., доп. – М. : Изд-во МНИМП, 1999.
– 472 с. 4. Вельяминов Г. М. Правовое урегулирование международной торговли / Г. М. Вельяминов. – М. : Междунар. отношения, 1972. – 240 с. 5. Вельяминов Г. М. Международная
правосубъектность / Г. М. Вельяминов // Сов. ежегод. междунар. права, 1986. – М. : Наука,
1987. – С. 77–97. 6. Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.
[Электрон. ресурс]. – Режим доступа : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/
law_treaties.shtml. 7. Дмитрієв А. І. Міжнародне публічне право : навч. посіб. / А. І. Дмитрієв,
В. І. Муравйов ; відп. ред. Ю. С. Шемшученко, Л. В. Губерський. – К. : Юрінком Інтер, 2000.
– 640 с. 8. Доклад Комиссии Международного права. 54 сессия (29 апреля – 7 июня и 22
июля – 16 августа 2002 года). ГА ООН. Официальные отчеты. 57 сессия. Дополнение № 10
(А/57/10). – ООН, Нью-Йорк, 2002. – 265 с. 9. Кулеба Д. І. Участь України в міжнародних організаціях. Правова теорія і практика : моногр. / Д. І. Кулеба ; за наук. ред. О. В. Задорожнього
; Київський нац. ун-т ім. Т. Шевченка, Ін-т міжн. відносин. – К. : Вид. дім «Промені», 2007. –
304 с. 10. Лукашук И. И. Глобализация и международное сообщество / И. И. Лукашук // Право
и политика. – 2000. – № 4. [Электрон. ресурс]. – Режим доступа : http://zakon.rin.ru/cgi-bin/
view.pl?midr=491&id=580. 11. Моравецкий В. Функции международной организации / В. Моравецкий ; пер. с польск. – М. : Прогресс, 1976. – 384 с. 12. Морозов Г. И. Международные
организации. Некоторые вопросы теории / Г. И. Морозов. – Изд. 2-е, доп. – М. : Мысль,
1974. – 332 с. 13. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1995 (XIX) от 30.12.1964 г. о
создании Конференции Организации Объединённых Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) [Электрон. ресурс]. – Режим доступа : http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/
GEN/NR0/211/17/IMG/NR021117.pdf?OpenElement. 14. Резолюция Генеральной Ассамблеи
ООН 2151 (XXI) от 17.11.1966 г. о создании ООН по промышленному развитию (ЮНИДО)
[Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/
NR0/787/48/IMG/NR078748.pdf?OpenElement. 15. Резолюция Совета Безопасности ООН 827
(1993) от 25.05.1993 г. об учреждении Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права,
совершенные на территории бывшей Югославии [Электрон. ресурс]. – Режим доступа : http://
www.un.org/russian/documen/scresol/res1993/res827.htm. 16. Резолюция Совета Безопасности
ООН 955 (1994) от 08.11.1994 г. об учреждении Международного уголовного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды,
2013/122
91
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 г. [Электрон. ресурс].
– Режим доступа : http://www.un.org/russian/documen/scresol/res1994/res955.htm. 17. Усенко Е. Т. Очерки теории международного право / Е. Т. Усенко. – М. : Норма, 2008. – 240 с.
18. Устав Организации Объединённых Наций от 26.07.1945 г. [Электрон. ресурс]. – Режим
доступа : http://www.un.org/ru/documents/charter/ 19. Шибаева Е. А. Право международных
организаций: вопросы теории / Е. А. Шибаева. – М. : Междунар. отношения, 1986. – 160 с.
20. Шибаева Е. А. Правовые вопросы структуры и деятельности международных организаций : учеб. пособие / Е. А. Шибаева, М. Поточный. – 2-е изд. – М. : Изд-во МГУ, 1988. – 192 с.
21. Shearer I. A. Starke’s International Law / I. A. Shearer. – 11th ed. – Butterworth & Co (Publishers)
Ltd 1994, London, UK. – 629 p.
ОБ’ЄКТИВНІ ОЗНАКИ МІЖНАРОДНИХ МІЖУРЯДОВИХ ОРГАНІЗАЦІЙ
Щокін Ю. В.
Аналізуються основні ознаки міжнародних міжурядових організацій, які відрізняють їх
від інших організаційно-правових форм міждержавного співробітництва. Дається авторське
визначення поняття «міжнародна міжурядова організація».
Ключові слова: міжнародна міжурядова організація, статут міжнародної організації, міжнародна правосуб’єктність
OBJECTIVE FEATURES OF INTERNATIONAL INTERGOVERNMENTAL ORGANIZATIONS
Shchokin Yu. V.
It has been carried out of analysis of international intergovernmental organizations’ main
features, which distinguish them from other legal forms of interstate cooperation. The author ‘s
definition of «international intergovernmental organization» is proposed.
Key words: international intergovernmental organization, international organization statute,
international legal personality
Поступила в редакцию 21.02.2013 г.
92
2013/122
Вопросы административного и финансового права
УДК 340.131:355.1 (477)
С. Ю. Поляков,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ФУНКЦИИ И ПРИНЦИПЫ ОРГАНИЗАЦИИ
ВООРУЖЕННЫХ СИЛ УКРАИНЫ
Статья посвящена анализу функций и принципов права, на которых базируется обеспечение организации и функционирования Вооруженных Сил Украины. Предложено авторское
определение функций Вооруженных Сил Украины. Представлена общая характеристика
принципов деятельности Вооруженных Сил Украины.
Ключевые слова: Вооруженные Силы Украины, законность и правопорядок, принципы
права, военная обязанность, функции.
В современных условиях
развития Украинской государственности значимость существования Украины как суверенного и независимого государства значительно возрастает.
В. Я. Таций совершенно верно
обращает внимание на то, что
наличие суверенитета является необходимой предпосылкой
реализации органами государственной власти возложенных
на них заданий и функций [6,
с. 9]. Украина, обретя долгожданную независимость, должна принимать соответствующие
меры для сохранения своего
суверенного статуса. Это связанно с тем, что в современном
мире существует огромное количество разнообразных угроз,
влияющих на стабильность существования как отдельно взятых государств, так и международной общественности в це-
2013/122
лом. Не случайно в последнее
время особенно актуальной
стала проблематика обеспечения национальной безопасности, борьбы с терроризмом
и другими угрозами человечеству.
В этой связи Ю. П. Битяк
справедливо отмечает, что
Украина после провозглашения независимости пребывает
в процессе поиска оптимальной политико-правовой модели построения государственности, которая соответствовала
бы общепризнанной системе
ценностей, имела социальную
ориентацию на построение
гражданского общества. Изменение социально-политических
приоритетов приводит к новым
формам взаимодействия права, государственной власти и
гражданина, требует усовершенствования механизмов ре-
93
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ализации системы публичных
потребностей и интересов [10,
с. 306].
В свою очередь В. Я. Таций,
анализируя проблемы функционирования Украинского государства и правовой науки в
начале ХХІ в., приходит к выводу, что обретение Украиной
независимости и ее становление как государства происходило в условиях обострения в
мире глобальных проблем современности [11, с. 11]. Он выделяет ряд проблем, которые
касаются различных аспектов
функционирования Украинского государства в современном
мире и связаны с организацией
и функционированием Вооруженных Сил Украины, а также
необходимостью обеспечения
в их структурных подразделениях надлежащего уровня законности и правопорядка.
Целью данной статьи является анализ функций, возложенных на Вооруженные Силы
Украины, и принципов, на основании которых они функционируют. Это крайне важно, поскольку только при условии соблюдения принципа обеспечения законности и правопорядка
и других правовых принципов
Вооруженные Силы Украины
смогут выполнять возложенные
на них функции. В то же время
правильное понимание функций Вооруженных Сил Украи-
94
ны позволит лучше выяснить
те критерии и требования, которые должны относиться к обеспечению законности и правопорядка. Таким образом, функции Вооруженных Сил Украины
являются критериями, определяющими особенности функционирования Вооруженных Сил
Украины на современном этапе
развития
государственности,
обеспечение законности и правопорядка, направления первоочередного реформирования.
Следует
отметить,
что
функции Вооруженных Сил являются производными от функций государства, поскольку Вооруженные Силы выступают
составной частью механизма
государства, а значит должны
направлять все свои усилия на
выполнение связанных с ними
функций государства.
В общей теории государства и права существуют различные определения функций государства. В частности,
В. Д. Ткаченко и О. В. Пушняк
под ними понимают основные
направления его деятельности,
которые выражают его сущность и социальное назначение в сфере управления делами общества [6, с. 89]. В свою
очередь Н. И. Байтин указывает на то, что функции государства – это основные направления внутренней и внешней
деятельности государства, в
2013/122
Вопросы административного и финансового права
которых выражаются и конкретизируются его классовая
и общечеловеческая ценность
и социальное назначение [8,
с. 197].
А. М. Головистикова под
функциями государства понимает основные направления
деятельности государства по
решению основных задач, стоящих перед государством на
том или ином этапе его развития, которые представляют собой средство реализации этих
задач. При этом весь функциональный вектор современного государства направлен на
достижение генеральной цели:
благо человека, его нравственное, материальное и физическое благополучие, максимальная правовая и социальная защищенность личности [2, с. 157,
158].
Как уже отмечалось, функции Вооруженных Сил связанны с функциями государства, а
поэтому при конструировании
определения функций Вооруженных Сил Украины, следует
учитывать основные классические подходы к определению
функций государства. Кроме
того, в связи с тем, что развивать положения о функциях Вооруженных Сил Украины
должны лишь законы, поскольку в соответствии с п. 17 ст. 92
Конституции Украины исключительно законами Украины опре-
2013/122
деляются основы организации
Вооруженных Сил Украины [6].
Таким образом, под функциями Вооруженных Сил Украины следует понимать предусмотренные Конституцией и
законами Украины важнейшие
направления их деятельности,
в которых в концентрированном виде определяются сущность, социальное назначение
Вооруженных Сил Украины,
их место в структуре государственного аппарата и сектора
безопасности и обороны Украины, особенности прохождения
в их структурных подразделениях военной службы. Кроме
того, как уже отмечалось, именно функции Вооруженных Сил
Украины должны быть положены в основу доктрины обеспечения законности и правопорядка, определения критериев
их обеспечения.
В то же время следует учитывать то, что в отношении
функциональной направленности Вооруженных Сил Украины
на обеспечение в собственных
подразделениях
законности
и правопорядка в рамках проводимой реформы уголовного процессуального законодательства возникают определенные сложности. Речь идет,
прежде всего, о том, что согласно ст. 216 нового УПК Украины, осуществление досудебного расследования по воен-
95
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ным преступлениям принадлежит органам внутренних дел [1;
2013. − № 9-10. – Ст. 216]. Кроме
того, согласно заключительным
и переходным положениям настоящего Кодекса, не позднее
пяти лет после вступления его
в силу, военные преступления
должны расследоваться не
следователями органов прокуратуры (реформированных на
базе органов военных прокуратур), а следственными органами внутренних дел. Указанная
позиция законодателя, а также
изменения относительно функционирования Военной службы правопорядка Вооруженных
Сил Украины видоизменяет некоторые функции Вооруженных
Сил и традиционную систему
обеспечения в их подразделениях законности и правопорядка. Все это, на наш взгляд, требует дополнительного осмысления.
Следует
констатировать,
что важнейшие базовые принципы зафиксированы в Конституции Украины, прежде всего в
ее первом разделе. Некоторые
принципы выступают как важнейшие задачи Вооруженных
Сил Украины. В частности, в
ст. 1 Основного Закона Украины
установлено, что Украина есть
суверенное и независимое, демократическое, социальное и
правовое государство [6]. Этот
важнейший принцип касается
96
всего государства, всего государственного механизма, всех
субъектов, как на территории
Украины, так и за ее пределами. Но для Вооруженных Сил
Украины принцип государственного суверенитета и независимого существования нашего
государства является определяющим и рассматривается как
важнейшая цель их деятельности в целом.
Обеспечение реализации
принципа законности в организации и деятельности Вооруженных Сил Украины будет
способствовать реализации и
выполнению других основных
принципов. В том случае, если
в Вооруженных Силах Украины
не будет обеспечен режим законности и правопорядка, то,
соответственно, это может негативно отразиться на всех базовых принципах, которые являются фундаментом нашего
государства и нарушение хотя
бы одного из них повлечет нарушение многих других, а следовательно пошатнет мощь
Украинской государственности.
Вместе с тем, существуют
специальные принципы организации и функционирования Вооруженных Сил Украины. Они
являются производными и базируются на конституционных
принципах, развивая их. Анализируя значимость этой группы
принципов, следует учитывать
2013/122
Вопросы административного и финансового права
юридическую силу тех нормативно-правовых актов, в которых они закреплены. Основным
нормативно-правовым актом в
национальной правовой системе нашей страны является Конституция Украины. После этого
следует обратить внимание на
принципы, содержащиеся в законах Украины. Прежде всего
следует отметить те принципы,
которые размещены в специальных законах.
Закон Украины «О воинской
обязанности и военной службе»
[12], который непосредственно касается Вооруженных Сил
Украины, не содержит принципов военной службы в отличие
от Закона Украины «О государственной службе» [13]. Но Закон Украины «О Вооруженных
Силах Украины» [14] устанавливает определенный перечень
принципов, которые должны
влиять на организацию и функционирование
Вооруженных
Сил Украины.
Заметим, что в юридической литературе почти не анализируются принципы организации и функционирования Вооруженных Сил Украины. Существуют отдельные работы,
посвященные принципам военной службы [4, с. 7-13]. Предметом нашего внимания являются нормативно закрепленные
принципы организации и функционирования
Вооруженных
2013/122
Сил. Так, в ст. 11 Закона Украины «О Вооруженных Силах
Украины» определены принципы деятельности Вооруженных
Сил Украины [14]. В частности
отмечается, что Вооруженные
Силы Украины осуществляют
свою деятельность на принципах: верности конституционному долгу и военной присяге;
верховенства права, законности и гуманности, уважения к
человеку, его конституционных
прав и свобод; гласности, открытости для демократического гражданского контроля; сочетание единоначалия и коллегиальной разработки важнейших решений; комплектование
путем призыва граждан на военную службу и принятия на военную службу по контракту; постоянной боевой и мобилизационной готовности; сохранение государственной тайны;
воспитание военнослужащих
на патриотических, боевых традициях Украинского народа,
соблюдения воинской дисциплины; обеспечение государственной социально-экономической и социально-правовой
защиты граждан, находящихся
на службе в Вооруженных Силах Украины, а также членов их
семей; запрещение создания и
деятельности организационных
структур политических партий.
Следует отметить, что все
эти принципы определяют осо-
97
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
бенности
функционирования
Вооруженных Сил Украины на
современном этапе развития
государственности.
Конечно,
не все они реализуются в практической плоскости в полном
объеме, но важным следует
признать уже то, что они зафиксированы в Законе Украины,
специально посвященном организации и функционированию
Вооруженных Сил.
Каждый отдельно взятый
принцип имеет самостоятельное значение, но в совокупности
они определяют основы правового регулирования функционирования Вооруженных Сил.
Список начинается с принципа,
посвященному верности конституционному долгу и военной
присяге. Следует отметить, что
этот принцип направлен и предназначен как для Вооруженных
Сил в целом, так и для каждого
военнослужащего, находящегося в их рядах. Как видно, законодатель, ссылаясь на верности конституционному долгу, не
указывает на то, о каких именно
обязанностях идет речь. Следует обратить внимание на то, что
в Законе речь идет только о тех
обязанностях, которые касаются граждан Украины. Это связано с тем, что военную службу в
рядах Вооруженных Сил Украины имеют право и обязаны проходить исключительно граждане Украины.
98
Считаем, что под конституционным долгом в контексте Закона Украины «О Вооруженных
Силах Украины» следует понимать с одной стороны обязанность самих Вооруженных Сил
Украины, которая предусмотрена ч. 2 ст. 17 Конституции Украины, где указано, что оборона
Украины, защита ее суверенитета, территориальной целостности и неприкосновенности
возлагаются на Вооруженные
Силы Украины. С другой стороны – это обязанность граждан,
предусмотренная ст. 65 Основного Закона, где говорится, что
защита Отечества, независимости и территориальной целостности Украины, почитание ее
государственных символов является обязанностью граждан
Украины [6]. Граждане несут военную службу в соответствии
с законом. На основе верности
именно этим конституционным
обязанностям должны функционирования
Вооруженные
Силы Украины и проходить военную службу граждане Украины в их рядах.
Что касается верности военной присяге, то этот принцип
следует считать содержательным и одним из важнейших в организации и функционировании
Вооруженных Сил, поскольку
костяк последних определяют
граждане, проходящие военную службу и принявшие при-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
сягу на верность Украинскому
народу. Принятие присяги является обязательной процедурой при прохождении военной
службы и возлагает на военнослужащих ряд разнонаправленных обязанностей, которые
являются главными задачами и
содержанием их деятельности.
Текст присяги содержит целый ряд разнообразных обязанностей, среди которых есть как
моральные, так и сугубо правовые. В частности, быть верным
и преданным Украинскому народу, исполнять свои обязанности в интересах всех соотечественников, никогда не предавать Украинский народ является моральными ориентирами
для каждого военнослужащего,
которые, бесспорно, заключаются в выполнении всех своих
других обязанностей с учетом
соблюдения законности, поскольку нарушая Конституцию
и законы Украины нельзя служить и быть верным и делать
пользу Украинскому народу.
Важно, что в Законе Украины «О Вооруженных Силах
Украины» указывается на необходимость соблюдения принципа верховенства права, законности и гуманности, уважения к
человеку, его конституционных
прав и свобод. Как видно, законодатель выделяет особо и
не ставит на последнее место
указанные принципы, особенно
2013/122
выделяя принцип законности в
аспекте организации и функционирования Вооруженных Сил
Украины [14]. Следует обратить
внимание на то, что все эти
принципы взаимосвязаны. Так,
например, принцип законности
заключается в точном соблюдении законов Украины в деятельности Вооруженных Сил
Украины.
В законах Украины на сегодняшний день законодатель
стремится воплощать принцип
гуманизма, а потому выполняя
законы, как правило, происходит реализация принципа гуманизма. Но, вместе с тем, как указано далее не всегда. Учитывая
это, очень важно, что прописан
также принцип верховенства
права. В то же время, как этот
принцип реализовать в практической плоскости в условиях
функционирования Вооруженных Сил Украины – неизвестно.
Трудно представить себе
ситуацию, когда конкретное
должностное лицо в структуре
Вооруженных Сил Украины обнаружит, что закон противоречит Конституции Украины, нарушает, например, хоть и косвенно, права человека, откажется
его применять, сославшись на
принцип верховенства права.
Таким образом, необходимо
разработать механизм реализации принципа верховенства
права в рамках организации и
99
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
функционирования Вооруженных Сил Украины.
Следует особое внимание
уделить принципам гласности,
открытости для демократического гражданского контроля,
предусмотренным в Законе
Украины «О Вооруженных Силах Украины». Эти принципы
играют важнейшую роль в обеспечении режима законности и
правопорядка в контексте организации и функционирования Вооруженных Сил Украины.
Дело в том, что Вооруженные
Силы, по своей природе, является достаточно закрытой организацией и поэтому действенный общественный контроль
над ними является дополнительной гарантией обеспечения законности и правопорядка. Как отмечается в научной
литературе, проблематика соблюдения прав и свобод граждан Украины, которые проходят
военную службу в нашем государстве, находится под постоянным вниманием правозащитных организаций, осуществляющих мониторинг нарушения
прав военнослужащих, особенно тех, кто проходит военную
службу [3, с. 170, 171]. А значит,
они способствуют обеспечению
законности и правопорядка.
Однако без реализации принципа разумной открытости эта
деятельность была бы невозможна.
100
В контексте реализации
этого принципа в направлении содействия обеспечению
законности и правопорядка в
деятельности
Вооруженных
Сил Украины, прежде всего, на
внешнем уровне, следует указать на то, что к полномочиям
Верховной Рады Украины отнесено утверждение общей структуры, численности, определение функций Вооруженных Сил
Украины. Поскольку парламент
является
представительным
органом Украинского народа,
то это направление его деятельности является достаточно открытым и таким, что будет
способствовать законной деятельности Вооруженных Сил
Украины.
Сочетание единоначалия
и коллегиальности разработки
важнейших решений, как принцип организации и функционирования Вооруженных Сил
Украины, является ответом законодателя на процессы демократизации в нашем государстве и обществе. Бесспорно,
учитывая юридическую природу и назначение Вооруженных
Сил, важнейшим принципом является принцип единоначалия.
Как отмечается в Уставе
внутренней службы Вооруженных Сил Украины, единоначалие является одним из принципов строительства и руководства Вооруженными Силами
2013/122
Вопросы административного и финансового права
Украины и заключается в: наделении командира (начальника)
всей полнотой распорядительной власти по отношению к подчиненным и возложении на него
персональной ответственности
перед государством за все стороны жизни и деятельности воинской части, подразделения
и каждого военнослужащего;
предоставлении командиру (начальнику) права единолично
принимать решения, отдавать
приказы; обеспечении выполнения указанных решений (приказов), исходя из всесторонней
оценки обстановки и руководствуясь требованиями законов
и уставов Вооруженных Сил
Украины [1; 1996. − № 22-23].
Кроме того, как указывается в
Уставе, по своим служебным
положениям и военным званиям военнослужащие могут быть
начальниками или подчиненными в отношении других военнослужащих. Начальник имеет
право отдавать подчиненному
приказы и обязан проверять их
выполнение. Подчиненный обязан беспрекословно выполнять
приказы начальника, кроме случаев оказания явно преступного приказа, и относиться к нему
с уважением. Начальники, которым военнослужащие подчинены по службе, в том числе и
временно, являются прямыми
начальниками для этих военнослужащих. Ближайший к под-
2013/122
чиненному прямой начальник
является
непосредственным
начальником.
Среди других приведен также и принцип, согласно которому в Вооруженных Сила Украины осуществляется комплектование как путем призыва граждан на военную службу, так и
приема на военную службу по
контракту. Однако в условиях
стремления Украинского государства на переход исключительно к контрактному способу
комплектования Вооруженных
Сил, акцент реализации этого
принципа следует перенести
именно на принятие на военную службу по контракту. Переход к контракту будет способствовать существенному улучшению обеспечения уровня
законности и правопорядка в
организации и функционировании Вооруженных Сил Украины
лишь в том случае, если контрактник будет должным образом социально обеспеченным.
Кроме того, это будет возможно
при том условии, если военная
служба на рынке труда будет
конкурентоспособной.
Принцип постоянной боевой и мобилизационной готовности заключается в том, что
войска должны быть не выборочно, а все, не на время проверок, а постоянно боеспособными и находиться в мобилизационной готовности. Хотелось
101
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
бы еще раз особо подчеркнуть,
что все это будет возможным
только при безусловном воплощении принципа и режима законности.
Сохранение государственной тайны является также
принципом организации и функционирования
Вооруженных
Сил. Несмотря на стремление
к открытости, все равно в соответствии с законом, в пределах деятельности Вооруженных Сил Украины существует
большое количество сведений,
что не может приходиться до
широкой общественности. В
связи с этим, обеспечение государственной тайны является
важнейшей составляющей обеспечения законности и правопорядка в деятельности Вооруженных Сил Украины.
Еще одним определяющим
принципом в организации и
функционировании Вооруженных Сил признается принцип,
согласно которому в обязательном порядке осуществляется
воспитание военнослужащих
на патриотических, боевых традициях Украинского народа, соблюдения воинской дисциплины. Следует отметить, что процесс воспитания должен включать в себя не только изучение
традиций Украинского народа,
что является очень важным.
Но и должен предусматривать
изучение законодательных ак-
102
тов, связанных с организацией
и функционированием Вооруженных Сил. В связи с этим считаем необходимым дополнить
эту норму положением о том,
что воспитание осуществляется также путем изучения Конституции и законов Украины,
формирование уважительного
отношения к ним.
Принцип обеспечения государственной социально-экономической и социально-правовой защиты граждан, находящихся на службе в Вооруженных Силах Украины, а также
членов их семей базируется на
принципе основ конституционного строя Украины, прописан
в ч. 5 ст. 17 Основного Закона
Украины [6]. В ней указано,
что государство обеспечивает социальную защиту граждан Украины, находящихся
на службе в Вооруженных Силах Украины и других военных
формированиях, а также членов их семей. Следует откровенно отметить, что в Украине
существуют серьезные проблемы с социальной защитой
как граждан, состоящих на военной службе, так и членов их
семей.
В научной литературе по
этому поводу не случайно обращается внимание на то, что самым существенным образом на
процесс надлежащего прохождения военной службы и вы-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
полнения своих функциональных обязанностей каждым военнослужащим, реализации их
конституционных прав и свобод
влияет состояние социальной
защиты. В случае если предусмотренные законодательством
социальные гарантии для военнослужащих не обеспечиваются, повсеместно происходят
нарушения их конституционных
прав и свобод, все это неминуемо сказывается негативным
образом на уровне морального
духа и уверенности военнослужащих в своем будущем. В результате снижается качество
выполнения ими служебных
обязанностей, самочувствие,
уверенность в будущем, а порой это приводит и к психическим расстройством и другим
негативным
последствиям.
Создание надлежащих условий для прохождения военной
службы будет способствовать
не только более сознательному выполнению военнослужащими своих функциональных
обязанностей, а также будет
стимулировать привлечение к
прохождению военной службы граждан Украины, которые
лучше всего отвечают высоким требованиям, предъявляемым к таким лицам. Однако
социальная защита военнослужащих является неудовлетворительной, что даже нашло
свое отражение в Законе Укра-
2013/122
ины «Об основах национальной безопасности Украины» [9,
с. 326].
Необходимо
процитировать соответствующее положение этого Закона. В частности,
в его ст. 7 неудовлетворительный уровень социальной защиты военнослужащих, граждан,
уволенных с военной службы,
и членов их семей прямо рассматриваются как основные
реальные и потенциальные
угрозы национальной безопасности Украины, стабильности в
обществе на современном этапе в военной сфере и сфере
безопасности государственной
границы.
Стоит отметить, что уровень социальной защиты военнослужащих, в том числе и
членов их семей, прямо влияет
на уровень обеспечения законности и правопорядка.
Процессы деполитизации
Вооруженных Сил и обеспечения в них законности и правопорядка требуют строгого соблюдения принципа департизации
войск, который в Законе Украины «О Вооруженных Силах
Украины» сформулирован в такой форме: «запрет создания и
деятельности организационных
структур политических партий»
[14]. Минимизация, а также исключение влияния политических
партий является также одной из
важных предпосылок обеспече-
103
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ния законности и правопорядка
в Вооруженных Силах Украины.
Данный принцип, по мнению И. Ф. Коржа, означает, с
одной стороны, запрет отбора
кадров для военной службы за
их политическими взглядами,
а с другой – обязанность военнослужащих в пределах своих
полномочий оставаться вне политической деятельности. Военнослужащие должны быть
политически
нейтральными,
выполняя служебные обязанности, нейтрально относиться
к политической борьбы различных партий [7, с. 11].
Таким образом, Закон Украины «О Вооруженных Силах
Украины» содержит довольно
широкий перечень принципов,
которые в своей совокупности
направленные на обеспечение
устойчивого развития Вооруженных Сил Украины, и прежде
всего в контексте обеспечения
законности и правопорядка. В
указанном Законе также указывается на то, что подготовка Вооруженных Сил Украины
к выполнению возложенных на
них Конституцией Украины задач, организация и обеспечение их выполнения, поддержания на должном уровне боевой
и мобилизационной готовности и боеспособности, воспитательная работа, сохранения
жизни и здоровья личного состава, обеспечение законности
и воинской дисциплины в Вооруженных Силах Украины осуществляются органами военного управления, командирами и
начальниками всех уровней в
соответствии с требованиями
Конституции Украины и законов
Украины, других нормативноправовых актов, регулирующих
отношения в сфере обороны.
Список литературы: 1. Головистикова А. Н. Проблемы теории государства и права :
учебник / А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев. – М. : Эксмо, 2005. – 832 с. 2. Григоренко Є. І. Конституційні засади проходження військової служби громадянами України: проблеми
теорії та практики : моногр. / Є. І. Григоренко. – Х. : Право, 2010. – 280 с. 3. Григоренко Є. І.
Реалізація конституційного принципу рівноправності у призові громадян України на строкову військову службу / Є. І. Григоренко // Вісник Харк. нац. ун-ту внутрішніх справ. – 2007. –
Вип. 37. – С. 97–103. 4. Загальна теорія держави і права : [підруч. для студентів] / М. В. Цвік,
О. В. Петришин, Л. В. Авраменко та ін. ; за ред. М. В. Цвіка, О. В. Петришина. – Х. : Право,
2009. – 584 с. 5. Конституція України : наук.-практ. коментар / В. Б. Авер’янов, О. В. Батанов,
Ю. В. Баулін та ін. ; ред. кол. : В. Я. Тацій, Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін. – Х. : Право ; К.
: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. – 808 с. 6. Корж І. Ф. Принципи військової служби
в Україні / І. Ф. Корж // Часопис Київ. ун-ту права. – 2003. – № 2. – С. 7–13. 7. Кримінальний
процесуальний кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. – 2013. – № 9-10. 8. Общая
теория государства и права. Академический курс : в 2-х т. / отв. ред. М. Н. Марченко. – Т. 1:
Теория государства. – М. : Зерцало, 1998. – 416 с. 9. Права людини в Україні. Доповідь правозахисних організацій / за ред. Е. Ю. Захарова / Українська Гельсінська спілка з прав людини.
– Х. : Права людини, 2012. – 352 с. 10. Правова система України: історія, стан та перспективи
104
2013/122
Вопросы административного и финансового права
: у 5-ти т. – Т. 2: Конституційні засади правової системи України і проблеми її вдосконалення / за заг. ред. Ю. П. Битяка. − Х. : Право: 2008.– 306 с. 11. Правова система України: історія, стан та перспективи : у 5-ти т. – Т. 1: Методологічні та історико-теоретичні проблеми
формування і розвитку правової системи України / за заг. ред. М. В. Цвіка, О. В. Петришина.
– Х. : Право, 2008. – 728 с. 12. Про військовий обов’язок і військову службу : Закон України
від 25.03.1992 р. № 2232-XII [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua.
13. Про державну службу : Закон України від 17.11.2011 р. № 4050-VI (Редакція станом на
05.12.2012 р.) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua. 14. Про Збройні
Сили України : Закон України від 06.12.1991 р. № 1934-XII (Редакція станом на 13.10.2012 р.)
[Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua. 15. Про Статут внутрішньої
служби Збройних Сил України : Закон України від 24.03.1999 р. № 548-XIV // Відом. Верхов.
Ради України. – 1999. – № 22-23.
ФУНКЦІЇ Й ПРИНЦИПИ ОРГАНІЗАЦІЇ
ТА ФУНКЦІОНУВАННЯ ЗБРОЙНИХ СИЛ УКРАЇНИ
Поляков С. Ю.
Статтю присвячено аналізу функцій та принципів, на яких базується забезпечення організації та функціонування Збройних Сил України. Запропоновано авторське визначення
функцій Збройних Сил України. Надано загальну характеристику основним принципам діяльності Збройних Сил України.
Ключові слова: Збройні Сили України, законність та правопорядок, принципи, функції,
військовий обов’язок.
FUNCTIONS AND PRINCIPLES OF ORGANIZATION
OF THE UKRAINIAN ARMED FORCES
Polyakov S. Yu.
This article analyzes the functions and principles of the law that underlie the ensure of
organization and functioning of the Ukrainian Armed Forces. It was suggested the author’s
definition of the Armed Forces of Ukraine functions. And it was presented the general description of
the principles of Armed Forces of Ukraine’s activity.
Key words: Ukrainian Armed Forces, law and order, the principles of the law, military duty,
the functions.
Поступила в редакцию 25.02.2013 г.
2013/122
105
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 342.9:35
Е. Б. Червякова,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академияУкраины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ЗАКОН УКРАИНЫ
«О ЗАЩИТЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ»:
ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ УСОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
В статье анализируются отдельные положения законодательства об обеспечении конфиденциальности персональных данных граждан в аспекте их охраны и защиты. Особое
внимание уделяется усовершенствованию правового механизма реализации прав граждан
в этой сфере.
Ключевые слова: персональные данные, охрана и защита персональных данных, государственная регистрация персональных данных.
В составе информационных ресурсов сведения, касающиеся каждого конкретного человека, формируются в такую
категорию как персональные
данные – любая информация,
относящаяся к индивидууму
(субъекту данных), чья личность или известна, или может
быть установлена. Персональные данные выступают нитями, которые связывают человека с обществом и всеми его
институтами, в первую очередь
с теми, которые для себя выбирает каждый отдельный человек. Они являются инструментом социализации и мерой социальности личности [5, c. 473,
474].
Проблема открытости и доступности данных об индивиде
является одной из центральных
106
для современного информационного общества и тесно связана с вопросом обеспечения
безопасности человека в информационной сфере. Указанные проблемы были предметом
научного поиска таких ученых,
как И. В. Аристова, И. Л. Бачило, К. И. Беляков, В. М. Богуш, И. В. Бойко, В. М. Брыжко, О. А. Городов, А. М. Гуз,
Р. А. Калюжный, Т. А. Костецкая, В. А. Липкан, В. Н. Лопатин,
А. И. Марущак, О. В. Нестеренко, В. Г. Пилипчук, Е. Л. Талапина, А. А. Тедеев, В. В. Речицкий,
О. В. Цымбалюк, Н. Я. Швец и
др.
Решение проблемы защиты персональной информации
в Украине осуществляется путем закрепления соответствующих положений в ст. 32 Кон-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
ституции Украины, принятия
законов «О защите персональных данных» (далее – Закон)
[3; 2010. – № 34. – Ст. 481], «Об
информации» [3; 2011. – № 32. –
Ст. 313], «О доступе к публичной информации» [3; 2011. –
№ 32. – Ст. 314], ратификации
Конвенции о защите лиц в связи с автоматизированной обработкой персональных данных
(1981 г., далее – Конвенция 108)
[3; 2010. – № 46. – Ст. 542], Дополнительного протокола к Конвенции и т.д. Впрочем, отдавая
должное мерам обеспечения
международных стандартов защиты персональных данных в
нашем государстве, внесению
последних изменений в Закон [3; 2011. – № 50. – Ст. 549],
считаем, что правовое регулирование защиты информации
о физическом лице требует
дальнейшего
совершенствования. Ведь в многочисленных
государственных органах, органах местного самоуправления, субъектах хозяйствования
и других в обращении находятся сведения о физических лицах, которые могут быть идентифицированы. Информация
накапливается, прежде всего,
в результате реализации предоставленных гражданам прав
или выполнения возложенных
на них законом обязанностей,
однако не всегда поддается
автоматизированной или неав-
2013/122
томатизированной обработке и
упорядочению в соответствующих реестрах и картотеках.
Очевидно, такая информация
также требует соответствующей защиты, ведь, например,
пункт «b» ст. 2 Директивы ЕС
рассматривает обработку персональных данных в более широком смысле, чем в ст. 2 отечественного Закона, а именно,
путем их записи, организации,
извлечения, консультирования
или иного предоставления доступа к ним.
Несмотря на большое количество научных трудов, посвященных информационным правам человека, вопросам обеспечения конфиденциальности
персональных данных уделено
недостаточно внимания. Поэтому исследование правового регулирования информационных
отношений на основании анализа Закона и международной
практики приобретает важное
значение.
Целью данной статьи является раскрытие сущности охраны и защиты персональных
данных и внесение предложений по дальнейшему совершенствованию механизма реализации прав граждан в этой сфере.
Согласно ст. 32 Конституции Украины, не допускается
сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о
107
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
лице без его согласия, кроме
случаев, определенных законом. Такую информацию о физическом лице (персональные
данные) составляют сведения
о физическом лице, которое
идентифицировано или может
быть идентифицировано (ч. 1
ст. 11 Закона Украины «Об информации», абз. 7 ст. 2 Закона). Конкретизируя положения
ст. 32 Конституции Украины,
ч. 2 ст. 11 Закона Украины «Об
информации» к персональным
данным о личности относит,
в частности, данные о ее национальности,
образовании,
семейном положении, религиозные убеждения, состояние
здоровья, а также адрес, дату и
место рождения. Доступ к такой
информации возможен только
по желанию лица или по требованию других лиц в случаях и в
порядке, предусмотренных законом. Потребность в установлении такого правового режима
доступа к персональным данным, как указывает О. А. Городов, должна быть основана на
решении объективно существующего противоречия между неприкосновенностью
частной
жизни и вынужденным сбором,
хранением, использованием и
передачей определенных сведений об этой жизни. Совокупность, таких сведений, оформленная соответствующими перечнями, в случаях включения
108
их в определенные информационные ресурсы, должна быть
закреплена в законах [3].
С целью обеспечения конституционных прав субъектов персональных данных на
невмешательство в частную
жизнь Закон обязывает лиц,
которые обрабатывают такие
данные с применением автоматизированных или неавтоматизированных средств (путем формирования картотек),
осуществлять государственную
регистрацию баз персональных
данных (кроме случаев, определенных в ч. 2 и 3 ст. 1 Закона)
и предъявляет определенные
требования к обработке таких
данных.
Базой данных признается
именуемая совокупность упорядоченных персональных данных в электронной форме и/или
в форме картотек персональных
данных (ст. 2 Закона). Статья 9
Закона содержит положение о
государственной регистрации
базы персональных данных путем внесения соответствующих
данных в Государственный реестр баз персональных данных.
Впрочем, ее содержание не в
полной мере учитывает Руководящие принципы регламентации компьютеризированных
картотек, содержащих данные
личного характера, принятые
резолюцией 45/95 Генеральной
Ассамблеи ООН от 14.12.1990 г.
2013/122
Вопросы административного и финансового права
Речь идет, прежде всего, о соблюдении принципов, касающихся минимальных гарантий,
которые должны предусматриваться в национальном законодательстве, а именно: а) принципа законности и лояльности,
согласно которому сбор и обработка данных, касающихся лиц,
не должны осуществляться
незаконными или нелояльными методами и использоваться вопреки целям и принципам
Устава ООН, б) принципа цели
(цель создания картотеки и ее
использование должны быть
определены, обоснованы и при
ее создании доведены до сведения общественности или заинтересованного лица с тем,
чтобы в дальнейшем можно
было проверить, соответствуют ли все собранные и зарегистрированные данные личного
характера цели, которые преследуется, не используются ли
и не разглашаются персональные данные без согласия заинтересованного лица с целью,
несовместимой с определенными целями; не превышает ли
срок хранения данных личного
характера сроки, позволяющие
достичь цели их регистрации),
в) принципа доступа заинтересованных лиц (любое лицо, которое удостоверяет свою личность, имеет право получать
информацию об обработке данных, касающихся ее, о переда-
2013/122
че таких данных третьим лицам
и т. п.).
Актуальным является вопрос об объеме персональных
данных, подлежащих обработке. Очевидно, отнесение всей
информации о лице к такой, что
подлежит обработке, не соответствует европейской практике, где принято различать общую и «чувствительную» информацию о личности. Так, ст. 6
Конвенции 108 («особые категории данных») предусматривает,
что персональные данные, которые свидетельствуют о расовой принадлежности, политических, религиозных или других
убеждениях, а также данные,
касающиеся здоровья, половой жизни, данные о судимости
лица не могут подвергаться автоматизированной обработке,
если внутреннее законодательство не обеспечивает соответствующих гарантий. Если же
сравнить положение ст. 7 «Особые требования к обработке
персональных данных» Закона,
то они не совпадают с указанными требованиями Конвенции
СЕ: бросается в глаза, что запрещая в ч. 1 обработку указанной «чувствительной» информации вообще, законодатель
отмечает, что такой запрет, в
частности, не распространяется на обработку персональных
данных, которая осуществляется при условии предоставле-
109
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ния субъектом персональных
данных однозначного согласия
на такие действия. Впрочем, а
как быть с гарантиями конфиденциальности такой информации?
Требуют дальнейшего совершенствования и механизмы
реализации таких положений
Закона, как обеспечение прав
субъекта персональных данных
знать о местонахождении базы,
содержащей его персональные
данные; ее назначение и наименование, местонахождение
и/или место жительства (пребывания) владельца или распорядителя персональных данных; получать информацию об
условиях предоставления доступа к персональным данным,
в частности, третьих лиц на
доступ к своим персональным
данным и т. п. Речь идет, прежде всего, о сборе персональных данных и их последующей
обработки
многочисленными
субъектами
хозяйствования
путем заполнения гражданами
разнообразных анкет как участников беспроигрышных конкурсов, прямого или косвенного
маркетинга (заказчиков товаров через Интернет-магазины,
владельцев клиентских карт заведений торговли и общественного питания) и направления их
в адрес абонентских ящиков,
причем в открытом виде. Граждане предоставляют соответ-
110
ствующие данные персонального характера и согласие на
их обработку «с целью реализации уставной хозяйственной
деятельности фирмы, определенных в уставе общества
целей в области проведения
маркетинговых исследований,
рекламных акций, продажи товаров и т. д., при условии передачи таких данных третьим
лицам и др.» и даже без ограничения срока действия их обработки до пожизненного. К
тому же цель такой деятельности и другие сведения, которые
должно знать лицо, сформулированы в слишком общем виде,
что противоречит ст. 9 Закона.
В таких условиях крайне проблематичным выглядит осознание субъектом персональных
данных согласия на обработку
соответствующей информации
– то есть волеизъявление (при
условии осведомленности) о
предоставлении разрешения
на обработку его персональных данных в соответствии с
сформулированной целью их
обработки, выраженное в письменной форме, что позволяет
сделать однозначный вывод о
его предоставлении (абз. 4 ст. 2
Закона).
Возникает вопрос и о возможности реализации гражданином предоставленных ему
прав в сфере защиты персональных данных и осущест-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
вления контроля за правомерным доступом к ним. Указанное
требует дополнения ч. 4 ст. 9
Закона положением о том, что
владелец базы персональных
данных в период сбора и обработки соответствующей информации должен сообщать субъекту персональных данных о
внесении базы персональных
данных в Государственный реестр и ее регистрационный номер. Такие дополнения будут
способствовать усилению государственного и общественного контроля в этой сфере,
своевременному
выявлению
нарушителей Закона. Ведь существующее в настоящее время право доступа физических
лиц к сведениям Реестра через
веб-сайт, который ведется администратором реестра – ГП
«Информационный центр» Минюста Украины (п. 15 Положения о Государственном реестре
баз персональных данных и порядок его ведения) [9; 2011. –
№ 45. – Ст. 615], по понятным
причинам гражданами не реализуется.
Часть 9 ст. 6 Закона определяет, что обработка персональных данных в исторических, статистических или научных целях осуществляется
лишь при условии обеспечения
их надлежащей защиты. Между тем, при использовании такой формы учебного процесса,
2013/122
как практическая подготовка,
осуществляемая путем учебно-производственной практики (ст. 43 Закона Украины «О
высшем образовании» [3; 2002.
– № 20. – Ст. 2984]), студенты
имеют доступ к персональным
данным, которые содержатся в документах судебных и
правоохранительных органов,
обрабатывают, ксерокопируют
их в учебных целях и предоставляют в качестве материалов практики (даже в первоисточниках!). Указанное требует
дополнения ч. 9 ст. 6 Закона
соответствующими оговорками относительно обезличивания персональных данных и в
таких случаях.
Законодательного
урегулирования требует и определение времени возникновения
режима конфиденциальности
персональных данных, что обуславливает применение мер
по их защите. Считаем, что обязанность ограничения доступа
к такой информации возникает с момента предоставления
ее субъектом персональных
данных по его желанию другому лицу или получения ее по
другим основаниям, предусмотренным законом, независимо
от времени обработки. Мероприятия по защите персональных данных должны применяться вплоть до их уничтожения,
обезличивания или предостав-
111
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ления согласия субъекта на их
разглашение.
Наконец, законодатель не
определяет термин «защита
персональных данных» и субъектов, осуществляющих такую
защиту (ст. 4 Закона называет
субъектов отношений, связанных с персональными данными, что, очевидно не является
однозначным). Между тем, этот
вопрос требует тщательного выяснения. Защита вообще
понимается как обеспечение,
ограждение от посягательств,
незаконных действий, предотвращения любого влияния и
т. д. [1, с. 359]. В научной юридической литературе термин «административно-правовая защита» определяется как возможность государства, его органов
защищать те или иные права,
не конкретизируя, идет ли речь
о защите нарушенных прав или
о гарантиях, формах реализации тех или иных еще не нарушенных прав [2, с. 67]. В юридической науке используется
два разных термина «защита»
и «охрана», которые не являются равнозначными. Отдельные
авторы видят разницу между
ними в их функциональном назначении: «охрана» содержит
меры, которые применяются
к нарушению прав и свобод и
имеют целью предупреждения
их нарушений, а «защита» –
меры, применяемые после пра-
112
вонарушения,
направленные
на восстановление нарушенного права человека [14, с. 1115]. Учеными высказывались
такие мнения относительно их
соотношение: охрана по своему содержанию шире защиты
[13, с. 162–164] или наоборот [7,
с. 7]. С. И. Ожегов определяет
охрану через понятие «защита»
и толкует слово «защищать»
как «охраняя, оградить от посягательств, враждебных действий, от опасности» [8, с. 185].
По мнению В. Я. Понарина, зависимость между охраной и защитой определяется следующей формулой: О = П + З, где
О – охрана, П – профилактическая деятельность, З – защита [10, с. 86]. Как справедливо
отмечает Н. И. Матузов относительно прав личности, «охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда
нарушаются» [6, с. 131]. Таким
образом, средства охраны направляются на предотвращение, в частности – воспрепятствование или предотвращение
нарушений таких прав граждан
в сфере персональных данных
(например,
предварительная
государственная регистрация
баз персональных данных, обеспечение
конфиденциальности персонифицированной информации и т. п.). Эти средства
становятся эффективнее лишь
тогда, когда они сочетаются со
2013/122
Вопросы административного и финансового права
средствами защиты, то есть,
юридическими инструментами
восстановления,
«реставрации» нарушенных прав и привлечению к ответственности
лиц, виновных в этих нарушениях. Без такого «оснащения»
средства охраны преимущественно не срабатывают, не
применяются, а, следовательно, и не достигают своей цели
[12, с. 101]. Неприменение в некоторых случаях средств охраны прав человека – одна из
основных проблем в деле юридического обеспечения последних. По нашему мнению, понятия «охрана» и «защита» прав
граждан лежат в одной плоскости, поскольку имеют общий
предмет. Вместе с тем, разграничение этих понятий позволяет определить особенности
деятельности государственных
органов в механизме юридических гарантий прав граждан: охрану их персональных данных
должны осуществлять согласно закону все государственные
органы и органы местного самоуправления, общественные
организации, юридические и
физические лица, которым такие сведения стали известны,
а защиту – только субъекты,
наделенные государственновластными полномочиями.
Ратифицировав Конвенцию
108 и Дополнительный протокол к ней, наше государство
2013/122
взяло на себя обязательство
создать один (или более) независимый орган надзора, ответственный за обеспечение
соблюдения мер, предусмотренных внутренним правом и
которые воплощают принципы,
указанные в таких международных документах. Исследования положений ст. 23 Закона свидетельствуют, что уполномоченный государственный
орган в этой области создан
как Государственная служба
Украины по вопросам защиты
персональных данных (далее –
ГСЗПД), деятельность которой
направляется и координируется Правительством Украины
через Министра юстиции Украины (п. 1 Положения о ГСЗПД)
[9; 2011. – № 38. – Ст. 468]. То
есть речь идет о центральном
органе исполнительной власти,
большинство функций которого составляет предоставление
административных услуг физическим и юридическим лицам,
а не осуществление надзора
(ст. 17 Закона «О центральных
органах исполнительной власти») [3; 2011. – № 38. – Ст. 385].
Соответственно ГСЗПД обладает, в частности, полномочиями по: а) предоставлению административных услуг (регистрирует базы персональных
данных и ведет Государственный реестр баз персональных
данных предоставляет вла-
113
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
дельцам и распорядителям
персональных данных, а также
субъектам персональных данных информацию относительно
их прав и обязанностей; выдает
рекомендации по практическому применению положений законодательства о защите персональных данных; согласовывает корпоративные кодексы
поведения в соответствии с ч. 2
ст. 27 Закона); б) выявлению нарушений закона (рассматривает предложения, запросы, обращения, требования и жалобы физических и юридических
лиц, контролирует соблюдение
требований законодательства
путем проведения проверок
владельцев и/или распорядителей персональных данных);
в) устранению нарушений закона (издает обязательные
для исполнения предписания
об устранении нарушений законодательства). Кроме того,
согласно Закону «О внесении
изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления ответственности за нарушение законодательства о защите персональных данных» [3; 2011. – № 50.
– Ст. 549] с 01.07.2012 г. ГСЗПД
Украины предоставлено право
составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 18839 и 188-40 КУоАП. Указанное
свидетельствует, что этот орган
114
уполномочен осуществлять не
только защиту персональных
данных путем применения мер
административного принуждения, но и их охрану. Точно так
же, как это должны обеспечить
и субъекты отношений, связанных с персональными данными
(ст. 4 Закона). Однако, по нашему мнению, такой перечень
субъектов является слишком
ограниченным, ведь доступ к
персональным данным имеют
многочисленные органы исполнительной власти и местного
самоуправления, призванные
обеспечить реализацию прав
и обязанностей граждан, иные
субъекты
(которые,
например, рассматривают обращения граждан), а также средства
массовой информации. На них
также возлагается обязанность
охранять такую конфиденциальную информацию и обеспечить невмешательство в личную жизнь граждан. Указанные
вопросы могут быть урегулированы путем принятия так называемых «Информационных регламентов» соответствующих
субъектов,
осуществляющих
обработку персональных данных.
Сбор и хранение конфиденциальной информации о лице
может считаться юридически
безупречным при условии компетентности субъектов такой
деятельности,
правильности
2013/122
Вопросы административного и финансового права
цели проводимых мероприятий, наличия их общих и специальных правовых оснований,
соблюдения установленной законом процедуры осуществления такой деятельности. Поэтому, по нашему мнению, правовой взгляд на проблему защиты
персональных данных должен
содержать не только введение
запрета на их сбор, обработку и распространение, но и порядка их формирования в соответствии с установленными от
имени государства правилами
в процессе вхождения человека в жизнь общества (активного или пассивного, полезного
или вредного). Указанное требует построения новой правовой концепции персональных
данных, направленной на их
охрану от любого несанкционированного доступа, и защиты
прав владельцев таких данных.
Ее воплощению в жизнь будет
способствовать и обновленная
редакция ст. 188-39 КУоАП, которая должна предусматривать
ответственность за нарушение
установленного законом порядка сбора, регистрации, накопления, хранения, адаптации изменения, использования,
распространения, обезличивания, уничтожения информации
о гражданах (персональных
данных). Считаем, что ныне
действующие положения этой
нормы необоснованно ограни-
2013/122
чивают ответственность в указанной сфере только нарушениями требований закона о государственной регистрации баз
персональных данных и их использования.
Нельзя обойти и следующий вопрос. На сегодняшний день ГП «Информационный центр» Минюста Украины
уже зарегистрировано более
41,3 тыс. баз персональных
данных. А должно быть еще
больше, поскольку ратифицировав Конвенцию 108, Украина
взяла на себя обязательства ее
применять к информации, касающейся групп лиц, ассоциаций,
фондов, компаний, корпораций
и любых других организаций,
непосредственно или опосредованно состоящих из отдельных лиц, независимо от того,
имеют ли такие органы статус
юридического лица.
ГСЗПД Украина по сути является единственным органом
исполнительной власти, на который Законом возлагается
осуществление государственного контроля в сфере обращения персональных данных,
принятия мер по прекращению нарушений прав граждан
и привлечению виновных лиц
к ответственности. При отсутствии разветвленной сети территориальных органов ГСЗДП,
выполнение указанных требований Закона является слиш-
115
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ком проблематичным. Поэтому предлагаем наделить соответствующими контрольными
полномочиями в пределах их
компетенции также органы исполнительной власти, которые
документируют персональные
данные (органы Государственной регистрационной службы
Украины, Государственной архивной службы Украины, Государственной миграционной
службы Украины и др.), а также
Уполномоченного
Верховной
Рады Украины по правам человека, которые имеют разветвленную систему территориальных органов.
Подытоживая вышеизложенное, отметим, что принятие
законодательных актов по регулированию обращения персональных данных является
лишь первыми шагами на пути
к реальному воплощению в
жизнь положений Конституции
Украины и норм международного права о признании безопасности человека и гражданина в государстве наивысшей социальной ценностью и
ее обеспечение. Актуальной
является выработка соответствующей стратегии развития
охраны и защиты персональных данных.
Список литературы: 1. Большой толковый словарь русского языка / сост. и гл. ред.
С. А. Кузнецов. – СПб. : НОРИНТ, 1998. – 1536 с. 2. Ведяхин В. М. Защита права как правовая
категорія / В. М. Ведяхин, Т. Б. Шубина // Правоведение. – 1998. – № 1. – С. 65–69. 3. Відом.
Верхов. Ради України. 4. Городов О. О. Основы информационного права России : учеб. пособие / О. О. Городов. – СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. – 305 с. 5. Информационное право:
актуальные проблемы теории и практики : колл. моногр. / под общ. ред. И. Л. Бачило. – М. :
Изд-во Юрайт, 2009. – 530 с. 6. Матузов Н. И. Правовая система и личность : моногр. /
Н. И. Матузов. – Саратов : Изд-во Саратов. ун-та, 1987. – 292 с. 7. Новоселов В. Способы
защиты прав и свобод, гарантированных Конституцией СССР / В. Новоселов // Сов. юстиция. – 1979. – № 18. – С. 7–16. 8. Ожегов С. И. Словарь русского язика / С. И. Ожегов. – М. :
Русский язык, 1988. – 797 с. 9. Офіц. вісн. України. 10. Понарин В. Я. Охрана имущественных
прав личности и государства в уголовном судопроизводстве. Вопросы теории / В. Я. Понарин
// Совершенствование правовых основ уголовного судопроизводства. – Ярославль, 1983. –
С. 83–86. 11. Права человека. Сб. междунар. договоров. – Т. 1: Универсальные договоры
Организации Объединенных Наций. – Нью-Йорк – Женева, 1994. – 186 с. 12. Приватне життя
і поліція (Концептуальні підходи. Теорія і практика). – Серія: Людина. Суспільство. Поліція /
відп. ред. Ю. І. Римаренко. – К. : КНТ, 2006. – 738 с. 13. Сергун П. П. Соотношение охраны
и защиты прав и свобод граждан при применении мер административного принуждения /
П. П. Сергун // Укрепление социалистической законности в деятельности органов внутренних
дел : сб. статей. – М., 1987. – С. 162–164. 14. Тихонова Ю. Б. Субъективные права советских
граждан, их охрана и защита : автореф. дисс. на стиск. учен. степ. канд. юрид. наук / Ю. Б. Тихонова. – М., 1972. – 22 с.
ЗАКОН УКРАЇНИ «ПРО ЗАХИСТ ПЕРСОНАЛЬНИХ ДАНИХ»:
ПРОБЛЕМИ ТА ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ
Червякова О. Б.
У статті аналізуються окремі положення законодавства про забезпечення конфіденційності персональних даних громадян з огляду на їх охорону та захист. Особлива увага приді-
116
2013/122
Вопросы административного и финансового права
ляється вдосконаленню правового механізму реалізації інформаційних прав громадян у цій
сфері.
Ключові слова: персональні дані, охорона та захист персональних даних, державна реєстрація персональних даних.
THE LAW OF UKRAINE «ON PROTECTION OF PERSONAL
DATA»: PROBLEMS AND WAYS TO IMPROVE
Chervyakova O. B.
This article analyzed and studied the individual provisions of the law of confidentiality of personal citizens in terms of their safety and protection. Particular attention is paid to the improvement
of the legal framework of citizens’ rights in this area.
Key words: personal data, security and protection of personal data, the state registration of
personal data.
Поступила в редакцию 20.02.2013 г.
УДК 342.951
А. М. Шевчук,
ассистент
при кафедре административного права
и административной деятельности,
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ
РЕЖИМ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ ОБОРОТА
НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ
Изучены основные подходы к определению признаков и содержания административно
правового режима лицензирования оборота наркотических средств, сформулировано его понятие, предложена его структура.
Ключевые слова: административно-правовой режим, оборот наркотических средств,
лицензирование.
В ст. 49 Конституции Украины определено, что одной из
первоочередных задач государства является надлежащая
реализация прав и свобод человека и гражданина и реаль-
2013/122
ное воплощение в жизнь конституционного предписания, которое утверждает право на охрану здоровья [5; 1996. – № 30.
– Ст. 141]. Именно поэтому в
Украине должна обеспечивать-
117
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ся четкая организация исполнительной власти, оперативность
и полнота реализации принятых решений, разграничение
функций и полномочий между
органами исполнительной власти в сфере оборота наркотических средств. Выполнение
данной задачи в значительной
степени зависит от налаживания оперативной и действенной
системы государственного контроля, одной из форм которого
в сфере оборота наркотических
средств является лицензирование деятельности, связанной с
этим оборотом.
Актуальность данной статьи обусловлена тем, что административно-правовой режим
лицензирования оборота наркотических средств является
мало изученным в юриспруденции. Анализ научных литературных источников показал, что
некоторыми юристами все же
поднимались конкретные вопросы, касающиеся лицензирования административно-правовых режимов. Так, проблемам
административно правовых режимов уделяли внимание такие
украинские и зарубежные ученые, как В. В. Аверьянов, Д. Бахрах, Ю. П. Битяк, Ж. Вендель,
В. М. Гаращук, Е. Додин, А. Комзюк, С. В. Кивалов, С. Кузниченко, В. Коноплев, В. В. Ласточкин,
В. Я. Настюк, В. Б. Рушайло,
Х. Ярмаки, Л. Шестак и др. Де-
118
тализируя научные наработки,
отметим, что Л. В. Шестак изучала лицензирование в качестве административно-правового института [15], П. Пальчук
исследовал правовые основы
лицензирования торговой деятельности в Украине [13] и т. д.
Отдельные аспекты лицензирования хозяйственной деятельности лекарственных средств
рассматривали В. Пашков [12] и
Л. Кущ [6]. Общие вопросы административно-правовых режимов раскрыты в монографиях В. Настюка [9; 10] и В. Б. Рушайло [14]. К сожалению, сегодня отечественная юридическая
наука не уделяет должного
внимания исследованию особенностей административноправового режима лицензирования оборота наркотических
средств.
Целью статьи является исследование признаков, содержания и структуры административно-правового режима лицензирования оборота наркотических средств. Рассматривая
понятие «правовой режим»,
отметим, что данная конструкция широко используется в мировой юридической практике.
Как справедливо указывается
в специальной литературе, режим возникает лишь в зонах так
называемого интенсивного правового регулирования, когда
законодатель уделяет особое
2013/122
Вопросы административного и финансового права
внимание конкретному объекту
правоотношений.
