Становление правосудия - Независимый экспертно

Pashin_obl:obloghka_Bard.qxd
22.12.2011
15:23
Page 1
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 1
С.А. Пашин
Становление правосудия
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 2
Книга подготовлена и издана
Независимым экспертно-правовым советом
при финансовой поддержке
Фонда Джона Д. и Кэтрин Т. Макартуров,
Института «Открытое Общество»
и Национального фонда поддержки демократии
С.А. Пашин
Становление правосудия.
М.: Р.Валент, 2011. — 456 с.
Книга известного российского юриста, члена Независимого
экспертно-правового совета С.А. Пашина посвящена проблемам правосудия, судебной власти и судебной реформы. Автор
использует в данной работе статьи, опубликованные им в свое
время, а также ранее не публиковавшиеся материалы.
В романтический период судебной реформы С.А. Пашин внес
весомый вклад в дело преобразования отечественной правовой системы; многие его выводы и предложения основаны на
личном опыте.
Книга предназначена для практикующих юристов, правозащитников, преподавателей права, аспирантов и студентов высших юридических учебных заведений.
Книга подготовлена с использованием системы «Консультант Плюс».
© Пашин С.А., Независимый экспертно-правовой совет, 2011
© Художественное оформление, Парамонов Д.А., 2011
© Макет, Мичурина В.П., 2011
ISBN 978–5–93439–355–8
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 3
С.А. Пашин
Становление правосудия
Р.Валент
Москва 2011
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 5
Содержание
Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
Часть I. Судебная реформа в истории России
Очерк судебных реформ и революций в России . . . .14
Преобразование судебной системы
России на романтическом этапе
судебной реформы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Восстановление института мировых судей:
первые шаги . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Часть II. Возрождение судебной власти:
программа и результаты
Формальные институты и реальные практики:
взгляд со стороны правосудия . . . . . . . . . . . . . . . . .94
Проблемы судебной реформы
в постсоветской России . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
О личности судьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123
Скрадывание правосудия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125
Судебное безвластие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136
Возможность народной реформы суда . . . . . . . . .144
Часть III. Правоохранительные органы
в пореформенное время
Милиция и права человека . . . . . . . . . . . . . . . . . .158
Тюремное население и технологии
органов публичной власти . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164
Теоретические и практические основания
реформы российской прокуратуры . . . . . . . . . . . .187
5
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 6
Часть IV. Власть и гражданский контроль
деятельности суда
Авторитаризм и гражданский контроль . . . . . . . .212
О структуре властвования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220
Проблемы информационной открытости
российских судов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
Компенсация за волокиту . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240
Преобразование суда и правозащитное
сообщество . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
Часть V. Правосудие и суд присяжных
Процессуальные проблемы российского суда
с участием присяжных заседателей . . . . . . . . . . .256
Возможности совершенствования российского
суда с участием присяжных заседателей . . . . . . .266
Правосудие присяжных заседателей . . . . . . . . . .282
Часть VI. Проблемы уголовного права и процесса
Понимание преступления . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300
Недопустимость смертной казни . . . . . . . . . . . . . .330
Проблема судебной ошибки . . . . . . . . . . . . . . . . . .332
Проблемы реформирования производства
по делам несовершеннолетних . . . . . . . . . . . . . . .352
Содержательные аспекты допроса
в уголовном судопроизводстве . . . . . . . . . . . . . . . .362
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 7
Психологические основания правового
регулирования допроса в уголовном
судопроизводстве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .376
Прения сторон по уголовным делам . . . . . . . . . . .391
Неправда оправдания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .404
Технология кассационного производства . . . . . . .407
Приложение
Санкционирование ареста судом
(на материале процессуального
законодательства Республики Казахстан) . . . . . .415
Биографическая справка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .453
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 8
Введение
Правосудие — это ценность, которая зародилась в лоне
человеческого общества и принадлежит людям. Быть
может, оно служит земным отражением божественного
замысла о человеке, которому дарованы, наряду с органами восприятия красоты, и рецепторы справедливости.
Правосудие отнюдь не выступает отправлением государства, но лишь вверяется судьям, действующим под контролем народа. Представители населения непосредственно вершат правосудие, выступая в роли судных
мужей, шеффенов, присяжных заседателей.
Государство принимает на себя обязательство уважать
независимость судов, обеспечивать их должным образом,
содержать в готовности к работе, а главное — общаться с
личностью в специально организованном пространстве
суда на языке права. Однако властители склонны обособляться от подданных и, превратившись в клику, присваивать одолженные гражданским обществом институты и
функции, включая правосудие. Тогда право подменяется
волей правящего клана, справедливость — законоприменением; общественная жизнь сводится к неумолимому
порядку и ритуальному прославлению начальства; суд
утрачивает самостоятельность и превращается в инструмент власти. Он используется в эти неблагополучные годы,
главным образом, в целях: подавления народа; решения
поставленных верхушкой сиюминутных и среднесрочных
политических и экономических задач (модернизации,
например); отвода глаз от кризисов, их причин и виновников бедственного положения в обществе; легитимации
выгодного для новой аристократии (плутократии) положения, например, результатов неправедной приватизации.
Таким образом, рано или поздно на повестку дня встает вопрос о судебной реформе или революции. Первая
обычно спускается сверху и мало затрагивает чиновников имеющегося государственного аппарата; судьи сме8
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 9
Введение
няются постепенно и успевают отравить преемников
собственными устаревшими взглядами и технологиями.
Судебная революция означает радикальное изменение
персонального состава и менталитета носителей власти,
как это произошло в России после Октябрьской революции, в Германии — в ходе воссоединения западных и восточных земель.
Советский строй обходился без правосудия, и суды
выступали просто одним из щупальцев «спрута», кормящегося соками некогда православной страны. Отсюда насаждавшееся красной профессурой представление о суде как
средстве организованной расправы и о расправе — как
проявлении пролетарского суда; отсюда клеймение принципов состязательности и презумпции невиновности,
прав человека как реакционных измышлений коварной
буржуазии. Там, где народу отводится роль расходного
материала и объекта манипуляции, следствие густо
замешано на пытке и фальсификации, а судебное разбирательство носит «назидательный» (устрашающий)
характер, подтверждая выводы стороны обвинения.
Судьи «отписывают» дела, не терзаясь муками совести:
лишь бы конвейер работал с максимальной скоростью,
лишь бы решения не отменялись и не изменялись во имя
их пресловутой «стабильности».
«Спрут» (или «гидра», «раковая надстройка») — это термин, используемый, за неимением лучшего, для обозначения социального субъекта, существующего и самовоспроизводящегося за счет одержания (захвата, обольщения) и употребления нации, чьи духовные ценности ему чужды,
выживание которой ему безразлично. «Спрут» — это не
пресловутый «малый народ» и не самозваная «элита», но
определенная структура властвования, заполняемая
порою фанатиками, чаще — Растиньяками. Бедность
народа в богатой стране, снижение численности населения, произвольная смена «правил игры» в социуме —
типичные симптомы укоренения «спрута». Данный феномен самым очевидным образом проявился в деятельности
большевиков и их последователей, истреблявших русский
9
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 10
Становление правосудия
народ, присваивавших и пускавших по ветру его богатства.
Однако, углубившись в историю, можно обнаружить аналогичные структуры властвования. Например, царство «спрута» установили в Новом Свете конкистадоры.
В постсоветский период изменилась риторика, но советские порядки в наиболее серьезных сферах остались без
люстрации замороженными. Так, власть контролирует
исход выборов и продолжается посредством института преемников. Федеративное устройство страны сводится на нет
пронзающей ее вертикалью; местные люди не могут определить количество необходимых им правоохранителей, и
даже районные полицейские начальники ставятся «на
кормление» из Москвы. Сохранилась советская административно-командная система распределения благ во всякого рода спецучреждениях (больницах для начальства,
дачных поселках), при одарении чиновников квартирами
и привилегиями. Судьи, гордо драпирующиеся в мантии,
вписаны в эту социалистическую систему и стоят в ней на
довольствии. Не был демонтирован военизированный
силовой аппарат Страны Советов, и суды как были, так и
остались частью этой машины, чем-то вроде ее камуфляжной раскраски либо выхлопной трубы. Если верно впечатление, что «спрут» продолжает верховодить в России,
лишь изменив защитную окраску и перераспределив
точки давления на охваченный им организм, то судебная
система, как и другие конечности головоногого, в принципе не может отделиться от него — или придется, что
называется, «резать по живому». Воз-можности оперативного вмешательства прогрессивных сил российского
общества в функционирование государственной надстройки были упущены в 90-е годы прошлого века, и символом утраченных иллюзий оказался жалкий итог процесса по делу «Ельцина — КПСС» в Конституционном Суде
РСФСР. Исследователям известна и открыто обсуждается
на Западе так называемая «родовая травма» российской
Конституции 1993 года.
Положение дел в современном российском государстве и
обществе предопределяет невостребованность правосудия
10
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 11
Введение
как продукта внутреннего убеждения независимых судей.
Механическое приложение норм, писанных и неписанных, к жизненным ситуациям формирует в судье безответственность и душевную оскуделость. Справедливость
не стоит перед ним как критерий его работы и практическая задача, он перелагает бремя решения на вышестоящих и охотно следует их установкам и указаниям.
Судебная власть и судебная система не совпадают; суды
говорят от имени судебной власти, локализованной в иных
структурах. Соответственно, терминология разделения
властей неприменима при описании нынешнего режима.
В этой книге речь пойдет о доктринальных и других
основаниях судебной реформы романтического периода,
когда советские нормы и институты считались чуть ли не
единственными оковами для свободного правотворчества
и развития правосудия. По мере внедрения, налаживания
и функционирования новых демократических институтов
наблюдалось их искажение и приспособление к нуждам
правящей верхушки и прочих выгодоприобретателей.
В развивающейся параллельно с преобразованиями контрреформе слились три потока: мертвые хватали живых;
нувориши развращали судей и других чиновников; новоявленные отцы отечества облицовывали судами вертикаль власти. При этом употреблялись и кнут, и пряник:
из судебной системы вычищались «идущие не в ногу»,
независимые и милосердные судьи; прочие связывались
почти армейской дисциплиной под водительством председателей судов; попавшие в судебную систему носители
либеральных взглядов вливались в бюрократию и приручались номенклатурными благами. Данные процессы
получат уместное освещение на страницах этого сочинения. В книге также дается оценка сложившейся судебной
системе и ее болевым точкам, рассматриваются важные
институты уголовного — материального и процессуального — права.
Предпринятое исследование ведет к ряду пессимистических выводов относительно прогрессивных возможностей и последствий структурных преобразований право11
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 12
Становление правосудия
охранительных и судебных органов, по поводу действительного значения новых правовых институтов. Сплошь
и рядом они хороши на бумаге, но выхолащиваются при
соприкосновении с современной юридической действительностью. Однако надежда на лучшее будущее и становление судебной власти в нашей стране не вовсе потеряна. Она покоится на представлении о животворной
роли народного правосознания, которое не чуждо честным профессионалам и составляет фундамент подлинного правосудия.
Автор благодарит М.Ф. Полякову и А.А. Парамонова, не
менее автора способствовавших выходу в свет этой книги.
Работа выполнена с использованием системы «КонсультантПлюс».
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 13
Часть I. Судебная реформа
в истории России
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 14
Очерк судебных реформ и революций
в России
Ах, иначе в былые года
Колдовала земля с небесами,
Дива дивные зрелись тогда,
Чуда чудные деялись сами…
Н.С. Гумилев
«Змей»
Источники
Современные исследования судебной реформы в царский
период, как и преобразований, явившихся следствием
Октябрьской революции 1917 года, немногочисленны, но
вполне удовлетворительны, если сделать поправку на
идеологическую предвзятость трудов, написанных в
советский период. Особо следует отметить работы
В.А. Букова1, Б.В. Виленского2, М.В. Кожевникова3,
В.П. Портнова и М.М. Славина4, П. Соломона5, Ю.И. Стецовского6, М.А. Чельцова-Бебутова7, а также сборник ста1 Буков В.А. Суд и общество в Советской России: у истоков тоталитаризма. — М.:
Изд-во Российской правовой академии Минюста России, 1992. — 292 с.
2 Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. — Саратов:
Приволжское книжное изд-во, 1969. — 399 с.
3 Кожевников М.В. История Советского суда / Под ред. И.Т. Голякова. —
М.: Юриздат, 1948. — 376 с.
4 Портнов В.П., Славин М.М. Становление правосудия Советской России
(1917—1922 г.г.) — М.: Наука, 1990. — 168 с.
5 Соломон П. Советская юстиция при Сталине / Пер. с англ. —
М.: Российская политическая энциклопедия, 1998. — 464 с.
6 Стецовский Ю.И. История советских репрессий. — М.: Знак-СП, 1997. — Т. 1. —
600 с.; Т.2. — 437 с.
7 Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории
14
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 15
Очерк судебных реформ и революций в России
тей под редакцией Л.Г. Захаровой, Б. Эклофа и Дж. Бушнелла «Великие реформы в России. 1856–1874»8.
Исследование прошлого позволяет сделать некоторые
теоретические выводы и практические наблюдения относительно судебной реформы.
Преобразования юстиции до эпохи Великих
реформ 1861–1864 годов
Бросив широкий взгляд на российское право XI–XVIII
веков, можно отчетливо проследить вектор его развития,
обусловленный очевидными политическими задачами,
которые решали правители русского государства. От обвинительного процесса, фрагментарно закрепленного в
Русской Правде с последующими дополнениями Ярославичей и Владимира Мономаха, судопроизводство дрейфует в процессу инквизиционному, в котором частные начала подменяются публичными, а символические способы
обнаружения истины (вроде крестного целования и ордалий) уступают место пыточным; участники процесса все
менее остаются его субъектами и все более оказываются
подвергаемыми пристрастным допросам объектами исследования, ведущегося «служилыми людьми». Преступлению придается значение не обиды, нанесенной потерпевшему, а пощечины, которую «вор» закатил государству.
Лишается официального признания обычай кровной
мести. Сходит на нет участие народа в отправлении правосудия, упраздняется бытовавший еще во времена
Ивана IV Грозного институт «судных мужей» и «целовальников». Согласно Судебнику 1550 года этого царя и
великого князя, даже пойманного с поличным вора
можно было преследовать не только в обвинительных
формах (собственно, именно обвинительный процесс и
суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных
государствах. — СПб: Альфа, Равена, 1995. — 846 с.
8 Великие реформы в России. 1856—1874: Сборник / Под ред. Л.Г. Захаровой,
Эклофа Б., Бушнелла Дж. — М. — М.: Изд-во Моск. ун-та, 1992. — 336 с.
15
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 16
Судебная реформа в истории России
назывался на Руси «судом»), но и, несмотря на то, что злодей посягнул на частный интерес, также и в порядке
«розыска», как «лихого» человека, то есть с применением
пыток и независимо от позиции истца-челобитчика.
В эпоху царя Алексея Михайловича принимается
Соборное уложение 1649 года, и широкое распространение
приобретает роковая формула розыскного процесса по
делам о государственных преступлениях «слово и дело»;
практически любое дело, начатое по частной инициативе в
рамках обвинительного процесса, могло по усмотрению
царских чиновников превратиться в «розыск».
Процесс огосударствления правосудия завершается во
времена Петра I, предписавшего в 1697 году: «Суду и
очным ставкам не быть, а ведать все дела розыском».
Судебная реформа 1719 года, базирующаяся, во многом,
на воинском законодательстве, в частности, на «Кратком
изображении процессов или судебных тяжб» 1716 года,
прилагаемому к Артикулу Воинскому, по сути, распространила репрессивные формы судопроизводства на
обычные судебные дела. Петр I учредил Сенат, создал
юстиц-коллегию, провинциальные и городовые суды,
8 надворных судов в крупных административных центрах, полковые суды и генеральс-кригсрехт. Однако, и
это важно запомнить, царь содержал альтернативные
органы, где вершились важные для него дела: Преображенский приказ и Тайную розыскных дел канцелярию и
ее комиссии. Юстиц-коллегия не была властна над этими
чрезвычайными учреждениями. Впоследствии мы увидим, что, созидая новые учреждения, правители России,
единоличные и коллегиальные, пристраивают к правовому пространству «юридическое зазеркалье», уравновешивая витринный либерализм потаенным кровавым
ужасом.
Справившись с бунтом «маркиза Пугачева», Екатерина II
провела в 1775 году административную и судебную реформы, суть которых была выражена в «Учреждении для
управления губерний». Под Сенатом и учрежденными в
губерниях палатами уголовного и гражданского суда ока16
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 17
Очерк судебных реформ и революций в России
зались две ступени сословных судов: уездный и верхний
земский суды — для дворянства; выборный магистрат и
губернский магистрат — для купечества; нижняя расправа
и верхняя расправа — для государственных крестьян.
Юстиция продолжает зависеть от администрации, так как
решения судебных палат утверждают губернаторы. В роли
неправового «зазеркалья» выступает помещичий суд, «благами» которого пользуется подавляющее большинство российского населения — крепостные крестьяне. Кроме того,
действуют и совестные суды, представляющие экстраординарное монаршее милосердие по делам преступников по
несчастию или невежеству, безумных, малолетних, а также
колдунов, чья глупость и невежество явились причиной
вредоносной ворожбы. По сути, эта система сохранилась
неизменной согласно книге 2 тома 15 Свода законов
Российской Империи 1832 года; правда, Александр I придал Государственному Совету функции высшей ревизионной инстанции.
В судопроизводстве до 1864 года господствуют канцелярская тайна и формальная теория доказательств.
Доказательства подразделяются на совершенные, наличие которых «исключает всякую возможность к показанию невиновности подсудимого»: признание подсудимым
своей виновности, признанный обвиняемым документы,
результаты личного осмотра, показания медицинских
чиновников, показания двух свидетелей, не отведенных и
не опровергнутых подсудимым, — и несовершенные, оставляющие сомнения в виновности подсудимого. Осудить
человека можно было только при наличии совершенной
улики, а оправдать — при абсолютном отсутствии улик.
Поскольку из системы розыскного (инквизиционного)
процесса изъяли пытку, судопроизводство оказалось
неэффективным и малорезультативным: удавалось так
или иначе решить дела примерно 12% обвиняемых, а прочих приходилось, в зависимости от веса имеющихся против них доказательств, оставлять в подозрении разной
тяжести.
Система юстиции была медлительна и коррумпирована.
17
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 18
Судебная реформа в истории России
Судебная реформа 1864 года
Девятнадцатого марта 1856 г., вступив на прародительский престол, Александра II провозгласил: «Да правда и
милость царствуют в судах».
В 1858 году на улучшение деятельности судебной системы было ассигновано более 800 тыс. золотых рублей, эти
деньги, выражаясь современным языком, были освоены, но
никаких кардинальных изменений не произошло. Этот
урок стоит запомнить: система пожирает ресурсы, не меняясь, если реформаторы не осуществляют преобразований
технологий ее работы и структурных изменений. Назрела
необходимость реальной судебной реформы, которая была
начата в 1864 году.
Наиболее ярким и памятным достижением Александра II
было учреждение равного для всех сословий суда и участием
присяжных заседателей. Одновременно была создана прокуратура как часть судебного ведомства, введен институт присяжных поверенных (адвокатура). Предварительное расследование перешло в руки судебных следователей, то есть
чиновников юстиции, а не администрации, пользовавшихся
статусом членов окружных судов. Судьи стали несменяемы и
формально независимы.
«Общие судебные места» включали в себя окружные суды
и судебные палаты. Кроме того, уездными собраниями и
городскими думами избирались мировые судьи и почетные
мировые судьи, разрешавшие дела об уголовных проступках и гражданские иски ценой не более 500 рублей.
Мировая юстиция как самостоятельная ветвь российской
судебной власти включала в себя апелляционную
инстанцию в виде съезда мировых судей. Прави-тельствующий Сенат служил единой кассационной инстанцией для всех судебных учреждений (общих и мировых),
проверяя состоявшиеся решения исключительно с точки
зрения права; Особое присутствие Сената рассматривало
по первой инстанции дела о преступлениях против царствующих особ и государства.
Практическим шагам судебной реформы предшествовали длительные дискуссии. В октябре 1861 года была
18
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 19
Очерк судебных реформ и революций в России
создана комиссия для подготовки документов о судоустройстве и судопроизводстве, куда вошли виднейшие
юристы того времени; в ее работе определяющую роль
играл исполняющий должность статс-секретаря Государственного совета С.И. Зарудный. 29 сентября 1862 г.
Александр II утвердил подготовленные комиссией
«Основные положения преобразования судебной части в
России» и после некоторых колебаний распорядился
опубликовать их. На базе «Основных положений» были
созданы Учреждение судебных установлений (в нашем
понимании — закон о судебной системе), Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Устав уголовного
судопроизводства и Устав гражданского судопроизводства. При этом сохранялось действие николаевского
Уложения о наказаниях уголовных и исправительных
1845 года.
Утверждая 20 ноября 1864 г. в Царском селе Судебные
Уставы, император Александр II подписал Указ Правительствующему Сенату, в котором, в частности, говорилось: «По вступлении на прародительский престол одним
из первых наших желаний, всенародно возвещенных в
Манифесте 19 марта 1856 г., было: “Да правда и милость
царствуют в судах”... Рассмотрев сии проекты, мы находим, что они вполне соответствуют желанию нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных наших, возвысить судебную
власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще
утвердить в народе нашем то уважение к закону, без
коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий
всех и каждого, от высшего до низшего».
Современники отмечали, что результатом нововведений было утверждение внутри самодержавного государства «судебной республики».
Составители Судебных Уставов уголовного судопроизводства отказались от формальной теории доказательств
и провозгласили принцип свободной их оценки в гласном
и состязательном процессе; это позволило подавляющее
19
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 20
Судебная реформа в истории России
большинство дел разрешать быстро и на гораздо более
справедливых основаниях. Для оценки значения доказательств по внутреннему убеждению требовались уже не
юристы, склонные к стереотипной работе, а люди, обладающие житейским, практическим, а не канцелярским,
опытом. В Судебных Уставах вслед за многими другими
странами, и прежде всего, пользуясь опытом Наполеоновской Франции, Россия воспринимает модель, при
которой судьями факта являются представители народа.
При этом с участием присяжных заседателей рассматривали дела лишь окружные суды; гражданские дела суд
присяжных не решал. В судебных палатах дела о государственных и должностных преступлениях слушались
профессиональными судьями совместно с сословными
представителями.
