Конкурентное право Республики Казахстан Бикебаев А.Ж. I
advertisement
Конкурентное право Республики Казахстан Бикебаев А.Ж. I. Краткий обзор конкурентного законодательства Республики Казахстан и практики его применения A. Конкурентное законодательство Республики Казахстан Конституционной основой конкурентного законодательства является п. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года, устанавливающего положение о том, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. В развитие вышеуказанной нормы Конституции за период с момента получения независимости Республикой Казахстан были приняты четыре закона о конкуренции. При этом данные законы во многом основывались на принципах конкурентного законодательства Европейского Союза. Вместе с тем, к сожалению, многие положения заимствованы не в полном объеме и отрыве от общего контекста. Кроме того, не учтены положения, закрепленные в различного рода инструкциях и правилах, принятых Европейской Комиссией, а также содержащихся в решениях Европейского суда справедливости. Первым законом о конкуренции, направленным на комплексное регулирование отношений по развитию конкуренции, ограничению и запрету монополистической деятельности, а также недобросовестной конкуренции, стал закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее - Закон о конкуренции 1991 года). С принятием этого закона связан факт начала осуществления государственного антимонопольного регулирования в нашей стране. Этот закон стал одним из основных законодательных актов, который способствовал переходу экономики страны на рыночные рельсы. Законом о конкуренции 1991 года наряду с классическими составами антимонопольных правонарушений в виде злоупотребления доминирующим положением и совершения антиконкурентных соглашений, также признавались недействительными принятые органами государственной власти и управления антиконкурентные акты, а также антиконкурентные соглашения этих органов и хозяйствующих субъектов. При сравнении с передовым правовым регулированием отношений по защите конкуренции, имевшимся на тот момент в мире, первый закон о конкуренции нашей страны не был идеален во всех отношениях. Однако дело на самом деле оказалось не в законе, а в готовности органов исполнительной власти государства придерживаться его положений. Надо признать, что, несмотря на революционный подход к вопросам демонополизации и созданию условий для конкуренции, сама конкуренция, к сожалению, не стала приоритетом проводимой государством экономической политики. Такой результат, по-видимому, является следствием не плохого качества Закона о конкуренции 1991 года, а именно следствием победы других направлений государственного управления, а также следствием низкого качества его администрирования. Однозначно необходимо признать, что закон был революционным для своего времени и, несмотря на минусы в его администрировании, даже своим духом в значительной мере способствовал развитию рыночных отношений и конкуренции, а также принес значительную пользу для развития частного предпринимательства в нашей стране. Плохое администрирование закона в свою очередь в большой степени являлось следствием частых преобразований и реорганизаций антимонопольного органа, каждый раз сопровождавшихся кадровыми и организационными встрясками, не позволявшими вести долгосрочную и преемственную конкурентную политику. В результате плохого администрирования были приняты множество ведомственных актов антимонопольного органа, которые в значительной степени ухудшили отдельные положения закона. Закон о конкуренции 1991 годы был заменен законом Республики Казахстан от 19 января 2001 года № 144-II «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее – Закон о конкуренции 2001 года). Данный закон во многом также был прогрессивным актом. Вместе с тем в нем появились положения, которые на практике привели к негативным последствиям. В частности, Законом о конкуренции 2001 года были созданы правовые условия для введения государственного регулирования цен на товары, работы, услуги всех субъектов рынка, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках. Хоть это и не называлось в законе государственным регулированием цен, но в реальности приводило именно к этим последствиям. Для этого достаточным оказалось положение п. 3 ст. 16 закона, устанавливавшее правило о том, что субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На практике все это привело к тому, что субъекты рынка, включенные в указанный реестр, перестали повышать цены до получения положительного ответа от антимонопольного органа, чтобы не быть обвиненным в нарушении закона. При этом в случае, если причиной повышения цен было желание увеличить доходы, антимонопольный орган мог отказать в повышении цен, основываясь на том, что субъект рынка завысил норму расходов или его прибыль экономически необоснованна или выше среднеотраслевого показателя. Таким образом, в результате де-факто было введено нормирование уровня прибыли субъектов рынка, параметров и обоснованности расходов, связанных с получением доходов. Вышеуказанное регулирование цен было избирательным и поэтому несправедливым, поскольку на одном и том же товарном рынке один из конкурентов мог свободно устанавливать цены, а другой вследствие включения его в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, подпадал под жесткое государственное регулирование цен. Благодаря такому подходу создавалось препятствие для реализации цели любой компании по увеличению его доли на рынке и повышению рентабельности бизнеса за счет введения инноваций и снижения затрат. При такой практике нормирования прибыли даже успешный субъект рынка, увеличивший свою прибыль за счет снижения себестоимости и введения инноваций, мог быть обвинен в установлении монопольно высокой цены. Таким образом, вместо заявленной на заре становления независимого государства в законе Казахской ССР от 15 декабря 1990 г. «О ценообразовании в Казахской ССР» задачи о том, что «по мере создания рыночных структур в экономике и насыщения рынка продукцией, товарами и услугами сфера применения государственного регулирования цен сокращается и соответственно увеличивается сфера применения свободных цен и тарифов» через 10 лет было введено жесткое государственное регулирование цен с нормированием затрат и прибыли. Также были забыты положения закона Республики Казахстан от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке частного предпринимательства», запрещающие органам государственной власти и управления устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых наценок либо предельных уровней рентабельности, а также были проигнорированы установленные в законе гарантии свободы частной предпринимательской деятельности по получению неограниченного по размерам дохода. Принятый 7 июля 2006 года закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее – Закон о конкуренции 2006 года) заменил Закон о конкуренции 2001 года. Данный закон стал самым репрессивным по отношению к бизнесу и конкуренции антимонопольным законом в истории Казахстана. С его принятием спад в законодательном регулировании вопросов развития и защиты конкуренции достиг своей низшей точки. Закон вместо развития справедливой и свободной конкуренции и обеспечения условий для эффективного функционирования национальной экономики был направлен против конкуренции и против предпринимательства. Только благодаря малочисленности антимонопольного органа, его невысокому статусу в системе государственных органов (один из шести комитетов Министерства индустрии и торговли РК), а также в силу направленности практически всех его ресурсов на ведение Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и прямое государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в него, этот закон не привел к полному краху государственной политики по развитию и поддержке предпринимательства. Тем не менее, негатив от антиконкурентного и антипредпринимательского характера Закона о конкуренции 2006 года остро ощущается на фоне положительных норм Закона о конкуренции 1991 года. По нашему мнению, этот самый худший из всех законов о конкуренции правильно будет называть «законом против конкуренции». Помимо сохранения почти всех неоднозначных положений Закона о конкуренции 2001 года в этом законе увеличилось число негативных норм, среди которых можно выделить следующие: 1. Закон о конкуренции 2006 года в отличие от своего предшественника признавал незаконными антиконкурентные соглашения между субъектами рынка независимо от размера совместно контролируемой ими доли рынка. Таким образом, заключение субъектами рынка (даже с микроскопическими долями на рынке) соглашений целью которых является, к примеру, совершенствование производства и распределения товаров за счет внедрения передовых технологий и инноваций могло быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства. 2. В Законе о конкуренции 2006 года было предусмотрено, что выявление и расследование нарушений антимонопольного законодательства производятся в «закрытом» формате, а субъект рынка, в отношении которого проводится расследование, вправе знакомиться только с результатом проделанной работы, но не имеет никаких прав участвовать в процессе расследования, знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и иным образом с использованием законных методов активно защищать свои права и интересы. 3. В Законе о конкуренции 2006 года были значительно снижены критерии для определения доминирования на рынке, а также отменена необходимость учета качественных характеристик рынка. 4. Разработчики Закона о конкуренции 2006 года никак не учли негативные последствия нормы, содержавшейся в Законе о конкуренции 2001 года об обязанности субъектов рынка, включенных в реестр, уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения, которая на практике обернулась несправедливым и избирательным государственным регулированием цен. 27 июля 2007 года законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов» были внесены изменения и дополнения в Закон о конкуренции 2006 года. Этот нормативный правовой акт ознаменовал собой поворот в регулировании отношении по защите конкуренции с неоправданно жесткого подхода на либеральные позиции. Законом было отменено несправедливое государственное регулирование цен на большинство видов товаров, работ и услуг всех лиц, состоящих в Государственном реестре субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение. Однако это решение носило половинчатый характер. Избирательное ценовое регулирование было сохранено в отношении субъектов рынка, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Полной отмене такого избирательного регулирования цен не помешало даже то, что в принятом чуть ранее законе РК от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве» в качестве одного из основных принципов государственного регулирования частного предпринимательства было указано равенство всех субъектов частного предпринимательства на осуществление предпринимательской деятельности. 25 декабря 2008 года был принят новый закон РК «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции), который действует в настоящее время, и который продолжил тенденцию по либерализации регулирования предпринимательской деятельности. Однако вместе с тем в нем появилось множество других противоречивых и излишне ограничивающих свободу предпринимательской деятельности норм. При этом один из основных антирыночных норм Закона о конкуренции 2006 года по государственному регулированию цен на товары, работы и услуги субъектов, включенных в Государственный реестр, вместо кардинального пересмотра был лишь перенесен в Закон РК от 9 июля 1998 года «Об естественных монополиях и регулируемых рынках». В числе неоднозначных положений Закона о конкуренции можно выделить следующее: 1. Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются следующие субъекты: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статус юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы. 2. Закон о конкуренции заменил собой не только Закон о конкуренции 2006 года, но и Закон РК от 9 июня 1998 года «О недобросовестной конкуренции». При этом в определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена существенная ошибка, а также предусмотрен закрытый перечень из 12 форм недобросовестной конкуренции (из нескольких сот известных). В результате, многие способы недобросовестной конкуренции формально не могут быть признаны в качестве правонарушения. 3. Законом о конкуренции признание субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, основывается лишь на одном критерии – доле рынка. При этом размер доли рынка, определенный в качестве достаточного для признания факта доминирования, является существенно заниженным из-за неправильного использования концепции коллективного доминирования. В результате любой субъект рынка, в реальности не обладающий значительной рыночной властью, может быть несправедливо признан занимающим доминирующее положение и, соответственно, подвергнут значительным ограничениям. 