ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН 135-ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ
advertisement
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН 135-ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ: НЕОБХОДИМОСТЬ ИЗМЕНЕНИЙ А.С. Ульянов, Директор по развитию НП «НАИЗ» г. Москва 2014 ФАС России — крупнейший антимонопольный орган в мире Численность сотрудников антимонопольных органов Дел по злоупотреблению доминирующим положением Дел по антиконкурентным соглашениям (в т.ч. картелям) Количество рассматриваемых слияний 2 Источник: данные на 2012 г., http://www.globalcompetitionreview.com/shop/ Вал антимонопольных дел не улучшает конкуренцию Доля хоз.субъектов от общего числа опрошенных, считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось за истекший год Дел, возбужденных ФАС по 135-ФЗ R= -0.52 Источник: www.fas.gov.ru, расчеты НП "НАИЗ" 3 Общее число дел ФАС России больше, чем во всех остальных странах мира вместе взятых 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 4187 5068 6443 9664 11431 11276 10009 1166 1331 1639 2411 2742 3199 2582 124 232 359 488 607 482 292 2002 2250 3523 5003 6102 5763 5065 372 448 517 687 927 1065 1132 94-ФЗ 8626 14186 12817 17138 17626 18511 ФЗ "О рекламе" 2806 3508 4480 5395 5451 5238 152 213 163 135-ФЗ, в т.ч. злоупотребление доминир. положением соглашения и согласованные действия антиконкурентные действия органов власти недобросовестная конкуренция ФЗ "О торговле" КоАП Всего 16500 9025 12908 19688 20672 22000 33162 39869 53804 55238 55921 Источник: www.fas.gov.ru, расчеты НП "НАИЗ" 10 тыс. антимонопольных дел в год – больше чем во всех странах мира, вместе взятых (чуть более 100 стран имеют антимонопольные органы). Это означает: 1)Количество дел является избыточным и должно быть радикально сокращено либо 2) Дела не оказывают влияния на поведение монополистов, В любом случае, необходимо принимать политическое решение на уровне Правительства по 4 поводу российской антимонопольной политики Причины роста числа антимонопольных дел Рост числа антимонопольных дел НЕ связан с: 1. советским наследием концентрации производства – чем дальше от этого наследия, тем больше дел, а не наоборот 2. спецификой географической протяженности и локальных монополий: РФ вступила в ВТО, все больше рынков становятся глобальными, а число дел не уменьшается, а растет 3. недостаточными санкциями к монополистам: с 2007 г. введены оборотные штрафы, в 2009 г. ужесточена уголовная ответственность, но число дел не уменьшилось 4. низкой правовой культурой («монополисты все время нарушают законодательство») – доля повторных нарушений снизилась в 2 раза Влияние числа дел по защите конкуренции на состояние конкурентной среды, 2006-2012 гг. Дел, возбужденных ФАС России по 135-ФЗ Доля повторных нарушений, % Источник: www.fas.gov.ru 2006 4187 2007 5068 2008 6443 2009 9664 2010 11431 2011 11276 2012 10009 40 25 25 22 21 20 20 5 Хорошие дела у ФАС есть, но их число и доля уменьшается В 2013 году 11% дел по ст. 10 и 11 135-ФЗ, оспоренных в суде (что составляет около 3% от всех возбужденных антимонопольных дел) – против топ-100 компаний России по обороту. Среди них есть дела, оказавшие положительное влияние на экономику. Но доля крупных и «хороших» дел, к сожалению, уменьшается. Переломным стал 2010 г. 2009 Конец 2009- 2010 гг. 1. 2. Все важные дела возбуждены против крупного бизнеса, имеют анализ рынка и размещены на сайте 3. 4. «2й антимонопольный пакет» позволил называть любой договор картелем, компанию с 1% доли рынка – доминирующей и нарушителем Внесены поправки в «антимонопольную» 178ю статью УК. Итог: все уголовные дела возбуждены против МСП Сформировалась «палочная» система мотивации в ФАС, тер.управления стали «делать палки» на МСП Принят приказ ФАС №220, освободивший ФАС от обязанности проводить анализ рынка по 95% категорий дел 2013 Половина дел, признанных руководством ФАС лучшими – против МСП, половина – не размещена на сайте, ни одно не содержит анализ рынка 6 : Россияне скептически оценивают деятельность ФАС Обеспечивает ли деятельность ФАС выполнение закона о конкуренции? 34% нет да, но субъективно и выборочно да деятельность ФАС противоречит законодательству 27% 5% 5% Кто является главной мишенью недобросовестных действий ФАС? 34% малый и средний бизнес 30% 21% потребители экономика в целом 6% крупный бизнес Чьи интересы защищает ФАС? 32% 32% 17% 16% 9% крупного бизнеса, олигархов чиновников свои собственные силовиков малого бизнеса Опрос проведен среди экономически активного населения России в январе 2014 г. 7 Пятый антимонопольный пакет В конце декабря 2013 г. Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) направила органам исполнительной власти, общественным организациям на согласование, и в Минэкономразвития на оценку регулирующего воздействия, проект закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» («пятый антимонопольный пакет», далее - 5АМП) 8 Что включено и НЕ включено в 5АМП? 6/8 Из 8 мероприятий Дорожной карты по конкуренции, требующих изменения в Закон о защите конкуренции (далее- 135-ФЗ), в 5АМП выполняются 6 3 / 11 Из 11 подпунктов Поручения Д.