Для кандидатов в присяжные заседатели были установлены цензы: подданства обязательно русское подданство); возрастной (от 25 до 70 лет); оседлости (проживание не менее 2 лет в соответствующем уезде);
моральный (не могли быть присяжными заседателями
находившиеся под следствием и судом за преступления,
судимые и отбывавшие наказание в тюрьме или приговоренные к иному более строгому наказанию, исключенные за пороки из службы, духовного ведомства,
обществ и дворянских собраний, несостоятельные должники, опекаемые ввиду расточительства); здоровья (не
допускались до исполнения обязанностей присяжного
заседателя слепые, глухие, немые, лишенные рассудка); языковой (не знавшие русского языка не могли
быть присяжными заседателями); профессиональный
(не вносились в списки чиновники полиции, лица прокурорского надзора, нотариусы, священнослужители и
монашествующие, прислуга); имущественный (в списки
вносились лица, обладающие землею и другим недвижимым имуществом определенной ценою). Фактически
же подавляющее большинство присяжных заседателей
было крестьянами, поскольку они наиболее трепетно
относились к исполнению своих обязанностей в суде, и
20
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 21
Очерк судебных реформ и революций в России
даже необходимость в период судебных сессий получать
пропитание от мирского подаяния не останавливала их;
представители чиновничества и правящих классов,
напротив, предпочитали уклоняться от участия в процессах.
Судебные Уставы вводились в действие на протяжении трех с половиной десятков лет по Положению, одобренному 19 октября 1865 г., начиная со столичных губерний. Петербургская и Московская судебные палаты были
открыты лишь в 1866 году, Саратовская — в 1871 году.
В западных губерниях начали применять Судебные
Уставы в полном объеме только в 1880–1883 годах.
В Кавказском краю, Архангельской губернии, Сибири
присяжных заседателей вообще не привлекали к участию в процессах и окружные суды действовали в составе
трех членов.
В царской России в 1901–1912 годах профессиональные
судьи признавали виновными лишь 3/4 подсудимых, а
окружные суды с участием присяжных заседателей —
60–64 % подсудимых.
Известный судебный деятель А.Ф. Кони, наблюдавший работу суда присяжных на протяжении трех десятков лет, будучи в должностях товарища прокурора и прокурора в Харькове и Санкт-Петербурге, председателя
столичного окружного суда, обер-прокурора и сенатора
уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, писал: «Я не могу не вспомнить без
глубокого уважения к суду присяжных ряда процессов,
где они с честью разобрались в самых сложных обстоятельствах и свято исполнили свой долг перед обществом».
Весьма характерен для того времени обращенный к присяжным заседателям призыв адвоката Ф.Н. Плевако,
защищавшего Прасковью Качку, совершившую убийство:
«Пусть, по счастливому выражению псалмопевца, правда
и милость встретятся в вашем решении, истина и любовь
облобызаются».
Некоторые вердикты присяжных заседателей, особенно
по политическим делам, встречались проправительствен21
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 22
Судебная реформа в истории России
ными кругами в штыки. После того как состоялся оправдательный приговор по делу В. Засулич, ранившей из
револьвера градоначальника Ф. Трепова в отместку за
его приказ высечь розгами арестанта, назвавшегося студентом Архипом Боголюбовым (это был народоволец
Емельянов), редактор журнала «Гражданин» В.П. Мещерский с негодованием вспоминал: «Никто не мог понять,
как могло случиться в зале суда самодержавной Империи
страшное глумление над государственными высшими слугами, столь наглое торжество крамолы».
Контрреформа в России XIX — начала XX веков
Во второй половине 70-х годов исподволь начались
процессы, получившие в отечественной литературе
наименование контрреформы. Эти процессы затронули,
прежде всего, суд присяжных и мировые судебные учреждения.
Компетенция суда присяжных по рассмотрению дел о
посягательствах на должностных лиц и ряда других преступлений была ограничена с соответствующим расширением полномочий судебных палат с участием сословных представителей. Новый импульс контрреформа
получила 1 марта 1881 г., когда бомбой И. Гриневицкого
был смертельно ранен Александр II. Четырнадцатого
августа 1881 г. было утверждено «Положение о мерах к
охранению государственного порядка и общественного
спокойствия», согласно которому в местностях, объявленных на положении усиленной или чрезвычайной охраны,
генерал-губернатор или министр внутренних дел были
вправе передать любое дело, могущее «послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка», в том
числе и подсудное окружному суду с участием присяжных заседателей, военному суду для рассмотрения в
закрытом заседании. Военная юстиция возглавлялась
Главным военным судом и не была поднадзорна Сенату,
считавшемуся высшей кассационной инстанцией империи. Роль военного судопроизводства в его чрезвычайных
формах была в царской России велика. Уже в правление
22
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 23
Очерк судебных реформ и революций в России
Николая II 19 и 20 августа 1906 г. были опубликованы
высочайше утвержденные положения Совета министров
о военно-полевых судах, так как «обыкновенное судебное
производство не вполне приспособлено к обстоятельствам
настоящего времени и не дает возможности достаточно
быстрой репрессии» за противогосударственные преступления и преступления против порядка управления.
Военно-полевой суд включал в свой состав 5 офицеров,
которые назначались военными властями в местностях,
объявленных на военном положении или положении
чрезвычайной охраны, для рассмотрения конкретного
дела. За первые 8 месяцев своего существования военнополевые суды приговорили к смертной казни 1102 человека, к каторжным работам 127 человек.
Обер-прокурор К.П. Победоносцев в 1885 годупризвал
Александра III «пресечь деморализацию, которую распространяет в обществе публичность всех судебных заседаний, возведенная в абсолютный закон поборниками
отвлеченных начал судебной реформы», отказаться от
состязательности процесса, упразднить суд присяжных,
учреждение которого, по его мнению, оказалось «совершенно излишним, совсем несообразным с условиями
нашего быта». Компетенция суда присяжных оказалась
бесповоротно урезанной.
Двенадцатого июля 1889 г. увидел свет закон о земских
начальниках, которые, будучи служащими исполнительной власти, получили судебные функции в отношении
сельских жителей. Мировые судьи были упразднены в
37 губерниях и работали лишь в Петербурге, Москве и Одессе.
Уроки судебных реформ и контрреформ
Из исторического экскурса в область судебных реформ и
контрреформ прошлого можно вынести ряд наблюдений.
Во-первых, для реформ нужна политическая воля верховной власти.
Во-вторых, реформы не могут осуществить привыкшие к
другим формам деятельности ведомства и прежние сановники; должны быть выдвинуты, поддержаны и защищены
23
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 24
Судебная реформа в истории России
новые кадры. Нравственная чистота стоит дороже устаревшего профессионализма, и вливание «свежей крови» в
судебную систему возможно путем привлечения представителей народа при условии, что они действуют, хотя и по
внутреннему убеждению, но в правовых рамках, задаваемых надлежащей правовой процедурой. Однако старая
бюрократия при реформах не аннулируется, а, несколько
стесненная в возможностях, продолжает занимать влиятельные посты.
В-третьих, силы торможения реформ не уходят с
арены, а ждут своего часа, чтобы, воспользовавшись
политической ситуацией либо замешательством реформаторов, скомкать и свести на нет реформы. Не сразу им
удается умалить пореформенные институты законодательно, de iure, но это не мешает им, воспроизводя привычные технологии работы и ценности, оставаясь включенными в прежнюю систему служебных и личностных
отношений, саботировать нововведения de facto, причем
не обязательно со злым умыслом. «Саботаж» осуществляется бессознательно, как привычное повторение прежних
обыкновений, органически чуждых реформам. Перерождение царских правовых институтов отмечалось в постановлении Временного правительства 25 марта 1917 г.,
которым образовывался высший дисциплинарный суд
для рассмотрения дел о проступках чинов судебного
ведомства. Во вводной части этого документа говорится
следующее: «Независимость судей стала пустым звуком,
гласность исчезала из суда по первому желанию администрации, наиболее важные дела — о государственных
и должностных преступлениях, о проступках в печати —
были изъяты из ведения суда присяжных заседателей.
Исключительный военный суд стал обычным явлением.
Вновь появилось в населении то недоверие к суду, которое было язвой старой дореформенной Руси прошлого
столетия». Говорится в постановлении Временного правительства также о практиках царской юстиции: допросах свидетелей с пристрастием, подлогах актов следствия, пытках, — и о судьях-сенаторах, которые глядели
24
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 25
Очерк судебных реформ и революций в России
сквозь пальцы на эти нарушения. Заместитель министра юстиции Временного правительства А. Демьянов
справедливо отмечал: «Самая простая и правильная
характеристика старого дореволюционного уголовного
кассационного департамента — это назвать его неправосудным; действительно, там делали, что хотели, не считаясь с законом, и даже в отношении не одних уголовных
политических дел, но и просто уголовных; а о политических и говорить не стоит»9.
В-четвертых, даже царской власти в огромной России
недостаточно, чтобы провести преобразования единомоментно и повсеместно.
В-пятых, наблюдается не раз отмеченная раньше картина: наряду с правовыми ординарными судебными
учреждениями действуют механизмы окультуренного
произвола, расправы, подавления. Роль «зазеркалья» в
царской России играла военная юстиция и, по инерции,
самодержавная воля царя (например, Александр II своей
властью ужесточил приговор, вынесенный в 1873 году
революционеру-авантюристу Нечаеву судом присяжных
за совершенное им убийство студента Иванова); кроме
того, в 1894–1905 годах неблагонадежные элементы высылались в захолустье и даже в Сибирь административным
порядком.
Судебные революции
Теперь обратимся к опыту революций.
Февральская революция 1917 года не оставила сколько-нибудь заметного следа в истории преобразования
судебной системы. Правда, уже 3 марта 1917 г., в первый
же день работы Временного правительства министр юстиции А.Ф. Керенский подписал приказ «Об образовании
временных судов в Петрограде», распространенный
затем, в мае 1917 г., на другие регионы; приказ был опуб9 Демьянов А. Моя служба при Временном правительстве. — Архив русской рево-
люции. Т. 6. — М., 1991. — С. 301 — 302.
25
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 26
Судебная реформа в истории России
ликован 4 марта 1917 г. одновременно с актами об отречении Николая II и отказе Великого князя Михаила принять престол. На основе мировых судов создавались местные суды «в составе трех… членов: мирового судьи, представителя армии и представителя рабочих» Местные
суды были призваны быстро выносить решения, главным
образом, в связи с участившимися «уличными эксцессами». Кроме того, Временное правительство упразднило
институт земских начальников и суд с сословными представителями, объявило о выборах мировых судей.
Временное правительство, и это отличает революционный и реформаторский подходы, начало кадровую чистку,
учредив органы по расследованию правонарушений царской бюрократии, уволив наиболее реакционных судей и
прокуроров.
Октябрьская революция 1917 года дает законченный и
классический пример не реформаторских, а действительно решительных революционных преобразований судов.
Сразу же после переворота революционные массы организуют собственные суды, из которых наибольшей известностью пользуется народный суд Выборгской стороны
Петрограда под председательством рабочего Василия
Чакина.
Декретом Временного рабочего и крестьянского правительства от 24 ноября 1917 г. (так называемым Декретом о
суде № 1) были упразднены общие судебные установления,
институт судебных следователей, прокуратура, адвокатура, приостановлена деятельность мировых судей. Было
решено создать местные суды в составе избираемых
Советами постоянного судьи и двух очередных заседателей для рассмотрения дел уголовных — если наказание не
превышает 2 лет лишения свободы и гражданских — с
ценой иска до 3 тысяч рублей. Решения местных судов
должны были быть окончательными, их апелляционного
пересмотра не предполагалось, однако, при назначении
более строгого наказания нежели 7 дней лишения свободы, допускалась кассационная жалоба на съезд местных
судей.
26
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 27
Очерк судебных реформ и революций в России
Кроме того, учреждались революционные трибуналы
для рассмотрения дел о контрреволюционных преступлениях, мародерстве, хищениях, саботаже и злоупотреблениях торговцев, промышленников, чиновников. Судьям и
заседателям предписывалось руководствоваться революционной совестью и революционным правосознанием.
До окончания гражданской войны и окончательного
утверждения Советской власти (точнее, власти большевиков) в судоустройстве происходили многие изменения.
Так, по настоянию союзников большевиков — левых эсеров ВЦИК принял Декрет о суде № 2, на основании которого в искореженном виде восстанавливались окружные
суды, отдаленно напоминающие суды присяжных.
В состав окружных судов входил судья и 12 народных заседателей, которые контролировали деятельность судьи и
даже могли его отвести; судья же выполнял при коллегии
народных заседателей роль юридического советника без
права решающего голоса. Гражданские дела окружные
суды должны были рассматривать в составе 3 членов суда
и 4 народных заседателей.
Окружные суды, просуществовав с марта по ноябрь
1918 года, были упразднены, так как процесс оказался
слишком громоздким и стеснительным для большевиков,
а старые специалисты-судьи (вот оно, сопротивление
человеческого материала!) действовали в духе буржуазного права.
Хотя Декретом о суде № 2 предусматривалось создание
областных народных судов и Верховного судебного контроля — эти органы так и не появились. Целый ряд судебных решений пересматривались административным
порядком сотрудниками 4-го отдела Народного комиссариата юстиции.
Двадцатого июля 1918 г. Совет Народных Комиссаров
РСФСР издал Декрет о суде № 3, которым была расширена компетенция местного суда, юрисдикция которого была
распространена на все дела, кроме дел о посягательствах
на человеческую жизнь, изнасиловании, разбое, бандитизме, подделке денег, взятках, спекуляции.
27
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 28
Судебная реформа в истории России
Тридцатого ноября 1918 г. ВЦИК РСФСР принял
Положение о народном суде РСФСР. Учреждался единый
народный суд, работавший, в зависимости от категории
дела, в составе единоличного народного судьи, постоянного
судьи и 2 народных заседателей, постоянного судьи и
6 народных заседателей. Положение содержало правило,
запрещающее судьям ссылаться на законы свергнутых
правительств. В роли кассационной инстанции выступал
совет народных судей, избираемый губернским съездом
народных судей. Народный суд должен был, по замыслу,
рассматривать по существу все дела, кроме уголовных дел,
подведомственных революционным трибуналам.
Двадцать первого октября 1920 г. ВЦИК РСФСР принимает Положение о народном суде РСФСР. Высший
судебный контроль за законностью судебных приговоров
и решений возлагался на Наркомат юстиции, который
мог объявлять судебные акты не имеющими законной
силы и возобновлять дела по вновь открывшимся обстоятельствам.
В специальной юридической литературе об этом периоде «революционного творчества» говорится достаточно подробно, причем основное внимание уделяется формам,
которые большевики пробовали и изменяли под влиянием
политической обстановки либо каприза. Для целей
настоящего исследования не так важно, сколько народных
заседателей участвовало в рассмотрении того или иного
дела согласно тому либо другому Декрету, но важно установить специфические черты революции по сравнению с
ранее рассмотренными реформами. К числу таких особенностей относятся следующие.
Во-первых, революция, в отличие от реформы, не видоизменяет старые формы и не сооружает новых систем
рядом со старыми (как делал, в частности, Петр Великий,
юстиц-коллегия которого некоторое время функционировала наряду с завещанными ему отцом приказами —
Разбойным и др.). Революция безжалостно сминает старые
формы и не дает им возродиться, даже если какие-то силы
(в нашем случае — левые эсеры) пытаются вернуть их на
28
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 29
Очерк судебных реформ и революций в России
арену. Действуя на основании Декрета о суде № 1, уполномоченный следственной комиссии петроградского Военнореволюционного комитета 29 ноября 1917 г. закрыл Сенат,
главный военный суд, петроградский коммерческий суд, а
в ночь на следующий день — окружной суд. Комиссар распределил поручения между младшими работниками суда,
судей и прокуроров вызвал повесткой или доставил под
конвоем и потребовал от них сдачи дел и казенных денег,
что и было исполнено.
Во-вторых, революция насаждает новые формы взамен
сметенных до основания старых форм, выпуская, как
джинна из бутылки, угнетенное ранее правопонимание,
давая ход почину снизу, экспериментируя и заигрывая со
стихийностью, вольницей. Отсюда — предложение следовать революционному правосознанию, игнорируя законы
свергнутых правительств, поощрение самочинного судейства и узаконение общегражданских обвинения и защиты.
В-третьих, во время революций новые формы юстиции,
как, по-видимому, и прочие формы, лишь внешне, ритуально напоминают одноименные институты свергнутого
режима. Фактически же они представляют собой структуры, отращенные политическим руководством, подобно
щупальцам, для удержания власти и господства нового
режима. Революция собирает в один кулак и комкает все
относительно самостоятельные элементы прежнего государства, подминая, если удается, также и институты
гражданского общества. В хорошем случае дальнейшие
реформы воздвигнутых революцией институтов восстанавливают равновесие и систему сдержек внутри государственной машины, а также между государством и
гражданским обществом; в российской истории этого не
произошло, а сохранялась революционное устройство правящего режима. Показательны в этом смысле два высказывания лидеров революционной советской судебной
системы. Первая цитата принадлежит наркому юстиции
Н.В. Крыленко; этот партийный деятель писал:
«Правильное, соответствующее классовым интересам пролетариата, функционирование суда может быть гаранти29
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 30
Судебная реформа в истории России
ровано лишь при наличии систематического и повседневного руководства им со стороны единой направляющей
инстанции, дающей соответствующее указание по каждому или по поводу каждого выдвигаемого жизнью случая»10; в дальнейшем Н.В. Крыленко опубликовал и установку, согласно которой суд — это «реальное орудие в
руках государственной власти»11. Вторая цитата принадлежит старому большевику, бывшему присяжному поверенному, члену коллегии Наркомюста М.Ю. Козловскому: «Суды не более и не менее, как органы власти, как
органы диктатуры. Забудьте иллюзии о независимости
судов. Надо раз навсегда сказать, что это такие же органы
нашей работы, как орган ВСНХ. Это исполнительные
органы власти пролетариата».
При этом революции, по-видимому, никогда не удается
сразу переплавить в кипящем котле ошметки старых
форм, которые некоторое время работают по инерции,
чтобы затем погибнуть под пятой централизации. Так, в
отдельных местностях России продолжали выносить
решения сельские сходы, суды казиев, аксакальские и
шариатские суды.
В-четвертых, революцию от реформы отличает уничтожение не только старых форм, но и заполнявшего их
ранее человеческого материала; красный террор уничтожил кадры судейских чиновников, адвокатов и прокуроров физически, но вполне достаточно лишения прежнего персонала возможностей доступа к новой судебной
машине и заполнение ее угодными революции кадрами.
В Советской России прежние чиновники некоторое
время цеплялись за места в привычных структурах.
Удельный вес старых юристов в массе судебных деятелей
в период гражданской войны составлял не менее 20 %;
понятно, что наибольшая плотность старых кадров при10 Крыленко Н.В. К реформе действующей судебной системы // Еженедельник
Советской юстиции. — 1922. — № 5. — С. 4–5.
11 Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. — М., 1923. — С. 150–151.
30
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 31
Очерк судебных реформ и революций в России
ходилась на провинции, наименьшая — на столицы.
Например, в Иркутской губернии в 1921 году народными
судьями были избраны: 55 % — дореволюционные судьи;
канцеляристы царских судов — 29 %, рабочие — 10 %.
Однако над старыми кадрами висел и периодически опускался дамоклов меч. Комиссар юстиции Ярославской
губернии тов. Сергеев еще в 1918 году на съезде комиссаров юстиции Московской области сформулировал и
принципы политики по отношению к прежним кадрам и
причину жесткого к ним отношения: «Нет особенной
нужды в старых опытных юристах — на практике их
помощь дает нехорошие результаты, — они каждый
декрет истолковывают по-своему — по юридическому, —
и так, что спорить с ними не приходится, тогда как чувствуется, что декрет этот должен пониматься иначе».
Понятно, почему в составе первых ревтрибуналов оказалось: 90 % членов РСДРП (б), 10 % беспартийных; имевших высшее образование 14 %, среднее — 26 %, низшее
60 %; низшее образование имели в 1918–1921 годах более
70 % судей обычных судов.
Уже в марте 1919 года В.И. Ленин сообщил, что революция прежних судей «выгнала и сделала суд народным». А в 1922 году участники Московского губернского
съезда деятелей юстиции единодушно сделали вывод,
что за 4 года революции они «создали целую школу в
тысячи своих пролетарских правоведов, доселе не имевших понятия о юридических науках и даже малограмотных». Новые формы наполнились адекватным им человеческим материалом, низкий уровень правовой и
общей культуры которого выдавался за достоинство и
воспроизводился системой подготовки юридических
кадров.
12 Ленин В.И. Полн. собр. соч. — Т. 38. — С. 15.
13 Цит.по: Буков В. Суд и общество в Советской России: у истоков тоталитаризма. —
М., 1992. — С. 119.
31
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 32
Судебная реформа в истории России
Советские судебные реформы (1922–1990)
и «юридическое зазеркалье»
Судебная реформа 1922 года была важной вехой в
истории советского режима, поскольку закрепила законодательно ту сверхцентрализованную судебную систему,
которую мало удалось преобразовать и до сегодняшнего
дня, заложила обыкновения и подходы, воспроизводящиеся в практике и сознании людей до сих пор.
Одиннадцатого ноября 1922 года постановлением
ВЦИК утверждается Положение о судоустройстве РСФСР,
которое с 1 января 1923 года вступило в силу. На долгие
70 лет закрепляются составы суда, рассматривающие в
России все без исключения дела: постоянный народный
судья и два народных заседателя или постоянный
народный судья. Судебная система республики становится трехзвенной: народные суды; губернские суды;
Верховный Суд РСФСР. В 1924 году, с образованием
Союза ССР, она будет достроена четвертым звеном:
Верховным Судом СССР. Революционные трибуналы
свою деятельность прекращают, однако судебная система включает в себя военные и военно-транспортные
трибуналы, за деятельностью которых надзирают соответствующие коллегии Верховного Суда РСФСР (впоследствии трибуналы станут судебными органами
Союза ССР).
Реформа продолжает в кадровом вопросе революционную линию: начинается очередная чистка, формулируется классовый критерий отбора и расстановки кадров.
В 1923 году среди народных судей 46 губерний (из
68 имевшихся в то время губерний) — рабочие и ремесленники составляли — 26,5 %, крестьяне — 49,5 %, служащие — 24 %; 60 % судей — члены РКП(б). Высшее
образование имели только 10 % судей (8,1 % — высшее
юридическое образование), среднее — 17,5 %, низшее —
72,5 % судей. К 1925 году удалось вычистить 75 % народных судей. Количество судей с низшим образованием
увеличилось с 72 % до 83 %, число партийных судей — с
63 до 81 %. Уволено 60 % губернских судей.
32
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 33
Очерк судебных реформ и революций в России
В результате судебной реформы закрепляются также
теневые технологии управления системой юстиции.