Правовым режимам присущи следующие основные признаки: а) они устанавливаются
законодательством и обеспечиваются государством; б) имеют
целью специфическим образом
регламентировать конкретные
сферы общественных отношений, выделяя во временных и
пространственных границах те
или иные субъекты и объекты
права; в) представляют особый
порядок правового регулирования, состоящий из совокупности юридических средств, и характеризуется определенным
их сочетанием; г) создают конкретную степень благоприятности для удовлетворения интересов государства, общества и
граждан [2, c. 268].
Под режимом понимается
законность, порядок, социальный режим определенного объекта или вида деятельности,
который закреплен правовыми
нормами [9, c. 11]. Следует отметить, что правовой режим
оборота наркотических средств
значительно отличается от
правового режима обращения
других лекарственных средств.
Нужно согласиться с мнением
В. Пашкова, что наркотические
средства имеют особый правовой режим, и порядок обращения данных средств регулируется специальными законами,
2013/122
подзаконными и нормативными актами [12, с. 28]. Правовой
режим лицензирования оборота наркотических средств применяется в двойном объеме. С
одной стороны, сами субъекты
должны получить лицензию на
осуществление определенного
вида деятельности, связанной
с данным обращением, а с другой – сами объекты – наркотические средства – допускаются к применению только после
проведения процедуры их регистрации и сертификации в установленном законодательством
порядке [Там же].
В настоящее время административно-правовые режимы
отраслевого направления привлекают к себе все больше внимания ученых и практиков. Ранее их исследовали в основном
в контексте «правового регулирования мер, направленных на
преодоление ситуаций чрезвычайного характера» [1, c. 285],
а также рассматривали их генезис сквозь призму понятий
«общественная безопасность»,
«национальная безопасность»
[8, c. 39; 10]. Это обусловливает наличие самых различных взглядов на понятие и
сущность административноправовых режимов. Поэтому
целесообразно рассмотреть
взгляды ученых относительно
понятия
«административноправовой режим».
119
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Так, по мнению Ю. П. Битяка, под этой конструкцией понимают определенное сочетание
а дминистративно -правовых
средств регулирования, опосредствованное централизованным порядком, императивным
средством юридического воздействия, который проявляется
в том, что субъекты правоотношений занимают юридически
не равные позиции [1, с. 282].
С точки зрения В. Ласточкина,
– это совокупность правовых
установок и необходимых организационных управленческих
мероприятий, которые обеспечивали бы порядок реализации отдельными гражданами
своих соответствующих прав и
обязанностей, а также порядок
деятельности государственных
органов и общественных организаций, которые наиболее
адекватно отвечают интересам
обеспечения безопасности и
охраны общественного порядка на соответствующем участке государственного управления [7, c. 55]. В свою очередь
С. В. Кивалов определяет этот
термин как самостоятельный
правовой институт с организационными обеспечительными
элементами, направленный на
установление оптимальных, с
точки зрения государства, отношений в конкретной, сравнительно узкой, но жизненно
важной сфере, которая обе-
120
спечивает безопасность личности, общества и государства [3,
c. 194].
К основным элементам административно-правового режима в отечественной юридической литературе относят следующие: цель установления;
метод правового регулирования; совокупность правил поведения; специальные государственные органы, на которые
возложена задача достижения
цели административно-правового режима, ответственность
за нарушение «режимных»
норм; особые административно-правовые способы установления и формы возникновения
прав и обязанностей, способов
юридического воздействия и
т. д. [9, c. 38, 39]. Стоит заметить, что Ж. Ведель рассматривает административно-правовой режим как режим общего
права публичной власти, который отнесен к публично-правовому и касается регламентации
деятельности государственной
администрации и ее взаимоотношений с частными лицами [4,
c. 65].
Таким образом, административно-правовой
режим
можно рассматривать как режим «национального» права
публичной власти, включающего четыре основных принципа:
а) административной юстиции
как формы разрешения кон-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
фликтов; б) особый порядок издания и действия режимных актов государственного управления; в) законность, т. е. связь государственной администрации
с другими субъектами исполнительной власти; г) ответственность органов государственной
власти за причиненные убытки
и иные виновные действия [9,
c. 25].
Из всего этого можно сделать вывод, что в большинстве
подвергнутых анализу определений и основных составляющих понятия «административно-правовой режим» превалирует, во-первых, принудительный характер юридических
средств регулирования (за счет
установления запретов, определения обязанностей и применения мер ответственности)
над юридическими средствами убеждения и поощрения.
Во-вторых, одним из основных
аспектов содержания правоотношений, регулирующихся административно-правовым режимом, является компетенционная деятельность властных
субъектов административноправовых отношений.
Итак, необходимость данного административно-правового режима обусловлена наличием опасностей различных видов, одним из которых является
несоблюдение правил и требований лицензирования оборо-
2013/122
та наркотических средств, что
влечет к их незаконному обороту и потреблению, которое
приведет к распространению
наркомании. Как видим, здесь
имеет место условие для существования специального административно-правового режима
лицензирования деятельности,
связанной с оборотом наркотических средств.
Кроме того, анализ юридической литературы свидетельствует, что понятие «административно-правовой
режим лицензирования оборота
наркотических веществ» в науке административного права
вообще не разрабатывалось.
Вместе с тем важное значение
в создании и осуществлении
такого административно-правового режима имеет организационная подсистема, обслуживающая деятельность органов
исполнительной власти, которые должны обеспечивать соблюдение установленных запретов и ограничений и выполнение возложенных на граждан
и юридических лиц обязанностей [1, с. 284]. Специфика
этого режима проявляется в
особенностях порядка возникновения и содержания прав и
обязанностей участников административно-правовых
отношений и их осуществления,
в соответствующих санкциях,
особых способах их реализа-
121
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ции, а также в действии единых
принципов и общих положений,
распространяющихся на определенную совокупность правовых норм [9, c. 38].
Отметим, что этот режим,
как и другие отраслевые правовые режимы, основывается на
различных способах правового
регулирования. Однако особенность данного режима заключается в преобладании запретов
и предписаний, обязательств.
Подсистемами данного режима является нормативно-правовая, организационная и материально-техническая база.
Нормативно-правовая
база
режима охватывает законы и
подзаконные нормативно-правовые акты [1, с. 284], поэтому
подробно рассмотрим нормативно-правовую базу административно-правового режима
лицензирования деятельности,
связанной с оборотом наркотических средств.
Так, в ст. 42 Конституции
Украины указано, что государство защищает права потребителей от недобросовестной
конкуренции путем осуществления контроля за качеством
и безопасностью продукции [5;
1996. – № 30. – Ст. 141]. В ст. 8
Закона Украины «О наркотических средствах, психотропных
веществах и прекурсорах» от
15 февраля 1995 г. № 60/95-ВР
[5; 1995. – № 10. – Ст. 60] опреде-
122
лено, что лицензированию подлежит деятельность по обороту
наркотических средств. Заметим, что согласно с этим Законом лицензия может быть выдана субъекту хозяйствования
на несколько видов деятельности – по обороту наркотических средств, психотропных
веществ и прекурсоров или
на отдельный ее вид. Для получения лицензии необходимо предоставить следующие
сведения и документы: свидетельство
(удостоверение,
сертификат
специалиста),
подтверждающий профессиональную пригодность руководителя юридического лица;
справки
соответствующего
государственного или коммунального учреждения здравоохранения об отсутствии у работников наркозависимости,
которые по своим служебным
обязанностям получат (имеют) доступ непосредственно
к наркотическим средствам;
справку МВД об отсутствии у
работников, которые по своим служебным обязанностям
получат (имеют) доступ непосредственно к наркотическим
средствам, не снятой или не
погашенной в установленном
порядке судимости; разрешение МВД Украины на использование объектов и помещений, предназначенных для
осуществления данной дея-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
тельности. Лицензия выдается на пять лет.
В свою очередь, Законом
Украины от 1 июня 2000 г.,
№ 1775-III определено, что хозяйственная деятельность по
обороту наркотических средств
подлежит
лицензированию
(п. 12) [5; 2000. – № 36. − Ст. 299].
Лицензирование состоит в выдаче, переоформлении и аннулировании лицензий, выдаче
дубликатов лицензий, ведение
лицензионных дел и лицензионной регистрации (реестров),
контроле за соблюдением лицензиатами лицензионных условий, выдача распоряжений
об устранении нарушений лицензионных условий, а также
распоряжений об устранении
нарушений законодательства
в сфере лицензирования. Данным Законом определены основные принципы режима лицензирования
деятельности,
связанной с оборотом наркотических средств (ст. 3): а) обеспечение равенства прав, законных интересов всех субъектов хозяйствования; б) защита
прав, законных интересов, жизни и здоровья граждан, обеспечение безопасности государства; в) установление единого
порядка лицензирования видов
хозяйственной
деятельности
на территории Украины, лицензирование не может использоваться для ограничения конку-
2013/122
ренции в осуществлении хозяйственной деятельности; г) лицензия является единственным
документом разрешительного
характера.
Отметим, что порядок осуществления деятельности, связанной с оборотом наркотических средств, регулируется постановлениями Кабинета Министров Украины от 3 июня 2009
г., № 589 [11; 2009. – № 44. –
Ст. 1477], от 6 мая 2000 г., № 770
[11; 2000 – № 19. – Ст. 789 (далее – Перечень)], от 5 декабря
2007 г., № 1387 [11; 2007. – № 93.
– Ст. 3412] и приказами МЗ Украины от 2 февраля 2010 г., № 66
[11; 2010. – № 21. – Ст. 885], Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной
политики и предпринимательства, МЗ Украины от 27 января
2004 г., № 04/42 [11; 2004. – № 5.
– Ст. 275] и др. Итак, тщательное изучение положений вышеприведенных нормативно-правовых актов позволяет сделать
вывод, что согласно данным источникам законодатель и субъекты властных полномочий
устанавливают административно-правовой режим лицензирования оборота наркотических
средств, используя при этом
правовые и организационные
средства.
Важно то, что организационная подсистема охватывает правоприменительную де-
123
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ятельность органов государственной власти, призванных
обеспечить соблюдение установленных запретов и ограничений и выполнение возложенных на граждан и юридических
лиц обязанностей [1, с. 284].
В Украине органом государственной власти, осуществляющим лицензирование деятельности, связанной с оборотом
наркотических средств, является Государственная служба
Украины по контролю за наркотиками (далее – ДСКН Украина).
Указом Президента Украины от
13 апреля 2011 г., № 457/2011
[11; 2011. – № 29. – Ст. 1263],
определено, что ДСКН Украины: а) разрабатывает и утверждает лицензионные условия
осуществления хозяйственной
деятельности и другие нормативные акты по вопросам лицензирования такой деятельности в соответствии с Перечнем (п. 14); б) выдает субъектам
хозяйствования лицензии на
осуществление данной хозяйственной деятельности в соответствии с Перечнем (п. 15);
в) принимает в установленном
порядке решение об аннулировании лицензий на осуществление хозяйственной деятельности в соответствии с Перечнем
(п. 16) [26].
Важным средством обеспечения соблюдения административно-правового режима
124
лицензирования оборота наркотических средств является
установление ответственности
за их нарушение. В зависимости от характера и общественной опасности этих нарушений
украинское законодательство
предусматривает ответственность в уголовном, административном, гражданско-правовом
и дисциплинарном порядке.
Кроме того, одним из основных признаков административно-правовых режимов является их функциональность.
Под функциональным административным режимом понимается урегулированный порядок
определенной деятельности,
имеющий нормативный характер в отношении государственного управления, являющийся
общеобязательным для всех
государственных органов и членов общества и подлежащий
конкретизации и защите в процессе его применения [7, с. 48].
Наряду с функциональностью
одним из важнейших признаков
таких режимов, по нашему мнению, является их системность
в использовании юридических
средств, что позволяет объединить и дифференцировать
а дмини стративно -правовые
средства в зависимости от характера регулируемых общественных отношений, цели,
задач, а также соединить их с
административными и эконо-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
мическими методами управления.
Что касается типологии административно-правового режима лицензирования оборота наркотических средств, то
можно утверждать, что данный
режим: а) нужно отнести к специальным; б) по масштабу свободы граждан и организаций в
использовании своих возможностей для реализации субъективных прав относится к ограничительному режиму; в) является обычным, поскольку не меняет конституционного статуса
граждан и организаций; г) по
времени действия является
постоянным; д) по территории
действия является тем, который действует на всей территории Украины. В классификации
видов административно-правовых режимов (в зависимости
от цели их применения), разработанной в науке административного права, административно-правовой режим лицензирования оборота наркотических
средств необходимо отнести к
группе, объединяющей функциональные административноправовые режимы, призванные
обеспечивать функции государственного управления в сфере
лицензирования оборота наркотических средств [2, c. 274].
Таким образом, административно-правовой режим лицензирования оборота наркоти-
2013/122
ческих средств – это урегулированные нормами административного права общественные
отношения, складывающиеся
в процессе лицензирования
хозяйственной деятельности в
этой сфере. В административно-правовых отношениях стороны выступают как носители
взаимных прав и обязанностей,
регулируемых административно-правовыми нормами. Для
административно-правового
режима лицензирования оборота наркотических средств характерны следующие признаки:
а) лицензирование осуществляется в процессе государственного управления; б) имеет
в качестве обязательного субъекта орган исполнительной
власти; в) направлено на урегулирование определенного вида
хозяйственной деятельности,
на осуществление которой необходима лицензия; г) являются отношениями власти – подчинения, власти-контроля и
характеризуется юридическим
неравенством сторон; д) лицензиат (субъект хозяйствования)
имеет право на юридическую
защиту в отношении субъекта
лицензирования.
Отметим, что административно-правовой режим лицензирования оборота наркотических средств применяется
в двойном объеме. С одной
стороны, сами субъекты долж-
125
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ны получить лицензию на осуществление
определенного
вида деятельности связанную с
данным оборотом, а с другой –
сами объекты – наркотические
средства – допускаются к применению только после проведения процедуры их регистрации и сертификации в установленном законодательством порядке.
А дминистративно-правовой режим лицензирования
оборота наркотических средств
– это совокупность административно-правовых средств,
с помощью которых субъекты
лицензирования
воздействуют на органы хозяйствования.
Он включает в себя нормы административного права, которые регулируют лицензионное
производство, административно-правовые отношения, возникающие в процессе лицензирования, акты толкования
соответствующих норм административного права и акты
реализации административноправовых норм в сфере лицензирования оборота наркотических средств.
Список литературы: 1. Адміністративне право України : підруч. / Ю. П. Битяк, В. М. Гаращук, В. В. Богуцький та ін. – Х. : Право, 2010. – 624 с. 2. Адміністративне право України: академ.
курс : підруч. : у 2-х т. / [ред. кол. : В. Б. Авер’янов та ін.]. – К. : Юрид. думка, 2004. – Т. 1. Заг.
частина.– 584 с. 3. Адміністративне право України : підруч. / за ред. С. В. Ківалова. – ОНЮА.
– Одеса: Юрид. л-ра, 2003. – 896 с. 4. Административное право Франции / Ж. Ведель ; под
ред. М. А. Крутоголов ; [пер. с франц. Л. М. Энтин]. – М. : Прогресс, 1973. – 512 с. 5. Відомості
Верховної Ради України. 6. Кущ Л. И. Хозяйственно-правовое регулирование производства
и торговли лекарственными средствами : моногр. / Л. И. Кущ. – Донецк : Норд-Пресс, ДонНУ,
2004. – 189 с. 7. Ласточкин В. В. Административно-правовые режимы и охрана Государственной границы : моногр. / В. В. Ласточкин. – М. : Юнити Дана, 1999. – 105 с. 8. Маилян С. С. Административно-правовые режимы в теории административного права и практике
государственного управления правоохранительной деятельностью : моногр. / С. С. Маилян.
– М. : Юнити-Дана, 2003. – 214 с. 9. Настюк В. Я. Адміністративно-правові режими в Україні :
моногр. / В. Я. Настюк, В. В. Бєлєвцева. – Х. : Право, 2009. – 128 с. 10. Настюк В. Я. Міжнародно-правовий режим протидії тероризму : моногр. / В. Я. Настюк, С. А. Трофімов ; Акад.
прав. наук України, Ін-т вивч. пробл. злочинності, Служба безпеки України, Ін-т операт. діяльн.
та держ. безпеки. – Х. : Право, 2008. – 352 с. 11. Офіційний вісник України. 12. Пашков В. М.
Особливості правового регулювання обігу лікарських засобів : дис. на здоб. наук. ступ. канд.
юрид. наук : 12.00.04 / Віталій Михайлович Пашков ; НЮАУ ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2004.
– 207 с. 13. Пальчук П. М. Правові засади ліцензування торговельної діяльності в Україні :
моногр. / П. М. Пальчук. – К. : КНТЕУ, 2008. – 224 с. 14. Рушайло В. Б. Административноправовые режимы : моногр. / В. Б. Рушайло. – М. : Щит-М, 2000. – 264 с. 15. Шестак Л. В.
Ліцензування як адміністративно правовий інститут : моногр. / Л. В. Шестак. – Чернігів : Черніг.
держ. ін.-т права, соц. технол. та праці, 2009. – 164 с.
126
2013/122
Вопросы административного и финансового права
АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВИЙ РЕЖИМ ЛІЦЕНЗУВАННЯ
ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ
Шевчук О. М.
Вивчено основні підходи до визначення ознак та змісту адміністративно правового режиму ліцензування обігу наркотичних засобів, сформульовано його поняття, запропоновано
його структуру.
Ключові слова: адміністративно-правовий режим, обіг наркотичних засобів, ліцензування.
ADMINISTRATIVE AND LEGAL REGIME OF LICENSING
IN NARCOTICS TRAFFICKING
Shevchuk O. M.
Learn the basic approaches to the definition and content of the administrative features of the
legal regime of licensing drug trafficking, formulated his concept, his proposed structure.
Key words: administrative and pravovoy regime turnover narkotycheskyh funds,
lytsenzyrovanye.
Поступила в редакцию 18.01.2013 г.
УДК 347.73
А. А. Лукашев,
д-р юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого,
г. Харьков
К ВОПРОСУ О ВЫДЕЛЕНИИ ПОДОТРАСЛЕЙ
В ФИНАНСОВОМ ПРАВЕ
В статье анализируются существующие взгляды ученых на критерии выделения подотраслей права. Делается вывод о том, что в финансово-правовые подотрасли могут входить
правовые нормы, которые регулируют отношения больших групп общественных отношений,
которые касаются финансовой деятельности государства и характеризуются определенной
спецификой и родовым выделением.
Ключевые слова: подотрасли финансового права, финансовая система государства,
институт налогового права.
Специальная однородность
финансовых отношений, которые являются предметом институционального регулирования в рамках финансово-правовой отрасли, не исключает объединения институциональных
норм в более значимые правовые образования, которые в то
2013/122
же время еще не могут претендовать на уровень отраслевого
своеобразия. Подотрасли финансового права – это более узкая, чем отрасль, группа норм,
которая является неотъемлемой составляющей всей отрасли права и отличается лишь
специфическим проявлением
127
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
отраслевого предмета и метода. Выделение подотраслей в
финансовом праве обусловлено социально-экономической
спецификой каждого звена системы финансов, особой ролью
права в процессе общественного производства, а также
средством образования и расходования денежных фондов.
На основании этого в середине
80-х гг. среди структурных подразделений финансового права
выделялись такие подотрасли:
а) нормы, регулирующие
общегосударственные финансы (централизованные денежные фонды);
б) нормы, регулирующие
отношения в сфере финансов
предприятий, объединений и
отраслей народного хозяйства
(децентрализованные фонды);
в) нормы, регулирующие отношения в сфере кредита (кредитные денежные фонды) [2,
с. 17].
Такой подход в целом соответствует
существовавшему в то время представлению
о принципиальных составляющих финансовой системы
государства. Более того, финансовая система в такой ситуации фактически сводится
к разновидностям определенных типов фондов, к которым
имеет отношение государство
как собственник средств. Вряд
ли сегодня такой вывод может
128
быть окончательным. Прежде
всего, мы исходим из того, что
в пределах подотраслевого регулирования должны быть не
только государственные фонды, а все формы публичных денежных средств, то есть и средства территориальных громад,
аккумулированные в различных
формах, а именно:
I. Подотрасль общегосударственных финансов составляли три правовых института [2,
с. 18–21]:
1. Институт бюджетного
права, предметом которого выделялась система денежных
отношений, с помощью которых формировался и использовался основной государственный централизованный фонд
денежных средств – государственный бюджет СССР. Именно поэтому этот институт характеризовался как важнейший
в системе советского финансового права. В отдельную группу
предлагалось выделить нормы,
связанные с отношениями по
бюджетному
регулированию,
т. е. отношения, которые обусловливали перераспределение бюджетных средств между
бюджетами. Фактически с этой
позиции можно сделать вывод,
что авторы пособия [2] рассматривали бюджетное право как
сложный институт, если внутренней его составляющей
предлагалось определить ин-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
ститут бюджетного регулирования. Таким же образом предлагалось выделить институт
бюджетного процесса как совокупность норм, регулирующих
деятельность государственных
органов по составлению, рассмотрению, утверждению и исполнению бюджетов.
2. Институт государственного имущественного и личного
страхования как совокупность
норм, регулирующих образование и использование специального резервного денежного
фонда для возмещения расходов от стихийного бедствия и
несчастных случаев, осуществления специальных действий
по предотвращению гибели и
уничтожению имущества. Этот
фонд формировался за счет
средств государственных предприятий и граждан.
3. Институт денежного обращения и валютно-финансовых отношений охватывал
отношения, связанные с организацией денежной системы
государства и осуществлением внешнеэкономической деятельности. Принципиальной
особенностью
нормативного
регулирования этим институтом была реализация государственной монополии как в сфере денежного обращения, так и
в области внешней торговли и
валютной монополии.
Если по первой подотрасли
2013/122
при таком подходе фактически
речь идет о бюджетных отношениях и в том или ином виде
сегодня можно согласиться с
принципиальной возможностью
существования такой подотрасли в рамках финансового права
(безусловно, с определенной
корректировкой, на чем остановимся при характеристике
бюджетного права), то безотлагательного уточнения требует
содержание второй и третьей
подотрасли.
II. «Вторую подотрасль финансового права составляют
нормы, регулирующие отношения в области финансов хозрасчетных предприятий, объединений и отраслей народного
хозяйства (децентрализованные фонды). Эта правовая подотрасль регулирует систему
денежных отношений, которые
выражаются в формировании
и использовании децентрализованных денежных фондов,
а также взаимоотношения хозорганов с бюджетом» [2, с. 21].
Фактически в этой ситуации
речь идет о финансах государственных предприятий. Сегодня во многих конструкциях они
действительно остаются элементом финансовой системы.
Но нам кажется, что такая позиция должна быть откорректирована. Фактически во многом
нормы этой подотрасли будут
входить в состав бюджетного
129
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
права. В условиях, когда средства государственных предприятий при казначейском исполнении бюджета не могут обойти
соответствующих казначейских
бюджетных счетов, сложно провести принципиальное разграничение норм, регулирующих
такие отношения, построить
границу между ними и бюджетными нормами и структурировать как отдельную финансовоправовую подотрасль.
В состав этой подотрасли
включались два правовых института [2, с. 21–23]:
1. Институт, который регулирует финансовые отношения
государственных предприятий
и объединений и их высших административно-хозяйствующих
органов – министерств. Даже
для советского времени такое
выделение института порождает определенные вопросы, ибо
отношения
государственных
предприятий и объединений с
их высшими административно-хозяйствующими
органами по своей сути составляют
управленческие отношения,
отношения, которые выражают определенный иерархический подход в реализации власти. Безусловно, это – публичные отношения, но, на наш
взгляд, они больше касаются
предмета административноправового регулирования и в
этом смысле их трудно свя-
130
зать с отношениями по регулированию движения публичных
денежных фондов – финансово-правовыми отношениями.
2. Институт, который регулировал финансовые отношения кооперативных организаций и общественных организаций в той части, в которой
последние занимались хозяйственной деятельностью. Нормы финансового права регулировали порядок распределения
прибыли предприятий, взаимоотношения предприятий с бюджетами – уплату обязательных
платежей в бюджет, финансирование из бюджета. Такой подход сегодня может показаться
недостаточно логичным. Дело
в том, что очень сложно связать финансово-правовое регулирование непосредственно с
хозяйственной деятельностью.
Финансовое право (в том числе
и через институты) регулирует
движение публичных средств,
а хозяйственная деятельность
связана не только с этим. То
есть этот институт должен был
охватывать только те блоки хозяйственных отношений, которые были связаны с содержанием предмета финансовоправового регулирования.
III. Таким же образом можно
оценить и характеристику содержания третьей подотрасли
как системы норм, регулирующей отношения в сфере креди-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
та (кредитные денежные фонды) [2, с. 23, 24]. Кредит рассматривался как специфическая
форма денежных отношений,
возникающих в процессе мобилизации и использования на
основаниях возврата временно
свободных денежных средств
бюджета, предприятий, организаций и граждан, предполагал
существование двух институтов, а именно:
1. Института государственного кредита, которым государство мобилизовало часть свободных денежных средств и не
применяло такой способ воздействия, как властные предписания, отношения строились
на принципах добровольности
возвращения и возмещения [2,
с. 23]. Государство выступало
в роли заемщика, а граждане –
кредитора.
Не останавливаясь на принципиальной оценке содержания
этого института в системе финансового права, следует высказать некоторые мысли, даже
с учетом того периода. Вряд ли
беспрекословно можно согласиться с тем, что в режиме института государственного кредита государство не применяло
властные предписания, а отношения строились на принципах
добровольности.
Во-первых,
возникает принципиальный методологический вопрос: может
ли в рамках отдельной подо-
2013/122
трасли публичного права (которая опирается на императивные средства регулирования)
существовать как внутренняя
составляющая институт, который использует диспозитивные
средства воздействия на поведение участников отношений.
Если да, то следует вообще
отказаться или от постоянных
теоретических основ деления
права на отдельные отрасли,
или от принципиального разграничения права на публичное
и частное.
Во-вторых, трудно согласиться с таким утверждением
и по содержанию. Нет четких
аргументов для доказательства добровольных принципов
в регулировании отношений
государственного кредита. Добровольность здесь может присутствовать только на этапе
возникновения юридического
факта как основания появления необходимости правового воздействия. То есть лицо
может выбирать – купить или
не купить государственные
ценные бумаги. Но правовое
регулирование предполагает
упорядочение, прежде всего,
дальнейших отношений (приобретение, уплата процентов,
возврат государством средств,
принципы эмиссии и т. п.), по
одному из которых никаких договорных отношений не возникает. Лица, которые приобретут
131
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
такие ценные бумаги, должны
действовать
исключительно
так, как это установлено государством. К тому же в советские времена во многих случаях государственные ценные
бумаги размещались вообще
без учета волеизъявления лиц,
которым они предоставлялись.
Облигациями государственного
внутреннего займа выплачивалась доля заработной платы, и
от этого нельзя было отказаться или каким-то образом это откорректировать.
2. Сложный институт банковского кредита, в котором как
заемщики выступали социалистические предприятия и организации, граждане. Опираясь на разграничение объекта
(основные производственные
фонды или оборотные средства), институт банковского
кредита включал в себя два
базовых института: институт
долгосрочного кредитования и
институт краткосрочного кредитования. Исходя из того, что
институт банковского кредита
прежде включал совокупность
норм частного права, доказывалось, что организация банковского кредита, его планирование обеспечивалось и
финансово-правовыми нормами.
Принципиальные замечания связаны с тем, что к банковскому кредиту вряд ли можно
132
применить финансово-правовые средства воздействия и
выделить такую группу финансово-правовых норм в отдельную подотрасль финансового права. Если совокупность
норм, регулирующих отношения государственного кредита, еще можно рассматривать
как составляющую финансового права (к тому же, на наш
взгляд, большей частью как отдельный институт), то банковское регулирование, которое
упорядочивается диспозитивными методами и предусматривает действие совокупности
норм частного права, вряд ли
может рассматриваться как финансово-правовая подотрасль
или финансово-правовой институт. Анализируя позиции
авторов учебного пособия [2],
нам не хотелось бы, чтобы сложилось представление, что мы
подчеркиваем ошибочность их
мнений. Ничего подобного. Во
многом с ними можно и нужно
согласиться, но необходимо
учитывать, что они адекватно
отражали состояние советских
общественных отношений периода развитого социализма.
Действительно, исходя из этих
позиций, можно исследовать и
банковское регулирование как
публичное образование (потому как негосударственных
банков не было вообще), но современное состояние обуслов-
2013/122
Вопросы административного и финансового права
ливает логический взгляд на
прошлое, что должно привести
к адекватным выводам относительно современного развития
общества.
Одними из первых среди
финансистов-юристов на целесообразность выделения в
системе финансового права подотраслей обратили внимание
М. И. Пискотин и Е. А. Ровинский. Первый указывал на появление в системе финансового права такой подотрасли как
бюджетное право. Второй предлагал более сложное образование, которое включало бы
несколько подотраслей. Более
того, Е. А. Ровинский предлагал
включить в состав подотраслей
правового регулирования государственных доходов такие
финансово-правовые институты: а) обязательные платежи
государственных предприятий,
объединений и отраслей; б) налоговое право; в) неналоговые доходы [4, с. 27]. Сегодня
может сложиться представление о противоречивости такой
структуры, ибо обязательные
платежи и налоги определенным образом совпадают. Но
не следует забывать, что такой
подход характеризовал состояние общественных отношений
в 70-х гг. ХХ ст. В то время государственные предприятия,
объединения, оставляя себе
определенное количество от-
2013/122
числений в нормированные
фонды, остальные средства
перечисляли в качестве обязательного платежа в бюджет.
При этом налоги они фактически не платили. Основными
плательщиками налогов и сборов были предприятия, основанные на колхозной и кооперативной собственности, и физические лица. Поэтому можно
согласиться с таким разграничением институтов, характерным для того времени.
В финансово-правовую подотрасль могут входить правовые нормы, которые регулируют относительно большие
группы общественных отношений, касающихся финансовой
деятельности государства и
характеризуются
определенной спецификой и родовой обособленностью.
Подотраслью
финансового права считают
более узкую группу норм, которые являются частью отраслевой сферы регулирования, в
состав которой включается ряд
правовых институтов [1, с. 76;
5, с. 28]. Именно с этих позиций
Н. Ю. Пришва делает аргументированный вывод об объединении в подотрасль финансового права таких институтов,
как институт налогового права, институт неналоговых доходов бюджета, институт доходов внебюджетных фондов [3,
с. 78].
133
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Ермакова Т. С. О системе советского финансового права /
Т. С. Ермакова // Правоведение. – 1975. – № 2. – 114 c. 2. Ермакова Т. С. Финансовое правоотношение (теоретические проблемы) : учеб. пособие. – Л., 1985. – 372 c. 3. Пришва Н. Ю.
Місце правового регулювання державних доходів в системі фінансового права / Н. Ю. Пришва // Наук. вісн. Чернівецьк. ун-ту. – 2003. – Вип. 172: Правознавство. – 259 с. 4. Советское
финансовое право / под ред. Е. А. Ровинского. – М. : Юрид. лит., 1978. – 331 с. 5. Финансовое
право : учебник / под ред. Е. Ю. Грачевой, Г. П. Толстопятенко. – М. : ТК Велби, 2003. – 368 c.
ДО ПИТАННЯ ЩОДО ВИДІЛЕННЯ ПІДГАЛУЗЕЙ
У ФІНАНСОВОМУ ПРАВІ
Лукашев О. А.
У статті аналізуються існуючі погляди вчених щодо критеріїв виділення підгалузей права. Робиться висновок про те, що до фінансово-правових підгалузей можуть входити правові
норми, що регулюють відносини великих груп суспільних відносин, які стосуються фінансової
діяльності держави і характеризуються певною специфікою і родовим виділенням.
Ключові слова: підгалузі фінансового права, фінансова система держави, інститут податкового права.
THE QUESTION FOR RELEASE SUBSECTORS
IN THE FINANCIAL LAW
Lukashev A. A.
The article analyzes the current views of scientists according to the criteria selection sub
rights. It is concluded that, in financial and legal subsector may include legal rules that govern the
relationship of large groups of public relations concerning the financial activities of the state and are
characterized by certain specific and generic selection.
Key words: sub-sector finance, the financial system of the state, the institution of the tax law.
Поступила в редакцию 07.12.2012 г.
134
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
УДК 343.59
В. В. Базелюк,
ассистент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ОСОБЕННОСТИ СУБЪЕКТА ПРЕСТУПЛЕНИЙ,
ПРЕДУСМОТРЕННЫХ СТ. 298 УК УКРАИНЫ
В статье исследуются разновидности и особенности субъекта незаконного проведения
поисковых работ на объекте археологического наследия, уничтожения, разрушения или повреждения объектов культурного наследия.
Ключевые слова: субъект преступления, объект археологического наследия, объект
культурного наследия, археологическая разведка, раскопки.
Обязательным элементом
каждого состава преступления является его субъект. Значительный вклад в разработку
теории субъекта преступления внесли такие ученые, как
Я. М. Брайнин, В. М. Бурдин,
И. И. Карпец, В. М. Кудрявцев,
Н. Ф. Кузнецова, Н. С. Лейкина, Р. И. Михеев, В. С. Орлов,
А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, В. С. Трахтеров, В. В. Устименко и др.
Законодательство Украины
об уголовной ответственности
выходит из того, что субъектом
преступления может быть физическое вменяемое лицо, которое совершило преступление в
возрасте, с которого может наступать уголовная ответственность (ст. 18 УК). Закон указывает на три обязательных признака субъекта преступления:
1) лицо физическое; 2) вменя-
2013/122
емость; 3) достижение определенного возраста.
Часть 1 ст. 298 УК не предусматривает никакого указания
относительно субъекта этого преступления. Его установление возможно лишь путем
толкования ее нормы, которой
определена
ответственность
за незаконное проведение археологических разведок, раскопок, других земляных или подводных работ на объекте археологического наследия. Исходя
из такого определения, ученые
единогласно отмечают, что
субъект этого преступления общий, то есть физическое вменяемое лицо, которое достигло 16 лет [3, с. 102; 2, с. 371; 4,
с. 10]. Об этом свидетельствуют
и материалы судебной практики. Но, по нашему мнению, это
положение нуждается в некотором уточнении. Так, согласно
135
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ст. 9 Закона Украины «Об охране археологического наследия»
от 18.03.2004 г., научные исследования археологического
наследия включают: изучение
историко-архивных данных относительно объектов археологического наследия; полевые
исследования
(археологические разведки, раскопки, другие
земляные и подводные работы)
и послеполевые исследования
(шифровка, реставрация, зарисовывание и фотографирование находок), архивные, лабораторные и другие виды изучения археологических памятников и предметов, найденных во
время полевых исследований
и тому подобное [5]. То есть в
целом проведение археологических разведок, раскопок, других земляных или подводных
работ разрешено законом. Уголовно наказуемым является
лишь незаконное проведение
упомянутых работ. Незаконным
в соответствии со ст. 10 Закона
Украины «Об охране археологического наследия» признается проведение археологических разведок, раскопок, других
земляных и подводных работ
для поиска объектов археологического наследия или связанных с ними движимых предметов при отсутствии предусмотренного законом разрешения,
в частности на использование
металлоискателей, детекторов
136
неоднородности почвы, любого другого поискового оборудования или соответствующей
технологии. Согласно Закона,
разрешение на проведение вышеупомянутых работ выдается
центральным органом исполнительной власти в области охраны культурного наследия. Но
право на проведение научных
исследований археологического наследия предоставляется
исключительно
археологам,
которые имеют практический
опыт проведения археологических работ (разведок, раскопок), выполняют требования
законодательства Украины об
охране культурного наследия.
Согласно ст. 1 данного Закона,
археологом является ученый
(гражданин Украины, иностранец или лицо без гражданства),
который имеет соответствующее профессиональное образование и квалификацию, профессионально осуществляет
археологические
исследования с составлением научной
отчетности и публикацией научных результатов. Разрешения на проведение археологических разведок, раскопок предоставляются археологу при
условии соблюдения им требований охраны археологического наследия и наличия у него
квалификационного документа, выданного квалификационным советом, созданным соот-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ветственно с Законом Украины
«Об охране культурного наследия» [5].
Таким образом, можно сделать вывод, что субъектом
преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 298 УК, может
быть любое физическое лицо,
которое достигло 16 лет и
является вменяемым, в том
числе и то, которое по профессии является археологом, но
не имеет разрешения на проведение соответствующих археологических разведок, раскопок, других земляных или
подводных работ на объекте
археологического наследия, а
также археолог, срок действия
разрешения которого уже закончился, или археолог, который проводит вышеупомянутые
работы за пределами территории, определенной в разрешении. Выделения последних в
пределах уголовно-правовой
характеристики субъекта преступления, предусмотренного
ч. 1 ст. 298 УК, представляется
необходимым, поскольку значительно влияет на учет лица виновного, например, при назначении наказания.
Часть 2 ст. 298 УК предусматривает уголовную ответственность за преднамеренное незаконное уничтожение, разрушение или повреждение объектов
культурного наследия или их
частей, ч. 3 – за те же действия,
2013/122
относительно
совершенные
памятников
национального
значения, а ч. 4 – за действия,
предусмотренные частями второй или третьей этой статьи,
совершенные с целью поиска
движимых предметов, что происходят из объектов археологического наследия. То есть
нормы, определенные в отмеченных частях ст. 298 УК, также
никаких указаний относительно
субъекта преступления не содержат. На основании толкования этих норм и соответственно
статей 18, 19 и 22 Общей части
УК можно прийти к выводу, что
субъектом этих преступлений
также может быть любое физическое вменяемое лицо, которое достигло 16-ти лет. Исследование материалов судебной
практики показало, что субъектом совершения деяний, предусмотренных в частях 2, 3 и 4,
может быть как постороннее
лицо, так и лицо, которое имеет
определенную, предусмотренную
нормативно-правовыми
актами связь с объектом культурного наследия или памятником национального значения.
Выделение последних также
имеет значение для учета лица
преступника.
В соответствии со ст. 17 Закона Украины «Об охране культурного наследия», памятник,
кроме памятника археологии,
может находиться в государ-
137
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ственной, коммунальной или
частной собственности. В ст. 18
этого же Закона отмечено, что
объекты культурного наследия,
которые являются памятниками
(кроме памятников, отчуждение
или передача которых ограничивается законодательными
актами Украины), могут быть
отчуждены, а также переданы
собственником или уполномоченным им органом во владение, пользование или управление другому юридическому или
физическому лицу при наличии
согласования с соответствующим органом охраны культурного наследия. Статьей 24
этого нормативного акта предусмотрено, что собственник
или уполномоченный им орган,
пользователь обязаны содержать памятник в надлежащем
состоянии, своевременно осуществлять ремонт, защищать
от повреждения, разрушения
или уничтожения. Хотя следует
заметить, что в ст. 27 этого же
Закона идет речь уже о лицах,
которые приобрели право владения, пользования или управления памятником [6]. В связи с
тем, что пользователь в данной
статье не упоминается, а идет
речь лишь о лице, которое приобрело право владения, пользования или управления памятником, можно прийти к выводу,
что Закон использует понятие
«пользователь» и «лицо, кото-
138
рое приобрело право владения,
пользования или управления»
как синонимы. Для удобства
считаем возможным ограничиться более обобщенным понятием «пользователь», имея
в виду определенное физическое лицо. Кроме того, заметим
также, что «уполномоченный
орган», хотя и является юридическим лицом, но любой орган
олицетворяют определенные
физические лица, которых и
следует признавать субъектами преступления. Кроме этого, собственник может уполномочить на совершение тех или
других действий и физическое
лицо. Таким образом, относительно определений, которые
применяются в законодательстве об уголовной ответственности, более целесообразно
использовать понятие «уполномоченное лицо». Ввиду этого, по нашему мнению, в случае
уничтожения, разрушения или
повреждения объектов культурного наследия местного или
национального значения гражданин-собственник, уполномоченное собственником лицо,
пользователь при наличии их
умысла (относительно совершения деяния и наступления
последствий) должны привлекаться к уголовной ответственности в соответствии с частями
2, 3 или 4 ст. 298 УК. Действия
таких субъектов являются бо-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
лее опасными, по сравнению с
действиями посторонних лиц,
поскольку они имеют определенные полномочия относительно отмеченных объектов,
что существенно облегчает
умышленное совершение ими
отмеченных деяний.
Кроме того, считаем, что в
некоторых случаях субъектом
может быть также и археолог,
который имеет разрешение на
проведение соответствующих
исследований и должен действовать как исследовательпрофессионал. Так, согласно
ст. 9 Закона Украины «Об охране археологического наследия»
от 18.03.2004 г., принципами научного исследования археологического наследия являются:
применение, где это возможно,
неразрушительных
методов
исследования; нанесение наименьшего вреда объектам археологического наследия и предотвращение того, чтобы объекты археологического наследия оставались раскрытыми
после завершения полевых исследований без обеспечения их
надлежащего сохранения, консервирования и рационального
использования. Также в ст. 15
данного Закона [5] и ст. 35 Закона Украины «Об охране культурного наследия» [6] предусмотрены обязанности, которые
должен исполнять археолог во
время осуществления им своей
2013/122
профессиональной деятельности. Таким образом, по нашему
мнению, если преднамеренное
игнорирование вышеупомянутых принципов и невыполнения
обязанностей приведет к уничтожению, разрушению или повреждению объектов культурного наследия либо их частей,
а также памятников национального значения либо их частей,
археолог должен нести ответственность в соответствии с частями 2, 3 или 4 ст. 298 УК. При
этом обязательно нужно устанавливать наличие у субъекта
умысла не только относительно совершенного деяния, но и
относительно наступления последствий.
На возможность совершения преступлений, предусмотренных частями 1 – 4
ст. 298 УК, археологом и другими лицами, которые могут использовать свои полномочия,
опосредствовано указывают и
санкции отмеченных норм, содержащие указание на такое
дополнительное наказание как
лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое суд может
назначить виновным в совершении преступления, предусмотренного этой статьей.
Учитывая
повышенную
опасность действий, которые
совершаются
специальными
139
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
субъектами, в отличие от действий других (посторонних)
лиц, более целесообразно
было бы дополнить ч. 5 ст. 298
УК указанием на возможность
совершения
преступлений,
предусмотренных
частями
1 – 3 ст. 298 УК, археологом,
а преступлений, предусмотренных частями 2 – 3 этой же
статьи, – еще и гражданиномсобственником, уполномоченным собственником лицом или
пользователем.
Такая концепция обосновывается тем, что согласно Закону Украины «Об охране археологического наследия» профессиональные археологи, наоборот, должны заботиться о
сохранении культурного наследия, не причинять ему вреда
[5]. Кроме того, в Кодексе этики
профессионального археолога
от 09.11.2006 г. указано, что профессиональный археолог должен препятствовать незаконному изъятию или перемещению, включая экспорт и импорт,
археологических предметов, и
сообщать специально уполномоченным органам исполнительной власти в сфере охраны
культурного наследия и другим
уполномоченным органам культурного наследия об опасности
уголовного разрушения археологических памятников. Ввиду
того, что купля, продажа, обмен
и коллекционирование архео-
140
логических предметов стимулирует грабительские раскопки
и приводит к разрушению археологических памятников, профессиональный археолог не
должен принимать в них участия, в частности и как научный
консультант, а также прямо или
опосредствовано пропагандировать деятельность «черных
археологов», дилеров и частных коллекционеров. Профессиональный археолог и члены
его семьи не должны заниматься частным коллекционированием археологических предметов и сохранять археологические материалы вне археологических учреждений, в частности
дома [1]. Изложенное позволяет
сделать вывод, что совершение преступлений, предусмотренных частями 1–4 ст. 298
УК, профессиональным археологом является обстоятельством, которое значительно повышает степень общественной
опасности содеянного, поэтому
должно отображаться в квалификации. Квалифицировать такие деяния как совершенные
служебным лицом с использованием служебного положения
невозможно, поскольку, исходя
из положений частей 3-4 ст. 18
УК и Закона Украины «Об охране культурного наследия», археолог не является служебным
лицом, поскольку не выполняет
ни организационно-предписы-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
вающих, ни административнохозяйственных функций. По нашему мнению, такие функции
могут иметь лишь некоторые
из них, при соответствующих,
предоставленных им полномочиях. Например, руководители
археологической
экспедиции
при выполнении предоставленных им организационно-предписывающих и административнохозяйственных функций. Хотя
когда такое лицо выполняет
функции исследователя археологического наследия (археолога), оно действует уже как
профессионал – исполнитель
работ, и не может считаться
служебным лицом.
Заметим, что гражданинсобственник, уполномоченное
собственником лицо или пользователь могут быть субъектом
лишь преступлений, предусмотренных частями 2–4 ст. 298 УК.
Это объясняется тем, что ч. 1
этой статьи предусматривает
уголовную ответственность за
незаконное проведение археологических разведок, раскопок, других земляных или подводных работ лишь на объекте
археологического
наследия.
Согласно ст. 17 Закона Украины
«Об охране культурного наследия» все памятники археологии являются государственной
собственностью [6]. Конечно,
распоряжаться такими объектами будет не государство в
2013/122
целом, а конкретное уполномоченное лицо от его имени. Таким лицом может быть лишь то,
которое занимает определенную должность в государственном аппарате, следовательно,
и ответственность в таком случае должна наступать по ч. 5
ст. 298 УК.
Часть 5 ст. 298 УК предусматривает уголовную ответственность за незаконное уничтожение, разрушения или повреждения объектов культурного
наследия или их частей, а также памятников национального
значения или их частей, совершенные служебным лицом с использованием служебного положения. Эта норма содержит
прямое указание на субъект
преступления, которым может
быть лишь служебное лицо, то
есть специальный субъект. Согласно ч. 2 ст. 18 УК специальным субъектом преступления
является физическое вменяемое лицо, которое совершило в
возрасте, с которого может наступать уголовная ответственность, преступление, субъектом которого может быть лишь
определенное лицо. Дополнительные (факультативные) признаки, которые характеризуют
специального субъекта, как известно, могут быть непосредственно описаны в законе или
прямо следовать из него [8,
с. 15].
141
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
В ч. 5 ст. 298 УК указано, что
субъектом этого преступления
могут быть служебные лица, но
не оговорено, любые служебные лица или лишь определенный круг таких лиц. Ответ на
этот вопрос можно дать путем
толкования отмеченной нормы
и законодательства об охране
культурного наследия. Сначала
выясним понятие «служебное
лицо» и «злоупотребление служебным положением». Согласно с ч. 3 ст. 18 УК служебными
лицами являются лица, которые постоянно, временно или
по специальным полномочиям
осуществляют функции представителей власти или местного самоуправления, а также постоянно или временно занимают в органах государственной
власти, органах местного самоуправления, на предприятиях,
в учреждениях или организациях должности, связанные с
выполнением организационнопредписывающих или админис тративно -хозяйс твенных
функций, или выполняют такие
функции за специальным полномочием, которым лицо наделяется полномочным органом
государственной власти, органом местного самоуправления,
центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или полномочным
служебным лицом предприя-
142
тия, учреждения, организации,
судом или законом. В ч. 4 этой
же статьи указано, что служебными лицами также признаются
должностные лица иностранных государств (лица, которые
занимают должности в законодательном,
исполнительном
или судебном органе иностранного государства, в том числе
присяжные заседатели, другие
лица, которые осуществляют
функции государства для иностранного государства, в частности для государственного
органа или государственного предприятия), иностранные
третейские судьи, лица, уполномоченные решать гражданские, коммерческие или трудовые споры в иностранных
государствах в порядке, альтернативном судебном, должностные лица международных
организаций (работники международной организации или любые другие лица, уполномоченные такой организацией действовать от ее имени), а также
члены международных парламентских ассамблей, участником которых является Украина, судьи и должностные лица
международных судов. Злоупотребление служебным положением необходимо признавать
использование служебных полномочий, связанных с осуществлением прав и обязанностей,
которыми служебное лицо на-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
делено в силу занимаемой
должности, вопреки интересам службы. Злоупотребление
служебным положением существует не только при совершении служебным лицом деяния
в пределах своей компетенции,
то есть деяния, связанного с
собственными полномочиями
[3, с. 101, 102].
В соответствии со ст. 3 Закона Украины «Об охране культурного наследия» государственное управление в сфере
охраны культурного наследия
возлагается на Кабинет Министров Украины и специально
уполномоченные органы охраны культурного наследия. К
последним относятся:
– центральный орган исполнительной власти в сфере
охраны культурного наследия;
– орган охраны культурного
наследия Совета министров АР
Крым;
– органы охраны культурного наследия областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций;
– органы охраны культурного наследия районных государственных администраций;
– органы охраны культурного наследия местного самоуправления.
На территории зоны отчуждения и зоны безусловного
(обязательного) отселения, ко-
2013/122
торая подверглась радиоактивному загрязнению в результате
Чернобыльской
катастрофы,
и в условиях возникновения
других чрезвычайных ситуаций
техногенного и природного характера управление охраной
культурного наследия осуществляется Администрацией зоны
и центральным органом исполнительной власти в вопросах чрезвычайных ситуаций и
защиты населения от последствий Чернобыльской катастрофы [6].
Таким образом, субъектом
незаконного уничтожения, разрушения или повреждения объектов культурного наследия или
их частей, а также памятников
национального значения или их
частей, совершенных служебным лицом с использованием
служебного положения, может
быть служебное лицо вышеупомянутых органов. Хотя, как
верно отмечает В. А. Ломако,
субъектом исследуемого преступления может быть служебное лицо независимо от места
его работы [2, с. 371]. Судебная
практика также выходит из того,
что использование служебным
лицом своего служебного положения состоит не только в
исполнении вышеупомянутым
лицом действий, которые непосредственно входят в круг его
служебных полномочий, но и
тех, которые субъект хоть и не
143
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
уполномочен осуществлять, но
благодаря своему служебному
положению имеет возможность
принять необходимые меры
для их совершения другими
служебными лицами [7].
Опосредствовано на специального субъекта данного
преступления указывает и содержание санкции ч. 5 ст. 298
УК, где наряду с другими видами наказаний предусмотрено
альтернативное дополнительное наказание в виде лишения
права занимать определенные
должности или заниматься
определенной деятельностью.
То есть законодатель учел особенность субъекта данного
преступления, установив соответствующее реагирование на
преступную
профессиональную деятельность.
Учитывая это, предлагаем
изложить ч. 5 ст. 298 УК в такой
редакции: «Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей этой статьи, совершенные служебным лицом
с использованием служебного
положения или археологом, а
также деяния, предусмотренные частями второй или третьей этой статьи, совершенные
гражданином-собственником,
уполномоченным собственником лицом или пользователем,
наказываются …». В предложенной норме не упоминается
ч. 4 ст. 298 УК, поскольку ее, по
нашему мнению, целесообразнее было бы исключить.
Список литературы: 1. Кодекс етики професійного археолога від 09.11.2006 р. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.vgosau.kiev.ua/2_sau_prof_etyka.html. 2. Кримінальне право України. Особлива частина : підруч. / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін
[та ін.] ; за ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. – 4-те вид., перероб. і допов. – Х. : Право, 2010.
– 608 с. 3. Кузнецов В. В. Злочини проти громадського порядку та моральності : практ. посіб. / В. В. Кузнецов. – К. : Вид. Паливода А. В., 2007. – 160 с. 4. Одайник Б. М. Кримінальна
відповідальність за знищення, руйнування або пошкодження пам’яток – об’єктів культурної
спадщини : автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук : 12.00.08 / Б. М. Одайник ;
Академія адвокатури України. – К., 2010. – 20 с. 5. Про охорону археологічної спадщини : Закон України від 18.03.2004 р. 1626-IV // Відом. Верх. Ради України. – 2004. – № 26. – Ст. 361.
6. Про охорону культурної спадщини : Закон України від 08.06.2000 р., № 1805-III // Відом.
Верхов. Ради України. – 2000. – № 39. – Ст. 333. 7. Про судову практику у справах про хабарництво : постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. № 5 // Юридичний
вісник України. – 2002 р. – № 28. – С. 21. 8. Устименко В. В. Специальный субъект преступления / В. В. Устименко. – Х. : Вища школа, 1989. – 104 с.
144
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ОСОБЛИВОСТІ СУБ’ЄКТА ЗЛОЧИНІВ, ПЕРЕДБАЧЕНИХ
СТ. 298 КК УКРАЇНИ
Базелюк В. В.
У статті досліджуються різновиди та особливості суб’єкта незаконного проведення пошукових робіт на об’єкті археологічної спадщини, знищення, руйнування або пошкодження
об’єктів культурної спадщини.
Ключові слова: суб’єкт злочину, об’єкт археологічної спадщини, об’єкт культурної спадщини, археологічна розвідка, розкопки.
FEATURES OF SUBJECT OF THE CRIMES FORESEEN
BY ART. 298 OF CC OF UKRAINE
Bazelyuk V. V.
In the articles the varieties and features of subject of the illegal conducting of searching works
on the object of archaeological legacy, elimination, destruction or damage of objects of cultural
legacy are explored.
Key words: subject of crime, object of archaeological legacy, object of cultural legacy,
archaeological intelligence, excavations.
Поступила в редакцию 07.02.2013 г.
УДК 343.8 (477)
М.В. Романов,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия
Украины имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЗАЩИТЕ
НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ОТ ПЫТОК
И ЖЕСТОКОГО ОБРАЩЕНИЯ
В статье рассмотрено законодательство, регулирующее вопросы и возможности
защиты несовершеннолетних от пыток и жестового обращения. Проанализированы основные
нормативные акты и институты защиты несовершеннолетних, которые установлены этими
актами.
Ключевые слова: несовершеннолетний, пытки, жестокое обращение, защита несовершеннолетних.
Защита
несовершеннолетних (детей), установление
и обеспечение их прав играет
все большую роль в социальной жизни государства и становится важным направлением в
деятельности институтов граж-
2013/122
данского общества и государства. Ребенок выступает особым субъектом многочисленных общественных отношений
и одновременно существенно
ограничен в возможности реализовать определенные инте-
145
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ресы. Кроме того, ребенок благодаря своим психофизиологическим особенностям значительно легче может стать и жертвой
злоупотреблений и жестокого
обращения со стороны взрослых лиц. Именно поэтому защита детей, в частности от пыток
и жестокого обращения, должна
составлять отдельное направление деятельности специальных
государственных и общественных институтов. Наибольшее
значение защита ребенка приобретает относительно тех случаев, когда ребенок становится
участником уголовно-исполнительных правоотношений или
оказывается в недружественной
среде и претерпевает давление
со стороны других лиц. В этом
направлении
международный
опыт имеет определенную историю и достаточно богатую нормативную базу.
На сегодня вопрос о приведении законодательства Украины в соответствие с международными стандартами и дальнейшее внедрение этих стандартов в правоприменительную
практику и вообще в правовую
жизнь государства является
крайне актуальным. Наблюдается процесс унификации подходов к основным гуманитарным ценностям, среди которых
права детей и возможность их
реализации приобретают особое значение.
146
Отечественная
правовая
доктрина всегда рассматривала
несовершеннолетнего как особого субъекта правоотношений,
но никогда не воспринимала его
как самостоятельного субъекта,
тем более такого, который требует дополнительного внимания и
защиты. То есть ребенок всегда
был объектом воздействия и никогда субъектом, который сам в
состоянии влиять на определенные процессы.
С другой стороны, Украина ратифицировала основные
международные нормативные
акты о защите и обеспечению
прав ребенка. А этот юридический факт уже свидетельствует о необходимости реализации в национальной практике
положений установленных в
этих международных документах. Кроме того, ратификация
общин и региональных международных нормативных актов
сделала их частью национального законодательства, и, соответственно, положения, которые в них содержатся, теперь
являются нормами, которые в
полном объеме действуют в
Украине. К сожалению, сегодня применение норм международного права в сфере защиты
прав человека и в частности,
ребенка является редким явлением. Правоприменительная
деятельность, прежде всего,
ориентируется на украинские
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
нормативные акты, но это не
означает, что международные
акты применять не нужно.
Все это делает понятной и
ожидаемой организацию и наличие специальных институтов государства и гражданского
общества, которые призваны
устанавливать
дополнительные защитные механизмы в отношении детей. Действующее
законодательство Украины на
сегодняшний день имеет значительное количество нормативных актов, которые регулируют правоотношения с участием
детей.
Но вернемся к определению понятий «пытки» и «жестокое обращение».
Конституция Украины является основным законом, который очерчивает общие направления
государственной
политики и потому не содержит
тщательного деления по субъектному составу лиц, на которых распространяется та или
иная норма. Иными словами,
нормы Конституции распространяются на всех, кто на законных основаниях находится
на территории Украины. Статья 28 Конституции Украины
устанавливает положение о
праве на уважение достоинства
лица, в соответствии с которым
никто не может быть подвергнут пыткам, жестокому, нечеловеческому или унижающему
2013/122
его достоинство обращению
или наказанию.
Но в Конституции есть и
специальная норма. Статья 52
Основного Закона указывает,
что любое насилие над ребенком и его эксплуатация преследуются законом, а ст. 51 говорит
о том, что семья, детство, материнство и отцовство охраняются государством.
Так законодатель декларирует уважение к человеческому достоинству и запрещает
применение любых форм пыток или жестокого обращения,
в том числе и в отношении ребенка. Уважение к человеческому достоинству должно быть
безусловным и быть точкой отсчета в любых общественных
отношениях. Это общее правило состоит из большого количества составляющих. Прежде
всего, нет никаких исключений
по кругу лиц, на которых распространяется это правило. Вовторых, содержание понятия
«достоинство» определяется
через перечень действий, которые не совместимы с человеческим отношением к лицу как
к человеку. Речь идет о пытках,
жестоком или унижающем достоинство обращении или наказании. Нас интересуют законодательные пределы этих категорий.
Понятие «пытки» раскрывает Конвенция ООН против
147
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
пыток и других форм жестокого,
нечеловеческого или унижающего достоинство обращения
или наказания. Пытки – это любое действие, которым любому
лицу умышленно причиняется
сильная боль или страдание,
физическое или моральное,
чтобы получить от него или
третьего лица сведения или
признания, наказать его за действия, которые совершило оно
либо третье лицо, или в совершении которых оно подозревается, а также запугать или
принудить его или третье лицо
к совершению определенных
действий, когда такая боль или
страдание причиняется государственными должностными
лицами или иными лицами, которые выступают в официальном качестве, или по их инициативе, или с их ведома, или
молчаливого согласия.
Приведенное понятие содержит ряд признаков, которые
должны быть присущи деянию
для того, чтобы оно могло быть
признано пытками. Это следующие признаки:
– наличие любого действия;
– причинение
страдания
любого вида и характера;
– цель причинения страдания – принуждение или наказание;
– к такому действию непосредственное отношение име-
148
ют государственные должностные лица.
Отечественное законодательство также содержит определение понятия «пытки» в
ст. 127 УК Украины. Пытки, то
есть умышленное причинение
сильной физической боли, физического или морального страдания путем нанесения побоев,
истязаний или иных насильственных действий с целью
принудить потерпевшего или
иное лицо к совершению действий, которые противоречат
его воле, в том числе получить
от него или иного лица сведения или признания, или с целью
наказать его или иное лицо за
действия, совершенные им или
иным лицом, или в совершении
которых оно или иное лицо подозревается, а также с целью
запугивания или дискриминации его или иных лиц.