А Медведева от 04.07.2013, требующих изменений в 135-ФЗ, 3 выполняются, 8 не выполняются 1/7 Из 7 пунктов Рекомендаций не выполняются 6 0/2 Предложения включены Экспертного ОЭСР совета выполняется 1, Правительства не 9 Мероприятия Дорожной карты по конкуренции Выполняется 1. Введение обязательного согласования с ФАС России создания новых ГУПов и МУПов 2. Расширение применения института предупреждений 3. Внедрение механизма досудебного обжалования решений теруправлений ФАС 4. Устранение возможности 2-ной ответственности: одновременного наложения оборотного штрафа и взыскания незаконно полученного дохода 5. Исключение предварительного согласования сделок субъектов естественных монополий внутри группы лиц, объединенных по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 135-ФЗ 6. Исключение избыточной функции реестра лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% Не выполняется 1. Защита интересов компаний при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав 2. Определение статуса разъяснений ФАС России 1 0 Поручение Правительства №ДМ-П13-4698 от 04.07.2013 •Выполняется: 1. Компания с долей рынка менее 35% больше не будет признаваться монополистом (занимающей индивидуальное доминирующее положение) 2. Антимонопольные требования к торгам (ст. 17 135-ФЗ) не будут распространяться на закупки частных компаний 3. Функция ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35% (далее – Реестр монополистов) отменяется •Не выполняется: 1.Исключить из 135-ФЗ норму, позволяющую возбуждать дела в интересах отдельных юр. лиц (ФАС должна защищать конкуренцию, а не отдельных конкурентов) 2.Все соглашения компаний с долей рынка <20% не должны преследоваться, т.к. не угрожают конкуренции — по опыту ЕС и США 3.Горизонтальные соглашения с суммарной долей рынка учатников <10% также не должны преследоваться 4.Проводить и публиковать анализ рынка для каждого решения ФАС (а не в 2% решений, как сейчас) 5.Отменить согласование с ФАС всех без исключения сделок внутри группы лиц 6.Отменить согласование с ФАС сделок по покупке компании среднего бизнеса с активами до 1 млрд. руб. 7.Вести общепринятую в мире систему «двойных порогов» при согласовании сделок экономической концентрации 8.Повысить долю рынка для признания согласованных действий допустимыми с 20% до 50% (чтобы ФАС не принимал за нарушение рыночные колебания цен) 11 Рекомендации ОЭСР •Выполняются: •1. Отменить Реестр монополистов •Не выполняются: 1. Улучшить качество экономического анализа, определить в законе, что все дела, в т.ч. по антиконкурентным соглашениям и картелям должны сопровождаться экономическим анализом* 2. Улучшить взаимосвязанность 135-ФЗ и Уголовного кодекса 3. Либерализовать контроль экономической концентрации, отказаться от контроля за слияниями, не ограничивающими конкуренцию* 4. Обеспечить адекватные гарантии по защите конфиденциальной информации внутри ФАС 5. Избегать статистического использования сравнений индексов цен для определения, законно ли ценовое поведение компании (требует изменения понятия монопольно высокой и низкой цены) 6. Обладание правами на интеллектуальную собственность не должно вести к презумпции доминирования 12 * Cовпадает с поручением Д.А. Медведева ДМ-П13-4698 от 04.07.2013 Предложения Экспертного совета Правительства •Не выполняется: 1. Субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП) не должны признаваться монополистамию то есть положения ст. 10 135-ФЗ не должно распространяться на субъект МСП (если субъект не входит в группу лиц с крупными компаниями и не является субъектом естественной монополии) 2. За исключением ценовых картелей и сговоров на торгах, все соглашения и согласованные действия субъектов МСП между собой должны допускаться 13 Положительные сдвиги 5АМП по сравнению с 4АМП 1. Отказ от идеи регулировать правила торговой практики – всей коммерческой политики частных компаний 2. Принято предложение «Деловой России» отменить Реестр монополистов(2/3 фигурантов Реестра составляют МСП) 14 1. ОТРИЦАТЕЛЬНЫЕ НОВАЦИИ 5АМП Действие в интересах монополистов Коррупциогенная норма Противоречит мировой практике Излишние законодательные ограничения Особенно много негативных отзывов 15 1-я новация пункт б) часть 5) статьи 1 НОВАЦИЯ: Введение правил недискриминационного доступа (ПНД) к продукции субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке на основании решения Правительства РФ НАША ПОЗИЦИЯ: Распространение принципов регулирования субъектов естественных монополий на компании-доминанты (то есть не являющиеся субъектами естественной монополии) противоречит ст. 55 Конституции РФ Введение ПНД недопустимо, т.к. ограничения не могут носить индивидуального характера Есть риск, что ПНД будут разработаны в интересах монополистов, а не потребителей. Например, рекомендации ФАС «О правовом статусе по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата» и правила недискриминационного доступа для «Уралкалия» ухудшили положение потребителей В отличие от регулирования тарифов для естественных монополий, основанному на принципах экономической обоснованности и распределения затрат и прибыли между продавцами и потребителями, ПНД этот вопрос никак не регулируется После утверждения ПНД потребители не смогут отстоять свои права 16 Отрицательные последствия введения правил недискриминационного доступа для потребителей Источник: – Т.А. Радченко, С.Б. Авдашева А.А. Курдин, А.