Например, в кампанию по избранию народных заседателей по уездам рассылалась «разверстка» с требованием
избрать 50 % заседателей — из рабочих, 35 % — из селений и 15 % от воинских частей.
Последующая кадровая политика Советского режима в
судебной области характеризуется следующими тенденциями: ростом среди судей доли партийных лиц; нарастанием партийной прослойки и уменьшением количества образованных судей по мере продвижения вверх по
судебной пирамиде; нарастанием доли женщин-судей (из
чего надо сделать вывод о том, что судейская работа становится все менее привлекательной, все менее престижной среди партийных выдвиженцев и красной номенклатуры). Среди судейских кадров все чаще формальная
образованность достигается окончанием ускоренных
юридических курсов и получением дипломов по заочной
и вечерней формам обучения.
Вот только некоторые иллюстрации. В 1928 году среди
судей члены ВКП(б) составляли 85,6 %; женщин было
10,4 %; почти половина судей имела стаж работы по юридической специальности менее 3 лет; высшее юридическое
образование имели 5,9 % судей, 17,2 % получили среднее
юридическое образование либо одолели юридические
курсы. По состоянию на 1 июля 1931 г. среди народных
судей рабочие составляли 53,2 %, крестьяне — 25,8 %, служащие — 21 %; членов ВКП(б) было 91,9 %, членов ВЛКСМ —
3,1 %, беспартийных — 5,0 %; 18,5 % судей — женщины.
Юридическую подготовку получили 34,9 % народных судей
того времени и лишь 33,1 % членов областных судов. По
состоянию на 1935 г. (непосредственно перед одобрением
Сталинской Конституции СССР 1936 года) низшее образование получило 65,2 % членов обл. судов и 48,5 % народных
судей (понятная логика: вышестоящим надо быть не умнее
и образованнее, а идейнее нижестоящих).
Анализ дальнейших судебных реформ, происходивших
в СССР при тоталитарном режиме, мало что может доба33
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 34
Судебная реформа в истории России
вить к сделанным выше выводам. С принятием Конституции СССР 1936 года и Закона о судоустройстве Союза
ССР, союзных и автономных республик 1938 года нарастает централизация судебной системы (например,
Верховный Суд СССР наделяется правом принять к
своему производству и рассмотреть по существу любое
судебное дело, минуя суды союзных республик; упраздняются президиумы областных и краевых судов, и надзорные инстанции сохраняется лишь в Верховных
судах союзных республик и Верховном Суде СССР).
Одновременно делаются шаги, рассчитанные на внешний эффект. Так, народных судей начинает избирать
население (сроком на 3 года, впоследствии — на 5 лет),
что при налаженной технологии фальсификации итогов голосования и наличии в бюллетенях для «тайного»
голосования лишь одной кандидатуры никакой опасности для режима не представляет.
Пожалуй, советский период наиболее удобен для
углубления наших представлений о «юридическом зазеркалье». Это псевдоправовое пространство имело тогда
следующие черты.
Во-первых, оно давно поглотило пространство правовое, так как судьи абсолютно зависимы от партийной
бюрократии и являются ее частью, хотя и малопривилегированной. При этом суды рассматриваются не как органы правосудия (значение этого понятия прочно забыто и,
возможно, припоминается лишь А.Я. Вышинским), а как
инструменты решения текущих хозяйственных и партийно-политических задач.
С 1928 года, когда разбиралось Шахтинское дело о «спецах-вредителях», суды все чаще становятся инструментом
государственного террора. Репрессии усиливаются процессуальными средствами. УПК РСФСР в редакции 1923 года
позволяет судьям при рассмотрении уголовных дел в
губернских судах и военных трибуналах: устранить стороны; не вызывать свидетелей, показания которых «не вызывают сомнений»; прекратить судебное следствие («суду все
ясно»); учитывать при вынесении приговора те доказатель34
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 35
Очерк судебных реформ и революций в России
ства, которые имеются в деле, хотя бы они и не оглашались
в ходе судебного следствия14; устранить прения, запретив
сторонам защиты и обвинения произносить речи и реплики по окончании судебного следствия. Принимаются также
чрезвычайные поправки к уголовно-процессуальным
кодексам союзных республик 5 декабря 1934 г. и 14 сентября 1937 г., направленные на ускорение уголовного преследования «террористов», «диверсантов» и «вредителей», которых расстреливают немедленно по вынесении приговора
или отклонении ходатайства о помиловании; кассационное
обжалование приговоров, постановленных порою за 15–20
минут, не допускается.
С 1929 года суды и прокуратура привлекаются для участия во всякого рода кампаниях, из которых в период
сплошной коллективизации наиболее актуальными оказываются посевные и уборочные кампании. Так, с 1 января по 15 марта 1930 г., в ходе весенней посевной кампании, работники суда и прокуратуры ЦентральноЧерноземной области совершили 347 выездов на село и
осудили к разным уголовным наказаниям: 51 человека —
за террор, 117 — за контрреволюционную агитацию, 1544 —
за убой скота, 2115 — за невыполнение плана посевной,
753 человека — за халатность.
Во-вторых, «зазеркалье» проявляет себя и в обыкновениях правоприменительной практики.
Например, в 1929–30 годах почти на два порядка
(в 100 раз!) уменьшается по сравнению с 1924–25 годами
число отмен приговоров по «формальным основаниям».
Иными словами, поступила команда не обращать внимания на соблюдение процессуальной формы, и малограмотные судьи приговаривают к наказаниям людей, не соблюдая даже остатков процессуальных гарантий, отраженных
в советских законах.
14 Символично, что данная норма практически повторена творцами нового
«демократического» Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
(его ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 316).
35
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 36
Судебная реформа в истории России
Суды не обращают внимания также и на пытки, принимая как доказательства виновности подсудимых их
признания, выбитые в ходе предварительного расследования (обыкновение, дошедшее до наших дней). Пытки
узаконены высшей государственной (якобы общественной) инстанцией — ЦК ВКП(б). Десятого января 1939 г.
на места разослан циркуляр: «ЦК ВКП(б) считает, что
метод физического воздействия должен применяться и
впредь, в виде исключения, в отношении явных и неразоружившихся врагов народа, как совершенно правильный и целесообразный метод». Двадцатого января того
же года непонятливым разъясняется повторно: «ЦК
ВКП(б) доводит до сведения, что применение метода
физического давления, который использует НКВД, было
разрешено с 1937 года на основе согласия Ц. Комитетов
компартий (большевиков) всех республик». Разумеется,
отнюдь не с 1937 года отечественные «правоохранительные» органы пополнили свой арсенал инквизиторскими
методами, идя по стопам специалистов Преображенского
приказа; пытки применялись красными с первых дней
захвата власти, в чем легко убедиться, ознакомившись с
известной книгой С.П. Мельгунова15.
Типичным обыкновением правоприменительной практики было рассмотрение судами дел в тюрьмах, написание
приговоров заранее с проставлением потом мер наказания.
В-третьих, расцветают, процветают и множатся чрезвычайные органы расправы.
Седьмого (20) декабря 1917 г. Совет Народных
Комиссаров по предложению Ф.Э. Дзержинского принимает постановление об учреждении Всероссийской чрезвычайной комиссии по борьбе с контрреволюцией и саботажем. Только по официальным данным ВЧК и размножившиеся на местах «чрезвычайки» за первый год своей
работы (1918 г. — половина 1919 г.) арестовали лишь в
20 губерниях 87 тысяч и расстреляли 8 389 человек.
15 Мельгунов С.П. Красный террор в России. — М., 1990. — 242 с.
36
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 37
Очерк судебных реформ и революций в России
На примере ВЧК хорошо прослеживается тенденция
всякой бюрократической структуры, тенденция, особенно
ярко проявляющаяся в период преобразований. Будучи
социальным субъектом, ВЧК, как и нынешние суды, МВД,
прокуратура, подчиняется социальным законам. «Социальные законы, — пишет А.А. Зиновьев, — суть определенные правила поведения... людей друг по отношению к
другу. Основу для них образует исторически сложившееся
и постоянно воспроизводящееся стремление людей и групп
людей к самосохранению и улучшению условий своего
существования в ситуации социального бытия. Примеры
таких правил: меньше дать и больше взять; меньше риска
и больше выгоды; меньше ответственности и больше почета; меньше зависимости от других; больше зависимости
других от тебя и т. д.»16. ВЧК, первоначально обязанная
передавать расследованные дела на рассмотрение революционных трибуналов, не только получает право расстреливать своей властью, но даже обзаводится собственным
Особым ревтрибуналом, где председательствуют… глава
ВЧК Ф.Э. Дзержинский и его доверенные сотрудники, не
связанные какими-либо процессуальными формами.
Чекистское «зазеркалье» обзаводится собственными
обыкновениями, некоторые из которых призваны продемонстрировать приверженность этой беззаконной
организации социалистической законности. 17 января
1920 г. ВЦИК и СНК отменили смертную казнь, однако
сохранили право военных трибуналов, ревтрибуналов
и «чрезвычаек» применять расстрел в районах, на которые «распространяется власть реввоенсоветов фронтов». Если чекистам хотелось кого-либо убить, они просто этапировали жертву в такой район и там казнили.
Формируются и другие «зазеркальные» кровавые органы: особое совещание при НКВД СССР, «тройки» и «двойки» нескольких разновидностей. Эти учреждения работают параллельно с относительно либеральной системой
16 Зиновьев А.А. Зияющие высоты. Книга первая. — С. 43.
37
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 38
Судебная реформа в истории России
общих судов. Так, в 24 губерниях в 1919–20 годах местными судами было осуждено 60,8 %, оправдано 39,2 % подсудимых, причем более половины осужденных приговорено
к штрафу или заключению менее 3 месяцев. В 1931 году
лишь 16,7 % осужденных приговаривалось к наказанию в
виде лишения свободы. В 1948 году оправдывалось 10%
подсудимых.
Партийные органы в качестве единственного суверена,
безраздельно правящего страной, творят расправу и через
головы специализированных карательных органов;
Политбюро ЦК ВКП(б) утверждает расстрельные списки с
фамилиями бывших соратников вождей. Пятого марта
1940 г. Политбюро рассмотрело «вопрос НКВД», и в итоге
21 857 польских военнопленных были казнены в Катыни.
В-четвертых, суды становятся придатками и заложниками чрезвычайных органов. Например, председатель
Военной коллегии Верховного Суда СССР тов. Ульрих
докладывал не кому-нибудь, а лично Л.П. Берии, что с
1 октября 1936 г. по 30 сентября 1938 г. Военной коллегией и ее выездными сессиями в 60 городах осуждено: к
расстрелу — 30 514, к тюремному заключению — 5 643
человек. Если в конвейерном «правосудии» случается
сбой, ошибку устраняют карательные органы непосредственно, не считаясь с призрачной независимостью
судебных органов. 24 июля 1941 г. Военная коллегия
оправдала старого большевика М. Кедрова, выдержавшего все пытки и не признавшегося в контрреволюционной
деятельности, не оговорившего себя. Разумеется, из зала
суда его на волю не выпустили, а оставили в тюрьме;
25 октября 1941 г. М. Кедрова расстреляли по приказу
Л.П. Берии.
Надо особо подчеркнуть, что в Советские времена, как и
в период царского правления, проявляется феномен
«сопротивления материала». В конце XIX века мероприятиям судебной реформы противились николаевские сановники. В 1918 году новым порядкам, привнесенным в судебную систему революцией, составляли оппозицию старые
судьи и канцеляристы, опыт которых до времен судебной
38
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 39
Очерк судебных реформ и революций в России
реформы 1922 года относительно широко использовался. В
тридцатые годы сомневаются в правильности спущенных
сверху установок уже коммунистические выдвиженцы.
Так, 7 августа 1932 г. ЦИК и СНК СССР приняли
постановление «Об охране имущества государственных
предприятий, совхозов и кооперации и укреплении
общественной (социалистической) собственности», получившее в народе прозвания «закон семь-восемь» и «закон
о колосках». Постановление предусматривало наказание
в виде смертной казни, а при смягчающих обстоятельствах в виде не менее 10 лет лагерей с конфискацией
всего имущества за хищение государственного и общественного (колхозного) имущества. Первое время в 40 %
случаев судьи назначали наказание ниже низшего предела санкции, причем на Урале это происходило в 90 %
случаев. Лишь после официального запрета такой практики Наркомюстом (предписано было предварительно
получать разрешение областного суда на применение
нормы о наказании ниже низшего предела санкции), а
главное — после погромных речей Н.В. Крыленко17 и
И.В. Сталина, либерализм сошел на нет. Официально
постановление от 7 августа 1932 г. было отменено лишь
13 апреля 1959 г.
В период хрущевской оттепели и брежневский застойный
период не раз происходило латание советской судебной
системы. Всплески активности пришлись: на 1958–60 годы,
когда принимались Основы законодательства Союза ССР,
союзных и автономных республик, а также новые кодексы
союзных республик; на 1977–81 годы, то есть время приведения законодательство в соответствие с Конституцией
СССР 1977 года. Закон РСФСР о судоустройстве был при17 Н.В. Крыленко, напутствуя красных судей, в частности, сказал: «Мы сталкива-
емся тут с глубоким, впитанным с молоком матери предрассудком и традициями старых форм правовой буржуазной мысли, что этак нельзя, что обязательно
судить, исходя не из политических указаний партии и правительства, а из соображений «высшей справедливости».
39
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 40
Судебная реформа в истории России
нят в 1980 году, в 1981 году увидели свет законы о выборах и отзыве судей и народных заседателей.
Тенденции кадрового наполнения судейского корпуса
остаются прежними: растет число партийных судей и
женщин. Образовательный уровень судей кажется резко
возросшим, однако это образование весьма своеобразно:
с одной стороны, речь идет о преподавании студентам
«социалистического» права со всеми вытекающими отсюда последствиями; с другой стороны, даже это «право»
дурно усваивается заочниками и вечерниками, занимающими должности секретарей судебных заседаний и
овладевающими судейской премудростью под руководством старших коллег и «вприглядку». Неправовой опыт
транслируется и обрамляется псевдонаучными юридическими теориями (о вреде состязательной конструкции
процесса, о «материальной истине», о социалистическом
праве как высшем типе права, об изначальной реакционной сущности права и процесса западноевропейских и
англосаксонских стран, о «социалистической законности»).
Двадцатого июня 1982 г. состоялись очередные выборы
народных судей на пятилетний срок; судей избирало
население, опуская в ящики для голосования бюллетени
с напечатанной на них единственной фамилией кандидата. В итоге было избрано 10 303 судьи. Из них 63,5 % —
мужчины, 36,5 % — женщины, 93,1 % — члены и кандидаты в члены КПСС, 2,7 % — члены ВЛКСМ, 6,9 % — беспартийные. Впервые заняли судейские кресла 25,2 %
избранных в народные судьи граждан. Высшее юридическое образование получили 99,3 %, среднее — 0,5 %
судей.
Перестройка времен правления М.С. Горбачева успела
коснуться также сферы судоустройства. 1 декабря 1988 года Конституция СССР дополнена нормами, устанавливающими новый, более экономный, порядок выборов
судей. В августе — ноябре 1989 года появляются многочисленные нормативные акты, касающиеся судейского
статуса: Закон СССР «О статусе судей в СССР»; Закон
СССР «Об ответственности за неуважение к суду»; поста40
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 41
Очерк судебных реформ и революций в России
новление Верховного Совета СССР «О присяге судей и
народных заседателей судов Союза ССР; Положение о
квалификационных коллегиях судей судов СССР;
Положение о квалификационной аттестации судей;
Положение о дисциплинарной ответственности судей,
отзыве и досрочном освобождении судей и народных заседателей судов Союза ССР; Положение о квалификационных классах судей судов Союза ССР и союзных республик. Важнейшими новшествами оказались упразднение
прямых выборов народных судей населением и увеличение сроков судейских полномочий с 5 до 10 лет.
Народных судей стали избирать сроком на 10 лет областные и к ним приравненные Советы народных депутатов
на основании совместного представления Минюста и
Верховного суда союзной республики; кандидатов на
судейские должности подбирали учреждения юстиции,
то есть органы исполнительной власти. Членов областных, краевых судов, Верховных судов союзных республик
избирали в горбачевское время сроком на 10 лет
Верховные Советы соответствующих союзных республик
(а ранее — Советы народных депутатов того же уровня,
что и суд). Лишь судей автономных республик и округов
избирали, как и раньше, Советы соответствующих автономных образований — тоже сроком на 10 лет.
Шаги судебной реформы в постсоветской России
Важнейшей предпосылкой судебной реформы в России
было признание суверенитета Российской Федерации,
объявление ее демократическим правовым государством,
функционирование которого основано на принципе разделения властей (п. 13 Декларации о государственном
суверенитете РСФСР от 12 июня 1990 г.).
Концепция судебной реформы в РСФСР, подготовленная группой независимых экспертов под руководством
народного депутата Б.А. Золотухина, была внесена в
Верховный Совет РСФСР Президентом Российской
Федерации и 24 октября 1991 года одобрена постановлением Верховного Совета РСФСР. В Концепции анализи41
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 42
Судебная реформа в истории России
ровались причины кризисного состояния правоохранительных органов и судебной системы и предлагались
законодательные и организационные меры по преодолению затруднений и преобразованию судопроизводства на
демократических основах. В частности, провозглашалась
необходимость возрождения суда присяжных, института
мировых судей, введения судебного контроля за правомерностью заключения под стражу, несменяемости
судей, пересмотра ведомственных показателей работы
правоохранительных органов и судов.
Основополагающие идеи Концепции судебной реформы были зафиксированы в конституционном законодательстве (см.: Законы РСФСР от 1 ноября 1991 г., от
21 апреля 1992 г., от 9 декабря 1992 г.; Декларацию прав
и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г.;
Конституцию Российской Федерации 1993 г.).
Демонтаж Союза ССР позволил Российской Федерации
включить в состав своих судебной и правоохранительной
систем новые органы (в частности, военные суды) и придать прежним органам более обширные полномочия
(в частности, прокуратуре, которая воспользовалась правомочиями, ранее принадлежавшими Генеральной прокуратуре Союза ССР).
Законодатель отказался от единства судебной системы России, учредив Конституционный Суд РСФСР
(Закон РСФСР от 6 мая 1991 г., утв. Съездом народных
депутатов 12 июля 1991 г.) и арбитражные суды (Закон
РСФСР от 4 июля 1991 г.). Несмотря на объявление
России федеративным государством, к числу судов субъектов Российской Федерации отнесены лишь местные
конституционные (уставные) суды и мировые судьи;
последние связаны федеральным законодательством и
включены в систему судов общей юрисдикции (см.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях
в Российской Федерации»).
Существенно изменились организационные формы
участия представителей народа в осуществлении правосудия. Так, способ подбора народных заседателей фор42
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 43
Очерк судебных реформ и революций в России
мально приблизился к способу подбора присяжных
заседателей и приобрел некоторое сходство с принятым
в Германии и других западноевропейских странах способом подбора шеффенов (Федеральный закон от
2 января 2000 г. «О народных заседателях федеральных
судов общей юрисдикции»); однако теперь участие
народных заседателей упразднено в гражданском процессе и с 1 января 2004 г. будет ликвидировано и в уголовном судопроизводстве. В арбитражных судах субъектов Российской Федерации учрежден институт арбитражных заседателей (сперва — в порядке эксперимента,
а затем — на основе Федерального закона от 30 мая
2001 г.).
Правоохранительные органы затронуты реформами не
были, однако использовали широко объявленные и робко
осуществлявшиеся преобразования для наращивания
собственной мощи, увеличения объемов финансирования
и введения новых льгот для своих сотрудников
(см.: Законы РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции» и
от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской
Федерации»; Законы Российской Федерации от 8 июля
1992 г. «О федеральных органах государственной безопасности» и от 24 сентября 1992 г. «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации»). Прокуратура Российской Федерации сохранила
общий надзор и практически все полномочия в области
надзора за судебной деятельностью. В России, в отличие
от многих европейских стран и США, прокурор вправе
обращаться с исками в защиту частных интересов, хотя в
последнее время проявилась тенденция сокращения
такой возможности; прокуратура вправе оспаривать в
вышестоящем суде оправдательные и мягкие, на ее
взгляд, приговоры.
Адвокатура обогатилась новыми организационными
формами; начали широко создаваться адвокатские
фирмы, кабинеты. Были скоропалительно учреждены с
благословения министра юстиции так называемые
«параллельные» коллегии адвокатов. Сейчас «традицион43
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 44
Судебная реформа в истории России
ные» и «параллельные» коллегии адвокатов сведены в
единственную в каждом регионе адвокатскую палату.
Важнейшими достижениями судебной реформы, как
представляется, стали:
■ укрепление независимости судей в соответствии с
законодательством о статусе судей;
■ учреждение Конституционного Суда Российской
Федерации и преобразование административных органов —
государственных арбитражей — в арбитражные суды; создание на федеральном уровне законодательной базы для
введения мировых судов и развертывание института
мировой юстиции во многих российских регионах;
■ создание механизмов, обеспечивающих при рассмотрении судами уголовных дел прямое действие положений Конституции Российской Федерации, а также международно-правовых актов в области прав человека;
■ значительное расширение федеральным законодательством и постановлениями Конституционного Суда
Российской Федерации круга конфликтов, участники
которых могут получить судебную защиту;
■ установление судебного контроля за применением
наиболее острых мер процессуального принуждения
(прослушивания телефонных переговоров и др.); передача от прокуроров судьям права решать вопрос о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и продлении срока его содержания под стражей;
■ изменение судебной практики в сфере доказательственного права; введение и развитие процедуры исключения из разбирательства недопустимых в качестве доказательств материалов;
■ включение оперативно-розыскной деятельности в
сферу законодательного регулирования;
■ введение в 1993–1994 годах в 9 субъектах Российской
Федерации суда с участием присяжных заседателей; эти
суды представляют из себя действующую модель демократического состязательного правосудия, а законодательство о суде присяжных использовалось Конституционным Судом Российской Федерации для распро44
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 45
Очерк судебных реформ и революций в России
странения некоторых его положений на производство в
общих судах; теперь, с 1 января 2003 г., суды присяжных
действуют в большей части субъектов Российской
Федерации, а в 2007 году планируется охватить этими
судами всю территорию России; надо отметить, впрочем,
что даже в этом случае суды с участием присяжных заседателей будут рассматривать не более 0,5 % уголовных
дел и ни одного гражданского дела;
■ ограничение и постепенное сведение на нет применения смертной казни;
■ создание судебного департамента при Верховном
Суде Российской Федерации; провозглашение нового
порядка формирования бюджетных статей, касающихся
финансирования органов судебной власти;
■ реорганизация службы судебных исполнителей,
учреждение в системе Минюста России службы судебных
приставов;
■ передача в систему Минюста России колоний и
СИЗО;
■ создание частного нотариата;
■ инициативная разработка и внедрение отдельными
энтузиастами альтернативных способов разрешения конфликтов, механизмов восстановительного правосудия.