Как видно из содержания
статьи, украинский законодатель в основу понятия «пытки»
положил, наряду с тождественными, и некоторые иные критерии, а именно:
– наличие
умышленного
действия;
– причинение
страданий
любого вида или характера или
физической боли;
– способ причинения страданий;
– цель причинения страданий – принуждение к действи-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ям, которые противоречат воле
лица.
Критерии приведенных понятий несколько отличаются.
Объясняется это, прежде всего, тем, что нормы украинского
законодательства направлены
на любое лицо, потому закон не
содержит требований о налички специального субъекта.
Что касается Конвенции,
то из системного анализа ее
содержания можно прийти к
выводу, что нормы Конвенции
направлены на такие ситуации
и случаи, когда лицо по какимто причинам попадает в зависимость от другого лица, которое является должностным
лицом государства или имеет
иные «властные» полномочия
в отношении потерпевшего.
Примером могут быть такие
случаи, как отбывание наказания лицом, задержание или
арест лица, нахождение лица
в отношениях подчиненности
и др.
Но существующая разница в приведенных нормативных
определениях понятия «пытки»
не является решающей и не может существенно влиять на квалификацию действий как таковых, которые имеют признаки
пыток. Особенно это верно для
социально уязвимых лиц, таких
как дети, осужденные, арестованные, задержанные. Указанные определения в полной мере
2013/122
распространяются и на детей.
Понятия «жестокое обращение» международные нормативно-правовые акты не содержат. Национальное законодательство Украины имеет лишь
упоминание о такой форме обращения. Порядок рассмотрения обращений и сообщений о
жестоком обращении с детьми
или реальной угрозы его совершения (приказ Государственного комитета по делам семьи
и молодежи, МВД, МОН, Министерства здравоохранения от
16 января 2004 г. № 5/34/24/11)
[1; 2004. − № 4. – С. 202] устанавливает, что жестокое обращение с ребенком – любая
форма физического, психологического, сексуального или
экономического насилия над
ребенком в семье или вне ее.
Как видно, четкой разницы законодатель не указывает и поэтому понятия пытки и жестокое
обращение становится практически идентичным. Но, разумеется, это не так. Очевидно, понятие «пытки» охватывает более сознательные, жестокие и
целенаправленные действия. У
пыток, как мы указывали выше,
есть довольно однозначная
форма проявления (сознательное насилие), способ действия
и цель. Жестокое обращение имеет другую окраску. Вопервых, оно может не иметь такой «степени» сознательности
149
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
и не преследовать конкретной
цели. Причиной вообще может быть безразличие к положению определенного лица, в
частности ребенка. Во-вторых,
способ «осуществления» жестокости имеет значительно
более широкие пределы и может осуществляться в разных
формах, даже в форме бездеятельности. Следует также обратить внимание на то, что жестокое обращение с ребенком
имеет специфические черты,
обусловленные
психофизиологическими характеристиками
ребенка, ее социальным положением, а также кругом субъектов, которые могут осуществлять такое обращение. Спектр
поведения, которое можно расценить как жестокое по отношению к ребенку, является более
широким. Например, взрослое
лицо является более стойким
к физическим условиям содержания и обращения (освещение, температура, состояние
помещения, наличие цветового спектра в оформлении помещений и сооружений и т. п.).
Круг лиц, которые могут проявлять жестокость по отношению
к взрослым также является более ограниченным, чем относительно детей.
Вероятно, все эти факторы необходимо учитывать при
определении понятия жестокого обращения и его пределов,
150
а также непосредственно при
применении соответствующих
норм права.
К сожалению, в Украине нет
такой богатой правоприменительной практики предупреждения проявлений жестокости
и предотвращения пыток по
отношению к детям. Поэтому
эта часть законодательства не
очень развита и юридическая
техника составления соответствующих документов находится на низком уровне и требует
совершенствования как с точки
зрения понятийного аппарата,
так и с точки зрения разработки
механизмов реализации соответствующих положений.
Что касается отсутствия
определения понятия «жестокое обращение», то сложности
с его определением можно пояснить тем, что это понятие
имеет явно выраженную этическую и моральную окраску и во
многом зависит от культурных,
социальных и законодательных традиций конкретного государства. Но, учитывая цель,
которую формулируют международные акты, было бы целесообразно всетаки сформулировать в нормативно-правовых
актах наиболее существенные
признаки жестокого обращения. Закрепление этого понятия
даст импульс для дальнейшей
унификации законодательства
и позволит зафиксировать в
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
вербальной форме определенные аспекты общечеловеческих ценностей.
Аналогичной является ситуация с понятиями «нечеловеческое обращение» и «обращение, которое унижает достоинство» лица. Эти понятия на
нормативном уровне не определены и задача наполнения их
содержанием всегда остается
на усмотрение соответствующего компетентного органа. Кажется, что эти категории, прежде всего, имеют в виду такие
формы поведения относительно лица, которые не совместимы с отношением к человеку,
и в частности, к ребенку. Нечеловеческое обращение может
означать, например, приковывание наручниками к ограждению или решетке, или помещение лица в камеру, где содержатся взрослые задержанные,
которые имеют преступный
опыт или отбывают наказание
за преступление. То есть речь
идет об обращении, которое нарушает нормальные человеческие отношения и травмируют
ребенка.
Формы обращения, которое
унижает достоинство, могут
также иметь разное проявление. Они не всегда будут связаны с фактическим причинением
боли, но те страдания, которые
влечет за собой такое обращение, поражают лицо в его ощу-
2013/122
щении собственной индивидуальности, уважения к себе,
восприятия себя человеком.
Соответственно, унижение достоинства может быть связано
с запугиванием, помещением
лица в такие условия, в которых
оно перестает воспринимать
себя как равноправного члена
общества и начинает ориентироваться только на инстинкты
и физиологические потребности тела. К сожалению, юридическая техника и позитивный
правоприменительный
опыт
в Украине не дают возможности приведения более четкого
определения этих понятий.
Одним из важнейших направлений обеспечения прав
ребенка в государстве является установление для него дополнительных гарантий в случае отбывания уголовных наказаний и в частности наказания в
виде лишения свободы.
В Украине несовершеннолетние отбывают лишение свободы в специальных воспитательных учреждениях, которые
отличаются по степени изоляции и по ряду иных условий от
колоний для взрослых. Режим
содержания несовершеннолетних более лояльный и мягкий.
Воспитательные колонии не
имеют деления по уровням безопасности, в них более доступны улучшенные условия содержания.
151
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Специальное
законодательство о защите детей от
пыток и иных форм насилия.
Национальное
законодательство Украины имеет специальные акты, посвященные вопросам защиты ребенка от пыток, иных форм насилия, а также
акты, посвященные юрисдикции
государства в отношении детей
в Украине. Поэтому кроме тех
актов, на которые были ссылки
в предыдущих абзацах, следует
обратить внимание на следующие:
– Закон Украины «Об общегосударственной
программе
«Национальный план действий
по реализации Конвенции ООН
«О правах ребенка» на период
до 2016 года» от 5 марта 2009 г.,
№ 1065-VI [1; 2009. − № 24. –
Ст. 774];
– Закон Украины «Об охране детства» [1; 2001. − № 22. –
Ст. 98];
– совместный приказ Государственного комитета по делам семьи и молодежи, МВД,
МОН; Министерства здравоохранения от 16 января 2004 г.,
№ 5/34/24/11, которым утвержден Порядок рассмотрения обращений и сообщений о жестоком обращении с детьми или
реальной угрозы его совершения.
Рассмотрим основные из
указанных актов в разрезе
норм, направленных на защиту
152
детей от пыток, жестокого обращения и насилия.
Закон Украины «Об общегосударственной программе
«Национальный план действий по реализации Конвенции ООН «О правах ребенка»
на период до 2016 года». Этот
Закон ориентирован на обеспечение оптимального функционирования целостной системы защиты прав детей в
Украине в соответствии с требованиями Конвенции ООН о
правах ребенка. Некоторые
нормы Плана непосредственно посвящены ликвидации некоторых форм насилия и жестокого обращения с детьми.
Основными задачами в этом
направлении
государство
определяет следующие:
– повышение эффективности профилактической и разъяснительной работы среди родителей с целью противодействия жестокому обращению с
детьми;
– усовершенствование процедур по выявлению детей, которые являются жертвами сексуальной эксплуатации, других
форм жестокого обращения с
ними;
– создание системы реабилитации и реинтеграции детей, которые стали жертвами
торговли людьми, сексуальной
эксплуатации, других форм жестокого обращения;
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
– обеспечение функционирования системы защиты детей
от жестокого обращения, проведения соответствующей профилактической работы.
Закон Украины «Об охране детства» – это специальный
нормативный акт, определяющий охрану детства в Украине
как стратегический общенациональный приоритет и цель обеспечения реализации прав ребенка на жизнь, охрану здоровья, образование, социальную
защиту и всестороннее развитие, устанавливает основы государственной политики в этой
сфере.
В этом Законе определены
некоторые важные положения,
направленные на защиту ребенка от всех форм насилия.
Статья 10 Закона, в частности,
устанавливает, что каждому ребенку гарантируется право на
свободу, личную неприкосновенность и защиту достоинства.
В этой статье декларируется,
что государство осуществляет
защиту ребенка от всех форм
физического и психического насилия, оскорбления, халатного
и жестокого обращения, эксплуатации, включая сексуальные
злоупотребления, в том числе
со стороны родителей или лиц,
их заменяющих; вовлечение в
преступную деятельность, привлечение к употреблению алкоголя, наркотических средств и
2013/122
психотропных веществ; вовлечение в экстремистские религиозные психокультовые группировки и течения, использование ребенка для создания и
распространения порнографических материалов, принуждение к проституции, бродяжничеству, втягивание в азартные
игры и т. п.
Государство через органы
опеки и попечительства, службы по делам детей, центры социальных служб для семьи,
детей и молодежи в порядке,
установленном законодательством, предоставляет ребенку и лицам, которые заботятся
о нем, необходимую помощь в
предупреждении и выявлении
случаев жестокого обращения
с ребенком, передачи информации об этих случаях для рассмотрения соответствующим
уполномоченным законом органам для проведения расследования и применения мер по
прекращению насилия.
Таким образом, Закон определяет формы поведения относительно ребенка, которые рассматриваются как насилие.
Закон Украины «Об охране
детства» устанавливает также
право ребенка на личное обращение в органы опеки и попечительства, службы по делам детей, центры социальных
служб для семьи, детей и молодежи, других уполномоченных
153
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
органов за защитой своих прав,
свобод и законных интересов.
Это положение является важным правом ребенка. Процедура рассмотрения жалоб детей
о нарушении их прав и свобод,
жестокое обращение, насилие
и издевательства над ним в семье и вне нее устанавливается
законодательством. Эта процедура утверждена совместным
приказом Государственного комитета по делам семьи и молодежи, МВД, МОН, Министерства
здравоохранения от 16 января
2004 г., № 5/34/24/11, которым
утвержден Порядок рассмотрения обращений и сообщений о
жестоком обращении с детьми
или реальной угрозы его совершения.
Приказ декларирует для
каждого ребенка право на свободу, личную неприкосновенность и защиту достоинства и
указывает, что государство осуществляет защиту ребенка от
всех форм физического и психического насилия, оскорбления, халатного и жестокого обращения с ним, эксплуатации,
включая сексуальные домогательства, в том числе со стороны родителей или лиц их заменяющих.
В целом, названый нормативный акт посвящен определению порядка направления
обращений о фактах насилия
над ребенком или угрозы наси-
154
лия, а также системы органов,
которые наделены компетенцией в сфере защиты ребенка от
насилия.
В соответствии с приказом
система органов следующая:
– службы по делам несовершеннолетних;
– органы внутренних дел;
– органы и учреждения образования;
– органы и учреждения
здравоохранения;
– управления (отделы) по
делам семьи и молодежи
– центры
социальных
служб для молодежи;
– приюты для несовершеннолетних и центры социальнопсихологической реабилитации
несовершеннолетних.
Обращения (сообщения) о
фактах жестокого обращения с
ребенком подаются как самим
ребенком, так и физическими
лицами по месту их проживания при наличии фактов такого
обращения или при реальной
угрозе их совершения. Обращения (сообщения) о фактах
жестокого обращения принимаются должностными лицами
органов внутренних дел, органов и учреждений образования,
здравоохранения, управлений
по делам семьи и молодежи,
центров социальных служб для
молодежи и передаются для
регистрации в соответствующее территориальное подраз-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
деление службы по делам несовершеннолетних в течение
суток с момента получения обращения (сообщения).
Закон Украины «Об охране
детства» также содержит нормы, распространяющие свое
действие на уголовно-правовые, уголовно-процессуальные
и административные правоотношения. Так, ст. 33 указанного
Закона устанавливает, что право ребенка на личную свободу
охраняется законом.
Задержание и арест несовершеннолетних
применяется как исключительная мера
и только в случаях и порядке,
установленном законом. Как
мы указывали ранее, Закон
требует, чтобы о задержании
ребенка соответствующие органы немедленно сообщали родителям или лицам, их заменяющим, а также органы прокуратуры. Запрещается содержание
ребенка в одном помещении
со взрослыми задержанными,
арестованными или осужденными лицами. Не допускается
применение к ребенку насилия,
угроз, иных незаконных действий с целью принуждения его
давать показания как свидетеля или признания своей вины.
Закон определяет особенности защиты прав ребенка,
требующих особых условий
воспитания в специальных
учебно-воспитательных учреж-
2013/122
дениях для несовершеннолетних. В частности, ст. 34 Закона
устанавливает, что несовершеннолетние правонарушители, требующие особых условий
воспитания, в порядке, установленном законом, направляются
в общеобразовательные школы социальной реабилитации
и профессиональные училища
социальной реабилитации. Несовершеннолетние,
употребляющие алкоголь, наркотики,
и те, кто по состоянию здоровья не могут быть направлены
в общеобразовательные школы социальной реабилитации
и профессиональные училища
социальной реабилитации, в
порядке, установленном законом, направляются в центры
медико-социальной реабилитации
несовершеннолетних.
Детям, находящимся в указанных учреждениях, гарантируется право на гуманное отношение со стороны окружающих, охрану здоровья, получение базового образования
и профес сиональной подготовки, свидания с родителями
или лицами их заменяющими,
отпуск, переписку, получение
передач, посылок от родителей, гуманитарных, благотворительных и иных общественных организаций, которые выявили желание помогать им, в
порядке, установленном законодательством Украины.
155
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Подытоживая изложенный
материал, можно сделать общий вывод. Существующее положение нормативно-правового обеспечения сферы защиты
ребенка является ненадлежащим. Основными недостатками
являются: отсутствие единого
отношения и подхода к вопросу защиты ребенка; бессистемность, получающая свое выражение в отсутствии единой
системы органов защиты ребенка, алгоритма взаимодействия между ними; застарелые
формы работы, являющиеся
неэффективными и не дают результатов и устаревшая нормативная база; практически всем
нормативным актам, регулирующим вопросы защиты ребенка свойственна определенная
декларативность. Зачастую не
существует механизмов реализации того или иного нормативного положения; общий
подход к ребенку как объекту
воздействия, не учитывается
что ребенок – это человек, который должен быть прежде
всего субъектом отношений;
недостаточность финансирования институтов защиты ребенка; отсутствие отдельно
определенных норм в уголовном и административном зако-
156
нодательстве (составов правонарушений и преступлений),
которые бы предусматривали
ответственность за пытки и жестокое обращение с ребенком.
Это, в свою очередь, приводит к тому, что понятие пыток
и жестокого обращения имеет
низкий уровень юридической
техники и недостаточный опыт
правоприменения; недостаточное осознание государством и
обществом важности вопроса
о защите ребенка, его прав и
законных интересов. Основной
ориентир для любых усилий в
этом направлении носить негативный характер, поскольку
вся деятельность направлена
на уголовно-правовые, процессуальные и административные
правоотношения. Не охвачены вниманием другие вопросы
сферы защиты ребенка. В частности, право ребенка на свободу передвижения (которое
в Украине существенно ограничено), собственное мнение,
свободный выбор места обучения, на собственность и др.
Все это позволяет утверждать, что работа в направлении
признания и приятия ребенка
как полноценного члена общества и его защита только началась.
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Список литературы: 1. Офіційний вісник України.
ЗАКОНОДАВСТВО ЩОДО ЗАХИСТУ НЕПОВНОЛІТНІХ ВІД КАТУВАНЬ
І ЖОРСТОКОГО ПОВОДЖЕННЯ
Романов М. В.
У статті розглянуто законодавство, яке регулює питання і можливості захисту неповнолітніх від катувань та жорстокого поводження. Проаналізовані основні нормативні акти та
інститути захисту неповнолітніх, які встановлені цими актами.
Ключові слова: неповнолітня особа, катування, жорстоке поводження, захист неповнолітніх.
THE LEGISLATION ON PROTECTION OF JUVENILE FROM TORTUR
END ILL TREATMENT
Romanov M. V.
The article considers legislation that regulate the protection of juvenile from torture and illtreatment. Analyzed the basic regulations and institutions for the protection of juvenile, which are
established by these acts.
Key words: juvenile, torture, ill-treatment, the protection of juvenile.
Поступила в редакцию 21.01.2013 г.
УДК 343.8
К. А. Автухов,
канд. юрид. наук, ассистент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ
И ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЯ В ВИДЕ АРЕСТА
ПУТЕМ ВНЕСЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ В УК УКРАИНЫ
Проанализированы основные проблемы Уголовного кодекса Украины (2001 г.) в аспекте совершенствования практики применения и исполнения наказания в виде ареста.
Предложены новые редакции статей 391, 392, 393 закона. Аргументируется необходимость
внесения изменений в санкции ст. 395 Уголовного кодекса Украины с целью минимизации
назначения ареста лицам уголовно-правовое воздействие на которых этого вида наказания
маловероятно.
Ключевые слова: арест, административный надзор, режим в арестном доме, побег из
арестного дома.
Комплексный
подход
к
борьбе с преступностью предусматривает
необходимость
усиления дифференциации и
индивидуализации уголовного
воздействия на лицо, совер-
2013/122
шившее преступление, связано
с введением наказаний, которые бы способствовали уменьшению уровня преступности в
обществе и позволяли достичь
целей наказания в короткие
157
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
сроки, чем при применении лишения свободы. Среди таких
видов наказания ведущее место должно быть отведено для
такого относительно нового
вида наказания как арест.
В условиях реформирования уголовно-исполнительной
системы, которое было начато
с провозглашением независимости Украины и продолжается
и в настоящее время, повышается актуальность комплексного исследования возможных
путей оптимизации процесса
исполнения ареста. Одним из
направлений этой деятельности должно стать совершенствование источников права,
которыми определяется порядок применения и исполнения
наказания в виде ареста.
В отечественной научной
литературе проблемные аспекты исполнения наказания в виде
ареста рассматривались такими
учеными, как А. М. Авраменко,
В. А. Бугаева, А. В. Кравченко,
А. С. Мацко, Ю. А. Пономаренко,
В. М. Трубникова, Ю. В. Шинкарева, однако значительное количество нерешенных вопросов
осталось без внимания указанных ученых. Целью данной статьи является пополнение научного знания в сфере правовой
регламентации применения и
исполнения ареста.
Исследование
правовых
источников, в которых закре-
158
пляется порядок применения
ареста, следует начать с рассмотрения Уголовного кодекса
Украины (далее – УК Украины).
Первое, на что стоит обратить
внимание, это неточность, которую допустил законодатель
при формулировании ст. 89 УК
Украины. Согласно п. 5 ст. 89
УК Украины лица, осужденные
к аресту, признаются не имеющими судимость, если они в
течение года со дня отбытия
наказания не совершат нового
преступления. Такие же сроки
погашения судимости установлены и для лиц, осужденных к
штрафу, общественным и исправительным работам. Обратим внимание на то, что в п. 4
ст. 89 УК Украины указано: не
имеющими судимости признаются военнослужащие, отбывшие наказание на гауптвахте
вместо ареста (курсив наш. –
К. А.). Наверное, в данной норме, законодатель имел в виду
именно категорию военнослужащих, отбывавших наказание
в виде ареста, ведь согласно
ч. 2 ст. 60 УК Украины они отбывают арест именно на гауптвахте. На указанное терминологическое расхождение в научной
литературе уже обращалось
внимание [7, с. 162], однако законодатель до сих пор не исправил эту ситуацию. Поэтому
считаем, что следовало бы изменить редакцию п. 4 ст. 89 УК
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Украины и изложить эту его
часть следующим образом:
«военнослужащие, отбывшие
арест на гауптвахте».
Следующим
актуальным
вопросом, который требует исследования с целью его дальнейшего разрешения, следует
назвать проблему законодательного обеспечения средств
обеспечения надлежащего режима в арестных домах. В его
обеспечении
задействовано
значительное количество институтов как уголовного, так
и
уголовно-исполнительного
права. К ним можно отнести и
нормы законодательства, в которых предусмотрена возможность привлечения осужденных
к уголовной ответственности.
Общественные отношения,
связанные с нормальной деятельностью учреждений исполнения наказаний, входят в
предмет правовой охраны таких составов преступлений,
как «Уклонение от отбывания
наказания в виде ограничения свободы и в виде лишения
свободы» ст. 390 УК Украины,
«Злостное неповиновение требованиям администрации исправительного
учреждения»
ст. 391, «Действия, дезорганизующие работу исправительных учреждений» ст. 392, «Побег из мест лишения свободы
или из-под стражи» ст. 393 УК
Украины. Как отмечается в спе-
2013/122
циальной литературе, такие
действия подрывают авторитет
правоохранительных органов,
порождают неблагоприятную
социально-психологическую
обстановку в исправительном
учреждении. При этом могут
происходить посягательства
и на другие, более важные
объекты, например, на жизнь
и здоровье человека. Так, совершение одного, порой незначительного преступления
при сложной криминогенной
обстановке может перерасти в
массовые беспорядки, в ходе
которых возможно совершение и других преступлений,
посягающих на жизнь и здоровье людей, общественную
безопасность, собственность
и т. д. [3, c. 48, 49].
Анализ диспозиций названных статей относительно возможности привлечения
осужденных к аресту к уголовной ответственности за совершение предусмотренных в
них действий выявил определенные недостатки. В первую
очередь это связано с тем, что
указанную категорию осужденных можно привлечь к уголовной ответственности только по
ст. 393 УК Украины – «Побег из
места лишения свободы или
из-под стражи». При этом, если
понимать содержание этой статьи буквально, то осужденного
к аресту можно привлечь к от-
159
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ветственности только за побег
из-под стражи. Это обусловлено тем, что законодатель не
раскрывает, какие именно учреждения следует относить к
местам лишения свободы, и
если толковать буквально, то
под последними следует понимать учреждения, где исполняется наказание в виде лишения
свободы, а, следовательно,
арестные дома к ним не относятся. С учетом того, что осужденные к аресту отбывают наказание, как правило, по месту
осуждения (ст. 50 Уголовно-исполнительного кодекса Украины (далее – УИК Украины) и,
соответственно, не подлежат
длительному этапирования, гипотетическая возможность совершения ими побега из-под
стражи минимальная, а соответственно, и случаи законного
привлечения к ответственности
по этой статье.
Целесообразнее, на наш
взгляд, было бы изложить эту
норму следующим образом:
«Статья 393. Побег из места лишения свободы, арестного дома или из-под стражи.
1. Побег из места лишения
свободы, арестного дома или
из-под стражи, совершенный
лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы
или ареста или находящимся
в предварительном заключении...».
160
Вполне понятно, что осужденные к аресту не могут уклоняться от отбывания наказания
в той форме, как это предусмотрено диспозицией ст. 390
УК Украины, потому что им вообще не предоставляются краткосрочные выезды. Что касается применения статей 391 и
392 УК Украины к осужденным
к аресту, то возникает ряд вопросов. Так, в ст. 391 УК Украины предусмотрена ответственность за злостное неповиновение законным требованиям
администрации учреждения исполнения наказания или иное
противодействие администрации в законном осуществлении
ее функций лицом, отбывающим наказание в виде ограничения свободы или в виде лишения свободы, если это лицо
за нарушение требований режима отбывания наказания
было подвергнуто на протяжении года взысканию в виде перевода в помещение камерного
типа (одиночную камеру) или
переводилось на более строгий
режим отбывания наказания.
Следовательно, субъектом
этого преступления может быть
только лицо, которое отбывает
наказание в виде ограничения
или лишения свободы, что исключает возможность привлечения к уголовной ответственности по этой статье осужденных к аресту. Кроме того,
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
к последним не применяется
перевод в помещение камерного типа (одиночную камеру)
или на более строгий режим отбывания, а потому выполнение
всех условий для привлечения
осужденного к аресту по этой
статье просто неосуществимо.
Возникает вопрос: а возможно ли совершение такими
осужденными, действий образующие объективную сторону
этого преступления? В комментарии к УК Украины указывается, что объективная сторона
состава преступления, предусмотренного ст. 391 УК Украины,
заключается в таких действиях
или бездействии, как: а) злостное неповиновение законным
требованиям администрации и
б) другое противодействие администрации в осуществлении
ее функций. Злостным неповиновением признается открытый, демонстративный и выраженный в вызывающей форме
отказ осужденного от исполнения настойчивых, неоднократно высказанных законных
требований или предписаний
представителя администрации,
который вследствие своего служебного положения имеет право выдвигать такие требования и отдавать распоряжения,
а осужденный обязан и имеет возможность их выполнить.
Противодействие администрации в осуществлении ее функ-
2013/122
ций может проявляться также в
совершении разного рода деяний, предусмотренных в ст. 133
УИК Украины [4, c. 1088]. Таким
образом, теоретически вышеуказанные действия могут совершать не только осужденные
к ограничению или лишению
свободы, но и осужденные к
аресту. Отдельно следует заметить, что удельный вес уголовных дел, возбужденных по
признакам преступления, предусмотренного ст. 391 УК Украины, среди общего количества
преступлений, зарегистрированных в исправительных колониях, за последние годы превышает 40 % [6, с. 38]. Этот показатель подтверждает актуальность изучения возможности
применения указанной статьи к
осужденным к аресту.
Не предусмотрена возможность привлечения к ответственности осужденных к аресту и за преступление, установленное ст. 392 УК Украины
(«Действия, дезорганизующие
работу исправительных учреждений»). В ней предусмотрена
ответственность за терроризирования в учреждениях исполнения наказания осужденных или нападение на администрацию, а также организация
с этой целью организованной
группы или активное участие в
такой группе, совершенные лицами, отбывающими наказание
161
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
в виде лишения или ограничения свободы. Следовательно,
как и в предыдущей статье,
субъект этого преступления
специальный – приговоренные
к лишению или ограничению
свободы, а отсюда вывод, что
осужденный к аресту не может
быть привлечен и по этой статье. Объективная сторона указанного преступления – только
активное поведение в форме
совершения таких действий,
как: а) терроризирования осужденных; б) нападение на администрацию; в) организация (создание) организованной группы
для терроризирования осужденных или нападения на администрацию; г) активное участие в такой группе [4, c. 1089].
И если совершение таких действий, как создание организованной группы для терроризирования осужденных или нападения на администрацию со
стороны осужденных к аресту
маловероятно, то нападение
на администрацию вполне возможно.
Учитывая, что арест рассматривается как наказание,
которое должно, так сказать,
напугать осужденного, показать, какие условия его ждут
в случае совершения следующего преступления и осуждения к длительному сроку
наказания. Краткосрочность
ареста должна компенсиро-
162
ваться за счет строгих условий содержания осужденных,
полного соблюдения ими всех
режимных требований, возможно не только путем непосредственного принуждения,
но и установление строгой ответственности за нарушение
требований режима. И хотя,
как показывают проведенные
ранее социологические исследования, такие осужденные довольно редко совершают преступления [1, с. 203],
даже сама возможность быть
привлеченным к уголовной ответственности за злостное неповиновение требованиям администрации или за действия,
дезорганизующие
работу
арестного дома, будет иметь
весомое дисциплинирующее
воздействие на них.
Создание в арестном доме
реальной модели условий отбывания такого наказания, как
лишение свободы, по нашему
мнению, требует и принятия соответствующих (профилактических и предупредительных)
мер, которыми, в частности, и
есть возможность привлечения
к ответственности по статьям
391 и 392 УК Украины. Предлагаем внести изменения в эти статьи, чтобы установить возможность привлечения к уголовной
ответственности и осужденных
к аресту за действия, предусмотренные в них.
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Законом
Украины
от
14.04.2009 г. уже вносились
изменения в эти статьи: в их
тексте было заменено словосочетание «администрация исправительного учреждения» на
«администрация учреждения
исполнения наказаний». Но непонятно, почему, введя в терминологический баланс диспозиции этих статей с положениями УИК Украины, в котором
употребляется именно последнее словосочетание, законодатель не внес изменения в их
название. Итак, представляется целесообразным изменить
и названия данных статей. Кроме того, предлагаем дополнить
диспозицию ст. 391 УК Украины условием, наличие которого свидетельствовало бы об
устойчивости антиобщественного поведения осужденного к
аресту и давало бы основания
привлечь его к уголовной ответственности за злостное неповиновение требованиям администрации или иное противодействие. Таким условием может
быть предварительное применение не менее двух раз в отношении к осужденному взыскания в виде помещения в карцер.
В результате этого: а) повысится значение данного вида взыскания; б) факт неоднократного
его применения будет свидетельствовать о стойком нежелании осужденного выполнять
2013/122
требования режима. Предлагаем изложить указанные статьи
в следующей редакции:
«Статья 391. Злостное неповиновение требованиям администрации учреждения исполнения наказаний.
Злостное
неповиновение
законным требованиям администрации учреждения исполнения наказания или другое
противодействие администрации в законном осуществлении
ее функций лицом, отбывающим наказание в виде ограничения свободы или в виде лишения свободы, если это лицо
за нарушение требований режима отбывания наказания
было подвергнуто в течение
года взысканию в виде перевода в помещение камерного типа
(одиночную камеру) или переводилось на более строгий режим отбывания наказания, или
те же действия, совершенные
лицом, осужденным к аресту,
если к этому лицу за нарушение требований режима отбывания наказания ранее применялся не менее двух раз такой
вид взыскания, как помещение
в карцер...».
«Статья 392. Действия, дезорганизующие работу учреждений исполнения наказаний.
Терроризирование в учреждениях исполнения наказаний
осужденных или нападение на
администрацию, а также орга-
163
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
низация с этой целью организованной группы или активное
участие в такой группе, совершенные лицами, отбывающими наказание в виде лишения
свободы, ограничения свободы
или ареста...».
Следующим нормативным
предписанием, на которое следует обратить внимание законодателя для совершенствования практики применения и исполнения наказания в виде ареста является положение ст. 395
УК Украины. В абсолютном
большинстве случаев в санкциях Особенной части уголовного закона арест закрепляется в
альтернативе с другими видами
наказаниям, и только в санкции
ст. 395 УК («Нарушение правил
административного надзора»)
его предусмотрено безальтернативно. Такое положение дел,
трудно признать положительным. Разъясним собственное
мнение. Согласно ст. 3 Закона
Украины «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения
свободы», административный
надзор устанавливается в отношении совершеннолетних лиц,
которые ранее были осуждены
к лишению свободы за тяжкие,
особо тяжкие преступления или
осуждены два и более раз к лишению свободы за умышленные
преступления или осужденные
к лишению свободы за одно из
164
преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных
веществ, их аналогов или прекурсоров. Отдельно заметим,
что в указанном Законе среди
оснований прекращения административного надзора в п.
«б» ч. 3 ст. 8 подчеркивается,
что административный надзор
автоматически прекращается
в случае осуждения поднадзорного к лишению свободы и
направления его к месту отбывания наказания. В свою очередь об автоматическом прекращении административного
надзора при осуждении к аресту не указано. Итак, фактически лицо, которое находясь
под административным надзором приговоривается к наказанию в виде ареста, формально, даже находясь в арестном
доме, остается под административным надзором, а прекращается административный
надзор в таком случае по общему правилу только после
истечения срока, на который
он установлен .
Исправить указанное обстоятельство возможно путем
внесения изменений в этот
закон, где ч. 3 ст. 8 изложить
в следующей редакции: «В
других случаях административный надзор автоматически
прекращается: а) по истечении
срока, на который он установ-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
лен, если органом внутренних
дел не подано ходатайство о
продлении надзора или судья
отказал в продлении надзора
б) в случае осуждения поднадзорного к лишению свободы и
направлению его к месту отбывания наказания или осуждения к аресту в) в случае
смерти поднадзорного».
Итак, субъектами преступления, предусмотренного в
ст. 395 УК довольно часто выступают лица, осужденные за
рецидив преступлений, причем они ранее отбывали наказание в местах лишения свободы. В большинстве случаев
это может свидетельствовать
о значительной общественной
опасности таких лиц. На неуместность назначения ареста
за нарушение правил административного надзора указывают и практические сотрудники
уголовно-исполнительной системы [1, с. 52]. И это не случайно. Как свидетельствуют
данные, почти в половине
случаев арест назначается
именно за совершение преступления, предусмотренного
ст. 395 УК [8, с. 278], в результате чего мы получаем ситуацию, что 55,8 % осужденных
к аресту (по данным Государственной
Пенинтенциарнои
службы Украины) уже отбывали наказание в виде лишения
свободы [2].
2013/122
Среди правоведов высказываются неоднозначные точки
зрения относительно природы
института административного
надзора, неоднократно подчеркивалась его антиконституциональность. Однако в рамках данной статьи мы не будем
подробно останавливаться на
этом вопросе, отметим лишь,
что в настоящее время, когда
административный надзор все
еще применяется, а нарушение его требований согласно
уголовного закона образует состав преступления, считаем,
что санкция соответствующей
статьи должна содержать наказание, которое сможет достичь
цели последнего. Предлагаем
дополнить санкцию ст. 395 УК
Украины наказанием в виде лишения свободы, что, по нашему мнению, сможет улучшить
возможности его индивидуализации на этапе назначения
наказания и в определенной
степени ограничит наплыв в
арестные дома осужденных,
имеющих опыт отбывания длительных сроков лишения свободы и для которых отбывание
ареста является, так сказать,
легкой прогулкой. На целесообразность установления в
санкции этой статьи нескольких видов наказания указывал
и Д. А. Назаренко, пришедший
к такому выводу на основании
собственного диссертационно-
165
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
го исследования, посвященного рассмотрению вопросов уголовной ответственности за нарушение правил административного надзора [5, с. 10].
Закрепление приведенных
предложений по ограничению
применения ареста к лицам, криминальное влияние на которых
с определенной долей вероятности можно считать малоэффективным, в тексте закона бесспорно будет способствовать
улучшению практики исполнения ареста. В настоящее вре-
мя, когда около половины всех
осужденных к аресту являются
лицами, ранее отбывавшими лишение свободы, работа по оптимизации процесса исполненияотбытия ареста должна быть
направлена, в первую очередь,
именно на введение в соответствие, так сказать, целевой аудитории исследуемого наказания. Это является насущной проблемой как практики назначения
ареста, так и его исполнение, и
ее необходимо решить как можно быстрее.
Список литературы: 1. Автухов К. А. Виконання покарання у виді арешту : дис. на
здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук : 12.00.08 / Костянтин Анатолійович Автухов. – Х., 2012.
– 205 с. 2. Звіт про кількість УВП, наявність, рух та склад засуджених в Державному департаменті України з питань виконання покарань на 20.01.2011 р. [Електрон. ресурс] // Державна
пенітенціарна служба України : офіц. веб-сайт. – Режим доступу : www.kvs.gov.ua/punish/control/uk/.
3. Костюк М. Объект уголовно-правовой охраны в исправительных учреждениях / М. Костюк //
Законность. – 1999. – № 10. – С. 48-49. 4. Кримінальний кодекс України : наук.-практ. комент.
/ за заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. – Вид. 4-е, допов. – X. : Одіссей, 2008. – 1208 с. 5. Назаренко Д. О. Кримінальна відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду
: автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук : 12.00.08 / Д. О. Назаренко. – Дніпропетровськ, 2008. – 20 с. 6. Орел Ю. В. Соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації злісної непокори вимогам адміністрації установ виконання покарань / Ю. В. Орел //
Південноукр. правн. часоп. – 2010. – № 1. – С. 36–40. 7. Пономаренко Ю. А. Виды наказаний
по уголовному праву Украины : моногр. / Ю. А. Пономаренко. – Харьков : Финн, 2009. – 344 с.
8. Трубников В. М. Арешт як вид кримінального покарання та особливості його застосування :
моногр. / В. М. Трубников, Ю. В. Шинкарьов. – Х. : Харків юрид., 2007. – 288 с.
УДОСКОНАЛЕННЯ ПРАКТИКИ ЗАСТОСУВАННЯ Й ВИКОНАННЯ ПОКАРАННЯ
У ВИДІ АРЕШТУ ШЛЯХОМ ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО КК УКРАЇНИ
Автухов К. А.
Проаналізовано основні проблеми Кримінального кодексу України (2001 р.) в аспекті
удосконалення практики застосування та виконання покарання у виді арешту. Запропоновано
нові редакції статей 391, 392, 393 кримінального закону. Аргументується необхідність внесення змін до санкції ст. 395 Кримінального кодексу України з метою мінімізації призначення
арешту особам кримінально-правовий вплив на яких досліджуваного виду покарання є малоймовірним.
Ключові слова: арешт, адміністративний нагляд, режим в арештному домі, втеча з арештного дому.
166
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
IMPROVEMENT OF APPLICATION AND ENFORCEMENT OF THE SENTENCE
IN THE FORM OF ARREST BY AMENDING THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE
Avtukhov K.A.
The basic problem of the Criminal Code of Ukraine (2001) in terms of the improvement of
application and execution sentence of arrest. The new wording of Articles 391, 392, 393 of the
criminal law. Discusses the need to amend the sanctions century. 395 of the Criminal Code of
Ukraine to minimize assignment arrested persons criminal legal impact of this kind of punishment
is unlikely.
Key words: arrest, administrative oversight regime areshtnomu house areshtnoho escape
from the house.
Поступила в редакцию 12.02.2013 г.
УДК 343.36
В. А. Козак
канд. юрид. наук, доцент,
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ
ВМЕШАТЕЛЬСТВО В РАБОТУ АВТОМАТИЗИРОВАННОЙ
СИСТЕМЫ ДОКУМЕНТООБОРОТА СУДА:
АНАЛИЗ ОСНОВНОГО СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ
В статье анализируются объективные и субъективные признаки состава преступления,
предусмотренного ч. 1 ст. 3761 УК (незаконное вмешательство в работу автоматизированной системы документооборота суда), сформулированы соответствующие предложения по
совершенствованию уголовного законодательства Украины относительно рассматриваемой
проблемы.
Ключевые слова: автоматизированная система документооборота суда, незаконное
вмешательство, внесение ложных сведений, несанкционированный доступ.
Согласно ч. 1 ст. 55 Конституции Украины [1; 1996. – № 30.
– Ст. 141], права и свободы человека и гражданина защищаются судом. Эта конституционно-правовая норма нашла свое
дальнейшее развитие в ч. 1
ст. 7 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от
2013/122
07.07.2010 г. [1; 2010. – № 41-42,
43, 44-45. – Ст. 529], в соответствии с которой каждому гарантируется защита его прав, свобод и законных интересов независимым и беспристрастным
судом. При этом судья рассматривает дела, полученные в соответствии с порядком распре-
167
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
деления дел между судьями,
установленным согласно закону. На их распределение не может влиять желание судьи или
любых иных лиц (ч. 2 ст. 8 этого
Закона).
Уголовно-правовым средством
обеспечения
объективного распределения дел
между судьями и исключения
злоупотреблений в этой сфере
является ст. 3761 Уголовного кодекса Украины (далее – УК), которая предусматривает уголовную ответственность за незаконное вмешательство в работу
автоматизированной системы
документооборота суда. Указанной статьей УК был дополнен Законом Украины «О внесении изменений в некоторые
законодательные акты Украины
в связи с введением автоматизированной системы документооборота в административных
судах» от 05.06.2009 г. № 1475VI [1; 2009. – № 45. – Ст. 683].
В развитие предписаний этого
Закона решением Совета судей Украины от 26.11.2010 г.,
за № 30 было утверждено Положение об автоматизированной системе документооборота
суда (далее – Положение) [6].
Согласно указанным нормативно-правовым актам в судах
общей юрисдикции была введена так называемая автоматизированная система документооборота суда (далее –
168
АСДС), которая обеспечивает:
«объективное и беспристрастное распределение дел между
судьями с соблюдением принципов очередности, равного
количества дел для каждого
судьи, вероятности, с учетом
загруженности каждого судьи, специализации, а также
требований процессуального
закона; предоставление физическим и юридическим лицам информации о состоянии
рассмотрения дел, в которых
они являются участниками
процесса; централизованное
хранение текстов судебных
решений и иных процессуальных документов; подготовку
статистических данных; регистрацию входящей и исходящей корреспонденции, этапов
ее движения; выдачу судебных решений и исполнительных документов на основании
имеющихся в автоматизированной системе данных; передачу дел в электронный архив
( п. 1.2 Положения).
Некоторые вопросы уголовной ответственности за незаконное вмешательство в работу АСДС уже рассматривались в работах А. С. Беницкого,
В. И. Борисова, В. И. Тютюгина,
Н. И. Хавронюка, О. А. Чувакова. Однако среди них остаются
и такие, которые требуют более детального анализа, кроме
того, некоторые суждения этих
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ученых представляются нам
дискуссионными.
Целью данной статьи является анализ объективных и
субъективных признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 3761 УК; выявление проблем практического
применения указанной уголовно-правовой нормы; формирование предложений по совершенствованию уголовного
законодательства Украины относительно рассматриваемых
вопросов.
Статья 3761 была помещена законодателем в разд. XVIII
Особенной части УК «Преступления против правосудия».
Такой подход был подвержен
критике со стороны Н. И. Хавронюка, который считает, что
«место ст. 3761 – не в разд. XVIII
Особенной части УК «Преступления против правосудия», а
именно где-то между (курсив
автора. – В. К.) ее разд. XVI, посвященным преступлениям в
сфере использования, в частности, автоматизированных систем, и разд. XVII, посвященным преступлениям в сфере
служебной деятельности» [9,
с. 7]. С этой позицией ученого вряд ли можно согласиться
хотя бы потому, что поместить
любую статью именно между
разделами Особенной части
УК означает ничто иное как лишить соответствующее престу-
2013/122
пление родового объекта, а,
значит, и его юридической природы.
В отношении непосредственного объекта незаконного вмешательства в работу
АСДС в юридической литературе были высказаны различные
точки зрения. Например, как
считает А. С. Беницкий, основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 3761 УК, являются
«общественные отношения в
сфере правосудия по поводу
безопасности
информационных ресурсов, которые содержатся в автоматизированной
системе
документооборота
суда, а также безопасной работы такой системы», а дополнительным непосредственным
– «общественные отношения
в сфере обеспечения независимости судей при отправлении правосудия» [3, с. 533]. В
данном случае автор акцентирует внимание, прежде всего,
на причинении преступлением
вреда общественным отношениям, которые обеспечивают
безопасность соответствующих
информационных ресурсов, содержащихся в АСДС, а не отношениям, связанным с соблюдением конституционных принципов деятельности суда.
Н. И. Хавронюк предлагает
признавать основной непосредственный объект преступле-
169
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ния, предусмотренного ст. 3761
УК, альтернативным – в зависимости от обстоятельств. По
его убеждению, им может быть:
(а) порядок выполнения своих полномочий должностными
лицами, которые имеют право
доступа к АСДС, когда деяние
совершено таким должностным
лицом, или (б) нормальная работа АСДС, которая обеспечивает ее от несанкционированного вмешательства, когда деяние совершено иным лицом
путем несанкционированного
доступа в АСДС [5, с. 1102]. Достаточно сложно согласиться и
с этой точкой зрения.
Как верно отмечает В. Я. Таций, «под непосредственным
объектом преступления следует понимать те конкретные
(курсив наш. – В. К.) общественные отношения, которые поставлены законодателем под
охрану определенного уголовного закона» [7, с. 89]. Исходя из
приведенного определения понятия, непосредственный объект a priori не может быть альтернативным.
На наш взгляд, помещение
законодателем ст. 3761 именно в разделе «Преступления
против правосудия» позволяет
сделать вывод о том, что общественными отношениями, которым в первую очередь причиняется вред при совершении
незаконного вмешательства в
170
работу АСДС, выступают конституционные принципы деятельности суда, связанные,
в частности, с объективным и
беспристрастным
распределением дел между судьями. В
данном случае именно они и
являются основным непосредственным объектом преступления. Дополнительным непосредственным объектом могут
быть общественные отношения
по поводу безопасности информационных ресурсов, которые
содержит АСДС; надлежащего выполнения должностным
лицом своих обязанностей по
пользованию этой системой
и др.
В отношении предмета незаконного вмешательства в
работу АСДС в юридических
источниках
были
высказаны различные точки зрения.
Н. И. Хавронюк, например, в
зависимости от формы объективной стороны к предмету
рассматриваемого преступления относит саму АСДС или
компьютерную
информацию,
которая обрабатывается или
хранится в этой системе на соответствующих носителях [См.:
9, с. 11, 12; 5, с. 1105]. А. С. Беницкий предметом незаконного
вмешательства в работу АСДС
считает сведения, которые вносятся в эту систему; информацию, которая содержится в ней,
а также саму АСДС [3, с. 533].
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Некоторые ученые [8, с. 852,
853] вообще не называют в качестве обязательного признака
состава преступления, предусмотренного ст. 3761 УК, его
предмет.
Считаем, что предметом
анализируемого
преступления являются сведения, которые вносятся в АСДС. Именно
по поводу их и совершается
это общественно опасное деяние. Такими сведениями могут,
в частности, быть: дата поступления соответствующих материалов в суд, фамилия лица,
в отношении которого поданы
документы, и их суть, фамилия
(наименование) лица (органа),
от которого поступили документы, фамилия работника аппарата суда, который осуществил
регистрацию, информация о
движении судебных документов, данные о судье, который
осуществлял судебное производство, и др. При этом, как
справедливо подчеркивается
в юридической литературе, названые сведения могут быть
как правдивыми, соответствующими действительности, так и
ложными, которые не соответствуют ей [2, с. 37].
Объективная сторона исследуемого преступления выражается в совершении хотя
бы одного из следующих альтернативных деяний: а) внесение ложных сведений в АСДС;
2013/122
б) несвоевременное внесение
сведений в АСДС; в) несанкционированные действия с информацией, которая содержится в
АСДС; г) иное вмешательство в
работу АСДС. Если преступление совершает не должностное
лицо, которое имеет право доступа к АСДС, а любое иное,
обязательным признаком объективной стороны является
также и способ его совершения
– осуществление преступных
действий путем несанкционированного доступа в систему.
Некоторые ученые предлагают иные подходы в толковании признаков объективной
стороны незаконного вмешательства в работу АСДС. Так,
О. А. Чуваков вообще не относит к объективной стороне
рассматриваемого преступления несанкционированные действия с информацией, которая
содержится в АСДС [8, с. 853].
С этой точкой зрения вряд ли
можно согласиться, поскольку
она не основывается непосредственно на тексте самого уголовного закона (ч. 1 ст. 3761 УК).
Внесение ложных сведений
в АСДС заключается во включении в систему информации,
не соответствующей действительности. Эти сведения могут касаться, в частности, даты
поступления документа в суд,
предмета спора, сторон и иных
участников процесса, этапов
171
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
прохождения дела и материалов, сроков рассмотрения, текстов судебных решений и т. д.
Несвоевременное внесение сведений означает занесение соответствующей информации в АСДС с нарушением
установленных для этого сроков. Так, согласно ч. 2 ст. 151 Кодекса административного судопроизводства Украины [1; 2005.
– № 35-37. – Ст. 446], регистрация в АСДС процессуальных
документов, которые подаются
в суд и могут быть предметом
судебного рассмотрения, должна осуществляться работниками аппарата соответствующего суда в день поступления
этих материалов. Аналогичное
правило содержит также ч. 2
ст. 35 нового Уголовного процессуального кодекса Украины [1; 2013. – № 9, 10. – Ст. 88],
согласно которой материалы уголовного производства,
жалобы, заявления, ходатайства, иные предусмотренные
законом процессуальные документы, которые подаются в
суд и могут быть предметом
судебного рассмотрения, подлежат в порядке их поступления обязательной регистрации в АСДС, которая осуществляется работником аппарата
соответствующего суда в день
их поступления.
Несанкционированные действия с информацией, которая
172
содержится в АСДС, – это совершение виновным любых
действий с указанной информацией без соответствующего разрешения. Доступ к АСДС
предоставляется ее пользователям – судьям и работникам
аппарата
соответствующего
суда согласно их функциональным обязанностям на основании приказа руководителя аппарата суда (п. 1.5 Положения).
Функциональные обязанности
и права пользователей АСДС,
предоставление и лишение
права доступа в нее в каждом
отдельном суде определяются
на основании приказов председателя суда и руководителя аппарата суда (п. 2.1 Положения).
Иное вмешательство в работу АСДС заключается в любом самовольном влиянии на
ее нормальное функционирование («взламывание» пароля; замена, уничтожение, повреждение или блокирование
соответствующих информационных файлов либо каталогов;
«загрязнение» или искажение
информации в системе; обесточивание соответствующей
электросети, что привело к нарушению бесперебойной работы АСДС, и др.).
Состав преступления является формальным и считается
оконченым с момента совершения хотя бы одного из указанных альтернативных деяний.
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Субъективная сторона преступления – прямой умысел.
Мотивы и цели могут быть различными.
Субъектами преступления
выступают две категории лиц:
– должностное лицо, которое имеет право доступа к
АСДС – судья либо работник аппарата суда согласно их функциональных обязанностей, которые получают право доступа к системе на основании соответствующего приказа. Как
справедливо отмечается в юридической литературе, в данном
случае субъект преступления –
специальный [4, с. 858];
– любое иное физическое
вменяемое лицо, которое достигло
шестнадцатилетнего
возраста и совершает преступление путем несанкционированного доступа к АСДС.
Анализируя состав исследуемого преступления, некоторые авторы обоснованно указывают на достаточно широкое
содержание этой уголовно-правовой нормы в ее нынешней редакции. В частности, Н. И. Хавронюк отмечает, что поскольку
в тексте ч. 1 ст. 3761 УК «идет
речь о документообороте вообще, то есть о любых входящих
и исходящих документах, а также внутренних документах, а не
только о документах по распределению дел между судьями,
то преступлением признается
2013/122
любое из перечисленных действий, совершенное в отношении любого документа (документа о состоянии рассмотрения дела, документа, который
содержит статистические данные и т. д.), и даже несвоевременное внесение в АСДС любой входящей или исходящей
корреспонденции» [5, с. 1106].
Действительно, нынешняя редакция ч. 1 ст. 3761 УК по своему содержанию устанавливает
достаточно широкие границы
уголовной ответственности за
незаконное вмешательство в
работу АСДС. С учетом места
этой уголовно-правовой нормы в системе Особенной части УК считаем, что более обоснованно было бы ограничить
действие данной нормы лишь
случаями незаконного вмешательства в работу АСДС в отношении объективного и беспристрастного распределения
дел для рассмотрения между
судьями путем внесения соответствующих изменений в ч. 1
ст. 3761 УК.
Основываясь на исследовании объективных и субъективных признаков состава преступления, предусмотренного
ст. 3761 УК, можем сформулировать следующие выводы.
1. Основным
непосредственным объектом незаконного вмешательства в работу
АСДС выступают обществен-
173
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ные отношения, которые обеспечивают
конституционные
принципы деятельности суда,
связанные, в частности, с объективным и беспристрастным
распределением дел между судьями, а предметом этого преступления – сведения, которые
вносятся в АСДС.
2. Объективная
сторона
преступления, предусмотренного ст. 3761 УК, выражается в
совершении хотя бы одного из
следующих
альтернативных
деяний: а) внесение ложных
сведений в АСДС; б) несвоевременное внесение сведений
в эту систему; в) несанкционированные действия с информацией, которая содержится в
АСДС; г) иное вмешательство
в работу системы. Если преступление совершает не должностное лицо, которое имеет
право доступа к АСДС, а любое
иное, обязательным признаком
объективной стороны является
также и способ его совершения
– осуществление преступных
действий путем несанкционированного доступа к АСДС.
3. Субъектами исследуемого преступления выступают
две категории лиц: (а) должностное лицо, которое имеет право доступа к АСДС, или
(б) любое иное физическое
вменяемое лицо, которое достигло
шестнадцатилетнего
возраста и совершает преступление путем несанкционированного доступа к этой системе.
4. Учитывая место ст. 3761
в системе Особенной части УК,
по нашему убеждению, более
обоснованно было бы ограничить действие этой нормы лишь
случаями незаконного вмешательства в работу АСДС в отношении объективного и беспристрастного распределения
дел для рассмотрения между
судьями путем внесения соответствующих изменений в ч. 1
ст. 3761 УК.
Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Злочини проти правосуддя : навч. посіб. / за заг. ред. В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. – Х. : Право, 2011. – 160 с.
3. Кримінальне право (Особлива частина) : підруч. / за ред. О. О. Дудорова, Є. О. Письменського. – Т. 2. – Луганськ : Елтон-2, 2012. – 780 с. 4. Кримінальний кодекс України: наук.-практ.
коментар : у 2-х т. / за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. – Т. 2:
Особл. ч. – Х. : Право, 2013. – 1040 с. 5. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. – К. : Юрид. думка, 2012. – 1316 с. 6. Положення про автоматизовану систему документообігу суду: рішення Ради суддів України від
26.11.2010 р. № 30 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2010. – № 12. – С. 12–18. 7. Таций В. Я.
Объект и предмет преступления в советском уголовном праве : моногр. / В. Я. Таций. – Х. :
Выща шк., 1988. – 198 с. 8. Уголовный кодекс Украины: науч.-практ. комментарий / отв. ред.
174
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Е. Л. Стрельцов. – Харьков : Одиссей, 2012. – 992 с. 9. Хавронюк М. І. Стаття 3761 Кримінального кодексу України: здобуток чи прорахунок? / М. І. Хавронюк // Вісн. Верхов. Суду України.
– 2009. – № 10. – С. 6–13.
КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННЕ ВТРУЧАННЯ
В РОБОТУ АВТОМАТИЗОВАНОЇ СИСТЕМИ ДОКУМЕНТООБІГУ СУДУ:
АНАЛІЗ ОСНОВНОГО СКЛАДУ ЗЛОЧИНУ
Козак В. А.
У статті розглядаються об’єктивні й суб’єктивні ознаки складу злочину, передбаченого
ч. 1 ст. 3761 КК (незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду),
сформульовані пропозиції з удосконалення кримінального законодавства України щодо досліджуваної проблеми.
Ключові слова: автоматизована система документообігу суду, незаконне втручання,
внесення неправдивих відомостей, несанкціонований доступ.
CRIMINAL RESPONSIBILITY FOR ILLEGAL INTERVENTION
IN THE WORK OF COURT’S AUTOMATICAL FLOW OF DOCUMENTS:
ANALYSIS OF THE BASIC ELEMENTS OF CRIME
Kozak V. A.
The article analyses objective and subjective sights of criminal’s structure, foreknowleged by
part 1 art. 376 cc (illegal intervention in the work of court’s automatical system of flow of documents)
formulated relative propositions according improvement of criminal low of Ukraine.
Key words: court’s automatical system of flow of documents, illegal intervention, untrue
changes’ introduction, unauthorised access.
Поступила в редакцию 25.02.2013 г.
2013/122
175
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 343.9:343.82:37.13
М. Ю. Валуйская,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПЕНИТЕНЦИАРНАЯ АНТРОПОГОГИКА:
ЕЕ СОДЕРЖАНИЕ И РОЛЬ В ПОЗИТИВНОМ
КРИМИНОЛОГИЧЕСКИ ЗНАЧИМОМ ВОЗДЕЙСТВИИ
НА ЛИЦ, ОСУЖДЕННЫХ К НАКАЗАНИЮ
В ВИДЕ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ
В статье в общем виде определяются объект, предмет, руководящие принципы, задачи и методы пенитенциарной антропогогики. Освещается актуальность ее опыта для решения практических проблем криминологической политики Украины, в частности, повышения
эффективности осуществления позитивного криминологически значимого влияния на лиц,
которым назначено наказание в виде лишения свободы.
Ключевые слова: пенитенциарная антропогогика, пенитенциарная педагогика, пенитенциарная психология, криминологически значимое влияние, предупреждение преступности в
местах лишения свободы, личность преступника, ресоциализация, исправление.
Признание приоритетными
ценностями жизни и здоровья,
чести и достоинства, неприкосновенности и безопасности человека, закрепленное Конституцией Украины, возлагает на
государство обязанность обеспечить каждому физическому
лицу защиту указанных прав.
Эти права в равной мере должны обеспечиваться не только
законопослушным лицам, но и
в отношении тех, кто совершил
общественно опасное деяние.
Особую остроту приобретает выполнение задекларированных обязательств в
условиях пребывания лица в
местах лишения свободы, где
в связи с жесткой регламента-
176
цией условий жизнедеятельности и специфическим составом
микросреды, ограниченностью
пространства,
гипокинезией,
информационным, сенсорным
голоданием и т. д., человек
чаще всего не в состоянии вести комфортный для него образ
жизни и испытывает на себе
влияние как легитимных ограничений, так и противоправных
«неписаных» требований − так
называемых воровских законов, невыполнение которых может повлечь за собой угрозу его
здоровью и жизни.
О злободневности повышения эффективности работы
с осужденными лицами свидетельствует то, что в свете
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
обеспечения вышеуказанных
конституционных требований
Концепцией реализации государственной политики в сфере
профилактики правонарушений
на период до 2015 г. предусмотрено улучшение условий для
исправления и ресоциализации осужденных и социальной
адаптации лиц, освобожденных из мест лишения свободы,
профилактики совершения ими
правонарушений, повышение
уровня
социально-воспитательной работы, стимулирование правопослушного поведения [2].
Проблемы эффективности
работы с осужденными, в том
числе и в местах лишения свободы, поднимали в своих научных трудах такие отечественные и зарубежные ученые, как
Ю. М. Антонян, В. В. Голина,
И. Н. Даньшин, А. Н. Джужа,
В. Н. Дремин, А. П. Закалюк,
В. С. Зеленецкий, А. Ф. Зелинский, А. Г. Колб, В. М. Литвишков, В. Ф. Пирожков, Д. В. Сочивко, О. В. Старков, Н. О. Чечиль и др.
Криминология, как интегративная наука, аккумулирует в
себе достижения наук, занимающихся проблемами различных сфер жизнедеятельности
человека как субъекта общественных отношений: от правовых до педагогических и психологических. Эти отрасли знаний
2013/122
постоянно развиваются, совершенствуя собственную методологию, углубляя теорию, изучая
практическую деятельность и
разрабатывая новые технологические комплексы. Одним из
аспектов углубления теоретических знаний и расширения
практического опыта является
выделение узконаправленных
подотраслей, которые более
детально изучают сравнению
ограниченный круг важных вопросов. Так, например, выделились в самостоятельные научные течения пенитенциарная
психология и пенитенциарная
педагогика, благодаря чему открылись новые возможности
более детального изучения
осужденных и осуществление
на них более эффективного
воздействия.