Е. Шаститко "Практика и возможные последствия антимонопольной регламентации торговой политики частной компании", М. , МАКС Пресс, 2013 17 Монополистам выгодно введение правил недискриминационного доступа федеральные СМИ ФАС России разработала «Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа для апатитового концентрата», в их поддержку выступил монополист-производитель –ОАО «Фосагро», а компании-потребители оспорили эти правила в Высшем арбитражном суде. Правила предусматривали рост цены в 1,5-1,7 раза, что привело к сокращению и даже остановке заводовпотребителей, платежи в бюджет от них снизятся в 2014 г. на 4,5 млрд. рублей. Источник: http://www.vedomosti.ru/companies/news/18559401/monopolist-za-regulirovanie#ixzz2sQfq239h 18 2-я новация пункт а) часть 6) статьи 1 НОВАЦИЯ: В формулировке картелей (ч. 1 ст. 11 135-ФЗ) после слов «продажу товаров» добавить «приобретение товаров» НАША ПОЗИЦИЯ: Картелем не могут быть признаны соглашения между продавцом и покупателем, т.к. они по своей сути являются вертикальными Уже сейчас в ФАС ширится практика трактовки соглашений между продавцом и покупателем (вертикальных) как картельных сговоров с применением более жестких санкции в том числе и уголовной ответственности. Новация усилит возможность злоупотреблений ФАС называет картели мошенничеством, но даже не дает четкого определения понятия в ст. 4 135-ФЗ, что приводит к многочисленным злоупотреблениям 19 Примеры дел ФАС России, где в картельным сговором были названы договорные отношения продавца и покупателя 1. Дело против магазина «Свежачок» (г. Белгород) за картельное соглашение с поставщиком сока ООО «Мограк» (за пункт договора — Покупатель обязуется предоставить продавцу во избежание демпинга необходимую информацию, касающуюся продажи продукции). 2. Договор поставки между ФГУП «Росспиртпром» (производитель и поставщик крупнооптовых партий алкогольной продукции, не имеет права реализации в розницу) и ООО «Беркут 3000» (покупатель продукции ФГУП «Росспиртпром», которую потом реализует мелким оптом и в розницу) ФАС России признал картелем (дело №А-79-9164/2010). •Наше решение: 1. Дать четкие и недвусмысленные определения понятий «картель» и «горизонтальные соглашения» в ст. 4, а не ст. 11, 135-ФЗ, четко разграничив эти понятия и исключив любую возможности квалификации договоров продавцов и покупателей как картель 2. В соответствии с мировым опытом квалифицировать в 135-ФЗ соглашения, ведущие к сокращению или прекращению производства товаров и отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) не как картель, а как ограничивающие конкуренцию горизонтальные соглашения (без уголовной ответственности), и установить допустимость таких соглашений, если их участники суммарно занимают менее 20% рынка или субъекты МСП 2 0 3-я новация пункт б) части 5) и пункт в) часть 6) статьи 1 НОВАЦИЯ: Снять действующее «иммунитеты» в 135-ФЗ (ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11) на квалификацию действий правообладателя по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации НАША ПОЗИЦИЯ: Противоречит мировой практике ведения бизнеса, Рекомендациям ОЭСР, и делает невозможным инновационный путь развития российской экономики Норма по инноваторам (природа исключительных прав, закрепленная в части 4 Гражданского кодекса РФ, заключается в монопольном характере таких прав-для того чтобы правообладатель смог окупить затраты на изобретение), приведет к утрате смысла инвестиций в интеллектуальную деятельность, ущемит МСП производственной направленности, приведет к уходу с российского рынка инновационных товаров и технологий Против новации выступили: Аналитический центр Правительства, Экспертный совет 21 при Правительстве, Президентский Совет по кодификации, Общественная палата Примеры дел ФАС России по интеллектуальной собственности 1. ФАС России проиграла в суде дело против ООО «Безант», производителя ЭКЛЗ для кассовых аппаратов. Дело было возбуждено по жалобе ООО «Корес», которой ООО «Безант» отказал в заключении договора на поставку комплектующих изделий для своей продукции. Решающим для суда оказалось наличие патентов у ООО «Безант». 2. На своем сайте ФАС России разместила пресс-релиз http://www.fas.gov.ru/fas-news/fasnews_35027.html, в котором компания ЗАО «Аргус-спектр» обвинялась в продаже оборудования только через дилеров по завышенным ценам. Продукция компании запатентована, и дело в итоге было возбуждено не по монопольно высокой цене (ст. 10), а по «вертикальным» соглашениям с дилерами. 3. ФАС России возбудила дело в отношении ООО «Спецтехника-группа ГАЗ» и его дилеров. Однако суд (№ А40- 79104/2013) принял во довод о допустимости «вертикальных» соглашений, указав на наличие соглашения между заявителем и дилерами об организации продаж автогрейдеров под таким средством индивидуализации продавца, как его фирменное наименование-ГАЗ. 22 4-я новация части 9) и 10) статьи 1 Вводятся новые полномочия ФАС России, дублирующие полномочия Федеральной службы по тарифам (ФСТ) по контролю за нарушением порядка установления тарифов НАША ПОЗИЦИЯ: Усиливая конфронтацию ФАС и ФСТ, создает неопределенность для бизнеса, усиливает предпринимательские риски Дублирует нормы права, установленные законодательством о формировании тарифов и антимонопольным законодательством Дублирует применяемые формирования тарифов санкции, за выявленные нарушения Дублирует полномочия по установлению тарифов 23 5-я новация