К сожалению, одновременно происходило свертывание
многих гарантий справедливого рассмотрения дел: оказался урезанным круг оснований освобождения от уголовной ответственности; потерпевшие от преступлений
утратили право на получение компенсации причиненного им ущерба за счет государства; постоянно разрастался
круг дел, которые подлежат рассмотрению без участия
народных и присяжных заседателей; все новые и новые
категории дел дозволялось готовить в упрощенном
порядке, без проведения полноценного расследования.
Уголовный кодекс, принятый в 1996 году, оказался основанным на теоретических представлениях, свойственных
советскому периоду, его нормы позволяют назначать бессмысленно жестокие наказания за малозначительные
45
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 46
Судебная реформа в истории России
правонарушения. Наблюдалась тенденция усиления
репрессии процессуальными средствами, что особенно
проявляется в положениях действующего с 1 июля 2002 г.
УПК Российской Федерации. Имела место бюрократизация системы помилования, ужесточение практики применения помилования. Справедливости ради стоит отметить, что в начале 2003 года наметилась политическая
тенденция гуманизации судебной практики и практики
работы пенитенциарных учреждений; в частности, более
чем на треть по сравнению с 2000 годом уменьшилось
тюремное население, которое сегодня составляет около
880 000 человек.
Некоторые выводы
Пора подводить итоги. Анализ опыта судебных реформ
и революций позволяет сделать следующим выводы.
Для характеристики понятий «реформа» и «революция» целесообразно воспользоваться философскими категориями «форма» и «материал» (человеческий материал,
так как люди служат движущей силой и материалом всякого социального преобразования).
Революция — это одновременная принудительная
смена форм жизни и материала, на котором они воспроизводятся. В отличие от революции, переворот означает
заполнение старых форм однородным материалом.
Очередная клика захватывает власть и заменяет прежних правителей своими приспешниками. Борьба группировок возле трона и за трон выливается в перевороты.
Но формы сохраняются, а новые властители мало чем
отличаются от старых.
С точки зрения приведенных рассуждений, реформа
(«ре-форма») означает изменение форм деятельности при
неизменности деятелей, то есть человеческого материала, заполнявшего старые формы. В ходе реформ никого
не расстреливают, не высылают, не производят массовых
увольнений, но пытаются перефункционализировать
работников и, преодолевая их ропот и недовольство, дать
им новые ориентиры и научить трудиться по-другому;
46
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 47
Очерк судебных реформ и революций в России
поэтому, если преобразователи-революционеры приносят
в жертву других, то преобразователи-реформаторы обыкновенно сами становятся жертвами обитателей потревоженного болота.
Инерция материала губит и подтачивает реформы,
нейтрализуя все, что угрожает привычным условиям
существования. В посткоммунистической России ввиду
огромного опыта двоемыслия и криводушия оппозиция
необязательно выступает с открытым забралом; наиболее
типичная линия поведения — это взять под козырек и
забыть. Реформам противопоставлена деформация, коррозия, разъедание их сути видимостью преобразований.
Заинтересованные исследователи и реформаторы должны, в свете сказанного выше, изучать реформы, не только
и не столько перетолковывая нормативный материал.
Нормотворчество выступает, прежде всего, средством воспроизводства деятельности, но лишь в относительно
небольшой степени оказывается инструментом ее реформирования. В поле зрения необходимо включить реальную практику функционирования правоохранительных
органов и судов, их явно не противоречащие законодательству обыкновения, гасящие реформаторские импульсы и технологии, противостоящие нововведениям.
Мишель Фуко некогда верно заметил: «Вообще говоря,
при королевском режиме во Франции каждый общественный слой располагал собственным полем терпимой противозаконности: невыполнение правил, многочисленных
эдиктов или указов являлось условием политического и
экономического функционирования общества. Черта,
характерная не только для абсолютизма? Несомненно»18.
Поэтому надлежит иметь в виду также противоправные
практики органов, официально призванных блюсти
чистоту правовой среды, а также привычное вторжение
исполнительных органов в сферу судебной компетенции
18 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. — М.: Ad Marginem,
1999. — С 119.
47
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 48
Судебная реформа в истории России
(посредством дачи указаний зависимым судьям либо
путем непосредственного отправления судебных функций). Следует принять в расчет и деятельность официально не признанных структур, принимающих на себя
функции расправы, правосудия, умиротворения (скажем,
воровских сходок, «черных арбитров», занимающихся
«разводом» конфликтующих сторон и т. п.).
Наконец, реформаторам обязательно стоит принимать в
расчет и менталитет человеческого материала, осваивающего спускаемые на него реформаторами конструкции.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 49
Преобразование судебной системы
России на романтическом этапе судебной
реформы
О романтическом этапе судебной реформы
Начало 90-х годов прошлого века (1991–1996 годы) считается романтическим периодом судебной реформы как
по существу возлагавшихся на нее надежд, так и по
самоотверженности ее главных деятелей, ныне преданных забвению.
В то время депутатский корпус и власть вообще вобрали
в себя небольшое число людей, имевших опыт реального
противостояния тоталитаризму и наслышанных о схемах
отправления государственных функций в «цивилизованных», как в то время выражались, странах: о демократии,
разделении властей, независимости судов, несменяемости
судей, суде присяжных. Марксистская методология причудливо сочеталась в головах этих деятелей с идеологией
свободной рыночной экономики и демократического правового государства.
Данный этап фактически завершился к середине 90-х
годов, когда выведенная из равновесия номенклатура не
только восстановила свои привилегии, но и приумножила
их. Председатели и заместители председателей судов,
например, добились пожизненного утверждения их в соответствующих должностях, став несменяемыми начальниками. Столь беспрецедентное новшество было введено Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г.
№ 1–ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»1.
К этому моменту власти сумели противопоставить прогрессивным преобразованиям судопроизводства собственные технологии, нейтрализующие эффект от возрождения суда присяжных, установления судебного контроля за применением заключения под стражу и других
1 СЗ РФ. — 1997. — № 1. — Ст. 1.
49
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 50
Судебная реформа в истории России
Реформаторы системы отечественного правосудия оказались не у дел, а структуры, успешно проводившие содержательные преобразования, были распущены. Такая
участь постигла, например, в 1995 году отдел судебной
реформы и судопроизводства (ранее назывался отделом по
судебной реформе) Государственно-правового управления
Президента Российской Федерации. Как и в XIX веке,
судебная реформа и бюрократическая контрреформа вершились в России конца следующего столетия параллельно.
Стоит отметить, что доставшаяся новой России от
Советской власти судебная система играла важную роль
в стабилизации положения в стране, поскольку, несмотря на идущие политические процессы, в том числе и
нежелательные, деструктивные, составляла разветвленный каркас государственной власти. Поэтому попытки
местных властей подмять под себя суды, например,
назначая районных судей в обход Москвы, пресекались.
Правда, в тяжелые времена губернаторы и мэры, часто
небескорыстно, подкармливали аппараты судов и самих
судей, незаконно доплачивая им из бюджетов субъектов
Российской Федерации, помогая с автомобилями, канцтоварами, финансируя капитальный и текущий ремонт
аварийных судебных зданий.
Несмотря на поражение реформаторов, которым не
дали довести до конца их замыслы добиться возвращения в страну судебной власти как самостоятельной влиятельной силы и утверждения в судах «правды и милости», усилия преобразователей имели важные последствия. Законодательное и ресурсное обеспечение
деятельности судебной системы достигло определенных
высот. Совершенствованию судебной системы посвящались правительственные целевые программы на 2002–
2006 годы, а затем — на 2007–2011 годы. В 90-е годы про2 Данные Федеральные целевые программы утверждались постановлениями
Правительства Российской Федерации, соответственно, от 20 ноября 2001 г.
№ 805 и от 21 сентября 2006 г. № 583. См.: СЗ РФ. — 2001. — № 49. —
Ст. 4623; СЗ РФ. — 2006. — № 41. — Ст. 4248.
50
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 51
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
шлого века таких масштабных финансовых вливаний в
судебную систему добиваться не удавалось из-за кризисных явлений, сопутствовавших переводу национальной
экономики на рыночные рельсы.
Не остались в неприкосновенности также юридическая
доктрина, практика деятельности судов и правопонимание судей, хотя и в юридическом образовании, и в судебных актах все еще воспроизводятся стандарты советского
времени. Окостенение разума более выражено, чем
стремление учреждений к неизменности своих структур.
К сожалению, серьезных подвижек не произошло в правоохранительной системе, погрязающей ныне в коррупции, фальсификациях, насилии, плодящей бесправие
граждан. Президент Российской Федерации Б.Н. Ельцин
еще в 1993 году подписал указ, в преамбуле которого
говорится: «Система органов ВЧК-ОГПУ-НКВД-НКГБМГБ-КГБ-МБ оказалась нереформируемой. …Система
политического сыска законсервирована и легко может
быть воссоздана. …Существующая система обеспечения
безопасности Российской Федерации изжила себя, неэффективна, обременительна для государственного бюджета,
является сдерживающим фактором проведения политических и экономических реформ». И судебной, разумеется.
Советская судебная система
В начале 90-х годов, когда еще не прекратил свое существование Союз ССР, советская судебная система включала в себя две разновидности судов: суды Союза ССР и суды,
составляющие судебную систему союзных республик.
Судами Союза ССР считались: Верховный Суд Союза
ССР; военные трибуналы. Система военных трибуналов
была двухзвенной. На нижней ступени действовали
военные трибуналы армий, флотилий, соединений и гар3 Указ Президента Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 2233 «Об
упразднении Министерства безопасности Российской Федерации и создании
федеральной службы контрразведки Российской Федерации».
51
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 52
Судебная реформа в истории России
низонов. Вышестоящими были военные трибуналы
видов Вооруженных сил СССР, округов, групп войск и
флотов. Высшей инстанцией для военных судов выступала Военная коллегия Верховного Суда Союза ССР.
Судебная система РСФСР включала в себя:
■ Верховный Суд РСФСР;
■ Верховные суды автономных республик, краевые,
областные, Московский и Ленинградский городские суды,
суды автономных областей, суды автономных округов;
■ районные (городские) народные суды.
В соответствии с положениями Конституции СССР
1997 года и Конституции РСФСР 1978 года все суды
избирались сроком на 5 лет, причем народные судьи —
непосредственно населением. В результате связанных с
именем М.С. Горбачева изменений 1988–1989 годов срок
полномочий судов увеличился до 10 лет и граждане утратили право избирать и отзывать народных судей. Отныне
всех судей избирали Советы народных депутатов разных
уровней.
В судопроизводстве советского времени участвовали
народные заседатели, причем состав суда для всех рассматриваемых по первой инстанции дел был одинаков:
судья и 2 народных заседатели. Народные заседатели
считались равноправными судье и наравне с ним голосовали в совещательной комнате за приговор по уголовному делу или решение по гражданскому делу.
Организационное обеспечение деятельности судов осуществлялось Министерством юстиции СССР, Министерством юстиции РСФСР и его органами на местах.
В СССР в 1990–1991 годах действовал Комитет
Конституционного надзора СССР, учрежденный в соответствии с Законом СССР от 23 декабря 1989 г. Однако
он не входил в судебную систему страны, так как по своей
юридической природе судом не являлся. Его решения о
неконституционности актов органов государственной
власти носили рекомендательный характер; отменять,
как и объявлять их недействующими он не был вправе.
52
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 53
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
В стране был создан состоявший при Совете Министров
СССР Государственный арбитраж, не входивший в судебную систему, но разрешавший споры между социалистическими предприятиями. Его история восходит к 30-м годам
или даже к сентябрю 1922 года, когда были учреждены
Высшая арбитражная комиссия при Совете труда и обороны
и, при областных экономических совещаниях, арбитражные
комиссии. В 1987 году органы государственного арбитража
оформились в относительно самостоятельную систему. При
Торгово-промышленной палате СССР действовали два
арбитражных квазисудебных органа. Ведомства учреждали собственные арбитражи для рассмотрения споров
между своими предприятиями. Высший Арбитражный Суд
СССР, создание которого было объявлено на излете перестройки, к работе практически не приступил.
Концепция судебной реформы
Партийное руководство судами, подбор и расстановка
судейских кадров райкомами и обкомами, ЦК КПСС не
позволяло им осуществлять правосудие в собственном
смысле слова. Зависимость судей от «директивных органов» подрывала их авторитет в глазах населения.
Впоследствии пороки российской судебной системы были
с опорой на многочисленные архивные материалы вскрыты перед Конституционным Судом РСФСР, рассматривавшим так называемое «Дело КПСС» (26 мая 1992 г. —
30 ноября 1992 г.).
Авторы Концепции судебной реформы в РСФСР, внесенной Президентом России Б.Н. Ельциным в Верховный
Совет РСФСР и одобренной депутатами 24 октября 1991 года4, констатировали кризисное состояние российской
судебной системы. Среди его важнейших проявлений, в
частности, отмечались:
4 См.: Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. «О Концепции
судебной реформы в РСФСР» // Концепция судебной реформы в Российской
Федерации / Сост. С.А. Пашин. — М.: Республика, 1992. — С. 108–109.
53
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 54
Судебная реформа в истории России
■ неспособность судов справиться с возложенными на
них задачами, низкая эффективность их усилий;
■ кадровый голод, непрестижность судейской службы;
■ отсутствие сплоченной и независимой судейской корпорации, сознательно реализующей интерес права;
■ нищета судов, слабость гарантий для их работников5.
В итоге в Концепции делался вывод о необходимости
судебной реформы и преобразования судебной системы,
предлагались законодательные и организационные
меры по преобразованию судопроизводства на демократических основах. В частности, провозглашалась необходимость возрождения суда присяжных, института
мировых судей, введения судебного контроля за правомерностью заключения под стражу, несменяемости
судей, формирования судейской корпорации и органов
судейского сообщества, пересмотра ведомственных
показателей работы правоохранительных органов и
судов. Предлагалось отказаться от пресловутого «единства судебной системы» и учредить арбитражные и
другие специализированные суды. Было признано
целесообразным, обеспечивая независимость судов от
местных властей, создавать судебные округа, не совпадающие с границами административно-территориального деления.
Верховный Совет РСФСР, в соответствии с замыслом
авторов Концепции, признал важнейшими направлениями грядущей судебной реформы:
■ «создание федеральной судебной системы;
■ признание права каждого лица на разбирательство
его дела судом присяжных в случаях, установленных
законом;
■ расширение возможностей обжалования в суд неправомерных действий должностных лиц, установление
5 Концепция судебной реформы в РСФСР // Там же. — С. 16.
6 Там же. — С. 48.
54
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 55
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
судебного контроля за законностью применения мер пресечения и других мер процессуального принуждения;
■ организацию судопроизводства на принципах состязательности, равноправия сторон, презумпции невиновности подсудимого;
■ дифференциацию форм судопроизводства;
■ совершенствование системы гарантий независимости судей и подчинения их только закону, закрепление
принципа их несменяемости»7.
Основополагающие идеи Концепции судебной реформы фиксировались на протяжении 1991–1993 годов в
конституционном законодательстве и, несмотря на сопротивление силовиков, постепенно реализовывались в нормативных актах.
Конституционный Суд РСФСР
Съезд народных депутатов РСФСР 15 декабря 1990 г.
принял решение об образовании Конституционного Суда
РСФСР, и в Конституцию РСФСР была внесена соответствующая поправка. Тем самым российский законодатель
отказался от идеи комитета конституционного надзора,
предпочитая ему независимый орган судебной власти,
который бы, по замыслу, пользовался значительными
полномочиями и, в частности, правом судить о соответствии законов Союза ССР российской Конституции.
Закон РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» был
принят Верховным Советом 6 мая 1991 г. и утвержден
Съездом народных депутатов РСФСР 12 июля 1991 г.8.
Основным камнем преткновения и предметом споров
была возможность индивидуальной жалобы, то есть признания за физическими лицами (а не только за
Президентом, Правительством и депутатами) права
непосредственного обращения в высший орган конститу7 Там же. — С. 109.
8 Ведомости СНД и ВС РСФСР. — 1991. — № 30. — Ст. 1017.
55
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 56
Судебная реформа в истории России
ционного контроля с заявлениями о нарушении их конституционных прав и свобод. В конце концов, законодатель согласился с первоначальным проектом закона,
согласно которому гражданин был вправе принести жалобу, если нарушение, которое он оспаривает, вытекало из
содержания закона либо сложившегося «обыкновения
правоприменительной практики»9.
Докладывая законопроект 6 мая 1991 г. в Верховном
Совете, его разработчик С.А. Пашин говорил: «...Закон о
Конституционном суде... нужен для того, чтобы бросить
на весы разделения властей свою гирю. С этой трибуны
часто звучали сравнения российской государственности с
кораблем, который вынужден лавировать между различными политическими течениями и порой отклоняться от
главного курса, чтобы поймать в паруса ветер. Так вот,
на этом корабле Конституционный Суд — тот самый компас, который независимо от политической конъюнктуры,
независимо от каких-то других соображений показывает
всегда одно направление. Это направление на
Конституцию»10.
Из 15 членов Конституционного Суда, которых требовалось избрать в соответствии с Законом о Конституционном
Суде РСФСР, Пятый (Внеочередной) Съезд народных
депутатов РСФСР избрал 30 октября 1991 г. 13 судей. По
замыслу, Конституционный Суд не должен был иметь
никакого касательства к политике. Он обязан был выражать правовую позицию, свободную от соображений «практической целесообразности и политических склонностей».
Соответственно, его судей-правоведов надлежало избирать в личном качестве. К сожалению, фактически все
9 Подробнее о значении понятия «обыкновение правоприменительной практики»
см.: Пашин С. Конституционный Суд России: обращаться могут все // Советская
юстиция. — 1992. — № 2. — С. 11–12; Пашин С.А. Как обратиться в
Конституционный Суд России: закон комментирует автор. — М., 1992. — 27 с.
10 Бюллетень совместного заседания Совета Республики и Совета Национальностей /
Третья сессия Верховного Совета РСФСР. — 1991. — 6 мая. — № 26. — С. 13–14.
56
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 57
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
13 судей выдвигались от депутатских фракций, что не в
последнюю очередь обусловило серьезные проблемы конституционного судопроизводства.
Так, Конституционный Суд, проверял на протяжении
полугода конституционность нескольких указов Президента Б.Н. Ельцина о запрете деятельности КПСС и
КПРФ и национализации их имущества, а также рассматривал встречный иск о признании Коммунистической
партии неконституционной организацией. В итоге по
«делу КПСС» он вынес 30 ноября 1992 г. противоречивое,
уклончивое и невнятное постановление. Суд прекратил
рассмотрение вопроса о конституционности КПСС, хотя в
свое время сам же добился полномочий по проверке конституционности деятельности партий. Историческая возможность покончить с тоталитарным прошлым и создать
правовые предпосылки люстрации была безвозвратно упущена. В процессе разбирательства этого дела судьи
Конституционного Суда приняли от одной из сторон конфликта — Президента России — производство в высший
квалификационный класс и тридцатипроцентную прибавку к жалованию, установленную закрытым для печати
пунктом президентского распоряжения.
В 1992 году Председатель Конституционного Суда вмешался в конфликт президентской и законодательной
властей, но достигнутый успех оказался временным. По
сути, это была попытка с негодными средствами.
Конституционный Суд уклонился в апреле 1993 года
от вынесения какого-либо решения в связи с обращением
Федерального Союза адвокатов относительно практики
массовых незаконных арестов граждан; тогда Суд, выслушав стороны и экспертов, удалился на совещание и...
юридически до сих пор с него не возвратился.
В период «поэтапной конституционной реформы»
Президент России приостановил деятельность Конституционного Суда, отметив в преамбуле Указа от 7 октября
1993 г. № 1598 «О правовом регулировании в период
поэтапной конституционной реформы в Российской
Федерации»: «Конституционный Суд Российской Федера57
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 58
Судебная реформа в истории России
ции оказался в глубоком кризисном состоянии. Дважды в
течение 1993 года Конституционный Суд... своими поспешными действиями и решениями ставил страну на грань
гражданской войны»11.
Деятельность Конституционного Суда была возобновлена только в феврале 1995 года в соответствии с
Федеральным конституционным законом от 21 июля
1994 г. № 1–ФКЗ «О Конституционном Суде Российской
Федерации»12. На этот раз в его состав введено 19 судей.
Очевидно, что преподанный Президентом урок нынешним составом Конституционного Суда усвоен.
Однако в 1991 году первый в истории России Закон о
высшем судебном органе конституционного контроля
играл роль «первой ласточки» судебной реформы и важного ориентира. В нем, пусть и для небольшой группы
судей, еще до одобрения Концепции судебной реформы,
провозглашались: их несменяемость, иммунитет от произвольного приостановления и прекращения полномочий, уголовного преследования; высокий уровень жалования и других гарантий, который запрещалось снижать. Вдобавок в Конституционном Суде вводились:
выборность председателя, заместителя, судьи-секретаря
самими судьями13; возможность их досрочного отзыва по
инициативе части судей; принцип самостоятельного формирования аппарата (Секретариата), не только обеспечивающего Суд, но и отсекающего явно недопустимые
обращения. Впервые в советской истории в законе упоминалась старорежимная должность «пристав».
Первый Закон о Конституционном Суде дал толчок
развитию правовой доктрины и законодательства. На его
11 Собрание актов Президента и Правительства РФ. — 1993. — № 41. — Ст. 3919.
12 СЗ РФ. — 1994. — № 13. — Ст. 1447.
13 Этот демократический порядок был упразднен в 2009 году. См.: Федеральный
конституционный закон от 2 июня 2009 г. № 2–ФКЗ «О внесении изменений
в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской
Федерации». СЗ РФ. — 2009. — № 23. — Ст. 2754.
58
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 59
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
положения ссылались реформаторы, отстаивая идеи
несменяемости и независимости судей, освобождения их от
опасности преследования со стороны мстительных властей, недовольных их решениями. Даже термин «пристав»
прижился в нашем законодательстве. Из этого зернышка
ныне вырос солидный институт судебных приставов14.
Преобразование судебной системы
Конституция Российской Федерации 1993 года гласит:
«Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного
судопроизводства» (ч. 2 ст. 118 Конституции). Соответственно, структурно судебная система подразделяется на
три ветви: конституционную; общей юрисдикции; арбитражную (ст. 125–127 Конституции). При этом суды общей
юрисдикции осуществляют правосудие в форме гражданского, административного и уголовного судопроизводства, а арбитражные суды — в форме гражданского, и
административного судопроизводства.
Выше уже говорилось об учреждении Конституционного Суда РСФСР.