Контингент
осужденных
имеет ряд специфических черт
и свойств. Например, значительное количество этих лиц
характеризуется
педагогической и социальной запущенностью. Поэтому перед персоналом исправительных учреждений возникает довольно
сложная задача – компенсировать пробелы в формировании
личности таких лиц, работая с
ними во многих направлениях
– общеобразовательном, профессионально -техническом,
культурологическом, физкультурно-оздоровительном, пра-
177
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
вовом, преодолевая их правовой нигилизм, и, предоставляя
психологическую помощь. Затрудняет выполнение этой задачи то, что в основном осужденные лица – это взрослые
люди и методы формирования
личности, разработанные педагогикой в расчете на ребенка, не является эффективным
для них. Их исправление может
стать лишь результатом духовного роста, изменения глубинных установок о возможности
и/или необходимости совершения преступления на законопослушные убеждения, уважение прав и свобод других лиц.
Поэтому представляется целесообразным использование достижений не только пенитенциарной педагогической науки, но
и пенитенциарной антропогогики.
Название науки «антропогогика» образовано по аналогии
с термином «педагогика» (который имеет древнегреческое
происхождение (παιδαγωγική)
и образован из двух слов: πας
– ребенок и γω – веду, что в
буквальном смысле означает
ведение ребенка путем знаний
– в древней Греции педагогом
называли раба, который водил
ребенка в школу). Поэтому семантически
«антропогогика»
означает ведение человека
(греч. νθρωπος – человек и γω
– веду). Содержание этой науки
178
составляет совокупность процессов формирования не только ребенка, но и человека вообще, которое реализуется в рамках образовательных систем.
Пенитенциарная антропогогика является составной частью антропогогики вообще, базируется на ее принципах, использует ее методы, но имеет
свою специфику, обусловленную особенностями контингента и условиями работы с ним.
Остановимся более подробно
на объекте, предмете, руководящих принципах, задачах и
методах пенитенциарной антропогогики.
Объектом пенитенциарной антропогогики являются
взрослые люди, которые отбывают наказание в местах лишения свободы или являются
сотрудниками пенитенциарной
системы и работают в экстремальных условиях жизнедеятельности. Включение в объект воздействия сотрудников
учреждений исполнения наказания ни в коей мере не означает приравнивание их к осужденным (особенно в моральном
и правовом аспектах). Имеется
в виду лишь то, что работа в
сложных условиях повышенной психологической нагрузки
с контингентом лиц, обладающих свойством общественной
опасности, влечет психофизиологическое переутомление,
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
профессиональную
деформацию,
профессиональное
выгорание. Поэтому по мере
необходимости персоналу учреждений исполнения наказания должна предоставляться
квалифицированная помощь в
решении проблем, с которыми
самостоятельно им справиться трудно [3, с. 26].
Главное отличие антропогогики от педагогики в том,
что ребенку имманентно присуща ограниченная (причем
существенно
ограниченная)
способность
преодолевать
психологические и решать педагогические проблемы. Поэтому «ведение» ребенка является естественным для него
процессом и не противоречит
его социально-ролевому статусу. С взрослыми же ситуация иная. Их «ведение» может осуществляться только
в условиях, когда сам взрослый признает необходимость
этого и право другого лица на
осуществление
какого-либо
влияния. То есть для целевого вмешательства в структурные составляющие личности
взрослого должны быть в наличии с одной стороны объективные проблемы, с которыми
он сам не может справиться,
а с другой – его субъективное
признание их наличия и желание получить помощь в их решении.
2013/122
Вообще такие проблемы
могут возникать у взрослых людей в течение всей жизни, но необходимость помощи наиболее
остро ощущается человеком
в условиях высокой личностной экстремальности условий
жизнедеятельности. Психологическая наука под условиями
высокой личностной экстремальностью условий жизнедеятельности понимает наиболее
сложные, неестественные для
человека условия, содержащие
в себе реальную угрозу его жизни или здоровью (физическому
и/или психическому). Степень
экстремальности имеет внутреннюю градацию по степени
опасности. Поскольку в местах
лишения свободы контингент
осужденных состоит из лиц,
которые объективно проявили
качество общественной опасности, совершив общественно
опасное деяние, и в большинстве своем не лишились указанного свойства, можно сделать вывод, что именно в таких
(экстремальных) условиях проходит жизнедеятельность лиц,
осужденных к лишению свободы, и труд персонала исправительных
(воспитательных)
колоний. Степень экстремальности в местах лишения свободы не является неизменной
величиной. Она зависит от типа
исправительного учреждения,
особенностей социального ми-
179
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
кроклимата конкретной колонии, имеет определенную динамику изменений во времени,
которая зависит от многих факторов, в том числе и от психодинамики отдельных лиц.
Некоторые из разработчиков пенитенциарной антропогогики считают, что ее предметом является изучение закономерностей психодинамики
изменений поведения человека
в экстремальных для него условиях жизнедеятельности как
основа его последующего личностного, морального, правосознательного и духовного роста
[3, с. 27].
Нам же представляется
целесообразным конкретизировать предмет, четко очертив
его элементы, и считать, что
предметом пенитенциарной антропогогики является личность
осужденного, личность сотрудника исправительной (воспитательной) колонии, различные
формы микрогрупп осужденных, коллектив сотрудников колонии и его структурные части,
методы антропогогического исследования, анализа и воздействия на них.
Кроме того, можно указать
на наличие дополнительного предмета пенитенциарной
антропогогики, к которому, на
наш взгляд, следует отнести
дополнительных субъектов антропогогического воздействия,
180
а именно: различные государственные, и негосударственные органы и учреждения,
общественные, в том числе
религиозные (имеются в виду
должным образом зарегистрированы неортодоксальные и не
харизматические) организации,
предприятия, известных деятелей культуры, спорта, отдельных физических лиц, которые
в той или иной степени способствуют или могут способствовать позитивным психодинамическим процессам лиц, нуждающимся в антропогогической
помощи. Также к дополнительному предмету следует отнести
антропогогическое прогнозирование.
Исходя из основных положений, закрепленных Конституцией Украины, и общенаучных
методологических положений
построения работы с личностью, можно сформулировать
руководящие принципы пенитенциарной антропогогики. Это:
– принцип гуманизма как
базовый принцип любого вмешательства в физическую, психологическую или духовную
сферу человека;
– принцип законности, который означает наличие правового поля, вне которого никакое
влияние на личность осуществляться не может;
– принцип конфиденциальности необходим потому, что
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
при оказании помощи могут
быть затронуты очень личные
проблемы человека;
– принцип диалектического
подхода, основанного на единстве и взаимосвязи объективного и субъективного в психодинамике личности в условиях
лишения свободы;
– принцип научности и объективности в изучении и коррекции составляющих структуры личности осужденного и
оказании помощи персоналу
исправительного учреждения;
– принцип первичности сознания: существенное отличие
антропогогического
подхода
от педагогического в том, что в
педагогической практике сознание формируется через управление действиями, в антропогогике же наоборот – изначально
действия специалиста направлены на изменения в сознании
человека, а перемены в поведении являются результатом
трансформаций его сознания;
– принцип постепенного и
непрерывного развития личности в аспекте ее социально-ролевой и морально-психологической структурных составляющих с опорой на ее
общезначимые положительные
человеческие качества;
– принцип реальности исправления заключается в том,
что при избрании верной методики, применении ее в течение
2013/122
необходимого времени и использовании всех требующихся средств есть реальная возможность исправления любого
человека;
– принцип двусторонней активности в процессе личностных позитивных изменений в
ходе исправления предполагает необходимость совместных усилий антропогога и лица,
нуждающегося в помощи;
– принцип системности, целостности личностных изменений при исправлении означает
необходимость работы со всеми структурными составляющими личности.
Главной задачей пенитенциарной антропогогики является оптимизация процесса личностной динамики осужденного
в процессе его исправления.
Для ее решения нужно выяснить еще ряд вопросов, а именно:
1) отправной точкой работы с взрослым осужденным
должно быть создание реальной возможности для его осознанной активизации желания
исправиться, а в случае невозможности
самостоятельного
решения этой задачи получить
эффективную помощь квалифицированных специалистов в
этом процессе;
2) в наиболее полной мере
раскрывать возможности применения
ресурсов
различ-
181
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ных субъектов воздействия на
осужденных с целью положительной динамики их личности;
3) максимально индивидуализировать методику работы с
каждым конкретным осужденным на всех стадиях: при его
изучении, в процессе исправления, при подготовке к выходу
в «открытый» социум (ресоциализации);
4) прогнозировать
изменения в различных социально
значимых качественных характеристиках личности: правосознании, уровне образования,
отношении к труду, отношении к
общепринятой иерархии нравственных и культурных ценностей человечества, религии и
др.;
5) обобщать опыт работы
с осужденными и работниками
учреждений исполнения наказания, перенимать положительный опыт (в том числе зарубежный), наиболее эффективные
разработки
коррекционного
воздействия, развивать навыки профессионального мастерства, обучать активизации компенсаторных механизмов профессиональной деформации и
т.п.
Методами
пенитенциарной антропогогики является система общенаучных методов и
методов, разработанных смежными науками (педагогикой,
пенитенциарной педагогикой,
182
психологией, пенитенциарной
психологии и др.), и адаптированными ею к своему предмету.
Состав этих методов обусловлен задачами, которые решает
пенитенциарная антропогогика
и включает в себя:
1. Общенаучные методы, както: диалектический, наблюдения,
сравнения, анализа, синтеза, дедукции, индукции и т. д.
2. Отраслевые
методы,
призванные решать задачи пенитенциарной антропогогики на
разных стадиях работы с лицами, нуждающимися антропогогической помощи. Это:
1) методы сбора сведений,
такие как: а) антропогогическое
наблюдение, которое отличается целевой системностью,
опирается на антропогогическую концепцию, изучает антропогогический объект в его
целостности и условиях его
естественного существования;
б) антропогогический опрос, в
котором можно выделить беседу, которая может проводиться
как с субъектом антропогогического влияния, так и с его окружением. Цель беседы может
быть ознакомительной, профилактической, воспитательной
и т. д.; в) анкетирование с помощью различных опросников,
анкет, тестов (текстовых или
проективных); г) документальное наблюдение, при котором
могут подвергаться изучению
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
уголовные дела, личные дела
осужденных, письма, дневники
и т. п.; д) психолого-педагогический эксперимент, который предоставляет возможность получить важную для антропогогической работы информацию
(следует сказать, что применение эксперимента с антропогогической целью ограничено
теми же рамками, что и эксперимент в криминологической
науке: его проведение не может выходить за пределы нормативных запретов, противоречить нравственным нормам,
создавать условия для формирования негативных качеств
личности и/или провоцировать
их проявление);
2) обработки
первичных
данных, которые включают в
себя: а) обобщение полученных сведений; б) их анализ (в
том числе сравнительный), систематизацию, количественные
подсчеты, научную интерпретацию и оценку данных;
3) методы общего и наглядного изложения результатов исследований в виде текстового
документа (отчета, заключения
и т. п.), таблицы, графика;
4) методы воздействия на
выбранный элемент антропогогического предмета, способствующие достижению цели антропогогической помощи.
Последняя позиция (методы антропогогического воз-
2013/122
действия) требует отдельного
рассмотрения, поскольку, как
правило, в каждом конкретном случае для оказания помощи должен быть применен
не один метод, а их система,
потому, что работа пенитенциарного антропогога происходит в очень сложных условиях
действия ряда заранее непредсказуемых факторов. Прежде
всего, следует сказать, что сам
процесс исправления воспринимается осужденными как составной элемент наказания и
отношение к нему в большинстве случаев является заранее
отрицательным. Кроме того,
применение только вербальных (словесных) мер воздействия довольно часто бывает
не только не эффективным, но
и, наоборот, дает обратный результат, поскольку если начальником отделения СПС (воспитателем, психологом, педагогом
и др.) предложена идеальная,
но без учета конкретных объективных обстоятельств модель поведения, она практически не может быть воплощена в
жизнь, потому что этому мешает ряд неблагоприятных факторов, в которых происходит жизнедеятельность индивида, нуждающегося в помощи. Поэтому
вербальное влияние должно
дополняться
соответствующим воздействием на указанные факторы, дополнительны-
183
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ми организационными мерами
(например, предоставлением
лицу каких-то распорядительных полномочий, вовлечением в процесс членов самодеятельных организаций, которые
имеют авторитет, не опасаются
выражать собственную точку
зрения и действовать в соответствии со своими убеждениями и т. п.).
Таким образом, проблеме
методов и методики антропогогического воздействия должно быть посвящено отдельное
развернутое
исследование.
Кратко говоря, допустимы две
группы методов: вербальные и
организационные.
Подводя итоги, следует отметить, что проблема криминологически значимого положительного влияния на лиц,
которым назначено наказание
в виде лишения свободы, неразрывно связана с максимальной индивидуализацией
работы с отдельными лицами,
а применение достижений пенитенциарной
антропогогики
предоставляет расширенные
возможности для этого. Содержание этой науки – ее объект,
предмет, руководящие принципы, задачи и методы – позволяют отнести ее к группе средств
нерепрессивного противодействия преступности и ее про-
184
явлениям, из которых состоит
криминологическая политика,
базирующаяся на Основном
Законе Украины и интегрированных криминологической наукой разных областей знаний
[1, с. 24]. Однако главной сложностью в претворении в жизнь
этих полезных знаний состоит
в том, что эта наука является
относительно новой и квалифицированные
специалисты
в этой отрасли в масштабах
Украины составляют очень небольшое количество. Решение
этой проблемы видится в широком внедрении теоретической
подготовки и практикумов для
работников исправительных учреждений, которые дадут возможность субъектам антропогогического влияния овладеть
глубокими знаниями и эффективными навыками оказания
действенной помощи тем, кто в
ней нуждается, способствовать
выполнению общественно важных задач – предотвращению
преступности (как в местах лишения свободы, так и за их пределами), исправлению и ресоциализации тех, кто совершил
общественно опасные деяния,
оздоровлению условий труда
и жизнедеятельности сотрудников учреждений исполнения
наказания в виде лишения свободы.
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
Список литературы: 1. Голіна В. Теоретичні та прикладні проблеми втілення кримінологічної політики в Україні / В. Голіна // Право України. – 2009. – № 7. – С. 24–30. 2. Концепція
реалізації державної політики у сфері профілактики правопорушень на період до 2015 року:
схвалено розпорядж. КМУ від 30.11.2011 р. № 1209-р // Офіц. вісн. України. – 2011. – № 93.
– Ст. 3389. 3. Сочивко Д. В. Пенитенциарная антропогогика. Опыт систематизации психологопедагогической теории и практики в местах лишения свободы / Д. В. Сочивко, В. М. Литвишков. – М. : Московский психолого-социальный ин-тут, 2006. – 320 с.
ПЕНІТЕНЦІАРНА АНТРОПОГОГІКА: ЇЇ ЗМІСТ І РОЛЬ У ПОЗИТИВНОМУ
КРИМІНОЛОГІЧНО ЗНАЧУЩОМУ ВПЛИВІ НА ОСІБ, ЗАСУДЖЕНИХ
ДО ПОКАРАННЯ У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ
Валуйська М. Ю.
У статті у загальному вигляді окреслюються об’єкт, предмет, керівні принципи, завдання
та методи пенітенціарної антропогогіки. Висвітлюється актуальність її досвіду для вирішення практичних проблем кримінологічної політики України, зокрема підвищення ефективності
здійснення позитивного кримінологічно значущого впливу на осіб, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
Ключові слова: пенітенціарна антропогогіка, пенітенціарна педагогіка, пенітенціарна
психологія, кримінологічно значущий вплив, запобігання злочинності в місцях позбавлення
волі, особа злочинця, ресоціалізація, виправлення.
PRISON ANTROPOGOGY: ITS CONTENT AND ROLE IN A POSITIVE SIGNIFICANT
IMPACT ON CRIMINOLOGICAL PERSONS PERSONS BEING SENTENCED TO PRISON
Valuiska M. Y.
Article generally defined object, subject, guidelines, objectives and methods of the penitentiary
antropogogiki. Highlights the importance of her experience to solve practical problems criminological
policy of Ukraine, in particular, improving the implementation of criminological positive significant
effect on the persons being sentenced to prison.
Key words: prison antropogogy, prison pedagogy, prison psychology, criminological significant
impact, crime prevention in prisons, offender, resocialization, correction.
Поступила в редакцию 06.03.2013 г.
2013/122
185
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 348.98
В. М. Шевчук,
канд. юрид. наук, доцент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ
ТАКТИЧЕСКИХ ОПЕРАЦИЙ И ФОРМАЛИЗАЦИЯ
УГОЛОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА
Исследуются проблемы тактических операций как средств формализации процесса
расследования и судебного рассмотрения преступлений. Возникновение идеи формализации, создание и предложение соответствующих шаблонов в виде программ и алгоритмов ни
в коей мере не должно противопоставляться творческому подходу следователя. Разработка
и применение типовых тактических операций как средств формализации процесса расследования и судебного производства будет способствовать повышению их эффективности.
Ключевые слова: тактическая операция, формализация процесса расследования и судебного производства, криминалистические программы и алгоритмы.
Современные
тенденции
усиления борьбы с преступностью характеризуются качественным
совершенствованием деятельности правоохранительных органов, необходимостью
оптимизации
расследования преступлений.
В последнее время наблюдается активизация не только разработки и внедрения эффективных тактических средств,
приемов и методов расследования, но и формализация криминалистических знаний и их
применения в следственной деятельности. В связи с этим, как
правильно отмечает В. Ю. Шепитько, важными задачами криминалистики в новых условиях
выступают: 1) формализация
криминалистических знаний
186
(курсив наш. – В. Ш.); 2) унификация криминалистических
рекомендаций по прагматическим целям; 3) выполнение актуальных запросов практики и
оперативное внедрение предложенных наукой инновационных разработок [15, с. 31].
В криминалистической литературе формализация рассматривается как способ повышения объективности деятельности следователя [9, с. 172],
как средство реализации положений ряда отдельных криминалистических теорий, как необходимое условие создания
криминалистических
информационно-поисковых
систем
[1, с. 48]. Она помогает глубже
осмыслить и понять процесс
расследования, выяснить фак-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
торы, обуславливающие его
успех и обеспечивающие обработку криминалистических
алгоритмов и программ расследования [14, с. 109]. Формализация, органически вплетаясь и дополняя существующие
методы криминалистики, представляет собой одну из возможностей совершенствования
познавательной деятельности.
Развивая существующую систему методов за счет формализованных процедур, можно
достичь значительно большей
глубины познаваемых явлений и повысить эффективность
процедур расследования, осуществить преобразование криминалистического знания в сторону большей систематизации
и структурирования, повышая
тем самым прогностическую
функцию существующих теоретических построений [12, с. 21,
22].
Выделение и становление
проблемы формализации криминалистических знаний как
составной части криминалистики можно рассматривать
как пример реализации одного
из законов развития этой науки
– закона связи и преемственности между существующими
криминалистическими концепциями [3, с. 169, 170]. Среди
причин, обуславливающих необходимость
формализации
расследования преступлений и
2013/122
ее отдельных элементов, следует выделить в первую очередь требованиями практики
по оптимизации следственной деятельности, повышению
уровня теоретического обеспечения процесса расследования
и раскрытия преступлений. Как
правильно отмечает В. А. Журавель, проблемы оптимизации процесса расследования
стимулировали ученых и практиков обратиться к проблеме
формализации следственной
деятельности [6, с. 100]. В свою
очередь А. С. Шаталова указывает, что потребность в формализации процесса расследования преступлений возникла довольно давно, но главное, что
она сохраняется и сейчас [14,
с. 145]. Поэтому одной из задач
современности является необходимость осуществления важного шага по совершенствованию средств и методов практики расследования с помощью
формализации как определенного инструмента познания.
В криминалистике существуют различные научные
подходы относительно понятия
и сущности формализации [10,
с. 62, 63; 13, с. 13–21]. С нашей
точки зрения, формализация
– это процесс отражения знаний об определенном объекте
познания, основанный на формально-логическом подходе и
заключается в предоставлении
187
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
абстрактным положением конкретной формы путем использования формального языка.
Формализация – это особая
форма умственной деятельности, осуществляемой с помощью операций со знаками.
Результатом формализации является воспроизведение оригинала в иной форме с помощью
свойств другой системы. Характеристикой этого процесса
преобразования
содержания
на специальный (формальный)
язык, на символы-знаки, как
считает В. И. Шаров, выступают
абстрагирование и обобщение,
а средством выражения – специальная система символов
[11, с. 22–28].
В специальной литературе
учеными уделялось определенное внимание процессу формализации расследования преступлений [2, с. 4] как средства
оптимизации
следственной
деятельности, повышения эффективности последней за счет
объективности собранных доказательств, сокращение сроков, экономии времени и интеллектуальных усилий следователя [17, с. 46–50]. Методология
формализованного описания
информационной
структуры
расследования в виде иерархической конструкции взаимосвязанных событий интегрирует в
единую систему деятельности
как по расследованию престу-
188
плений, так и подготовки и совершения преступлений [12,
с. 9]. В связи с этим учеными
стали высказываться предложения о необходимости разработки и внедрения в практику
соответствующих программ и
алгоритмов действий следователя (алгоритмических схем),
которые за счет детализации и
рационализации следственной
деятельности способны содействовать повышению эффективности сбора доказательств.
Задача алгоритмизации заключается в том, чтобы, используя
научные рекомендации криминалистики, передовой опыт
следственной практики, облегчить работникам следственных органов принятия правильных и оптимальных решений в
самых сложных ситуациях [7,
с. 169–174; 17, с. 46–50]. Кроме
того, как отмечает В. А. Журавель, криминалистические программы и алгоритмы следует
считать наиболее подходящей
формой адаптации методикокриминалистических рекомендаций к условиям расследования конкретного преступления
[5, с. 235, 236]. В то же время
активная реализации программ
расследования и алгоритмических схем действий следователя предполагает важность
реализации ряда мероприятий
по согласованию потребностей
практики и уровня соответству-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ющих научных разработок. В
связи с этим, как правильно
утверждает А. С. Шаталов, в
основе теоретической концепции криминалистической алгоритмизации и программирования расследования лежит идея
формализации
познавательных процессов, позволяющая
плодотворно сочетать присущую ей строгость с индивидуальными интеллектуальными
возможностями субъектов расследования [14, с. 110].
В современных условиях и
реалиях борьбы с преступностью среди средств формализации особое значение приобретают тактические операции,
которые по своей природе рассматриваются как обусловленные следственной ситуацией
системы следственных действий, оперативно-розыскных,
организационно-технических и
других мероприятий алгоритмического характера, объединенных единой целью для решения
отдельной тактической задачи.
Алгоритмичность является одним из существенных признаков тактической операции, что
влияет на процесс их построения и реализации. А. В. Дулов убежден, что тактическая
операция является средством
алгоритмизации процесса расследования
преступлений
[4, с. 23–26]. В свою очередь
В. Ю. Шепитько отмечает, что
2013/122
типичная тактическая операция
является алгоритмом, программой действий следователя,
оперативника, других лиц относительно задач, которые возникают в следственных ситуациях [18, с. 198]. В этой связи,
по мнению В. Е. Коноваловой,
в методике расследования отдельных видов преступлений
довольно весомое место принадлежит тактическим операциям, они имеют значительную
эффективность, особенно в таких условиях расследования,
где необходимы организация и
оперативность и где выпадение
хотя бы одного из составляющих такой операции угрожает
ее провалом. Поэтому формулировка таких операций была
бы целесообразной в виде алгоритмов по отношению к задачам, определенных следователем в типичных ситуациях расследования [8, с. 170–172].
Следует отметить, что в последнее время в криминалистике разработаны и исследованы
некоторые направления, касающиеся тактических операций. Они опираются на основные принципы формализации,
а именно на методологические
основания и особенности применения программно-целевого
метода и криминалистического матрицирования. В научных
криминалистических источниках тоже встречается мнение,
189
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
что сущность и задачи типичных тактических операций с
учетом их специфики близкие к
значению термина «алгоритм».
Такие операции представляют
собой необходимые программы действий следователя, выполняют важную методическую
функцию и позволяют выбирать правильное направление
в расследовании [16, с. 8–15].
На современном этапе наблюдается тенденция, связанная с
переходом от рассмотрения отдельных тактических операций
к предложению типичных относительно конкретных видов
преступлений. При этом типе
тактические операции рассматриваются как структурный элемент самой программы расследования, а их успешная реализация возможна за счет максимальной технологизации, т. е.
определения жесткой последовательности действий (шагов)
по внедрению этих криминалистических комплексов.
В свою очередь, рассмотрение тактической операции
как средства формализации
расследования предполагает
последовательное
осуществление таких действий: 1) типизация следственных ситуаций
в соответствии с определенными этапами расследования
отдельных видов преступлений; 2) определение к каждой
ситуации исчерпывающего пе-
190
речня типовых версий и задач,
которые необходимо решить с
целью проверки этих версий и
влияния на ситуации; 3) выделение в число задач, имеющих
четко выраженную тактическую
направленность и решение которых возможно только за счет
применения тактических операций, как своеобразного модуля
(типовой модели); 4) разработка структуры тактической операции как комплекса упорядоченных действий и мероприятий; 5) формирование состава
участников тактической операции, проведение распределения их функциональных обязанностей; 6) определение начала
и завершения тактической операции, а также сроков выполнения отдельных следственных
действий, оперативно-розыскных, организационных и других мероприятий; 7) осуществление тактической операции с
учетом разработанной структуры, состава участников, имеющихся ресурсов, определенных
сроков; 8) подведение промежуточных итогов и внесение,
при необходимости, коррективов по реализации тактической
операции с целью получения
желаемого результата.
Таким образом, формализация процесса расследования преступлений предусматривает выделение в едином
процессе четких этапов после-
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
довательного развития деятельности следователя, определяемых общими задачами
тактического характера, решение которых постоянно должно осуществляться в ходе этой
деятельности. Это создает условия для определения совокупности тактических средств,
целесообразно использовать
при решении каждой типовой
тактической задачи. В этом
смысле особое значение приобретает отдельный криминалистический комплекс – тактическая операция. Вот почему прогрессивная тенденция
формализации процесса расследования преступных деяний может быть реализована
при условии разработки и внедрения в практику следственной деятельности типичных
тактических операций.
Вместе с тем внедрение
идеи формализации, создание
и предложение соответствующих шаблонов в виде программ
и алгоритмов для оптимизации
процесса расследования никоим образом не должно противопоставляться творческому подходу и не лишать следователя
индивидуальности, профессионализма мышления. Как отмечает В. А. Журавель, криминалистические алгоритмы и программы расследования должны
быть разработаны таким образом, чтобы они стимулировали
2013/122
деловую активность следователя, существенно облегчали
его умственную деятельность,
обеспечивали скорость принятия им решений с учетом всех
без исключения рекомендаций
криминалистики и требований
действующего законодательства [5, с. 249]. В связи с этим
в следственной деятельности
весомым остается творческий
подход, где, прежде всего, выделяется умение адаптации типовых рекомендаций к условиям конкретного процесса расследования. Более того, принципы и идеи алгоритмизации и
программирования приобретают особое значение еще и потому, что возникает объективная возможность их реализации средствами компьютерной
техники. Среди направлений
компьютеризации тактических
операций можно предложить
разработку блока с условным
названием «тактические операции» в структуре автоматизированного рабочего места следователя. Формирование такого
блока и возможность обращения к нему как своеобразного
справочно-консультационного
пособия для следователей могло бы стать тем необходимым
средством оперативного получения информации, реально
способствовать
повышению
уровня эффективности уголовного производства.
191
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Таким образом, разработка и
внедрение типовых тактических
операций как средств формализации процесса расследования
преступлений, обобщение опыта следственной деятельности
способствуют повышению ее
эффективности за счет упорядоченности действий при решении
однотипных задач расследования, создания соответствующих
условий для экономии времени
и процессуальных средств следователя.
Список литературы: 1. Белкин Р. С. Курс криминалистики : в 3-х т. – Т. 2: Частные
криминалистические теории / Р. С. Белкин. – М. : Юристъ, 1997. – 464 с. 2. Белкин Р. С. Курс
криминалистики : в 3-х т. – Т. 3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации /
Р. С. Белкин. – М. : Юристъ, 1997. – 480 с. 3. Белкин Р. С. Курс криминалистики / Р. С. Белкин.
– 3-е изд. – М. : ЮНИТИ ДАНА ; Закон и право, 2001. – 837 с. 4. Дулов А. В. О разработке
тактических операций при расследовании преступлений / А. В. Дулов // 50 лет Советской
прокуратуры и проблемы совершенствования предварительного следствия. – Л. : Ин-тут усовершенствования следственных работников прокуратуры и МВД, 1972. – С. 23–27. 5. Журавель В. А. Криміналістичні методики: сучасні наукові концепції : моногр. / В. А. Журавель. – Х. :
Вид. агенція «Апостіль», 2012. – 304 с. 6. Журавель В. Формалізація розслідування: теоретичні основи і практичні можливості / В. Журавель // Правн. часопис Донец. ун-ту. – Донецьк,
2010. – № 1 (23). – С. 100–102. 7. Коновалова В. Алгоритмізація в теорії криміналістики /
В. Коновалова // Вісн. Акад. прав. наук України. – Х. : Право, 2007. – Вип. 1 (48). – С. 169–174.
8. Коновалова В. О. Ефективність реалізації алгоритмів у методиці розслідування злочинів
/ В. О. Коновалова // Правові засади підвищення ефективності боротьби зі злочинністю в
Україні : матеріали наук. конф., 15 трав. 2008 р. – Х. : Право, 2008. – С. 170–172. 9. Полевой Н. С. Криминалистическая кибернетика / Н. С. Полевой. – М. : Изд-во МГУ, 1989. – 328 с.
10. Селиванов Н. А. Формализованные программы решения частных задач расследования /
Н. А. Селиванов // Проблемы программирования, организации и информационного обеспечения предварительного следствия : межвуз. науч. сб. – Уфа : Башк. ун-т, 1989. – С. 62, 63.
11. Шаров В. И. О понятии формализации / В. И. Шаров // Актуальные проблемы в области
гуманитарных наук: от теории к практике. – Н. Новгород : НА МВД России, 2003. – Вып. 4. –
С. 22–28. 12. Шаров В. И. Формализация в криминалистике. Вопросы теории и методологии
криминалистического исследования : автореф. дис. на соиск. учен. степ. д-ра юрид. наук :
12.00.09 / В. И. Шаров. – Н. Новгород, 2003. – 56 с. 13. Шаров В. И. Формализация информационной структуры расследования преступлений / В. И. Шаров // Российский следователь.
– 2003. – № 7. – С. 13–21. 14. Шаталов А. С. Криминалистические алгоритмы и программы.
Теория. Проблемы. Прикладные аспекты : моногр. / А. С. Шаталов. – М. : Лига Разум, 2000. –
250 с. 15. Шепитько В. Ю. Криминалистика в системе научного знания: задачи и некоторые
тенденции в современных условиях / В. Ю. Шепитько // Библиотека криминалиста : науч.
журн. – № 3 (4). – 2012. – С. 31–37. 16. Шепитько В. Ю. Проблемы формирования «криминалистических алгоритмов» и возможности их практической реализации / В. Ю. Шепитько,
Г. К. Авдеева // Использование современных информационных технологий и проблемы информационной безопасности в деятельности правоохранительных органов : межвуз. темат.
сб. науч. тр. – Калининград : Калининград. юрид. ин-т МВД России, 2009. – С. 8–15. 17. Шепітько В. Ю. Проблеми алгоритмізації слідчої діяльності / В. Ю. Шепітько, Г. К. Авдєєва //
Актуальні проблеми держави і права : зб. наук. праць / редкол. : С. В. Ківалов (голов. ред.) та
ін. ; відп. за вип. Ю. М. Оборотов. – Одеса : Юрид. літ., 2008. – Вип. 44. – С. 46–50. 18. Шепітько В. Ю. Роль типових тактичних операцій в системі забезпечення ефективності досудового слідства / В. Ю. Шепітько // Питання боротьби зі злочинністю : зб. наук. праць / ред.
кол. : Ю. В. Баулін (голов. ред.) та ін. – X. : Вид-во Кроссроуд, 2007. – Вип. 14. – С. 194–199.
192
2013/122
Проблемы уголовного, уголовноисполнительного права и криминалистики
ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ ТАКТИЧНИХ ОПЕРАЦІЙ
І ФОРМАЛІЗАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ
Шевчук В. М.
Досліджуються проблеми тактичних операцій як засобів формалізації процесу розслідування і судового розгляду злочинів. Запровадження ідеї формалізації, створення і пропонування відповідних шаблонів у вигляді програм і алгоритмів жодним чином не повинно
протиставлятися творчому підходу слідчого. Розроблення і застосування типових тактичних
операцій як засобів формалізації процесу розслідування і судового провадження сприятиме
підвищенню їх ефективності.
Ключові слова: тактична операція, формалізація процесу розслідування і судового розгляду, криміналістичні програми та алгоритми.
PROBLEMS OF IMPLEMENTATION OF TACTICAL OPERATIONS
AND FORMALIZATION OF CRIMINAL PROCEEDINGS
Shevchuk V. M.
The problems of the tactical operations as a means of formalizing the process of investigation
and trial of offenses. Formalization of the idea, the creation and supply of relevant patterns in the
form of programs and algorithms in any way should not be opposed creativity investigator. The
development and use of standard tactical operations as a means of formalizing the process of
investigation and legal proceedings will enhance their effectiveness.
Key words: tactical operation, the formalization of the process of investigation and court
proceedings, criminalistics programs and algorithms.
Поступила в редакцию 07. 02. 2013 г.
2013/122
193
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 347.97/99(477)
Л. М. Москвич,
д-р юрид. наук, доцент
Національний університет
«Юридична академія України
імені Ярослава Мудрого»,
м. Харків
ПРИНЦИП СТАБИЛЬНОСТИ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ
В статье анализируется механизм имплементации общеправового принципа стабильности в организации и функционировании судебной системы. Исследована специфика реализации гарантий стабильности – правовой определенности, целостности и устойчивости
функционирования – в механизме судебной системы. Сформулированы предложения, внедрение которых будет способствовать усилению стабильности в функционировании такого
государственно-правового института, как судебная система.
Ключевые слова: стабильность судебной системы, правовая определенность в функционировании судебной системы, целостность судебной системы, устойчивость судебной
системы.
Требование стабильности
судебной системы вытекает из
принципа правовой определенности, который традиционно
рассматривается как один из
главных составляющих верховенства права, его необходимое следствие и условие реализации [2, с. 94]. Стабильность
является одной из характеристик правового и развитого государства. Основное ее назначение – создание уверенности
граждан в справедливости и
надежности законов, объективности и предсказуемости
правосудия. Стабильность судебной системы как социального института заключается
в следующем: а) сохранении
функции судебной системы как
основного механизма разрешения правовых конфликтов в обществе; б) обеспечении ее не-
194
обходимыми для надлежащего
функционирования ресурсами;
в) формировании эффективной
внутренней структуры этой системы.
Стабильность предполагает выполнение условий устойчивого функционирования, сохранения ее основной функции
в течение длительного времени. В период становления правового государства она предусматривает возможность участия судебных органов в согласовании нормативно-правового
обеспечения
существования
общества, которое может заключаться в предоставлении
судебным органам права законодательной инициативы, признание за ними права (в случае
пробелов в праве или законе)
решать дела по аналогии права
или закона, а также в признании
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
стабилизирующей роли судебной практики. Помимо обеспечения стабильности судебной
системы, эти меры способствуют усилению взаимодействия
общества и судебной системы,
законодательной и судебной
ветвей власти в вопросе формирования законодательства,
адекватного состояния и потребностям общества.
Содержанием
принципа
стабильности судебной системы является относительная
независимость последней от
любых внешних воздействий.
Это означает, что, несмотря
на колебания (реформы, контрреформы, изменение общественного устройства и т. п.),
судебная система сохраняет
те сущностные свойства, которые делают ее именно системой (в содержательном смысле
этого феномена). Устойчивость
трактуется как свойство системы сохранять динамическое
равновесие с внешней средой,
способность к изменениям и
адаптации. Во многих случаях
общая устойчивость повышается с ростом количества элементов системы лишь при условии,
что их увеличение не приводит
к уменьшению ее структурной
целостности [11, с. 68].
Согласно теории социальных систем наиболее устойчива та система, которая организованная в форме пирамиды
2013/122
или треугольника. Именно иерархически организованные в
такой форме они являются наиболее устойчивыми [11, с. 378].
Большинство судебных систем
мира действительно организованы в форме треугольника: на низовых звеньях – суды
первой инстанции, выше – суды
по пересмотру решений судов
первой инстанции (как правило, в апелляционном порядке),
далее – высшие суды, уполномоченные просматривать при
наличии определенных оснований решения нижестоящих
судов и принимать окончательное решение по делу. Иерархическая организация судебной
системы Украины тоже имеет
условную форму треугольника:
на низовых звеньях – местные,
выше – апелляционные, далее
– высшие специализированные
суды, на вершине – Верховный
Суд Украины. Равновесие такого построения свидетельствует
о предпосылках эффективности судебной системы: теорией
систем доказано, что основой
эффективного функционирования любой системы является
ее равновесие.
На наш взгляд, ключевыми содержательными элементами принципа стабильности
судебной системы являются:
а) стабильность правовой определенности; б) целостность,
в) устойчивость функциони-
195
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
рования. Рассмотрим каждый
подробнее.
Стабильность правовой
определенности. Частые изменения в судебной системе
противоречат этому принципу,
развитом в практике Европейского Суда по правам человека, частью которого является
требование разумной стабильности права, обеспечивает неизменность правовых предписаний в течение определенного
периода и приводит к запрету
неоправданных изменений [10,
с. 50]. Относительно судебной системы названный стандарт раскрывается, во-первых,
в требовании стабильности
законодательства о судоустройстве.
Организационная
структура судебной системы
определяется в относительно
стабильных правовых актах,
изменение которых достаточно
затруднено, – в Конституции и
законах страны. В абсолютном
большинстве государств именно в таких актах определена система судов, и Украина не является исключением.
Во-вторых, организационная структура судебной системы должна быть неизменной в
течение длительного времени.
Судебные системы стран Запада вполне отвечают этому требованию. Например, судебная
система США функционирует
в соответствии с Актом о судо-
196
устройстве 1789 г., ФРГ – закона «О судоустройстве» 1877 г.
(в ред. 1975 г.), Италии – Устава
о судоустройстве 1941 г., Франции – Кодекс о судоустройстве
1978 г. [1, с. 203].
Украина – относительно
молодое государство. Первый
шаг после провозглашения ее
самостоятельности и независимости относительно очерчивания судебной системы государства был сделан в Законе
«О правопреемстве Украины»
[3; 1991. − № 46. – Ст. 617]. В
его ст. 4 определено, что суды,
сформированные на основании
Конституции (Основного Закона) Украинской ССР, действуют
до создания системы судов на
основании новой Конституции.
И хотя, по мнению С. В. Кивалова, ссылки на указанный Закон как на первый акт, в котором
была обозначена судебная система новой страны, не были
оправданными, поскольку он
не содержал положений по реформированию уже созданной
системы [4, с. 70], считаем, что
именно в этом Законе впервые
определена структура судебной
системы Украины. Относительно последующей ее трансформации, то основные ее направления, задачи и перспективы
действительно были изложены
позже, а именно в Концепции
судебно-правовой
реформы
1992 г. [6]. Содержательно этот
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
документ предусматривал поэтапное реформирование унаследованной от СССР системы
судебных органов. Некоторые
положения этого правового
акта были воплощены, некоторые так и остались на бумаге.
Но это был первый действительно глубоко продуманный,
актуальный программный документ, который очертил структуру и очередность задач по проведению в Украине судебноправовой реформы, основной
целью которой стало создание
в государстве системы судоустройства, которая обеспечила бы высокое качество судейства за счет четкой судебной
специализации по отраслевому
принципу. Эта цель нашла свое
конституционное закрепление
в Конституции Украины 1996 г.
[5], в которой выделялись две
ветви судебной системы –
суды общей и конституционной
юрисдикции. Последняя была
представлена единственным
судебным органом – Конституционным Судом Украины, а
система судов общей юрисдикции делилась на суды общие и
специализированные. Высшим
органом первой подсистемы
судов признавался Верховный
Суд Украины.
По истечении пятилетнего срока после принятия Конституции Украины в авральном порядке был внесен ряд
2013/122
изменений в Закон «О судоустройстве Украины» 1981 г. И
хотя они вызвали определенные проблемы, именно с этого
времени отсчитывают второй
этап судебно-правовой реформы, который в правовой литературе получил название «малая судебная реформа». Уже
в 2002 г. была принята новая
редакция этого Закона, ставшего системным документом,
определяющим (а) построение
судебной системы, (б) виды и
основные принципы функционирования органов судебной
власти, (в) вопросы финансового и организационно-кадрового
обеспечения судов, (г) статус
носителей судебной власти и
другие важные вопросы. Однако при реализации этого Закона вскрылись ряд недостатков,
возникли серьезные проблемы
при его применении, состоявшие в несовершенстве (а) правового регулирования деятельности судебной системы в
части ее построения, (б) структуры и порядка функционирования квалификационных комиссий судей, (в) определение
процедурных норм по отбору
кандидатов и назначения на
должность судей и др.
Следующий шаг реформирования судебной системы
инициируется
Президентом
Украины. Именно в его Указе «О
Концепции совершенствования
197
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
судейства для утверждения
справедливого суда в Украине
согласно европейским стандартам» 2006 г. [6] были подведены
итоги пройденных этапов судебно-правовой реформы и очерчены перспективные задачи
нового этапа. Фактически с этим
президентским решением судебно-правовая реформа получила
новый импульс. Основной целью
Концепции стало оформление
системного видения процесса
реформирования правосудия, в
результате чего, по мнению ее
авторов, Украина получает эффективную судебную систему,
способную осуществлять справедливое судопроизводство и
обеспечивать надлежащую защиту прав и свобод человека. По
поводу изложенных в этом документе идей в научных юридических источниках было высказано немало взглядов, которые
по своему содержанию были достаточно разносторонние. Одни
были одобрены, другие вызвали оживленную полемику, третьи вообще получили основательную критику со стороны как
судей, юристов, так и научного
сообщества. В результате дебатов и изменения политической
власти в стране 7 июля 2010 г.
был принят новый Закон Украины «О судоустройстве и статусе
судей». Все это свидетельствует
об относительной стабильности
организации судоустройства в
198
стране: изменения и дополнения, внесенные в законодательство, можно объяснить поисками
оптимальной модели системы
судоустройства для государства,
которое только развивается.
Целостность
судебной
системы предусматривает условия ее функционирования
как единого механизма по отправлению правосудия в стране. Для выяснения наличия и
степени целостности этой системы большое значение имеет форма государственного
устройства. Некоторые ученые
связывают целостность судебной системы с понятием «моноцентризм», т.е. как организацию судебной системы с единым высшим судебным органом. По такой логике наиболее
стабильной (а значит, и самой
эффективной) является система, которая имеет единственный судебный орган высшей
юрисдикции. Однако мировая
практика доказала успешность
функционирования и бицентрических, и полицентрических
судебных систем (яркий пример – Германия). С нашей точки
зрения, специфика функционирования судебной системы заключается в том, что ее целостность обеспечивается процессуальными способами – путем
пересмотра судебных решений,
принятых судом первой инстанции. Именно процессуальными,
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
а не властными управленческими методами должна обеспечиваться необходимая целостность системы [7, с. 6].
Таким образом, соблюдение целостности исследуемой
нами системы осуществляется
путем установления процессуальных взаимоотношений между ее элементами. В случае полицентрической ее модели, как
отмечала Т. Морщакова, для
сохранения целостности системы необходимо также осуществить разграничение компетенции между высшими органами каждой ветви судебной
власти [9, с. 7, 8]. Для соблюдения стабильности полицентрической судебной системы может быть также создан единый
совещательный орган для координации непроцессуальных
действий высших судов и обеспечения единого понимания
действующего законодательства, одинакового и правильного его применения, как это сделано, например, в Германии [8,
с. 75, 76]. Такую функцию при
условии предоставления соответствующих полномочий может выполнять Верховный Суд
Украины.
В Конституции Украины отмечено, что судебную систему
государства образуют Конституционный Суд и суды общей
юрисдикции. В Основном Законе, законах «О судоустройстве
2013/122
и статусе судей» и «О Конституционном Суде Украины» осуществлено разграничение компетенции судов общей и конституционной юрисдикции, а в процессуальном законодательстве
– общих и специализированных
судов. Несмотря на определенные несовершенства законодательства, судебная система
Украины является целостной,
поскольку действие всех ее
элементов направлено на разрешение правовых конфликтов,
возникающих между членами
общества. Целостность судебной системы государства обеспечивается: 1) едиными принципы организации и деятельности судов; 2) обязательностью
для всех судов правил судопроизводства, определенных законом; 3) обеспечением Верховным Судом Украины одинакового применения законов судами
общей юрисдикции путем принятия решений, обязательных
для последующей правоприменительной судебной практики;
4) обязательностью исполнения
на территории страны решений
всех судов; 5) единым порядком
организационного обеспечения
деятельности всех судов; 6) финансированием судов исключительно из Государственного
бюджета Украины; 7) решением
вопросов внутренней организации судов органами судейского
самоуправления.
199
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Устойчивость
функционирования судебной системы
заключается в наличии у нее
возможностей для выполнения
своих основных функций. Эти
возможности
определяются
механизмом ресурсного обеспечения, т.е. обеспечением
информационными, кадровыми, материальными ресурсами,
и самоуправлением, что проявляется во влиянии на формирование собственной структуры и
организации работы.
Устойчивое функционирование системы предполагает адаптацию ее стратегических ресурсов к требованиям внешней
среды с помощью надлежащего функционирования системы
управления. Устойчивое функционирование суда как организации заключается в обеспечении
его ресурсами для отправления
правосудия. Сохранение стабильности судебной системы в
этом случае возможно в случае
выполнения этой функции системой менеджмента суда. Кроме
вышеупомянутого, такая устойчивость определяется возможностью контроля качества судебных услуг.
Устойчивость функционирования судебной системы в условиях правового государства,
ставшего на путь развития,
нестабильности нормативной
базы и общественных отношений в целом требует предостав-
200
ления дополнительных возможностей этой системе, а именно:
а) информационно-аналитического обеспечения; б) внутреннего самоуправления; в) коррекции законодательства путем
инициации изменений в нем.
Все это в полной мере касается
и Украины.
Считаем, что укреплению
устойчивости судебной системы будут способствовать следующие меры: 1) предоставление представителям высших судов согласовательных
полномочий в процессе формирования законодательных
норм. Для обеспечения координации деятельности законодательной и судебной ветвей
власти в условиях потребности в обратной связи предлагаем ввести представителя Верховного Суда Украины
в Верховную Раду Украины
(аналогично
представителю
Президента Украины в Верховной Раде Украины); 2) обеспечения устойчивости процесса
ресурсного обеспечения судебной системы путем введения
«защищенных» статей расходов Государственного бюджета
Украины; 3) приведение оплаты
труда судей в пропорциональное соответствие оплате труда
народных депутатов Украины,
что поможет обеспечить согласованность материального обеспечения представителей зако-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
нодательной и судебной ветвей
власти и будет способствовать
укреплению паритетного ста-
туса судебной власти в иерархии системы государственного
управления.
Список литературы: 1. Безнасюк А. С. Судебная власть : учеб. для вузов / А. С. Безнасюк, Х. У. Рустамов. – М. : ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2002. – 455 с. 2. Варламова Н.
Принцип правовой определенности в практике Европейского cуда по правам человека /
Н. Варламова // Конституц. право: Восточноевроп. обозрение. – 2002. – № 4. – С. 94–109.
3. Відом. Верхов. Ради України. 4. Кивалов С. В. Судебная реформа в Украине: разочарования и надежды / С. В. Кивалов. – Одесса : Астропринт, 2010. – 311 с. 5. Конституція України.
6. Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів : схвал. Указом Президента України від 10.05.2006 р.
№ 361/2006 // Офіц. вісн. України. – 2006. – № 19. – Ст. 1376. 7. Мельник М. І. Правосуддя.
net / М. І. Мельник, М. І. Хавронюк // Дзеркало тижня. – 2008. – 30 серп. (№ 32). – С. 6. 8. Назаров І. В. Принципи побудови судової системи : моногр. / І. В. Назаров. – Х. : ФІНН, 2009. –
144 с. 9. Научно-практическая конференция «Судебный конституционный контроль в России:
уроки, проблемы и перспективы» : (обзор) // Государство и право. – 1997. – № 5. – С. 5–14.
10. Погребняк С. Вимоги до нормативно-правових актів, що випливають з принципу правової
визначеності / С. Погребняк // Вісн. Акад. правових наук України. – Х., 2005. – № 3. – С. 42–53.
11. Пранглишвили И. В. Системный подход и общесистемные закономерности / И. В. Пранглишвили. – М. : СИНТЕГ, 2000. – 528 с. – (Серия: Системы и проблемы управления).
ПРИНЦИП СТАБІЛЬНОСТІ СУДОВОЇ СИСТЕМИ
Москвич Л. М.
У статті аналізується механізм імплементації загальноправового принципу стабільності
в організації та функціонуванні судової системи. Досліджено специфіку реалізації гарантій
стабільності – правової визначеності, цілісності й стійкості функціонування – в механізмі судової системи. Сформульовано пропозиції, запровадження яких сприятиме підсиленню стабільності існування такого державно-правового інституту, як судова система.
Ключові слова: стабільність судової системи, правова визначеність у функціонуванні
судової системи, цілісність судової системи, стійкість судової системи.
PRINCIPLE OF STABILITY OF THE JUDICIAL SYSTEM
Moskvich L. N.
The article analyzes the mechanism of the implementation of the common law principle
of stability in the organization and functioning of the judicial system. The specific guarantees of
stability – legal certainty, integrity and stability of operation – in the mechanism of the judiciary.
Proposals, which will facilitate the introduction of strengthening the stability of the existence of a
public-law institution like the judiciary.
Key words: stability of the judiciary, the legal certainty of the judicial system, the integrity of
the judicial system, the stability of the judicial system.
Поступила в редакцию 21.01.2013 г.
2013/122
201
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 347.962(477)
О. О. Овсянникова,
канд. юрид. наук, ассистент
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
СТАНОВЛЕНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ОРГАНОВ СУДЕЙСКОГО
САМОУПРАВЛЕНИЯ В УКРАИНЕ
В статье исследуется генезис института судейского самоуправления в Украине, рассматриваются основные его формы. Анализируется законодательство зарубежных стран по
вопросу создания и деятельности органов судейского самоуправления. Даются предложения
относительно перспектив развития органов судейского самоуправления в Украине.
Ключевые слова: суд, судья, судейское самоуправление, сборы судей, конференции
судей, советы судей, съезд судей.
Становление в Украине судебной власти как самостоятельной и независимой ветки
государственной власти предусматривает необходимость решения многих задач, связанных
с системой судов и управления
ими. Одной из таких задач является укрепление и развитие
судейского
самоуправления,
поскольку оно само выступало и выступает в качестве той
основы, которая сохраняет целостность судебной власти.
Именно благодаря судейскому
самоуправлению корпус судей
имеет перспективу отстаивать
и защищать право граждан на
независимый суд [11, c. 105].
Вопросы, связанные с деятельностью судейского самоуправления, неоднократно
рассматривались в работах
отечественных и зарубежных
202
исследователей, а именно:
С. Прилуцкого, Е. Абросимовой, В. Брынцева, В. Городовенко, Ю. Жданова, В. Косарева,
В. Кривенко, В. Лазарева, В. Лебедева, Д. Луспеника, И. Назарова, И. Петрухина, С. Подкопаева, В. Савицкого, В. Стефановича, А. Шандулы, В. Швеца,
С. Штогуна и др.
Сегодня, в условиях постоянного изменения и дополнения законодательства о судоустройстве и статусе судей, вопросы создания, деятельности
и необходимого обеспечения
работы органов судейского самоуправления в Украине приобретают новое значение. Целью
статьи является исследование
истории создания института
судейского самоуправления в
Украине, рассмотрение основных его форм, анализ законо-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
дательства зарубежных стран
относительно создания и деятельности органов судейского
самоуправления, а также раскрытие виденья автора относительно перспектив развития
органов судейского самоуправления в Украине.
Отметим, что самоуправление как правовой институт рассматривается как тип социального управления, при котором
субъект и объект управления
совпадают, то есть сами люди
управляют своими делами, совместно принимают решения и
действуют с целью их реализации [2, c. 413].
Ученые по-разному определяют сущность судейского
самоуправления. Так, В. В. Городовенко утверждает, что судейское самоуправление – это
ветка в системе обеспечения
независимости судебной власти, которая дает судьям как
носителям судебной власти
возможность сообща решать
вопросы функционирования
судебной власти с целью обеспечения реальной защиты
прав и свобод граждан независимым и непредвзятым судом [5, c. 119].
По мнению В. В. Кривенко, судейское самоуправление
– это деятельность судейского содружества, его отдельных
частей и их представительских
органов, направленных на обе-
2013/122
спечение надлежащего функционирования судебной системы, прав и интересов судей путем участия в решении управленческих вопросов в пределах
и порядке, установленных законом. Ученый рассматривает
судейское самоуправление как
часть судебного управления [9,
c. 6].
На наш взгляд, более точно
определяет судейское самоуправление С. В. Прилуцкий, который указывает, что оно является первичной, прямой и непосредственной формой участия
всех судей в сфере организации и деятельности судебной
власти [11, c. 101].
Считается, что история судейского самоуправления начинается с середины ХІХ в. и
связана с судебной реформой
1864 г. Именно в этот период
берут свое начало идеи некоторых демократических принципов, среди которых предусмотрено отделение суда от администрации, принцип независимости и неизменности судей
[6, c. 3].
Судейское
самоуправление в дореволюционной России
играло ключевую роль при решении важных кадровых вопросов судебной власти. Так, согласно ст. 213, 214 «Учреждения
судебных установлений», в том
случае, когда в окружном суде
или судебной палате появля-
203
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
лась свободная судейская вакансия, в том числе и судебного
следователя, немедленно организовывались собрания суда
или палаты с участием прокурора для обсуждения кандидатов на эти должности из круга
лиц, которые отвечают требованиям, предусмотренным данным уставом. Представление
окружных судов и судебных палат относительно кандидатов,
которые дали согласие занять
должность членов этих судов,
подавались министру юстиции
через старшего председателя
судебной палаты [18].
Одним из достижений реформы 1864 г. следует признать
введение судебного управления, которое понималось как
возможность управления самим судом. Однако идея самоуправления судей в России в
конце ХІХ в. не была сформирована окончательно и не нашла
в полной мере отражения в законодательстве.
После Октябрьской революции 1917 г. в первом советском Положении о народных
судах от 30.11.1918 г. шла речь
о том, что в каждом судебном
округе создавался совет народных судей, в компетенцию которого входила ревизия судей,
решение вопросов об увольнении судей с должностей, предоставление консультаций, надзор за выполнением судебных
204
приговоров и т. п. Советы народных судей создавались и в
губернских отделах юстиции и
возглавлялись ответственными работниками отделов [12,
c. 217].
В указанный период прямо признавалось, что судебная
деятельность является всего
лишь одной из функций государственного управления [4,
c. 634].
В последующие годы принцип независимости судей, а с
ним и самоуправление судей,
были забыты.
С началом демократических перестроек в бывшем
СССР Законом «О статусе судей» от 04.08.1989 г. были предусмотренные органы, которые
органами судейского самоуправления прямо не именовались, однако были наделены
их основными полномочиями,
а именно: конференции судей
и квалификационные комиссии
судей [5, cт. 223].
В Украине начало нормативного закрепления судейского самоуправления было положено на I съезде судей Украины, который состоялся в 1991 г.,
вскоре после провозглашения
Верховной Радой Украины Декларации о государственном
суверенитете нашего государства. На съезде было принято Положение о съезде судей
Украины, в котором впервые из-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
ложена идея их самоуправления.
На официальном уровне
впервые о судейском самоуправлении было упомянуто в
п. 13 раздела IV Концепции судебно-правовой реформы [8].
Появление же нового социального сообщества – органов
судейского самоуправления –
в Украине связана с принятием Закона Украины «О статусе
судей Украины» от 15.12.1992 г.
[14, ст. 56]. Данный Закон оказался этапным для становления судейского самоуправления, поскольку обозначил значение данного института для
независимого функционирования судебной власти и управления судами на демократических
принципах, определил организационные формы судейского
самоуправления, их компетенцию.
В Законе Украины «Об органах судейского самоуправления», принятом 02.02.1994 г.,
были расширены полномочия
органов судейского самоуправления, четче регламентированы их права [13]. Этот Закон
имел судьбоносное значение
для реформирования судебной
системы Украины, закреплял
судейское самоуправление как
одну из важнейших гарантий
независимости судов и судей
от административного влияния,
расширял
организационные
2013/122
формы судейского самоуправления. Кроме того, изменениями в данный Закон, которые
вносились по требованию следующих съездов судей Украины, были расширены полномочия органов судейского самоуправления, четче регламентированы их права.
В дальнейшем судейское
самоуправление было закреплено в ст. 130 Конституции
Украины, в которой, в частности, указано, что в решении вопросов внутренней деятельности судов действует судейское
самоуправление.
Особенно широкие полномочия органы судейского самоуправления приобрели в редакции Закона Украины «О судоустройстве Украины», принятого 07.02.2002 г. В Законе были
уже четко определенны задания, организационные формы,
полномочия и порядок осуществления самоуправления
судей. По Закону к внутренней
деятельности судей принадлежат вопросы относительно организационного обеспечения
судов и деятельности судей,
социальная защита судей и их
семей, а также другие вопросы, которые непосредственно
не связаны с осуществлением
правосудия. Организационными формами судейского самоуправления определялись: 1) собрания судей местных судов,
205
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
высших специализированных
судов, Верховного Суда Украины; 2) конференции судов Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя; 3) конференции судей
специализированных
судов;
4) съезд судей Украины; 5) советы судей и их исполнительные органы [15, с. 441].
По данному Закону самыми действенными органами
судейского
самоуправления
были советы судей на уровне областей и специализированных судов, а также Совет
судей Украины, которые были
исполнительными
органами
конференций и съезда судей.
Решения советов судей были
обязательными для председателей судов в пределах их
территориальной юрисдикции,
а решение Совета судей Украины – для всех органов судейского самоуправления.
На период действия указанного Закона актуальным
был вопрос обеспечения представительства в советах судей всех звеньев судебной системы, поскольку на практике
большинство из них контролировалось их руководством. Например, в состав Совета судей
Украины, который формировался в 2005 г., входило в целом 78
судей, из которых 53 судьи находились на административных
должностях, 11 судей – из Вер-
206
ховного суда Украины, 8 судей
– из Высшего хозяйственного
суда Украины. Таким образом,
среди членов Совета судей
Украины было лишь 6 судей (2
судьи местных и 4 судьи апелляционных судов), которые не
занимали административные
должности в судах и не были
судьями высших судебных органов.
В советах судей на областном уровне, как правило, доминировали судьи областных
судов и председатели местных
судов.
То есть, принцип формирования органов судейского самоуправления не обеспечивал
в полной мере защиту прав и
корпоративных
профессиональных интересов судей всех
уровней.