4. Закон о конкуренции трактует схожесть цен компаний как антиконкурентные согласованные действия, невзирая на то, что установление конкурентами примерно одинаковых цен на том или ином рынке совсем не обязательно свидетельствует о том, что данные лица ведут согласованную ценовую политику. 5. В законе о конкуренции сохранилась норма об обязательном ведении Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение. 6. Закон о конкуренции признает незаконными в равной мере и вертикальные, и горизонтальные антиконкурентные соглашения, а также предусматривает за их совершение одинаковую правовую ответственность. При этом законодатель не учел то, что вертикальные ограничения конкуренции в отличие от горизонтальных (картельных) антиконкурентных соглашений в большинстве случаев являются проконкурентными и/или приносят больше пользы, чем вреда. 7. Законом о конкуренции не соблюдается приоритет интересов потребителей перед государством по получению возмещения убытков от субъектов рынка за вред, причиненный им в результате совершения монополистической деятельности. Как видно из вышеизложенного, на сегодня законодательство о конкуренции все еще требует кардинального пересмотра с тем, чтобы, с одной стороны, прекратить несправедливое ограничение предпринимательской свободы, а с другой стороны, обеспечить реальность принципа неотвратимости наказания за совершенное правонарушение. В работе антимонопольного органа важное значение имеют подзаконные акты, принятие которых прямо предусмотрено Законом о конкуренции. Это следующие акты: 1. Методика по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; 2. Методика по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг; 3. Методика по выявлению монопольно высокой цены; 4. Методика по выявлению монопольно низкой цены; 5. Методика по выявлению монопсонически низкой цены. Вместе с тем, разнообразные разъяснения антимонопольного органа не являются обязательными к применению актами и антимонопольный орган в любое время может пересмотреть свою позицию по отдельным вопросам применения законодательства. Согласно казахстанской правовой системе частноправовые иски не могут служить основанием для привлечения к публичной ответственности за нарушение конкурентного законодательства. Это связано с тем, что для предъявления частноправовых исков необходимо наличие вступившего в законную силу решения суда, которым доказан факт совершения монополистической деятельности. Основанием для предъявления частноправовых исков являются общие основания для возникновения обязательств из причинения вреда, установленные главой 47 Гражданского кодекса РК. Таким образом, частноправовые иски в конкурентном законодательстве РК носят вторичный и производный характер. B. Административная законодательства ответственность за нарушения конкурентного Ст. 147 Кодекса РК об административных правонарушениях № 155-2 от 30 января 2001 года (далее - КоАП РК) за осуществление монополистической деятельности (совершение антиконкурентного соглашения, антиконкурентных согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим положением), если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции: 1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 150 месячных расчетных показателей1; 1 Месячный расчетный показатель - около 16 долларов США. 2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 5 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год, или без таковой. В случае совершения указанных видов монополистической деятельности повторно в течение года после наложения административного взыскания КоАП РК предусматривает следующие административно-правовые санкции: 1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 300 месячных расчетных показателей; 2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 20 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности; 4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год. Как видно из вышеизложенного, расчет административных штрафов в отношении юридических лиц рассчитывается в процентах от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В этой связи ключевое значение имеет определение понятия «монополистическая деятельность». Антимонопольный орган и суды в своей практике придерживаются мнения о том, что ст. 147 КоАП РК предусматривает наложение административных штрафов в размере 5-10 процентов от оборота субъекта рынка. Такая позиция основывается на том, что согласно п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции монополистическая деятельность – это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. При этом антимонопольный орган необоснованно отождествляет понятия «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность». Ст. 147 КоАП РК устанавливает в качестве одной из санкций за осуществление монополистической деятельности конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год или без таковой. Основная проблема, возникающая в связи с применением данной санкции, связана с возникновением рисков для потребителей по невозможности удовлетворения своих требований о возмещении причиненных им убытков. Дело в том, что, с одной стороны, монопольный доход должен быть конфискован в бюджет, а с другой – должен быть возмещен потребителю, поскольку получен за счет ущемления его интересов. По всей видимости, в большинстве случаев субъект рынка, который должен к тому же выплачивать административный штраф, не сможет одновременно исполнить и требование о перечислении монопольного дохода государству, и требование о возмещении убытков потребителям. Очевидно, является несправедливым то, что потребитель, который переплатил за товары, работы и услуги в результате осуществления субъектом рынка монополистической деятельности, должен лишиться возможности возместить причиненные ему убытки из-за желания государства конфисковать в свою пользу полученный правонарушителем доход. По логике, коль доход получен за счет потребителей, им он и должен быть возмещен, а дополнительная ответственность за осуществление монополистической деятельности в виде больших штрафов и конфискаций в пользу государства должна быть вторичной по отношению к правам и интересам потребителей. Государство не должно вступать в соревнование с потребителем за право получения денег последнего. Однако по законодательству о конкуренции в настоящее время в случаях, когда факт монополистической деятельности доказан, потребители находятся под угрозой не получить возмещения причиненных им убытков. В Европейском Союзе прецедентное право учитывает необходимость первичности интересов потребителей. Так, например, в деле Pre-Insulated Pipes размер штрафа инициатору картеля был уменьшен на 5 миллионов евро, которые были выплачены компании Powerpipe в возмещение причиненного ущерба.2 Согласно ст. 74 Закона о конкуренции в случае, если субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение, дважды в течение одного календарного года привлекался к административной ответственности за совершение антиконкурентных соглашений и согласованных действий и злоупотребление доминирующим положением, и продолжает совершать действия, ограничивающие конкуренцию, антимонопольный орган в целях развития конкуренции вправе обратиться в суд с иском о принудительном разделении данного субъекта рынка или выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц. При этом суд принимает решение о принудительном разделении или выделении в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия: 1) отсутствует подразделений; технологически обусловленная взаимосвязь структурных 2) существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации. C. Уголовная ответственность за нарушения конкурентного законодательства За нарушение норм конкурентного законодательства ст. 196 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-1 предусматривает уголовную ответственность, однако она распространяется не только на картельные сговоры, но и на любые антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а также на злоупотребления доминирующим положением. Объективную сторону преступления образуют: 1) установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно высоких (низких) или согласованных цен; 2) установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей; 3) иные деяния, направленные на ограничение конкуренции. Под иными деяниями в данном случае необходимо также понимать совершение сделок по экономической 2 Faull & Nikpay, The EC Law of Competition//Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd Edition. Oxford University Press. 2007. С. 1086. концентрации, которые в значительной степени ограничивают конкуренцию, и которые совершены без согласия антимонопольного органа либо в нарушение условий, которыми было обусловлено такое согласие. Вышеуказанные деяния согласно ч. 1 данной статьи наказываются штрафом в размере от 500 до 1000 месячных расчетных показателей либо исправительными работами на срок до 2-х лет, либо ограничением свободы на срок до 2-х лет, либо лишением свободы на тот же срок. В соответствии с ч. 2 вышеуказанной статьи деяния, направленные на ограничение конкуренции, совершенные неоднократно, либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штрафом в размере от 1000 до 2000 месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 5 до 7 месяцев либо лишением свободы на срок до 5 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3-х лет или без такового с конфискацией имущества или без таковой. В соответствии с ч. 3 вышеуказанной статьи деяния, предусмотренные частями первой и второй ст. 196 Уголовного кодекса РК, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения, а равно с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства наказываются лишением свободы на срок от 3-х до 7 лет с конфискацией имущества или без таковой. Преступление считается совершенным при условии наступления вредных последствий в виде причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству, либо извлечения субъектом рынка дохода в крупном размере (свыше 100 тысяч месячных расчетных показателей). Как известно, в мире уголовная ответственность предусматривается лишь в отношении лиц, виновных в совершении злонамеренных картельных сговоров, признаваемых незаконными per se, в результате которых в значительной степени ограничивается конкуренция. Казахстанское же законодательство, как видно из вышеизложенного, в отличие от передовой мировой практики устанавливает уголовную ответственность в отношении любых действий, которыми ограничивается конкуренция и ущемляются права потребителей. Установление уголовной ответственности за любое ограничение конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений, которая заключается в том, что вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением могут приносить больше пользы, чем вреда и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей. Кроме того, здесь не учитывается то, что некоторые горизонтальных ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества. Очевидно, законодателю необходимо отменить неадекватно жесткое уголовное преследование и декриминализировать правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением и совершению некартельных антиконкурентных договоров. D. Процедура выявления антимонопольных правонарушений (предварительное рассмотрение сведений о нарушениях антимонопольного законодательства и антимонопольное расследование) В Европейском Союзе выявление нарушений антимонопольного законодательства проходит две последовательные, но самостоятельные процедуры. Первая процедура – процесс предварительного расследования (схожего с проверками по казахстанскому законодательству), целью которого является предоставление Еврокомиссии возможности собрать информацию, необходимую для подтверждения реального наличия правонарушения. Эта стадия включает возможность Еврокомиссии запрашивать информацию и проводить проверки в помещениях, принадлежащих субъектам рынка. Вторая процедура начинается с отправки субъекту рынка списка обвинений, а также имеющихся доказательств совершения правонарушения. Субъект рынка в рамках этого этапа имеет возможность направить письменные возражения на обвинения, а также право устно донести свое мнение по поводу предъявленных ему обвинений. При этом Еврокомиссия вправе принять решение только в случае, когда субъект рынка использовал свое право быть выслушанным. Вторая стадия является квазисудебной.3 В Казахстане процесс выявления антимонопольным органом нарушений конкурентного законодательства состоит из двух последовательных забюрократизированных процедур: 1. Предварительное рассмотрение сведений о нарушениях. 