Часть 2) статьи 1 Слова «не является вертикальным соглашением агентский договор» из ст. 4 135-ФЗ исключить НАША ПОЗИЦИЯ: Повлечет за собой избыточное регулирование широко распространенной деловой практики и как следствие дополнительные издержки для бизнеса Стороны агентского договора ничего друг у друга не покупают и ничего друг другу не продают. Следовательно, агентский договор не является «вертикальным» соглашением, и неясно, по каким причинам на него должны распространяться ограничения, предусмотренные законом для вертикальных соглашений 24 Примеры дел ФАС России по агентскому договору 1. Страховая компания «Авива» заключила с Пробизнесбанком соглашение, согласно которому Пробизнесбанк становился агентом по продаже договоров страхования. Клиент банка пришёл к выводу, что банк навязывает ему договор страхования, и написал жалобу в ФАС. В результате антимонопольное ведомство оштрафовало не только банк, но и страховщика. 2. Дело против ООО «Сетелем Банк» (г. Москва) и ООО "Страховая компания «Кардиф» за заключение агентского договора согласно которому страховая компания поручает, а банк обязуется от имени и по поручению страховой компании совершать действия, связанные с заключением договоров страхования от несчастных случаев и болезней с физическими лицами (покрытие рисков банка при ипотеке). 3. Дело в отношении ОАО "Банк Москвы" и 8 страховых компаний за заключение агентского договора, согласно которому банк оказывал услуги по привлечению новых клиентов (рекомендовал указанные страховые компании как отвечающие требованиям банка). 4. ФАС обвинила Промсвязьбанк в нарушении закона «О защите конкуренции», заключающееся в том, что банк заключил агентский договор с СК «АВИКОС», но вовремя не уведомил об этом антимонопольную службу. За что ФАС оштрафовало его на 100 тыс. рублей. 5. «Юниаструм банком» заключил агентский договор с 12 страховыми компаниями, согласно которому банк указывал своим заемщикам, в каких страховых компаниях они должны застраховать приобретаемый автомобиль. Отбор страховщиков банк осуществлял по внутреннему «Порядку оценки страховых организаций, желающих участвовать в программах кредитования физических лиц». В порядке содержались не обоснованные требования к страховым компаниям, такие как рейтинг, период работы на рынке, доля страховых премий. В результате оштрафовали одного из страховщиков - «Россгосстрах». 2 5 2. ПОЛОЖЕНИЯ, КОТОРЫЕ НЕОБХОДИМО ВКЛЮЧИТЬ В 5АМП 26 26 №1. Ввести иммунитеты от антимонопольного преследования для МСП • Наши предложения: 1. Статьи 10, 11 и 11.1 135-ФЗ (злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и согласованные действия) не должны распространяться на субъекты МСП. Исключение: -МСП, являющиеся субъектами естественных монополий -являющиеся «дочками» крупных компаний -ценовой картель и сговор на торгах – сохранение общего запрета, в т.ч. для МСП •2. Это справедливо, поскольку если бы 2 МСП проводили слияние, то эта сделка не просто была бы разрешена, но и вообще не рассматривалась, т.к. пороги в рамках контроля экономконцентрации – 7 млрд. руб. по активам и 10 млрд. - по обороту. Почему же закон карает соглашения таких компаний, которые являются менее жесткой формой сотрудничества, чем слияние? •3. Это экономически целесообразно, поскольку субъект МСП на конкурентных рынках не может злоупотребить доминирующим положением – входные барьеры низкие •4. Это рационально, т.к. позволит ФАС России сконцентрироваться на крупных делах и серьезных нарушениях. 5. 8% дел ФАС суды отменяют по малозначительности, на 5% дел не приходят в суд ни истец, ни ФАС. Антимонопольный орган не должен возбуждать незначимые и «неинтересные» дела. •6. Полномочия ФАС России по пресечению недобросовестной конкуренции, антиконкурентных соглашений бизнеса и власти (ст. 14-16 135-ФЗ), даже если потенциальный нарушитель – МСП, должны сохраниться. 27 Доля МСП в делах ФАС и в Реестре монополистов Дела, оспоренные в суде Реестр Все дела в Соглашения и компаний, Злоупотребление суде (март все злоупотребление имеющих долю Картели (ч. доминирующим 2012 г.) доминирующим на рынке >35% 1 ст. 11 135- соглашения положением (ст. ФЗ) (ст. 11 135-ФЗ) положением (ст. 10 10 135-ФЗ) и 11 135-ФЗ) 2/3 64% 49% 36% 38% 56% Все дела* 80-90% Источник: анализ экспертов «ДР» по базе www.arbitr.ru, www.fas.gov.ru, СПАРК-Интерфакс 28 Некоторые примеры дел ФАС России против МСП 1. ИП Стеклянников С.В признан занимающим доминирующее положение на рынке услуг по ветеринарносанитарной обработке транспортных средств в г. Магадан и оштрафован за установление монопольно высоких цен. За 5 месяцев заработал 160, а потратил 90 тыс. руб., то есть монопольная прибыль составила 14 тыс. руб. ежемесячно 2. ИП Чернышовой О.П. признана монополистом на рынке теплоснабжение из-за того что является собственником котельной которую сдавала в аренду теплоснабжающей организации ООО «Ростовводстрой» и оштрафована за сбой в теплоснабжении многоквартирных домов 3. Кинотеатр ООО «Салют» признаны занимающими доминирующее положение в Ставрополе. ФАС не учел посадочные места, не провел калькуляцию оборота с учетом скидок и оштрафовал ООО «Салют» за стандартную надбавку за билет на сеанс 3D и сеансы в выходные дни 4. ООО «Красный комбинат» (разведение крупного рогатого скота) признано монополистом на рынке теплоснабжения и оштрафовано за прекращение подачи теплоснабжения ООО «Управляющая компания» в связи с задолженностью 5. ЗАО «Заречье» (свиноводство) признано монополистом на рынке водоотвода и оштрафовано за «необеспечение своевременного проведения работ по переводу наземной ветки водовода». 