Практика получения предварительного согласия на M&A

Актуальные вопросы 61
Конкуренция и право – № 4 – 2013 www.cljournal.ru
Практика получения
предварительного согласия
на M&A-сделки
Василий МАКОВКИН,
старший юрист компании
«Эрнст энд Янг»
В последнее время звучит достаточно много критических
оценок деятельности Федеральной антимонопольной службы России в рамках контроля за экономической концентрацией. Указывается, что деятельность ведомства направлена
против среднего бизнеса, а количество оцениваемых антимонопольным органом сделок избыточно1.
Создают ли требования антимонопольного законодательства чрезмерную нагрузку как на бизнес в целом (адекватны ли пороги согласования сделок реальным масштабам товарных рынков), так и на отдельных заявителей
(насколько сложно и трудоемко подготовить конкретное
ходатайство)?
Слишком ли часто приходится обращаться
в ФАС?
На сегодня для квалификации сделки по приобретению акций, долей,
имущества коммерческой организации как подпадающей под контроль
ФАС России необходимо, чтобы:
• суммарная стоимость активов покупателя и приобретаемого «актива» превышала 7 млрд руб. (порядка 170 млн евро), либо
• их суммарная выручка превышала 10 млрд руб. (порядка 245 млн
евро).
Для сравнения, в антимонопольном законодательстве Украины для
аналогичной квалификации необходимо, чтобы:
• суммарная стоимость активов / суммарная выручка всех участников сделки составляла более 12 млн евро;
1
Один из примеров таких мнений – статья «ФАС против конкуренции» в № 40 (822)
журнала «Эксперт» (URL: http://expert.ru/expert/2012/40/fas-protiv-konkurentsii/ (дата
обращения: 7 апреля 2013 г.)).
62
Конкуренция и право – № 4 – 2013 www.cljournal.ru
• суммарная стоимость активов / суммарная выручка каждого из как минимум двух участников концентрации составляла более 1 млн евро;
• суммарная стоимость активов / суммарная
выручка на территории Украины как минимум
одного участника концентрации составляла
более 1 млн евро1.
Наконец, в Европейском союзе для квалификации
сделки как подпадающей под контроль Еврокомиссии необходимо, чтобы:
• суммарная выручка всех участвующих в сделке хозяйствующих субъектов составляла более
5 млрд евро, и
• суммарная выручка каждого из как минимум
двух участников концентрации составляла более
250 млн евро2.
Разброс пороговых значений в разных юрисдикциях достаточно велик, однако если сравнить данные о размере ВВП, в целом величина этих значений
соответствует масштабам экономик России, Украины и Европейского союза. Не оспаривая аргументов
автора указанной выше критической статьи, отметим, что трудно назвать пороги для контроля экономической концентрации чересчур низкими, так
же как и заподозрить законодателя и регулятора
в намерении поставить средний бизнес под разрешительный контроль.
Тернистая дорога
к либерализации
Перейдем к проблемам антимонопольного законодательства, которые способствуют чрезмерному контролю за средними и мелкими сделками. Например,
в отношении суммарной стоимости активов объекта
экономической концентрации (т.е. собственно «актива» сделки), которую часть первая ст. 28 Федераль1
Статья 24 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (URL: http://www.amc.gov.ua/amc/control/
uk/publish/article?showHidden=1&art_id=201439&cat_
id=42345&ctime=1312353796273 (дата обращения: 7 апреля
2013 г.)).
2
Весь перечень критериев перечислен в ст. 1 Постановления
Совета ЕС от 20 января 2004 г. № 139/2004 о контроле концентрации между хозяйствующими субъектами (по состоянию на
7 апреля 2013 г. доступно по адресу: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:EN:NOT).
Еще одним шагом к либерализации
антимонопольного законодательства
станет отмена уведомительного контроля за экономической концентрацией в отношении ряда сделок.
ного закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите
конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) указывает в качестве дополнительного условия
к приведенным выше критериям, оговаривается:
«…и при этом суммарная стоимость активов по
последнему балансу лица, являющегося объектом
экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей».