2. Проведение расследований нарушений антимонопольного законодательства РК. Суть обоих стадий состоит в сборе сведений и материалов, необходимых для выявления факта антимонопольного правонарушения. Антимонопольный орган проводит предварительное рассмотрение сведений о нарушениях антимонопольного законодательства Республики Казахстан в срок, не превышающий двух месяца со дня их поступления. В ходе предварительного рассмотрения сведений о нарушениях антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов информацию и документы в письменной или устной форме. По итогам предварительного рассмотрения принимается одно из следующих решений: 1) о проведении расследования Республики Казахстан; нарушений антимонопольного законодательства 2) об отказе в проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Заключение об итогах предварительного рассмотрения сведений о нарушениях может быть обжаловано заинтересованной стороной в месячный срок первому руководителю антимонопольного органа, решение которого может быть обжаловано в суде. На основании утвержденного заключения о проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан антимонопольным органом издается приказ о проведении расследования. На данной стадии лица, участвующие в расследовании нарушений конкурентного законодательства Республики Казахстан, имеют право: 1) знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии; 2) представлять доказательства и участвовать в их исследовании; 3) задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле; 4) заявлять ходатайства о привлечении экспертов; 5) давать пояснения в письменной или устной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе расследования вопросам; 6) знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в расследовании, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в расследовании; 3 European Community Competition Procedure. Под ред. Luis Ortega Blanco. Второе издание. Oxford University Press. 2006. C. 161. 7) пользоваться услугами адвокатов. Расследование нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан проводится в срок, не превышающий четырех месяцев. При этом антимонопольный орган вправе приостановить расследование в случаях: 1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан; 2) проведения другого расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан в отношении этого же объекта расследования; 3) проведения экспертизы. Должностные лица антимонопольного органа в свою очередь при проведении расследования имеют право: 1) на беспрепятственный доступ на территорию и в помещения объекта расследования; 2) на доступ к автоматизированным базам данных (информационным системам) объекта расследования в соответствии с предметом расследования; 3) запрашивать и получать от руководителей, должностных лиц и других работников объекта расследования необходимую информацию, документы или их копии, относящиеся к предмету расследования, объяснения в устном и письменном виде по вопросам, возникшим в ходе расследования; 4) привлекать при проведении расследования в качестве экспертов специалистов других государственных органов Республики Казахстан и иных лиц. При выявлении нарушения антимонопольный орган имеет право выбрать одно из трех действий: либо возбудить административное дело, или вынести предписание об устранении нарушений, либо передать в органы финансовой полиции материалы для возбуждения уголовного дела. Таким образом, антимонопольный орган в своей практике зачастую не привлекает виновных к ответственности, а может лишь ограничиться предписанием об устранении нарушения. Решение антимонопольного органа по итогам расследования может быть обжаловано в суде. Другой особенностью казахстанского законодательства является то, что антимонопольный орган не можем самостоятельно привлечь субъекта рынка к административной ответственности. Антимонопольный орган вправе лишь передать материалы на рассмотрение суда. При этом система административных судов одновременно занимается рассмотрением всего спектра административных дел, в частности, нарушениями правил дорожного движения, налоговыми, таможенными, экологическими, банковскими и иными административными правонарушениями. Такая широкая компетенция административных судов не позволяет им компетентно подходить к рассмотрению антимонопольных дел. Помимо вышеизложенного дела об административных правонарушениях должны быть рассмотрены в 15-дневный срок со дня получения судьей протокола об административном правонарушении и других материалов дела. Как видно из вышеизложенного, рассмотрение дел об антимонопольных правонарушениях, зачастую, изначально носит обвинительный уклон, поскольку в силу размытости компетенции и крайне ограниченного срока для рассмотрения дела административные суды склонны принять решение в пользу антимонопольного органа. II. Антимонопольный орган А. Структура, штат, бюджет, а также место антимонопольного органа в системе государственных органов Институциональный статус антимонопольного органа в Казахстане за годы независимости подвергался многочисленным преобразованиям (около 10 раз). В начале статус антимонопольного органа вполне соответствовал классическим образцам. Так, Государственный комитет Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и ограничению монополистической деятельности (первый антимонопольный орган Казахстана, образованный в соответствии с Указом Президента Казахской ССР от 7 июня 1991 года № 330) находился в ведении Президента и был подотчетен Верховному Совету (парламенту). Председатель антимонопольного комитета Казахской ССР назначался Президентом Казахской ССР и утверждался Верховным Советом Казахской ССР. Столь высокий статус Комитета, когда он был независим от Правительства РК, создавал условия для реальной работы по защите конкуренции. В последующем антимонопольный орган стал зависимым от Правительства РК, на него стали возлагаться множество несвойственных ему функций, причем в некоторых случаях функция по защите конкуренции становилась вторичной, а также на долгое время этот орган превращался в одно из подразделений другого центрального исполнительного органа. В настоящее время антимонопольным органом является Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), действующее в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года в статусе центрального исполнительного органа, подчиненного Правительству РК. Конечно, подчиненность антимонопольного органа Правительству РК не предоставляет ему возможность эффективно воздействовать на факты ограничения конкуренции со стороны самого правительства и министерств, хотя государству необходимо активизировать работу именно в этом направлении, поскольку большинство барьеров на пути конкуренции создаются вследствие антиконкурентного государственного вмешательства в экономику. Однако в любом случае даже такие правомочия антимонопольного органа несоизмеримо выше того статуса, который был у этого органа за предыдущее десятилетие. В соответствии с Законом о конкуренции антимонопольный орган управляется коллегиально Правлением из 5 человек, назначаемых Правительством РК. Решения Правления принимаются простым большинством голосов членов Правления при условии участия в голосовании не менее двух третей от общего числа членов Правления. При равенстве голосов, голос председателя Правления является решающим. При этом определение политики в области развития и защиты конкуренции отнесено к компетенции Министерства экономического развития и торговли РК. Центральный аппарат Агентства состоит из 6 департаментов: 1) два департамента занимаются анализом рынка; 2) один департамент – проведением антимонопольных расследований, 3) один департамент – юридическими вопросами и состоит из 4-х управлений (управление по защите прав потребителей; управление контроля за экономической концентрацией и контролем за участием государства в предпринимательской деятельности; управление правового обеспечения; управление по представительству в суде); 4) один департамент - вопросами материального, финансового и организационного обеспечения; 5) один департамент – стратегическим планированием. Агентство РК по защите конкуренции имеет 16 территориальных подразделений – антимонопольных инспекций в каждой области и городах Алматы и Астана. Общее количество штатных единиц центрального аппарата Агентства составляет 82 чиновника, а также по 5-7 чиновников в каждой из антимонопольных инспекций. Бюджет Агентства на 2012 год составляет около 4,6 млн. долларов США. В ведении Агентства находится Акционерное общество «Центр развития и защиты конкурентной политики», основными направлениями деятельности которого являются: 1. проведение аналитических и научно-прикладных исследований в области конкурентной политики; 2. изучение мировых тенденций в конкурентной политике и их влияние на товарные рынки Казахстана; 3. определение оптимальной модели уровня конкуренции в регионах и отраслях экономики; 4. прогноз экономических последствий, наступающих от монополизации и экономической концентрации товарных рынков, а также государственного регулирования экономики. Не подлежит сомнению тот факт, что большую часть работы данного центра может и должен выполнять сам антимонопольный орган. При этом изначально было понятно, что данный центр не способен проводить качественные аналитические и научно-прикладные исследования. Это связано с тем, что лучшие на рынке ученые и практики, способные проводить такую работу, уже трудоустроены в различных коммерческих и некоммерческих организациях, где материальное вознаграждение за их труд гораздо выше, чем предлагаемые этим новым центром. Как видно из итогов работы данного центра, за несколько лет его деятельности при достаточно высоком уровне государственного финансирования никаких научных исследований им не было осуществлено, также не было подготовлено ни одного учебного пособия по вопросам антимонопольного (конкурентного) права и политики, несмотря на острую потребность в них. B. Объем полномочий антимонопольного органа Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по: 1) защите конкуренции; 2) защите прав потребителей; 3) предупреждению, выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции; 4) контролю за участием государства в предпринимательской деятельности. В рамках полномочий по защите конкуренции антимонопольный орган занимается: 1) предупреждением, выявлением и пресечением злоупотреблений доминирующим положением; 2) предупреждением, выявлением и пресечением антиконкурентных соглашений (согласованных действий) субъектов рынка; 3) предупреждением, выявлением и пресечением антиконкурентных действий государственных органов; 4) контролем за предоставлением государственной помощи субъектам рынка; 5) контролем за экономической концентрацией субъектов рынка. Особенностью полномочий антимонопольного органа по защите прав потребителей является то, что данная функция буквально имплементирована в качестве квалифицирующего признака в состав всех трех основных антимонопольных правонарушений: по злоупотреблению доминирующим положением, по совершению антиконкурентных действий государственными органами, по совершению антиконкурентных соглашений (согласованных действий) субъектами рынка. В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимается действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которое привело или может привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. В соответствие со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей. В соответствии со статьями 10 и 11 Закона о конкуренции в качестве условия допустимости антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий между субъектами рынка определен факт не ущемления законных прав потребителей. Таким образом, именно защита законных прав потребителей наравне с защитой конкуренции является основной целью казахстанского конкурентного законодательства. Более того, в практике антимонопольного регулирования данная цель является приоритетной и зачастую полностью отстраняет цель по защите конкуренции. Исходя из вышеизложенного, антимонопольным правонарушением признается нарушение любых прав потребителей. Очевидно, что использование понятия «защита законных прав потребителей» является необоснованным. В мировой практике для этого используются понятия «интересы потребителей» и «благосостояние потребителей». Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав потребителей ведет к тому, что казахстанское конкурентное законодательство подменяет собой законодательство о защите прав потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки является то, что за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления законных прав конкретного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление доминирующим положением путем ограничения конкуренции в целом на товарном рынке. Таким образом, ущемление законных прав одного конкретного конечного потребителя влечет такую же ответственность, как и причинение вреда благосостоянию большого количества потребителей. Учитывая, что антимонопольный орган в своей практике за монополистическую деятельность рассчитывает штраф в процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, санкция за ущемление прав одного из миллионов потребителей должна составить объективно непропорциональную причиненному ущербу сумму. Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью специальных законодательств, а конкурентное (антимонопольное) законодательство должно иметь в качестве своей цели защиту конкуренции и посредством него - обеспечение долгосрочных интересов (благосостояния) потребителей, которые не являются установленными законодательными актами правами, поскольку «интересы потребителей» понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права потребителей». Помимо вышеизложенного признание антимонопольным правонарушением случаев нарушения субъектами рынка прав потребителей ведет к тому, что антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Суть антимонопольного регулирования в правительстве и в самом антимонопольном органе видится в контроле и регулировании цен. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Так, в течение 2011 года, когда по всему миру произошел рост цен на продовольственные товары, Агентство РК по защите конкуренции по итогам проведенных антимонопольных расследований констатировало, что рост цен произошел необоснованно из-за ценовых сговоров и злоупотреблений доминирующим положением со стороны субъектов рынка, при этом полностью игнорируя сложившиеся объективные причины роста цен во всем мире. В связи с данными обстоятельствами Агентством расследованы действия 84 субъектов рынка продовольственных товаров, из них: - по муке – 4 субъекта; - по хлебу – 28 субъектов; - по растительному маслу – 11 субъектов; - по крупе – 6 субъектов; - по мясу птицы и мясные продукты – 3 субъекта; - по сахару – 4 субъекта; - супермаркеты – 9 субъектов; - питьевая вода – 1 субъект; - кондитерские изделия – 1 субъект; - молочные продукты – 17 субъектов.4 Совершенно недопустимой также являются практика признания в качестве совершения антиконкурентных согласованных действий случаев повышения субъектами рынка цен на конкурентных товарных рынках при отсутствии факта ограничения конкуренции ни в виде цели, ни в виде последствия. Согласно заключению Агентства РК по защите конкуренции №128 –НК от 23.04.2011 года АО «АПК «Адал», ТОО «Компания ФудМастер Трейд», АО «Компания ФудМастер», ТОО «Вимм-Билль-Данн ЦА-Алматы», ТОО «RG Brands Kazakhstan», ТОО «Danone Berkut», ТОО «Raimbek Agro» и ТОО «Агропродукт Азия» были обвинены в совершении антиконкурентных согласованных действий, поскольку ими повышались цены на молоко «без каких-либо экономических обоснований». При этом антимонопольный орган в своем заключении указывает, что не было фиксации цен, наоборот, подчеркивается, что разброс цен на молоко у конкурентов совершенно разный (от 0,7 долларов США до 1,15 долларов США), рост цен у всех также произошел на разные суммы (от 0,001 долларов США до 0,2 долларов США). Таким образом, факта ограничения конкуренции не было, поскольку в данном случае одна компания повышает свои цены на 1 единицу, а другая на сумму в 15 раз больше. Такие действия, наоборот, являются проконкурентными, поскольку компания, установившая меньшую цену, сможет существенно увеличить объем реализации своего товара, и наоборот, компания, установившая большую цену, теряет долю рынка. 4 Отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2011 году//http://azkrk.kz/rus/ml/analdok/ot4azk/?cid=0&rid=1729 Очевидно, что ограничение конкуренции на рынке молока имело бы место, если конкуренты, совместно согласовали бы повышение цен до определенного размера, к примеру, установление на молоко с жирностью 3,2% цены в размере 1 доллар США за 1 литр. В этом случае за счет фиксации цен был бы достигнут антиконкурентный эффект и компании получили бы сверхприбыль, которую бы они не смогли получить в отсутствии такой договоренности по цене. Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, зачастую не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, лишь односторонне берутся за основу текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение объемов инвестиций в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам. Особенностью полномочий антимонопольного органа по предупреждению, выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции является то, что Закон о конкуренции признает недобросовестной конкуренцией лишь закрытый перечень из 12 действий без учета того, что существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства.5 «К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга.6 Помимо вышеизложенного закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе о конкуренции, составлен без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, вместо этого составлен путем произвольного смешивания элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и, соответственно, должны быть исключены из этого перечня. Одной из несвойственных полномочий антимонопольного органа является контроль за участием государства в предпринимательской деятельности. Данное полномочие заключается в согласовании с антимонопольным органом решения о создании 5 Н.А. Баринов, М.Ю. Козлова. Антимонопольное законодательства РФ (вопросы теории и практики). Волгоград. Издательство Волгоградского государственного университета. 2001. С. 151. 6 Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М». 2008. С. 351. государственных предприятий, юридических лиц, более 50 процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан. С. Статистка деятельности антимонопольного органа за 2011 год Согласно официальной информации7 Агентством РК по защите конкуренции в 2011 году проводилось 156 расследований, из них завершено 128 расследований (с учетом 20 переходящих с 2010 года), в отношении 217 субъектов рынка и 16 государственных органов. По итогам завершенных расследований приняты следующие решения: 1) По 100 расследованиям о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении 176-ти субъектов рынка и 4-х должностных лиц, а также в отношении 9-ти должностных лиц 8-ми государственных органов; 2) По 16 расследованиям о вынесении предписаний об устранении нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан и их последствий в отношении 11-ти субъектов рынка и 6-ти государственных органов; 3) По 2-м расследованиям о передаче материалов расследования в отношении 3-х субъектов рынка и 1-го государственного органа в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела; 4) По 10 расследованиям об их прекращении ввиду отсутствия в действиях 22-х субъектов рынка и 1-го государственного органа нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан. Доля выявленных нарушений в 2011 году в разрезе отраслей 13% Иные рынки 17% Промышленность и с/х 5% ТЭК Фин.рынки 25% 2% 38% Связь Государственные органы В 42-х случаях установлены факты ведения недобросовестной конкуренции, в 29-ти – злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим положением, в 24-х – антиконкурентных согласованных действий субъектов рынка, в 15-ти – антиконкурентных действий государственных органов, в 6-ти – антиконкурентных соглашений, в 2-х – нарушения норм Закона Республики Казахстан «О регулировании торговой деятельности». В 2011 году Агентство приняло участие в 235 судебных разбирательствах по вопросам антимонопольного законодательства (101 - по гражданским делам и 134 - по административным). Из них окончательное решение судами принято в 93 случаях (39 - по административным и 54 по гражданским делам), из которых в 77 случаях решения 7 Отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2011 году//http://azkrk.kz/rus/ml/analdok/ot4azk/?cid=0&rid=1729 состоялись в пользу антимонопольного органа (33 по административным и 44 по гражданским делам), что составляет более 81% от общего количества дел рассмотренных судами. При этом судами были прекращены 25 дел (все по гражданским делам), а по 117ти - судебные разбирательства не завершены. В 2011 году по результатам проведенных расследований нарушений антимонопольного законодательства 65 субъектов рынка привлечены к административной ответственности. Всего в 2011 году на основании штрафных санкций за нарушения антимонопольного законодательства в бюджет поступило около 6 млн. долларов США. D. Иные регуляторы рынка, применяющие нормы конкурентного законодательства Антимонопольным органом в нашей стране зачастую ошибочно считают Агентство РК по регулированию естественных монополий, основываясь на том факте, что исторически долгое время данным органом параллельно осуществлялись функции антимонопольного органа, а также в связи с тем, что им регулируются тарифы субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение. Однако данный орган является тарифным регулятором, регулятором естественных монополий, лицензиаром в некоторых основных отраслях экономики, а также органом, ответственным за развитие конкуренции путем создания и внедрения правил недискриминационного доступа к сетям монополистов, т.е. имеет статус межотраслевого супер-регулятора. В соответствии с Указом Президента РК от 19 июня 2007 года «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» полномочия отраслевого регулятора переданы Агентству Республики Казахстан по информатизации и связи. Вместе с тем, от идеи создания отраслевых регуляторов в нашей стране Правительство РК к настоящему времени отказалось. Так, прекратили свою деятельность с передачей их полномочий другим государственным органам следующие отраслевые регуляторы, созданные согласно Концепции создания независимых отраслевых регуляторов, одобренного постановлением Правительства Республики Казахстан № 1153 от 30 ноября 2007 года: 1) в финансовом секторе Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций с передачей полномочий Национальному Банку РК; 2) в телекоммуникации и почтовой связи полномочия Агентства Республики Казахстан по информатизации и связи с передачей полномочий Министерству транспорта и коммуникаций РК. Полномочия органов прокуратуры по осуществлению от имени государства высшего надзора за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики, предоставленные в соответствии со ст. 83 Конституции РК и Закону РК от 21 декабря 1995 года «О Прокуратуре», создают уникальный статус этого государственного органа. Так, органы прокуратуры, осуществляя общий надзор, в принципе имеют все полномочия по выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции, антиконкурентных соглашений субъектов рынка, злоупотреблений доминирующим положением, а также антиконкурентных действий государственных органов. Помимо вышеизложенного органы прокуратуры в рамках общего надзора и надзора за законностью административного производства вправе напрямую контролировать работу антимонопольного органа путем истребования необходимых материалов и сведений, беспрепятственного входа в помещения антимонопольного органа, безотлагательного приема их руководителями и другими должностными лицами по вопросам проверки, а также вынесения обязательных к исполнению актов прокурорского надзора. III. Контроль за экономической концентрацией A. Формы экономической концентрации. Основания для обращения ходатайством для получения согласия на экономическую концентрацию с Согласно ст. 50 Закона о конкуренции экономической концентрацией признается: 1) реорганизация субъекта рынка путем слияния (права и обязанности каждого из участников слияния переходят к вновь возникшему юридическому лицу) или присоединения юридического лица к другому юридическому лицу (к присоединяемому юридическому лицу переходят права и обязанности присоединенного юридического лица); 2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось двадцатью пятью или менее процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале указанного субъекта рынка; 3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество; 4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа; 5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условия ведения их предпринимательской деятельности. Экономической концентрацией не признается: 1) приобретение акций (долей участия, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка; 2) назначение реабилитационного или конкурсного администрации (временного администратора); управляющего, временной 3) осуществление сделок, признаваемых экономической концентрацией, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц. Закон о конкуренции действует на территории Республики Казахстан и распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы. При этом положения Закона о конкуренции применяются также к действиям субъекта рынка, совершенным за пределами территории Республики Казахстан, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий: 1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан; 2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан. Таким образом, согласованию с антимонопольным органом подлежат сделки по экономической концентрации, которыми ограничивается конкуренция в РК, заключаемые любыми лицами, подпадающими под установленное в Законе о конкуренции определение понятия «субъект рынка», в том числе с участием иностранных юридических лиц, зарегистрированных на территории и в соответствии с законодательством других государств лиц, даже если ими напрямую не осуществляется предпринимательская деятельность в Казахстане. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок по экономической концентрации согласно Закону о конкуренции требуется в случаях, если: 1) совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка или приобретателя, а также субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого приобретаются, превышает 2000000-кратный размер месячного расчетного показателя, действующего на дату подачи ходатайства; 2) совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год реорганизуемых субъектов рынка или приобретателя, а также субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого приобретаются, превышает 2000000-кратный размер месячного расчетного показателя, действующего на дату подачи ходатайства; 3) одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке. Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в Законе о конкуренции. Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций может осуществляться, если стоимость активов, либо величина собственного капитала финансовой организации превышает нижеследующие размеры: 8 Финансовые организации Размер активов стоимости Величина капитала собственного 1 Рынок банковских услуг: 1.1. банк второго уровня или 2 и более процентов от 2 и более процентов от организация, осуществляющая совокупной стоимости совокупной величины отдельные виды банковских активов банков собственного капитала банков операций (далее – банк) 8 Совместный приказ и постановление «Об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций», утверждены приказом Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 15 мая 2009 года № 138-ОД и постановлением Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26 мая 2009 года № 108. 2 Рынок страховых услуг 2.1. страховая (перестраховочная) 3 и более процентов от организация совокупной стоимости активов страховых (перестраховочных) организаций 3 и более процентов от совокупной величины собственного капитала страховых (перестраховочных) организаций 2.2. страховой брокер 15 и более процентов от совокупной стоимости активов страховых брокеров 15 и более процентов от совокупной величины собственного капитала страховых брокеров 3 Рынок ценных бумаг: 3.1. брокер и/или дилер 5 и более процентов от совокупной стоимости активов брокеров и/или дилеров 5 и более процентов от совокупной величины собственного капитала брокеров и/или дилеров 3.2. Регистратор 10 и более процентов от совокупной стоимости активов регистраторов 10 и более процентов от совокупной величины собственного капитала регистраторов 3.3. управляющий инвестиционным 5 и более процентов от 5 и более процентов от портфелем совокупной стоимости совокупной величины активов собственного капитала управляющих управляющих инвестиционным портфелем инвестиционным портфелем 3.4. управляющий активами 3.5. Трансфер-агент пенсионными 15 и более процентов от совокупной стоимости активов управляющих пенсионными активами 15 и более процентов от совокупной величины собственного капитала управляющих пенсионными активами 70 и более процентов от совокупной стоимости активов трансфер-агентов 70 и более процентов от совокупной величины собственного капитала трансфер-агентов 4 Рынок услуг накопительных пенсионных фондов 4.1. накопительный фонд B. Сроки и концентрацию пенсионный 20 и более процентов от совокупной стоимости активов накопительных пенсионных фондов процедура рассмотрения 20 и более процентов от совокупной величины собственного капитала накопительных пенсионных фондов ходатайств на экономическую Для получения разрешения на экономическую концентрацию субъекты рынка должны обратиться с ходатайством, составленном по форме, установленной антимонопольным органом, с приложением большого количества документов и подробных сведений, в том числе по всем лицам, находящимся в одной группе лиц с любой из сторон сделки. На практике это приводит к тому, что субъекты рынка, особенно входящие в крупные холдинговые конгломераты, месяцами собирают огромное количество ненужных документов и сведений, которые в итоге никем подробно и не изучаются. Общий срок рассмотрения ходатайства на получения разрешения на экономическую концентрацию согласно Закону о конкуренции составляет 50 дней. При этом первые 10 календарных дней со дня получения ходатайства отводятся на проверку полноты представленных материалов и на возможность антимонопольного органа отказать в принятии ходатайства к рассмотрению. Оставшиеся 40 дней отводятся непосредственно на рассмотрение ходатайства о согласии на экономическую концентрацию. Срок рассмотрения ходатайства приостанавливается в следующих случаях: 1) невозможности рассмотрения ходатайства до принятия решения антимонопольным органом или судом по указанному или связанному с ним другому ходатайству; 2) запроса антимонопольным органом дополнительной информации рассматриваемому ходатайству от субъекта рынка или государственного органа. по Рассмотрение ходатайства о согласии на экономическую концентрацию подлежит прекращению в случаях: 1) поступления от заявителей уведомлений об отзыве ходатайства; 2) непредоставления заявителем информации в определенный антимонопольным органом срок, если отсутствие такой информации препятствует рассмотрению ходатайства; 3) предоставление заявителем недостоверной объективное рассмотрение ходатайства. информации, влияющей на Значительные сроки рассмотрения ходатайств создают необоснованные препятствия. Особенно это важно с учетом того, что большинство планируемых сделок не влекут значительного ограничения конкуренции. Кроме того, основание для прекращения рассмотрения ходатайства в случае не предоставления заявителем информации в определенный антимонопольным органом срок является чрезмерно жестким, поскольку не учитывает возможности субъектов рынка оперативно собрать и предоставить необходимые документы антимонопольному органу. Антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению заинтересованного лица, которыми признаются стороны сделки, объект сделки, конкуренты, потребители, работники и другие лица, может пересмотреть свое решение о согласии или запрете на экономическую концентрацию в случаях: 1) если в течение трех лет после принятия решения стали известны обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения должно было быть отказано; 2) если решение было принято на основании недостоверной информации, предоставленной лицом, подавшим ходатайство об осуществлении экономической концентрации, что привело к принятию незаконного решения; 3) невыполнения участниками экономической концентрации требований обязательств, которыми было обусловлено решение антимонопольного органа. и При этом в случае, если по результатам пересмотра решения антимонопольный орган принимает решение об отмене согласия на экономическую концентрацию, государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество и сделок с ним признаются незаконными и отменяются в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Процедура рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию в Казахстане не предполагает открытого и состязательного квазисудебного процесса с привлечением на его заседания участников сделки, экспертов, конкурентов, потребителей и иных заинтересованных лиц. Закон о конкуренции также не предоставляет субъектам рынка прав на ознакомление с материалами дела, привлечение экспертов и специалистов для доказательства факта отсутствия отрицательных последствий на конкуренцию. C. Решение антимонопольного экономическую концентрацию органа о предоставлении согласия на Экономическая концентрация согласно Закону о конкуренции должна быть запрещена, если она приводит к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции. Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган вправе предоставить разрешение на экономическую концентрацию при возможности установления или усиления доминирующего положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничения конкуренции в случае, если участники экономической концентрации докажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия на товарном рынке, где осуществляется экономическая концентрация. Применение правила разумного подхода при оценке сделок по экономической концентрации является оправданным, поскольку объединение субъектов рынка и установление контроля на рынке могут привести к значительным положительным последствиям для экономики. Так, укрупнение участников рынка может способствовать снижению цен на рынке за счет экономии масштаба и снижения издержек производства, а также способствовать привлечению дополнительных инвестиций в рационализацию производства, ускоренное развитие отстающих регионов страны, стабилизации ситуации на рынке труда и т.д. При оценке сделок по экономической концентрации производится измерение рыночной концентрации на основе индекса Герфиндаля-Гиршмана (ИГГ), который определяется как сумма квадратов процентной доли всех участников рынка и может измеряться в долях или процентах. Согласие антимонопольного органа на экономическую концентрацию может быть обусловлено выполнением участниками экономической концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние экономической концентрации на конкуренцию. Такие условия и обязательства согласно Закону о конкуренции могут быть выражены, в том числе, в установлении ограничений по управлению, пользованию или распоряжению имуществом (поведенческие условия). Поведенческими условиями также могут быть обязательства не повышать цены после завершения сделки по экономической концентрации, не ограничивать доступ на рынок конкурентов и т.д. Помимо поведенческих условий могут устанавливаться и структурные условия. Структурным требованием может быть требование об отчуждении приобретателем акций (долей) либо другого имущества, так как экономическая концентрация может быть уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества приобретателем. Согласно Закону о конкуренции экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного агентства. При этом суд после признания экономической концентрации недействительной возвращает стороны в первоначальное положение, которое существовало до заключения сделки по экономической концентрации. То есть каждая сторона сделки должна вернуть другой стороне все имущественные ценности, которые перешли к ней после экономической концентрации. Антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению заинтересованного лица может пересмотреть свое решение о согласии или запрете на экономическую концентрацию в случаях: 1) если в течение трех лет после принятия решения стали известны обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения должно было быть отказано; 2) если решение было принято на основании недостоверной информации, предоставленной лицом, подавшим ходатайство об осуществлении экономической концентрации, что привело к принятию незаконного решения; 3) невыполнения участниками экономической концентрации требований и обязательств, которыми было обусловлено решение антимонопольного органа. Для рассмотрения дополнительной информации и документов, которые могут изменить ранее принятое решение антимонопольного органа, заявителем подается ходатайство. IV. Антиконкурентные соглашения А. Определение понятия «антиконкурентное соглашение» В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции 2008 года антиконкурентные соглашения субъектов рынка и антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка определены в качестве самостоятельных видов монополистической деятельности. Согласно ст. 378 ГК РК договор определяется как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, антиконкурентное соглашение представляет собой заключенный между субъектами рынка договор, который имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. В свою очередь понятие «согласованные действия» также должно быть признано договором, поскольку согласованные действия являются результатом согласования воли двух или более сторон, иначе такие действия не назывались бы согласованными. П. 3 ст. 148 ГК РК устанавливает, что для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Разница между антиконкуретным договором и антиконкурентными согласованными действиями заключается только в том, как оформлено волеизъявление сторон (письменным договором, протоколом, встречными приказами, графиками, конклюдентными действиями и т.д.). При этом, к примеру, установление цены на основе цен конкурентов не является доказательством согласованности их воли и может быть лишь параллельным несогласованным поведением. Односторонняя координация - это приспособление, но не согласование. Таким образом, несмотря на то, что законодатель относит антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия к различным видам монополистической деятельности, представляется, что оба они являются антиконкурентными договорами, а различие между ними основывается лишь на том, выражены ли они явно или скрытно, т.