6. Газета частных объявлений «Ярмарка» (Рязань) признана занимающей доминирующее положение на рынке печатных изданий 29 №2. Ввести допустимость соглашений компаний с маленькой долей рынка Доля рынка или размер компании, ниже которых соглашения, ограничивающие конкуренцию, признаются допустимыми РФ, 2013 г. Горизонтальные соглашения Вертикальные соглашения Иные соглашения (конгломерат) Координация экономической деятельности Согласованные действия 0% 20% 0% 0% 20% Не является нарушение м только для рынка страхования 5% ЕС Разрешены соглашения МСП с оборотом <40 млн. евро 10% Разрешены соглашения МСП с оборотом <40 млн. евро 20-25% 20% США Китай РФ, наше предложение 20% но де-факто не признается нарушением Разрешены все соглашения между компаниями малого и среднего бизнеса 20% Признать допустимыми все соглашения субъектов МСП между собой* *за исключением закрытого перечня наиболее опасных для конкуренции видов соглашений (ценовой картель, поддержание цен на торгах), которые должны признаваться нарушениями per se. 50% 30 Примеры дел ФАС России против компаний с маленькой долей рынка 1. ИП Автономова и ИП Кошечкин за одинаковые цены в 50 руб. за прокат батутов в г. Горно-Алтайск. ФАС не учел, что закон единой цены – в рыночной экономике цены конкурентов имеют тенденцию к сближению, само по себе это не свидетельство сговора. 2. ФАС России возбудила дело против «РЕНО-Тракс» и 36 авторемонтных мастерских по координации экономической деятельности – мастерским запрещалось ремонтировать грузовики других марок, кроме РЕНО (доля РЕНО Тракс на рынке грузовиков РФ – около 1%). Примечательно, что международная корпорация РЕНО нарушение устранила и была освобождена от ответственности, а ремонтники (все – МСП) – оштрафованы. 3. ИП Мрыхиной В.Е., ИП Пащинсковой Т.П., ИП Болышева А.В. на территории Боковского района Ростовской области признаны картелем и оштрафованы за схожесть цен на бензин АИ-92 при разных закупочных ценах на топливо. ФАС не принял во внимание как принципиальную невозможность данных предприятий влиять на рынок, так и общие правила ценообразования на рынке. 4. ИП Ооржак Ч.К., Логинова Л.П., Васильев В.И., Белозеров Д.Н., Норбу Ш.В., Белчит А.В., Давиденко В.Н., Бакутина В.В., Пинтусов А.А., Бугаева О.В., а также ИП Кирдин И.Л., признаны картелем на территории округа Кызыл Республики Тыва и оштрафованы за одновременное повышение цен на топливо. 31 №3. Законодательно обязать проводить анализ рынка для всех решений и публиковать все решения в Интернет 1. Приказ ФАС России №220 от 28.04.2010 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (пп. 1.3. и 1.4.) обязывает проводить анализ рынка только по ст. 10 135-ФЗ если компания не субъект естественной монополии и не состоит в Реестре монополистов. Таким образом, в 90% дел анализ рынка необязателен. 2. Приказ №220 не устанавливает требование по обоснованию выбора метода исследования, дает чрезмерную свободу действий чиновникам. Результат – использование упрощенных инструментов анализа, некорректное определение рынка: географические границы – 1 дом (дело против ТСЖ «Тихая площадь» из Новосибирска), товарные границы – все продукты из минтая, включая икру и филе (дело о минтаевом картеле). 3. Для вынесения решения по делу ФАС России достаточно одних лишь «разумных подозрений», в то время как в США без необходимо, чтобы обвинение было «вне разумных сомнений». 4. Анализ рынка не является составной частью решения ФАС, даже компания ответчик может ознакомиться только в суде. 5. Даже после вынесения решения по делу анализ остается закрытым для экспертов. 6. Решения ФАС не содержат анализа и не публикуются на сайте. Анализ рынка содержится в аналитической записке, не являющейся частью решения. 7. ФАС России выполняет мероприятие Дорожной карты по конкуренции по размещению всех решений на сайте – на середину февраля 2014 г. размещено около 1/3 решений. НАШЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Включить в 135-ФЗ (а не в подзаконный акт) нормы об обязательном проведении анализа рынка во всех решениях ФАС России и размещении всех решений и актов ФАС России на официальном сайте 32 Присутствие анализа рынка в решениях ФАС оспоренных в судах, от всех решений Проведена экспертиза Использованы данные гос. статистики Проведен опрос потребителей/ анкетирование 3,0% 1,6% 1,4% Всего решений с соблюдением Проведен тест гипотетического минимальных требований к анализу монополиста рынка 0,3% Источник: исследование экспертов «ДР» на основе www.arbitr.ru 1,9% 33 Размер решений ФАС и Европейской комиссии по конкуренции ФАС Европейская комиссия 1 абзац 10-70 страниц Разрешение на сделку эконом. концентрации с выдачей предписания 1-3 абзаца 30-100 страниц Отказ по сделке экономической концентрации 1-3 абзаца 30-100 страниц Решение по делу о нарушению антимонопольного законодательства Несколько страниц 50-100 страниц Разрешение на сделку экономической концентрации Приведены средние значения, за редким исключением Источник:www.fas.gov.ru, http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date 34 Степень открытости ФАС Доля решений ФАС России, размещенных в сети Интернет, до 2014 г. Доля решений ФАС России, размещенных в сети Интернет, 2014 г. 5% 1/3 Доля решений антимонопольных органов стран G7, размещенных в сети Интернет 100% Доля решений арбитражных судов РФ, размещенных в сети Интернет 100% Источник: www.fas.gov.ru, http://ras.arbitr.ru , http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date 35 Примеры негативного влияния отсутствия анализа рынка в решениях Дела против: 1. ИП Пухов и еще 2 ИП (г. Новочебоксарск) по согласованным действиям в форме «единовременного поднятия цен» на рынке сахара (цены различались минимум на 80 коп. но сахар – товар биржевой. 