В 1991 году в России на смену административным по
своей природе государственным арбитражам пришли
арбитражные суды. Были приняты Закон РСФСР от 4 июля
1991 года «Об арбитражном суде»15 и, в 1992 году, первый
Арбитражный процессуальный кодекс. Арбитражным
судам доверили осуществление судебной власти при разрешении споров, вытекающих из гражданских правоотношений (экономические споры) и из правоотношений в
сфере управления (споры в сфере управления).
Система арбитражных судов оказалась двухзвенной:
■ Высший Арбитражный Суд РСФСР;
14 См.: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118–ФЗ
«О судебных приставах».СЗ РФ. — 1997. — № 30. — Ст. 3590.
15 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991, № 30. — Ст. 1013.
16 Ведомости СНД и ВС РФ. — 1992. — № 16. — Ст. 836.
59
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 60
Судебная реформа в истории России
■ Высшие арбитражные суды республик в составе
Российской Федерации; краевые арбитражные суды;
областные арбитражные суды; городские арбитражные
суды; арбитражный суд автономной области; арбитражные суды автономных округов.
Переход на судебный порядок рассмотрения экономических споров, включая некоторые споры с участием
граждан, коренным образом изменил обширную сферу
правоотношений.
Интересно, что по новому законодательству, инициированному руководством Государственного арбитража
РСФСР и поддержанному реформаторами, бывшие арбитры, а ныне судьи арбитражных судов обрели несменяемость раньше, чем их коллеги из судов общей юрисдикции.
Впоследствии были приняты и Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1–ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», и новые
Арбитражные процессуальные кодексы — в 1995 году и
2002 году. Процесс в арбитражных судах, несмотря на обилие письменных материалов и малочисленность свидетелей по делу, все больше приближался к чертам состязательного судопроизводства. Был преодолен и существенный порок системы арбитражных судов: объединение в
судах низшего звена функций первой и апелляционной
инстанций. Иными словами, сперва жалобы на решения
арбитражных судов уровня субъектов Российской
Федерации приходилось приносить в суды, постановившие
решение; хотя жалобы разбирали другие судьи, но их принадлежность к одному трудовому коллективу сказывалась.
Перед Россией как продолжательницей Союза ССР вскоре встал вопрос о судьбе доставшихся ей от СССР союзных
судов.
Постановлением Президиума Верховного Совета
РСФСР от 28 декабря 1991 г. «Об упразднении Верховного
17 СЗ РФ. — 1995. — № 19. — Ст. 1709; СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3012.
60
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 61
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
Суда СССР, Высшего арбитражного Суда СССР и
Прокуратуры СССР» эти органы были упразднены со 2 января 1992 г., а их правопреемниками объявлены
Верховный Суд РСФСР и Прокуратура РСФСР. В тот же
день постановлением того же Президиума «О военносудебных органах, дислоцированных на территории
РСФСР» Военная коллегия Верховного Суда Союза ССР
была включена «с ее организационно-штатной структурой в
состав Верховного Суда РСФСР». Еще 13 января 1992 г. в
постановлении № 2182–1 Президиум Верховного Совета
Российской Федерации признавал действие на территории России Положения о военных трибуналах 1958 года,
но в тот же год военные трибуналы были преобразованы в
военные суды; их структура, как и в советское время, оставалась двухзвенной. Военные суды, не упомянутые в
Конституции Российской Федерации 1993 года, отнесли к
категории судов общей юрисдикции. Федеральный конституционный закон от 23 июня 1999 г. № 1–ФКЗ «О военных судах Российской Федерации»18 окончательно закрепил преобразование военных трибуналов Союза ССР в
военные суды России.
В Конституции Российской Федерации были признаны: разделение властей; естественные права и свободы
человека; непосредственное действие на территории
России норм международного права; право человека на
обращение в международные судебные органы и комитеты; состязательное судопроизводство. После ратификации в 1998 году Конвенции о защите прав человека и
основных свобод и признания юрисдикции Европейского
суда19 жалобы граждан на нарушение ее положений
государством вообще и российскими судами в частности
стали предметом рассмотрения в Европейском суде по
18 СЗ РФ. — 1999. — № 26. — Ст. 3170.
19 См.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54–ФЗ «О ратификации
Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней».
СЗ РФ. — 1998. — № 14. — Ст. 1514.
61
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 62
Судебная реформа в истории России
правам человека в Страсбурге. Этот Суд не вправе пересматривать, отменять и изменять, акты национальных
судов, но судебная система России вынуждена ориентироваться на принятые в мировом сообществе принципы
эффективного и справедливого правосудия, осуществляемого независимым, компетентным и беспристрастным
судом, созданным на основании закона.
Возрождение суда присяжных
Поистине революционным шагом судебной реформы
явилось возрождение в России суда с участием присяжных заседателей.
Законом Российской Федерации от 16 июля 1993 года
№ 5451–1 «О внесении изменений и дополнений в Закон
РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и
Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»
было обеспечено поэтапное введение в России суда присяжных. При этом имелась в виду цель формирования
вокруг нового института правового сообщества, заинтересованного в прогрессивном изменении советского неоинквизиционного судопроизводства, перевода его на рельсы
состязательности и уважения прав человека. В старом,
1960 года, УПК России: появился термин состязательность; было записано, что отказ прокурора от обвинения,
в советские времена безразличный суду, отныне в суде
присяжных должен влечь оправдание подсудимого;
потерпевший наделялся правом выступить с речью и
репликой в прениях сторон; вводился институт исключения из разбирательства недопустимых, то есть полученных с нарушением закона, доказательств. Впоследствии
эти нововведения были закреплены в Конституции
Российской Федерации 1993 года и одобрены решениями
Конституционного Суда Российской Федерации, который
распространил некоторые из них на весь уголовный про20 Ведомости СНД и ВС РФ. — 1993. — № 33. — Ст. 1313.
62
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 63
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
цесс, даже если присяжные заседатели в разбирательстве дела не участвовали.
Впервые правовая возможность учреждения судов
присяжных появилась в ноябре 1989 года, когда ст. 11
Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве предусмотрела: «В порядке, установленном законодательством союзных республик, по
делам о преступлениях, за совершение которых законом
предусмотрена смертная казнь либо лишение свободы
на срок свыше десяти лет, вопрос о виновности подсудимого может решаться судом присяжных (расширенной
коллегией народных заседателей)». Но центр реформ
довольно быстро переместился с союзного уровня на республиканский, да и формулировка ст. 11 Основ не свидетельствовала о глубоком понимании вопроса: расширение коллегии народных заседателей, заседающих и
решающих дела совместно с судьей, — это далеко не то
же самое, что введение суда с участием присяжных заседателей, самостоятельно выносящих вердикты по вопросам доказанности обвинения и виновности подсудимого.
Концепция судебной реформы в Российской Федерации
предполагала конституционное закрепление права обвиняемого «на рассмотрение его дела судом присяжных,
если ему грозит наказание в виде лишения свободы на
срок свыше 1 года»21.
По замыслу, суды присяжных должны были действовать и в федеральных районных судах (в составе 1 профессионального судьи и 12 присяжных заседателей), и в
федеральных окружных судах, и в Верховном Суде
России (в составе 3 профессиональных судей и 12 присяжных заседателей). Однако на пути возрождения суда
присяжных в России стояли многочисленные преграды
юридического, организационного, финансового и психологического свойства, которые отсрочили воплощение в
жизнь одобренных депутатами идей.
21 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. — С. 41.
63
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 64
Судебная реформа в истории России
Законом РСФСР от 1 ноября 1991 г. «Об изменениях и
дополнениях Конституции (Основного Закона) РСФСР»
часть 1 статьи 166 Конституции была изложена в новой
редакции: «Рассмотрение гражданских и уголовных дел в
судах осуществляется коллегиально и единолично; в суде
первой инстанции — с участием присяжных заседателей,
народных заседателей либо коллегией из трех профессиональных судей или единолично судьей». Однако проявленная народными депутатами непоследовательность
при изменении отраслевого законодательства превратила
на два дальнейших года указанную норму в декларацию.
Реальное движение началось, когда Президент
Российской Федерации издал Распоряжение № 530–рп от
22 сентября 1992 г., которым поручил разработать программу проведения в нескольких регионах России эксперимента по предварительной отработке на практике
принципиально новых положений процессуального и
судоустройственного законодательства, подготовив соответствующие нормативные акты. Изучение состояния
дел на местах позволило отделу по судебной реформе
Государственно-правового управления отказаться от
логики эксперимента и предложить поэтапное введение
суда присяжных в России, начиная с наиболее подготовленных к тому регионов.
При отборе регионов, где впервые вводился суд присяжных (Московская, Ивановская, Рязанская, Саратовская
области, Ставропольский край включились в эту работу с
1 ноября 1993 г., а с 1 января 1994 г. — также Алтайский
и Краснодарский края, Ростовская и Ульяновская области), учитывались: позиция глав местной администрации,
судей, начальников управлений юстиции, местных
Советов; состояние национальных, политических, демографических и криминологических проблем; обеспеченность судов благоустроенными помещениями и другие
материально-технические предпосылки.
Десятого января проект закона о суде присяжных был
направлен Президентом в Верховный Совет РФ. Дважды
в Совете Национальностей не удавалось набрать нужно64
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 65
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
го числа голосов для принятия проекта в первом чтении,
но в конце концов, все препятствия были преодолены.
Параллельно с перипетиями законотворческого процесса на местах разворачивалась подготовка к новым
формам судопроизводства; около шестисот судей прошли
специальный курс учебы в Российской правовой академии; в регионах были созданы межведомственные координационные советы, объединившие представителей
областной, краевой администрации, судейского корпуса,
органов внутренних дел, прокуратуры, адвокатуры, иногда — также и сотрудников юридических учебных заведений, средств массовой информации.
Шестнадцатого июля 1993 г. Верховный Совет
Российской Федерации принял Закон, который стал правовой основой введения суда с участием присяжных заседателей.
Первое уголовное дело с участием присяжных заседателей было рассмотрено под председательством Саратовского
областного суда А.И. Галкиным 15–17 декабря 1993 г..
Речь шла об убийстве трех человек, которое вменялось
братьям Мартыновым. В процессе рассмотрения дела
прокурор частично отказался от обвинения, а присяжные
заседатели нашли подсудимых виновными лишь в убийстве при превышении пределов необходимой обороны.
После того как с 1 января 2010 г. действие законодательства о суде присяжных было распространено на
Чеченскую Республику, присяжные заседатели могут
участвовать в рассмотрении уголовных дел во всех судах
уровня субъектов Российской Федерации, в окружных
(флотских) военных судах, а также в Верховном Суде
Российской Федерации.
22 За весь период действия в России суда присяжных Верховный Суд Российской
Федерации не рассмотрел с их участием ни одного уголовного дела.
65
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 66
Судебная реформа в истории России
Организационное обеспечение деятельности судов
Настоящий прорыв в деле обеспечения независимости
судебной системы связан с двумя решениями, принятия
которых добились реформаторы.
Во-первых, органам судебной власти была предоставлена возможность влиять на финансирование судебной
системы. В соответствии со статьей 33 Федерального конституционного закона о судебной системе23, Правительство
Российской Федерации разрабатывает проект федерального бюджета в части финансирования судов во взаимодействии с председателями высших судов России, руководителем Судебного департамента и с Советом судей
Российской Федерации. При наличии разногласий Правительство прилагает к проекту федерального бюджета
предложения соответствующих судов, Судебного департамента и Совета судей вместе со своим заключением.
Представители судейской корпорации получили право
участвовать в обсуждении федерального бюджета в Федеральном Собрании Российской Федерации. Размер бюджетных средств, выделенных на финансирование судов в
текущем финансовом году или подлежащих выделению
на очередной финансовый год, не может быть уменьшен
без согласия Всероссийского съезда судей или Совета
судей Российской Федерации.
Во-вторых, функция организационного обеспечения
деятельности судов перешла от органа исполнительной
власти — Минюста России к самим судам. Высшие суды
стали обеспечиваться их аппаратами. Организационное
обеспечение деятельности арбитражных судов осуществлял Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.
Наконец, был создан Судебный департамент при
Верховном Суде Российской Федерации для организационного обеспечения деятельности нижестоящих судов
общей юрисдикции24.
23 СЗ РФ. — 1997. — № 1. — Ст. 1.
24 См.: Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 7–ФЗ «О Судебном департамен-
те при Верховном Суде Российской Федерации». СЗ РФ. — 1998. — № 2. — Ст. 223.
66
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 67
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
Становление судейского статуса
Неудовлетворенность судей униженным состоянием
судебной власти и негарантированностью собственного
положения побудила их на I Всероссийском съезде судей
(октябрь 1991 года) сформировать Совет судей и поставить вопрос о подготовке российского закона о статусе
судей.
Катализаторами процесса подготовки соответствующего нормативного акта послужили три обстоятельства.
Во-первых, распался и прекратил существования СССР,
в результате чего унаследованные от союзного законодателя акты о статусе судей сохранили свое действие лишь
впредь до принятия аналогичных законов Российской
Федерации.
Во-вторых, возрастала активность правоохранительных органов по обеспечению своим сотрудникам правовых, материальных и социальных льгот. Нельзя было
обойти вниманием и судей.
В-третьих, судебная система России перестала быть
однородной, причем впервые образованные суды —
Конституционный и арбитражные — оказались порою в
более привилегированном положении, нежели традиционные «судебные места», рассматривающие уголовные
и гражданские дела.
Уже 3 апреля 1992 г. на заседании Пленума Верховного Суда РСФСР рассматривался проект закона о статусе судей в Российской Федерации, предложенный Советом
судей. Высказанные многочисленные критические замечания не позволили рекомендовать этот документ для внесения его в Верховный Совет; образованная Пленумом рабочая группа с участием судей, представителей Государственно-правового управления Президента Российской
Федерации, Министерства юстиции России практически
создала новый законопроект. Но первые разработки, эскиз
будущего нормативного акта, безусловно, являются плодом
самого судейского сообщества. 17 апреля 1992 г. Пленум
Верховного Суда Российской Федерации воспользовался
своим правом законодательной инициативы и официально
67
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 68
Судебная реформа в истории России
внес в парламент проект закона «О статусе судей в Российской Федерации».
Проект был поддержан также законодательными инициативами Президента Российской Федерации, Комитета
Верховного Совета по законодательству. Это беспрецедентный и до сих пор единственный случай совместной
акции органов, принадлежащих ко всем трем ветвям государственной власти, при подготовке и принятии законов.
В принятом 26 июня 1992 г. Законе Российской
Федерации «О статусе судей в Российской Федерации»25
впервые в истории отечественного законодательства
было закреплено, что судебная власть самостоятельна и
независима от законодательной и исполнительной властей (пункт 2 статьи 1).
Также впервые в статье 2 Закона был разработан
институт единства статуса судей, означающего, что судьи
независимо от занимаемой должности, присвоенного
классного чина и места службы в одинаковой мере
ответственны перед законом, их права равно защищены
федеральным законодательством, они пользуются теми
же правами, что и другие члены судейского сообщества,
на них полностью распространяются обязанности и ограничения, вытекающие из факта принадлежности к корпусу судей.
Однако принцип единства судейского статуса проводился на практике непоследовательно. Существенное
изъятие из правила об единстве судейского статуса было
сделано, например, когда 9 декабря 1992 г. Съезд народных депутатов Российской Федерации ограничил время
пребывания граждан в должности мировых судей пятилетним сроком (часть 3 статьи 164 Конституции Российской Федерации). 14 апреля 1993 г. Верховный Совет
Российской Федерации изложил в новой редакции
статью 11 Закона о статусе судей, в результате чего был
установлен пятилетний срок полномочий впервые изби25 Ведомости СНД и ВС РФ. — 1992. — № 30. — Ст. 1792.
68
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 69
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
раемых судей районных (городских) народных судов и
военных судов гарнизонов26.
Впервые в законодательстве устанавливался конкурсный порядок отбора кандидатов в судьи (ст. 5), сменивший их «подбор» органами исполнительной власти, а в
советском прошлом — также и партийными комитетами.
Любой гражданин России, имеющий высшее юридическое образование и достигший 25-летнего возраста, имеет
право сдать экзамен на должность судьи, а затем обратиться в квалификационную коллегию судей с просьбой
о рекомендации на эту должность.
Закон от 26 июня 1992 г. не ограничивал, по общему
правилу, полномочия судей определенным сроком
(статья 11) и гарантировал их несменяемость (статья 12).
Впоследствии, 9 декабря 1992 г., часть 8 статьи 164
Конституции Российской Федерации была изложена в
редакции, вытекающей из Закона о статусе судей:
«Полномочия судей в Российской Федерации не ограничены определенным сроком, поскольку иное не установлено Конституцией и законами Российской Федерации.
Судьи несменяемы». Правда, при этом не произошло
автоматического распространения данных положений на
избранных ранее на определенный срок (5 и 10 лет)
судей. К сожалению, гражданское общество упустило возможность обновить судейский корпус, препятствуя переназначению на «пожизненный» срок одиозных судей, в
особенности, высокопоставленных, чей срок полномочий
истекал.
Действовавшие в соответствии с законодательством
СССР институты отзыва и досрочного освобождения
судей были заменены Законом РФ о статусе судей более
26 Затем этот «срок искуса» был сокращен до 3 лет и, наконец, в 2009 году отменен.
См.: Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 157–ФЗ «О внесении изменений
в статьи 6 и 11 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской
Федерации» и в статьи 17 и 19 Федерального закона «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации». СЗ РФ. — 2009. — № 29. — Ст. 3594.
69
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 70
Судебная реформа в истории России
четкими и всеобъемлющими институтами приостановления и прекращения полномочий судей.
Важное место среди гарантий судейской независимости занял невиданный ранее институт отставки судьи
(статья 15), которая означает почетный уход или почетное удаление судьи с должности без одновременной утраты им принадлежности к судейскому сообществу. За
лицом, пребывающим в отставке, сохраняются звание
судьи, гарантии личной неприкосновенности, а в установленных случаях — выплачивается по его выбору пенсия на общих основаниях или крупное ежемесячное
пожизненное содержание.
Средством повышения роли судейской корпорации
выступило создание из числа судей органов судейского
сообщества — Советов судей и квалификационных коллегий. Отныне каприз чиновника не определял судьбу судьи.
Избираемые судьями квалификационные коллегии были
наделены обширными полномочиями: давать заключения
о рекомендации кандидата на судейскую должность;
решать вопросы приостановления и прекращения полномочий судьи, прекращения отставки судьи, а также согласовывать или запрещать привлечение его к ответственности и применение к нему мер процессуального принуждения; проводить аттестацию судей и присваивать им
квалификационные классы. Закон добавил к числу уже
действовавших к тому моменту квалификационных коллегий Высшую квалификационную коллегию судей.
Специальные нормы Закона от 26 июня 1992 г., сконструированные с учетом полученных сотрудниками других
ведомств льгот и преимуществ, были посвящены материальному обеспечению судей, мерам их социальной защиты
(статьи 19 и 20). Надо отдавать себе отчет в том, что эти
меры означали использование в переходный к рыночной
экономике период нерыночного, «административно-командного» распределительного механизма государства.
Символичным было введение для судей особой одежды, подчеркивавшей их высокий независимый статус —
мантий.
70
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 71
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
Дальнейшие преобразования судебной системы
В соответствии с положениями Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской
Федерации»27 в субъектах Российской Федерации с 1997 года образовывались конституционные (уставные) суды, а
также несудебные органы конституционного контроля,
проверяющие соответствие актов региональных органов
государственной власти конституциям республик либо,
соответственно, уставам других субъектов Российской
Федерации. Компетенция, структура и численность конституционных (уставных) судов определяется законодательством субъектов Российской Федерации. Эти органы
судебной власти имеются далеко не во всех субъектах
Российской Федерации. Они существуют, в частности: в
республиках Адыгея, Башкортостан, Татарстан, Якутия
(Саха), Свердловской и Тюменской областях. В некоторых субъектах Российской Федерации создавались также
несудебные органы конституционного контроля.
Конституционные (уставные) суды, будучи органами
конституционного контроля, не составляют с Конституционным Судом Российской Федерации единой системы,
поскольку последний не наделен правом проверять их
решения.
В 1998 году российская судебная система была дополнена мировыми судьями, каждый из которых имеет свой
участок деятельности28 из расчета от 15 до 23 тысяч жителей на подведомственной судье территории. В городе
Москве, например, таких участков 429, в Смоленской
области — 56, в Чукотском автономном округе — 4 участка. Мировые судьи могут избираться населением, но во
всех субъектах Российской Федерации это полномочие
приняли на себя законодательные собрания, то есть
региональные депутаты.
27 СЗ РФ. — 1997. — № 1. — Ст. 1.
28 См.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 188–ФЗ «О мировых судьях
в РоссийскойФедерации». СЗ РФ. — 1998. — № 51. — Ст. 6270.
71
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 72
Судебная реформа в истории России
К сожалению, современная мировая юстиция встроена
в систему судов общей юрисдикции и ее служители мало
похожи на участковых и почетных мировых судей, появившихся в России благодаря реформам Александра II
Освободителя. Однако мировые судьи выполнили главные задачи, возложенные на них судебным начальством:
приблизили правосудие к населению; оттянули на себя
от федеральных районных судов примерно 40 % уголовных, 70 % гражданских дел и 95 % дел об административных правонарушениях.
Таким образом, сложилась четырехзвенная система
судов общей юрисдикции:
■ Верховный Суд Российской Федерации;
■ верховные суды республик, краевые и областные
суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов;
■ районные суды;
■ мировые судьи.
Военные суды, считающиеся судами общей юрисдикции, по своим полномочиям фактически приравнены:
гарнизонные военные суды — к районным судам; окружные (флотские) военные суды — к судам уровня субъектов Российской Федерации (областным и им подобным
судам). Высшей инстанцией для них выступает
Верховный Суд Российской Федерации, в частности, его
Военная коллегия.
Система арбитражных судов все это время усложнялась и теперь, после поправок 2003 года, представляет из
себя четырехзвенную структуру:
■ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;
■ 10 федеральных арбитражных судов округов (арбитражных кассационных судов);
29 См.: Федеральный конституционный закон от 04 июля 2003 г. № 4–ФКЗ «О внесе-
нии изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации». СЗ РФ. — 2003. — № 27 (ч. 1). — Ст. 2699.
72
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 73
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
■ 20 арбитражных апелляционных судов;
■ арбитражные суды первой инстанции в республиках, краях, областях, городах федерального значения,
автономной области, автономных округах (арбитражные
суды субъектов Российской Федерации).