е. по форме их совершения. Правильному определению места этих явлений препятствует то обстоятельство, что Законом о конкуренции выделяются антиконкурентные соглашения, заключенные в письменной и устной форме, а также отдельно от них антиконкурентные согласованные действия. Представляется, что такая путаница в законе должна быть исправлена. Определение места согласованных действий в системе правовых институтов в качестве договора делает излишним выделение отдельно антиконкурентных соглашений, заключенных в устной форме, и антиконкурентных согласованных действий, также являющихся соглашениями, заключенными в устной форме. К антиконкурентным договорам, заключенным в письменной форме, должны быть отнесены все сделки между субъектами рынка, совершенные письменно, в том числе в соответствии с п. 3 ст. 152 ГК РК в результате обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. К совершению антиконкурентных договоров в устной форме (согласованных действий) будет приравниваться в соответствии с п. 2 ст. 151 ГК РК совершение конклюдентных действий, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку, а также совершение сделки, подтвержденной согласно п. 3 ст. 151 ГК РК выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака. Молчание также может быть выражением воли совершить сделку, если такое выражение воли было ранее согласовано сторонами. Как определено в деле Esco Corp. v. United States в 1965 году «многозначительный обмен взглядами может значить больше чем слова». 9 В п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие которых считается достаточным для признания действий субъектов рынка в качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных доказательств, которые в совокупности, по мнению законодателя, являются достаточными для подтверждения вины сторон такого соглашения. Они в Законе о конкуренции появились в связи со сложностью доказательства антиконкурентных соглашений, поскольку субъекты рынка естественно стараются скрыть следы своей противозаконной деятельности. Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Закону о конкуренции являются: 9 E. Gellhorn, W.E. Kovacic, S. Calkins. Antitrust law and economics. Fifth Edition. West Publishing Co. 2004. С. 268. 1) параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение 3-х месячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий; 2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них; 3) действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка. Как видно из вышеуказанного, вся совокупность перечисленных доказательств, хотя и объявлена де-юре достаточной для признания факта антиконкурентной сделки, де-факто может оказаться сомнительной, т.е. может не устанавливать с необходимой достоверностью факт совершения антиконкурентных согласованных действий, и, соответственно, не соответствует критерию достаточности доказательств. Другой особенностью казахстанского конкурентного законодательства является то, что для состава правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения необходимо, чтобы заключение антиконкурентного договора приводило или могло привести к ограничению конкуренции, а для состава же правонарушения по совершению антиконкурентных согласованных действий наличие такого условия не требуется и достаточным признается направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции. В первом случае не обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде ограничения конкуренции, но необходимым условием является наличие доказательств возникновения реальной угрозы наступления таких последствий. Таким образом, правонарушение уже считается оконченным, содержащим все признаки, предусмотренные законом, как только поведение виновного создаст реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям. Во втором же случае правонарушение считается завершенным с момента, когда заключено соглашение, направленное на ограничение конкуренции, без учета факта наступления отрицательного воздействия на конкуренцию. Вышеуказанные положения в определенной степени схожи с концепциями ограничения по цели и ограничения по последствиям, применяемых в конкурентном праве ЕС при квалификации антиконкурентных договоров. Так, ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС запрещает соглашения между предприятиями, решения ассоциации и согласованные действия, которые могут воздействовать на торговлю между государствами-участницами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение и исключение конкуренции на общем рынке. При этом данные концепции применяются не для различного регулирования одних и тех же нарушений, отличающихся лишь по форме совершения, а как следствие различных подходов к особо опасным и менее опасным антиконкурентным соглашениям. Инструкция Еврокомисии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора10 устанавливает, что к соглашениям, ограничивающим конкуренцию по цели относятся те сделки, которые по самой своей природе имеют такую высокую угрозу причинения негативных последствий на конкуренцию, что отсуствует всякая необходимость учета каких-либо положительных последствий на рынок; при квалификации же большинства антиконкурентных договоров необходимо учитывать реальное или потенциальное отрицательное воздействие на конкуренцию, т.е. правило разумного подхода (rule of reason). Следующие горизонтальные соглашения признаются в качестве ограничивающих по цели: фиксация цен, сокращение производства и разделение рынков или покупателей, а также следующие вертикальные соглашения: поддержка согласованных или минимальных 10 Commission Guidelines on the application of lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004. Article 81 (3). [2004] OJ C101/97//eur- цен и ограничения конкуренции по абсолютной территориальной защите, включая ограничения на пассивные продажи. В казахстанском же конкурентном праве указанные концепции применяются именно для различного регулирования одних и тех же нарушений, различающихся лишь по форме их совершения. Таким образом, никаких разумных объяснений для разного подхода к идентичным, по своей сути, антиконкурентным договорам не имеется. В этой связи необходимо отменить такое дифференцированное регулирование одного и того же вида правонарушения. В. Виды антиконкурентных антиконкурентных соглашений соглашений. Положения о допустимости Закон о конкуренции содержит открытый перечень видов антиконкурентных соглашений. При этом различаются горизонтальные и вертикальные антиконкурентные договоры. Однако, несмотря на такое деление, на самом деле каких-либо различий в их правовом регулировании законом не предусматривается. Предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируется одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые санкции. Таким образом, в Законе о конкуренции совершенно не учтено то, что эти виды антиконкурентных договоров не только различаются по степени общественной опасности, но и то, что большинство вертикальных ограничений могут приносить больше пользы, чем вреда. Вместе с тем в настоящее время Парламент РК рассматривает законопроект, которым предлагается ввести особый режим регулирования картельных соглашений. Однако предполагается, что картельные соглашения не могут быть в форме антиконкурентных согласованных действий. Такой подход законодателя явно не соответствует мировой практике. Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентного договора, если сторонами такой сделки являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение позволяет исключать попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок незначительной важности, которые не могут ограничивать конкуренцию на рынке в существенной мере. Наличие такого правила является обычным для конкурентного права многих стран мира. Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года предусматривает безопасную гавань для горизонтальных соглашений, влияющих на торговлю между государствами-участницами, если совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов, любого из товарных рынков, на которое оказывает влияние соглашение. Однако в данном случае необходимо отметить, что в ЕС указанная безопасная гавань не распространяется на картельные соглашения, а также к наиболее опасным вертикальным ограничениям (установление фиксированных и минимальных перепродажных цен и абсолютной территориальной защиты), хотя имеется тенденция по смягчению такого подхода. Кроме того, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. При этом согласно Уведомлению Еврокомиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года также не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных рынках параллельных систем схожих соглашений в данном акте закреплено, что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких рынках не превышает 5 процентов доли рынка. Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию антиконкурентных договоров, принятый в нашем законодательстве, является более строгим по сравнению с регулированием в Европейском Союзе. Помимо вышеизложенного казахстанский законодатель попытался скопировать некоторые положения из опыта законодательного регулирования других стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются несистемными, неполными и необоснованными. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и: 1) их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов; 2) направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий; 3) направлены на развитие малого и среднего предпринимательства; 4) направлены стандартизации. на разработку и применение нормативных документов по Согласно ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на: 1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий; 2) развитие малого и среднего предпринимательства; 3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации. Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее: 1. В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т.д. Очевидно, что не распространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка соглашений субъектов рынка. 2. Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны. 3. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны. 4. Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. Однако из-за неправильной формулировки созданы условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса. В соответствии с законом РК от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве» субъектами малого предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 60000-кратного месячного расчетного показателя; субъектами среднего предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников свыше 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников свыше 50, но не более 250 человек или среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 325000кратного месячного расчетного показателя. 5. Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку, целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей. Как видно из вышеизложенного, произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности законодательства, существенно изменило существо правила разумного подхода. В этой связи запрет антиконкурентных договоров в законодательстве РК может причинить значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей и такие нормы должны быть незамедлительно пересмотрены. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров. Закон о конкуренции не содержит положений о возможности введения правительством или антимонопольным органом каких-либо групповых исключений из правила по запрету антиконкурентных договоров. Вместо этого в самом законе перечислены несколько видов соглашений, к которым не применяются общие правила по недопущению и пресечению антиконкурентных договоров, в частности, это относится к: 1) лицензионным договорам; 2) договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); 3) договорам, связанным с передачей технологий; 4) договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах; 5) иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности; 6) договорам и действиям внутри одной группы лиц; 7) долгосрочному инвестиционному или концессионному договору. С. Программа снисходительности Как показывает практика применения конкурентного законодательства в других странах мира, эффективным средством для выявления монополистических действий субъектов рынка, в частности, картельных соглашений, является внедрение и активное использование так называемой «программы снисходительности». Стимулирование раскрытия фактов совершения картельных соглашений позволяет антимонопольному органу экономить силы и средства и в значительной мере увеличивает и облегчает раскрытие таких правонарушений. В свою очередь стимулом для участников картельного соглашения является сокращение размера накладываемых на них штрафов. Применение таких стимулов вызвано тем, что картельные соглашения совершаются тайно и его участники стараются скрыть следы своей противоправной деятельности. Установление стимулов для участников картеля по раскрытию заключенных ими антиконкурентных соглашений основывается также на использовании постоянного страха участников картеля, что кто-то из них может «сдать» остальных антимонопольному органу. Постоянное подозрение в отношении друг друга, сопряженное с общей неустойчивостью картелей, может в значительной мере способствовать предупреждению таких правонарушений. В казахстанском конкурентном законодательстве первая попытка введения программы снисходительности осуществлена действующим Законом о конкуренции 25 декабря 2008 года. В соответствии со ст. 147 КоАП РК субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения или антиконкурентных согласованных действий, может быть освобожден судьей от конфискации монопольного дохода при совокупном соблюдении следующих условий: 1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях из других источников; 2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях; 3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления; 4) субъект рынка добровольно возместил потребителям ущерб, причиненный в результате совершения антиконкурентных соглашений или согласованных действий. Аналогичные положения также содержатся в ст. 76 Закона о конкуренции. При этом казахстанская «программа снисходительности»: 1) применяется не только в отношении картельных сговоров, как во всем мире, но и в отношении любых антиконкурентных договоров, в том числе вертикальных; 2) не освобождает от наложения административных штрафов и ограничивается лишь освобождением от ответственности по конфискации монопольного дохода, которая и так в соответствии с указанной статьей КоАП РК носит факультативный характер; 3) не создает стимулов для сотрудничества других участников антиконкурентного соглашения пропорционально их вкладу в раскрытие правонарушения; 4) не содержит требование о предоставлении достаточных доказательств для освобождения от ответственности; 5) позволяет избежать ответственности организатору антиконкурентного соглашения; 6) освобождение от ответственности оставляет на усмотрение суда, т.