2. ИП Метелева О.Г. за реализацию крем-краски для волос для парикмахерской ИП Кочетковой (г. Сыктывкар). ФАС признал, что заключенный договор устанавливает цены перепродажи (в США установление минимальной цены перепродажи не считается per se нарушением). 3. ИП Гареев и ООО «Флагман-Восток» (Хабаровский край) за сговор по установлению цены продажи бензина, на основании того, что издержки разные, а цены отличаются не более чем на 80 коп за литр. 4. МУП «ОГСАГиТИ» и ООО «Вектор «УГиА» за соглашение на рынке услуг архитектурно-строительного проектирования объектов капстроительства г. Пенза, которое привело к установлению (поддержанию) цен на услуги. Суд признал, что ФАС не определил состав участников рынка, его продуктовые границы. 5. ООО «Кино Сити Новосибирск» за ограничение конкуренции на рынке попкорна. Границы рынка - ТРЦ «Сибирский Молл», и кинотеатр оказался 100%-ным монополистом. 6. ОАО «Химпром» и ОАО «Каменскволокно» признаны монополистом на рыке сырья, необходимого для производства средств индивидуальной бронезащиты и оштрафованы за завышение цен. При этом отсутствие анализа рынка не позволяет сделать вывод ни о положении указанных обществ на рынке ни о оптимальных ценах на указанное сырье. 36 Лучшие дела ФАС России 2013 года, не размещённые в сети Интернет-1 ФАС России ежегодно готовит доклад и презентацию «наиболее важные дела ФАС России» за соответствующий год. В 2013 г. половина дел, отобранных Руководством ФАС России для данного доклада, не размещены на сайте. Анализ рынка отсутствует во всех без исключения решениях. Нет решения на сайте ФАС ФАС возбудила дело в отношении «Газпрома» и ООО «СЕТП» по подозрению в ограничении доступа на рынок труб большого диаметра Есть решение на сайте ФАС ФАС России признала ОАО «МОЭСК» нарушившим антимонопольное законодательство ФАС России выдала ОК «РУСАЛ» предписание о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученной прибыли в результате манипулирования ценами на электроэнергию ОАО «Ленэнерго» систематически нарушает антимонопольное законодательство при технологическом присоединении к электросетям ООО «Газпром межрегионгаз Пенза» злоупотребило своим доминирующим положением ОАО «Мариэнергосбыт» манипулировало ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных цен на электрическую энергию при расчете с потребителями в 2010 году ФАС России привлекла к административной ответственности ФАС России установила факт картельного сговора на товарном рынке Ассоциацию добытчиков минтая и еще 19 юр.лиц за оптовых поставок лосося (семги) и форели из Норвегии в Россию. ограничивающее конкуренцию соглашение. Единственные в России производители электротехнической трансформаторной стали - группа лиц НЛМК в составе ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» и ООО «ВИЗ-Сталь» завышали цены на свою продукцию для российских потребителей ФАС России привлекла Росрыболовство в качестве ответчика по делу «крабовых аукционов» 3 7 Лучшие дела ФАС России 2013 года, не размещённые в сети Интернет-2 Нет решения на сайте ФАС ФАС России возбудила дело в отношении ОАО «Химпром» и ОАО «Каменскволокно» по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части завышения цен на сырье, необходимое для производства средств индивидуальной бронезащиты Авиакомпании «Аэрофлот», «ЮТэйр» и «Сибирь» нарушили антимонопольное законодательство. ОАО «Международный аэропорт Шереметьево» и ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» признаны нарушившими федеральный закон «о защите конкуренции» (часть 4 статья 11) Московское УФАС установило в действиях ОАО «Внуково-Инвест», ООО «Фортуна-Капитал», ООО «Транс-Фри» и ООО «МегаполисАвто» факт нарушения части 2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» ПРИМЕРЫ ДЕЛ В ОТНОШЕНИИ ОАО «РЖД»:Нарушение выразилось в том, что РЖД перестали надлежащим образом "отвечать за обязанность" ФАС России возбудила дело в отношении ОАО «Единая торговая компания» по признакам создания запрещенных "вертикальных" соглашений Росимущество признано нарушившим закон «О защите конкуренции» в части реализации конфискованного автомобиля Maserati М 128 GT без проведения торгов, путем прямой продажи гражданину. ФАС России возбудила дело в отношении Губернатора и Правительства Самарской областипо фактам реализации Послания Губернатора об увеличении доли самарских напитков за 2-3 года до 80% ФАС России возбудила дело в отношении Губернатора Пермского края Есть решение на сайте ФАС RENAULT TRUCKS, SAS заключало со своими дилерами договоры, в соответствии с которыми последние обязывались во время действия договора и в течение года после его расторжения не заниматься