При этом неоднократно выдвигалась мысль, что органы
судейского самоуправления в
своей основе должны формироваться из судей низовых звеньев, а не вышестоящих, и реально обеспечивать и охранять
судейскую независимость [19,
c. 8].
Вместе с тем необходимо
отметить, что в указанный период органы судейского самоуправления играли значительную роль в осуществлении правосудия, устанавливая его минимальные демократические
стандарты.
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
Однако не все вопросы судейского самоуправления были
решены в рамках данного Закона, в связи с чем особенный
интерес вызывало законодательство зарубежных стран,
которое регулирует судейское
самоуправление, определяет
задание такой деятельности.
Так, главными институтами
судейского самоуправления в
Канаде являются судебные советы на федеральном и провинциальном уровнях и две ассоциации судей. Совет судей
Канады был основан в 1971 г.,
он состоит из 39 членов, исключительно судей, также в него
входят председатели и помощники председателей апелляционных и высших судов провинций, а возглавляет Совет судей
главный судья Верховного Суда
Канады по должности. Деятельность Совета судей Канады касается вопросов дисциплины
федеральных судей, а также
образовательных инициатив.
Провинциальные судебные советы отличаются по количеству
их членов – от трех до тринадцати, и включают дополнительно практикующих юристов
и присяжных, которые иногда
устанавливают большинство.
Так же, как и совет на федеральном уровне (с которым у
них нет ни одной связи), провинциальные советы занимаются дисциплинарными вопро-
2013/122
сами судей и могут рекомендовать их к освобождению.
Канадская
Ассоциация
судей провинциальных судов была основана в 1973 г.,
а в 1979 г. – Канадская ассоциация судей высших судов.
Их заданиями были защита и
укрепление судебной независимости, обеспечение непрерывной учебы судей, улучшение организации правосудия и
проведение работы с населением относительно понимания
ими роли судей в судебной системе. Ассоциации являются
членскими организациями, которые существуют на взносы
их членов, обычно ежегодно
они проводят собрания.
В США для федеральных
судей как орган судейского самоуправления действует судейская конференция США, которая была создана в 1922 г. Ее
возглавляет председатель Верховного Суда США. В состав
конференции входят 26 членов,
среди которых – председатели апелляционных судов, по
одному судье от каждого регионального округа и председатель суда по международной
торговли. Работа Конференции
проводится в комитетах, созданных по конкретным направлениям деятельности. Между
сессиями Судейской Конференции действует исполнительный комитет, который является
207
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
главным исполнительным органом конференции.
По закону Литовской Республики «О судах» там действует самоуправление судов, а не
судей, в отличие от Украины. В
частности, данный Закон устанавливает, что независимость
судей определяет их организационную самостоятельность,
которая реализуется через самоуправление судей, основывающееся на представительстве,
выборности, подотчетности его
исполнительных органов, а также на ответственности органов
самоуправления судов за надлежащее выполнение порученных функций. Данным Законом
определено судебное самоуправление как право и реальная способность судей и судов
свободно и самостоятельно, на
собственную ответственность,
решать вопросы деятельности
судов. Таким образом, в отличие от определения судейского самоуправления в Украине,
Закон Литовской Республики
«О судах» дает право органам
самоуправления не ограничиваться внутренней деятельностью судов. Кроме того, следует
отметить, что в указанном Законе вопрос о назначении на административные должности судей решен таким образом, что
орган судейского самоуправления – судебный совет – подает
предложение Президенту Ре-
208
спублики относительно назначения председателей судов, их
заместителей, председателей
отделов и освобождения их от
должности [17, c. 502].
Законодательные
акты
Российской Федерации: Федеральный конституционный Закон
«О судебной системе Российской Федерации» и Федеральный Закон «Об органах судейского сообщества в Российской
Федерации» термин «судейское
самоуправление» не употребляют, вместо него используется понятие «судейское содружество»,
которое является более общим.
К органам судейского содружества отнесены также и квалификационные комиссии судей.
К полномочиям органов судейского содружества относятся
вопросы совершенствования
судебной системы, укрепления
статуса судей, организационного и кадрового обеспечения
судебной деятельности, исполнения судьями законов и норм
Кодекса судейской этики, информационной открытости правосудия.
К сожалению, такой широкий спектр вопросов не был отнесен к компетенции органов
судейского самоуправления в
Украине.
Следующие шаги развития
органов судейского самоуправления в Украине были определены в Концепции совершен-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
ствования правосудия для утверждения справедливого суда
в Украине в соответствии с Европейскими стандартами от
10.05.2006 г. (далее – Концепция).
В ч. 1 раздела VIII Концепции отмечалось, что существующая на то время система органов судейского самоуправления нуждается в существенном
совершенствовании. В частности, она должна формироваться с учетом развития системы судов общей юрисдикции.
Также в Концепции идет речь
о необходимости предоставления Совету судей Украины
права участвовать в подготовке
и проработке законопроектов
относительно судебного уклада, статуса судей, судопроизводства, в решении вопросов
обеспечения судов, этики, назначении судей на административные должности в судах [7,
cт. 1376].
Частично данные предложения воплотились в Законе
Украины «О судоустройстве и
статусе судей» от 07.07.2010 г.
(дальше – Закон).
По новому Закону организационные формы судейского
самоуправления остались те
же, что и раньше: собрания судей, конференции судей, советы судей, Совет судей Украины
и съезд судей Украины. Хотя
следует подчеркнуть, что в на-
2013/122
учной литературе выдвигалась
точка зрения о том, что к органам судейского самоуправления должны быть отнесены и
квалификационные комиссии,
что отвечало бы практике зарубежных стран. В частности, ее
поддерживали В. Стефанюк [16,
c. 31], С. Подкопаев [10, c. 81],
С. Прилуцкий [11, c. 102] и некоторые др. Так, С. Прилуцкий
считает, что тенденции развития современного мира произвели две самостоятельные, но
тесно взаимосвязанные формы
организации судебной власти
– судейское самоуправление
и самоорганизацию судебной
власти.
Квалификационные
комиссии судей как самостоятельные органы в судебной системе, а также Высший совет
юстиции, по его мнению, нужно
рассматривать как центральные составляющие института самоорганизации судебной
власти Украины [11, c. 102].
На наш взгляд, по своим назначениям, по характеру
предоставленных им полномочий, квалификационные комиссии судей представляют собой
один из видов органов судейского самоуправления. Правовая природа квалификационных комиссий судей, порядок
их формирования и деятельности, свидетельствуют о том,
что они имеют похожие задания с органами судейского са-
209
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
моуправления. Деятельность
квалификационных комиссий,
как и органов судейского самоуправления, основывается не
на самоорганизации, а на требованиях закона, чем они и отличаются от других объединений судей, которые могут быть
отнесены к органам самоорганизации судебной власти (например, Всеукраинская независимая судебная ассоциация).
Отнесение квалификационной комиссии к органам судейского самоуправления отвечало бы и международным
стандартам формирования судейского корпуса. Но, в соответствии с требованиями Закона, Высшая квалификационная комиссия судей к институту
судейского самоуправления не
отнесена, в связи с чем мы не
будем рассматривать принципы ее деятельности.
Организационные формы
судейского
самоуправления
имеют разную специфику формирования. В частности, собрания судей формируются по
принципу институциональности. Статьями 115 и 116 Закона
определены полномочия и процедура созыва собраний судей
Высших специализированных
судов, местных и апелляционных судов, собраний судей Верховного Суда Украины. Собрания судей представляют собой
собрание судей соответствую-
210
щего суда, на котором они обсуждают вопросы внутренней
деятельности своего суда и
принимают коллективное решение по обсуждаемым вопросам. Собрания судей созываются председателем соответствующего суда по собственной
инициативе или по требованию
не менее трети от общего числа судей данного суда. Собрания судей созываются по мере
необходимости, но не реже одного раза в три месяца. Они
являются полномочными, если
на них присутствуют более половины общего количества судей данного суда. На собрания
судей могут приглашаться работники аппарата судов, ГСА
Украины, правоохранительных
органов, другие лица. В голосовании участвуют лишь судьи
данного суда.
Собрания судей местных
и апелляционных судов: 1) обсуждают вопросы внутренней
деятельности суда или работы
конкретных судов, или работников аппарата суда и принимают
по этим вопросам решения, которые являются обязательными для судей и работников данного суда; 2) определяют специализацию судей по рассмотрению конкретных категорий
дел соответствующей судебной
юрисдикции по предложению
председателя суда; 3) заслушивают отчеты судей, которые
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
занимают административные
должности в данном суде, и
руководителя аппарата суда;
4) подают соответствующему
совету судей предложения относительно делегатов на конференцию судей; осуществляют другие полномочия, предусмотренные данным Законом.
Собрания судей могут обращаться с предложениями по
вопросам деятельности суда к
органам государственной власти и органам местного самоуправления, которые обязаны
рассмотреть эти предложения
и дать ответ по существу. Собрания судей могут обсуждать
вопрос относительно практики
применения законодательства,
разрабатывать соответствующие предложения относительно совершенствования такой
практики и законодательства,
вносить свои предложения на
рассмотрение высшего специализированного суда и Верховного Суда.
В настоящее время, когда
на уровнях областей не созываются конференции, не предусмотрено создание советов
судей, собрания судей местных
и апелляционных судов играют,
без преувеличения, важнейшую роль в укреплении статуса
судей, повышении качества и
эффективности правосудия.
В частности, в обращении к
председателям общих судов от
2013/122
08.06.2011 г. Совет судей общих
судов указывал, что позитивной и необходимой является
практика местных и апелляционных судов относительно обсуждения на общем собрании,
координационных совещаниях
вопросов относительно причин
длительности
рассмотрения
дел судами, культуры правосудия и других вопросов деятельности судов.
Так, на общем собрании судей апелляционного суда при
участии председателей местных судов каждое полугодие обсуждаются обобщения судебной практики относительно сроков рассмотрения уголовных и
гражданских дел, результаты
изучения состояния организации работы и предоставления
методической помощи местными судам. На собрания судей
также приглашаются представители
правоохранительных
органов и прокуратуры, при
участии которых решаются вопросы относительно принятия
срочных организационных мер
по устранению причин невыполнения решений судов, о недостатках работы конвойной
службы [1].
Собрания судей Верховного Суда Украины, собрания судей высшего специализированного суда: 1) обсуждают вопрос
относительно внутренней деятельности суда или работы кон-
211
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
кретных судов или работников
аппарата суда и принимают по
этим вопросам решения, которые являются обязательными
для судей и работников данного суда; 2) заслушивают отчеты
судей, которые занимают административные должности в
суде, и руководителя аппарата
суда; 3) осуществляют другие
полномочия, определенные законом.
Собрания судей высшего специализированного суда
определяют специализацию судей по рассмотрению конкретных категорий дел соответствующей судебной юрисдикции по
предложению
председателя
высшего специализированного
суда, принимают решение об
образовании и составе судебных палат высшего специализированного суда и назначают
секретарей судебных палат.
Собрания судей Верховного
Суда Украины и судей высшего специализированного суда
могут обращаться с предложениями относительно решения
вопросов деятельности суда к
органам государственной власти и органам местного самоуправления, которые обязаны
рассмотреть эти предложения
и дать ответ по существу. Собрания судей Верховного Суда
Украины и высшего специализированного суда в порядке,
установленном Законом, по-
212
дают соответствующему совету судей предложения относительно делегатов на конференции судей и избирают делегатов на съезд судей Украины.
Выполнение решений собраний судей по поручению собраний возлагается на председателя соответствующего суда
или его заместителя.
Конференции судей, а также советы судей формируются
в соответствующей судебной
юрисдикции.
В системе судоустройства в
соответствии с системой судов
действуют конференция судей
общих судов, конференция судей хозяйственных судов и конференция судей административных судов.
В конференции судей общих судов входят: 1) по два судьи от Автономной Республики
Крым, каждой области, городов
Киева и Севастополя, из которых один судья является представителем местных общих
судов и один судья является
представителем апелляционного суда соответствующей административно-территориальной единицы; 2) шесть судей
Высшего специализированного
суда Украины по рассмотрению
гражданских и криминальных
дел; 3) судья Верховного Суда
Украины.
В состав конференции судей хозяйственных судов и
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
конференции судей административных судов входят: 1) по
одному судье от каждого местного, апелляционного суда соответствующей судебной юрисдикции; 2) шесть судей соответствующего высшего специализированного суда; 3) судья
Верховного Суда Украины.
Конференция судей созывается не реже одного раза
в год по инициативе соответствующего совета судей. Конференция судей может быть
созвана также по предложению не менее одной трети от
состава делегатов последней
конференции судей. В случае
непринятия советом судей данного предложения инициаторы
созыва конференции (не менее
одной трети состава делегатов
последней конференции) создают организационное бюро
по созыву конференции судей,
которое имеет полномочия совета судей по созыву конференции. О дне и времени начала работы конференции и вопросах, которые вносятся на ее
обсуждение, судьям соответствующих судов сообщается не
позже чем за 15 дней до начала
работы конференции. Конференция судей считается полномочной, если в ее работе принимают участие не менее две
трети состава делегатов соответствующих судов. На конференции могут присутствовать
2013/122
также приглашенные организаторами конференции судьи,
которые не являются делегатами конференции. Решение конференции судей принимается
большинством голосов делегатов конференции открытым или
тайным голосованиям.
Конференция судей соответствующих судов обсуждает
и решает вопросы о финансировании и организационном
обеспечении
деятельности
соответствующих судов, заслушивает по этим вопросам
информацию
представителей Государственной судебной администрации Украины;
заслушивает отчеты соответствующих советов судей,
информацию Главы Государственной судебной администрации Украины; формирует
соответствующий совет судей; утверждает положение о
совете судей; разрабатывает
предложения для внесения на
рассмотрение съезда судей
Украины; обращается с предложениями относительно решения вопросов деятельности
соответствующих судов к органам государственной власти и
органов местного самоуправления; избирает делегатов на
съезд судей Украины; инициирует проведение внеочередного съезда судей Украины в порядке, установленном Законом;
обсуждает другие вопросы, от-
213
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
несенные к полномочиям органов судейского самоуправления в соответствии с Законом.
В работе конференции судей могут участвовать представители
государственной
власти, органов местного самоуправления, учебных и научных
заведений, правоохранительных органов, общественных организации.
Как уже нами отмечалось,
данная организационная форма судейского самоуправления действует в соответствии
с судебными юрисдикциями.
На наш взгляд, лишение Законом права судей местных и
апелляционных судей созывать
конференцию судей на уровне областей не способствует
укреплению независимости судебной власти на местах. Так,
созыв конференций по указанному принципу не обеспечивает представительства судьи
каждого местного суда при их
проведении. Кроме того, такие
важные вопросы деятельности
судов, как их финансирование и
организационное обеспечение,
заслушивание отчетов соответствующих управлений государственных судебных администраций и другие не могут быть
обсуждены на уровне области.
В связи с чем целесообразно,
по нашему мнению, обсудить
вопрос внесения изменений в
действующее
законодатель-
214
ство относительно принципов
деятельности конференций судей.
В соответствии с Законом в
органах судейского самоуправления предусмотренные советы
судей общих судов, хозяйственных и административных судов.
В период между конференциями
судей совет судей организует и
контролирует выполнение ее решений, а также решает вопрос о
созыве конференции.
Высшими органами судейского самоуправления являются
съезд судей Украины и Совет судей Украины.
Делегаты на съезд судей
Украины избираются на конференциях судей общих судов по
принципу равного представительства от каждой из них, по
одному судье из каждой области, Автономной Республики
Крым, городов Киева и Севастополя. От каждого высшего
специализированного суда избираются по три делегата из
числа судей этих судов. Они избираются путем открытого голосования на альтернативной
основе при свободном выдвижении кандидатов для избрания.
В период между съездами
судей Украины высшим органом судейского самоуправления является Совет судей Украины, который избирается съездом судей Украины, организует
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
и контролирует выполнение решений съезда.
Совет судей Украины состоит из 11 судей: по три представителя от каждой конференции судей и по одному представителю от Конституционного Суда Украины и Верховного
Суда Украины. Не могут быть
избранными в состав Совета
судей Украины судьи, которые
занимают административные
должности в судах, и секретаре
судебных палат.
Отдельные ученые и практики считают, что положения
ч. 1 ст. 125 и ч. 2 ст. 127 Закона, которые касаются вопросов
представительства интересов
судей в деятельности высших
органов судейского самоуправления в Украине, имеют откровенно дискриминационный характер относительно судей общих судов.
Так, В. Сапожник указывает, что положениями вышеупомянутого Закона фактически предусмотрено, что из 6632
судей общих судов на съезде
судей Украины как высших органов судейского самоуправления в Украине, призванных
решать вопрос организационного обеспечения правосудия в
судах, социальной и правовой
защиты судей и членов их семей, будут представлять вдвое
меньше делегатов, чем из 2290
судей специализированных су-
2013/122
дов (на сегодня по штатным
расписаниям в Украине работает 8922 судьи, из них 6632 – в
общих судах, 1171 – в специализированных административных, 1119 – в специализированных хозяйственных судах).
Следовательно,
положениями ч. 1 ст. 125 и ч. 2 ст. 127
Закона, в которых определено
представительство судей общих, административных и хозяйственных судов на съезде
судей Украины и в Совете судей
Украины по принципу равного
представительства от каждой
судебной юрисдикции, допущено ограничение прав судей общих судов по признаку места
их работы, в частности, права
на равное представительство в
работе высших органов судейского самоуправления.
Вызывают замечание указанные положения и в общем
Выводе относительно Закона
Украины «О судоустройстве и
статусе судей», принятом Венецианской комиссией на 84
пленарном заседании, в соответствии со ст. 96 которого рекомендуется привести состав
съезда судей Украины и Совета
судей Украины в большее соответствие с принципом пропорциональности.
Неоднозначной
является
оценка учеными и практиками
положений Закона относительно исключения судей, которые
215
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
занимают административные
должности в судах, а также секретарей судебных палат, из
числа лиц, имеющих представительство в органах судейского самоуправления. Если раньше в советах судей в подавляющем большинстве находились
административные должностные лица, то, согласно действующему законодательству, они
не могут быть избраны в органы судейского самоуправления.
Это, по нашему мнению, может
создать атмосферу конфронтации. Целесообразным было бы
ограничить количество членов
советов судей, которые занимают административные должности, например, привести к 10 %
состава советов судей, или
предусмотреть
возможность
участия их в работе органов судейского самоуправления без
права голоса.
Кроме того, поскольку под
постоянным контролем советов
судей находятся вопросы повышения уровня правосудия, обеспечения надежной защиты прав
и интересов граждан, юридических лиц и государства, защиты
судей и обеспечения единства
их деятельности, информационно-технического обеспечения
деятельности судейского корпуса, повышения эффективности
работы с кадрами и другими,
участие в их работе судей, которые занимают административ-
216
ные должности, способствовало
бы активным поискам дальнейших путей решения этих важных
вопросов.
Также отметим, что в законодательном порядке еще не
закреплены принципы деятельности органов судейского самоуправления, не решены в полном объеме проблемные вопросы относительно принципов
их формирования, структуры,
механизма реализации решений.
Таким образом, несмотря
на некоторые указанные недостатки, с принятием Закона «О
судоустройстве и статусе судей» институт судейского самоуправления Украины стал более демократическим, прогрессивным, действенным. Вместе
с тем, на наш взгляд, отдельные положения данного Закона
все же требуют совершенствования.
Судейский корпус воспринимает идею самоуправления
как одну из важнейших гарантий
своей профессиональной независимости, повышения роли судей в укреплении законности и
правопорядка в нашей стране.
В связи с чем приведение системы органов судейского самоуправления в соответствие
с международными стандартами с учетом особенностей формирования судебной системы
Украины, роста их авторитета
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
будет способствовать обеспечению качественного осуществления правосудия в разумные
сроки, информационной открытости судов, укреплению авторитета судебной власти.
Список литературы: 1. Архів апеляційного суду Харківської області. 2. Баталов О. В.
Самоврядування / О. В. Баталов // Юрид. енцикл. : в 6-ти т. – Т. 5: П-С. – К. : Укр. енцикл.,
2003. – 736 c. 3. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР.
– 1989. – № 9. – Ст. 223. 4. Власов В. И. История судебной власти. Кн. 2 (1917 – 2003 года)
/ В. И. Власов. – М. : Компания Спутник+, 2004. – 644 с. 5. Городовенко В. В. Роль органів
суддівського самоврядування в забезпеченні незалежності судової влади / В. В. Городовенко
// Під-во, держава і право. – 2004. – № 1. – С. 119. 6. Жданов Ю. Н. Судебные уставы России
1964 г. Опыт истории и современность : учеб. пособие / Ю. Н. Жданов, А. С. Хмелин. – М. :
МЮИ МВД России, 1998. – 127 c. 7. Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до Європейських стандартів: схвалена Указом
Президента України від 10.05.2006 р. № 361/2006 // Офіц. вісник України. – 2006. – № 19.
– Ст. 1376. 8. Концепція судово-правової реформи // Голос України. – 1992. – № 152. 9. Кривенко В. В. Суддівське самоврядування як елемент управління судовою системою України /
В. В. Кривенко // Вісн. Верх. Суду України. – 2006. – № 4 (68). 10. Подкопаєв С. В. Правова
природа кваліфікаційних комісій суддів / С. В. Подкопаєв // Бюл. Мін-ва юстиції України. –
2005. – № 10. 11. Прилуцький С. В. Суддівське самоврядування як самостійна форма організації / С. В. Прилуцький // Судова апеляція. – 2008.– № 4 (13). 12. Притика Д. М. Історикоправові аспекти виникнення і розвитку форм регулювання суддівського управління на Україні
у 1917 – 1922 рр. / Д. М. Притика, Р. М. Мінченко // Актуал. проб. держави і права. – Одеса,
2001. – Вип. 10. – С. 116. 13. Про органи суддівського самоврядування : Закон України від
02.02.1994 р. // Голос України. – 1994. – № 63. – (Не чинний з 1 червня 2002 р.). 14. Про статус
суддів України : Закон України від 15.12.1992 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 1993. – № 8.
– Ст. 56. 15. Про судоустрій України : Закон України від 07.02.2002 р. № 3018-III // Офіц. вісник
України. – 2002. – № 10. 16. Стефанюк В. С. Судова система України та судова реформа /
В. С. Стефаник. – К. : Юрінком Інтер, 2001. – 176 c. 17. Сучасне управління в суді : навч.-практ.
посіб. / відповід. ред. : І. П. Голосніченко, Пітер Г. Соломон. – К. : Юрінком Інтер. – 2010. –
528 c. 18. Учреждение судебных установлений 1864 г. [Электрон. ресурс]. – Режим доступа :
http://constitution.garant.ru/DOC_39400.htm. 19. Штогун C. Суддівське самоврядування: з’їзди
проходять – проблеми залишаються / С. Штогун // Юридичний вісник України. – 2007. – № 31.
СТАНОВЛЕННЯ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ ОРГАНІВ
СУДДІВСЬКОГО САМОВРЯДУВАННЯ В УКРАЇНІ
Овсяннікова О. О.
У статті досліджується генеза інституту суддівського самоврядування в Україні, розглядаються основні його форми. Аналізується законодавство зарубіжних країн щодо створення
та діяльності органів суддівського самоврядування. Надаються пропозиції щодо перспектив
розвитку органів суддівського самоврядування в Україні.
Ключові слова: суд, суддя, суддівське самоврядування, збори суддів, конференції суддів, ради суддів, з’їзд суддів.
2013/122
217
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ESTABLISHMENT AND DEVELOPMENT PERSPECTIVES
OF JUDGES’ SELF-GOVERNMENT IN UKRAINE
Ovsyannikova O.O.
The article studies the creation history of judges’ self-government institute in Ukraine,
its primary forms are reviewed. The legislature in creation and functioning of the judges’ selfgovernment bodies of foreign countries is analyzed. Propositions as to development perspectives
of judges’ self-government bodies in Ukraine are given.
Key words: court, judge, judges’ self-government, assembly of judges, conferences of judges,
councils of judges, convention of judges.
Поступила в редакцию 21.01.2013 г.
УДК 347.962.6(477)
Е. Н. Овчаренко,
канд. юрид. наук,
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПРОБЛЕМЫ ОБЖАЛОВАНИЯ РЕШЕНИЙ ВЫСШЕЙ
КВАЛИФИКАЦИОННОЙ КОМИССИИ СУДЕЙ
УКРАИНЫ И ВЫСШЕГО СОВЕТА ЮСТИЦИИ
ПО ПРИВЛЕЧЕНИЮ СУДЕЙ
К ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
В статье анализируется процедура обжалования решений Высшей квалификационной
комиссии судей Украины и Высшего совета юстиции по привлечению судей к юридической
ответственности. Обосновываются предложения по усовершенствованию законодательства,
регулирующего данную процедуру.
Ключевые слова: Высшая квалификационная комиссия судей Украины, Высший совет
юстиции, Высший административный суд Украины, юридическая ответственность судьи.
Проблема привлечения судей к юридической ответственности приобрела особенную
остроту после судебной реформы 2010 г., во время которой состоялись структурные изменения законодательства, которое
регламентирует процедуру и
основания наложения санкций
на судей, которые допустили со-
218
знательное нарушение закона.
В течение 2010-2011 гг. за нарушение присяги было освобождено более 50 судей – больше
чем за все годы независимости
Украины. Эти факты засвидетельствовали существование
структурной проблемы в отечественной судебной системе,
связанной с непорядочностью
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
служителей Фемиды, и одновременно вызывали обеспокоенность иностранных и отечественных экспертов, ведь новая
процедура привлечения судей к
дисциплинарной ответственности и освобождению их за нарушение присяги посягнула на
фундаментальный принцип судебной власти – независимость
судей. На это обратил внимание Европейский суд по правам
человека в решении по делу судьи О. Волкова от 09.01.2013 г.
Следовательно, актуальность
указанной проблематики является беспрекословной [14].
Органами,
уполномоченными решать вопрос о привлечении судей к юридической ответственности, являются два
органа судейского содружества
– Высшая квалификационная
комиссия судей Украины (далее – ВККС Украины) и Высший
совет юстиции (далее – ВСЮ).
Первая в соответствии со ст. 91
Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» принимает решение об отстранении судьи от должности в связи с привлечением его к криминальной
ответственности на основании
мотивируемого
постановления Генерального прокурора
Украины, при наличии предусмотренных законом оснований
осуществляет дисциплинарное
производство и применяет дисциплинарные взыскания к су-
2013/122
дьям местных и апелляционных
судов. Кроме того, по результатам дисциплинарного производства ВККС Украины может
принять решение о направлении рекомендации в ВСЮ для
решения вопроса относительно внесения представления об
освобождении судьи от должности при наличии для этого
оснований (п. 5 ст. 87 указанного Закона) [9; 2010.– № 55/1/. –
Ст. 1900].
Высший совет юстиции в
соответствии со статьями 3, 32
Закона Украины «О Высшем совете юстиции» осуществляет
дисциплинарное производство
относительно судей Верховного
Суда Украины и судей высших
специализированных судов и
вносит представление об освобождении судей за нарушение
присяги Президенту Украины
или Верховной Раде Украины
(по состоянию на 05.07.2012 г.)
[9; 1998. – № 6. – Ст. 13].
Мы попытаемся проанализировать существующие формы и процедуру обжалования
решений ВККС Украины и ВСЮ
Украины по решениям, которые
касаются привлечения судей к
юридической ответственности.
Эти вопросы изучались такими
отечественными авторами, как
Ю. О. Гаврилюк [3], Ю. Г. Никитченко [8, c. 142-151] и др.
Действующим
законодательством предвидены два
219
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
пути обжалования решений
ВККС Украины: административный – в Высший совет юстиции, и судебный – в Высший
административный суд Украины (далее – ВАС Украины).
Представление жалобы к ВСЮ
или административному иску
в суд на решение ВККС Украины о привлечении судьи к дисциплинарной ответственности
останавливает
применение
дисциплинарного
взыскания
(ч. 6 ст. 89 Закона Украины «О
судоустройстве и статусе судей»). В соответствии со ст. 27
Закона Украины «О Высшем
совете юстиции» акты ВСЮ
могут быть обжалованы исключительно в ВАС Украины
в порядке, установленном Кодексом административного судопроизводства Украины (далее – КАС Украины).
В соответствии с Законом
Украины «О судоустройстве и
статусе судей» и Регламентом
ВККС Украины (п. 15.3) в ВСЮ
могут быть обжалованны решения Комиссии : а) об утверждении результатов квалификационного экзамена; б) об отказе в
рекомендовании кандидата для
избрания на должность судьи
бессрочно; в) о привлечении судьи к дисциплинарной ответственности [9; 2010. – № 55/1/. –
Ст. 1900; 12].
Первые два из вышеупомянутых видов жалоб на ре-
220
шение Комиссии подаются непосредственно в Высший совет
юстиции. Жалоба на решение
Комиссии о привлечении судьи
к дисциплинарной ответственности подается в Высший совет
юстиции через Комиссию, которая не позже чем в трехдневный срок по получении жалобы
на решение Комиссии о привлечении судьи к дисциплинарной
ответственности отправляет ее
вместе с материалами дисциплинарного дела в Высший совет юстиции (п. 15.4 Регламента
ВККС Украины) [12].
Другие решения, действия
и бездеятельность ВККС Украины могут быть обжалованы в
ВАС Украины в порядке, предусмотренном ст. 171 КАС Украины [6]. Особенности рассмотрения жалоб на действия ВККС
Украины установлены Законом
Украины «О Высшем совете
юстиции».
В соответствии со ст. 46 указанного Закона жалоба на решение ВККС Украины по делу о
привлечении к дисциплинарной
ответственности судей апелляционных и местных судов может быть подана в ВСЮ не позже одного месяца со следующего дня после вручения судьи
или лицу, которое инициировало вопрос о дисциплинарной
ответственности судьи, такого
решения. Высший совет юстиции может продолжить срок
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
для подачи жалобы, если признает, что месячный срок был
нарушен по уважительным причинам. Представление жалобы
в ВСЮ или административного иска в суд на решение ВККС
Украины о привлечении судьи к
дисциплинарной ответственности останавливает применение
соответствующего взыскания
(ст. 89 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»).
Высший совет юстиции рассматривает соответствующие
жалобы не позже одного месяца со дня их поступления, а при
потребности дополнительной
проверки обстоятельств и материалов дела – не позже двух
месяцев со дня поступления
жалобы. Право на представление указанных жалоб имеют
судьи или лица, которые инициировали вопрос о дисциплинарной ответственности судьи.
По каждому случаю проводится специальное расследование
одним из членов дисциплинарной секции ВСЮ. Обязательным при рассмотрении этой
категории дел в ВСЮ является
выслушивание объяснений судьи. В случае невозможности
участвовать в заседании ВСЮ
по уважительным причинам судья может предоставить по существу затронутых вопросов
письменные объяснения, которые приобщаются к материалам дела. Письменные объяс-
2013/122
нения судьи зачитываются на
заседании ВСЮ в обязательном порядке. Повторная неявка такого судьи является основанием для рассмотрения дела
при его отсутствии.
Следует отметить, что во
время судебной реформы в
2010 г. возникла проблема с
реализацией дисциплинарных
полномочий Высшего совета
юстиции, поскольку в результате законодательных изменений
произошло нарушение принципа независимости судей. Например, на основании Закона
Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно недопущения злоупотреблений правом на обжалование»
от 13.05.2010 г. ч. 3 cт. 25 Закона «О Высшем совете юстиции» была дополнена нормой,
которая предоставила Совету
право для осуществления своих полномочий требовать от
судов копии судебных дел, рассмотрение которых не закончено, кроме дел, рассмотрение
которых происходит в закрытом
судебном заседании. Эти копии
должны были предоставляться
ВСЮ на ее письменный запрос
в течение 10-дневного срока (в
исключительных случаях – сроком до 30-ти дней). Истребование копии судебного дела не
препятствовало ее рассмотрению в суде. При этом непредо-
221
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ставление ВСЮ информации
и копий судебных дел, а также предоставление заведомо
недостоверной
информации
имели следствием ответственность, установленную законом
[9; 2010. – № 37. – Ст. 1242].
В первоначальной редакции
ст. 25 Закона «О Высшем совете
юстиции» предусматривалось,
что в связи с выполнением поручений по проверке конкретных дел Председателя или заместителя Председателя ВСЮ
судебные дела, рассмотрение
которых не закончено, предоставляются членам последней
по их требованию для ознакомления [9; 1998. – № 6. – Ст. 13].
Конституционный Суд Украины
(дальше – КС Украины) в Решении по делу о Законе Украины
«О Высшем совете юстиции» от
21.05.2002 г. № 9-рп/2002 указал, что ознакомление с делом
(без права истребования нерассмотренного дела) не означает его проверку по существу
и не является вмешательством
в процесс отправления правосудия (абз. 5 п. 6 мотивировочной части). В соответствии
с этой правовой позицией КС
Украины право ВСЮ на ознакомление с необходимыми для
осуществления конституционных полномочий материалами
судебных дел не предусматривает истребования дела, рассмотрение которого не законче-
222
но, поскольку это может привести к вмешательству в процесс
осуществления правосудия [9;
2002. – № 22. – Ст. 1070].
Принимая во внимание, что
согласно действующему законодательству каждый имеет
право подать жалобу на судью,
такие полномочия ВСЮ могли
привести к давлению на судей
при принятии решений. Если во
время судебного разбирательства дела судья должен отчитываться этому органу о своих
действиях, это нивелирует содержание его процессуальной
независимости. Это правило
также противоречит правовой
позиции Верховного Суда Украины, согласно которой жалобы
на судью должны подаваться
уже после вынесения судебного решения, поскольку в ином
случае он не сможет быть объективным и беспристрастным в
процессе судебного слушания.
Так, в соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О независимости судебной власти» от
13.06.2007 г., № 8 принятие к
рассмотрению любыми лицами или органами (кроме соответствующего апелляционного
или кассационного суда) заявлений, в которых обжалуются
судебные решения, их рассмотрение, истребование от судов
информации о судебных делах
в связи с такими заявлениями,
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
направления заявлений судам,
требования к судьям об установлении контроля за рассмотрением дела судом или судьей
являются нарушением независимости и самостоятельности
суда [11, c. 2–6].
Учтя приведенные аргументы, КС Украины 11.03.2011 г.
признал положение ч. 3 ст. 25
Закона Украины «О Высшем совете юстиции» неконституционным. При этом Суд отметил,
что ВСЮ не вправе требовать
от суда копию судебного дела,
рассмотрение которого не закончено. Последнее фактически означает, что ВСЮ «может
проверять судебные дела судов всех уровней и инстанций
к окончанию их рассмотрения
судами, а также давать оценку процессуальным действиям
судей относительно рассмотрения конкретного судебного
дела, хотя такие полномочия не
предусмотрены ст. 131 Конституции Украины для этого органа
и могут осуществляться только
судами апелляционной или кассационной инстанции. Поэтому истребование ВСЮ любых
материалов судебного дела
(оригиналов или копий) имеет
следствием оценку совершенных судьей процессуальных
действий. Такая оценка до вынесения им окончательного решения по делу является вмешательством в осуществление
2013/122
правосудия, что противоречит
частям 1 и 2 ст. 126, ч. 1 ст. 129
Конституции Украины» [9; 2011.
– № 23. – Ст. 965].
На основании этой правовой позиции КС Украины ч. 3
ст. 25 Закона Украины «О Высшем совете юстиции» была изложена в такой редакции: «В
связи с выполнением поручения
член Высшего совета юстиции
может истребовать законченные рассмотрением судебные
дела (их копии), знакомиться
с судебными делами, рассмотрение которых не закончено,
получать объяснение от судей
или прокуроров, делать соответствующие запросы, копии,
изучать личные дела судей и
прокуроров». Кроме того, членам Высшего совета юстиции
запрещено истребывать оригиналы судебных дел, рассмотрение которых не закончено (ч. 4
ст. 25 данного Закона).
Следует положительно оценить вышеуказанную правовую
позицию КС Украины, который
стал на защиту принципа независимости судей. Однако
остается еще одна проблема,
которая нуждается в решении.
После рассмотрения дела в
первой инстанции законодательство предоставляет заинтересованным лицам право
на пересмотр решения суда в
апелляционной и кассационной инстанциях. Ситуации, ког-
223
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
да граждане подают жалобы в
ВККС Украины или ВСЮ одновременно с обжалованием решения в высших судебных органах, являются неодиночными.
При наличии соответствующих
оснований ВСЮ или ВККС Украины начинают производство по
привлечению судьи к дисциплинарной ответственности или
освобождению от должности
за нарушение присяги. Процедуры апелляционного и кассационного пересмотра судебных
актов по действующему законодательству являются достаточно долговременными, они
занимают несколько месяцев.
В это же время ВСЮ проводит
проверку фактов, изложенных в
заявлении жалобника, и истребует из суда первой и/или апелляционной инстанций материалы дела, окончательное решение по котрому еще не принято,
потому что продолжаются процедуры обжалования. При этом
ВСЮ дает оценку правовым и
фактическим обстоятельствам
дела с точки зрения законности действий судьи, который
принял решение по делу. В такой ситуации нарушается ряд
важных принципов судебной
власти, в частности независимость и беспристрастность судей, создаются искусственные
препятствия для постановлення объективного и справедливого окончательного решения
224
по делу. Все это сопровождается непрямым давлением на
суд высшей инстанции, который осуществляет пересмотр
дела. Высший совет юстиции, в
нарушение всех существующих
стандартов надлежащего судопроизводства, выступает как
еще одна судебная инстанция,
освобождая судей за решение,
которые не получили окончательной оценки высших судебных органов. Соответственно,
в таких случаях нельзя установить, имело ли место в действиях судьи заведомое нарушения присяги и действующего
законодательства, идет ли речь
о судебной ошибке, которая не
может быть основанием для
юридической ответственности
судьи. Считаем, что для решения данной проблемы необходимо принять комплексные
меры, направленные на усиление процессуальных гарантий
независимости судей, внести
изменения как в процессуальное законодательство, так и
в законодательство о судоустройстве.
В соответствии с ч. 5 ст. 46
Закона Украины «О Высшем совете юстиции» по результатам
рассмотрения жалоб на решение ВККС Украины относительно привлечения судьи к дисциплинарной ответственности
Высший совет юстиции уполномочен:
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
1) удовлетворить
жалобу
судьи или лица, которое инициировало вопрос о дисциплинарной ответственности судьи,
упразднить решение о привлечении его к дисциплинарной ответственности и закрыть дисциплинарное производство;
2) удовлетворить
жалобу
полностью или частично и изменить решение ВККС Украины;
3) оставить жалобу без
удовлетворения, а решение
ВККС – без изменения.
В соответствии с п. 15.8 Регламента ВККС Украины в случае признания судом незаконным решения Комиссии, принятого в дисциплинарном производстве, с обязательством
совершения
определенных
действий из повторного рассмотрения жалобы (заявления) относительно поведения
судьи, которое может иметь
следствием дисциплинарную
ответственность судьи или дисциплинарного дела, Комиссия
решает вопрос о порядке и сроках повторного рассмотрения
такого вопроса, а также назначает члена Комиссии, который
в случае необходимости будет
осуществлять проверку данных
о наличии оснований для привлечения судьи к дисциплинарной ответственности или проверку данных о наличии оснований для открытия дисциплинарного дела [12].
2013/122
По данным ВСЮ, в 2011 г.
им рассмотрено 27 жалоб судей
на решение ВККС Украины (на
7 больше, чем в 2010 г.). По результатам рассмотрения Советом принято решение об удовлетворении жалоб 20 судей
районных (городских) судов. По
материалам 45 проверок принято постановления и признано отсутствующими основания
для открытия дисциплинарных
производств относительно 131
судьи [5].
Еще одним следствием судебной реформы стало четкое
нормирование процедуры судебного обжалования решений
высших органов государственной власти. Эти вопросы регламентированны ст. 171 КАС Украины, которая устанавливает
особенности осуществления по
делам относительно обжалования актов, действий или бездеятельности Верховной Рады,
Президента, ВСЮ, ВККС Украины. Если к принятию Законом
Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно недопущения злоупотреблений правом на обжалование»
от 13.05.2010 г. [9; 2010. – № 37.
– Ст. 1242] обжалование вышеуказанных актов происходило по
общим правилам определения
подсудности административных дел (то есть, к окружным
административным судам), то
225
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
после вступления в силу данным Законом в ВАС Украины
было создано специальную палату, которая получила исключительные полномочия по рассмотрению и решению жалоб
на решения, действия и бездеятельность высших органов
государства, включая органы
судоустройства (пятая палата
ВАС Украины) [7]. В 2012 г. пятую судебную палату ВАС Украины ликвидировано, а ее полномочия переданы специально
образованным коллегиям этого
суда.
Административное дело относительно обжалования действия или бездеятельности
Верховной Рады Украины, Президента Украины, ВСЮ, а также
решений, действий или бездеятельности ВККС Украины решается коллегией судей в составе
не менее пяти судей в течение
разумного срока, но не позже
одного месяца после открытия
производства по делу.
Некоторые
процедурные
аспекты обжалования решений, действий и бездеятельности высших органов государственной власти в ВАС Украины
вызывали критику экспертов. В
частности, п. 6 ст. 171 КАС Украины устанавливает, что решение ВАС Украины относительно
обжалования актов, действий
или бездеятельности Верховной Рады, Президента, Выс-
226
шего совета юстиции, а также
решений, действий или бездеятельности ВККС Украины являются окончательными и не
подлежат пересмотру в апелляционном или кассационном
порядке. Как видим, законодатель при проведении судебной
реформы ограничил конституционное право на обжалование
судебного решения по такой
важной категории дел, не приведя никаких аргументов относительно последнего. Их рассмотрение ВАС Украины как
высшим специализированным
судом, который принадлежит
к высшим судебным органам
Украины, безусловно, предоставляет определенные гарантии для справедливого и компетентного решения дела. Аналогичную позицию выразил и
КC Украины в решении по делу
о подсудности отдельных категорий административных дел
от 29.08.2012 г., подчеркнув, что
соответствующее регулирование подсудности отдельных категорий административных дел
обеспечивает предпосылки для
беспристрастного осуществления правосудия ВАС Украины
как судом первой инстанции в
течение разумного срока, закрепляет гарантии справедливого судебного разбирательства по делу и устанавливает
порядок принятия судом обоснованного и законного реше-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
ния [9; 2012. – № 70. – Ст. 2840].
Однако, по нашему убеждению,
по данной категории дел должно быть предусмотрено право
на пересмотр соответствующего судебного решения, например, в Верховном Суде Украины как высшем судебном органе в системе судоустройства. В
качестве аргумента можно привести позицию КC Украины по
вышеуказанному делу, который
подчеркнул, что «юридические
формы реализации полномочий Верховной Радой Украины,
Президентом Украины, ВСЮ и
ВККС Украины имеют важное
значение для государства и
общества, касаются прав и свобод граждан, формирования и
функционирования судейского корпуса» [9; 2012. – № 70. –
Ст. 2840].
Анализ практики деятельности ВАС Украины по рассмотрению дел об обжаловании
актов и действий Высшего совета юстиции и ВККС Украины позволяет отметить интересные тенденции. Основной
из них является то, что часть
удовлетворения исков лиц, недовольных решениями этих органов, является довольно незначительной. По данным ВАС
Украины, в 2011 г. этот суд в
первой инстанции рассмотрел
44 дела относительно обжалования актов, действий или бездеятельности Высшего совета
2013/122
юстиции, из которых в 43 делах
судом принято постановление
об отказе в удовлетворении
иска, и 86 дел относительно обжалования актов, действий или
бездеятельности ВККС Украины, из которых в 76 делах судом принято постановление об
отказе в удовлетворении иска
[1]. В 2012 г. эти тенденции сохранились. В первом полугодии
2012 г. ВАС Украины принял постановления по 10 делах об обжаловании актов, действий или
бездеятельности ВСЮ и в 89
аналогичных делах касательно
ВККС Украины. Требования истцов отклонены по 98 % дел. При
этом наблюдаются тенденции
по уменьшению на 24 % количестве дел об обжаловании актов,
действий или бездеятельности
ВСЮ и увеличению на 16 % количества дел по искам к ВККС
Украины [2].
Можно привести и другие
данные. По данным ВАС Украины на протяжении 2010 г. этим
судом в первой инстанции рассмотрены 24 дела об обжаловании решений Верховной Рады
Украины, Президента Украины
и ВСЮ, связанных с освобождением судей с должности. По
20 из них предметом обжалования были акты относительно
освобождения судей от должности в случае нарушения ими
присяги и по четырем – акты
об освобождении судей по дру-
227
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
гим основаниям, в том числе по
одному делу заявленно требование об изменении формулировки освобождения судьи и по
трем делам – о признании незаконными постановлений Верховной Рады Украины, ВСЮ и
Указа Президента Украины об
освобождении судьи от должности в связи с окончанием срока, на который он был назначен.
По результатам рассмотрения
ВАС Украины принято 19 постановлений и одно решение, среди которых: а) об удовлетворении исковых требований полностью – по двум делам; б) о
частичном удовлетворении исковых требований – по 8 делам;
в) об отказе в иске – по 9 делам;
г) по одному делу производство
закрыто в связи с отказом истца
от иска. Следовательно, часть
полного удовлетворения требований истцов составляет
10,5 %, а частичного удовлетворения – 42 % от общего количества дел данной категории. При этом исковые требования были в полном объеме
удовлетворены по основаниям нарушения ответчиком
процедуры принятия решения
об освобождении судьи за нарушение присяги и отсутствием особенных обстоятельств,
с которыми законодательство
Украины связывает освобождение судьи за нарушение
присяги [10].
228
Приведенные
статистические данные позволяют утверждать о неэффективности
судебного обжалования актов
ВСЮ и ВККС Украины. Такая
ситуация вызвана рядом факторов субъективного и объективного характера. К субъективным факторам принадлежит
в первую очередь то, что судьи
ВАС Украины, уполномоченные
рассматривать и решать жалобы на действия и бездеятельность ВСЮ и ВККС Украины,
сами могут стать субъектами
юридической
ответственности. Вопрос о привлечении судей высших специализированных судов и освобождении их
от должностей за нарушение
присяги решает Высший совет
юстиции, следовательно, судьи
ВАС Украины лишенны процедурных гарантий собственной
независимости и неприкосновенности при рассмотрении
исков против этого органа. На
этот факт обратил внимание
Европейский суд по правам человека в решении по делу судьи О. Волкова против Украины
от 09.01.2013 р. [4; 14].
К объективным факторам
принадлежит ограниченность
полномочий
ВАС
Украины
при принятии решений по искам против ВСЮ и ВККС Украины. Так, в соответствии с п. 5
ст. 1711 КАС Украины по результатам рассмотрения дела ВАС
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
Украины может: 1) признать акт
Верховной Рады, Президента,
ВСЮ, решение ВККС Украины
незаконным полностью или в
отдельной его части; 2) признать действия или бездеятельность соответствующих органов противоправными, обязать
их совершить необходимые
действия. Следовательно, ВАС
Украины вправе отменить определенный обжалованный акт
ВСЮ или ВККС Украины и обязать возобновить нарушенное
право, однако он не в состоянии
изменить ситуацию, поскольку
не вправе вынести новое решение по делу. Выполнение же
требований ВАС Украины полностью зависит от органа, которому адресовано соответствующее требование, и на практике не существует принудительного механизма их выполнения.
Такая ограниченность полномочий ВАС Украины приводит
к неподобающему уровню рассмотрения указанных выше вопросов. Например, по делам об
освобождении судей ВАС Украины лишен возможности восстановить судью в должности,
что, по мнению Евросуда, «приводит к существенной правовой
неопределенности относитель-
2013/122
но правового эффекта решений ВАС Украины» (п. 125 Решения Евросуда по делу судьи
О. Волкова против Украины от
09.01.2013 г.) [14].
Подытоживая изложенное,
стоит отметить, что институт
обжалования решений ВККС
Украины и ВСЮ относительно
привлечения судей к юридической ответственности должен
обеспечивать
независимое,
объективное, беспристрастное
и справедливое рассмотрение
судейских нарушений органами, к компетенции которых это
отнесено законом. Для повышения эффективности пересмотра ВАС Украины этой категории споров необходимо
расширить его процессуальные
правомочия относительно возобновления нарушенных прав
судей, которые оспаривают решения ВСЮ и ВККС Украины.
Целесообразно также предусмотреть возможность пересмотра решений ВАС Украины по
этой категории дел в Верховном Суде Украины как высшем
судебном органе страны. Последнее будет способствовать
независимости и непредвзятости судебного разбирательства.
229
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Аналітичний огляд стану здійснення судочинства ВАС України у 2011 р. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.vasu.gov.ua/ua/generalization_
court_practice.html?_m=publications&_t=rec&id=2240. 2. Аналітичний огляд стану здійснення
судочинства ВАС України у першому півріччі 2012 р. України [Електрон. ресурс]. – Режим
доступу :
http://www.vasu.gov.ua/ua/generalization_court_practice.html?_m=publications&_
t=rec&id=2484&fp=11. 3. Гаврилюк Ю. О. Суб’єкти адміністративного судочинства у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Вищої ради юстиції [Електрон. ресурс] /
Ю. О. Гаврилюк // Вісник Вищої ради юстиції. – 2012. – № 2 (10). – С. 171–181. – Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/Vvryu/2012_2/DOC/12gyohcj.pdf. 4. Закаблук М. Страсбурзьке хрещення [Електрон. ресурс] / М. Закаблук. – Режим доступу : http://www.judges.org.
ua/dig3806.htm. 5. Інформація про результати діяльності ВРЮ за 2011 р. / Офіц. сайт ВРЮ
[Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.vru.gov.ua/statistics. 6. Кодекс адміністративного судочинства України // Відом. Верхов. Ради України. – 2005. – № 35-36, № 37. – Ст. 446.
7. Наказ Вищого адміністративного суду України від 20.05.2010 р. № 146-к [Електрон. ресурс].
– Режим доступу : http://admincourt.net/?p=1288. 8. Нікітченко Ю. Г. Правове регулювання
дисциплінарної відповідальності суддів / Ю. Г. Нікітченко // Конституційно-правовий статус
Вищої ради юстиції: позиції теорії та практики : матер. наук.-практич. конф., 5 жовт. 2012. –
Одеса : Проект «Справедливе судочинство», 2012. – С. 142–151. 9. Офіційний вісник України.
10. Практика розгляду ВАС України як судом першої інстанції справ щодо оскарження актів
ВР України, Президента України, ВРЮ про звільнення суддів у зв’язку з порушенням присяги
судді / ВАС України [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://cct.inf.ua/2012/01.07.2011.
htm. 11. Про незалежність судової влади : постанова Пленуму Верховного Суду України від
13.06.2007 р., № 8 // Вісн. Верховного Суду України. – 2007. – № 6. – С. 2–6. 12. Регламент
Вищої кваліфікаційної комісії суддів України : затв. рішення ВККС України від 08.06.2011 р.
№ 1802/зп-11 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://vkksu.gov.ua/ua/about/reglamentvkks-ukraini/. 13. Регламент Вищої ради юстиції : затв. рішенням ВРЮ від 04.10.2010 р.
№ 791/0/15-10 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.vru.gov.ua/legislative_acts/3.
14. Сase of Oleksandr Volkov v. Ukraine (Application no. 21722/11) [Електрон. ресурс]. – Режим
доступу : http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=.
ПРОБЛЕМИ ОСКАРЖЕННЯ РІШЕНЬ ВИЩОЇ КВАЛІФІКАЦІЙНОЇ КОМІСІЇ
СУДДІВ УКРАЇНИ І ВИЩОЇ РАДИ ЮСТИЦІЇ ЩОДО ПРИТЯГНЕННЯ СУДДІВ
ДО ЮРИДИЧНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
Овчаренко О. М.
У статті аналізується процедура оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів
України і Вищої ради юстиції щодо притягнення суддів до юридичної відповідальності. Обґрунтовуються пропозиції щодо удосконалення чинного законодавства у цій сфері.
Ключові слова: Вища кваліфікаційна комісія суддів України, Вища рада юстиції, Вищий
адміністративний суд України, юридична відповідальність судді.
PROCEDURE OF APPEAL OF DECISIONS OF THE HIGHER QUALIFICATION
COMMISSION AND THE HIGHER COUNCIL OF JUSTICE OF UKRAINE
IN THE CASES OF LIABILITY OF JUDGES
Ovcharenko E. N.
The author analyzes procedure f appeal of decisions of the Higher Qualification Commission
and the Higher Council of Justice of Ukraine when a judge is brought under legal responsibility.
Some propositions on improvement of the legislation, that regulates this procedure are presented.
Key words: Higher Qualification Commission of Judges of Ukraine, Higher Council of Justice,
Higher Administrative court of Ukraine, legal responsibility of judge.
Поступила в редакцию 10.02.2013 г.
230
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
УДК 347.963 (477)
А. В. Лапкин,
канд. юрид. наук
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБВИНИТЕЛЬНОЙ
РЕЧИ ПРОКУРОРА И ТРЕБОВАНИЯ К НЕЙ
Рассматриваются проблемы формы и содержания обвинительной речи прокурора, а
также определение ее правовой природы. Анализируются требования к речи государственного обвинителя. Формулируется авторское определение обвинительной речи прокурора.
Ключевые слова: прокурор, поддержание государственного обвинения, обвинительная
речь, судебные дебаты, уголовное производство.
Актуальность исследования избранной темы обусловлена принятием нового Уголовного процессуального кодекса
Украины (далее – УПК Украины)
и необходимостью пересмотра
в связи с этим тактики и методики участия прокурора в уголовном производстве на всех
его стадиях, одним из важных
моментов которого является
произнесение прокурором обвинительной речи.
Проблематика обвинительной речи прокурора была предметом исследования Э. Р. Галимова, П. М. Каркача, В. П. Корж,
В. Т. Маляренко, И. Е. Марочкина, Г. П. Середы и других ученых. Однако в условиях действия нового УПК Украины указанные вопросы комплексно
до сих пор не исследовались.
Указанный пробел требует соответствующего теоретического заполнения и разработки на
2013/122
этой почве научно обоснованных требований к форме и содержанию обвинительной речи
прокурора.
В научной юридической литературе правовая природа обвинительной речи прокурора
до конца не раскрыта. Например, В. В. Долежан и Ю. Е. Полянский определяют судебную
речь как форму акта-волеизъявления прокурора, который
используется в судебном уголовном процессе [8, c. 55]. В
работах других ученых обвинительная речь характеризуется
как итог всей работы прокурора
в уголовном производстве, выступление прокурора и т. д.
Определенные сложности
в определении правовой природы обвинительной речи прокурора создает тот факт, что ни
УПК Украины, ни Закон Украины «О прокуратуре» не содержат каких-либо требований к
231
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
оформлению
обвинительной
речи прокурора. С учетом того,
что она произносится устно, обвинительную речь нельзя рассматривать как документ. Однако, в соответствии с п. 22 приказа Генерального прокурора
Украины № 4 гн от 19.12.2012 г.
«Об организации деятельности
прокуроров в уголовном производстве», готовясь к судебным
дебатам, прокуроры должны
составлять письменные речи
или их тезисы [10]. Указанное
требование имеет внутреннеорганизационный характер и
не отображается на правовых
последствиях обвинительной
речи, однако его соблюдение
дает возможность вышестоящим прокурорам оценить законность и обоснованность
позиции прокурора во время
судебного
разбирательства,
надлежащим образом организовать роботу по обжалованию
судебных решений и т. п.
В соответствии со ст. 364
УПК Украины прокурор произносит обвинительную речь в судебных дебатах, которые следуют после окончания выяснения обстоятельств и проверки
их доказательствами. Правовую природу речи прокурора в
значительной степени определяет специфика данного этапа
судебного рассмотрения. Так,
в научной юридической литературе судебные дебаты опре-
232
деляются как самостоятельная
часть судебного рассмотрения,
когда участники судебного производства выступают с речами,
в которых оценивают обстоятельства, установленные во
время уголовного производства, и исследованные доказательства, обосновывая свои
выводы по вопросам, подлежащим разрешению судом при постановлении судебного решения, с целью склонения суда к
принятию позиции оратора [5,
c. 115]. Поскольку эта часть судебного разбирательства является заключительной, то это
соответствующим образом отображается и на обвинительной
речи прокурора, которая подытоживает данные судебного разбирательства, непосредственно базируясь на них.
Поскольку прокурор произносит обвинительную речь в
начале судебных дебатов, а после этого с речами выступают
потерпевший, защитник, обвиняемый, другие участники судебного производства, идет обмен
репликами и т. д., то можно утверждать, что именно произнесенная прокурором обвинительная речь определяет содержание и направленность судебных дебатов. В этом смысле
речь потерпевшего может рассматриваться как дополнение,
а выступления защитника и обвиняемого – как ответы на об-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
винительную речь прокурора.
В итоге она ложится в основание постановления приговора,
поскольку формирование внутреннего убеждения у судей в
значительной степени происходит во время судебных дебатов,
когда все их участники пытаются доказать суду соответствие
своей позиции исследованным
в судебном разбирательстве
доказательствам [6, c. 753].
При этом, в отличие от других участников судебного производства, которые выступают
с речами в судебных дебатах,
прокурор реализует свою исключительную функцию поддержания государственного обвинения. Ее содержанием, исходя из п. 3 ч. 1 ст. 3 УПК Украины, является процессуальная
деятельность прокурора, заключающаяся в доказывании
перед судом обвинения с целью
обеспечения уголовной ответственности лица, совершившего уголовное правонарушение.
Следовательно, речь прокурора направлена на формирование внутреннего убеждения
судьи в совершении определенным лицом деяния, предусмотренного законом Украины
об уголовной ответственности.
То есть речь прокурора в судебных дебатах всегда является
обвинительной, произносится
в исполнении соответствующей
конституционной функции про-
2013/122
куратуры Украины, и является
конкретным внешним проявлением процессуальной позиции
прокурора, занимаемой им в
судебном производстве в суде
первой инстанции.
Таким образом, обвинительная речь прокурора в суде
является итогом его участия в
судебном разбирательстве и
призвана включить в себя все
достигнутые прокурором при
этом результаты, выступая
определенной «квинтэссенцией» не только предварительной
его деятельности по поддержанию государственного обвинения, а и всего участия в уголовном производстве. Основания
для такого вывода дают нам
положения ч. 2 ст. 37 УПК Украины, в соответствии с которой
прокурор осуществляет полномочия прокурора в уголовном
производстве с его начала до
завершения. Следовательно,
базис обвинительной речи составляют данные досудебного
расследования, которые легли
в основу утвержденного прокурором обвинительного акта,
который в соответствии с ч. 1
ст. 337 УПК Украины определяет рамки судебного разбирательства, и прошли соответствующую проверку перед судом.
Однако необходимо обратить внимание на обратный
негативный аспект такой ситу-
233
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ации, иногда наблюдающийся
на практике, заключающийся в
фактической подмене обвинительной речи прокурора данными обвинительного акта (когда
прокуроры – государственные
обвинители при произнесении
обвинительной речи почти дословно повторяют обвинительный акт). Поскольку обвинительный акт составляет итог
только досудебного расследования, а обвинительная речь
– судебного разбирательства,
имеющего качественно иную
форму исследования доказательств, то последняя априори должна быть обогащена
и дополнена его данными. С
другой стороны, содержательная часть обвинительного акта
и речи прокурора не должны
иметь существенных различий,
кроме случаев предшествующего изменения прокурором
обвинения или выдвижения дополнительного обвинения (статьи 338-339 УПК Украины), поскольку процессуальная линия,
которой придерживается прокурор в уголовном производстве,
не может изменяться произвольно.