е. не является безусловным. Как видно из вышеизложенного закрепленные в Законе о конкуренции и КоАП РК положения, устанавливающие освобождение от применения санкции по конфискации монопольного дохода, не являются действенным инструментом для раскрытия антимонопольных правонарушений, поскольку имеют мало общего с «программой снисходительности», применяемой в других странах антимонопольными органами и судами. В этой связи данная программа оказалась полностью неэффективной и не было ни одного случая применения ее на практике. V. Доминирующее положение A. Определение релевантного (определенного) товарного рынка Для установления факта, занимает ли субъект рынка доминирующее положение, необходимо до определения размера долей субъектов на соответствующем товарном рынке и других качественных (поведенческих) характеристик рынка провести исследование по установлению релевантного товарного рынка путем определения: 1) субъектного состава и объема рынка; 2) товарных границ рынка; 3) географических границ рынка; 4) временных границ рынка. Субъектный состав и объем рынка. В передовой практике антимонопольного регулирования в релевантный рынок должны включаться помимо всех реальных конкурентов так же и те потенциальные конкуренты и те мощности, которые в течение года без значительных дополнительных затрат могут быть переориентированы на производство рассматриваемой продукции или ее близких заменителей.11 Однако в казахстанском законодательстве для этого отсутствуют правовые основания. Согласно Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке от 12 января 2009 года в состав субъектов, действующих на товарном рынке, включаются все субъекты рынка, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. Соответственно объем товарного рынка основывается на данных государственного статистического ведомства и других источников и определяется как сумма фактической реализации действующими субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Очевидно, что вышеуказанные положения несправедливо ссужают субъектный состав при определении релевантного рынка и в этой связи необходимо введение изменений и дополнений в конкурентное законодательство Казахстана. Товарные границы рынка. Товарные границы рынка определяются за счет выявления конкретного товара и взаимозаменяемых товаров. Верховный суд США в 1956 году в деле E.I. du Pont de Nemours & Co (дело Cellophane) определил, что взаимозаменяемость в разумных пределах включает в себя три компонента: «рынок (продуктов) состоит из товаров, которые взаимозаменяемые в разумных пределах в тех 11 Портфель конкуренции и управления финансами/Под ред. Рубина Ю.Б. М.: «СОМИНТЭК». 1996. С. 31-32. целях, для которых они произведены, включая цену, назначение и качество».12 В данном деле также было ясно обоснованно, что «если легкое снижение цен на целлофан приводит к тому, что сравнительно большое количество потребителей иных гибких упаковочных материалов переходит на целлофан, то это должно послужить показателем того, что между этими товарами имеется высокая степень перекрестной эластичности спроса, что эти товары конкурируют на одном и том же рынке».13 Согласно Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке от 12 января 2009 года при определении взаимозаменяемости товара учитываются: 1) функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; 2) применение товара; 3) качественные и технические характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта 4) технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); 5) цена; 6) условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара; 7) иные характеристики. Поскольку определение релевантного товарного рынка основывается на желании и готовности потребителей заменять один товар на другой, основным методом при определении взаимозаменяемости товаров является опрос потребителей, а именно проведение «теста гипотетического монополиста» (SSNIP test). При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения товарных границ рынка) проводится анализ реакции потребителей на небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар (на 5-10%). Географические границы товарного рынка. Географические границы рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам. Географические границы рынка в соответствии с Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке от 12 января 2009 года определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям: 1) возможность приобретения товара на данной территории; 2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара; 3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке; 4) 12 13 отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров; Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. Соч. С. 119. Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч. С. 120. 5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров. Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар или взаимозаменяемый товар и отсутствии возможности приобрести его за пределами данной территории по экономическим, технологическим, административным и другим причинам. При этом также используется «теста гипотетического монополиста» (SSNIP test). При определении географических границ необходимо рассчитать следующее: 1) будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях); 2) происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов). Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного рынка. Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка. При проведении анализа рынка финансовых услуг географическими границами товарного рынка в соответствии с п. 26 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг от 19 февраля 2009 года произвольно определена вся территория Республики Казахстан. Такое положение является несправедливым и существенно снижает эффективность действия норм конкурентного права на финансовом рынке. К примеру, во многих населенных пунктах и даже в районах нашей страны действуют лишь отделения только одного из коммерческих банков. Пользуясь зависимостью потребителей (жителей таких районов), ограниченных в праве выбора, банковские отделения, явно являющиеся доминирующими в пределах узких географических границ рынка, вполне могут злоупотреблять своей рыночной властью. Однако в силу несправедливого и волюнтаристского расширения географических границ рынка антимонопольным органом, огромное количество потребителей лишены защиты от вероятных злоупотреблений доминирующим положением. Временные границы рынка. Временные границы рынка в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке от 12 января 2009 года определяются на основании учета характеристик товарного рынка, в том числе: 1) сезонности поставок товара в течение года; 2) стабильности поставок товара в течение года; 3) периодов максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочных), соотношения между количеством покупателей в эти периоды; 4) возможности установления продавцами разных цен в разные временные периоды; 5) сроков контрактов; 6) времени появления товара на рынке. B. Понятие доминирующего положения Согласно п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяется понятие доминирующего или монопольного положения, поскольку ключевым признаком указано наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке. Для признания субъекта рынка занимающим доминирующее положение в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если: 1) совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов; 2) совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов. Финансовые организации признаются доминирующими, если: 1) совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов; 2) совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов. При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов. Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании, 15 процентов товарного рынка при коллективном доминировании. Иными словами, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».14 Вместе с тем, в настоящее время в Парламент РК рассматривает законопроект, согласно которому предлагается включить ряд качественных характеристик рынка для определения доминирующего положения. В частности, предлагается устанавливать доминирующее положение субъекта рынка в соответствии с Методикой оценки состояния конкуренции, 14 С. Дж. Рейнольдс. Законодательство о конкуренции в Казахстане: Направления развития. 30 января 2008 года. С. 97. утверждаемой Евразийской экономической комиссией, исходя из анализа следующих обстоятельств: 1) доля субъекта рынка и ее соотношение с долями конкурентов и покупателей; 2) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 3) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок; 4) период существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке». С. Реестр субъектов, занимающих доминирующее положение Одним из проблемных вопросов казахстанского конкурентного законодательства является реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, который ведется антимонопольным органом. Антимонопольный орган, ведя данный реестр, производит бесполезную трату сил и ресурсов на бесконечный анализ рынков, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра. Проблема здесь заключается в том, что реестр не отражает реального положения дел, поскольку является статичным и не учитывает динамичности рынка. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений вплоть до государственного регулирования цен на товары тех лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики. D. Злоупотребление доминирующим положением В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимается действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. Как видно из вышеуказанного определения, злоупотребляя своей значительной рыночной властью, доминирующий субъект может преследовать две цели: 1) несправедливо ограничить конкуренцию путем создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов, а также устранить с рынка существующих конкурентов, т.е. преследует цель по ограничению конкуренции; 2) ущемлять законные права потребителей, т.е. преследует цель по эксплуатации своего исключительного положения. Исходя из вышеизложенного, целью норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением является, во-первых, защита конкуренции с тем, чтобы субъект рынка не использовал имеющуюся у него значительную рыночную власть для искусственного сохранения и усиления своего исключительного положения, а во-вторых, защита законных прав потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при отсутствии на рынке субъекта, обладающего значительной рыночной властью. Таким образом, условно все виды злоупотреблений доминирующим положением можно разделить на две группы: 1) злоупотребления доминирующим положением для цели ограничения и исключения конкуренции на рынке (ограничивающие конкуренцию злоупотребления); 2) злоупотребления доминирующим положением для цели значительной рыночной власти (эксплуатирующие злоупотребления). эксплуатации В Европейском Союзе было немного дел касательно эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением и признается, что ст. 82 Римского договора ЕС применяется преимущественно к ограничивающим конкуренцию делам. В США Закон Шермана, в текущем его понимании, вообще не применяется для запрета эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением.15 В Казахстане же антимонопольный орган борется в основном именно с эксплуатирующими злоупотреблениями. При этом конкурентное законодательство Казахстана содержит открытый перечень видов злоупотреблений доминирующим положением и в нем отсутствуют специальные правила для определенных отраслей экономики. Наиболее известным и часто применяемым видом эксплуатирующих злоупотреблений традиционно признается установление монопольно высоких цен, а также дискриминация покупателей, не имеющая следствием ограничение конкуренции. И это несмотря на то, что данные виды правонарушений вызывают меньшие опасения со стороны антимонопольных органов в мире и привлечение к ответственности за них происходит крайне редко. Такой подход в мире связан с тем, что, во-первых, реально доминирующая компания неизбежно, действуя коммерчески разумно, устанавливает более высокие цены и сокращает производство, потому наказание за такое злоупотребление доминирующим положением – это, по сути, наказание за наличие доминирующего положения; во-вторых, считается, что установление высоких цен неизбежно привлечет на рынок новых конкурентов, если, конечно, отсутствуют непреодолимые барьеры входа на рынок, т.