конкурирующей деятельностью ПРИМЕРЫ ДЕЛ В ОТНОШЕНИИ ОАО «РЖД»: дискриминационные условия при осмотре ООО «Газпром» завысил цены на жидкую серу ООО «Газпром добыча Оренбург» злоупотребляло своим доминирующим положением на рынке гелия ФАС России признала компании ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК», ЗАО «РОСТА» и ЗАО «Р-Фарм» виновными в сговоре на торгах по закупке лекарственных средств, проводимых Минздравсоцразвития России ОАО «Федеральная пассажирская компания» нарушило антимонопольное законодательство при проведении торгов Органы власти Архангельской области незаконно ограничили продажу слабоалкогольных напитков Органы власти Кемеровской области заключили антиконкурентное соглашение Минздрав России своим бездействием создал дискриминационные условия обращения инсулина глулизин 38 №4. Законодательно исключить возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных лиц Антимонопольный орган должен защищать конкуренцию, а не отдельных конкурентов. Однако ст. 10 135-ФЗ дает ФАС России право возбуждать дела в защиту интересов отдельных лиц. Результат: 1. Свыше 75% дел по ст. 10 135-ФЗ (т.е. более 2 тыс. дел ежегодно) касаются именно защиты интересов отдельных лиц, а не конкуренции в целом. 2. Это создает коррупционные риски. 3. Даже если ФАС вмешательство ФАС России обоснованно, оно не является эффективным. Спорящим друг с другом предпринимателям лучше учиться договариваться друг с другом, или решать спор в суде, чем привлекать на одну из сторон госорган. Зачастую монополизм контрагента мнимый, и предприниматель вместо жалобы в ФАС может найти более выгодного партнера, что приведет к повышает эффективность экономики 39 Примеры дел ФАС в защиту интересов отдельных лиц Дела по злоупотреблению доминирующим положением в 2013 г. против: 1. ФГУП «НИИВТ им. С.А. Векшинского» за (отключение своего арендатора ООО «Винзор») 2. ЗАО «КЛМ Ко»: на принадлежащем ему участке леса, связанные с отказом (уклонением) от заключения договора о совместной деятельности для строительства и эксплуатации дороги с ООО «Карат-Лес» на арендованный лесной участок 3. ОАО «Удмургеофизика» за за отключение теплоснабжения своему арендатору за задолженность по оплате услуг по теплоснабжению 4. ООО «Юридический центр «Советник права» (г. Москва) за отказ предоставлять электроэнергию своему соседу АНО «Экспертный центр дорожного развития и автомобилизации» (в связи с возникшим спором из-за неуплаты коммунальных услуг) 5. ТСЖ «Тихая площадь» (г. Новосибирск) за отказ поставки горячей воды своему арендатору (при этом арендатор в последствии подключился к отдельному трубопроводу.) 6. ООО «Лифт-НК» за отказ заключать договор с Советом дома №21 на невыгодных для себя условиях по цене ниже себестоимости. Доводы ООО «Лифт - НК» о наличии на территории г. Нижнекамск иных хоз. субъектов, оказывающих услуги техобслуживания лифтов ФАС не принял во внимание. 7. ЗАО ВЗКПО «Воронежпресс им. М.И. Калинина» за письмо с угрозой введения в отношении ОАО «Агроэлектромаш» ограничения потребления электроэнергии в связи с непредставлением документации, регулирующей технологическое присоединение энергопринимающих устройств. 40 Бей своих, чужие все равно не боятся: в защиту чьих интересов возбуждаются дела? США, 1970-2005 гг.. РФ, 2006-2013 гг. Дела 70% менее 10% Взысканные штрафы 90% менее 1% Источник: расчеты экспертов «ДР» 41 №5. Отказаться от предварительного контроля сделок экономконцентрации, не влияющих не конкуренцию ФАС России предпринял серьезные усилия по либерализации контроля экономической концентрации. С января 2014 г. отмен уведомительный контроль за слияниями среднего бизнеса. Тем не менее, число подлежащих контролю сделок в РФ остается в 2-3 раза больше, чем в США, при том, что российский рынок M&A в 15 раз меньше. Необходимо: 1. Отказаться от предварительного согласования с ФАС России всех без исключения сделок внутри группы лиц 2. Повысить с 250 млн. руб. до 1 млрд. руб. размер активов приобретаемой компании в целях контроля экономической концентрации. Это позволит вывести из под антимонопольного контроля приобретение компаний среднего бизнеса – такие сделки не влияют на конкуренцию. 3. Вывести из под антимонопольного контроля приобретение небольших и нестратегических российских активов крупными иностранными компаниями, введя по европейскому опыту систему т.н. «двойных» порогов 42 Контроль экономической концентрации в России Рассмотрено ходатайств, всего Из них отказано в удовлетворении Отказов из-за возможного ограничения конкуренции** 2007 2008 2009 2010 2011 2012 6097 5821 4160 2964 3282 2494 90 141 106 57 60 50 <10 <10 <10 <10 6 6 6 запрещенных слияний — это слияния среднего бизнеса, все крупные слияния (Уралкалий-Сильвинит, Роснефть-ТНК) ФАС разрешает Источник: Доклад о состоянии конкуренции в РФ за 2012 год, http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-ofreports_30065.html 43 Предписания по слияниям в ЕС и РФ Структурное предписание: «Продай часть бизнеса» Поведенческое предписание: «Не нарушай закон и представляй информацию в ФАС» Источник: Авдашева С.Б., Калинина М.М. Предписания участникам слияний (сравнительный анализ практики Федеральной антимонопольной службы России и Европейской комиссии по конкуренции) // Экономическая политика. 2012. № 1. с. 141-158. 