В научной юридической литературе высказывается правильная мысль, что речь прокурора в судебных дебатах
является итогом всей работы
правоохранительных органов
по уголовному преследованию
234
лица, задание которой – помочь
суду сформировать внутренне
убеждение, направить суд на
постановление законного, обоснованного и справедливого
приговора [7, c. 216]. Поэтому,
поскольку речь прокурора, с одной стороны, является итогом
его участия в судебном разбирательстве, а с другой – предшествует принятию судом окончательного решения в уголовном производстве, она должна
содержать ответы на все те вопросы, которые суд разрешает
при постановлении приговора.
В связи с этим, с учетом
ст. 368 УПК Украины, можно
сформулировать такие элементы обвинительной речи прокурора: 1) обращение к суду,
участникам судебного производства и присутствующих в
судебном заседании; 2) оценка
общественной опасности совершенного уголовного правонарушения; 3) фабула уголовного правонарушения – краткое
изложение фактических обстоятельств производства, установленных во время судебного
разбирательства; 4) анализ и
оценка исследованных в суде
доказательств, представленных как стороной обвинения,
так и стороной защиты, как подтверждающих обвинение, так
и его опровергающих; 5) обоснование юридической квалификации уголовного правона-
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
рушения со ссылкой на статью
(часть статьи) закона Украины
об уголовной ответственности;
6) указание на обстоятельства,
отягощающие или смягчающие
наказание; 7) характеристика
личности обвиняемого; 8) характеристика личности и поведения потерпевшего; 9) предложение по поводу вида и меры
наказания; 10) предложения по
возмещению причиненного уголовным правонарушением вреда; 11) мнение по поводу имущества, на которое возложен
арест, вещественных доказательств и документов, процессуальных затрат, мер обеспечения уголовного производства;
12) анализ причин и условий,
содействующих
совершению
уголовного
правонарушения,
и предложения по их устранению. При этом все элементы
обвинительной речи необходимо воспринимать в единстве и
целостности, они являются взаимосвязанными и взаимообусловленными между собой.
Достижение задач, которые
ставит перед собой прокурор в
судебном уголовном производстве в суде первой инстанции
непосредственно зависит от качества его обвинительной речи.
Э. Р. Галимов справедливо отмечает, что от того, насколько
прокурор сумеет грамотно и
убедительно изложить позицию
обвинения и доказательства,
2013/122
ее подтверждающие, настолько он сможет привлечь на свою
сторону слушателей, убедить
их в своей правоте, в правильности избранной позиции, и от
этого зависит, каким будет принятое судом решение [1, c. 121].
Качество обвинительной речи
достигается с помощью соединения нескольких аспектов, среди которых исследователи выделяют: конструктивный (благодаря которому суду предоставляется исчерпывающий анализ
доказательств и выводы, подтверждающие виновность обвиняемого); коммуникативный
(обеспечивает
достижение
психологического контакта с
судьями и всеми участниками
процесса);
организационный
(выражается в собранности, целенаправленности, преодолении препятствий, возникающих
в процессе поддержания государственного обвинения); социальный (определяет этические
и правовые формы, в которых
осуществляется поддержание
государственного обвинения)
[2, c. 275, 276].
На наш взгляд, качество обвинительной речи определяется степенью ее соответствия
определенным общим требованиям, среди которых необходимо выделить следующие.
Содержательность. Речь
должна быть глубокой по содержанию и включать в себя
235
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
оценку всех исследованных в
судебном рассмотрении обстоятельств, а также социального
вреда, причиненного преступлением, что дает возможность
убедить суд, других участников
судебного производства и всех
присутствующих в судебном заседании в справедливости и
обоснованности осуждения виновного. Это предусматривает
доскональное знание прокурором материалов производства
и его твердую уверенность в
правильности своей позиции.
Как справедливо указывается
в научной юридической литературе, прокурор сможет убедить суд и слушателей в доказывании обвинения только в
том случае, когда он конкретно
и тщательно проанализирует
все доказательства и убедится
лично, что они подтверждают
предъявленное обвинение [3,
c. 141].
Конкретность. Речь не
должна содержать общих, абстрактных деклараций, вопросов, не относящихся к судебному. Прокурор должен придерживаться конкретных фактов и
обстоятельств, которые были
предметом судебного исследования. В своей речи прокурор
должен четко изложить свое
мнение относительно вида и
конкретной меры наказания за
совершенное преступление и
по другим вопросам, которые
236
охватываются ее предметом [6,
c. 144]. Это требование предусматривает соблюдение прокурором признака определенности, то есть понятности и
точности доказательств, который основывается на одном из
важнейших законов формальной логики – законе тождества,
нарушение которого приводит к
нестойкости мысли, крушении
собственных доказательств [7,
c. 224].
Обоснованность. Каждое
положение речи должно быть
обосновано доказательствами,
что делает выводы прокурора
очевидными для суда и всех
присутствующих. Исследователи отмечают, что внутреннее
убеждение прокурора должно быть обосновано наличествующими доказательствами
так, чтобы представлять собой
единственно возможный вывод
из материалов дела, а его основанием являются доказательства, собранные, проверенные
и рассмотренные в установленном законом порядке всесторонне, полно и объективно [11,
c. 169]. Таким образом, в обвинительной речи недопустимыми являются бездоказательные
утверждения, поверхностные
суждения, а также выводы, которые не следуют из исследованных в судебном разбирательстве обстоятельств в соответствии с законами логики.
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
Ясность
и
четкость.
Речь должна быть логично последовательной, такой, чтобы
ее содержание было доступным, понятным и убедительным, воспринималось легко и
однозначно и не допускало сомнений или неуверенности в
процессуальной позиции прокурора. Как справедливо указывает Ю. Е. Винокуров, речь
прокурора должна быть не
только профессиональна, убедительна логикой исследования и предоставления доказательств, анализом законодательства, но и доходчива для
восприятия профессионалов
по своей форме, эмоциональной напряженности, четкости
структуры и выражения мысли
[9, c. 317].
Культура и грамотность.
В работах по юридической деонтологии указывается, что
прокурору необходимо иметь
не только необходимую профессиональную подготовку, но
и высокий уровень общей и профессиональной культуры. Это
особенно важно, когда прокуроры принимают участие в судебном рассмотрении уголовных дел, поскольку судебный
процесс, осуществляющийся в
условиях гласности, требует от
прокурора выдержки, корректности и уважительности [12,
c. 91]. Кроме этих общих требований необходимо отметить,
2013/122
что речь должна излагаться
языком судебного производства, с соблюдением приемов
ораторского искусства. К сожалению, как показывает практика, именно это требование к
речам государственных обвинителей чаще всего игнорируется прокурорами, хотя ее важность значительно повышается
в условиях расширения начал
состязательности на стадии судебного рассмотрения, а также
внедрения суда присяжных в
соответствии с нормами нового
УПК Украины.
Приведенные положения не
исчерпывают всех возможных
требований к обвинительной
речи прокурора. При этом все
они должны рассматриваться
в единстве и взаимосвязи, поскольку обусловливают и дополняют друг друга.
Можно утверждать, что
именно в произнесении обвинительной речи наиболее наглядно проявляется уровень
квалификации государственного обвинителя, знание им фактических обстоятельств и действующего законодательства.
При этом государственный обвинитель должен помнить, что,
в исполнение требований ч. 3
ст. 10 Кодекса профессиональной этики и поведения работников прокуратуры, своей самоотверженностью, добросовестным исполнением служебных
237
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
обязанностей он должен содействовать повышению авторитета прокуратуры и укреплению
доверия граждан к ней [4].
С целью полного соблюдения указанных требований,
и, как результат – повышения
качества обвинительных речей, представляется целесообразным распределить обязанности по поддержанию
государственного обвинения
на тех прокурорских работников, которые владеют навыками публичных выступлений,
способны убедительно и грамотно излагать свои мысли.
С этими работниками необходимо проводить специальные курсы и тренинги по ораторскому искусству, имеющие
прежде всего практическую
направленность. Также положительной практикой в этом
отношении можно считать проведение ежегодного конкурса
среди работников прокуратуры
на лучшего государственного
обвинителя, который должен
охватывать как можно большее
количество сотрудников прокуратуры.
238
С учетом изложенного, обвинительная речь прокурора
может быть определена как
вербальный акт государственного обвинителя, который подытоживает деятельность прокурора в конкретном уголовном производстве и выражает
окончательно сформулированное утверждение о совершении определенным лицом деяния, предусмотренного законом
Украины об уголовной ответственности и связанных с этим
вопросов правового характера.
Надлежащее провозглашение
прокурором обвинительных речей дает возможность не только обеспечить исполнение задач уголовного производства,
но и способствует утверждению авторитета прокуратуры
как органа государственной
власти и конкретного прокурора как ее представителя в глазах общества. С учетом этого,
государственные обвинители
и руководители соответствующих прокуратур должны обеспечить повышение профессионального мастерства в этом
направлении.
2013/122
Проблемы судоустройства и прокуратуры
Список литературы: 1. Галимов Э. Р. Участие государственного обвинителя по
уголовным делам в суде первой инстанции : моногр. / Э. Р. Галимов. – М. : Юрлитинформ,
2012. – 168 с. 2. Горлова С. В. Некоторые аспекты поддержания государственного обвинения
в суде присяжных / С. В. Горлова // Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2004 :
6-я Междунар. науч.-практ. конф. – Челябинск, 2004. – Ч. 1. – С. 275, 276. 3. Каркач П. М.
Державне обвинувачення в суді: конституційна функція прокуратури : навч.-метод. посіб. /
П. М. Каркач. – Х. : Право, 2007. – 208 с. 4. Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури [Електрон. ресурс] : затв. наказом Генерального прокурора України № 123
від 28.11.2012 р. – Режим доступу : http://www.gp.gov.ua/ua/kodet.html?_m=publications&_
t=rec&id=113992. 5. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2-х т. – Т. 2 / Є. М. Блажівський, Ю. М. Грошевий, Ю. М. Дьомін та ін. ; за заг.
ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, А. В. Портнова. – Х. : Право, 2012. – 664 с. 6. Кримінальний
процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / за заг. ред. В. Г. Гончаренка,
В. Т. Нора, М. Є. Шумила. – К. : Юстініан, 2012. – 1224 с. 7. Підтримання прокурором державного обвинувачення / Л. Р. Грицаєнко (кер. авт. кол.), Г. П. Середа, М. К. Якимчук [та ін.] ;
за заг. ред. Г. П. Середи. – К. : Юрид. думка, 2010. – 656 с. 8. Полянський Ю. Є. Акти прокуратури: підготовка і внесення : навч. посіб. / Ю. Є. Полянський, В. В. Долежан. – Одеса :
Юрид. л-ра, 2003. – 248 с. 9. Прокурорский надзор : учебник / Ю. Е. Винокуров [и др.] ; под
общ. ред. Ю. Е. Винокурова. – 9-е изд., перераб. и доп. – М. : Юрайт, 2011. – 490 с. 10. Про
організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні [Електрон. ресурс] : наказ
Генерального прокурора України № 4 гн від 19.12.2012 р. – Режим доступу : http://www.gp.gov.
ua/ua/gl.html?_m=publications&_t= rec&id=94102. 11. Руководство для государственных обвинителей: криминалистический аспект деятельности / под ред. О. Н. Коршуновой. – СПб. :
Юридический центр Пресс, 2003. – 688 с. 12. Юридична деонтологія : підруч. / В. Д. Ткаченко,
С. П. Погребняк, Д. В. Лук’янов та ін. ; за ред. В. Д. Ткаченка. – Х. : Одіссей. – 2006. – 256 с.
ПРАВОВА ПРИРОДА ОБВИНУВАЛЬНОЇ ПРОМОВИ ПРОКУРОРА
ТА ВИМОГИ ДО НЕЇ
Лапкін А. В.
Розглядаються проблеми форми і змісту обвинувальної промови прокурора, а також
визначення її правової природи. Аналізуються вимоги до промови державного обвинувача.
Формулюється авторське визначення обвинувальної промови прокурора.
Ключові слова: прокурор, підтримання державного обвинувачення, обвинувальна промова, судові дебати, кримінальне провадження.
LEGAL NATURE OF AN ACCUSATORY SPEECH OF THE
PROSECUTOR AND REQUIREMENT TO IT
Lapkin A. V.
Problems of form and content of an accusatory speech of the prosecutor, and also definition
of her legal nature are considered. Requirements to speech of the state accuser are analyzed.
Author’s definition of an accusatory speech of the prosecutor is formulated.
Key words: prosecutor, maintenance of the state charge, accusatory speech, judicial debate,
criminal proceedings.
Поступила в редакцию 18.02.2013 г.
2013/122
239
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 342.26
В. С. Штефан,
соискатель при кафедре
конституционного права Украины,
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО
СТАТУСА ПОСЕЛКА ГОРОДСКОГО
ТИПА КАК АДМИНИСТРАТИВНОТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ЕДИНИЦЫ
Исследуются научные взгляды относительно проблемы правового статуса поселка городского типа, как административно-территориальной единицы Украины. Осуществляется
попытка внести некоторые весомые предложения по совершенствованию законодательства,
созданию эффективных рекомендаций и механизмов обеспечения реформирования территориального устройства Украины.
Ключевые слова: административно-территориальная единица, городской населенный
пункт, поселок городского типа, поселок, органы местного самоуправления.
В Украине по состоянию
на 01.01.2012 г. насчитывается 29794 населенных пунктов,
среди которых 459 городов и
885 поселков городского типа,
составляющих городские поселения [3]. Хотя де-юре нет таких административно-территориальных единиц как поселок
городского типа, однако статистика этих единиц существует.
Населенные пункты имеют
огромное значение как форма организации общественного производства, расселения людей, обеспечения жизнедеятельности населения. В
них сосредоточены производственные, трудовые, энергетические, интеллектуальные и
другие ресурсы. Они являются
240
местом проживания и отдыха
людей, т.е. составляют полноценную среду их обитания. Все
это играет важную роль в обеспечении материального благополучия, духовного, нравственного развития человека,
общества и каждого индивида
в частности [2, с. 188].
А дминистративно -территориальное устройство современной Украины сформировалось еще в советские времена,
что делает вопрос определения категории поселка и других городских населенных пунктов весьма актуальным и закономерным. Необходимость
совершенствования
административно-территориального
устройства и развития местно-
2013/122
Первые шаги в науке
го самоуправления обусловлена специфическим состоянием
правового статуса городских
населенных пунктов Украины.
В современных условиях
весьма актуальной становится
проблема правового статуса
поселка, как городского населенного пункта Украины. При
этом особую ценность приобретает анализ отечественной и
зарубежной практики правового регулирования в этой сфере,
исследование взаимоотношений человека и органов публичной власти, что в дальнейшем
будет способствовать развитию местного самоуправления,
территорий и благосостояния
граждан нашей страны.
Некоторые аспекты правового статуса поселка как городского населенного пункта рассматривали такие ученые, как
В. В. Кравченко, В. С. Куйбида,
П. Н. Любченко, М. Ф. Орзих,
Н. А. Пухтинский, П. Н. Ткачук,
С. А. Телешун, О. Ф. Фрицкий,
В. Н. Шкабаро и др.
В то же время целый ряд
проблем остались на сегодня
не исследованными, поэтому
целью данной статьи является анализ научных взглядов
по данной проблематике, попытка внести некоторые весомые предложения по усовершенствованию законодательства, созданию эффективных
рекомендаций и механизмов
2013/122
обеспечения реформирования
территориального устройства
Украины.
Следует отметить, что в
Украине города очень отличаются друг от друга как по численности населения, так и по
своей площади. Так, по данным статистики, на 01.01.2012 г.
количество населения самого маленького города Украины
составляет менее 2 тыс. жителей (г. Угнев Львовской обл.
– 1008 чел.), а самого большого – свыше 2 млн чел. (г. Киев –
2814258 чел.). В Украине насчитывается три города-миллионника: Киев, Одесса и Харьков. К
сожалению, к этой категории городов уже не относится г. Днепропетровск по количественному показателю проживающего населения (999 577 чел.),
однако он остается одним из
крупнейших. Согласно классификации городов по численности населения существуют различные точки зрения, однако
большинство авторов склонны
именно к этой классификации.
В связи с этим выделяют следующие категории городов: до
5 тыс. чел. проживает в 20 городах, 5 – 10 тыс. – в 77, 10 –
20 тыс. – в 160, 20 – 50 тыс. –
в 113, 50 – 100 тыс. – в 44, 100
– 500 тыс. – в 37, 500 – 1 млн –
в 5, свыше 1 млн – в 3 городах.
При том, что в Украине существует поселок городского типа
241
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
с населением более 20 тыс.
чел. (пгт. Песочин Харьковской
обл. – 22293 чел.), 4 – с населением от 15 до 20 тыс., 39 – с населением от 10 до 15 тыс. чел.,
276 – от 5 до 10 тыс., 199 – от 3
до 5 тыс. и только 366 насчитывает менее 3 тыс. жителей [3].
Итак, среди 885 поселков
городского типа, население которых составляет 3850797 жителей, 519 по численности населения являются больше, чем
самые маленькие города, то
есть более чем 55 % пгт.
Неоднородными
являются административно-территориальные единицы и по своим
географическим
признакам.
Они подразделяются на регионы (АР Крым, области, районы)
и населенные пункты (города,
поселки, села). Населенный
пункт – это часть комплексно
заселенной территории, которая сложилась в результате
хозяйственной или иной совместной деятельности, имеет
постоянный состав населения,
собственное название и зарегистрирована в порядке, предусмотренном действующим законодательством [4, с. 338].
В Положении о порядке
решения вопросов административно-территориального
устройства Украинской ССР, которое было утверждено Указом
Президиума Верховного Совета Украинской ССР 12.03.1981 г.,
242
указывается, что административно-территориальными единицами республики являются:
область, район, город, район
в городе, поселок городского
типа, сельсовет, село и поселок. Населенные пункты, находящиеся на территории Украины, согласно этому Положению
подразделяются на городские
и сельские. К городским населенным пунктам принадлежат
города республиканского, областного, районного подчинения и поселки городского типа,
к сельским – села и поселки независимо от их административной подчиненности [1; 1981. –
№ 12. – Ст. 79]. Однако, согласно
Конституции Украины (ст. 133)
[1; 1996. – № 30. – Ст. 141], систему административно-территориального устройства Украины составляют: АР Крым, области, районы, города, районы
в городах, поселки и села. Поселков городского типа в этом
перечне нет. Очевидно, что
нормы Конституции Украины
имеют высшую юридическую
силу, чем существенно отличаются от других нормативноправовых актов украинского
законодательства. Следует отметить, что множество положений о территориальном устройстве Украины четко не определены в Конституции Украины, в
частности, неясными остались
такие вопросы: установление
2013/122
Первые шаги в науке
и изменение границ АР Крым,
областей и районов в городах;
образование и ликвидация районов в городах, их наименование и переименование; объединение в одну громаду жителей
различных категорий населенных пунктов (согласно ст. 140
Конституции Украины это право
предоставлено только жителям
сел); определение статуса населенных пунктов, находящихся под юрисдикцией органов
других административно-территориальных единиц; классификация городских населенных
пунктов и т. п.
На данный момент административно-территориальное
устройство Украины является
трехуровневым: высший уровень территориальных единиц
составляют АР Крым, области
и города Киев и Севастополь,
которые имеют специальный
статус; средний уровень – районы и города областного подчинения; низший уровень – районы в городах, города районного
подчинения, поселок, село.
Поселки относятся к городским населенным пунктам. Как
правило, они расположены возле промышленных предприятий, строений, железнодорожных узлов, гидротехнических
сооружений, предприятий по
производству и переработке
сельскохозяйственной продукции. Это также и другие насе-
2013/122
ленные пункты, имеющие коммунальную и социальную инфраструктуру и подавляющая
часть населения которых занята в промышленном производстве или социально-культурной
сфере. За каждой административно-территориальной единицей закрепляется определенная территория, состоящая из
территории соответствующего
населенного пункта, а также земель сельскохозяйственного,
водохозяйственного и иного назначения [4, с. 339, 340]. Кроме
того, поселок – это населенный
пункт городского типа, одно из
звеньев административно-территориального устройства, где
проживает не менее 2 тыс. жителей, среди них – минимум
60 % рабочих, служащих и их
семей [11, с. 239].
Следует отметить, что энциклопедические
словари
определяют термин «поселок»
как «населенный пункт в сельской местности». В отличие
от поселка городского типа, в
украинском законодательстве
нет четкого определения термина «поселок» и критерия для
отличия поселка от села. Поселками называют небольшие
населенные пункты, которые
имели историческое название
хутор, уголок, рыболовные и
дачные поселки и т. д. Такие поселки обычно административно
относятся к сельсовету, распо-
243
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ложенному в большем селе. В
проекте нового административного законодательства предложено вернуть таким небольшим
поселением название хутор [6].
Поселками в официальных
документах и в быту также называют поселки городского
типа (пгт.), населенные пункты,
расположенные вблизи города
или фабрики, завода и т. д.
Несмотря на отсутствие в
Конституции Украины такого
населенного пункта как поселок
городского типа, теоретически
поселок городского типа можно
считать городским поселением,
которое по функциональному
назначению в общей системе
административно-территориального устройства Украины занимает промежуточное место
между сельскими населенными
пунктами и городами, но по численности населения относится
к городскому. Такое официальное название для пригородных
поселений использовалась с
1922 г. во всех 15 союзных республиках СССР вместо прежнего термина «посад», а также
в станах – членах социалистического лагеря. Позже все поселки городского типа в Польше были преобразованы в другие типы поселений (город или
село) в 1972 году, а в Болгарии
и пяти бывших советских республиках (Армения, Эстония, Латвия, Литва, Молдова) – в нача-
244
ле 1990-х гг. Сегодня этот термин используется в остальных
10 бывших советских республиках (Азербайджан, Беларусь,
Грузия, Казахстан, Кыргызстан,
Россия, Таджикистан, Туркменистан, Украина, Узбекистан)
[6].
Украинский
ученый
А. П. Павлович определяет поселок как населенный пункт переходного типа, поскольку ему
присущи признаки как сельских,
так и городских пунктов (по численности населения поселок
можно отнести к сельским населенным пунктам, а по виду
деятельности населения – к
городским). Поэтому поселок –
это населенный пункт, который
развивается на основе села в
направлении города [9, с. 352].
С этой точкой зрения можно
согласиться, однако возникает вопрос: по каким признакам
следует отличать поселок от
села или маленького города?
Ответ на него является дискуссионным, ведь единого критерия для определения статуса
населенного пункта до сих пор
не существует.
ООН предложила использовать единый критерий численности населения при определении города и считать такими какое-либо поселение с
численностью населения более 20 тыс. По численности
населения определяют и тип
2013/122
Первые шаги в науке
городского поселения: города
с численностью 100 тыс. жителей и более считают большими,
от миллиона и выше – городамиллионеры, промежуточными
считаются города с численностью 250-500 тыс. чел. В отдельных случаях к категории
поселка могут быть отнесены
населенные пункты с населением менее 2 тыс., но не менее
500 чел., если они имеют перспективу экономического и социального развития, роста численности населения. Однако
снова возникает вопрос: что делать, когда город с 10-тысячным
населением, вместе с двумя поселками являются частями другого города? Такая непростая
ситуация сложилась в г. Луганск, в состав которого входит
г. Александровск, г. Счастье, поселок Юбилейный и несколько
сел. Такую же структуру имеют
еще несколько городов Украины: г. Антрацит в своем составе
имеет город плюс шесть поселков и несколько сел; г. Кривой
Рог – город Ингулец и поселок
Зеленый; г. Орджоникидзе в
Днепропетровской области –
поселок Горняцкий и Чорномлик; г. Севастополь – г. Инкерман, поселок Кача и несколько
сел. Как справедливо отмечает
И. Нагребецькая, проблематика
правового статуса территориальных громад сел, поселков,
городов, которые находятся в
2013/122
составе других территориальных громад, требует своего
безотлагательного
решения,
хотя бы реформирования отдельных аспектов для упрощения системы управления и существенного облегчения жизни
граждан [7].
П. Н. Любченко указывает,
что при определении границ
каждой территориальной единицы важно учитывать не только размеры территории и количество населения, но и возможность эффективного управления общественными делами,
наличие коммунальной собственности, что обеспечит финансовую автономию местного
самоуправления, другие факторы объективного и субъективного характера [5, с. 331].
По нашему мнению, реформирование административнотерриториального устройства
неразрывно связано с решением вопросов формирования
местных бюджетов. В тоже время данная ситуация является
достаточно сложной. Например, в г. Сарны Ровенской обл.
проживает 30 тыс. жителей,
которые за год собирают налогов на сумму 17 млн грн, или
примерно $ 4 млн. Однако все
эти деньги забирают из города в район, в область, а затем
в городской бюджет «сверху»
выделяется 1,5 млн грн, или $
300 тыс. [8]. Становится ясно,
245
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
что при такой методологии
формирования местных бюджетов развитие города становится нереальным, вследствие
чего города в Украине, особенно маленькие, находятся в депрессивном состоянии, так как
отсутствует бюджет их развития.
Закон Украины «О местном самоуправлении» [1; 1997.
– № 24. – Ст. 170] содержит положения в отношении прибыли,
которыми городские населенные пункты должны самостоятельно распоряжаться, но фактически эта норма не действует. В случае закрепления за
ними четких нормативов отчисления с каждого налога и соответствующих функций, которые
они должны выполнять, ситуация изменится к лучшему. Для
реализации этих идей в идеале
необходимо разработать и принять нормативно-правовой акт
о местных финансах и налоги.
Классификация населенных пунктов на городские и
сельские, которая закреплена
в действующем законодательстве, де-факто уже не охватывает всего многообразия населенных пунктов. Так, на законодательном уровне был закреплен статус горных, курортных
населенных пунктов, зоны катастроф и др. Кстати, классификацию городов в своей диссертационной работе достаточно
246
удачно исследовала В. М. Шкабаро [12].
Статус административнотерриториальной единицы, по
мнению украинского ученого
С. Телешуна, должен определяться: принципом определения границ административнотерриториальных единиц (территориальный, национальный,
исторический и др.); структурой и полномочиями органов
государственной власти на
административтерритории
но-территориальной единицы;
структурой и полномочиями
органов местного самоуправления на территории административно -территориальной
единицы; принципом формирования представительных и исполнительно-распорядительных органов административно-территориальной единицы
(выборность или назначение
должностных лиц всех уровней органов государственной
власти); наличием собственности, которая подчиняется
компетентным органам административно-территориальной
единицы; структурой бюджета
(соотношение использования
государственного и местных
бюджетов); структурой формирования местного бюджета [10,
с. 18].
Предложенные идеи относительно статуса административно-территориальных единиц
2013/122
Первые шаги в науке
мы считаем достаточно взвешенными и обоснованными.
Анализ статуса современного
поселка как городского населенного пункта позволяет сделать вывод, что поиск новой
модели организации территориального устройства должен
предусматривать исторический
отечественный и европейский
опыт системы административно-территориального устройства. Однако, как отмечает
П. М. Любченко, проанализировав системы других стран мира,
от размера и количества административно-территориальных
образований не зависит уровень развития местного самоуправления [5, с. 331]. Следственно, эффективной является административно-территориальная система, при которой
учитывается естественное расселение людей.
Именно поэтому, по нашему мнению, реформирование
административно-территориального устройства следует начать с оформления на законодательном уровне статуса городских населенных пунктов, в
2013/122
частности поселков городского
типа. Многие отечественные
ученые видят решение данного вопроса в присоединении
этих
административно-территориальных образований к
городам, или перевести их в
статус самостоятельных единиц – поселков или городов,
ввести новые категории такого
разграничения.
Мы присоединяемся к таким рекомендациям, поскольку
в реальной жизни это приведет
и к исчезновению правовой неопределенности статуса поселков городского типа, которые
многими людьми воспринимаются как сельские населенные
пункты. Значительно увеличится и количество городов, что
позволит устранить такие нелогичные ситуации, когда поселок сегодня нередко выступает
в качестве районного центра,
в котором находится районная
государственная администрация, районный суд, прокуратура, районный отдел внутренних
дел и другие районные государственные и общественные органы и организации.
247
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Бакай О. А. Законодавство про населені пункти та їхні землі / О. А. Бакай // Вісник Господарського судочинства.
– 2001. – № 4 – С. 187–191. 3. Населення України за 2011 рік : демографічний щорічник
(на 1 січня 2012 р.) [Електрон. ресурс]. – К. : Державна служба статистики України. – Режим
доступу : http://ukrstat.gov.ua. 4. Конституційне право України / за ред. В. Я. Тація, В. Ф. Погорілка, Ю. М. Тодики. – К. : Український центр правничих студій, 1999. – 376 с. 5. Любченко П. М. Конституційно-правові основи розвитку місцевого самоврядування як інституту
громадянського суспільства / П. М. Любченко. – Х. : Одіссей, 2006 – 352 с. 6. Матеріал з
Вікіпедії – вільної енциклопедії [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://uk.wikipedia.org.
7. Нагребецька І. Місто в … місті, а посередині два селища / І. Нагребецька // Уряд. кур’єр. –
2012. – № 13. – С. 8. 8. Орищук М. Досвід впровадження місцевого самоуправління в Україні
[Електрон. ресурс] / М. Орищук // Місцева економіка в теорії і практиці : матер. міжнар. конф.
(Польща, м. Еленя Гура, 17 вересня 2001 р.). – Режим доступу : http://dkzem.zt.ua. 9. Павлович А. П. Населені пункти в Україні (термінологія, поняття, правовий статус) / А. П. Павлович //
Наук. вісн. Львів. держ. ун-ту внутрішніх справ. Сер. юридична. – Вип. 1. – 2007. – С. 347–356.
10. Телешун С. Конституційні засади територіального устрою України. Альтернативи і перспективи / С. Телешун // Віче. – 2000. – № 5. – С. 13–19. 11. Український радянський енциклоп. словник. – К., 1979. – 239 с. 12. Шкабаро В. М. Конституційно-правовий статус міста в
Україні : автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук : 12.00.02 «Конституційне право»
/ В. М. Шкабаро. – К., 2004. – 19 с.
ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО СТАТУСУ СЕЛИЩА МІСЬКОГО ТИПУ
ЯК АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ ОДИНИЦІ
Штефан В. С.
Досліджуються наукові погляди відносно проблеми правового статусу селища міського
типу, як адміністративно-територіальної одиниці України. Здійснюється спроба внести деякі
вагомі пропозиції щодо удосконалення законодавства, створення ефективних рекомендацій
та механізмів забезпечення реформування територіального устрою України.
Ключові слова: адміністративно-територіальна одиниця, міський населений пункт, селище міського типу, селище, органи місцевого самоврядування.
PROBLAMATIC QUESTIONS OF THE LEGAL STATUS OF THE URBAN VILLAGE
AS AN ADMINISTRATIVE-TERRITORIAL UNIT
Shtefan V. S.
Researching the scientific viewes as to the problem of legal status of the urban village as
an administrative-territorial unit of Ukraine. The attempt to make some importasnt suggestions of
improvement of legislature, creation of effective recommendations and mechanism of reformation
of the territorial structure of Ukraine.
Key words: administrative-territorial unit, municipal populated units, urban village, village,
local bodies of self-government.
Поступила в редакцию 14.03.2013 г.
248
2013/122
Первые шаги в науке
УДК 343.37:349.415
М. В. Кумановский,
аспирант
Научно-исследовательский институт
изучения проблем преступности
имени академика В. В. Сташиса
НАПрН Украины,
г. Харьков
О НЕПОСРЕДСТВЕННОМ ОБЪЕКТЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ,
ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ. 2392 УК УКРАИНЫ
(НЕЗАКОННОЕ ЗАВЛАДЕНИЕ ЗЕМЛЯМИ ВОДНОГО
ФОНДА В ОСОБО КРУПНЫХ РАЗМЕРАХ)
В статье определяется непосредственный объект преступления, предусмотренного
ст. 2392 УК Украины (незаконное завладение землями водного фонда в особо крупном размере). Исследуется его структура и механизм причинения вреда.
Ключевые слова: общественные отношения, субъекты, предмет, социальная связь, механизм причинения вреда.
Вопрос об объекте преступления в науке уголовного
права остается одним из важнейших и дискуссионных. Это
касается и непосредственного
объекта преступления, предусмотренного ст. 2392 УК (незаконное завладение землями
водного фонда в особо крупных
размерах), на что влияет множество факторов, среди которых можно выделить основные.
Во-первых, уголовно-правовое
значение непосредственного
объекта преступления состоит
в том, что он является элементом состава преступления, признаки которого предусмотрены
в соответствующей норме Особенной части УК, и, с учетом
ч. 1 ст. 2 УК, – частью юридического основания уголовной
2013/122
ответственности лица, совершившего общественно опасное
деяние с таким составом. Таким
образом, точность определения
непосредственного объекта в
теории и на практике является
важным вопросом, которым решается судьба человека.
Во-вторых,
непосредственный (основной непосредственный) объект преступления, если рассматривать его в
плоскости конкретной нормы
Особенной части УК, охватывается родовым и общим объектом, поэтому отсутствие единой
позиции ученых относительно
определения (дефиниции) объекта преступления обусловливает разнообразие взглядов
на родовой и непосредственный объекты конкретных видов
249
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
преступлений, в частности указанного преступления. Такая
ситуация требует продолжения научных изысканий и подтверждает актуальность темы
исследования.
Целью данной статьи является определение основного
и дополнительного непосредственных объектов преступления, предусмотренного статьей
2932 УК Украины, а также исследование их структуры и анализ механизма причинения ему
вреда.
Вопрос об объекте незаконного завладения землями водного фонда в особо крупных
размерах анализируется в научных трудах И. И. Митрофанова и А. М. Притулы [6, с. 53],
М. И. Мельника и М. И. Хавронюка [5, с. 754, 755], А. М. Шульги [15, с. 92], однако его рассмотрение носит фрагментарный
характер, а отдельного исследования данной проблематики в науке отечественного уголовного права еще не было, что
связано с недавней криминализацией этого преступного деяния [13].
Исследование
непосредственного объекта преступления,
предусмотренного
2
ст. 239 УК, связано с необходимостью
предварительного
определения родового и видового объектов незаконного
завладения землями водного
250
фонда в особо крупных размерах. За основу взята теория объекта преступления как
общественных отношений, которая, по нашему мнению, является наиболее убедительной. Учитывая, что преступные деяния, объединенные в
разд. VIII Особенной части УК
под названием «Преступления
против окружающей среды»,
в совокупности создают угрозу развитию и существованию
будущих поколений, родовым
объектом данного преступления, как и других преступлений
из этого раздела, являются общественные отношения, обеспечивающие экологическую
безопасность. Соответственно видовым объектом являются общественные отношения,
обеспечивающие
экологическую безопасность в такой части геосферы как литосфера.
Анализ содержания ст. 2392
УК Украины с учетом диалектической взаимосвязи родового, видового и основного непосредственного объектов показывает, что основной непосредственный объект незаконного
завладения землями водного
фонда в особо крупных размерах – это общественные
отношения, обеспечивающие
экологическую безопасность
в сфере использования земель
водного фонда как составной
литосферы. Дополнительны-
2013/122
Первые шаги в науке
ми объектами этого преступления могут быть отношения, обеспечивающие жизнь,
здоровье,
собственность,
безопасность производства,
безопасность движения и эксплуатации транспорта.
Чтобы выяснить сущность
и представить себе механизм
причинения вреда непосредственному объекту исследуемого преступления, необходимо рассмотреть структуру
общественных отношений, которые определяются непосредственным объектом этого
преступления.
Сами общественные отношения как объект уголовноправовой охраны представляют собой определенные связи
между людьми (субъектами отношений), которые формируются в процессе совместной
материальной и духовной деятельности на основании определенного способа производства и специфики, присущей
каждому этапу исторического
развития общества .
Соглашаясь с В. Я. Тацием,
следует отметить, что в философской и социологической литературе наибольшее распространение получило мнение,
что составными частями общественных отношений являются:
1) носители (субъекты) отношений; 2) предмет, по поводу которого существуют отношения,
2013/122
или, иначе говоря, факторы, которые определяют факт возникновения и существования такой
взаимосвязи; 3) общественнозначимая деятельность (социальная связь) как содержание
отношений [14, с. 10]. Общественные отношения представляют собой целостную систему
элементов, ее образующих, с
соответствующей взаимосвязью между ними. Структура эта
всегда должна быть неизменной, включение любых других
элементов или исключение существующих приведет к фактическому исчезновению самих
отношений и называться это
будет иначе.
Обязательным элементом
структуры является субъект: в
отношениях экологической безопасности специфическим (с
особым общественным и правовым значением) является
Украинский народ (ст. 13 Конституции Украины). Юридическая форма принадлежности
природных ресурсов Украинскому народу как носителю суверенитета и единственному
источнику власти в Украине закреплена Основным Законом
государства и предусматривает четкое разграничение между понятиями «субъекты права
собственности» и «субъекты
осуществления права собственности». Народ не может повседневно осуществлять правомо-
251
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
чия собственника, т.е. реально
владеть, пользоваться и распоряжаться природными ресурсами страны или отдельного ее
региона. Поэтому конституционное положение, которое относит
Украинский народ к субъектам
права собственности на природные объекты, имеет скорее
социально-экономический, нежели политико-правовой характер. Признание народа Украины
субъектом права исключительной собственности на определенные природные ресурсы не
порождает
самостоятельной
формы собственности на эти
объекты. По своей экономической природе собственность на
эти объекты фактически является государственной. Народ и
государство как субъект права
собственности не могут противопоставляться. Любое государство фактически выступает
организационно-правовой формой осуществления прав каждого суверенного народа.
Украинский народ реализует право собственности на природные ресурсы через органы
государственной власти и органы местного самоуправления.
Пределы компетенции этих органов определяются Конституцией Украины.
Порядок
осуществления
права собственности на природные ресурсы регулируется
действующим
поресурсовым
252
законодательством.
Определенной спецификой характеризуется регулирование реализации права собственности,
в частности на землю. Провозглашая землю объектом права
собственности Украинского народа, государство как субъект
права собственности на земли,
принадлежащие ей, в лице органов государственной власти
и местного самоуправления законодательно распоряжается
землей. Так, согласно ст. 84 Земельного кодекса Украины (далее – ЗК) право государственной собственности на землю
приобретается и реализуется
государством в лице Кабинета
Министров Украины, Совета министров Автономной Республики Крым, областных, Киевской
и Севастопольской городских,
районных государственных администраций в соответствии
с законом. Эти органы составляют единую систему органов
государственной исполнительной власти, которые находятся
в иерархическом подчинении.
Поэтому ЗК разграничил компетенцию этих органов по осуществлению правомочий субъекта права собственности на
землю.
Согласно
Конституции
(ст. 140), местное самоуправление осуществляется территориальной общиной как непосредственно, так и через орга-
2013/122
Первые шаги в науке
ны местного самоуправления.
Но земельное законодательство не предусматривает решения местным самоуправлением
такого вопроса, как, например,
распоряжение землями коммунальной собственности непосредственно территориальной
общиной. Осуществление полномочий субъекта права коммунальной собственности на
землю ЗК возложено на органы
местного самоуправления.
Кроме права собственности на природные ресурсы, существует и вторая организационно-правовая форма принадлежности их определенным субъектам (в частности,
гражданам). Речь идет о праве
пользования гражданами природными объектами права собственности народа.
Действующее
экологическое законодательство различает общее и специальное
природопользование граждан.
Общее пользование природными ресурсами осуществляется
гражданами для удовлетворения своих жизненно необходимых потребностей (оздоровительных, эстетических, рекреационных, материальных и др.).
Субъектами этого права являются все без исключения граждане. Для его реализации не
нужно получать специальные
разрешения (лицензии), оно
осуществляется бесплатно. Ре-
2013/122
ализация этого права не связана с закреплением природных
ресурсов за отдельными лицами. Закон Украины «Об охране
окружающей природной среды» (ст. 38) допускает возможность ограничения этого права
в случаях, предусмотренных
законодательством Украины.
В порядке специального использования природных ресурсов гражданам, предприятиям,
учреждениям и организациям передаются во владение и
пользование природные ресурсы на основании специальных
разрешений, зарегистрированных в установленном порядке,
за плату для осуществления
производственной и иной деятельности, а в случаях, предусмотренных законодательством
Украины, – на льготных условиях. Специальное природопользование, по общему правилу,
связано с закреплением соответствующих природных ресурсов за конкретными природопользователями [2].
Субъектами общественных
отношений, обеспечивающих
экологическую безопасность в
сфере использования земель
водного фонда как составной
литосферы, с одной стороны
выступает государство в лице
своих государственных органов
и органов местного самоуправления. Такие субъекты подразделяются на органы общей и
253
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
специальной компетенции. К
органам общей компетенции
относятся: Президент Украины,
Верховная Рада Украины, Кабинет Министров Украины, другие
органы исполнительной власти
и органы местного самоуправления. К органам специальной
компетенции можно отнести:
Министерство экологии и природных ресурсов Украины; Государственное агентство водных ресурсов Украины – входит в систему органов исполнительной власти и создается для
реализации государственной
политики в сфере развития водного хозяйства и мелиорации
земель, управления, использования и воспроизводства поверхностных водных ресурсов
[8]; Государственная служба
геологии и недр Украины (Госгеонедра Украины) – является
центральным органом исполнительной власти, деятельность
которого направляется и координируется Кабинетом Министров Украины через Министра
экологии и природных ресурсов
Украины, входит в систему органов исполнительной власти
и обеспечивает реализацию
государственной политики в
сфере геологического изучения
и рационального использования недр [12]; Государственное
агентство земельных ресурсов Украины (Госземагентство
Украины) – является централь-
254
ным органом исполнительной
власти по вопросам земельных
ресурсов и топографо-геодезической и картографической деятельности, деятельность которого направляется и координируется Кабинетом Министров
Украины через Министра аграрной политики и продовольствия
Украины, входит в систему органов исполнительной власти и
обеспечивает реализацию государственной политики в сфере земельных отношений и геодезической и картографической
деятельности [9]; Государственное агентство рыбного хозяйства Украины (Госрыбагентство
Украины) – является центральным органом исполнительной
власти, деятельность которого
направляется и координируется Кабинетом Министров Украины через Министра аграрной
политики и продовольствия
Украины. входит в систему органов исполнительной власти и
создается для реализации государственной политики в сфере рыбного хозяйства и рыбной
промышленности, охраны, использования и воспроизведения водных живых ресурсов,
регулирования рыболовства,
безопасности
мореплавания
судов флота рыбного хозяйства
[11]; Государственное агентство
лесных ресурсов Украины (Гослесагентство Украины) – является центральным органом испол-
2013/122
Первые шаги в науке
нительной власти, деятельность
которого направляется и координируется Кабинетом Министров
Украины через Министра аграрной политики и продовольствия
Украины, входит в систему центральных органов исполнительной власти и обеспечивает реализацию государственной политики в сфере лесного и охотничьего хозяйства) [10], а также их
структурные подразделения на
местах. То есть, эти органы государственной власти, имея на
то полномочия, от имени Украинского народа, предоставляют земли водного фонда в
собственность, пользование,
владение другим субъектам
(второй стороне) исследуемых
отношений.
С другой стороны этих отношений находятся субъекты,
которые получают в собственность, пользование, владение
земли водного фонда. Согласно законодательству Украины, в
собственность предоставляются земли водного фонда гражданам и юридическим лицам
(ч. 1 ст. 59 ЗК); в пользование –
гражданам и юридическим лицам, водохозяйственным организациям, иностранным физическим и юридическим лицам
(части 1, 2 ст. 85 Водного кодекса Украины).
Предметом
общественных отношений, охраняемых
УК Украины, справедливо на-
2013/122
зывают то, по поводу чего существуют отношения между
участниками (субъектами отношений) [7, с. 61]. Правильное
определение предмета охраняемых общественных отношений способствует установлению механизма преступного воздействия на объекты, а
также точному определению
вреда, который им наносится.
В науке уголовного права все
общественные отношения, в
зависимости от их предмета,
принято делить на две группы –
материальные и нематериальные. Материальные отношения – это те, в состав которых
входит материальный предмет,
физические тела, вещи (земля, растения, дикие животные и
т. п.). Все остальные предметы
относятся к нематериальным
отношений. В этих отношениях
функции предмета выполняют
другие социальные ценности
(государственная власть, духовные блага и др.) [14, с. 27; 3,
с. 99; 7, с. 62].
По нашему мнению, общественные отношения, которые
являются непосредственным
объектом преступления, предусмотренного ст. 2392 УК Украины, относятся к материальным
отношений. Они возникают и
существуют по поводу материального предмета – земли, а
точнее – поверхностного (почвенного) слоя земель водного
255
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
фонда. Таким образом, предметом исследуемых общественных отношений следует признавать поверхностный (почвенный) слой земель водного
фонда.
Третьим структурным элементом общественных отношений является социальная
связь, которая считается их содержанием. Под социальной
связью чаще всего понимают
определенное взаимодействие,
взаимосвязь между субъектами по отношению к предмету
общественных отношений. Так,
В. Я. Таций характерезует социальную связь как определенный вид человеческой деятельности, причем она носит различный характер. Она может
быть вызвана не только социальными, но и биологическими,
часто физическими свойствами
человека [14, с. 42]. Ученые считают, что внешне социальная
связь выделяется в двух основных формах: а) как определенный вид деятельности участников отношений, направленной
на обеспечение нормального
функционирования определенной сферы общественной жизни; б) как застывшая пассивная
форма, например, в виде «позиций» людей относительно
других лиц, в форме правового
социального статуса граждан, в
виде социальных институтов и
т.д. [3, с. 99; 4, с. 59].
256
Социальная связь в рассматриваемых
отношениях
проявляется в виде деятельности (прав и обязанностей) субъектов по поводу законного завладения или/и использования
поверхностного
(почвенного)
слоя земель водного фонда.
Отдельно следует рассмотреть вопрос о механизме причинения вреда основному непосредственному объекту преступления, предусмотренного
ст. 2392 УК Украины.
По справедливому замечанию В. К. Глистина, сущность исследования механизма причинения вреда заключается в том, что
это позволяет понять ту сферу,
где возникают изменения, а значит – разрешать уголовно-правовые и криминологические проблемы, возникающие в процессе
завладения поверхностным (почвенным) слоем земель водного
фонда в особо крупных размерах, искать наиболее эффективные средства защиты этих
отношений [1, с. 18].
Для исследуемого преступления характерен такой механизм причинения вреда общественным отношениям, при
котором вред наносится путем
разрыва или изменения (деформации) социальной связи.
Разрыв и деформация могут
осуществляться как снаружи,
так и изнутри охраняемых общественных отношений. Внеш-
2013/122
Первые шаги в науке
не социальная связь разрывается или изменяется путем воздействия физического лица, не
являющегося субъектом исследуемых отношений. Например,
если лицо не получило установленного законом соответствующего правового статуса, без получения разрешения осуществляет завладение поверхностным (почвенным) слоем земель
водного фонда в особо крупных
размерах. Но в большинстве
случаев разрыв или изменение
социальной связи совершается
с середины общественных отношений, субъектами этих отношений. В таком случае виновный, который является специальным субъектом, т.е. наделен
полномочиями по выдаче разрешений на завладение землями водного фонда, осуществляет многочисленные и существенные нарушения законодательства в процессе выдачи
соответствующих документов,
которые будут удостоверять
право на завладение этим слоем земель. Также деформация
социальной связи может осуществляться с другой стороны субъектов, лиц желающих
завладеть предметом этих отношений и, получив законное
разрешение на завладение
землями водного фонда, стали полноправными участниками данных отношений. И имея
этот правовой статус, субъек-
2013/122
ты-собственники осуществляют нецелевое использование
земель водного фонда (начали застройку, осуществляют
незаконные действия, в результате которых снижается
или теряется плодородие земли и т. д.).
Следует
отметить,
что
вред может также наноситься общественным отношениям
в сфере завладение поверхностным (почвенным) слоем
земель водного фонда в особо
крупных размерах путем непосредственного воздействия на
предмет этих отношений, т.е.
на поверхностный (грунтовой)
слой земель водного фонда.
Преступные действия, состоящие в завладении поверхностным (почвенным) слоем
земель водного фонда в особо
крупных размерах, отрицательно сказываются на структуре
этих земель. В свою очередь,
это приводит к нежелательным изменениям в экосистеме
определенной местности (воздействие на животный и растительный мир и т.д.). Такое
вмешательство является причиной появления ряда последствий, которые создают угрозу
или экологическую опасность.
Незаконное
завладение
землями водного фонда в особо крупных размерах, кроме
основного, включает еще и дополнительные объекты престу-
257
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
пления. Среди них – отношения, обеспечивающие жизнь,
здоровье, собственность, безопасность производства, безопасность движения и эксплуатации транспорта. Они являются не обязательными, а факультативными объек тами данного
преступления.
Дополнительные факультативные объекты в
случае совершения определенного преступления могут как
существовать наряду с основным, так и отсутствовать. Такими объектами могут выступать
только отношения, которые поставлены законодателем под
охрану закона, т.е. определенны таковыми самим законодателем.
Таким
образом,
можно
сформулировать следующие
выводы:
1) непосредственный объект незаконного завладения
землями водного фонда в особо крупных размерах является
сложным, так как объединяет
основной
непосредственный
объект – общественные отношения, обеспечивающие экологическую безопасность в сфере
использования земель водного
фонда как составной литосферы, а также дополнительные
факультативные объекты, которыми могут быть отношения,
обеспечивающие жизнь, здоровье, собственность, безопасность производства, безопас-
258
ность движения и эксплуатации
транспорта;
2) специфика
отношений
заключается в том, что они являются правовыми, т. е. урегулированным национальным законодательством;
3) субъектами отношений
является Украинский народ,
который реализует конституционное право собственности на
природные ресурсы через органы государственной власти и
органы местного самоуправления, территориальные общины,
уполномоченные органы государственной власти и органы
местного самоуправления, физические и юридические лица;
4) предметом общественных отношений следует признавать поверхностный (почвенный) слой земель водного
фонда;
5) социальная связь в этих
отношениях проявляется в
виде деятельности (субъективных прав и обязанностей)
субъектов отношений по поводу законного завладения или/и
использования поверхностного
(почвенного) слоя земель водного фонда;
6) причинение вреда объекту осуществляется путем разрыва или деформации социальной связи между субъектами
отношений с возможным влиянием и на предмет отношений в
случае ухудшения качества по-
2013/122
Первые шаги в науке
верхностного (почвенного) слоя
земель водного фонда или его
исключения из структуры отношений.
Список литературы: 1. Глистин В. К. Проблемы уголовно-правовой охраны
общественных отношений: объект и квалификация преступлений / В. К. Глистин. – Л. : Издво ЛГУ, 1979. – 127 с. 2. Конституція України : наук.-практ. коментар / [ред. кол. : В. Я. Тацій,
Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін.]. – Х. : Право ; Вид. дім «Ін Юре», 2003. – 808 с. 3. Кримінальне право України: Особл. ч. : підруч. / [Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін.] ; за
ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. – 4-те вид.– Х. : Право, 2010. – 270 с. 4. Кудрявцев В. Н. Право
и поведение : моногр. / В. Н. Кудрявцев. – М. : Юрид. лит., 1978. – 191 с. 5. Мельник М. І. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 7-ме вид., переробл. та доп. /
М. І. Мельник, М. І. Хавронюк. – К. : Юрид. думка, 2010. – 1288 с. 6. Митрофанов І. І. Злочини
проти довкілля : навч. посіб. / І. І. Митрофанов, А. М. Притула. – Суми : Університет. кн., 2010.
– 205 с. 7. Музика А. А. Предмет злочину: теоретичні основи пізнання : моногр. / А. А. Музика,
Є. В. Лащук. – К. : Вид. Паливода А. В., 2011. – 192 с. 8. Положення про Державне агентство
водних ресурсів України : Указ Президента України від 13.04.2011 р. № 453/2011 [Електрон.
ресурс]. – Режим доступу : http://www.scwm.gov.ua/index.php?option=com_content&view=categ
ory&layout=blog&id=38&Itemid=124. 9. Положення про Державне агентство земельних ресурсів України : Указ Президента України від 08.04.2011 р. № 445 [Електрон. ресурс]. − Режим
доступу : http://www.dazru.gov.ua/terra/control/uk/publish/article?art_id=120915&cat_id=138633.
10. Положення про Державне агентство лісових ресурсів України : Указ Президента України від 13.04.2011 р. № 458/2011 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://dklg.kmu.gov.
ua/forest/control/uk/publish/article?art_id=79023&cat_id=79022. 11. Положення про Державне агентство рибного господарства України : Указ Президента України від 16.04.2011 р.
№ 484/2011 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://darg.gov.ua/index.php?option=com_
content view=article&id=55&Itemid=47. 12. Положення про Державну службу геології та надр
України : Указ Президента України від 06.04.2011 р. № 391/2011. [Електрон. ресурс]. – Режим
доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/391/2011. 13. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення у сфері довкілля : Закон
України від 05.11.2009 р. № 1708-VI / Відом. Верхов. Ради України. – 2010 – № 5. – Ст. 44.
14. Тацій В. Я. Об’єкт і предмет злочину в кримінальному праві України : навч. посіб. – Х. :
УкрЮА, 1994. – 74 с. 15. Шульга А. М. Злочини проти довкілля. Питання кваліфікації : посіб.
/ А. М. Шульга. – Х. : Ніка Нова, 2012. – 192 с.
ЩОДО БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО ОБ’ЄКТА ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО
СТ. 2392 КК УКРАЇНИ (НЕЗАКОННЕ ЗАВОЛОДІННЯ ЗЕМЛЯМИ
ВОДНОГО ФОНДУ В ОСОБЛИВО ВЕЛИКИХ РОЗМІРАХ)
Кумановський М. В.
У статті визначається безпосередній об’єкт злочину, передбаченого ст. 2392 КК України
(незаконне заволодіння землями водного фонду в особливо великих розмірах). Досліджується його структура та механізм заподіяння шкоди.
Ключові слова: суспільні відносини, суб’єкти, предмет, соціальний зв’язок, механізм заподіяння шкоди.
2013/122
259
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ABOUT DIRECT OBJECT OFFENSE UNDER ART. 2392 CC OF UKRAINE
(MISAPPROPRIATION OF LANDS OF WATER FUND IN ESPECIALLY LARGE AMOUNTS)
Kumanovskyi M. V.
Defines the direct object of the crime stipulated in Article st. 2392 СС of Ukraine (misappropriation of lands of water fund in especially large amounts). Investigate its structure and mechanism
of injury.
Key words: society relations, subjects, subject, social communication, the mechanism
causing the damage.
Поступила в редакцию 07.12.2012 р.
УДК 343. 8: 343. 26
К. С. Изосимова,
аспирантка
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ИСТОРИЧЕСКИЙ ОБЗОР ПРОЦЕССА
СОЗДАНИЯ УЧРЕЖДЕНИЙ ИСПОЛНЕНИЯ
НАКАЗАНИЯ В ВИДЕ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ
В статье рассматриваются вопросы создания и становления системы учреждений исполнения наказания в виде лишения свободы по наиболее известным памяткам русского и
украинского права.
Ключевые слова: лишение свободы, учреждения исполнения наказания в виде лишения свободы, тюрьма.
Для любой эпохи и общества характерно использование
определенных норм, правил с
целью урегулирования тех или
иных аспектов его жизнедеятельности. Установление таких
норм не всегда предполагало
их соблюдение. А за их нарушением следовала расплата за
содеянное, т.е. предусматривалось определенное наказание.
260
Человечество не всегда
мыслило рационально и в начале своего развития не существовало еще единых уставов, которых придерживались
бы все члены общества. Поэтому нужно было найти именно такой способ исправления
и наказания, который был бы
максимально справедливым и
эффективным. Впоследствии
2013/122
Первые шаги в науке
таким рычагом стало лишение
человека личной свободы. Этот
вид наказания с момента своего возникновения прошел достаточно длинный путь. Он не
появился внезапно или спонтанно. Это была потребность
человечества, потребность наказать и исправить виновных
в совершении того или иного
преступления. Не одно столетие человечество изучало этот
вопрос. Этими исследованиями в свое время занимались
такие ученые, как Д. А. Дриль,
А. С. Михлин, С. В. Познышев,
В. И. Сергеевич, П. Л. Фрис,
М. Д. Шаргородский и др. Но
и хотя до сих пор нет единого
мнения относительно того где
и когда впервые человек отбывал наказание в виде лишения
свободы. Поэтому необходимо
тщательно исследовать институт этого наказания, рассмотреть и узнать откуда оно пришло к нам и в каких местах или
учреждениях зарождалось и
развивалось.
Цель данной статьи заключается в исследовании процесса создания учреждений
исполнения наказаний в виде
лишения свободы, детальный
анализ предложенного этапа,
сосредоточение внимания на
важнейших исторических памятках, ставших фундаментом
для трансформации разветвленной системы исполнения
2013/122
наказаний в слаженный институт уголовно-исполнительного
законодательства.
Первые упоминания о наказании в виде лишения свободы
датируются IV тысячелетием
до н. э. Еще в Древнем Риме с
легендарных времен Сервия
Туллия существовала подземная тюрьма Туллианум или Мамертинская тюрьма, в которой
от заразных болезней погибло
огромное количество христиан.
C IV в. до н. э. Мамертинская
тюрьма предназначалась для
государственных преступников,
военнопленных правителей и
т. п. По некоторым источникам
здесь провели свои последние
дни апостолы Петр и Павел.
Другие ученые-историки и
правоведы считают, что первое
упоминание о лишении свободы как вида наказания и места
его выполнения появилось в середине IV тысячелетия до н. э.
Например, в Древнем Египте на
основании указа фараона Рамзеса I для взяточников предусматривались каторжные работы [6, с. 61]. Согласно же законам XII Таблиц кредитор мог
заключить должника в кандалы
у себя дома и удерживать его в
течение 60 дней, по истечении
которых должника или продавали в рабство, или убивали [6,
с. 161], т. е. допускалось исполнение этого вида наказания не
только в государственных уч-
261
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
реждениях, но и в частных.
На отечественных просторах наказание в виде лишения свободы стало известно
значительно позже. Впервые о
санкции в виде лишения свободы за злодеяния упоминается в
одной из самых известных памятках права – Русской Правде. Однако есть все основания
предположить, что эта практика
использовалась значительно
раньше, а затем в XII-XIII вв. нашла свое отражение в законодательстве. По этому поводу
в литературе отмечается, что
термин «наказание» в Русской
Правде во всех его редакциях
не встречается, вместо него
тогда употребляли другие термины – «страта» и «месть» [9,
с. 52].
Параллельно с Русской
правдой в XIII в. действовало
Магдебургское право как сборник законов (уставов), источниками которого были Саксонское
зерцало и право магдебургских
шеффенов (судебная коллегия). Магдебургское право устанавливало как порядок выборов и функции органов городского самоуправления, суда, купеческих объединений, цехов,
так и определяло наказания за
различные виды преступлений.