Особое место занимает Дисциплинарное судебное присутствие, считающееся федеральным судом. Согласно
положениям Федерального конституционного закона от
9 ноября 2009 г. № 4–ФКЗ «О Дисциплинарном судебном
присутствии»30, оно является судебным органом, рассматривающим дела по жалобам на решения квалификационных коллегий судей о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков и об отказе в досрочном прекращении судейских
полномочий. В состав Присутствия входят 6 судей, избираемых на паритетных началах из числа судей Верховного и Высшего арбитражного Судов.
Все суды России считаются федеральными и полностью
финансируются из федерального бюджета, кроме конституционных (уставных) судов и мировых судей. Последние
получают жалование из федеральных источников, но
материально-техническое обеспечение деятельности
мировых судей осуществляют органы исполнительной
власти соответствующего субъекта Российской Федерации.
Судьи в Российской Федерации несменяемы. Полномочия судей федеральных судов не ограничены определенным сроком, и они могут пребывать в соответствующих
должностях до достижения 70-летнего возраста. Судьи
субъектов Российской Федерации назначаются на определенные сроки, обычно на 3–10 лет. Председатели, заместители председателей арбитражных судов и судов общей
юрисдикции с 2001 года назначаются на срок 6 лет и могут
занимать соответствующие должности не более двух сроков подряд31.
30 СЗ РФ. — 2009. — № 45. — Ст. 5261.
31 Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 169–ФЗ «О внесении изменений
73
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 74
Судебная реформа в истории России
К несчастью, в современной России очень слабо реализовано требование части 5 статьи 32 Конституции
Российской Федерации об участии граждан в отправлении правосудия. Федеральный закон от 2 января 2000 г.
№ 37–ФЗ «О народных заседателях федеральных судов
общей юрисдикции»32 подтвердил, что институт народных заседателей сохранится в отечественном судопроизводстве, хотя единоличный порядок рассмотрения
уголовных и гражданских дел захватывал все новые
рубежи. Фактически же с принятием Гражданского
процессуального33 и Уголовно-процессуального34 кодексов институт народных заседателей, продержавшийся
до 2003 года, был упразднен. С декабря 2003 года в
Российских судах стали заседать по уголовным делам
присяжные заседатели, однако количество рассмотренных с их участием дел не превышает 1 тыс. в год.
Например, в 2009 году рассмотрено с вынесением вердикта и приговора всего 554 уголовных дела35. В арбитражных судах первой инстанции учрежден институт
арбитражных заседателей (сперва — в порядке эксперимента, а затем — на основе Федерального закона от
30 мая 2001 г.36). Но участие арбитражных заседателей
предусматривается далеко не по всем делам; стороны
весьма редко ходатайствуют о допуске арбитражных
заседателей.
и дополнений в Закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской
Федерации». СЗ РФ. — 2001. — № 51. — Ст. 4834.
32 СЗ РФ. — 2000. — № 2. — Ст. 158.
33 СЗ РФ. — 2002. — № 46. — Ст. 4532.
34 СЗ РФ. — 2001. — № 52 (ч. I). — Ст. 4921.
35 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей
в 2009 году (рассмотрение уголовных дел) // Российская юстиция. — 2010. —
№ 8. — С. 60.
36 См.: Федеральный закон от 30 мая 2001 г. № 70–ФЗ «Об арбитражных заседа-
телях арбитражных судов субъектов Российской Федерации». СЗ РФ. — 2001. —
№ 23. — Ст. 2288.
74
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 75
Преобразование судебной системы России на романтическом этапе судебной реформы
Идут дискуссии о формировании административных
судов, призванных разбирать материалы об административных правонарушениях и конфликты между человеком и государственными органами; есть и подготовленные законопроекты. Спорным остается вопрос о создании
системы ювенальной юстиции, в частности, обособленных судов по делам несовершеннолетних («ювенальных
судов»).
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 76
Восстановление института мировых
судей: первые шаги
Многим идеям, носящимся в воздухе, подрезают крылья
при их осуществлении. Справедлив ли этот афоризм
относительно наконец-то возрожденного в нашей стране,
пока на бумаге, института мировых судей?
Закон! Есть закон!
Подписав 17 декабря 1998 г. принятый Государственной Думой 11 ноября 1998 г. Федеральный закон
«О мировых судьях в Российской Федерации», Президент
Российской Федерации, наконец, поставил точку в спорах
о создании и устройстве мировой юстиции в современной
России. Законопроект готовился и дорабатывался при
активном участии представителей Совета судей Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации,
президентской Администрации, региональных властей, а
также депутатов. Если юристы при этом решали «производственные» задачи — обеспечить быстрое рассмотрения
уголовных и гражданских дел, материалов об административных правонарушениях в непосредственной близости от места возникновения конфликта, то для политиков
главным был вопрос о соотношении федеральных и региональных начал в организации системы судебной власти,
говоря проще, всех занимали два вопроса: получат ли
субъекты Российской Федерации возможность иметь свои
суды, усилится ли местное влияние на судопроизводство, а
также — на какие бюджеты ляжет бремя дополнительных
расходов по содержанию мировых судей.
Необходимость примирить различные политические и
ведомственные интересы отняла у составителей законопроекта около двух лет, в том числе — почти год прошел
под знаком парламентских согласительных процедур.
Законопроект, подготовленный еще в 1996 году, претерпел в последующие годы и обструкцию Совета Федерации,
76
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 77
Восстановление института мировых судей: первые шаги
и вето Президента России. Лишь 22 декабря 1998 г. долгожданное событие произошло: Федеральный закон о
мировых судьях был официально опубликован и вступил в
силу. Этот путь оказывается гораздо более длинным, если
вести отсчет с даты одобрения Верховным Советом РСФСР
Концепции судебной реформы от 24 октября 1991 г. — первого официального документа, провозглашавшего намерение возродить в России мировую юстицию. Упоминания о
мировых судьях с тех пор появились в Законе о статусе
судей 1992 года (п. 2 ст. 11) и Федеральном конституционном законе о судебной системе Российской Федерации (ч. 2
ст. 17, ст. 28 и др.), но правовая регламентация этого
института растянулась почти на семь лет; до начала
реальной работы мировых судей может пройти еще годдва; повсеместное же образование мировых судов, видимо,
трудно ожидать в обозримом будущем.
Согласно ст. 1 Федерального закона «Мировые судьи в
Российской Федерации... являются судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации и входят в единую судебную систему Российской Федерации». Они
назначаются (избираются) из числа юристов, имеющих
стаж работы по юридической профессии не менее 5 лет и
рекомендованных квалификационной коллегией судей,
законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации либо
избираются на должность населением соответствующего
судебного участка; более конкретно порядок обретения
претендентами должности мирового судьи определяется
не федеральными, а местными законами. В отличие от
подавляющего большинства российских судей мировые
судьи будут занимать свои должности на протяжении
определенных сроков, а не пожизненно: сперва их изберут (назначат) на сроки, не превышающие 5 лет, а затем
мировые судьи смогут выставлять свои кандидатуры для
повторного назначения (избрания) на сроки не менее 5 лет.
Сегодня определенным временем ограничены только
полномочия: впервые назначаемых районных судей и
судей низших военных судов — трехлетним сроком; неко77
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 78
Судебная реформа в истории России
торых судей Конституционного Суда Российской Федерации — двенадцатилетним сроком. Конечно, такое
решение не может не сказаться на самоощущении мирового судьи, попадающего в зависимость к органу, который переназначает его на должность или организует его
перевыборы. И здесь не спасает распространение на
мирового судью тех же преимуществ, которыми пользуются судьи федеральные, в частности, особого порядка
привлечения к ответственности и сложных правил принудительного удаления с занимаемого поста: ведь федеральные судьи пользуются этими благами пожизненно, а
мировой судья — сравнительно недолго. Ох, не зря за
океаном выборного государственного деятеля, которому
до истечения срока полномочий остается менее года,
называют «хромой уткой».
Мировой судья действует единолично, рассматривая:
уголовные дела о преступлениях небольшой тяжести, то
есть о таких деяниях, максимальное наказание за совершение которых не превышает 2 лет лишения свободы;
гражданские дела, возникающие из семейных отношений
(например, о расторжении брака, если супруги не спорят
о детях, о разделе имущества супругов), за исключением
дел об установлении и оспаривании отцовства, о лишении
родительских прав и некоторых других; гражданские
дела по имущественным спорам при цене иска не свыше
500 минимальных размеров оплаты труда (сейчас это
немногим менее 42 тыс. рублей); гражданские дела, возникающие из трудовых отношений, кроме дел о восстановлении на работе; гражданские дела об определении
порядка пользования землей, строениями, другой недвижимостью; гражданские дела о выдаче судебного приказа, что происходит без судебного разбирательства, вызова
должника и взыскателя и заслушивания их объяснений1.
1 В настоящее время правила подсудности дел мировым судьям изменены.
В частности, мировой судья получил по уголовным делам право назначать наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет.
78
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 79
Восстановление института мировых судей: первые шаги
Это в общей сложности около 500–600 тысяч дел в год, то
есть более десятой доли тех дел и материалов, которые
ежегодно «переваривает» механизм судов общей юрисдикции; а эти суды ухитряются справляться за 12 месяцев с
почти тремя миллионами гражданских, миллионом уголовных дел, более чем двумя миллионами материалов об
административных правонарушениях. Удельный вес
мировой юстиции в общем объеме судебной работы резко
возрастет, как только федеральный законодатель определит круг материалов об административных правонарушениях, подведомственных мировым судьям.
Согласно ч. 2 ст. 21 Федерального конституционного
закона «О судебной системе Российской Федерации»
«непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по
отношению к мировым судьям» является районный суд.
Районные суды относятся к категории федеральных; до
сих пор они действуют в качестве судов первой инстанции,
причем судья заседает один либо с двумя народными заседателями. У районных судей нет опыта пересмотра судебных актов в кассационном порядке; апелляционное производство, в результате которого суд второй инстанции
может согласиться с решением нижестоящего суда или
вынести собственное, новое решение, в судах общей юрисдикции не практиковалось никогда, хотя с недавних пор
такой порядок действует в арбитражных судах.
Закон требует, чтобы на территории судебного участка,
обслуживаемого одним мировым судьей, проживало не
свыше 30 тысяч человек.
Финансирование деятельности мировых судей будет
«смешанным»: расходы на выплату им заработной платы
(размер должностного оклада составляет 60 % от оклада
Председателя Верховного Суда Российской Федерации) и
предоставление льгот, равных признанным за федеральными судьями льготам, взял на себя федеральный бюджет; заработная плата секретарю и другим сотрудникам
аппарата мирового судьи должна выплачиваться и материально-техническое обеспечение деятельности мировых
судей должно осуществляться за счет средств местных
79
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 80
Судебная реформа в истории России
бюджетов. Такой подход грубо нарушает недвусмысленное требование ст. 124 Конституции Российской Федерации («Финансирование судов производится только из
федерального бюджета...») и узаконивает существование
еще одного рычага воздействия на правосудие со стороны
местных властей. Но федеральный бюджет фактически
дает судебной власти около трети жизненно необходимых
средств, какие бы законы при этом ни принимались и что
бы власти ни обещали судьям; поэтому и в эпопее с мировыми судьями амуниция стала важнее конституции.
Кстати, многообещающий Федеральный закон «О финансировании судов Российской Федерации», принятый
Государственной Думой 22 января 1999 г., был подписан
Президентом России 10 февраля 1999 г., однако точное
выполнение его положений хотя бы в 2000 году кажется
проблематичным, а значит суды будут охотно принимать
пожертвования «на бедность» от мэров и губернаторов.
На законы есть препоны
Скептически — и не без оснований — настроенные
юристы, обсуждая перспективы повсеместного внедрения
института мировых судей, часто вспоминают поговорку,
начинающуюся со слов «гладко было на бумаге...».
Во-первых, в развитие уже принятого федерального
законодательства о мировых судьях потребуется принять еще несколько актов, начиная от федеральных
законов, которыми будет определена компетенция
мировых судей по рассмотрению дел об административных правонарушениях и порядок обжалования вынесенных этими судьями приговоров (решений) по уголовным и гражданским делам, кончая законами субъектов Российской Федерации об избрании (назначении)
мировых судей.
Во-вторых, предстоит решать многочисленные организационные и финансовые проблемы, связанные с введением института мировых судей. Достаточно сказать, что
здания райкомов (обкомов) КПСС еще в 1991 году планировалось передать судам; сейчас эти дома уже заняты,
80
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 81
Восстановление института мировых судей: первые шаги
причем не только и не столько судами; подобраны хозяева и для бывших домов культуры, кинотеатров, опорных
пунктов охраны порядка; пустующих помещений, в которые можно было бы вселить мировых судей, почти нет.
Закон молчит, кто же и за счет каких средств должен
выделить мировым судьям благоустроенные офисы.
Остается только потеснить уже существующие судебные
учреждения. Не предвидится в обозримом будущем и
улучшение финансирования даже уже существующих
судов из средств федерального бюджета. На местные бюджеты надежда тоже слабая: большинство регионов России
получают дотации из центра, не имея достаточных собственных средств.
В-третьих, реформаторы немедленно столкнутся с
кадровой проблемой. Поскольку планируется иметь
одного мирового судью на каждый участок численностью
15–30 тыс. человек или менее, понадобится заполнить
около 10 тысяч соответствующих судебных вакансий;
надо заметить, что до сих пор свободны более 1 тысячи
постов районных судей. Значит, если иметь в виду распространение института мировых судей на всю территорию России, судейский корпус предстоит двукратно увеличить. К тому же, треть районных судов состоит лишь из
одного судьи, и превращение этих учреждений в полноценные кассационные или апелляционные инстанции
невозможно без расширения штатов малочисленных
судов — ведь суды второй инстанции должны заседать в
составе трех профессиональных судей; правда, законодатель может отказаться от принципа коллегиальности в
данном случае, но тогда участи единственного районного
судьи, вынужденного играть роль суда и первой, и второй
инстанции, не позавидуешь. Проектом Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации запланировано возложение на коллегию из трех районных судей функций апелляционной инстанции в отношении приговоров мировых судей.
Откуда возьмутся кандидаты на должности мировых
судей с пятилетним стажем работы по юридической про81
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 82
Судебная реформа в истории России
фессии, когда не заполнены вакансии даже в вышестоящих судах? Скорее всего, часть кандидатов удастся
завербовать из среды получивших заочное и вечернее
юридическое образование секретарей судебных заседаний; некоторое количество претендентов может дать
«конверсия» — увольнение из рядов армии офицеров-дознавателей, прошедших ускоренную правовую подготовку; быть может, несколько десятков вакансий будет
заполнено судьями-беженцами из «горячих точек»
России (например, в Чечне советская судебная система
рухнула под напором шариатской), а также судьями-эмигрантами из других стран ближнего зарубежья, которым
будет для такого случая пожаловано российское гражданство. Наивно думать, что кто-то из ныне действующих
федеральных судей согласится спуститься на ступень
или несколько ступеней и, отказавшись от блага несменяемости, стать мировым судьей, хотя Федеральный
закон о мировых судьях и обещает, что таких энтузиастов
не будут подвергать новому квалификационному экзамену (ч. 2 ст. 5 Закона); никого из районных судей нельзя
заставить уйти с должности, разве что упразднив соответствующий суд. Понятно также, что, разделив нынешних районных судей на две категории — районных и
новоиспеченных мировых судей, — мы все равно ничего
не добьемся: просто дефицит кадров ударит не по низшему, а по вышестоящему звену судебной системы, где и
сегодня судей не достаточно.
Нельзя также не подумать о том, кто придет работать в
аппарат мирового судьи, как будут налажены делопроизводство, архивная работа, экспедиция, охрана, конвоирование.
При всей важности проблем законодательного и
ресурсного (финансового, материально-технического,
кадрового) обеспечения деятельности мировых судей еще
более существенным кажется вопрос о том эффекте, который страна получит, приняв очередные законы и изыскав эти ресурсы. Политический стимул очевиден: местные власти не прочь обзавестись покладистыми судьями,
82
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 83
Восстановление института мировых судей: первые шаги
а в перспективе добиться формирования готовой ко всяческим услугам региональной судебной системы, например, под предлогом разграничения компетенции с «центром» или, что гораздо легитимнее, под сурдинку конституционных поправок. Но есть ли у властей судебной и
предержащей другие побудительные причины бороться
за появление в сколь-нибудь широких масштабах мировых судей?
И тут стоит, что называется, осмотреться: заглянуть в
прошлое и бросить взгляд вокруг, на иные страны и континенты.
Мировой судья во времени и пространстве
Фигура мирового судьи появляется на Британских
островах еще в XIV веке. Эти должностные лица призваны были поддерживать «королевский мир», от чего и произошло их наименование. Мировые судьи, происходившие из той же местности, где осуществляли судебную
власть, как правило, занимали видное положение в
общине и были состоятельными людьми, помещикамисквайрами; они разрешали дела с учетом местных особенностей и склонны были подталкивать стороны к примирению. Особенно ненавистны были мировым судьям
пришлые люди, всякие бродяги и попрошайки. До конца
XVI века английские мировые судьи обладали весьма
грозными полномочиями вплоть до применения к виновным смертной казни, затем их власть постепенно ограничивалась.
Идея учредить мировые (местные) суды в России высказывалась уже в 20-е годы прошлого века видными государственными деятелями; председатель Государственного
совета граф Кочубей предлагал создать «мирные суды»
для разрешения гражданских дел «по здравому рассудку».
20 ноября 1864 г. в числе Судебных уставов, подписанных
императором Александром II, был и Устав о наказаниях,
налагаемых мировыми судьями. Согласно подписанным
тогда же Учреждениям судебных установлений мировая
юстиция представляла из себя параллельную общим
83
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 84
Судебная реформа в истории России
судам ветвь судебной власти; оба типа судов были в конечном счете поднадзорны Правительствующему сенату.
Система мировых судов включала в себя в качестве первого звена мировых судей, а вышестоящей инстанцией
выступали уездные съезды мировых судей. Кроме участковых мировых судей, получавших жалование, действовали, как бы сегодня сказали, «на общественных началах» и почетные мировые судьи, чья власть не ограничивалась конкретной территорией. В случае устранения,
отсутствия, болезни, смерти участкового мирового судьи
в строй вступали добавочные судьи, игравшие роль
резерва. Мировые судьи избирались уездными земскими
собраниями или городскими думами и утверждались
первым департаментом сената из числа достигших двадцатипятилетнего возраста состоятельных людей, имеющих не менее 400 десятин земли либо недвижимость
стоимостью не менее 3–15 тысяч рублей (для разных
губерний имущественный ценз был установлен по-разному). Они считались несменяемыми в пределах срока
полномочий (как правило, их избирали на 3 года).
Мировые судьи рассматривали строго очерченный круг
дел: о проступках, влекущих наказание в виде выговора,
замечания, внушения, денежного взыскания не свыше
300 рублей, ареста не свыше 3 месяцев, тюремного
заключения не свыше 1 года, а также заключения в
рабочем доме; по искам с ценой до 500 рублей. В некоторых местностях мировые судьи отправляли должности
судебных следователей.
Поскольку процесс введения в действие Судебных уставов растянулся на 35 лет согласно утвержденному 19 октября 1865 г. Положению, мировые судьи возникали на
территории России постепенно, начиная со столичных
округов (1866 г.). В 9 западных губерниях (Белоруссия и
правобережная Украина) мировая юстиция возникла в
1871 году, а окружные суды стали создаваться лишь 6 лет
спустя. При этом мировых судей не избирали, а назначали; министр юстиции мог их смещать с должности.
В Кавказском крае, Архангельской губернии, Сибири
84
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 85
Восстановление института мировых судей: первые шаги
мировые судьи также назначались министром юстиции:
участковые — без указания срока, почетные — сроком на
3 года. Назначали мировых судей и в прибалтийских
губерниях. В округе Варшавской судебной палаты почетных мировых судей не было; параллельно с мировыми
судьями продолжали работать обладающие аналогичной
компетенцией гминные суды.
Спустя четверть века должности мировых судей были
упразднены законом от 12 июля 1889 г. в 37 губерниях, а
подлежащие их ведению дела перешли в юрисдикцию
земских начальников, то есть должностных лиц сельской
администрации, а не юстиции; в городах место мировых
судей заняли назначаемые и увольняемые министром
юстиции городские судьи; часть полномочий мировых
судей перешла к уездным членам окружных судов.
Мировые судьи сохранились в городах Москве, СанктПетербурге, Одессе. Роль апелляционной инстанции для
заменивших мировых судей чиновников играли окружные суды, а также уездные съезды в лице судебного присутствия уезда в составе предводителя дворянства, члена
окружного суда, а также части городских судей и земских
начальников уезда. Кассационной инстанцией для уездного съезда было губернское присутствие под председательством губернатора; присутствие включало в себя
также губернского предводителя дворянства, вице-губернатора, прокурор окружного суда или его товарища, двух
непременных членов, председателя или члена окружного суда.
В свое время молодой юрист В.И. Ленин добился у земского начальника осуждения за самоуправство купца,
который присвоил себе монополное право перевозить
через Волгу пассажиров и не давал заниматься этим промыслом индивидуальным лодочникам; незадачливый
предприниматель по жалобе Ильича отсидел около двух
месяцев под арестом.
В 1912 году в судьбе мировой юстиции произошел крутой поворот: земские начальники и городские судьи утратили судебные функции; обязанности по осуществлению
85
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 86
Судебная реформа в истории России
правосудия были возложены на мировых судей, выбираемых земскими собраниями, однако мировая юстиция
просуществовала недолго.
После Октябрьской революции Декретом Временного
рабочего и крестьянского правительства от 24 ноября
1917 г. («Декрет о суде № 1») деятельность мировых судей
была приостановлена и с тех пор не возобновлялась; тем
же декретом все прочие судебные учреждения царской
России были упразднены.
В современном мире мировая юстиция довольно распространена.
Так, в Великобритании магистратские суды, иногда, по
традиции, называемые «мировыми», рассматривают в
суммарном порядке около 98 % уголовных дел, налагая
штрафы в размере до 1000 фунтов или даже лишая правонарушителей свободы на срок до 6 месяцев. Если магистраты считают, что правонарушитель заслуживает
более сурового наказания, его дело передается в суд короны («Crown Сourt»). Магистраты осуществляют и предварительное слушание по уголовным делам, подведомственным суду короны, то есть решают, основательны ли
предъявляемые человеку обвинения и доказаны ли они в
такой степени, чтобы быть поводом производства в вышестоящем суде. Гражданская юрисдикция магистратов
ограничена. В основном они рассматривают споры о взыскании долгов (подоходного налога, коммунальных взносов), иски, вытекающие из семейных правоотношений.