44 №6. Внеплановые проверки проводить только после возбуждения дела ФАС России стал по сути единственным органом, который проводит внеплановые выездные проверки (в т.ч. внезапные, т.н. «рейды на рассвете») без санкции суда, прокурора и даже без возбуждения дела. Некоторые проверки проходят в форме обыска, что не обеспечивает защиту интересов компаний. Необходимо: 1. Законодательно обеспечить проведение проверок, в т.ч. рейдов на рассвете, только после возбуждения дела. Внезапность можно обеспечить путем проведения проверки в течение суток после возбуждения дела. 2. Рассмотреть предложение Минэкономразвития России по законодательному обеспечению проведения проверки не только после возбуждения дела, но и с санкции суда. 3. Пересмотр оснований для проведения внеплановой проверки - определение четких критериев признаков нарушения конкуренции (пример: критерии «разумных подозрений» в США) 4. Разработка нормативного акта, регламентирующего процесс проведения проверки (жалоба ООО «Северный Европейский трубный проект» на действия ФАС в ходе проведения проверки) 45 Примеры проведения внеплановых проверок ФАС России в форме обыска 1. Картель на рынке каустической соды (ОАО «Галополимер» и др.). Компании обвинили ФАС России, что основанием проверки стали рассылки фиктивных писем якобы от лица компаний с эле с рабочих компьютеров сотрудников ФАС. 2. Внеплановая проверка ИТ-компании ЗАО «Аргус-спектр» началась в марте 2013 года однако дело по результатам проведения проверки возбуждено только в феврале 2014 г., при этом проверочные действия со стороны ФАС не прекращались 11 месяцев и сопровождались процессуальными нарушениями. 3. В рамках внеплановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Северный европейский трубный проект» были допущены ошибки со стороны работников ФАС России, в части отсутствия протокол и перечня документов подлежащих выемки со стороны ведомства. Дело было прекращено. 4. В рамках проведения проверки ООО «Русское Море» допущены процессуальные ошибки. При этом дело является показательным и вошло в сборник лучших дел ФАС за 2013 46 №7. расширение института предупреждений, обязательный анализ рынка по предупреждениям «Деловая Россия» приветствует введение и расширение института предупреждений. Наши предложения: 1. Обеспечить обязательность предупреждений. проведения анализа рынка для 2. Исключить новацию 5 АМП по ограничению 1 предупреждение для 1 компании – могут иметь место признаки разных нарушений. 3. Дополнительно расширить институт предупреждений в части 1 настоящей статьи в случае выявления признаков нарушения пунктов 211 части 1 статьи 10, пунктов 1,2,3 и 5 части 1 статьи 14, статьи 15, а также статьи 17 135-ФЗ. 47 Выводы по 5му АМП 1. Противоречит духу Дорожной карты по конкуренции 2. Не направлен на выполнение поручений Правительства РФ и Рекомендаций ОЭСР 3. Вводит избыточные новации, не соответствующие мировому опыту 4. Получил 161 замечание экспертов по процедуре ОРВ (большая часть касается отмены иммунитетов для интеллектуальной собственности, введения правил недискриминационного доступа, отсутствия обязательного эконом.анализа в делах ФАС и преследования малого бизнеса) и отрицательное заключение Президентского совета по кодификации 5. За исключением 2-х положений (Реестр и торговые практики) дублирует 4-й пакет, который был подвергнут критике со стороны бизнес-объединений, экспертного сообщества, Общественной палаты, Экспертного совета Правительства, Минэкономразвития, и был отклонён Правительством 48 Минэкономразвития предложил реформировать ФАС • Ключевые положения реформы: 1.Прекратить практику дел против МСП 2.Сократить численность сотрудников ФАС, повысив им денежное содержание, оставить территориальные управления только в федеральных округах 3.Разделить законотворчество и контрольно-надзорные функции 4.Пересмотреть систему мотивации, отменив «палочную» систему 5.Проводить проверки только с санкции суда Источник: http://www.vedomosti.ru/finance/news/21715371/konkurenty-fas?from=newsletter-editorchoice&utm_source=newsletter&utm_medium=content&utm_campaign=editor-choice На что направлен Альтернативный проект закона 8/8 11 / 11 8 мероприятий Дорожной карты по конкуренции, требующих изменения в Закон о защите конкуренции (далее- 135-ФЗ) 11 подпунктов Поручения Д.А Медведева от 04.07.2013, требующих изменений в 135-ФЗ, 7/7 7 пунктов Рекомендаций ОЭСР 2/2 2 предложения Экспертного совета Правительства Учитывает только положительные моменты 5 АМП без 7 новаций 50 Альтернативный проект законапакет антикризисных мер • Вводит иммунитеты по ст. 10 и 11 135-ФЗ для субъектов МСП (не являющихся естественными монополиями и не входящими в группу лиц с крупным бизнесом) • Вводит обязательность анализа рынка и его публикации для каждого решения ФАС • Исключает из 135-ФЗ норму, позволяющую возбуждать дела в интересах отдельного юр. лица • Вводит иммунитеты по соглашениям компаний с долей рынка менее 20% (за исключением ценового картеля и сговора на торгах) • Передает часть полномочий (нормотворчество, разъяснения, КПЭ для ФАС, контроль за самыми крупными сделками и т.д.) Минэкономразвития России • Вводит понятие «картель» и «горизонтальные соглашения», четкое разграничивает эти понятия • Отменяет согласование с ФАС сделок не влияющих на конкуренцию • Запрещает проводить проверки без возбуждения дела и санкции суда 51