В ХV – ХVIII вв. Магдебургское
право действовало на территории большинства городов Украины, среди которых Переяслав,
262
Полтава, Гадяч, Золотоноша,
Лубны, Кременчуг, Миргород,
Прилуки, Пирятин, Ромны и др.
[4, с. 502]. Фактически применения Магдебургского права в
Украине прекратилось после
введения в 1781 г. Постановления о губерниях (указ о реформе местного управления в
России, в ходе которого проводилась частичная децентрализация управления и отделение
суда от исполнительных органов), также создание новой судебной системы [1, с. 688].
Если говорить о тюремном
лишении свободы, то как о самостоятельном наказании о
нем впервые упоминается в Судебнике 1550 г. (статьи 4, 6): «А
которой дьак список нарядит…,
на том дьаке взяти перед боярином вполы да кинути его в
тюрму». Поэтому заключение
происходило в довольно необычном новом учреждении исполнения наказаний – в «тюрьме», которая была надлежащим
средством для «устрашенія
другихъ, дабы имъ было «непорадно» подражать преступнику» [5, с. 1]. Но закон не указывал сроки тюремного лишения свободы, оно применялось
обычно в сочетании с другими
видами наказания [3, с. 21]. Что
же касается практической реализации наказания в виде тюремного лишения свободы, то
об этом можно судить лишь по
2013/122
Первые шаги в науке
отдельным
свидетельствам
ученых-правоведов. Обобщая
их, И. Я. Фойницкий отмечал,
что тюрьма «была лишь мерою физическаго захвата личности, применявшеюся обыкновенно не для наказанія,
а до наказанія. Применяясь
какъ наказаніе, тюрьма означала мучительное телесное
страданіе,
сопровождалась
наложеніемъ оковъ, кандаловъ,
приковываніемъ къ стене и отбывалась въ помещеніяхъ, наименее удобныхъ для жизни, въ
сырыхъ подвалахъ, погребахъ
и т. под.» [7, с. 308]. В своих работах известные ученые-историки отмечают, что наряду с
Судебником, одним из первых
актов законодательства по вопросам исполнения наказаний,
который действовал на территории Украины, можно считать
и Статут Великого княжества
Литовского 1588 г., который
был утвержден в соответствии
с процедурами того времени специальным актом короля
Польши и Великого княжества
Литовского. Этот документ в течение двух с половиной веков
был образцом для законодателей и вмещал судебную практику на литовских, украинских и
белорусских землях.
Следует отметить, что в
Уставе 1588 г. особое место
уделялось вопросам исполнения и отбывания наказания. На-
2013/122
ряду с лишением прав и чести,
высылкой временной или навсегда за пределы государства,
конфискацией имущества и
другими видами дополнительных наказаний применялось и
наказание на срок от шести недель до одного года, которая
состояла в надземном или подземном заточении.
В начале XVII в. наказание и процесс его исполнения
стали иметь еще более суровый характер, направленный
на удержание народа в страхе. Такая тенденция развития
российского уголовного права
получила свое проявление в
Соборном Уложении 1649 г. Интересно, что в этом документе
появляются и определенные
процедурные нормы процесса
исполнения и отбывания наказания в виде лишения свободы,
в частности, осуществление
контроля за содержащимися в
тюрьмах. Такой контроль полагался на тюремных сторожей и
ценителей, которые через присягу («крестное целование»)
и поручительство избирались
«Сошными людьми» (статьи 4,
44, 95 гл. ХХ). Тюремное лишение свободы как вид наказания
упоминается и в проекте первого известного в Украине кодекса украинского права – Права,
по которым судился малороссийский народ. Этот документ
предусматривал довольно раз-
263
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
витую систему наказаний, которая включала в себя смертную
казнь (она подразделялась на
простую и квалифицированную), лишение свободы, церковное искупление, изгнание,
имущественные наказания и
др. [8, с. 84]. Однако Права так
и не вступили в силу в связи с
распространением
действия
Свода законов Российской империи на территории Украины.
Таким образом, на протяжении XVII в. и большей части
XVIII в. не было еще единого
вида мест лишения свободы,
а отсутствие единой тюремной администрации приводило
к тому, что задача тюрьмы нередко сводилась лишь к охране арестантов. Лишь во второй
половине XVIII в. изменился
взгляд на тюремное лишение
свободы: оно уже не рассматривалось как наказание, оно
соответствовало целям устрашения. Лишение свободы стало применяться как самостоятельное уголовное наказание.
Со времен правления Александра I начинается активное
издание нормативных актов,
касающихся сферы исполнения наказаний: Положение о
должности надзирателей тюремных замков 1823 г., Устав
о содержащихся под стражей
1832 г., Уложение о наказаниях
уголовных и исправительных
1845 и др., которые были систе-
264
матизированы в т. XIV Свода
законов Российской империи.
Самые серьезные изменения в
системе учреждений исполнения наказаний стали происходить в последней трети XIX в. В
частности, в 1879 г. правительством было создано Главное
тюремное управление, которое
наделялось правами отдельного министерства и должно было
воплощать в жизнь основные
направления тюремных преобразований в Российской империи, а также «было проводником тюремной политики царизма вплоть до 1917 года» [2,
с. 12].
Приоритетным направлением деятельности Главного
тюремного управления стало
создание конкретных правовых норм. Поэтому в 1915 г.
была также утверждена еще и
Общая тюремная инструкция,
где, в частности, указывалось,
что лишение свободы, препятствуя продолжению преступной
деятельности, имеет целью не
только наказание, но и исправление, искоренение дурных наклонностей и привычек, а также подготовка к честной трудовой жизни на свободе. Общая
тюремная инструкция стала
нормативным актом, который
очерчивал единые принципы
управления тюремными учреждениями и организации тюремного режима. Одновременно
2013/122
Первые шаги в науке
она определяла общие обязанности чинов тюремной стражи,
организацию службы тюремных надзирателей, внутренний
тюремный распорядок, порядок
и условия содержания арестантов, порядок их освобождения
из мест лишения свободы и т. д.
Общая тюремная инструкция
на то время аккумулировала в
себе наиболее существенные
достижения российского законодательства и новейшие научные разработки в области тюрьмоведения. Она стала первым
единым целостным документом режимного характера, где
было довольно исчерпывающе
регламентированы исполнения
уголовного наказания в виде
лишения свободы.
Таким образом, российская
тюремная система вступила в
XX в., имея в своей основе достаточно серьезную правовую
базу, разработка которой осуществлялась главным образом в течение 30-90-х гг. XIX в.
Этот период стал достаточно важным для становления и
развития зарождающейся системы исполнения наказаний,
поскольку именно в это время
закладывались ее идейно-теоретические основы, а со стороны правительства воплощались меры, направленные на
создание имперской системы
исполнения наказания в виде
лишения свободы. В это время
началась и общественно-политическая подготовка к будущей
тюремной реформе в России,
были созданы необходимые
для ее проведения предпосылки организационно-правового
характера.
Анализируя законодательство царской России по вопросам исполнения наказаний,
которое действовало и на территории Украины, перед октябрьской революцией, можно
считать, что главным местом
отбывания наказания стала «тюрьма». Она была первым «целостным» учреждением режимного характера, где
осуществлялось наказание в
виде лишения свободы. Тюрьма стала переходным звеном
от царской до предсоветский
системы исполнения наказаний.
Список литературы: 1. Довідник з історії України. А-Я / Ін-т іст. досліджень ЛНУ
ім. І. Франка ; за заг. ред. І. З. Підкови, Р. М. Шуста. – 2-ге вид., доопрац. і доп. – К. : Генеза,
2001. – 1136 с. 2. Гернет М. Н. История царской тюрьмы : в 5-ти т. / М. Н. Гернет. – М. : Госюриздат, 1961. – Т. 3. – 430 с. 3. Малинин В. Б. Уголовно-исполнительное право : учебник
для юрид. вузов и ф-тов / В. Б. Малинин, Л. Б. Смирнов. – М. : Межрегион. ин-т экономики и
права, 2009. – 348 с. 4. Полтавщина : енцикл. довід. ; за ред. А. В. Кудрицького. – К., 1992. –
2013/122
265
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
502 с. 5. Сергеевич В. И. Лекции по истории русского права / В. И. Сергеевич. – СПб. : Тип. С.
Волянского, 1890. – 708 с. 6. Фёдоров К. Г. История государства и права зарубежных стран /
К. Г. Фёдоров, Э. В. Лисневский. – Ростов н/Д, 1994. – Ч. 1. – 464 с. 7. Фойницкий И. Я. Учение
о наказании в связи с тюрьмоведением / И. Я. Фойницкий. – СПб., 1889. – 514 c. 8. Фріс П. Л.
Кримінально-правова політика Української держави: теоретичні, історичні та правові проблеми : моногр. / П. Л. Фріс. – К. : Атіка, 2005. – 332 с. 9. Яцишин М. М. Історико-правові засади
кримінально-виконавчої політики України : моногр. / М. М. Яцишин. – Луцьк : Волин. нац. ун-т
ім. Л. Українки, 2010. – 448 с.
ІСТОРИЧНИЙ ОГЛЯД ПРОЦЕСУ СТВОРЕННЯ УСТАНОВ
ВИКОНАННЯ ПОКАРАННЯ У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ
Ізосімова К. С.
У статті розглядаються питання створення та становлення системи установ виконання
покарання у виді позбавлення волі за найбільш відомими пам’ятками російського та українського права.
Ключові слова: позбавлення волі, установи виконання покарання у виді позбавлення
волі, в’язниця.
HISTORICAL OVERVIEW OF PENAL INSTITUTIONS OF IMPRISONMENT
Izosimova K. S.
The article deals with the creation and development of a system of institutions of the penalty
of imprisonment to the most famous monuments of the Russian and Ukrainian law.
Key words: deprivations of freedom, the institution of punishment in the form of deprivations
of freedom, prison.
Поступила в редакцию 18.02.2013 г.
266
2013/122
Первые шаги в науке
УДК 343.915
М. О. Маршуба,
соискатель при кафедре
криминологии и уголовно-исполнительного права
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
О СОСТОЯНИИ НАУЧНОЙ РАЗРАБОТКИ ПРОБЛЕМЫ
ЛИЧНОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО КОРЫСТНОНАСИЛЬСТВЕННОГО ПРЕСТУПНИКА
В статье дается определение понятия «личность несовершеннолетнего корыстнонасильственного преступника». Рассматривается разработанность проблематики личности
несовершеннолетнего корыстно-насильственного преступника на современном этапе развития криминологической науки.
Ключевые
слова:
личность
несовершеннолетнего
преступника,
корыстнонасильственный преступник.
Для любого общества, которому известна государственная организация бытия, всегда
актуальной остается проблема
преступности несовершеннолетних. Острота этой проблемы обусловлена тем, что она
отражает основные тенденции
преступности в стране, является индикатором нравственного
здоровья общества и дает возможность прогнозировать общие перспективы и возможные
направления развития преступных проявлений на будущее [17,
с. 17]. В этом плане не является исключением и украинское
общество. Но решение данной
проблемы невозможно без всестороннего изучения личности
преступника. В криминологической науке ее справедливо от-
2013/122
носят к основным и наиболее
сложным, поскольку именно в
плоскости знания о правонарушителе уголовных запретов
в концентрированном виде содержится понимание истоков
мотивации преступного поведения такой личности и эффективных путей мер воздействия. Ведь благодаря этому
знанию современная криминология «вооружена» методологическим инструментарием по
изучению типологии личности
преступника и исследованию
структуры индивидуального поведения преступника, вплотную
подошла к пониманию окружающей среды как фактора, негативно влияющего на формирование личности, и важности
коррекции поведения объеди-
267
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ненными усилиями не только
правоохранительных органов,
но и различных социальных
институтов. Накопленный значительный эмпирический материал позволяет перейти как
на более высокий уровень теоретических обобщений, так и к
формированию долгосрочной
программы исследования личности преступника [12, с. 6].
В этой системе научных
координат личность несовершеннолетнего преступника, по
справедливому определению
ученых, является производной
от обобщенного научно-теоретического образа личности
преступника, созданного криминологической теорией [17,
с. 42]. При этом в разное время
немало ученых обращалось к
проблематике личности несовершеннолетнего преступника,
включая категорию корыстнонасильственного преступника.
Богатый эмпирический материал в этой сфере получили
М. Ю. Валуйская, В. В. Голина,
Б. Н. Головкин, А. И. Долгова,
И. Н. Даньшин, В. Е. Эминов,
В. П. Емельянов, А. П. Закалюк,
А. Н. Костенко, Н. Ф. Кузнецова,
Ф. А. Лопушанский, И. П. Лановенко, П. П. Михайленко,
Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров, И. К. Туркевич, А. П. Тузов, В. И. Шакун, Е. Ю. Шостко,
Н. В. Яницкий и др. Нельзя отдельно не указать на научные
268
труды Б. Н. Головкина, посвященные исследованию корыстно-насильственной
преступности в Украине, которые основываются на богатом эмпирическом материале [4–8; 10].
Однако многие важные вопросы этой проблемы, в том числе методологического характера, получают противоречивое
толкование, нет единодушия
и в трактовке ряда аспектов
данной проблемы [23, с. 11]. В
связи с этим, чтобы определиться с состоянием научной
разработки проблемы личности несовершеннолетнего преступника в целом и корыстнонасильственного в частности,
необходимо остановиться на
некоторых принципиальных моментах, сущность которых заключается в следующем.
Во-первых, в основу выделения подвида личности несовершеннолетнего преступника возлагается определенный
возрастной критерий лица, а
точнее – его определенный
интервал. Низший предел последнего равен возрасту наступления уголовной ответственности подростков. Согласно
ч. 2 ст. 22 Уголовного кодекса
Украины (далее – Кодекс) возраст, с которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности за совершение
некоторых преступлений, перечисленных в настоящем Кодек-
2013/122
Первые шаги в науке
се, составляет 14 лет. В свою
очередь, чертой, за которой
преступность несовершеннолетних «превращается» в преступность молодежную, является достижение лицом 18 лет.
Во-вторых, познание личности
несовершеннолетнего
преступника корыстно-насильственной направленности находится на стыке двух самостоятельных блоков знаний, достойных отдельного углубленного
изучения, – о личности несовершеннолетнего преступника
и личности корыстно-насильственного преступника. Но для
каждого из этих блоков цементирующим звеном выступают
знания о личности преступника
вообще. Поэтому решение проблемы познания особенностей
личности несовершеннолетнего корыстно-насильственного
преступника должно проходить
через призму своеобразной
триады: личность преступника
– личность несовершеннолетнего преступника и личность
к о р ы с т н о - н ас и л ь с т в е н н о г о
преступника.
В-третьих, на наш взгляд,
несколько факторов определяют разработанность проблематики личности несовершеннолетнего преступника на сегодняшний день. Один из них – это
сформированность понятийного аппарата, а, следовательно,
и определенность таких про-
2013/122
изводных категорий, как «личность преступника», в частности, несовершеннолетнего,
«корыс тн о - нас и льс твенна я
преступность», отдельным сегментом которой является преступность несовершеннолетних, и др. Второй фактор – установление междисциплинарных
связей и заимствование определенных наработок по другим
дисциплинам. Как справедливо
по этому поводу подчеркивает
Г. М. Резник, повышенная дискуссионность личностной проблематики в криминологии и
уголовно-правовой науке вполне естественна. Личность –
наиболее сложный объект для
любой области знаний. Она не
«вмещается» полностью ни в
одну научную дисциплину. Любая наука имеет свой «образ» и
в соответствии с ним дает свое
определение личности. Понятие личности в социологии,
психологии, этике, эстетике и
т. д. существенно отличаются
друг от друга. Более того, даже
в рамках одной науки личность
нередко изучается в различных
теоретических плоскостях [22,
с. 29]. Итак, проблема личности
преступника
представляется
проблемой комплексной.
Третий фактор, свидетельствующий об уровне разработанности проблемы, – это
учет достижений не только отечественной, но и зарубежной
269
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
науки. Учеными разных стран
много внимания уделялось и
уделяется личности несовершеннолетнего
преступника,
хотя на теоретическом уровне
и в практической плоскости существуют различные подходы
к решению отдельных аспектов
этой сложной проблемы. Однако заимствование прогрессивных наработок зарубежных специалистов способствует наиболее эффективному решению
конкретной криминологической
проблемы.
Четвертый фактор, которым
определяется уровень разработанности проблемы, – те непознанные аспекты, сложную
природу которых еще предстоит выяснить. Как отмечается в
специальной литературе, преступления несовершеннолетних отличаются по своему характеру от идентичных преступлений взрослых. Причиной
этому являются механизмы
взаимного уголовного заражения, комформного поведения,
группового давления [21, с. 37].
Кажется, что причины якобы лежат на поверхности, но даже с
их знанием пока не наблюдается существенных сдвигов в
противодействии преступности
несовершеннолетних. Поэтому
требуется все новое и новое
изучение феноменологических
особенностей личности подростка.
270
Наконец, пятый, определяющий фактор, который непосредственно
сказывается
на достижении определенного
уровня разработанности данной проблемы, заключается в
обеспечении необходимой степени обоснованности теоретических выводов и их проверки
достаточными эмпирическими
исследованиями соответствующего качества.
Таким образом, анализ вышеперечисленных
факторов
в комплексе может дать представление о том теоретическом
фундаменте, от которого следует отталкиваться при дальнейшем изучении личности несовершеннолетнего корыстнонасильственного преступника,
а также определить те задачи,
которые прежде всего требуют
дополнительного углубленного
исследования.
Относительно сформированности понятийного аппарата, который используется
при изучении личности несовершеннолетнего преступника, корыстные деяния которого связаны с насилием, то этот
процесс еще далек от своего
окончательного решения. Конечно, базовым является понятие «личность преступника», но и здесь нет единства
взглядов. Действительно, попытки ученых разработать универсальное, признанное все-
2013/122
Первые шаги в науке
ми криминологами и учеными
других специальностей понятия «личность преступника»
до сих пор не увенчались успехом, поскольку каждый человек – явление специфическое
и индивидуальное в своих проявлениях, каждый человек в
напряженной психологической
ситуации, под влиянием эмоциональных реакций способен совершить любое преступление,
поэтому выделить отдельные
свойства преступника, которые
принципиально отличали его от
законопослушного гражданина,
как отмечается в специальной
литературе, чрезвычайно сложно [15, с. 86, 87].
Не останавливаясь подробно на критическом переосмыслении различных позиций по
этому вопросу, лишь отметим,
что сущность человеческой
личности (либо преступника,
либо правопослушного человека) определяется благодаря раскрытию его социальных
черт и свойств, роли и позиции
как субъекта социального поведения в контексте разнообразных социальных связей, т. е.
благодаря определению его положения в системе общественных отношений. Учитывая это,
представляется справедливой
мысль о том, что личность можно рассматривать как относительно устойчивую, динамичную, социально обусловленную
2013/122
совокупность духовных, общественно-политических и морально-волевых качеств человека, сознание и поступки которого характеризуются определенной степенью социальной
зрелости и стремлением проявить свою индивидуальность
[2, с. 88]. Иными словами, личность – это бытие определенного индивида как социального
феномена, который реализует
себя в различных формах социального действия. Поскольку
преступление – это тоже разновидность социально значимого действия, которое получает
оценку, с точки зрения социальных институтов права, постольку и понятие «личность
преступника» включает в свой
объем
психолого-социологическое понятие «личность» и
социально-юридическое понятие «преступник». Подтверждением этого тезиса служат
многочисленные определения
понятия «личность преступника», предоставленные криминологами. Так, еще несколько
десятилетий назад И. И. Карпец и А. Б. Сахаров отметили,
что личность преступника – это
совокупность социально значимых свойств, признаков, связей, отношений, характеризующих лицо, виновное в нарушении уголовного закона, которые
в сочетании с другими условиями и обстоятельствами влияют
271
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
на ее антиобщественное поведение [16, с. 150; 24, с. 110–116].
Похожее определение через
20 лет сделал А. И. Алексеев:
«Личность преступника – это
совокупность социально значимых свойств, в сочетании с
внешними условиями (ситуацией) влияющих на преступное
поведение» [1, с. 84]. Классическим также можно считать
высказывания И. Н. Даньшина,
который отметил, что под личностью преступника понимается совокупность существенных и устойчивых социальных
свойств и признаков, социально значимых биопсихологических свойств индивида, которые объективно реализуясь в
конкретном совершенном преступлении, предают деянию
характер общественной опасности, а виновному в нем лицу
– свойства общественной опасности, в связи с чем она и привлекается к ответственности,
предусмотренной
уголовным
законом [18, с. 37].
Все высказанное имеет методологическое значение и для
объяснения природы личности
несовершеннолетнего преступника. При этом в специальной
литературе, как это ни странно,
почти не приводится определений личности несовершеннолетнего преступника. Исключением является разве что несколько работ. Так, в работе [17]
272
под личностью несовершеннолетнего преступника авторы понимают общественно опасного
подростка с социально-психологическими и морально-правовыми дефектами сознания, который в условиях конкретной жизненной ситуации совершил преступление. В. М. Оржеховский
считает, что несовершеннолетние преступники – это трудновоспитуемые,
педагогически
запущенные подростки, совершившие уголовные преступления, нарушившие правовые
нормы и направленные судом
в исправительные колонии [20,
с. 53]. Однако в литературных
источниках всегда отмечается,
что личностная характеристика
подростков-преступников имеет существенные особенности
по сравнению с этими свойствами преступников из других
социально-возрастных групп [3,
с. 35].
На наш взгляд, под личностью несовершеннолетнего
преступника следует понимать
общественно опасного подростка в возрасте от 14 до 18
лет с социально-психологическими и морально-правовыми
недостатками и дефектами социализации, обусловленными
особенностями
физического,
психологического и морального развития человека в этом
возрасте, в условиях конкретной жизненной ситуации, кото-
2013/122
Первые шаги в науке
рый совершил противоправное
деяние, предусмотренное уголовным законом. Учитывая тот
факт, что по своему характеру
преступность несовершеннолетних сегодня имеет корыстную, корыстно-насильственную
и насильственную направленность, актуальной проблемой
является и будет оставаться
дальнейшее изучение личности
несовершеннолетнего корыстно-насильственного преступника, особенности действия которого проявляются, прежде всего, в насильственном способе
завладения имуществом потерпевшего. То есть отмеченные
в определении личности несовершеннолетнего преступника
недостатки и дефекты социализации в данном случае приводят к совершению корыстнонасильственного
преступления. Но здесь возникает еще
один вопрос методологического характера: какие преступные
деяния структурно входят в понятие «корыстно-насильственная преступность несовершеннолетних»? Представляется,
что в определении этих структурных параметров следует
исходить из двух принципиальных моментов. Один из них
– виды преступлений, вообще относятся криминологами
к
корыстно-насильственной
преступнос ти, второй – определение круга деяний, за со-
2013/122
вершение которых возможно
наступление уголовной ответственности в заниженном возрасте уголовной ответственности, то есть с 14 лет.
Что касается первого момента отметим, что следует согласиться с позицией Б. Н. Головкина о том, что в группу
корыстной
насильственной
преступности входят преступления, в которых реализация
корыстного мотива осуществляется не иначе, чем насильственным способом (корыстные
убийства, разбой, насильственный грабеж, вымогательство,
соединенное с насилием, бандитизм и др.), т. е. преступления,
предусмотренные, прежде всего, пунктами 6 и 11 ст. 115, статьями 187, 189, 257, ч. 2 ст. 186,
а также ч. 2 ст. 289 Кодекса (в
части действий, совершенных
из корыстных побуждений и сопряженных с насилием) [9-10].
К тому же в некоторых случаях к корыстной насильственной
преступности следует относить
насильственное донорство, незаконную трансплантацию органов или тканей человека, незаконное лишение свободы или
похищение человека и торговлю людьми [9, с. 34], совершенные из корыстных побуждений
в сочетании одновременно с
насилием (ч. 3 ст. 144, части 3 и
4 ст. 143, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 149
Кодекса).
273
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Относительно второго момента отметим, что в психологической литературе при
проведении периодизации несовершеннолетнего возраста
выделяют, в частности, подростковую (от 11-12 до 14-15
лет) и ранний юношеский возраст (от 15-16 до 18 лет). Возраст уголовной ответственности несовершеннолетних приходится на ранний юношеский
и частично на подростковый периоды развития человека [25,
с. 106]. Подростки привлекаются к уголовной ответственности
только за определенную группу преступных деяний, прямо
указанных в Законе (ч. 2 ст. 22
Кодекса), и только по достижении 14 лет. В свою очередь, по
общему правилу уголовной ответственности подлежат лица,
которым до совершения преступления исполнилось 16 лет,
то есть несовершеннолетние,
достигшие возрастного периода жизни – раннего юношества. Этот тезис представляется важным, особенно если
лицом совершаются корыстнонасильственные преступления,
предусмотренные соответствующими частями статей 143144, 146 или 149 Кодекса. Дело
в том, что привлечение лица к
уголовной ответственности за
совершение этих деяний возможно, начиная только с 16 лет.
Таким образом, несовершен-
274
нолетние, не достигшие общего возраста уголовной ответственности, не могут быть привлечены к ней. Соответственно
оценка подобных общественно
опасных деяний со стороны несовершеннолетних в качестве
преступных будет иметь место
лишь по достижении ими 16
лет. О возрастном ограничении уголовной ответственности
речь идет для того, чтобы показать, что за пределами понятия
«преступность несовершеннолетних» остается определенная часть деяний, за степенью
общественной опасности не отличающихся от преступлений.
Но через недостижение лицом,
которое их совершило, возраста наступления уголовной ответственности уголовное дело
по факту совершения указанного деяния не возбуждают, и
поэтому такие факты остаются
вне уголовно-правовой регистрации. Количество последних, по мнению А. П. Закалюка,
немалое [11, с. 468].
Анализ зарубежного опыта
в объяснении корней преступности несовершеннолетних и
выработке путей борьбы с ней
свидетельствует, что все разнообразие теорий причин данного
вида преступности, в частности
представленных в американской и европейской криминологической литературе, можно условно разделить на несколько
2013/122
Первые шаги в науке
группы: 1) биологические (биосоциальные) 2) психологические (биопсихологических, психоаналитические, теории черт
личности и эмоциональных
проблем, теории социальнокогнитивного обучения, умственной отсталости и душевных
расстройств, теории социопатичной личности, социального
контроля и др.), 3) социологические (макроуровневые и микроуровневые) и 4) альтернативные (теории стигматизации,
конфликта, феминистские теории т. д.) [19, с. 211; 27, с. 10].
Во все эти теории в качестве
обязательного
структурного
элемента, конечно же, «вписывается» и носитель преступного поведения, т.е. любая из них
не может обойти проблематики
генезиса «личность преступника». Но, как справедливо отмечается в специальной литературе, невозможно объяснить причины возникновения и
существования преступности
какойнесовершеннолетних
то единой теорией, поскольку
каждая из них может в определенной степени применяться
на практике лишь к отдельным
видам преступлений или групп
деликвента [27, с. 12], или, наоборот, позитивные положения
различных теорий можно синтезировать, исходя из единой
концептуальной основы [26,
с. 104]. Такому синтезу теорий
2013/122
на практике есть примеры. Так,
С. Н. Иншаков в работе [14] приводит пример подобного взаимодействия. Он пишет, что
в 70-е гг. ХХ в. в большинстве
стран Запада акцент в воздействии на преступность делался на общественных преобразованиях и перевоспитании
преступников. Первое направление обслуживали социологические теории преступности,
второе – клиническая криминология. При этом значительное
место среди реформаторских
мер воздействия на преступность занимала забота о несовершеннолетних и молодежи.
В Бельгии, например, был принят Закон о молодежи, который
предусматривал ряд организационных мероприятий, направленных на осуществление педагогической и материальной
помощи юным согражданам.
Для рассмотрения уголовных
дел в отношении несовершеннолетних стали создаваться специальные суды, которые много внимания во время
судебного
разбирательства
уделяют выяснению условий
воспитания деликвента, тщательно изучают его личность,
серьезное внимание уделяется анализу возможности перевоспитания подростка. Аналогичные законодательные акты
приняли парламенты и других
западноевропейских стран [14,
275
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
с. 198, 199]. Единственное, в
чем более или менее единодушны зарубежные ученые, это
то, что деструктивное (противоправное) поведение подростков является результатом взаимодействия индивидуальных
(персональных) и социальных
(окружающих) факторов [28,
с. 75].
На наш взгляд, это интересный, а главное – полезный
опыт, способный расширить горизонты научного познания конкретной проблемы с использованием передовых наработок
зарубежной науки и практики, а
значит, достойный тщательного
изучения, критического осмысления и, возможно, применение в прикладных криминологических исследованиях, в
частности при исследовании
проблем корыстной насильственной преступности несовершеннолетних. Итак, анализ
и изучение современных зарубежных передовых подходов и
моделей предупреждения преступности несовершеннолетних, в частности ее корыстнонасильственного сегмента, на
предмет возможной имплементации отдельных положений в
отечественную практику могут
способствовать, как представляется, разработке конкретных
предложений по сокращению
социальной базы преступности
несовершеннолетних в Украи-
276
не, моральному оздоровлению
подростковой части общества,
совершенствованию нормативной регламентации в области
предотвращения этого вида
преступности и др. Поэтому,
как отмечает Е. Ю. Шостко, возникает проблема более глубокого изучения теоретических и
практических иностранных достижений в области борьбы с
преступностью несовершеннолетних. Прежде всего, это касается американской криминологии и деятельности американских государственных учреждений и организаций, которые, по
мнению многих современных
криминологов, достигли значительных успехов в этом отношении [27, с. 4].
Актуальность и необходимость в любом криминологическом исследовании определяется степенью обеспокоенности общества ситуацией ее
окончательной нерешенности,
отсутствием существенных или
хотя бы ощутимых успехов в
сокращении определенного негативного явления. А это свидетельствует о том, что существуют те проблемные аспекты,
сложная природа которых еще
не познана. К таким, например,
относится влияние возрастных
особенностей человека (в данном случае подростковых) на
избрание именно насильственного способа завладения мате-
2013/122
Первые шаги в науке
риальными ценностями, роль
психических аномалий подростков в преступной мотивации действий, избрание наиболее эффективных методик коррекции отрицательных черт и
свойств личности несовершеннолетнего с корыстно-насильственной направленностью и
т. п.
В завершение отметим, что
следует согласиться с высказыванием тех авторов, которые
считают, что сегодня необходимы добротные криминологические исследования, направленные прежде всего на выявление качественных параметров
преступности,
установление
корреляционных связей преступности и разного рода криминогенных факторов с тем,
чтобы на их основе обеспечить
научно обоснованное прогнозирование и разработку мер
предупредительного характера
[13, с. 101]. Все это становится
возможным, в том числе, благодаря проведению фундамен-
тальных эмпирических исследований комплекса особенностей
личности преступного деятеля,
который является центральным
связующим звеном механизма преступного поведения. Исследования такого рода – не
только обязательное условие
и показатель фундаментальности теоретических знаний,
полученных по результатам
его проведения, но и залог достоверности и качества процесса прироста нового знания
в сфере раскрытия природы
личности несовершеннолетнего корыстно-насильственного
преступника. Любые выводы во
время изучения личности несовершеннолетнего корыстнонасильственного преступника
нужно делать, основываясь на
анализе эмпирических материалов в данной сфере, и таким
анализом, в свою очередь, следует подкреплять или опровергать гипотетические предположения, сделанные во время исследования.
Список литературы: 1. Алексеев А. И. Криминология : курс лекций / А. И. Алексеев. – М.
: Щит-М, 1998. – 340 с. 2. Антонян Ю. М. Системный подход к изучению личности преступника /
Ю. М. Антонян // Сов. гос-во и право. – 1974. – № 4. – С. 88–93. 3. Голіна В. В. Кримінологічна характеристика злочинів проти життя та здоров’я особи, що вчиняються неповнолітніми : моногр. /
В. В. Голіна, С. Ю. Лукашевич та ін. – Х. : Кроссроуд, 2007. – 156 с. 4. Головкін Б. М. Актуалізація проблеми дослідження тяжкої корисливої насильницької злочинності в Україні / Б. М. Головкін // Проблеми законності : республік. міжвід. наук. зб. / відп. ред. В. Я. Тацій. – Х. : Нац.
юрид. акад. України, 2008. – Вип. 94. – С. 198–205. 5. Головкін Б. М. До питання характеру
корисливо-насильницької злочинності / Б. М. Головкін // Боротьба зі злочинністю та права людини : зб. наук. праць. – Одеса : Фенікс, 2006. – С. 109–111. 6. Головкін Б. М. Кримінологічний
аналіз кількісних показників корисливої насильницької злочинності в Україні / Б. М. Головкін
// Проблеми законності : республік. міжвід. наук. зб. / відп. ред. В. Я. Тацій. – Х. : Нац. юрид.
2013/122
277
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
акад. України. – 2009. – Вип. 103. – С. 178–185. 7. Головкін Б. М. Методика дослідження тяжкої
корисливо-насильницької злочинності в Україні / Б. М. Головкін // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2007. – № 2 (49). – С. 216–225. 8. Головкін Б. М. Особливості просторового поширення
корисливої насильницької злочинності в Україні / Б. М. Головкін // Боротьба з організованою
злочинністю і корупцією (теорія і практика). – 2009. – Вип. 20. – С. 183–194. 9. Головкін Б. М.
Системний підхід до поняття тяжкої корисливо-насильницької злочинності / Б. М. Головкін //
Питання боротьби зі злочинністю : зб. наук. пр. ІВПЗ АПрН України. – Вип. 14. – Х. : Кроссроуд, 2007. – С. 29–48. 10. Головкін Б. М. Структура корисливої насильницької злочинності // Питання боротьби зі злочинністю : зб. наук. пр. ІВПЗ АПрН України. – Вип. 17. – Х. : Кроссроуд,
2009. – С. 124–145. 11. Закалюк А. П. Курс сучасної української кримінології: теорія і практика
/ А. П. Закалюк : у 3-х кн. – Кн. 2: Кримінологічна характеристика та запобігання вчиненню
окремих видів злочинів. – К. : Вид. дім «Ін Юре», 2007. – 712 с. 12. Звирбуль В. К. О некоторых
методологических аспектах исследования личности преступника / В. К. Звирбуль // Теоретические проблемы учения о личности преступника : сб. науч. тр. – М. : Всесоюзн. ин-т по изуч.
причин и разработке мер предупреждения преступности, 1979. – С. 6–10. 13. Зинчук Е. Г.
Корыстные преступления несовершеннолетних / Е. Г. Зинчук, Ю. Г. Карпухин // Социс. – 1994.
– № 8-9. – С. 101–109. 14. Иншаков С. М. Зарубежная криминология / С. М. Иншаков. – М. :
Издат. группа «ИНФРА*М–НОРМА», 1997. – 383 с. 15. Кальман О. Г. Стан і головні напрямки
попередження економічної злочинності в Україні: теоретичні та прикладні проблеми : моногр.
/ О. Г. Кальман. – Х. : Гімназія, 2003. – 352 с. 16. Криминология : учебник / под ред. И. И. Карпеца, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, А. Б. Сахарова. – М. : Юрид. лит., 1976. – 440 с.
17. Кримінологічні проблеми попередження злочинності неповнолітніх у великому місті: досвід конкретно-соціологічного дослідження : моногр. / за заг. ред. В. В. Голіни та В. П. Ємельянова. – Х. : Право, 2006. – 292 с. 18. Кримінологія: Загальна та Особлива частини : підруч.
/ І. М. Даньшин, В. В. Голіна, М. Ю. Валуйська та ін. ; за заг. ред. В. В. Голіни. – 2-ге вид.
перероб. і доп. – Х. : Право, 2009. – 288 с. 19. Мілорадова Н. Е. Деякі підходи щодо виокремлення напрямків психологічного вивчення особистості злочинця / Н. Е. Мілорадова //
Актуальные проблемы криминологии и криминальной психологии : сб. науч. статей / под ред.
М. Ф. Орзиха, В. Н. Дремина. – Одесса : Феникс, 2007. – С. 211–215. 20. Оржеховська В. М.
Профілактика правопорушень серед неповнолітніх : навч.-метод. посіб. / В. М. Оржеховська.
– К. : ВіАН, 1996. – 352 с. 21. Пирожков В. Ф. Криминальная психология. Психология подростковой преступности / В. Ф. Пирожков. – М. : Ось – 89, 1998. – Кн. 1. – 304 с. 22. Резник Г. М.
Личность преступника: правовое и криминологическое содержание / Г. М. Резник // Личность
преступника и уголовная ответственность. Правовые и криминологические вопросы : межвуз. науч. сб. – Саратов : Изд-во Сарат. ун-та, 1981. – С. 29–44. 23. Сахаров А. Б. Актуальные
вопросы учения о личности преступника / А. Б. Сахаров // Теоретические проблемы учения о
личности преступника : сб. науч. тр. – М. : Всесоюзн. ин-т по изуч. причин и разработке мер
предупреждения преступности, 1979. – С. 10–18. 24. Сахаров А. Б. Об антисоциальных чертах личности преступника / А. Б. Сахаров // Сов. гос-во и право. – 1970. – № 10. – С. 110–116.
25. Филимонов В. Д. Общественная опасность личности отдельных категорий преступников
и ее уголовно-правовое значение / В. Д. Филимонов. – Томск : Изд-во Томск. ун-та, 1973. –
276 с. 26. Шипунова Т. В. Проблема синтеза теорий девиантности / Т. В. Шипунова // Социс.
– 2004. – № 12. – С. 103–113. 27. Шостко О. Ю. Теоретичні передумови й практика розробки
та реалізації програм попередження злочинності неповнолітніх у США : автореф. дис. на
здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук : 12.00.08 / О. Ю. Шостко ; Нац. юрид. акад. України імені
Ярослава Мудрого. – Х., 1997. – 20 с. 28. Loeber R. Tomorrow’s criminals: The development of
child delinquency and effective interventions / R. Loeber, N. W. Slot, P. H. Van der Laan, M. Hoeve.
– Hampshire : Ashgate Publishing Ltd, 2008. – 371 p.
278
2013/122
Первые шаги в науке
ЩОДО СТАНУ НАУКОВОЇ РОЗРОБКИ ПРОБЛЕМИ ОСОБИСТОСТІ
НЕПОВНОЛІТНЬОГО КОРИСЛИВО-НАСИЛЬНИЦЬКОГО ЗЛОЧИНЦЯ
Маршуба М. О.
У статті визначається поняття «особа неповнолітнього корисливо-насильницького злочинця». Розглядаються питання щодо розробленості проблематики особистості неповнолітнього корисливо-насильницького злочинця на сучасному етапі розвитку кримінологічної
науки.
Ключові слова: особа неповнолітнього злочинця, корисливо-насильницький злочинець.
STATE OF SCIENTIFIC DEVELOPMENT ISSUES
IDENTITY OF A MINOR SELFISH AND VIOLENT CRIMINALS
Marshuba M. O.
In a scientific article on the basis of system analysis of concepts such as «self-interested
person-but-violent offender», «face a juvenile offender,» is its own definition of «person selfish
and violent juvenile crime nick.» In addition, the scientific article is to review the provisions that
determine the identity of the minor issues elaboration selfish and violent criminals at the present
stage of development of criminological science.
Key words: face a juvenile offender, the person selfish and violent offender.
Поступила в редакцию 18.02.2013 г.
УДК 343.8
В. А. Човган,
аспирант
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
СТАНДАРТЫ ОГРАНИЧЕНИЙ ПРАВ ОСУЖДЕННЫХ
В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА
ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
Статья посвящена исследованию стандартов ограничений прав лиц, лишенных
свободы. В контексте поставленной проблемы анализируется соответствующая практика Европейского суда по правам человека.
Ключевые слова: ограничения, правоограничения, права осужденных, лишение
свободы, осужденные, исполнение наказания
Одной из наименее исследованных и наиболее важных
как в теоретическом, так и в
практическом плане, является проблема стандартов ограничений прав осужденных. Ее
важность
обусловливается
2013/122
спецификой правового статуса
осужденных, потенциально высоким риском необоснованных
ограничений их прав.
Исследование темы ограничений
прав
осужденных
(правоограничений
осужден-
279
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ных) крайне необходимо с учетом тесной связи между ней и
важными научными и практическими задачами. Ведь вопрос
о том, какими должны быть
ограничения, является одновременно и вопросом о том, насколько далеко могут заходить
субъекты правотворчества и
правоприменения, ограничивая
права человека. Это, очевидно, требует от науки выработка стандартов-ориентиров при
осуществлении правоограничительной деятельности обоими
этими субъектами.
К сожалению, отечественные научные работы, в том
числе и опубликованные в советское время, которые характеризовались актуальными и
высококачественными
наработками в области уголовно-исполнительного права, не сформулировали четких выводов,
которые могли бы пригодиться
при создании правовых норм,
закрепляющих
правоограничения осужденных, так же как
и при применении этих норм.
Некоторые идеи по этой проблеме встречаются в работах
А. Е. Наташева [1], И. С. Ноя
[2], В. И. Селиверстова [3],
Н. А. Стручкова [4]. Что же касается целенаправленного изучения проблемы стандартов правоограничений осужденных, то
оно не проводилось ни в Украине, ни за рубежом.
280
Поэтому целью данной статьи является освещение такого стандарта ограничений прав
осужденных как трехсоставной
тест, являющийся универсальным инструментом правоограничительной
деятельности.
Для ее достижения необходимо
проанализировать
релевантный опыт ЕСПЧ и сформулировать выводы относительно
перспектив его исследования и
применения в Украине.
Важно иметь в виду, что
решения ЕСПЧ, содержащие
стандарты ограничений прав
осужденных, являются обязательными для применения в
Украине, и их немало. Поэтому необходимо акцентировать
внимание на тех прецедентах,
которые цитируются самим Судом в подавляющем большинстве решений по исследуемому вопросу. Среди них – дела
Диксона [7], Хирст [8], Сильвера [11].
Заметим, что ни одно из
этих дел не повлияло на разработку какого-то специального стандарта ограничений прав
осужденных, а лишь несколько
конкретизировала уже существовавший как устоявшийся
подход. Это можно объяснить
тем, что ЕСПЧ поддерживает
идею, что осужденные пользуются всеми правами, которые
закреплены Европейской конвенцией о защите прав и осно-
2013/122
Первые шаги в науке
вополагающих свобод (далее
– Конвенция) за исключением
обоснованных ограничений, которые должны соответствовать
выработанному Судом общему стандарту ограничений прав
человека − так называемому
трехсоставному тесту. Это означает, что ограничить любые
права осужденных, закрепленные в Конвенции, можно только на тех же основаниях, что и
права свободных граждан. Как
указывает сам Суд: «несомненно, что осужденный не теряет свои конвенционные права
только в связи с его статусом
как лица, заключенного вследствие осуждения» [8].
Следовательно,
необходимо кратко охарактеризовать
этот тест и указать на примеры
его применения в отношении
лиц, лишенных свободы. Так,
тест содержит три составляющих, соответствие каждой из
которых необходимо для признания любого правоограничения обоснованным: ограничение должно быть предусмотрено законом; направленным
к обоснованной цели и, самое
важное, быть необходимым в
демократическом обществе.
Предусмотренность
законом. Суд имел дело с категориями «предусмотренный законом» и «в соответствии с законом» («prescribed by law» и «in
accordance with law») в большом
2013/122
количестве дел. Он указал, что
нет необходимости делать акцент на существовании в англоязычном варианте Конвенции
различных формулировок требования надлежащей законодательной базы, то есть фактически признал одинаковым
значения этих терминов. Тем
более французский вариант
Конвенции содержит формулировку «prévue par la loi», являющуюся аналогом как для «предусмотренный законом», так и
для «в соответствии с законом»
[12, с. 766].
Однако это требование
не означает, что ограничения должны быть определены именно в законодательном
акте. Это предостережение
нужно учитывать, поскольку в
уголовно-исполнительном праве ведется серьезная дискуссия относительно того, должны
ли ограничения прав осужденных быть предусмотрены именно законом, а не подзаконным
актом [5, с. 118; 1, с. 60].
Для признания ограничения предусмотренным законом
необходимо установить соответствие следующим требованиям: а) возможность ограничения являются закрепленной
во внутреннем законодательстве. То, что понимается под
внутренним законом, может
изменяться в зависимости от
страны, и поэтому то, что стоит
281
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
считать внутренним законом и
была национальная законодательная процедура соблюдена, лучше определять национальным правительствам. Суд
предоставляет им широкую
дискрецию в этом вопросе [6;
9]; б) нормативные положения
должны быть доступными для
граждан. В деле Сильвера Суд
указал, что ограничение переписки осужденных должно быть
закреплено в формальном законе (будь то Тюремный акт 1952
или Тюремные правила 1964).
Тем не менее, эти ограничения
содержались лишь в не законодательных, опубликованных
указаниях, которые не были
формальным законом. Это правило особенно актуально для
Украины, где в практике Государственной пенитенциарной
службы Украины существуют
случаи ограничения прав осужденных на основании норм, не
доступных не только для осужденных, но и для свободных
граждан; в) нормы должны быть
сформулированы достаточно
четко для того, чтобы понять их
требования, то есть существует
также и качественное требование к нормативной базе; г) закон обеспечивает надежную защиту от произвольного вмешательства в основополагающие
права. В деле Мэлоуна Суд указал, что фраза «в соответствии
с законом» означает, что в на-
282
циональном праве должны содержаться меры законной защиты от произвольного вмешательства (ограничения. – В. Ч.)
государственными органами и
закон должен определять объем любого усмотрения (дискреции) предоставленного компетентным органам и способы их
осуществления с надлежащей
четкостью, имея в виду законные цели этих мер, для того,
чтобы дать индивиду надлежащую защиту от произвольного
вмешательства [10].
Соответствие
обоснованным целям. Статья 18 Конвенции предусматривает, что
ограничение прав и свобод,
которые разрешены в ней, не
должны применяться для достижения тех целей, которые
не определены в самой Конвенции. Иными словами, это
означает, что любое ограничение прав или свобод, предусмотренных Конвенцией, может
быть ограничено только для
определенных в ней целей.
Считается,
что
обычно
цели, с которыми разрешается
ограничение права, предусматриваются во второй части статьи Конвенции, которая закрепляет ограничиваемые права.
Среди них – предотвращение
беспорядков или преступлений, защита здоровья и нравственности или защита прав и
свобод других лиц, защита ре-
2013/122
Первые шаги в науке
путации или прав других лиц и
др. Вместе с тем для отдельных
прав не устанавливаются четкие цели для возможных ограничений. Это права предусмотренные протоколами к Конвенции, которые были приняты после нее. Однако, как и в случае,
когда допустимые цели для
ограничений прав закреплены,
так и когда нет, при установлении ограничений прав осужденных должна учитываться практика Суда. Это подчеркивает
важность учета практики Суда
при осуществлении уголовноисполнительной политики как
на нормативном, так и практическом уровне. Особенно это
касается решений против Украины, ведь в них Суд часто указывает те ограничения, которые должны быть пересмотрены национальными властями,
и, более того, иногда даже указывает в общем виде, как должны быть изменены конкретные
ограничения прав осужденных.
Обычно этой части теста
уделяется немного внимания.
Как указывает Дж. Свини, часть
решения, которая отведена ей,
обычно была одной из самых
кратких, ведь в основном Суд
склонен к тому, чтобы устанавливать, отвечали ли примененные ограничения установленной цели [16, с. 198], то есть,
были ли они пропорциональными (третья составляющая
2013/122
теста), а не обоснованность
самой цели. Установление обоснованности цели в основном
не вызывает серьезных проблем [8].
Существует мнение, что
странам легче обосновать перед Судом соответствие целям
ограничений прав осужденных,
чем прав свободных лиц. В качестве примера приводится
цель предупреждения беспорядков, что обосновывает ограничение права на переписку
[15, с. 218]. Она перекликается
с высказанным ранее положением о том, что, несмотря на то,
что Суд соглашается с невозможностью признания специального статуса осужденного
основанием для исключения
из сформировавшейся доктрины обоснования ограничений
прав человека в соответствии с
Конвенцией. Хотя особое положение этих лиц дает основания
рассматривать отдельные элементы обоснования несколько
иначе, чем в случае со свободными лицами.
Кроме того, цели ограничения отдельных прав по Конвенции не являются строго определенными. Это касается, например, права на свободные
выборы (ст. 3 Протокола № 1
к Конвенции). В таких случаях
Судом изучается обоснованность тех целей, которые указываются как цели ограничения
283
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
государством в ходе судебного процесса. Так, например, в
деле Хирст, правительство указывало, что целью ограничения
осужденных в активном избирательном праве было предупреждение преступлений, а также повышение их гражданской
ответственности и уважения
к верховенству права. Однако
Суд отметил, что при принятии
закона, которым предусматривался запрет осуж денным голосовать, правительство ссылалось на цель дополнительного
наказания осужденных, то есть
лишение права голоса рассматривалось как дополнительная
к изоляции кара. В связи с этим
он выразил негативную оценку
относительно того, что изоляция лица вследствие осуждения
влечет лишение какого-то иного
права, чем право на свободу [8].
Таким образом, была сформулирована важная позиция, что кроме ограничения права на свободу передвижения, ограничения
прав не должны применяться с
целью наказания, ведь изоляция
сама по себе уже является наказанием. Последняя идея о необходимости понимания изоляции
как наказания сама по себе теперь уже не вызывает сомнений
ученых.
ЕСПЧ также четко высказывается, что «любое ограничение прав должно быть обосновано, такое обоснование
284
может осуществляться с учетом требований безопасности,
в частности для предупреждения преступлений и беспорядков, и они (ограничения. – В. Ч.)
должны быть неразрывно связаны с условиями заключения»
[8]. То есть, целью таких ограничений с точки зрения Суда
может быть: безопасность,
предупреждение преступлений
и беспорядков (подход, закрепленный в ч. 2 ст. 8 Конвенции).
Таким образом, ограничение прав осужденных допускаются только с целями, которые
определены в самой Конвенции. Это означает, что применяя ограничения, национальные власти должны учитывать
данное требование о необходимости соответствия каждого
ограничения права определенной цели, с которой оно допускается согласно предписаниям Конвенции. Это требование
касается как правоприменения,
так и правотворчества.
Как уже отмечалось, Суд
очень редко устанавливает необоснованность ограничения
права в связи с его несоответствием целям, закрепленным в Конвенции. Однако это
не означает, что соблюдение
требования соотнесения ограничения с обоснованными целями, закрепленными в Конвенции, является излишним.
Нужно иметь в виду, что соот-
2013/122
Первые шаги в науке
ветствие конкретного ограничения целям, как правило, доказывается
Правительственным уполномоченным по делам
ЕСПЧ после того, как нарушение Конвенции уже произошло
вследствие применения необоснованного ограничения. Ему
не сложно, учитывая сложившуюся практику Суда, доказать
наличие связи между ограничением и целью. Однако в результате отсутствия соразмерности
правоограничения указанным
целям чаще всего устанавливается нарушение третьего
требования к обоснованным
правоограничениям – необходимости в демократическом
обществе. Действительно, обосновывая ограничение права
осужденного, нетрудно указать,
что оно связано с той или иной
обоснованной целью, однако
гораздо сложнее доказать, что
оно было необходимым в демократическом обществе, то есть
было пропорциональным обоснованной цели, соответствовало неотложной общественной потребности и другим требованиям, рассматриваемым
ниже.
Необходимость в демократическом обществе. В упомянутом деле Сильвера осужденный жаловался на необоснованность ограничений его
корреспонденции, состоявших
в задержке тюремной админи-
2013/122
страцией писем, направляемых
министру внутренних дел этой
страны. Судом было установлено нарушение Конвенции, а
также несоответствие такого
ограничения требованию необходимости в демократическом
обществе. Считается, что это
решение было одним из ключевых в установлении стандарта необходимости в демократическом обществе. Суд
указал, что фраза «необходимый в демократическом обществе» означает, что для соответствия Конвенции ограничение должно, среди прочего,
соответствовать «настоятельной социальной потребности»
и быть «пропорциональным
преследуемой цели»; те пункты статей Конвенции, предусматривающие возможности
ограничений прав, должны
толковаться узко [11].
Известный исследователь
конвенционного права С. Фостер определяет общий порядок действий Суда при установлении того, было ли ограничение необходимым в демократическом обществе. Суд вначале
рассматривает вопрос о наличии насущной социальной потребности для ограничения.
Если такая потребность была,
то должно быть установлено,
соответствует ли это ограничение такой необходимости. Если
и это требование удовлетворя-
285
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ется, то должен быть рассмотрен вопрос о том, соответствовало бы это ограничение такой
потребности при других обстоятельствах, являются ли мотивы, на которых основывается
власть, соответствующими и
надлежащими [14, с. 42]. Такие
требования непосредственно
связаны с главной составляющей стандарта необходимости
в демократическом обществе –
пропорциональностью.
Пропорциональность означает, что существовало «обоснованное отношение пропорциональности» между ограничением и преследуемой законной целью [12, с. 94]. Если максимально
обобщить, то можно описать содержание принципа пропорциональности в нескольких словах.
По меткому определению отдельных теоретиков, пропорциональность ограничения означает, что «ограничение не должно
быть больше, чем это необходимо для достижения обоснованной цели» [17, с. 254]. Пропорциональность обычно касается
вопроса о том, можно ли было
достичь преследуемой цели с
помощью менее ограничивающих средств или же это ограничение нанесло бы вред правам пользователя, который может превысить выгоду, которую
286
можно было бы достичь с помощью такого ограничения [13,
с. 57]. Это означает, что правоограничение должно отражать
справедливый баланс между
индивидуальными и публичными интересами. Установка этого
баланса является очень сложной задачей, указывающей на
дальнейшие направления научных исследований стандартов прав осужденных.
Все это позволяет сформулировать следующие выводы.
Каждое ограничение прав осужденных, предусмотренных Конвенцией, должно быть обосновано описанным стандартом – трехсоставным тестом. Это должно
быть учтено при осуществлении
нормотворческой и правоприменительной деятельности. Содержание данного стандарта является практически тождественным в отношении осужденных и
свободных граждан, хотя и имеет определенные особенности.
Дальнейшие исследования в
данной сфере должны быть направлены на изучение этих особенностей, решение проблемы
баланса индивидуальных и
общественных интересов при
правоограничении, анализ отечественного законодательства
на предмет соответствия практике ЕСПЧ.
2013/122
Первые шаги в науке
Список литературы: 1. Наташев А. Е. Основы теории исправительно-трудового права / А. Е. Наташев, Н. А. Стручков. – М. : Юрид. лит., 1967. – 191 с. 2. Ной Й. С. Теоретические вопросы лишения свободы / Й. С. Ной. – Саратов : Изд-во Сарат. ун-та, 1965. – 166 с.
3. Селиверстов В. М. Теоретические проблемы правового положения лиц, отбывающих наказание / В. М. Селиверстов. – М. : Акад. МВД РФ, 1992. – 150 с. 4. Стручков Н. А. Курс
исправительно-трудового права. Проблемы общей части / Н. А. Стручков. – М. : Юрид. лит.,
1984. – 240 с. 5. Яковець І. С. Первинна класифікація засуджених до позбавлення волі та їх
розподіл в установи виконання покарання : моногр. / І. С. Яковець. – Х., 2006. – 208 с. 6. Case
of Chorherr v. Austria (Application no. 13308/87, 25.08. 1993) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57821. 7. Case of Dickson v. the
United Kingdom (Application no. 44362/04, 18. 04. 2006) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу :
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-73360. 8. Case of Hirst v. the United
Kingdom (No. 2). (Application no. 74025/01, 06.10. 2005) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-70442. 9. Case of Kokkinakis v.
Greece (Application no. 14307/88, 25.06. 1993) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57827. 10. Case of Malone v. The United
Kingdom (Application no. 8691/79, 02.08. 1985) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57533. 11. Case of Silver and others v. The
United Kingdom (Application no. 5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75, 23.04.
1983) [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-57577. 12. Dijk P. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights.
3-rd ed. / P. Dijk, G. J. H. Hoof, J. G. F. Van Hoof, A. W. Heringa. – The Hague : Kluwer Law
International, 1998. – 850 p. 13. Feldman D. Civil liberties and human rights in England and Wales
/ D. Feldman. – Oxford : Oxford University Press, 2002. – 1184 р. 14. Foster S. Human rights and
civil liberties: 2008 and 2009 / S. Foster. – New York : Oxford University Press, 2008. – 299 p.
15. Gomien D. Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European
Social Charter / D. Gomien, D. J. Harris, L. Zwaak. – Strasbourg: Council of Europe, 1996. – 479 p.
16. Sweeny J. A. Margins of appreciation, cultural relativity and the European Court of Human
Rights: a thesis submitted for the Degree of Doctor of Philosophy / J. A. Sweeny. – The University
of Hull, 2003. – 415 p. 17. Webley L. Complete public law: text, cases, and materials. – 2nd ed. /
L. Webley, H. Samuels. – Oxford : Oxford University Press, 2012. – 720 p.
СТАНДАРТИ ОБМЕЖЕНЬ ПРАВ ЗАСУДЖЕНИХ У ПРАКТИЦІ
ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ
Човган В. О.
Стаття присвячена дослідженню стандартів обмежень прав осіб, позбавлених волі. В
контексті поставленої проблеми аналізується релевантна практика Європейського суду з
прав людини.
Ключові слова: обмеження, права засуджених, позбавлення волі, виконання покарання,
пенітенціарна служба.
THE STANDARDS OF THE PRISONER’S RIGHTS RESTRICTIONS IN THE
PRACTICE OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
Chovgan V. O.
The article is dedicated to the research of the standards of prisoner’s rights restrictions. In
this context the question of the relevant practice of the European court of human rights is analyzed.
Key words: restrictions, restrictions of the prisoner’s rights, rights of prisoners, incarceration,
prisoners, execution of the punishment, penitentiary service
Поступила в редакцию 21.02.2013 г.
2013/122
287
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
УДК 347.97
С. В. Гладий,
судья Апелляционного суда,
г. Киев
ПРИЗНАКИ И ФУНКЦИИ ЛЕГИТИМНОСТИ
В КОНТЕКСТЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ
СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ
В статье на основании обобщения знаний социологии, философии, политологии, кратологии о сущности легитимности власти, формулируются ее признаки и функции. Оценивается возможность использования этих знаний при раскрытии сущности легитимности власти
судебной.
Ключевые слова: власть, судебная власть, легитимность, признаки и функции легитимности.
Сегодня вопросы, связанные с феноменом легитимности
судебной власти, а также процессов, механизмов и институтов ее легитимации, являются одной из фундаментальных
проблем современной теории
судебной власти. Первые трудности возникают уже на стадии
формулирования основных дефиниций, поскольку термины
«легитимность», «власть», «судебная власть», несмотря на
свое длительное существование в правовой теории, являются по своей природе многозначными (в определенной степени
даже оценочными) понятиями,
во многом дискуссионными. Как
представляется, основным концептом должно стать определение собственно самого понятия
легитимности, его содержания,
признаков и функций. Экстраполяция полученных результатов на феномен судебной власти станет фундаментом фор-
288
мулировки содержания теории
ее легитимности.