Активы стоимостью 250 млн руб. – это много или
мало? И самое главное − при чем здесь группа лиц?
Долгое время Закон о защите конкуренции диктовал правило, согласно которому сделка с «активом» стоимостью, например, 1 млн руб. могла подпадать под согласование ФАС России, если суммарная
стоимость активов его группы достигала указанного порога.
В рамках третьего антимонопольного пакета законодатель попытался устранить данную проблему, дополнив ст. 28 Закона о защите конкуренции частью третьей, уточняющей, что при определении суммарной
стоимости активов не учитываются активы продавца и его группы лиц, если в результате сделки продавец и его группа лиц утрачивают права, позволяющие
устанавливать условия осуществления предпринимательской деятельности «актива». При этом в качестве
продавца часть третья указала только лицо, отчуждающее доли, акции, права, но не имущество.
В течение 2012 г. участники рынка, консультанты
бурно обсуждали, что же имел в виду законодатель
под утратой прав, позволяющих определять условия осуществления деятельности, сознательно ли
для имущества сделано «исключение из исключения», как будет трактовать новеллу ФАС. На сегодня
практика показала, что при толковании данной нормы антимонопольный орган придерживается достаточно здравой позиции:
Актуальные вопросы 63
Конкуренция и право – № 4 – 2013 www.cljournal.ru
«В случае утраты продающим лицом (группой лиц)
соответствующих прав контроля… (отчуждение
более 50% акций (долей и др.)), к совершаемой сделке будет применяться исключение, предусмотренное
частью 3 статьи 28 Закона о защите конкуренции…
Указанное исключение… подлежит применению
при совершении сделок с имуществом, если… продающее лицо (группа лиц) не получает прав в отношении приобретающего лица»1.
Таким образом, проблема неадекватной стоимости
«актива» в основном осталась в прошлом.
Еще одним шагом к либерализации антимонопольного законодательства является отмена уведомительного контроля за экономической концентрацией. Внесенный Правительством РФ соответствующий
законопроект 12 марта 2013 г. был принят Государственной Думой в первом чтении, однако с тех пор
изменений в его статусе не было2. Он предусматривает отмену ст. 30 Закона о защите конкуренции,
полностью упраздняя требование последующего
уведомления ФАС России, если суммарная балансовая стоимость активов либо выручка не превышают порогов, установленных для предварительного согласия.
По статистике самого регулятора, в 2009 г. уведомления составили 22% от всех поступивших к нему
материалов, связанных с экономической концентрацией, в 2010 г. – 27%, в 2011 г. – 29%, за первое полугодие 2012 г. – 27%3.
Таким образом, объем контролируемых ФАС России сделок сократится более чем на четверть, и это
является важным позитивным сигналом для рынка, ведь подготовка пакета документов для последующего уведомления, по сути, ничем не отличается от пакета для ходатайства о предварительном
согласии.
При этом отметим, что отмена ст. 30 без внесения
изменений в статьи, регулирующие получение пред1
Из ответа ФАС России на индивидуальный запрос.
Текст законопроекта и хронология его принятия по состоянию на 19 июля 2013 г. – URL: http://asozd.duma.gov.ru/main.
nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=199585-6 (дата обращения: 19 июля 2013 г.).
3
Данные из презентации заместителя руководителя ФАС России
А.Н. Голомолзина (URL: http://fas.gov.ru/netcat_files/231/374/h_
e763c103726259109971c943314280a1 (дата обращения: 7 апреля 2013 г.)).
2
варительного согласия ФАС России, ведет к тому, что
в силу исключения части второй ст. 28 Закона о защите конкуренции из-под контроля ФАС выпадут сделки
между лицами, одно из которых прямо или косвенно
владеет более 50% акций/долей в другом, даже если
суммарная балансовая стоимость их активов либо
выручка превысят пороговые значения.
Подготовка ходатайства в ФАС:
форма или содержание?