е. здесь действуют естественный механизм саморегулирования; в третьих, вмешательство государства требует, чтобы оно определяло объемы производства и цены, что практически не может быть осуществлено ни антимонопольным органом, ни судами. Признание наиболее важным направлением антимонопольного органа борьбу с высокими ценами, вплоть до полного государственного регулирования цен субъектов рынка, является неразумным и, по сути, превращает этот орган в ведомство по защите прав потребителей, а не по защите конкуренции. Одной из главных проблем в данном случае является то, что в Законе о конкуренции в качестве цели норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением ошибочно указана защита законных прав потребителей. Такое определение является необоснованным, поскольку права потребителей ограничены лишь теми субъективными правами, которые прямо предусмотрены в законодательных актах. В законодательстве большинства стран мира в определении злоупотребления доминирующим положением используется более широкие понятия «благосостояние потребителей» или «интересы потребителей». В этой связи, необходимо в ст. 13 Закона о конкуренции заменить слова «ущемляют законные права потребителей» на «ущемляют интересы потребителей». В связи с вышеизложенным, очевидно, необходимо исключить из целей норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением защиту законных прав потребителей. Кроме того, задачей антимонопольного органа, как и в других странах мира, должна быть преимущественное преследование антиконкурентных правонарушений. В отношении же эксплуатирующих видов злоупотреблений, которые не причиняют вреда конкуренции и даже могут иметь проконкурентные последствия, санкции антимонопольных составов 15 См.: A. Jones, B. Sufrin. EC Competition law. Text. Cases, and Materials. Third Edition. Oxford Press. 2008. С. 321-322. правонарушений должны применяться только в случаях, когда общественная опасность и вред действий доминирующих субъектов является значительным, т.е. касается групповых интересов (благосостояния) потребителей, а не прав отдельного потребителя. В Казахстане существует проблема по разграничению дозволенного от запрещенного при оценке поведения лиц, занимающих доминирующее положение на определенном рынке, поскольку в реальности не применяется широко используемая Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости концепция объективной правомерности (необходимости). Так в Европейском Союзе не считаются нарушением ст. 82 Римского договора ЕС, содержащей запрет на злоупотребления доминирующим положением, если такое поведение «объективно обоснованно (правомерно)». 16 Использование этой концепции в Ервопейском Союзе позволяет разграничить поведение по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, т.е. позволяет учитывать объективные обстоятельства, которые могут оправдать поведение доминирующего субъекта рынка. В соответствии с концепцией объективной правомерности субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т.е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Если поведение доминирующего предприятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важно, чтобы предприятие поступало еще и пропорционально. Например, защищая свои правовые интересы, предприятие использует те ограничительные меры, которые для этого необходимы. Применение концепции объективной правомерности и пропорциональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная концепция позволяет в исключительных случаях не возлагать на предприятия ответственность за совершение действий, которые по своим признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирующим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определенную гибкость, которая совершенно необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принести обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесенный конкуренцией. Ст. 13 Закона о конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим или монопольным положением с обязательным учетом концепции объективной правомерности (необходимости) только в трех следующих случаях: 1) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин; 2) необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц; 3) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки. В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел необходимости учета объективных причин. В результате этого отсутствует 16 M. Wise. Competition law and policy www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf. in the European Union. 2005. ОЭСР. С. 26. // четкое разграничение между вредным и общественно-опасным поведением, с одной стороны, и полезной для потребителей и рынка деятельностью, с другой стороны. Такая вредная императивность Закона о конкуренции не соответствует интересам государственной экономической политики и должна быть пересмотрена. Вместе с тем, в практике антимонопольного органа имеются дела, когда признавались в качестве злоупотребления доминирующим положением даже те действия, для которых в Законе о конкуренции предусмотрено исключение в случае, если они вызваны обоснованными причинами. Так, Агентство РК по защите конкуренции в конце 2009 года признало злоупотреблением доминирующим положением поведение розничных продавцов нефтепродуктов по отказу в продаже бензина непостоянным клиентам для того, чтобы надлежащим образом исполнить обязательства перед постоянными клиентами, сделавшими предварительную оплату за бензин путем покупки талонов и смарт-карт.17 Объективная обоснованность такого поведения для продавцов ГСМ была очевидной, поскольку: Во-первых, в рассматриваемый период времени в Казахстане возник реальный дефицит оптовых поставок бензина, что было признано Министром энергетики и минеральных ресурсов РК. Причем дефицит возник в большей части из-за действий регулятора рынка, поскольку он запретил повышение цен на розничном рынке, несмотря на то, что цены на оптовый бензин в России, откуда в Казахстан поступает до 40 процентов высокооктанового бензина, были существенно выше и, соответственно, оптовым продавцам было невыгодно осуществлять поставки в Казахстан. Вследствие дефицита бензина для любого субъекта рынка объективно обоснованным является продажа в приоритетном порядке своим постоянным клиентам. Во-вторых, для субъектов рынка, владеющих автозаправочными станциями, цена на розничном рынке, которую регулирует Агентство РК по регулированию естественных монополий, стала убыточной. Очевидно, что действия розничных продавцов бензина были обоснованы (объективно необходимы) с точки зрения их деловых интересов, поскольку деятельность коммерческой организации направлена на извлечение прибыли и ей не может быть вменена обязанность продавать свои товары в убыток. Необоснованность обвинений доминирующих субъектов рынка в злоупотреблении своей рыночной властью, несмотря на объективную обоснованность их поведения, также отчетливо видна на примере дела по обвинению сотовых операторов Казахстана в нарушении норм антимонопольного законодательства. Согласно заключению антимонопольного органа от 21 июня 2010 года было установлено, что операторы сотовой связи «GSM Казахстан ОАО «Казахтелеком», ТОО «Кар-Тел», ТОО «Мобайл ТелекомСервис» злоупотребили своим доминирующим положением путем установления пороговых сумм для подключения услуги по международному роумингу. В частности, данные операторы сотовой связи в нарушение Правил оказания услуг сотовой связи, для подключения абонентов к услугам международного роуминга устанавливают пороговые суммы от 4000 до 15 000 тенге, что приводит к ущемлению прав потребителей.18 Таким образом, в качестве доказательства виновности сотовых операторов был использован посыл о том, что даже при наличии у абонентов на лицевом счете денежных средств, достаточных для осуществления звонка, операторы отключают услугу международного роуминга. При этом антимонопольный орган не выяснил разницу между он-лайн роумингом и офф-лайн роумингом. 17 См.: Пресс-релиз по итогам 10-го заседания Правления АЗК РК от 30 ноября 2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=949. 18 Анализ реализации политики по защите конкуренции, состоянии конкуренции на основных товарных рынках, нарушениях антимонопольного законодательства, принимаемых и предлагаемых мерах по защите и развитию конкуренции. 10 августа 2010 г.//http://www.azkrk.kz/rus/ml/analdok/cejl/?cid=0&rid=1098. Он-лайн роуминг доступен при любом положительном балансе, т.е. никаких пороговых сумм для подключения международного роуминга не устанавливается. Услуги он-лайн роуминга без пороговых сумм предоставляются 88 процентам от общего количества абонентов, пользующихся услугой роуминга. Очевидно, что сотовым операторам выгодно и разумно было бы не устанавливать пороговую сумму для подключения услуг международного роуминга и оставшимся 12 процентам абонентам, пользующихся услугой роуминга. Однако операторы вынуждены устанавливать дополнительные обеспечения при офф-лайн роуминге в связи объективной угрозой понести убытки. При данном роуминге тарификация осуществляется после совершения абонентами транзакций и получения от роуминг-партнеров соответствующих файлов с записями ТАП файлов. В соответствии со стандартами Ассоциации GSM срок предоставления таких файлов составляет до 30 дней (то есть информация из гостевой системы о звонках идет с задержкой, которая может продолжаться до 30 дней). Таким образом, оператор может находиться в неведении относительно осуществленных абонентом офф-лайн системы транзакций в течение одного месяца. Это значительный период времени, в течение которого абонент указанной системы может осуществить транзакции на значительную сумму, которые не сможет или не захочет в последующем оплатить. В таком случае данная задолженность превратится в убытки оператора, который вне зависимости от ее оплаты или неоплаты абонентом обязан возместить их стоимость операторам-партнерам, предоставившим услуги роуминга. Следовательно, не признание допустимости объективно обоснованных действий субъектов рынка, по сути, приводит к понуждению субъектов рынка оказывать услуги, несмотря на убытки, что недопустимо с точки зрения гарантий предпринимательской деятельности, установленных в законодательстве РК. Как видно из вышеизложенного, в результате отсутствия конкурентном законодательстве нормы об обязательном применении концепции объективной обоснованности (правомерности) и отказа антимонопольного органа от использования данной концепции очень сложно разграничить вредное и общественно-опасное поведение от полезной для потребителей и рынка деятельности. Биография Айдын БИКЕБАЕВ, Старший Партнер и со-основатель Саят Жолши и Партнеры, председатель Управляющего Совета Kazakhstan Bar Association. Бессменно руководил компанией в течение восьми лет, начиная со дня ее основания, осуществляя общее руководство командой «Саят Жолши и Партнеры», а также непосредственно участвуя в выполнении заказов клиентов. Занимал пост Заместителя Председателя Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан (антимонопольного органа РК), а также проработал советником Премьер-Министра РК. Антимонопольная практика компании, возглавляемая Айдыном, в 2009-2010 годах признана лучшей в Казахстане. В 2010-2011 годах Айдын был рекомендован известным изданием «Who is Who Legal:CIS» в качестве признанного специалиста в сфере конкурентного права в Республике Казахстан. Айдын Бикебаев является автором единственной в Казахстане монографии, посвященной конкурентному праву — «Конкурентное (антимонопольное) право и политика в Республике Казахстан». Более 50 научных и публицистических работ, а также большое количество комментариев Айдына к статьям других авторов были опубликованы в ведущих изданиях Республики Казахстан. Email: abikebaev@szp.kz; Тел.: 3110020; Факс: +7 (727) 3110022 +7 (727)