В состав магистратского суда по делам несовершеннолетних, разбирающего дела о правонарушениях лиц, не
достигших возраста 21 год, включается обязательно женщина-судья. Процедура в магистратских судах суммарная, упрощенная, и за день один состав магистратов
может рассмотреть 30–40 дел; в основном это поступившие из полиции дела о нарушении правил парковки
автомобилей, об отсутствии при водителе страхового свидетельства, о нарушении правил дорожного движения, о
кражах в магазинах самообслуживания. Магистраты
совещаются на месте, говорят, что правонарушение
86
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 87
Восстановление института мировых судей: первые шаги
«доказано» или «не доказано», после чего объявляют
вслух решение о наложении взыскания или оправдании
обвиняемого; это решение вносится в протокол. Британец,
не желающий присутствовать в суде, может уплатить
штраф на месте происшествия либо направить в магистратский суд письмо с признанием своей виновности и
выражением готовности уплатить штраф; покладистые
правонарушители экономят не только свое время, но и
деньги, так как штрафы в таких случаях налагаются
умеренные.
Магистратов в Великобритании более 20 тысяч; в своей
основной массе это не юристы, причем вознаграждения от
казны за свою работу они не получают. Для состоятельных леди, чьи мужья заседают в палате лордов или же
заняты бизнесом, довольно типично исполнение обязанностей магистрата по делам несовершеннолетних. Такие
«общественники» заседают коллегиально, по 2–3 судьи;
клерк суда выполняет в этом случае роль юридического
консультанта, но вмешивается он в редких случаях,
когда непрофессиональные судьи готовятся совершить
что-то воистину ужасное; тогда клерк подходит к судейскому столу и со всем почтением начинает шепотом
наставлять судей. Считается, что клерк суда (обычно это
молодой адвокат-солиситор, выполняющий должность
клерка по совместительству) является «властью за спинкой трона». На всю страну имеется около сотни платных
магистратов, которые, имея высшее юридическое образование, работают единолично. Магистраты назначаются
лордом-канцлером без указания срока их полномочий и
могут быть смещены им без указания причин.
В Испания мировые судьи единолично рассматривают
дела о мелких спорах и правонарушениях. Назначаются
они пожизненно королем по представлению Генерального
совета судебной власти. В Италии около 10 тысяч мировых
судей ведут единолично гражданские дела с небольшой
ценой иска. Все итальянские мировые судьи работают бесплатно, образовательного ценза для них не существует.
Есть мировые судьи и в Швейцарии.
87
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 88
Судебная реформа в истории России
В США при окружных судах с 1968 года действуют федеральные магистраты, уполномоченные готовить дела к
слушанию, а также рассматривать с согласия сторон дела
о преступлениях, если те наказываются лишением свободы на срок до 1 года или штрафом до 1000 долларов США.
В штатах имеются мировые судьи (магистраты), не обязательно получившие юридическую подготовку. Обычно
их назначает губернатор с согласия законодательного
органа штата, либо избирает население.
Таким образом, в современном мире мировые судьи
пользуются популярностью, причем не только в странах
«общего» права (Великобритания, США), но и в континентальных державах, традиционно ориентирующихся
при правоприменении на писаные нормы, а не на судебные прецеденты.
Как строить мост?
Сколько раз я наблюдал такую картину. Дело сладилось, все детали обговорены, и тут вдруг находится
какой-нибудь глубокомысленный созерцатель, который
спрашивает что-нибудь вроде: «А не пора ли нам решить,
как мы будем строить мост: вдоль реки или поперек?»
Боюсь, что и мне придется выступить в роли такого возмутителя благостного спокойствия. Настало время разобраться, а в чем, собственно, прелесть мировой юстиции.
Скорее всего, любознательному читателю скажут, что
мировые судьи-де вводятся, чтобы «разгрузить» систему
судов общей юрисдикции, избавив ее тружеников от
«мелочевки», то есть от рассмотрения малозначительных
дел, а кроме того — дабы приблизить судопроизводство к
населению. Последний аргумент не выдерживает критики: районные суды также довольно близки к народу.
В местностях, где здание районного суда периодически
отрезается от окрестных сел и деревень паводками и снегопадами, мировые судьи все равно, за неимением лучшего выхода, будут, по-видимому, заседать там же, где и
районные судьи. Пожалуй, избрание мировых судей
населением может сыграть свою положительную роль,
88
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 89
Восстановление института мировых судей: первые шаги
хотя не исключен и прямо противоположный эффект:
если население будет активно при выборах, то избирательная кампания кандидатов приобретет политиканские черты, если же население окажется пассивным
(даже при выборах мэров минимальное законное число
участников достигается теперь с трудом), выборы, как и в
советские времена, станут фиктивно-демонстративной
акцией, за кулисами которой встанет всемогущий аппарат местной администрации. Избрание мировых судей
органами власти субъектов Российской Федерации отдалит судебную власть от федерального центра и приблизит ее не к населению, а к региональному начальсту,
которое, сплошь и рядом, пребывает в состоянии холодной войны с населением, всячески урезая его права,
прежде всего — в социально-коммунальной сфере. Что
же касается первого довода, то с введением института
мировых судей освобождение вышестоящих звеньев
судебной пирамиды от рутинной работы может произойти лишь в том случае, если в органы судебной власти
извне придут несколько десятков тысяч человек — судей
(в том числе — апелляционных судей районных судов) и
работников аппарата. С таким же успехом расширение
штатной численности судов можно было произвести без
увеличения количества звеньев судебной системы.
Огромный эффект без каких-либо материальных
затрат дало бы упрощение форм судопроизводства и освобождение действующих судей от исполнения мертвящих
и малоосмысленных формальностей вроде многочасового
оглашения обвинительных заключений, составления
гигантских мотивированных приговоров, где по несколько раз пересказываются показания свидетелей и заключения экспертов, при наличии подробного протокола
судебного заседания и пухлого тома уголовного дела.
Третьего апреля 1998 г. Совет судей Российской Федерации принял специальное постановление, высказавшись за существенное упрощение процедуры рассмотрения уголовных дел, в частности: за введение сокращенного порядка судебного следствия по делам о преступлениях
89
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 90
Судебная реформа в истории России
небольшой и средней тяжести; за предоставление обвинителю и защитнику права под контролем судьи на начальной стадии судебного процесса заключать с согласия
обвиняемого сделку о признании им вины в обмен на
смягчение участи. Однако пока подобные нормы в законодательство не внесены, и российские мировые судьи
вынуждены будут работать в тех же процессуальных формах, что и районные судьи, только за меньшую заработную плату. Стоит ли игра свеч?
Для царской России введение мировой юстиции имело
политический смысл. Управление децентрализировалось, «столица» давала понять «регионам», что доверяет
их выборным представителям — мировым судьям.
Государь и благодарный народ раскрывали друг другу
объятия в лучших традициях соборности. Местное население получало суд, работающий по простым и понятным правилам, отличным от более возвышенного и формализованного ритуала, принятого в окружных судах и
судебных палатах. Мировой судья чаще всего принадлежал к местному «среднему классу» и мог руководствоваться в своих решениях не только буквой закона, но и
здравым смслом, знанием специфических обстоятельств
и конкретных людей.
Как видно из предыдущего изложения, в современном
мире мировой судья очень редко рассматривается просто
как самый маленький винтик судебной машины, один из
чиновников невысокого ранга; именно такую оценку,
наверное, получит и российский мировой судья. Напротив,
в зарубежных странах за мировым судьей признается особая роль связующего звена между государством и гражданским обществом.
Для западных демократий типично, что мировые
судьи работают на общественных началах, не будучи
профессиональными юристами; это не снижает качества
их решений, как думают у нас, а придает этим решениям
иное качество, человеческое измерение, не говоря уже об
очевидной независимости таких судей от казны и ее
капризов. Мировые судьи не только поглощают «фрукто90
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 91
Восстановление института мировых судей: первые шаги
вый салат» (на жаргоне англоязычных юристов это выражение означает малозначительные дела, примерно то же
самое, что у нас — «сборная солянка»), но и решают,
выдать ли обвиняемого, как правило, местного жителя,
на суд и расправу государственным властям. Например,
английский магистрат может прекратить дело о весьма
серьезном преступлении, отказав полиции и представителям Королевской службы обвинений в предании обвиняемого суду короны, если найдет, что доказательств
недостаточно. Я был свидетелем того, как английский
магистрат прекратил дело по обвинению полицейского в
изнасиловании своей напарницы; в обоснование своего
решения он выдвинул простое и разумное соображение,
игнорируемое российскими судьями: потерпевшая, мол,
обратилась с жалобой не сразу, а спустя две недели после
предполагаемого события, хотя, добавил магистрат, по
роду своей деятельности она должна была знать, как
важно немедленное проведение освидетельствований и
других следственных действий в подобных случаях, ей
должна была быть инструкция для женщин-полицейских, где предусматривается и ситуация сексуальных
домогательств со стороны мужского персонала.
Мировые судьи на Западе санкционируют также
заключение под стражу, причем делают это весьма осмотрительно отчасти по соображениям гуманности к местным жителям, отчасти стремясь избавить региональный
бюджет от расходов на содержание заключенных (вот он
механизм разгрузки наших тюрем, где хиреют узники и
их надзиратели-контролеры, а процветает только палочка Коха!). Мировые судьи, особенно в сельской местности,
предпочитают добиваться решения тяжб мировым соглашением, осмотрительно используя меч закона для «развязывания” узлов, затянутых житейскими коллизиями.
На этом уровне уютно чувствует себя так называемое восстановительное правосудие, в рамках которого судьи
поощряют заключение между жертвой и обидчиком договора о компенсации вреда в обмен на снисхождение при
назначении наказания и даже полное прекращение
91
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 92
Судебная реформа в истории России
дела; в российской же судебной системе обвиняемый,
которого карает закон, не спешит с уплатой пострадавшему денег по предъявленному к нему гражданскому
иску, а чаще всего — просто не может этого сделать, не
имея заработка в колонии. Мировые судьи разбирают
дела, как бы вынесенные за скобки юрисдикции обычных
государственных судов, злоупотребляющих репрессией
во имя торжества абстрактных и жестоких норм, которыми нашпигованы кодексы. Так, в их ведении обыкновенно находятся дела о преступлениях несовершеннолетних,
и, в отличии от вышестоящих судов, руководствующихся
при определении наказания целями неотвратимости
ответственности, здесь торжествует провозглашенный
Пекинскими правилами принцип обеспечения благополучия подростка как главный побудительный стимул
судопроизводства по делам несовершеннолетних.
К сожалению, российское законодательство о мировых
судьях пока не считает этот институт чем-то уникальным
для судебной системы, способным придать судебной деятельности новое значение, новые краски, которых она,
выполняя серую будничную работу по «отписке» дел (это
уже российский судебный жаргон), начисто лишена.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 93
Часть II. Возрождение судебной
власти: программа
и результаты
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 94
Формальные институты и реальные
практики: взгляд со стороны правосудия
Минули годы, годы, годы…
А мы все там, где были вы.
Смотрите, первенцы свободы:
Мороз на берегах Невы!
Зинаида Гиппиус
«14 декабря 1918 г.»
Поставленная проблема имеет не только теоретическое,
но и практическое значение. В числе заинтересованных
в ее осознании и разрешении: практикующие в правоохранительных органах и судах, работающие на предприятиях и в организациях юристы и экономисты; преподаватели права, обучающие студентов устройству и правилам
деятельности формальных институтов, в частности,
судов, прокуратуры, следственных аппаратов; реформаторы, которым приходится применять правовые инструменты, а также политические и экономические рычаги
для преобразования институтов власти, технологий деятельности и укладов жизни; исследователи, которым
важно обнаруживать, знать и распространять истинные
представления об изучаемых объектах.
Обыденное сознание не может не признавать расхождения между официально вмененной деятельностью
формальных институтов, и реальными практиками,
которыми сплошь и рядом замещаются установленные
властями «правила игры». Большая часть наших сограждан, не исключая и нас самих, была участником мнимых
и притворных сделок. Например, фактическая сделка
купли-продажи автомобиля обычно претворяется в
форму якобы безвозмездной выдачи «генеральной доверенности» на пользование, владение и распоряжение
автомобилем, вплоть до права его отчуждения. Купляпродажа квартир часто принимает внешнюю форму зало94
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 95
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
га; жилье якобы передается банку в обеспечение полученной лишь на бумаге ссуды, а фактически покупатель
помещает деньги в банковскую ячейку, откуда их извлекает доверенное лицо и передает фактическому продавцу; затем банк делает вид, что отчуждает квартиру ввиду
невозврата ссуды и за символическую плату передает ее
покупателю.
Мотивы участия граждан в формировании практик,
параллельных официальным и их замещающих, понятны: это желание избежать уплаты налогов, уйти от
ненужной огласки, застраховать себя на случай возможной конфискации имущества. Что касается институтов
власти, то создание ими параллельных официальным и
их замещающих практик имеет похожие причины, в
основе которых лежит интерес: частный, если государственная структура переродилась и обслуживает группировку или отдельное лицо, скажем, своего руководителя
либо местного олигарха (например, решения арбитражных судов подчас используются для легитимизации и
фиксации договоренностей, достигнутых дельцами);
интерес организации в целом как социального субъекта
(здесь определяющим оказываются критерии оценки
работы организации и отдельных ее членов). Так, оправдательные приговоры практически исчезли в начале 50-х
годов из судебной практики потому, что их вынесение
стало рассматриваться как чрезвычайное происшествие,
влекущее ответственность следователей и прокуроров.
Прокуроры перестали отказываться от обвинения и, если
уж человека арестовали, добивались его осуждения к
реальному лишению свободы любой ценой. Судьи, связанные с прокурорами и следователями товарищескими,
партийными и производственными узами, выработали
тогда вместо категорического оправдания невиновных
компромиссную практику: либо направлять дело для
производства дополнительного расследования либо
назначать подсудимому при недостаточности улик срок
лишения свободы, равный уже отбытому им в следственном изоляторе.
95
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 96
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Имеются и объективные причины и условия, способствующие созданию параллельных и замещающих практик. В их числе — особенности правового пространства,
представляющего собой разновидность виртуальной
реальности, которая видоизменяется не природным, а
волевым образом, допускает парадоксальное течение
времени (приостановление и прерывание сроков, восстановление пропущенных сроков), регулируется так называемыми «юридическими фикциями» и «презумпциями».
Кроме данной вечной особенности правового пространства, нельзя сбрасывать со счетов также влияние преходящей социально-политической ситуации в стране. В ходе
начавшихся с «перестройкой» преобразований миллионы
людей полностью или в некоторых проявлениях своей
жизнедеятельности оказались вне рамок правового пространства. В докладе Генерального прокурора Российской
Федерации «О состоянии законности, правопорядка в
Российской Федерации и работе органов прокуратуры за
2001 год по пресечению правонарушений» приводились
примеры сознательного лишения правовой защиты
целых категорий граждан. «В Костромской области,
например, было установлено, — пишет глава надзорного
ведомства, — что райгорорганы внутренних дел почти два
года руководствовались телеграммой УВД, согласно
которой оперативно-поисковые дела по нераскрытым
кражам разрешалось заводить и, соответственно, работать по установлению похитителей только тогда, когда
ущерб от преступления составлял 10 тыс. руб.». Вакуум
государственной защиты естественно заполняется параллельными услугами криминальных формирований и
всякого рода нечистых «посредников», а право вытесняется «понятиями». В том же докладе признается, что преступность для части наших сограждан стала «средством
выживания, защиты своих прав и законных интересов».
Характер и репрессивная направленность параллельных правовым технологий работы силовых структур и
судов обусловлена еще и атавизмами в сознании прокуроров, следователей, судей. В 1864 году формальная тео96
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 97
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
рия оценки доказательств сменилась в России их оценкой по внутреннему убеждению. В результате признание
обвиняемого перестало быть «царицей доказательств» и
встало в ряд других улик. Кроме того, вопрос о виновности стал решаться однозначно: «Да, виновен» или «Нет,
не виновен». Ранее же, в рамках мягкой формы розыскного («инквизиционного») процесса XIX века, виновность
«накапливалась», и если не удавалось найти абсолютного («совершенного») доказательства виновности, обвиняемый оставался «в подозрении» или «в сильном подозрении». Более жесткий вариант такого процесса предполагал
максимальное наказание при наличии «совершенного»
доказательства и назначение наказаний менее тяжких в
зависимости от степени доказанности виновности; оправдательный приговор выносился лишь при условии отсутствия даже самых ничтожных улик. Отсюда становится
понятной гносеологическая подоплека: пыточных технологий, применяемых к подозреваемым в милиции, других силовых структурах; преувеличенного доверия судей
к признаниям подозреваемых и обвиняемых; обвинительного уклона в деятельности судов.
Наличие параллельных и замещающих технологий в
деятельности органов государственной власти создает
предпосылки для их перерождения. Остается лишь установить, какие технологии — официальные или неправовые — преобладают в деятельности того или другого
органа. Так, органы внутренних дел предоставляют так
называемую «красную крышу» легальному и теневому
бизнесу, включая игорный бизнес и проституцию; борьба
с организованной преступностью подчас сводится к
накоплению информации с тем, чтобы реализовать ее
либо по команде политического руководства либо на возмездной основе. Сотрудники органов уголовно-исполнительной системы предоставляют услуги по передаче в
«зоны» денег, спиртных напитков, сотовых телефонов;
распространено получение взяток и поборы в пользу
колонии либо тюрьмы за представление заключенного к
условно-досрочному освобождению или выдачу ему поло97
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 98
Возрождение судебной власти: программа и результаты
жительной характеристики для решения вопроса о помиловании. Суды предоставляют услуги политического
характера, что особенно характерно для дел о защите
чести и достоинства, а также дел, связанных с выборами.
Для внутрисудейской коррупции характерно получение
взяток (по данным фонда ИНДЕМ, ежегодный суммарный размер взяток судьям составляет не менее 270 млн
долларов США) за совершение законных действий, в том
числе — быстрое, без волокиты, разбирательство дел.
Особенно это типично для дел, связанных с оспариванием банками решений налоговых органов о списании со
счетов средств в безакцептном порядке: в зависимости от
скорости вынесения судьей определения о приостановлении исполнения решения налогового органа деньги либо
сохранятся на счету до разбирательства жалобы по существу, либо безвозвратно канут в бюджет. Тариф на такую
услугу, оказываемую через посредников, составляет 10 %
от «цены вопроса».
Таким образом, исследуя данную проблему, надо установить, по крайней мере, следующее: 1) каково соотношение вмененной законом и побочной деятельности государственного органа; 2) что имеют в виду официальные
(осуществляющие публичную власть) органы, исполняя
свою работу, совпадают ли их подлинные цели с нашими
ожиданиями и с законом (например, правосудие часто
подменяется, выражаясь на судейском жаргоне, «отписыванием дел», а борьба с преступностью — погоней за
показателем раскрываемости преступлений и культивированием, приручением преступности; следствием таких
подмен оказываются: неправосудие, осуждение невиновных; фальсификация улик, подбрасывание подозреваемым, а иногда и слишком настырным потерпевшим,
наркотиков и боеприпасов; нерегистрация сообщений о
труднораскрываемых преступлениях; снисходительность
к преступлениям, совершаемым осведомителями; нереализация либо дозированная реализация полученной
агентурным путем информации о преступлениях);
3) каким образом основная деятельность государствен98
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 99
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
ных органов устроена процедурно и технологически на
самом деле («ноу-хау»).
Примером «ноу-хау» является неправомерное использование народных заседателей не по 2 недели в году, а на
протяжении нескольких лет подряд, как членов единого
с судьей трудового коллектива. Сотни тысяч приговоров
и решений судов должны были бы отменяться ввиду
незаконности состава суда, если бы у кассационных
инстанций хватило бы мужества признать этот секрет
Полишенеля. Впрочем, и сами кассационные инстанции
сплошь и рядом вопреки закону готовят определения
заранее, до выслушивания доводов сторон, и провозглашают их резолютивные части (а не весь текст), не удаляясь в совещательную комнату. Это — их ноу-хау. Оценка
судейской работы по количеству отмененных и измененных решений заставляет судью вместо самостоятельной
работы над приговором согласовывать его с судьями
вышестоящих судов, которые, в свою очередь, заботятся о
«стабильности приговоров». Знание этого обстоятельства
позволяет посвященным здраво оценивать перспективы
обжалования судебных актов.
Не все параллельные и замещающие официальный
порядок технологии негативны; часть из них носит правовой и гуманистический характер. Такие практики не
только поддерживаются, но и насаждаются в странах с
демократической историей и здравомыслящими государственными деятелями. Достаточно привлечь внимание к принятым в США способам внесудебного и досудебного разрешения конфликтов: третейскому разбирательству; медиации; оценке дел независимыми экспертами;
инсценировке процесса с «подставными», то есть не имеющими власти, присяжными заседателями под патронажем судьи, которому предстоит рассматривать данное
дело, если стороны не придут к согласию. В России при
поддержке Генеральной прокуратуры и двух районных
судов гор. Москвы развивается «восстановительное правосудие», способствующее прекращению дел до суда при
условии возмещения обвиняемым вреда жертве преступ99
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 100
Возрождение судебной власти: программа и результаты
ления. В Ростовской области организация «Инвалиды за
права человека» на протяжении нескольких лет помогала разгрузить следственные изоляторы, предоставляя
залоги и давая поручительства за арестованных обвиняемых и подозреваемых, которые не представляли
общественной опасности.
Самой серьезной ошибкой реформаторов следует считать попытки преобразовать формальные институты,
исходя из отвлеченных от реальных практик соображений. Исходить же целесообразно не из долженствования
и «правильных» принципов регламентации деятельности, а из состояния сознания человеческого материала,
которого коснутся реформы, из привычных этим людям
технологий деятельности. Таким образом, объектом
реформ выступают не нормы, а менталитет и практические обыкновения; в противном случае самые хорошие на
бумаге законы корежатся судьями, следователями, прокурорами при их применении.
Индикаторами, указывающими на тщетность усилий
реформаторов, не принимающих в расчет реальные
практики, выступает случаи достижения парадоксальных результатов, прямо противоположных задуманным.
Например, постановлением от 20 апреля 1999 г. Конституционный Суд Российской Федерации, оберегая беспристрастность суда, запретил судьям при недостатке
улик направлять уголовные дела на дополнительное
расследование; итогом постановления оказались не
укрепление независимости судей и искоренение в их сознании обвинительного уклона, а, напротив, понуждение
судей к самостоятельному поиску улик и активизация их
работы по восполнению пробелов предварительного расследования.
Надо отметить, что коррозия официальных институтов
в наших условиях происходит не только стихийно, но и
через негласное создание государственными органами
полулегальных практик. Так, в начале 2003 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного
Суда Российской Федерации, не имея на то законного
100
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 101
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
права, распространила среди судей «ответы на вопросы»
о применении нового УПК РФ. Эти «ответы» исправляют
закон самым консервативным образом и, как правило,
рекомендуют из нескольких возможных толкований наименее благоприятное для стороны защиты понимание
правовых норм.