Для крупных компаний и многих профессиональных консультантов получение предварительного
согласия ФАС России на совершение сделок является рутинной процедурой, причем настолько, что связанные с антимонопольной тематикой специалисты
не всегда задумываются – зачем требуется представлять какой-либо документ или готовить ту или иную
информацию. При этом когда мы пытаемся оценить
объем работы по подготовке очередного комплекта
документов, в первую очередь нас интересует то, есть
ли у заявителя и его партнера прошлый опыт подачи
ходатайств в ФАС России. О чем это говорит? О том,
что сама процедура подачи таких ходатайств зачастую
излишне формализована, делая обременительным их
подготовку, но представляя мало ценности для анализа влияния конкретной сделки на конкуренцию.
Информация, которую стороны сделки должны
предоставить в антимонопольный орган одновременно с ходатайством/уведомлением, оговаривается
в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Однако на
практике основным документом, с которым сверяются заявители, является Приказ ФАС России от 17 апреля 2008 г. № 129, который повторяет, дополняет и развивает список перечисленных в законе сведений.
Так, если Закон о защите конкуренции говорит
о документах и (или) сведениях, определяющих
предмет и содержание сделки, т.е. оставляет определенную вариативность для предоставления документов или информации, то п. 2.4 Приложения к Приказу № 129 предусматривает в обязательном порядке
подачу проекта договора.
Поскольку стандартный срок согласования сделки
ФАС России составляет 30 календарных дней, естественным желанием сторон является подача доку-
64
Конкуренция и право – № 4 – 2013 www.cljournal.ru
ментов как можно раньше в ходе переговорного
процесса. Часто можно услышать вопрос: «Наш договор согласован на 90%. Можно ли нам подавать документы в ФАС?»
Ни Закон о защите конкуренции, ни упомянутый
выше Приказ № 129 не дают четкого ответа на него.
Часть 5.1 ст. 32 Закона о защите конкуренции указывает, что в случае представления документов и сведений не в полном объеме ходатайство считается непредставленным. Тексты нормативных актов
содержат презумпцию, что регулятору требуются
самые актуальные сведения – последняя финансовая отчетность, информация на дату представления
ходатайства, финальный проект договора – и в случае представления документов, не соответствующих
данному признаку, антимонопольный орган может
счесть ходатайство непредставленным. В неформальных беседах сотрудники ФАС России высказывают мнение, что при условии приобретения
акций/долей в пределах, согласованных регулятором, изменение отдельных условий сделки значения не имеет, однако у этой позиции нет какого-либо
официального подтверждения.
Думается, требование о представлении проекта
договора не учитывает тот факт, что сделка может
опосредовать отношения сторон, которые в принципе не могут повлиять на состояние конкуренции, –
например, цена сделки, порядок расчетов и т.п. Если
ключевой с точки зрения регулятора вопрос о количестве приобретаемых долей/акций согласован,
почему не подать документы уже сейчас, параллельно с согласованием продолжая переговоры?
Далее, ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции
требует подавать сведения о суммарной балансовой стоимости активов заявителя и его группы лиц,
а п. 3.3 Приложения к Приказу № 129 – дополнить
эти сведения приложением документов, подтверждающих активы (надо отметить, что аналогичное
требование Закона о защите конкуренции к сведениям о группе «актива» не расширено п. 5.1 Приложения, т.е. формально подтверждающие документы не требуются, при этом ФАС России все равно их
запрашивает). Законность требования п. 3.3 о приложении документов была оспорена вскоре после
принятия Приказа № 129, однако суды признали, что
Хотя количество подлежащих контролю
ФАС России сделок и не является чрезмерным, в самой процедуре получения
согласования зачастую превалирует
формалистический подход, когда заявителю необходимо представить значительное число документов и информации с неоднозначной ценностью.
Служба вправе определять состав предоставляемой
информации1.
На практике, если группой заявителя составляется консолидированная отчетность, этого достаточно
для ФАС России (даже несмотря на то, что периметр
такой отчетности может не совпадать с периметром
раскрываемой для Службы группы), но для частных
российских компаний подготовка консолидированной отчетности не является общераспространенной.
Обычно в подобных ситуациях на основе внутренней управленческой отчетности готовится и подается некая справка о стоимости активов, вместе с тем
встречаются случаи подачи копий балансов всех входящих в группу лиц (делалось это для минимизации
рисков признания ходатайства непредставленным).