Процессы
легитимации
власти стали одной из ключевых проблем теории власти
(кратологии), этому вопросу
уделяли много внимания философы, социологи и особенно (по понятным причинам) политологи. В меньшей степени
это вопрос исследован наукой
судоустройства. Поэтому в целях наиболее полного содержательного осмысления легитимности власти судебной (что
является предметом этой статьи) считаем целесообразным
анализ основных положений
легитимности власти, которые
наработаны именно в вышеупомянутых отраслях знаний.
Обобщение различных подходов к анализу природы легитимности позволяет сделать
вывод, что легитимность как
форма властеотношений имеет собственную структуру, фор-
2013/122
Первые шаги в науке
мы существования, возникает
на определенном этапе общественного развития, проходит
определенные фазы становления, развития и зрелости [11,
с. 47]. Но с каких бы позиций
не рассматривалась легитимность, необходимо отметить,
что понятие легитимности само
по себе не имеет всеобъемлющего характера, а состоит из отдельных элементов. В частности, можно говорить о легитимности происхождения власти
(легитимность источники), легитимности процесса организации институтов и органов власти, легитимности полномочий,
легитимности форм и методов
деятельности, и, наконец, о легитимности тех или иных действий конкретных представителей власти [12, с. 34]. Но объединяющим фактором в системе
указанных объектов легитимации выступают общие признаки и функции легитимности, исследование которых позволит
нам выделить основные содержательные элементы легитимности судебной власти.
Признаки легитимности –
это те качества, которые приобретают субъект и объект власти
в системе их взаимодействия,
процедуры легитимации. Их
можно разделить на внешние,
устойчивые на уровне явления,
и внутренние, устойчивые на
уровне сущности. В частности,
2013/122
к внешним признакам легитимности власти можно отнести:
а) стабильность институциональной формы власти и системы ее органов; б) успешность
функционирования власти (эффективность ее решений, направленных на общее управление подчиненными субъектами,
отсутствие общественных конфликтов и т. п.), в) универсальность (тотальность) власти;
г) добровольное исполнение
предписаний субъектов власти (минимизация применения
силы, принуждения); д) признание институтов власти мировым
сообществом и т. д. Но наиболее полный анализ легитимности возможен через исследование ее внутренних, сущностных
признаков [1, с. 66].
Первым важнейшим внутренним признаком легитимности является стабильность
системы
властеотношений
между субъектом и объектом
власти. Стабильность характеризует слаженный (устоявшийся) механизм взаимодействия
между субъектом и объектом
власти, эффективность способов воздействия властвующего на подвластного. Можно выделить два вида стабильности:
открытый (или автономный), характеризующийся добровольностью передачи обществом
определенных управленческих
функций государству, и моби-
289
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
лизационный, который характерный либо для периода всеобщего общественного подъема, либо в случае обеспечения
явного принуждения по отношению к обществу или отдельным его элементам. В основе
первого вида лежит равенство
государства и общества, согласованность их интересов, а второго – интерес государства.
В зависимости от вида стабилизации выделяют два вида
легитимности: статическую и
динамическую.
Мобилизационной стабильности соответствует обычно статический тип
легитимности: его сутью является создание и сохранение
статических социальных и политических структур, постоянных политических институтов и
отношений. Этот тип является
достаточно архаичным, связан
с представлением о стабильности общественного строя, медленным темпом исторического процесса, традиционными
и консервативными формами
идеологии, закрепленными в
политическом сознании стереотипами.
Открытой (или автономной)
стабильности соответствует динамический тип легитимности.
Этот тип характерен для открытых сообществ, освоивших механизмы обновления, социальных и политических изменений
и развития в рамках существу-
290
ющих общественно-политических систем, которые находятся
в процессе исторического развития, что воспринимается не
как разрушительный, а как стабилизирующий фактор. Такие
системы стабилизируются благодаря их способности воспринимать и аккумулировать внешние и внутренние импульсы,
трансформирующие, органично
приводящие к демократическому процессу не только механизмы предупреждения, но и механизмы использования конфликтов для усовершенствования
стабильности системы.
При статической легитимности изменения происходят
медленнее, поэтому она исторически предшествует динамической. Статическая легитимность характерна для древних, античных, средневековых
обществ, где при замедленном
темпе общественного развития
допускается накопление изменений в течение значительного
времени без дестабилизации
системы. В условиях же ускорения развития общественных
процессов нового времени на
смену статической приходит
динамическая
легитимность,
которая способна достаточно
быстро реагировать на изменения и сохранять стабильность
системы. Это не исключает все
же возможности существования статической легитимности
2013/122
Первые шаги в науке
и в современных условиях, но
глобальная же тенденция заключается в движении к динамической легитимности [3,
с. 112].
Следующим признаком легитимности является эффективность – показатель того,
насколько действенно власть
использует имеющиеся у нее
возможности (механизмы влияния) для удовлетворения общественного запроса. По этому
признаку можно выделить два
типа легитимности: гуманистический и этатический. При гуманистическом типе на первое
место ставятся интересы права
и свободы отдельного гражданина, а при этатическом – интересы развития государства [6,
с. 5].
Еще одним признаком легитимности является подчинение
и исполнение. Их суть – добровольное или вынужденное согласие воспринимать импульсы
власти и придерживаться их [4,
с. 21].
Важным признаком легитимности является вовлеченность, включенность граждан
в дела государства (т. е. власти).
По этому признаку выделяются
четыре типа легитимности: активность, лояльность, конформизм и фанатизм. Активность
– это активная и сознательная
включенность общества во все
сферы и механизмы функцио-
2013/122
нирования власти. Лояльность
– это уважение к власти, признание и добровольное согласие на веления власти о необходимости совершения определенных действий. Конформизм
предусматривает согласование
с большинством, социальными стандартами поведения и
восприятия власти. Даже если
отдельные индивиды и не довольны властью и не одобряют ее решений, но публично
этого не выражают, а соглашаются с большинством, которое
этой властью довольно. В политологии конформизм как тип
легитимности рассматривается в качестве одной из форм
аполитичности. Фанатизм как
тип легитимности ярко представлен в институтах националистического режима. В его основе заложены коллективные
представления, которые определяют совокупность знаний,
точек зрения, норм поведения
и т.п., которые не являются осмысленными, сознательными
в силу привычки, устойчивости
определенного
социального
опыта. В этом типе легитимности доминирующую роль играют эмоциональные компоненты: рациональное существует
в виде стереотипов, традиционного мировоззрения, веры.
Важной является роль лидера
(лица, возглавляющего власть),
подвластные ему фактически
291
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
отождествляют себя с ним, интересы государства (власти)
воспринимаются как первоочередные интересы народа, однако часто такое «единство интересов» является иллюзией [5,
с. 44].
Существование легитимности, проявление основных ее
признаков осуществляется через совокупность необходимых
функций, присущих для любого
ее вида.
Важнейшая функция легитимности – обеспечение согласия большинства относительно
политики определенной власти.
Согласие предусматривает гармоничные
взаимоотношения
и усиленное взаимодействие
субъекта и объекта власти, их
единство в отношении определенных действий, фактов,
решений. Согласие – это подчинение на основе одобрения
власти и ее институтов. Судебная власть, например, является основным институтом в решении общественно-правовых
конфликтов. Однако при снижении легитимности судебной
власти возможно возникновение альтернативных способов
разрешения конфликтов. Ярким примером последнего являются институты третейских,
церковных судов и др. [9, с. 54].
Следующая функция легитимности – обеспечение доверия к власти со стороны под-
292
властных. Механизмами такого
«обеспечения» выступают различные инструменты формирование эмоционального и рационального отношения людей к
власти. Значение доверия к власти является исключительным
– оно выступает предпосылкой
субъективации власти, обеспечивает добровольное подчинение. Доверие не всегда предполагает точное знание о целесообразности власти, на первый
план выходит вера в нее. В качестве показателей доверия к
судебной власти (в контексте
веры в ее справедливость и
правильность решений) может
служить процент обжалования
судебных решений и процент
добровольного исполнения судебного решения. Именно доверие к власти вступает одним
из основных средств ее легитимации, но не единственным [10,
с. 77].
С развитием общества,
углубления легитимности власти возникает потребность в
объяснении и доказательстве
необходимости принятия тех
или иных властных решений,
совершения
определенных
действий. Функция обеспечения объяснения и доказательства целесообразности власти
(ее институтов, механизмов,
решений и т.п.) формирует у
членов общества знания о законах (алгоритмы) функциони-
2013/122
Первые шаги в науке
рования власти. Путем объяснения определяется сущность явлений, происходящих
в системе властеотношений,
открываются причинно-следственные связи, разъясняется роль тех или иных решений
власти для общества, последствия их реализации для интересов большинства. То есть,
это формирование качественно новой формы легитимности
власти, которая основывается
не только на вере, но и на знании, а значит, подчинение этой
власти будет осознанным. Знание обеспечивает более стабильную легитимность, чем
доверие, поскольку исключает
возможность манипулирования
мнением большинства о механизмах
функционирования
власти. Знание опирается на
общий контекст объяснения и
отсутствие необходимости объяснения отдельных частностей
[8, с. 13]. Эта функция легитимности тесно связана с таким
принципом функционирования
судебной власти как открытость (или транспарентность)
[8, с. 13].
Функция
обеспечения
оправдания тесно связана с общественным согласием. В обществе с легитимной властью
могут быть оправданы и непопулярные действия. Оправдание непопулярных действий легитимной власти, легитимность
2013/122
которой основана на знании, и
оправдание действий власти,
легитимность которой основана на вере, – разные. В первом
случае сложнее достичь оправдания действий власти путем
манипулирования общественным сознанием, во втором –
легче манипулировать, и, соответственно, оправдывать даже
самые непопулярные действия
(решения) власти. Одним из механизмов оправдания в контексте функционирования судебной власти являются институты
правовой рекламы, публичные
обращения органов судейского
самоуправления, нормативное
требование по правильности
судебных решений.
Следующая важная функция легитимности – обеспечение подчинения. Легитимность
предусматривает выполнение
решений власти (законопослушность). Подчинение без
принуждения (добровольное)
является показателем высокого уровня легитимности, развитых правосознания и правовой культуры. Снижение легитимности проявляется, прежде
всего, в усилении элементов
принуждения в обеспечении
подчинения, усилении необходимости для власти оправдывать принуждение для его
обеспечения. Чем выше легитимность судебной власти, тем
выше процент судебных реше-
293
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ний исполняются добровольно.
По данным статистики, в Украине исполняются лишь 20 %
судебных решений (но и те с
применением государственного
аппарата принуждения), что может свидетельствовать о низком
уровне легитимности судебной
власти.
Функция обеспечения участия направлена на привлечение представителей общественности в той или иной
форме к активному процессу
властеотношений, что обеспечивается определенными
властными институтами, нормами, процедурами. Участие
является средством достижения целей и реализации интересов социума. Формами
участия могут быть: непосредственное участие (например, в
судебной власти – институты
представителей народа в судопроизводстве) или опосредованное, т.е. через участие
народа в формировании органов власти (в судебной власти
– институты выборных судей).
Функция обеспечения участия
во власти способствует укреплению обратной связи между
субъектом и объектом власти,
а значит – повышению легитимности власти [6, с. 5].
Вышеупомянутая функция
органически связана с другой
важной функцией легитимности – обеспечение влияния.
294
Влияние – это воздействие
объекта власти на ее субъект.
Формы воздействия могут быть
самые разные, но эта функция
обеспечивает один из главных
принципов легитимности власти – отражение нужды, настроения, ожиданий. Но, например,
судебная власть имеет определенные иммунитеты относительно возможных форм воздействия, в частности путем закрепления гарантий ее независимости и самостоятельности.
Хотя отечественная история
имеет определенные примеры,
когда народ своими массовыми
акциями открыто демонстрировал суду свои ожидания относительно способа разрешения
конфликта. Например, в 2004 г.
под влиянием масштабных общественных акций Верховный
Суд Украины вынес решение,
которое разрешило социальнополитический конфликт, возникший в ходе избирательной кампании. Как отмечали эксперты,
это решение значительно повысило авторитет судебной власти
в обществе [7].
Кроме того, легитимация
включает в себя и самооправдание субъектом своего права
на власть. На решение этой задачи нацелена функция обеспечения авторитета власти.
Авторитет власти проявляется
не в осознании объектом власти того, что за выполнение или
2013/122
Первые шаги в науке
невыполнение властного веления могут наступить определенные репрессивные действия, а
в уверенности исполнителя в
законности адресованных ему
велений. Авторитетная власть
– это новая ее форма. Как справедливо подчеркивал Д. Белл,
динамика авторитета связана
с изменением социального статуса [2, с. 473]. То есть восприятие судебной власти как независимого, самостоятельного
института, компетентного в разрешении правовых конфликтов, действенного инструмента
в системе сдержек и противовесов, осознание обязательности
исполнения судебных решений
будет свидетельствовать о легитимности судебной власти.
Кроме того, авторитет судебной
власти формируется в результате целенаправленных мероприятий и зависит от стиля и
содержания поведения судей и
работников аппарата суда, других органов судебной власти,
судебной политики в целом.
Таким образом, можно констатировать, что важными концептами легитимности являются: во-первых, наличие власти
как социального института; вовторых, легитимность определяется конкретными институ-
2013/122
тами, формами, процедурами
формирования органов власти;
в-третьих, власть персонифицируется конкретными ее носителями (отдельные личности или отдельные органы) и
их легитимность определяется
способом приобретения их статуса; в-четвертых, уровень легитимности определяется характером функционирования
власти (ее политикой).
Итак, легитимность имеет
общий универсальный характер. Легитимность и власть связаны между собой как причина
и следствие. Под легитимностью судебной власти следует
понимать принятие судебной
власти населением страны,
признание за ней права решать
правовые споры, готовность
ей подчиняться, иными словами – доверие граждан к системе и способу функционирования судебной власти. Легитимность в отличие от легальности
акцентирует не столько на соответствие власти закону, сколько
на соответствие праву, морали,
ценностным ориентациям населения. Легитимность показывает, насколько власть идеологически обоснована, насколько
она соответствует общественным ценностям.
295
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
Список литературы: 1. Ачкасов В. А. Легитимация власти в постсоциалистическом российском обществе / В. А. Ачкасов, С. М. Елисеев, С. А. Ланцов. – М. : Аспект-пресс,
1996. – 349 с. 2. Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования : / Д. Белл ; [пер. с англ.; ред. и вступ. ст. В. Л. Иноземцева]. – М. : Academia,
1999. – 680 с. 3. Елисеев С. М. Легитимность власти. Концепции и проблемы развития в посткоммунистическом обществе / С. М. Елисеев. – СПб. : Полиграфстройсервис, 1996.– 260 с.
4. Легитимность и легитимация власти в России / под ред. С. А. Ланцова. – СПб. : СПбГУ,
1995. – 365 с. 5. Ледяев В. Г. Власть: концептуальный аналіз : моногр. / В. Г. Ледяев. – М. :
Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2001. – 384 с. 6. Ледяев В. Г. Формы
власти: типологический анализ / В. Г. Ледяев // Полит. исследования. – 2000. – № 2. – С. 3–8.
7. Рішення судової палати з цивільних справ ВС України від 03.12.2004 р. [Електрон. ресурс].
– Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=n0090700-04. – Заголовок з екрана. 8. Рябов А. В. Легальность и легитимность власти / А. В. Рябов // Полит. исследования. – 1994. – № 2. – С. 11–17. 9. Рябов С. Г. Державна влада: проблеми авторитету й
легітимності : моногр. / С. Г. Рябов. – К. : НІСД, 1996. – 124 с. 10. Философия власти / К. С. Гаджиев, В. В. Ильин, А. С. Панарин, А. В. Рябов / под ред. В. В. Ильина. – М. : Изд-во МГУ,
1993. – 271 с. 11. Халипов В. Ф. Кратология как система наук о власти : моногр. / В. Ф. Халипов – М. : Республика, 1999. – 303 с. 12. Чиркин В. Е. Основы государственной власти : учеб.
пособ. / В. Е. Чиркин. – М. : Юристъ, 1996. – 112 с.
ОЗНАКИ І ФУНКЦІЇ ЛЕГІТИМНОСТІ В КОНТЕКСТІ ФУНКЦІОНУВАННЯ
СУДОВОЇ ВЛАДИ
Гладій С. В.
У статті на підставі узагальнення напрацювань соціології, філософії, політології, кратології щодо сутності легітимності влади формулюються її ознаки та функції. Оцінюється можливість використання цих знань при розкритті сутності легітимності влади судової.
Ключові слова: влада, судова влада, легітимність, ознаки та функції легітимності.
FEATURES AND FUNCTIONS LEGITIMACY CONTEXT FUNCTIONING
OF THE JUDICIARY
Glady S. V.
The article by summarizing developments sociology, philosophy, political science, kratolohiyi
legitimacy of the essence, defines its characteristics and functions. Evaluated the use of this
knowledge when disclosing the nature of judicial legitimacy.
Key words: power, judicial power, legitimacy, features and functions of legitimacy.
Поступила в редакцию 21.01.2013 г.
296
2013/122
Первые шаги в науке
УДК 343.98:343.575
Ю. Н. Игнатенко,
аспирант
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого »,
г. Харьков
ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРЕДМЕТА
ПРЕСТУПНОГО ПОСЯГАТЕЛЬСТВА
В СФЕРЕ НЕЗАКОННОГО ОБОРОТА
НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ
Статья посвящена исследованию проблемы определения предмета преступного посягательства в сфере незаконного оборота наркотических средств. Обращено внимание на
критерии и основания отнесения тех или иных веществ к числу наркотических.
Ключевые слова: предмет преступного посягательства, наркотические средства,
психотропные вещества, их аналоги, прекурсоры, наркотики.
Незаконный оборот наркотических средств приобретает
все более угрожающие размеры и на сегодня является одной из наиболее актуальных
и нерешенных проблем. Резко увеличивается количество
лиц, незаконно употребляющих
наркотические средства и психотропные вещества, наблюдается появление новых видов
наркотиков и соответственно
рост количества и разновидностей уже существующих.
Наркологическая ситуация в
Украине чрезвычайно сложна,
ежегодно ухудшается и, наконец, представляет реальную
угрозу генофонду нации, обеспечению правопорядка, национальной безопасности Украины [10, с. 899]. За последние
10-15 лет существенно изме-
2013/122
нился «ассортимент» наркотических средств и психотропных
веществ [11, с. 83–87], при этом
наблюдается значительная латентность наркомании. Со всей
уверенностью можно утверждать, что актуальность проблемы распространения наркотических средств на территории
Украины сегодня ни у кого не
вызывает сомнений. Такая ситуация требует от ученых активизации работы в направлении исследования теоретических основ, разработки новых
фундаментальных положений
и совершенствование уже существующих, направленных на
эффективность и оптимизацию
расследования данной категории преступлений.
Важным структурным элементом
криминалистической
297
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
характеристики преступлений
в сфере незаконного оборота
наркотических средств является предмет преступного посягательства – это вещи материального мира, воздействуя
на которые лицо посягает на те
или иные общественные отношения [15, с. 331].
Согласно
действующего
уголовного законодательства,
предметом преступного посягательства в сфере незаконного
оборота наркотических средств
являются наркотические средства, психотропные вещества,
их аналоги и прекурсоры и правильное их определение имеет
большое значение для практической деятельности.
Обязательным признаком
преступлений в сфере оборота
наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов
или прекурсоров является наличие предмета, представляющего повышенную опасность
для здоровья людей, а именно: наркотические средства,
психотропные вещества, прекурсоры, аналоги наркотических средств и психотропных
веществ. В свою очередь, диспозиции рассматриваемых составов преступлений по своему
содержанию является бланкетными, поэтому понятие и признаки указанного предмета содержатся в Законе Украины «О
наркотических средствах, пси-
298
хотропных веществах и прекурсорах», с пометкой, если такие
включены в Перечень наркотических средств, психотропных
веществ и прекурсоров (далее Перечень). Это свидетельствует о том, что законодатель
конкретно не относит то или
иное средство или вещество к
категории наркотических или
психотропных и не называет
такие критерии, а сознательно отсылает к Перечню (кроме
аналогов). При этом Перечень
составлен в соответствии с
законодательством и международными обязательствами
Украины, утвержден постановлением Кабинета Министров
Украины по представлению
специально уполномоченного
органа исполнительной власти
в области здравоохранения. В
своей структуре Перечень имеет четыре таблицы, каждая из
которых включает списки № 1 и
№ 2, а таблица І – еще и список
№ 3. С появлением новых видов веществ с теми или иными
свойствами наркотиков, Перечень по форме и содержанию
постоянно совершенствуется.
Антинаркотическое законодательство Украины формируется в соответствии с принципами и нормами международно-правовых актов. Последние,
в свою очередь, разрабатываются и воплощаются в жизнь
международным сообществом
2013/122
Первые шаги в науке
на основе оценки наркотической ситуации во всем мире,
поскольку такое негативное
явление, как злоупотребление наркотиками затрагивает
все слои населения и присуще
всем государствам независимо
от уровня их развития. В то же
время справедливо будет отметить, что одним из факторов,
который влияет на содержание
и объем правового регулирования борьбы с незаконным оборотом наркотиков, является
принятие государством международно-правовых предписаний путем присоединения к
международным
конвенциям
и воспроизведении этих предписаний в национальном законодательстве с целью защиты
здоровья людей, их благосостояния и суверенитета страны. На международном уровне
стержнем
законодательства
в сфере борьбы с наркотическими средствами (наркотиками) являются: Единая конвенция о наркотических средствах
1961 г., с поправками, внесенными Протоколом 1972 г.; Конвенция о психотропных веществах 1971 г.; Конвенция о борьбе против незаконного оборота
наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.
Структура отечественного
законодательства в целом является отражением международно-правовых актов в сфере
2013/122
рассматриваемой проблематики и удостоверяет консолидацию мировой общественности
в борьбе с транснациональной
преступностью путем установления международной уголовно-правовой юрисдикции.
Важно определить, на основании каких признаков (критериев) то или иное вещество
или средство относится к числу
наркотических средств (наркотика) и включается в Перечень.
Наркотические средства (наркотики) – это растения, сырье
и вещества природные и синтетические, квалифицированы
как таковые в международных
конвенциях, а также другие растения, сырье и вещества, которые являются опасными для
здоровья населения в случае
злоупотребления ими [9, с. 6],
так как могут привести к психической или физической зависимости и как следствие развития
наркомании. В. Кульков определяет наркотические вещества
как вещества синтетического
или растительного происхождения, которые особым образом влияют на нервную систему, притупляют сознание и чувства, вызывают временный сон
и безболезненность, эйфорию
[6, с. 10]. В литературных источниках традиционно определяют три критерия – медицинский, юридический и социальный [1, с. 26, 27], но представ-
299
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
ляется более целесообразно и
точно определять следующие
взаимосвязанны между собой
критерии – физический, медико-социальный и юридический.
Официально наркотическое
средство может быть признано таковым лишь при условии
единства (одновременного существования) перечисленных
критериев. На первом месте находится физический критерий,
который заключается в том, что
наркотические средства и психотропные вещества являются предметами материального
мира, имеют характерную химическую формулу, агрегатное
состояние и т. д. [4, с. 92–94] и
в их состав входят определенные алкалоиды и вещества, вызывающие то специфическое
действие на организм человека, которое предусмотрено медико-социальным критерием, а
именно: влияют на центральную нервную систему, приводят
к состоянию особого опьянения
и наркотической зависимости,
что является причиной их немедицинского применения и
как следствие причиняют значительный вред здоровью человека, разрушают личность,
принуждая к антисоциальным
действиям.
Вызывает возражение позиция некоторых ученых, которые
отдельно
выделяют
социальный критерий и вы-
300
ражают его в масштабах причиняемых немедицинским применением
соответствующего
средства последствий для общества [12, с. 10] или в росте
немедицинского употребления
средства, которое приобретает все большие масштабы [14,
с. 357–363] или в достижении
таких масштабов немедицинского употребления определенных растений, соответствующих веществ, лекарственных
препаратов, при котором оно
представляет угрозу для здоровья населения [8, с. 46, 47].
При таком условии получается,
что до того или иного средства
могут применены меры контроля только в том случае, если
он негативно влияет на здоровье значительного количества
людей, а причинение вреда
одному или нескольким лицам
никакой угрозы не создает. Социальный критерий нельзя выделять отдельно от медицинского, поскольку они непосредственно связанны и находятся
в тесной зависимости между
собой, социальный является
продолжением медицинского,
его следствием. Основная сущность последнего заключается
в том, что наркотик негативно
влияет на нормальное функционирование всех органов организма человека, то есть вредит
здоровью. Человек – это лицо
как воплощение высоких ин-
2013/122
Первые шаги в науке
теллектуальных и нравственных свойств, личность со своей индивидуальностью. С одной стороны, человек может
сам определять для себя те
или иные приоритеты, наносить
вред своему здоровью или нет.
Однако он является членом общества – совокупности людей,
объединенных определенными
отношениями. В соответствии
со ст. 3 Конституции Украины,
человек, его жизнь и здоровье,
честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей
социальной ценностью. Социальный – связанный с жизнью
и отношениями людей в обществе, которое в свою очередь
состоит из каждого отдельного человека. Причинение вреда здоровью даже одного человека из-за злоупотребления
наркотическими
средствами,
как уже указывалось выше, нарушает нормальную деятельность центральной нервной
системы, что влечет за собой
деградацию личности, снижение социальной активности, негативный пример для окружающих, потерю друзей, семьи, вовлечение в преступную среду
[2, с. 9], то есть прямой угрозой
отношениям между людьми, которые устанавливаются в процессе их совместной практической и духовной деятельности
(общественным отношениям).
2013/122
По мере разрушения человеческой этики под влиянием страсти к наркотику наркоман становится опасен для общества
[7, с. 30-33].
Следующий критерий –
юридический, который является определяющим и имеет
первостепенное значение, так
как на основе предварительных критериев средство обязательно должно быть признано наркотическим (наркотиком)
соответствующим
правомочным государственным органом, путем официального его
внесения в Перечень наркотических средств, психотропных
веществ и прекурсоров. В то
же время, если наркотическое
средство (наркотик) было включено в Перечень, но по тем или
иным причинам уже не характеризуется указанным критериям,
то необходимо такой наркотик
исключать из Перечня.
Следует отметить, что не
все вещества, способные вызывать психоактивное воздействие на организм человека, с
юридической точки зрения являются наркотическими средствами, хотя им присущи все
свойства наркотиков. Это объясняется тем, что опасность
злоупотребления такими веществами не высока. К ним относят кофе, чай, табак и алкоголь,
между тем последний элемент
является поводом для дискус-
301
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
сий. Злоупотребление натуральными или синтетическими
веществами, не признанными
наркотическими, определяется
токсикоманией или ее новым
видом лекоманиею. Кстати,
Всемирная организация здравоохранения в своей классификации наркотиков и психотропных веществ зафиксировала
алкоголь.
С развитием научно-технического прогресса, разработкой
новейших технологий и активному противодействию наркоторговле наблюдается появление новых видов наркотиков и
соответственно увеличение количества и разновидностей уже
существующих. Вызывает беспокойство появления новых видов наркотиков растительного
происхождения, среди которых
в первую очередь необходимо
выделить – галлюциногены, которые способны даже в малых
дозах вызывать галлюцинации.
В первую очередь к ним относятся препараты, содержащие
производные гликолевой и лизергиновой кислоты, фенилетиламина, триптамина, атропина, канабиоиды.
В последнее время через Интернет активно пропагандируются галлюциногены свойства кактуса пейотль
(Lophopora williamsii), на верхушке которого расположено
несколько бутонов без иголок,
302
напоминающих гриб. Именно в
этих бутонах находится психоактивное вещество мескалин,
которое вызывает насыщенные
визуальные галлюцинации [13,
с. 18, 19]. Значительное распространение получила и так
называемая «грибная наркомания». Грибы Psilocybe содержат
псилоцибин, который является
активным галлюциногеном, так
как действует на центральную
нервную систему, вызывает изменение настроения, нарушение восприятия в форме зрительных и слуховых галлюцинаций, вызывают хромосомные
нарушения, психическую зависимость.
От производства и продажи наркотиков преступники
получают сверхприбыли, что
позволяет последним влиять
на общественные отношения.
Это, в свою очередь, требует разработки новых методов
борьбы с этой проблемой на
основе комплексных и скоординированных действий государства и общества по осуществлению мер предосторожности. Среди последних
можно выделить создание надлежащей системы антинаркотического воспитания, направленной на снижение незаконного спроса на наркотики среди
молодежи, так как спрос рождает предложение. Одной из причин распространения наркома-
2013/122
Первые шаги в науке
нии является несовершенство
законодательства.
Указанное позволяет утверждать о наличии некоторых вопросов в определении
предмета преступного посягательства преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Это требует
консолидации усилий на уровне
государства, направленных на
решение последних. Поэтому
необходим постоянный мониторинг и анализ современной
наркотической ситуации и разработка на его основе соответствующих мероприятий и корректировки тактики их реализации, которые должны проводиться как в
целом в государстве, так и в отдельных регионах, а также среди
определенных слоев населения,
особенно среди молодежи, на
основании систематических комплексных и научно обоснованных оценок ситуации в целом и
отдельных ее аспектов.
Представляется также необходимым создание межведомственной лаборатории для
исследования и систематизации сведений о наркотических
средствах, накопления сведений о технологических процессах, применяемых в подпольных нарколаболаториях, и о
результатах проверок химикофармацевтических и сельскохозяйственных
предприятий,
деятельность которых связана с оборотом наркотических
средств, психотропных веществ и прекурсоров или культивированием наркотикосодержащих растений [5, с. 5–13]. Неполнота официальной информации затрудняет и отдаляет
осознание законодателем фактической опасности наркотизма
и его проявлений и оперативность реагирования на них [3,
с. 13]. Поэтому необходимо разработать четкую, прозрачную и
самое главное своевременную
процедуру отнесения тех или
иных веществ к наркотическим,
чтобы были обоснованы и научно подтвержденные основания
их включения в Перечень или
исключения из него.
Список литературы: 1. Бандурка С. А. Наркомафия: уголовно-правовые средства
борьбы : учеб. пособ. / С. А. Бандурка, С. В. Слинько. – Х. : Арсис, 2001. – 320 с. 2. Белогуров С. Б. Популярно о наркотиках и наркоманиях. – [2-е изд., испр. и доп.] / С. Б. Белогуров. – СПб. : Невский диалект, 2000. – 240 с. 3. Гасанов Э. Г. Борьба с преступностью:
международный и сравнительно-правовой аспекты / Э. Г. Гасанов. – М. : Учеб.-консультац.
центр «ЮрИнфоР», 2000. – 209 с. 4. Козаченко О. Фізичні ознаки предмета наркотизму /
О. Козаченко // Юрид. вестн. – 1999. – № 3. – С. 92–94. 5. Коментар до законів України «Про
обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» / М. Ю. Озерова, С. В. Старжинський, В. С. Старжинський. – Х. : Бурун книга,
2006. – 336 с. 6. Кульков В. В. Расследование незаконного изготовления, приобретения, хра-
2013/122
303
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
нения, перевозки или сбыта наркотических веществ в ИТУ : лекция / В. В. Кульков. – Рязань
: РВШ МВД СССР, 1981. – 37 с. 7. Курченко В. Наркоман! Лечить нельзя, осудить невозможно
/ В. Курченко // Законность. – 2004. – № 10. – С. 30–33. 8. Музика А. А. Відповідальність за
злочини у сфері обігу наркотичних засобів : моногр. / А. А. Музика. – К. : Логос, 1998. – 322 с.
9. Наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори : словник-довідник для працівників правоохоронних органів / уклад. : Г. П. Петюнін, А. М Полях, В. Ю. Шепітько. – Х. : Право,
2006. – 96 с. 10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 7-ме вид.,
перероб. та доп. / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. – К. : Юрид. думка, 2010. – 1288 с.
11. Прохоров Л. А. Незаконный оборот наркотиков в структуре организованной преступности:
состояние, тенденции, перспективы / Л. А. Прохоров, М. Л. Прохорова // Право и политика.
– 2001. – № 6. – С. 83–87. 12. Тарасов К. С. «Божий дар», ставший проклятием. История
наркотиков и наркобизнеса в Латинской Америке : науч.-попул. изд. – М. : Изд-во РУДН, 2000.
– 179 с. 13. Чистова Л. Е. Расследование преступлений, связанных с организацией либо
содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ
: моногр. / Л. Е. Чистова. – М. : Юрлитинформ, 2011. – 176 с. 14. Шарай Л. Г. Контрабанда
наркотичних засобів (історичний та правовий аспекти) / Л. Г. Шарай // Держава і право : юрид.
і політ. науки. – К. : Спілка юристів України, 2001. – Вип. 9. – С. 357–363. 15. Шепітько В. Ю.
Криміналістика : підруч. [для студ. вищ. навч. закл.] / В. Ю. Шепітько. – К. : Ін Юре, 2010. –
496 с.
ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ ПРЕДМЕТА ЗЛОЧИННОГО ПОСЯГАННЯ
У СФЕРІ НЕЗАКОННОГО ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ
Ігнатенко Ю. М.
Стаття присвячена дослідженню проблеми визначення предмета злочинного посягання
у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Звернено увагу на критерії та підстави віднесення тих чи інших речовин до числа наркотичних.
Ключові слова: предмет злочинного посягання, наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, прекурсори, наркотики.
THE PROBLEM OF DEFINING THE SUBJECT OF A CRIMINAL
ASSAULT IN THE AREA OF DRUG TRAFFICKING
Ignatenko Y. N.
The article deals with problems of defining the subject of a criminal assault in illicit drugs,
called attention to the criteria and reasons for inclusion of certain substances to the number of
drugs.
Key words: the subject of a criminal assault, narcotics, psychotropic substances, their
analogues, precursors, drug.
Поступила в редакцию 11.03.2013 г.
304
2013/122
Первые шаги в науке
УДК 341.176(4)
Д. В. Аббакумова,
аспирантка
Национальный университет
«Юридическая академия Украины
имени Ярослава Мудрого»,
г. Харьков
ПОЛНОМОЧИЯ КОМИТЕТА МИНИСТРОВ СОВЕТА
ЕВРОПЫ В СООТВЕТСТВИИ
СО СТ. 46 ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ
ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД
Статья посвящена исследованию полномочий Комитета министров Совета Европы по
надзору за исполнением решений Европейского суда по правам человека. Проанализирована ст. 46 Европейской конвенции о защите прав человека.
Ключевые слова: Совет Европы, надзор за исполнением решений, Комитет министров,
Европейский суд по правам человека.
Подписание в 1950 г. Европейской конвенции о защите
прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) стало важным событием в жизни
международного сообщества,
поскольку она не только установила определенный перечень прав и свобод, как это сделано в Общей декларации прав
человека, но и создала специальные институции, получившие полномочия осуществлять
судебный контроль за соблюдением ее положений и рассматривать иски частных лиц против государств.
С момента введения Конвенцией в действие механизма
защиты прав человека, Комитет министров Совета Европы
начал осуществлять надзор за
исполнением решений Евро-
2013/122
пейского суда по правам человека (далее – Суд). Эти функции особенно усилились после
вступления в законную силу
Протокола № 14, который был
принят государствами – членами Совета Европы с целью усовершенствования механизма
защиты прав человека в соответствии с Конвенцией. Он внес
некоторые изменения в деятельность Комитета министров
по надзору за исполнением решений Суда.
Целью статьи является исследование компетенции Комитета министров Совета Европы
в сфере надзора за исполнением решений Европейского суда
по правам человека и анализ
изменений, внесенных Протоколом № 14. Актуальность этого
вопроса вызвана увеличением
305
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
в последние годы количества
дел, рассмотренных Европейским судом по правам человека
против Украины, и необходимостью надлежащего исполнения
решений Суда нашим государством.
Главным положением, которое регулирует полномочия Комитета министров по надзору,
является дополненная Протоколом № 14 ст. 46 Конвенции, в
п. 1 которой в частности указывается: «Высокие Договорные
Стороны обязуются исполнять
окончательные решения Суда
по любым делам, в которых они
являются сторонами. Окончательное решение Суда направляется Комитету министров Совета Европы, который осуществляет надзор за его исполнением» [1].
Согласно п. 3 ст. 46 Конвенции Комитет министров имеет
право просить Суд разъяснять
окончательные решение для
того, чтобы облегчит надзор за
их исполнением. Опыт Комитета министров свидетельствует о том, что недоразумения
в толкование решений иногда
вызывают трудности в функции
надзора, поэтому ответ Суда
регулирует любые вопросы относительно точного значения
решения. Целью пункта 3 является дать возможность Суду
толковать решение, а не высказываться о мерах, принятых
306
Высокой Договорной Стороной,
для выполнения этого решения.
Никакого ограничения во времени не устанавливается для
обращения с запросом о толковании, поэтому данный вопрос может возникнуть в любое
время в ходе проверки Комитетом министров исполнения решения. Суд свободен в выборе
способа и формы ответа на запрос. Обычно для толкования
созывается тот же состав Суда,
который вынес первое решение. Более детальные правила
относительно новой процедуры, возможно, будут внесены в
Правила Суда [2].
Основные элементы обязательства Договорных государств «придерживаться окончательного решения Суда по
любому делу, в котором они
являются сторонами», определены в Правилах Комитета
министров по надзору за исполнением решений и условий
дружеского
урегулирования
[3]. Меры, которые необходимо
принять, бывают двух типов.
Государства, нарушающие Конвенцию, должны, с одной стороны, принять индивидуальные
меры в пользу заявителей, чтобы прекратить эти нарушения
и, насколько это возможно –
ликвидировать их последствия
(«восстановить в первичных
правах»), а с другой стороны
– они должны принять общие
2013/122
Первые шаги в науке
меры, необходимые для предупреждения новых подобных
нарушений.
Обязанность принять индивидуальные меры и предоставить возмещение заявителю имеет два аспекта. Первый
– это то, что государство должно обеспечить справедливую
сатисфакцию, как правило, это
сумма, которую Суд присудил
заявителю в соответствии со
ст. 41 Конвенции. Второй аспект
связан с тем, что последствия
нарушения для заявителей не
всегда полностью ликвидированы путем справедливой сатисфакции, присужденной Судом, или установлением факта
нарушения. Таким образом, в
зависимости от обстоятельств,
основная обязанность достичь,
насколько это возможно, «восстановления в первичных правах» может потребовать дальнейших действий. Такими действиями могут быть повторное
рассмотрение несправедливого уголовного дела, уничтожение информации, полученной
с нарушением права на конфиденциальность, исполнение неисполненного национального
судебного решения или отмена
приказа о депортации, принятого в отношении иностранца,
несмотря на реальную опасность пыток или других форм
жестокого обращения в стране
назначения. В 2000 г. Комитет
2013/122
министров принял специальную рекомендацию государствам – членам, предложив им
«убедится, что на национальном уровне существуют соответствующие возможности для
достижения, насколько это возможно, «восстановление в первичных правах» и, в частности,
для повторного рассмотрения
дела, в том числе возобновления производства по делу в
случаях, если Суд установил
нарушение Конвенции» [4].
Обязательство
принять
меры общего характера направленно на предотвращение
нарушений, похожих на те, которые были уже установлены, и
может, в зависимости от обстоятельств, допускать пересмотр
законодательства, правил и
судебной практики. Некоторые
дела могут даже привести к
конституционным изменениям.
Кроме того, могут понадобиться и другие виды мер, такие как
ремонт помещений тюрьмы,
увеличение количества судей и
персонала пенитенциарных учреждений или улучшение административных порядков [5].
Как только окончательное
решение Суда передано Комитету министров (п. 2 ст. 46
Конвенции), последний просит
государство-ответчика
проинформировать его о мерах,
принятых по выплате суммы,
которая была присуждена Су-
307
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
дом касательно справедливой
сатисфакции, и, в случае необходимости, – относительно
индивидуальных и общих мер,
принятых для выполнения решения. После получения этой
информации Комитет внимательно ее рассматривает. В соответствии с Правилом 6 (2) (а)
Правил Комитета министров
по надзору за исполнением решений и условий дружеского
урегулирования Комитет министров должен проверить, была
ли выплачена справедливая
сатисфакция,
присужденная
Судом, включая, в соответствующих случаях, проценты
за просрочку (пеню). В случае
необходимости Комитет также
должен принять во внимание
точку зрения государства относительно выбора мер, необходимых для исполнения решения. Во всех случаях он будет
стремиться установить, были
ли приняты индивидуальные
меры, чтобы убедиться, что нарушение было прекращено и
потерпевшая сторона снова находится, насколько это возможно, в том же положении, в котором она находилась до нарушения Конвенции, и/или были ли
приняты общие меры для предупреждения новых нарушений
подобных тем, которые были
выявлены, или положить край
нарушениям, которые еще продолжаются [3].
308
Устоявшейся
практикой
Комитета министров является удержание дела в своей повестке дня до тех пор, пока заинтересованное
государство
не приняло удовлетворительные меры, а также продолжать
требовать объяснений или
осуществления определенных
действий. Правило 7 (1) устанавливает, что до тех пор, пока
заинтересованная сторона не
предоставила информацию о
выплате справедливой сатисфакции, присужденной Судом,
или о возможных мерах индивидуального характера, дело
будет вноситься в повестку дня
каждого заседания Комитета
министров по правам человека,
если Комитет не примет иного
решения [3]. Если имеется задержка в исполнении решения,
Комитет министров может принять промежуточную резолюцию, которая оценивает прогресс на пути исполнения решения. Как правило, этот тип
промежуточной резолюции содержит информацию о любых
принятых временных мерах и
указывает на график реформ,
направленных на разрешение
проблемы или проблем, поднятых в решении, раз и навсегда.
Если есть препятствия для исполнения, то Комитет примет
промежуточную резолюцию с
более жесткой формулировкой,
призывая власть государства-
2013/122
Первые шаги в науке
ответчика принять необходимые меры для обеспечения исполнения решения Суда.
Согласно Правилу 7 (2),
если заинтересованное государство уведомляет Комитет
министров о том, что оно не готово доложить о принятии мер
общего характера, необходимых для обеспечения исполнения решений Суда, то вопрос
о состоянии исполнения вновь
вносится в повестку дня заседания Комитета министров [3].
Комитет министров может применить все свое влияние для
то, чтобы принудить государство исполнить решение Суда.
На практике он редко применяет политическое и дипломатическое давление, но стремится вместо этого функционировать в качестве форума для
конструктивного диалога, что
позволяет государствам выработать удовлетворительные
способы разрешения проблемы, связанной с исполнением
решений. Однако, в ряде случаев, промежуточные резолюции
принимаются с целью давления
на государства, которые отказались предоставить заявителям
справедливую
сатисфакцию
или принять конкретные меры
для исполнения решений Суда.
В соответствии с Уставом Совета Европы жесткими политическими санкциями могут считаться такие, как приостановле-
2013/122
ние или прекращение членства
в Совете Европы, но, очевидно,
это ultima remedia («последняя
мера»), которая будет рассматриваться только при исключительных обстоятельствах.
В соответствии с Протоколом № 14 Комитет министров
имеет право обращаться в Суд
с вопросом о соблюдении Договорной Стороной своих обязательств по ст. 46 (новый п. 4
ст. 46). Таким образом, в тех
случаях, когда возникает вопрос о неисполнении Высокой
Договорной Стороной своих
обязательств, Суд, заседая в
качестве Большой Палаты, будет после уведомления государства решать этот вопрос.
Решение Комитета министров
начать производство по нарушению обязательства Стороной требует квалифицированного большинства в две трети
голосов представителей, которые имеют право заседать в Комитете. Данное производство
не направленно на возобновление вопроса о нарушении Конвенции, которое уже решено
Судом в его первом решении,
а также на предвидение выплаты штрафов Высокой Договорной Стороной за нарушение
п. 1 ст. 46. Предусматривается,
что политическое давление за
невыполнение, которое оказывается производством в Большой Палате и последующим
309
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
решением, должно быть достаточным, чтобы обеспечить выполнение первичного решения
Суда соответствующим государством.
Как видим, Протокол № 14
установил две новые процедуры относительно стадии исполнения. Комитет министров будет иметь возможность требовать толкования решений Суда.
Он также будет иметь возможность инициировать производство по делам, в которых, по
его мнению, государство-ответчик отказывается исполнять решение Суда. В таких производствах Суд будут просить определить, придерживалось ли государство своих обязательств
по ст. 46 Конвенции, ожидая
окончательного решения относительно себя.
Исходя из этого, Комитет
министров считает, что исполнить решение будет легче, если
наличие систематической проблемы уже будет установлено
в решении Суда. Таким образом, он предлагает Суду:
1) насколько это возможно,
устанавливать в своих решениях, что он считает основной
систематической проблемой и
источником этой проблемы и,
в частности, когда лучше прекратить принятие многочисленных заявлений таким образом,
чтобы содействовать государствам в поиске надлежащего
310
решения проблемы, а Комитету
министров в надзоре за исполнением решений Суда;
2) специально информировать о любом решении, которое
содержит указание на наличие
систематической проблемы и
источника этой проблемы, не
только соответствующее государство и Комитет министров,
но и Парламентскую Ассамблею, Генерального Секретаря
Совета Европы и Комиссара
Совета Европы по правам человека и выделять такое решение в соответствующей форме
в базе данных Суда [6].
Новые пункты 4 и 5 ст. 46
Конвенции вводят производство относительно нарушения
исполнения решений Суда.
Комитет министров может после формального уведомления
этого государства и путем принятия решения большинством
в две трети голосов представителей, которые имеют право заседать в Комитете, обратиться
в Суд с вопросом о неспособности государства исполнять
решение. Это обеспечивает более широкий диапазон способов давления для обеспечения
исполнения судебных решений.
В настоящее время последней мерой, которая находится
в распоряжении Комитета министров, является использование ст. 8 Устава Совета Европы, которая предусматривает
2013/122
Первые шаги в науке
приостановку права голоса в
Комитете министров или даже
исключение из Совета Европы
[7]. В соответствии с Пояснительным отчетом к Протоколу
№ 14, эта крайняя мера оказывается недейственной в большинстве случаев, поскольку
Высокая Договорная Сторона,
которая оказалась в ситуации,
предусмотренной в п. 4 ст. 46
Конвенции, как и ранее, будет
нуждаться в контроле Совета
Европы. Само существование
новой процедуры и угроза ее
применения должны действовать как новый эффективный
стимул для исполнения решений Суда. В соответствии с Пояснительным отчетом Комитет
министров должен прибегать к
рассмотрению только в исключительных
обстоятельствах.
Предполагается, что результат
такого рассмотрения будет отражен в решении Суда [2].
В соответствии с Правилами по надзору за исполнением
решений и условий дружественного урегулирования, принятыми Комитетом министров в применении п. 2 ст. 46 Конвенции,
надзор за исполнением решений Суда осуществляется, как
правило, на специальных заседаниях по правам человека,
повестка дня которых является
публичной, что делает эту процедуру более прозрачной. Как
только решение передается Ко-
2013/122
митету министров, оно немедленно вносится в повестку дня,
и Комитет предлагает государству-ответчику проинформировать его о мерах, принятых в
связи с решением [8, с. 33–36].
Как правило, потом дело вносится в повестку дня следующего заседания или заседания,
которое состоится не позже,
чем через 6 месяцев с момента
принятия окончательной резолюции. В правиле 17 отмечено:
«после того, как будет установлено, что Высокая Договорная
Сторона приняла все необходимые меры для исполнения
решения или, что условия дружественного урегулирования
выполнены, Комитет министров
должен принять резолюцию, которая указывает, что его полномочия выполнены» [3]. В случае,
если исполнением пренебрегли, Комитет министров может
принять одну из таких резолюций: 1) резолюцию, которая констатирует неисполнение и то,
что соответствующие меры не
были приняты, и предлагает государству исполнить решение;
2) резолюцию, которая отмечает определенный прогресс и
поощряет государство принять
специальные меры в будущем,
– этот вид резолюции встречается чаще всего; 3) резолюцию, которая устанавливает отказ исполнить решение Суда и
призывает власть государств –
311
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННОСТИ
членов предпринять такие действия, какие они будут считать
необходимыми для этой цели.
В тех случаях, когда доказано,
что государство не хочет исполнять решение Суда, резолюция может угрожать принятием
более серьезных мер и даже
угрозой исключения из Совета
Европы. Разумеется, что такого рода резолюции и суровые
угрозы используются исключительно в случаях, когда все
другие механизмы давления не
дали результата и государство
настаивает на невыполнении.
Промежуточные резолюции являются одним из способов сделать информацию публичной
с целью давления на государство и ускорения принятия необходимых мер [9, с. 17, 18].
Учитывая увеличение количества дел и сложность решения поставленных задач, в
последние годы Комитет министров все чаще сталкивается
с трудностями в обеспечении
быстрого исполнения государствами решений Суда. Однако
можно увидеть, что изменения, внесенные Протоколом
№ 14, расширили круг полномочий Комитета министров по
осуществлению надзора за исполнением решений Суда, что
в дальнейшем будет способствовать исправлению ситуации и облегчению деятельности одного из основных органов Совета Европы по обеспечению эффективной работы
механизма защиты прав человека.
Список литературы: 1. Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 р. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.echr.
coe.int/NR/rdonlyres/888FC791-E2C0-4096-AF5E-D843F09C0E24/0/Convention_UKR.pdf.
2. Explanatory Report to Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, April 7, 2004, par. 96-100 [Електрон. ресурс] // Council of Europe.
– Режим доступу : http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm. 3. Rules of the
Committee of Ministers for the Supervision of the Execution of Judgments and of the Terms of
Friendly Settlements, adopted by the Committee of Ministers on 10 May 2006, for the application of
Article 46 (2) of the Convention [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : https://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=999329&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=
FFAC75. 4. Рекомендація № R(2000)2 Комітету міністрів Ради Європи державам – членам
«Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини» від 19.01.2000 р. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/994_175. 5. Supervision
of the execution of judgments and decisions of the European Court of Human Rights, Committee
of Ministers’ Annual report, 2011 [Електрон. ресурс] // Council of Europe. – Режим доступу :
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/Source/Publications/CM_annreport2011_en.pdf.
6. Resolution Res(2004)3 of the Committee of Ministers on judgments revealing an underlying
systemic problem, 12 May 2004 [Електрон. ресурс] // Council of Europe. – Режим доступу :
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=743257. 7. Статут Ради Європи від 05.05.1949 р. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу : http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/001.
htm. 8. Abdelgawad Lambert E. Lambert The execution of judgments of the European Court of
Human Rights / E. Lambert Abdelgawad. – Strasbourg : Council of Europe Publishing, 2008. –
312
2013/122
Первые шаги в науке
84 р. 9. Winter Bachmaier L. The implementation of the ECTHR’s case-law and the execution
procedure after Ptotocol № 14 / L. Bachmaier Winter // Lex ET Scientia Int’l J. – 2010. – Vol. 2.
– № 17. – P. 17-18.
ПОВНОВАЖЕННЯ КОМІТЕТУ МІНІСТРІВ РАДИ ЄВРОПИ
ВІДПОВІДНО ДО СТ. 46 ЄВРОПЕЙСЬКОЇ КОНВЕНЦІЇ ПРО ЗАХИСТ
ПРАВ ЛЮДИНИ І ОСНОВОПОЛОЖНИХ СВОБОД
Аббакумова Д. В.
Стаття присвячена дослідженню повноважень Комітету міністрів Ради Європи щодо нагляду за виконанням рішень Європейського суду з прав людини. Проаналізовано ст. 46 Європейської конвенції про захист прав людини.
Ключові слова: Рада Європи, нагляд за виконанням рішень, Комітет міністрів, Європейський суд з прав людини.
POWERS OF THE COMMITTEE OF MINISTERS OF THE COUNCIL OF EUROPE
IN ACCORDANCE WITH ARTICLE 46 OF THE EUROPEAN CONVENTION
ON HUMAN RIGHTS
Abbakumova D. V.
This article is devoted to research the powers of the Committee of Ministers of the Council of
Europe for supervision of the execution of judgments of the European Court of Human Rights. The
author has analyzed the article 46 of the European Convention on Human Rights.
Key words: Council of Europe, supervision of the execution of judgments, the Committee of
Ministers, the European Court of Human Rights.
Поступила в редакцию 20.02.2013 г.
2013/122
313
СОДЕРЖАНИЕ
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА
Хаустова М. Г.
Соотношение правовой системы c другими
юридическими понятиями ......................... 3
Гетьман И. В.
Герменевтическая модель Аристотеля:
юридическое мышление и теория
о суждении ................................................. 18
ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА,
КОНСТИТУЦИОННОГО, ГРАЖДАНСКОГО
И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
Гетьман Е.А.
Исполнительная власть и государственное
управление: соотношение понятий........... 25
Шеверева В. Е.
Массовые акции в контексте предвыборной
агитации ...................................................... 33
Кушниренко А. Г. Актуальные проблемы государственной
политики поддержки связей с зарубежными
украинцами ................................................ 44
Исаев А. Н.
К вопросу о форме договора дарения ...... 53
Наден В. В.
Анализ деления гражданских правоотношений
на абсолютные и относительные .............. 61
Степанюк А. А.
Принципы правовой политики в
международном частном праве ............... 70
Щёкин Ю. В.
Объективные признаки международных
межправительственных организаций ...... 81
314
2013/122
ВОПРОСЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО
И ФИНАНСОВОГО ПРАВА
Поляков С. Ю.
Функции и принципы организации
Вооруженных Сил Украины ...................... 93
Червякова Е. Б.
Закон Украины «О защите персональных
данных»: проблемы и пути
усовершенствования ................................. 106
Шевчук А. М.
Административно-правовой режим
лицензирования оборота наркотических
средств ....................................................... 117
Лукашев А. А.
К вопросу о выделении подотраслей в
финансовом праве .................................... 127
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО,
УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРАВА
И КРИМИНАЛИСТИКИ
Базелюк В. В.
Особенности субъекта преступлений,
предусмотренных ст. 298 УК Украины ..... 135
Романов М. В.
Законодательство о защите
несовершеннолетних от пыток
и жестокого обращения ..........................145
Автухов К. А.
Совершенствование практики применения и
исполнения наказания в виде ареста путем
внесения изменений в УК Украины . ......... 157
Козак В. А.
Уголовная ответственность за незаконное
вмешательство в работу автоматизированной
системы документооборота суда: анализ
основного состава преступления ............. 167
Валуйская М. Ю. Пенитенциарная антропогогика: ее содержание
и роль в позитивном криминологически
значимом воздействии на лиц, осужденных к
наказанию в виде лишения свободы ....... 176
2013/122
315
Шевчук В. М.
Проблемы реализации тактических
операций и формализация уголовного
производства ............................................. 186
ПРОБЛЕМЫ СУДОУСТРОЙСТВА И ПРОКУРАТУРЫ
Москвич Л. Н.
Принцип стабильности судебной
системы ...................................................... 194
Овсянникова О. О. Становление и перспективы развития
органов судейского самоуправления
в Украине ................................................... 202
Овчаренко Е. Н.
Проблемы обжалования решений Высшей
квалификационной комиссии судей
Украины и Высшего совета юстиции
по привлечению судей к юридической
ответственности .............................................218
Лапкин А. В.
Правовая природа обвинительной речи
прокурора и требования к ней .................. 231
ПЕРВЫЕ ШАГИ В НАУКЕ
Штефан В. С.
Проблемные вопросы правового статуса
поселка городского типа
как административно-территориальной
единицы ..................................................... 240
Кумановский М. В. О непосредственном объекте
преступления, предусмотренного
ст. 2392 УК Украины (незаконное
завладение землями водного фонда
в особо крупных размерах) ....................... 249
316
2013/122
Изосимова К. С.
Исторический обзор процесса создания
учреждений исполнения наказания
в виде лишения свободы .......................... 260
Маршуба М. О.
О состоянии научной разработки проблемы
личности несовершеннолетнего корыстнонасильственного преступника .................. 267
Човган В. А.
Стандарты ограничений прав осужденных
в практике Европейского суда по правам
человека ..................................................... 279
Гладий С. В.
Признаки и функции легитимности
в контексте функционирования судебной
власти ......................................................... 288
Игнатенко Ю. Н.
Проблема определения предмета
преступного посягательства в сфере
незаконного оборота наркотических
средств ....................................................... 297
Аббакумова Д. В. Полномочия Комитета министров Совета
Европы в соответствии со ст. 46
Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод ..................... .305
2013/122
317
Íàó÷íîå èçäàíèå
ÏÐÎÁËÅÌÛ ÇÀÊÎÍÍÎÑÒÈ
Ñáîðíèê íàó÷íûõ òðóäîâ
Âûïóñê 122
Îòâåòñòâåííûé çà âûïóñê ïðîô. À. Ï. Ãåòüìàí
Ðåäàêòîð Í. Í. Ñîðîêóí
Êîððåêòîð Í. Ã. Çàëþáîâñêàÿ
Êîìïüþòåðíàÿ âåðñòêà À. Î. Êóïðè¸âà
À. Ä. Ëàáåíêî
 ñáîðíèêå ïå÷àòàþòñÿ íàó÷íûå ñòàòüè, ïîñâÿùåííûå àêòóàëüíûì ïðîáëåìàì ïðàâîâåäåíèÿ: òåîðèè è èñòîðèè ãîñóäàðñòâà è ïðàâà, êîíñòèòóöèîííîãî è ãîñóäàðñòâåííîãî ñòðîèòåëüñòâà, ãðàæäàíñêîãî, òðóäîâîãî, ôèíàíñîâîãî, õîçÿéñòâåííîãî, àäìèíèñòðàòèâíîãî,
òàìîæåííîãî, ýêîëîãè÷åñêîãî, óãîëîâíîãî ïðàâà, óãîëîâíîãî è ãðàæäàíñêîãî ïðîöåññîâ, êðèìèíàëèñòèêè, âîïðîñàì áîðüáû ñ ïðåñòóïíîñòüþ.
Ðàññ÷èòàí íà ó÷åíûõ, ïðåïîäàâàòåëåé, àñïèðàíòîâ, ñòóäåíòîâ è
ïðàêòè÷åñêèõ ðàáîòíèêîâ, èíòåðåñóþùèõñÿ ïðàâîâîé òåìàòèêîé.
Ïëàí 2013.
Ïîäï. â ïå÷àòü 26.04.2013. Ôîðìàò 70õ100 1/16. Áóì. îôñåòíàÿ.
Ïå÷àòü îôñåò. Óñëîâí. ï. ë. 25,76. Ó÷åò.-èçä. ë. 17,0
Òèðàæ 300 ýêç. Çàê. ¹
Öåíà äîãîâîðíàÿ.
_________________________________________________________________
Ðåäàêöèÿ ñáîðíèêà íàó÷íûõ òðóäîâ
«Ïðîáëåìû çàêîííîñòè»
Óêðàèíà, 61024, ã. Õàðüêîâ, óë. Ïóøêèíñêàÿ, 77
___________________________
Òèïîãðàôèÿ
ÔÎÏ Êîñòèíñêèé À. Â.
Óêðàèíà, 61024, ã. Õàðüêîâ, óë. Ëåðìîíòîâñêàÿ, 27
Ñâèäåòåëüñòâî ñóáúåêòà èçäàòåëüñêîãî äåëà,
ñåðèÿ ÕÊ ¹ 214 îò 21.11.2007 ã.
2013/121
303