Проблемы вызывает и информация о хозяйственной деятельности заявителя. Часть 5 ст. 32 Закона
о защите конкуренции указывает, что необходимо
предоставить сведения об объеме и наименованиях видов продукции, произведенной/реализованной
заявителем. Вместе с тем предусмотренные Приказом № 129 таблицы содержат не только информацию о производстве/продажах заявителя, но и о его
основных покупателях, а также о закупках работ,
услуг, сырья и комплектующих.
Во-первых, неясно, зачем ФАС России вообще требуется информация о закупках. Для контроля образования монопсонии? Во-вторых, не всегда понятна логика разбивки информации внутри таблиц.
1
Решение Верховного Суда РФ от 20 августа 2008 г. № ГКПИ081527, Определение Верховного Суда РФ от 14 октября 2008 г.
№ КАС08-524.
Актуальные вопросы 65
Конкуренция и право – № 4 – 2013 www.cljournal.ru
Например, данные о продажах продукции по региону регистрации заявителя необходимо приводить
отдельно от остальной страны. В чем ценность такого разделения? Очевидно, что границы товарного
рынка могут быть не связаны с границами конкретного субъекта РФ, при этом подобное разделение
зачастую очень трудоемко для обработки.
Друг моего друга входит
в группу моих друзей
Вопрос раскрытия группы является одним из наиболее сложных в практике получения согласований ФАС России, как законодатель, так и регулятор
не проявляют в нем должной последовательности.
Так, упомянутый выше законопроект об отмене
уведомительного контроля одновременно предусматривает расширение перечня входящих в группу с заявителем лиц, который должен быть раскрыт
при подаче ходатайства в ФАС России. После принятия проекта необходимо будет раскрывать лица,
находящиеся под контролем лица, осуществляющего
функции единоличного исполнительного органа заявителя или распоряжающегося прямо или косвенно
более чем 50% голосующих акций (долей) заявителя.
Следует отметить, что в третьем антимонопольном
пакете перечень лиц, входящих в одну группу с заявителем и объектом экономической концентрации,
был сужен, однако теперь законодатель вновь собирается расширить его.
Опыт показывает, что заявители подходят к раскрытию информации о группе диаметрально противоположным образом и предсказать реакцию
антимонопольного органа затруднительно: в одних
случаях он дает согласие, несмотря на явный недостаток информации о группе, а в других – требует
предоставления дополнительных сведений, которые существенного значения не имеют. Встречались
ситуации, когда регулятор дополнительно запрашивал информацию о лицах, которым принадлежит
более 3% акций/долей заявителя, хотя основания для
запроса такой информации и ее ценность для анализа состояния конкуренции не были очевидны.
Не всегда очевидно и то, в какой степени должны раскрывать свои группы заявители. Например,
В третьем антимонопольном пакете
перечень лиц, входящих в одну группу
с заявителем и объектом экономической концентрации, был сужен, однако теперь законодатель вновь собирается его расширить.
количество юридических лиц в глобальных компаниях может составлять несколько тысяч. При определенных условиях многие из них будут формально
входить в группу заявителя и подлежать раскрытию,
но далеко не все они будут иметь отношение непосредственно к России и планируемой сделке. Значительная часть группы не будет оказывать влияния на
состояние конкуренции, однако должна быть раскрыта, что сопряжено с большими трудозатратами:
регулятор требует как графическую, так и табличную форму представления сведений, а также обширную фактическую информацию по каждому участнику группы.
***
Подводя итог, можно сказать, что хотя количество
подлежащих контролю ФАС России сделок и не является чрезмерно большим, в самой процедуре получения согласования зачастую превалирует формалистический подход, когда заявителю необходимо
подготовить и представить значительное число документов и информации с неоднозначной ценностью.
Возможно, помимо громких инициатив по либерализации антимонопольного законодательства регулятору стоит задуматься и над совершенствованием
таких технических аспектов, как состав пакета документов, подаваемого в ФАС России в рамках контроля экономической
концентрации. Представляется, что такие изменения вызовут исключительно положительную
реакцию рынка.