К сожалению, законотворчество последнего времени,
проводящееся под флагом реформ, во-первых, не только
не корректирует, но, скорее, поощряет ранее бытовавшие
противоправные технологии; во-вторых, законодатель
создает предпосылки для развития новых противоправных технологий.
Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации, принятый 18 декабря 2001 г. и в основном
введенный в действие с 1 июля 2002 г., провозглашает
принципы состязательности уголовного процесса, равноправия сторон обвинения и защиты перед судом, презумпции невиновности, неприкосновенности частной жизни,
предполагает осуществление прокурорского надзора и
судебного контроля за законностью предварительного
расследования уголовных дел. Несмотря на внешний
демократизм ряда норм нового УПК Российской
Федерации, многие его положения идут вразрез с
Конституцией России и представлениями международного сообщества о стандартах справедливого судопроизводства, подчас ухудшают статус обвиняемого (подозреваемого) и его защитника по сравнению с советским процессуальным законодательством. Так, УПК РФ позволяет
судье, к которому в пределах 48-и часов после фактического задержания доставляется подозреваемый, предоставить стороне обвинения дополнительные 72 часа для
поиска улик; все это время подозреваемый будет находиться под стражей, хотя следователь и прокурор не
доказали обоснованность задержания. При этом закон не
дает судье права проверять обоснованность подозрения
(обвинения), непосредственно допрашивать свидетелей
обвинения и вызывать их в суд для перекрестного допроса. Защитник в рамках этой процедуры не имеет доста101
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 102
Возрождение судебной власти: программа и результаты
точных времени и возможностей для подготовки защиты
доверителя, так как: его свидание с подозреваемым
может быть ограничено следователем двухчасовым сроком; судья обязан рассмотреть ходатайство о заключении
задержанного под стражу в течение восьми часов с момента поступления ходатайства следователя, поддержанного
прокурором; подозреваемый и защитник, в отличие от
прежнего порядка, не имеют права ознакомиться с материалами, представленными стороной обвинения в обоснование необходимости заключения подозреваемого под
стражу. Как разъяснила Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации,
арестованный, обжалуя в кассационном порядке заключение под стражу, не вправе лично присутствовать при
рассмотрении его жалобы судом второй инстанции.
Процедура обжалования задержания подозреваемым
и его защитником неэффективна. Прокурор может разбирать такую жалобу на протяжении трех, а при желании —
десяти суток, судья обязан рассмотреть жалобу в течение
пяти суток; фактически это значит, что постановление
прокурора или судьи по такой жалобе, как правило,
неактуально: к моменту вынесения постановления подозреваемый будет уже либо освобожден из-под стражи
либо его задержание официально превратится в арест.
Новый УПК Российской Федерации открывает широкий простор для использования в судебном процессе
негласно полученных оперативно-розыскных материалов, в том числе — агентурных донесений. По смыслу
закона, результаты оперативно-розыскной деятельности
могут послужить поводом для возбуждения уголовного
дела; они могут использоваться как доказательства по
делу; агент правоохранительных органов может разрешить прослушивание своих телефонных переговоров без
судебной санкции; допускается допрос свидетелей под
псевдонимами, без разглашения сведений об их личности и месте жительства. Такие свидетели известны суду и
стороне обвинения, но не обвиняемому (подозреваемому)
и его защитнику.
102
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 103
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
В целом ряде случаев бремя доказывания возлагается
на сторону защиты. Например, доказыванию подлежат
«обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния» (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Сторона защиты
обязана заблаговременно представлять следствию свидетелей алиби обвиняемого (подозреваемого); в противном
случае судья в ходе предварительного слушания отказывает в ходатайстве о вызове таких свидетелей в суд для
допроса. Защитнику разрешается собирание доказательств, однако их приобщение к материалам дела зависит от
усмотрения противной стороны — следователя, прокурора. Эти должностные лица, а также дознаватели, как
правило, не имеющие высшего юридического образования, вправе своей властью объявлять лишенными юридической силы оправдательные доказательства; такое
происходит, в частности, когда сами эти органы, умышленно или по неосторожности, нарушают требования
процессуального законодательства при собирании оправдательных доказательств. Защитник не упоминается
среди лиц, уполномоченных проверять доказательства и
оценивать их по внутреннему убеждению.
Неявка защитника в судебное заседание, если он не
может вступить в процесс в течение пяти суток, хотя бы и
по уважительной причине, позволяет лишить подсудимого избранного им защитника и назначить ему адвоката
на основании постановления судьи. Допускается заочное
разбирательство дел обвиняемых в совершении преступлений небольшой и средней тяжести (наказание не
свыше пяти лет лишения свободы). Расширен перечень
случаев, когда судебное разбирательство уголовного дела
может происходить в закрытых заседаниях, причем соответствующие формулировки закона неконкретны и расплывчаты. Отсутствуют реальные гарантии против фальсификации судьями протоколов судебных заседаний, ибо
приносить замечания на протокол приходится тому же
судье, который и велел его сфальсифицировать.
По некоторым категориям дел затруднена возможность обжалования обвинительных приговоров; в частно103
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 104
Возрождение судебной власти: программа и результаты
сти, при согласии подсудимого с обвинением в совершении преступления небольшой или средней тяжести ему
закрыта возможность кассационного и апелляционного
обжалования приговора по причине несоответствия
выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Нельзя
обжаловать постановление судьи о роспуске коллегии
присяжных заседателей, что использовалось судьями для
неправомерной фактической отмены оправдательных
вердиктов присяжных заседателей путем вынесения
постановления об их роспуске.
Следует указать также на некоторые тенденции развития отечественного судоустройственного и процессуального отраслей законодательства, влияющие на беспристрастность судебных органов и независимость судей.
Эти тенденции, развиваясь в рамках пресловутой президентской идеи «ручного управления» страной, делают
суды более управляемыми из федерального центра и
менее ответственными перед населением.
Прежде всего, в результате серии поправок, внесенных
в судоустройственные законы 15 декабря 2001 г., судьи
утратили многие гарантии независимости. Была введена
их дисциплинарная и административная ответственность; в случае заключения судьи под стражу он, не будучи признан виновным в совершении преступления, теряет жалование, то есть средства к существованию и организации своей защиты. Судьи областных, краевых и к
ним приравненных судов отныне назначаются сперва на
срок 3 года, и только затем рассматривается вопрос об их
пожизненном назначении на должности. В квалификационные коллегии судей, решающие вопросы прекращения судейских полномочий, рекомендации кандидатов на
замещение судейских вакансий, присвоения судьям квалификационных классов, были назначены представители
Президента Российской Федерации, а также — законодательных органов субъектов Российской Федерации. Федеральный закон от 14 марта 2002 г. «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации» установил крайне несовершенный порядок рассмотрения вопроса о
104
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 105
Формальные институты и реальные практики: взгляд со стороны правосудия
прекращении судейских полномочий, облегчающий председателям судов расправу с неугодными, то есть независимыми от указаний начальства, судьями; судья, полномочия которого прекращены, потерял право обратиться с
жалобой в Высшую квалификационную коллегию судей,
расположенную в столице и относительно независимую от
местных властей, но должен жаловаться в краевой
(областной) суд, председатель которого, как правило,
является инициатором увольнения судьи.
Кроме того, предварительное обсуждение кандидатур
на судейские должности доверено Комиссии при Президенте Российской Федерации (Указ Президента Российской Федерации от 4 октября 2001 г. № 1185), в составе
которой преобладают представители «силовых» структур
и чиновники Администрации Президента. Из семнадцати членов Комиссии прокуратуру, МВД и другие правоохранительные органы представляют пять и президентские структуры — семь должностных лиц; собственно
судейский корпус представлен лишь тремя голосами.
Следует подчеркнуть, что огосударствление коснулось
адвокатуры. Отныне вопросами приема экзаменов у претендентов на статус адвоката и дисциплинарной практикой ведает квалификационная комиссия, в составе которой из тринадцати членов: два представителя от органа
юстиции; два представителя от судов; два представителя
от законодательного органа соответствующего субъекта
Российской Федерации (ст. 33 Федерального закона от
31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Наконец, граждане Российской Федерации последовательно лишаются в судебной области права «принимать
участие в ведении государственных дел». Статьи 22 и 26
уже упоминавшегося Федерального закона от 14 марта
2002 г. «Об органах судейского сообщества в Российской
Федерации» не требуют от квалификационных коллегий
судей Российской Федерации рассматривать в заседаниях жалобы граждан на судей и не устанавливают какойлибо процедуры оспаривания заинтересованным лицом
105
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 106
Возрождение судебной власти: программа и результаты
отказа в рассмотрении либо уклонения от рассмотрения
таких жалоб. Из почти 20 тысяч жалоб, ежегодно поступающих от граждан в квалификационные коллегии
судей, наиболее распространенные обращения касаются
случаев: волокиты; грубого нарушения судьями процессуального закона; оскорбительного поведения судей в
заседаниях. Фактически какие бы то ни было решения по
жалобам граждан принимаются квалификационными
коллегиями не более чем в 5 % случаев.
Российское гражданское процессуальное законодательство исключило участие народа в отправлении правосудия; институт народных заседателей ликвидируется
и в уголовном судопроизводстве с 1 января 2004 г. Участие присяжных заседателей в рассмотрении гражданских дел не допускается, а в уголовных делах предполагается по менее чем 1 % рассматриваемых судами обвинений. При этом принятый теперь порядок отбора
присяжных заседателей облегчает тенденциозный их
подбор для рассмотрения конкретного дела, значительно
затягивает подготовительную часть судебного заседания,
порою — на недели.
Сказанное позволяет сделать вывод, что политическому руководству и законодателю предстоит серьезная
работа по изменению деятельности официальных институтов, преодолению неправовых технологий и оснащению декларируемых демократических принципов реальными практиками. К сожалению, большая доля этой
работы связана с обезвреживанием псевдореформаторских починов последних лет и возвращением к векторам
развития, заданным «романтическим» периодом судебной реформы 1991–1995 годов.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 107
Проблемы судебной реформы
в постсоветской России
Судебная реформа зачиналась романтиками
Реформа обычно понимается как деятельность, направленная на изменение существующих неудовлетворительных форм общественной жизни, как правило, путем возвращения к прежним, правильным порядкам, искаженным и утраченным с течением времени («ре-форма»).
Российская судебная реформа, начавшаяся еще в ходе
горбачевской перестройки, получила мощный импульс с
одобрением 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР
по инициативе Президента России Б.Н. Ельцина Концепции судебной реформы в РСФСР.
В Концепции анализировались причины кризисного
состояния правоохранительных органов и судебной системы и предлагались законодательные и организационные
меры по преодолению затруднений и преобразованию судопроизводства на демократических основах. В частности,
про-возглашалась необходимость возрождения суда присяжных, института мировых судей, введения судебного
контроля за правомерностью заключения под стражу,
несменяемости судей, пересмотра ведомственных показателей работы правоохранительных органов и судов. Основополагающие идеи Концепции судебной реформы фиксировались на протяжении 1991–1993 годов в конституционном
законодательстве и, несмотря на сопротивление силовиков,
постепенно реализовывались в нормативных актах.
Это был «романтический» период преобразований.
Перед реформаторами, как примеры для подражания,
простирались работающие «в цивилизованных странах»
системы правоохранительной деятельности и правосудия, а также маячил опыт великих реформ Александра II
Освободителя; как известно, вступая на прародительский
престол, государь начертал в своем Манифесте бессмертные строки: «Да правда и милость царствуют в судах».
107
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 108
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Цели казались понятными, благородными и достижимыми, результаты плодотворными, и с фиксацией в законодательстве каждой новой провозглашенной реформаторами идеи возрастал наш энтузиазм. Жажда ведомств воспользоваться переходной ситуацией и под сурдинку
возвести в ранг закона собственные льготы (почитайте,
например, законы о милиции, о прокуратуре, о внутренних войсках, о статусе судей) воспринималась как повод
для торга с их лобби в парламенте и президентских структурах: мол, вы согласитесь на суд присяжных и судебный
контроль за арестами, а за это вам не будут мешать кромсать казенный пирог. В воздухе витала мысль, порожденная еще французскими просветителями и испустившая
дух на их руках: стоит разъяснить людям их благо и освободить от гнета — и они станут служить по чести, жить по
правде.
Иллюзии подкреплялись видимыми успехами. Так,
удалось добиться провозглашения несменяемости судей и
введения правила, согласно которому их нельзя было подвергнуть законным принуждению и ответственности без
решения квалификационных коллегий, избираемых
самими судьями; снабжение судов общей юрисдикции
отошло к Судебному департаменту, подконтрольному
органам не исполнительной, а судебной власти; возникли
Конституционный Суд и арбитражные суды; постепенно
расширялся круг конфликтов, за разрешением которых
граждане получили право обращаться в суды (особенно
важным было упразднение пресловутых списков, препятствующих лицам, занимающим упомянутые в списках
руководящие должности, начиная от бригадира, защищать свои права в суде); всякий задержанный и арестованный с середины 1992 года мог обратиться с жалобой к
судье, и удовлетворялась примерно каждая пятая такая
жалоба из рассматриваемых ежегодно 80 тысяч; появился
закон о «святая святых» — оперативно-розыскной деятельности, которая тем самым была введена в рамки
права и, отчасти, судебного контроля; запретили использовать в качестве доказательств виновности граждан
108
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 109
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
материалы, полученные с нарушением федерального
закона; в 9 регионах России стали действовать суды с участием присяжных заседателей; ограничивалось применение смертной казни (впрочем, еще в 1999 году было вынесено 18 смертных приговоров); колонии и следственные
изоляторы из системы МВД перешли в подчиненность
Минюста; образовались новые коллегии адвокатов,
появился частный нотариат.
Однако развитие событий показало, что признание
демократических лозунгов на бумаге не равнозначно их
реализации, даже когда «правильные» правовые принципы воплощались в конкретных институтах и учреждениях. Новые структуры и процедуры выглядели совсем
как настоящие, но работали почему-то не так, как задумывалось их творцами.
Все, что может портится — портится,
а что не может — тоже портится
Конституционный Суд Российской Федерации, эта
надежда демократов, был сформирован в 1991 году, вопреки требованиям закона, в результате политической фракционной свары и объединил людей, из которых ни один
ранее судьею не был. Вместо кропотливой правовой работы по защите прав граждан, буквально заваливших
Конституционный Суд частными жалобами, этот орган в
1992 году вмешался в конфликт президентской и законодательной властей; в 1993 году его деятельность была
приостановлена. Президент России отметил в преамбуле
Указа от 7 октября 1993 г.: «Конституционный Суд Российской Федерации оказался в глубоком кризисном
состоянии. Дважды в течение 1993 года Конституционный
Суд... своими поспешными действиями и решениями ставил страну на грань гражданской войны».
Конституционный Суд не справился с рассмотрением
«дела КПСС», вынес 30 ноября 1992 г. после многомесячного слушания противоречивое, уклончивое и невнятное
постановление. В процессе разбирательства этого дела
судьи Конституционного Суда приняли от одной из сто109
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 110
Возрождение судебной власти: программа и результаты
рон конфликта — Президента России — производство в
высший квалификационный класс и тридцатипроцентную прибавку к жалованию, установленную закрытым
для печати пунктом распоряжения.
Постановлением Конституционного Суда от 31 июля
1995 г. по делу «о восстановлении конституционной законности в Чеченской Республике» были признаны не противоречащими Конституции России акты Президента и
Правительства, на базе которых был разожжен вооруженный конфликт.
Конституционный Суд уклонился в апреле 1993 года от
вынесения какого-либо решения в связи с обращением
Федерального Союза адвокатов относительно практики
массовых незаконных арестов граждан с санкции прокуроров; тогда Суд, выслушав стороны и экспертов, удалился на
совещание и... юридически до сих пор с него не возвратился. Даже признавая неконституционность отдельных положений законодательства, Конституционный Суд санкционирует сохранение противоправного порядка на протяжении многих месяцев. Так, по смыслу его постановления от
14 марта 2002 г., «спячка» Государственной Думы, позволявшая прокурорам, вопреки положениям ч. 2 ст. 22
Конституции Российской Федерации, санкционировать
заключение подозреваемых (обвиняемых) под стражу, ущемила прерогативы судов; такое положение было признано
неконституционным, по крайней мере, с февраля 1999 года.
Однако Конституционный Суд предписал исправить противоправную ситуацию лишь с 1 июля 2002 г.; соответственно,
его постановление не отразится на участи сотен тысяч граждан, задержанных и арестованных в 1999–2002 годах с
нарушением конституционных норм, имеющих формально
«высшую юридическую силу, прямое действие»; эти люди,
часть из которых до сих пор содержится в ИВС и СИЗО, не
получили из-за позиции Конституционного Суда ни права
на немедленное освобождение, ни права на компенсацию
физических и нравственных страданий.
Провозглашенная независимость судей обернулась
для последних, с одной стороны, вседозволенностью по
110
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 111
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
отношению к гражданам, а с другой — рептильностью в
отношениях с председателями судов, которые сосредоточили в своих руках огромную процессуальную, административную, финансовую, кадровую, политическую
власть и намеревались пользоваться ею пожизненно.
В 2001 году в квалификационные коллегии от граждан
поступило 18 747 жалоб на судей, из них: на волокиту —
7 658 (41 %), на нарушения процессуального закона —
5 952 (37,7 %), на грубость и нетактичное поведение в процессе — 1 169 (6,2 %). Игнорируя свою ответственность
перед народом России, судебные деятели удосужились
проверить только 66,1 % поступивших жалоб, рассмотреть в заседаниях — 8,8 %, разрешить по существу — 3,8 %
жалоб. Зато 39 судей, потерявших свои посты в 2001 году
в связи с совершением проступков, были уволены на
основании, главным образом, представлений председателей областных судов. Новое законодательство об органах
судейского сообщества (2002 г.) требует от квалификационных коллегий в обязательном порядке рассматривать представления председателей судов о прекращении
полномочий судей, но не обязывает разбирать в заседаниях жалобы простых граждан.
Современники судебной реформы 1864 года с изумлением отмечали, что в монархическом государстве сформировалась «судебная республика»; в сегодняшнем
«демократическом правовом» государстве имеется вместо
независимой судебной власти анклав, управляемый по
принципам восточной деспотии — каганата. Судья, дорожащий своей карьерой, не смеет ослушаться судебное
начальство, дающее прямые указания по разрешению
конкретных дел в интересах местных властей и спонсоров. Процветает лихоимство. Подавляется всякая критика, игнорируются сигналы обратной связи; судебная
система пытается засекретиться, отгородиться от общественности; на частокол, как и подобает в пирамидально
устроенных бюрократических деспотических структурах,
прилаживаются головы диссидентов. Так, в феврале
2002 года рассматривалось персональное дело ранее при111
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 112
Возрождение судебной власти: программа и результаты
знанного лучшим судьи Заднепровского районного суда
гор. Смоленска кандидата юридических наук М.; его
ужасная провинность состояла в том, что он дал корреспонденту газеты «Рабочий путь» интервью, где подчеркнул, что главной проблемой российского правосудия
является коррупция. Авторы представления об увольнении судьи М. с «волчьим билетом» — председатель
областного суда и начальник управления судебного
департамента — сочли, что утверждения М. «не отражают реального положения дел в органах судебной власти», а о коррупции нельзя говорить как о проблеме, а
можно лишь упоминать это «явление» как «просто имеющее место в судебной системе (в равной степени, как и в
других институтах государства)».
Новый институт уголовного процесса — судебный
контроль за правомерностью арестов — работал в соответствии с законом не более полугода. Затем Пленум
Верховного Суда Российской Федерации предписал
судьям постановлением от 27 апреля 1993 г. «не входить
в обсуждение вопроса о виновности» арестованного, а при
отсутствии материалов, подтверждающих правомерность
ареста, не освобождать немедленно подозреваемого изпод стражи, а истребовать такие материалы по собственной инициативе. На практике это означает, что судья из
беспристрастного арбитра между сторонами обвинения и
защиты превращается в еще одного обвинителя, вдобавок подслеповатого, обязанного закрывать глаза на
отсутствие улик. Между тем, известно, что милиция и
следователи склонны искусственно завышать объем
обвинения, превращая самоуправство в разбойное нападение, побои в злостное хулиганство, уничтожение имущества в акт терроризма — но судья должен быть глухим
к таким злоупотреблениям, хотя именно тяжесть обвинения может предопределить избрание в качестве меры
пресечения ареста, а не менее радикальной меры, например, подписки о невыезде и надлежащем поведении,
поручительства, залога. Новый УПК Российской
Федерации воспроизводит эти бессмысленно жестокие
112
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 113
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
подходы: за судьей не признается права допросить свидетелей происшествия; не найдя доказательств правомерности задержания, судья может предоставить стороне
обвинения возможность выколачивать признания из
задержанного еще на протяжении 72 часов в дополнение
к 48 часам, которые отводит на задержание Конституция.
Суд присяжных удалось распространить только на
9 регионов (точнее, ввести его в девяти судах из 2 000 судов
общей юрисдикции). В 2001 году судом с участием присяжных заседателей было рассмотрено по существу 359 уголовных дел в отношении 774 лиц, из которых было оправдано
118 человек (15,2 %). Если учесть, что прочие суды ежегодно выносят приговоры почти по 1,2 млн уголовных дел, то
благами не конвейерного, а подлинно демократического
суда пользуется ничтожная доля наших обвиняемых соотечественников. С 1 января 2003 г. процесс с участием присяжных заседателей обещано ввести повсеместно, то есть
еще в 80 судах; значит, предстать перед судом присяжных
смогут не более 0,8 % подсудимых.
Проблема даже не в том, что в компетенцию суда присяжных входит разбирательство небольшого числа уголовных дел (для сравнения: американская Конституция
дает гражданину США право на рассмотрение с участием присяжных заседателей всякого уголовного обвинения и гражданского дела с ценой иска свыше 20 долларов). Прокуроры и судьи, признавая, что направляемые в
суд присяжных дела лучше расследуются, выработали,
тем не менее, целый арсенал приемов, еще более сужающих доступность суда присяжных и обессмысливающих
его вердикты. Типичны попытки уговорить обвиняемого
отказаться от суда присяжных; подчас самым активным
«заговаривателем зубов» выступает назначенный неимущему подсудимому адвокат, которому за мизерную плату
из федерального бюджета (около 4 долларов в день) нет
смысла интенсивно работать в суде присяжных. Если
обвиняемый продолжает настаивать на своем праве,
обвинение просто изменяется (скажем, из убийства при
отягчающих обстоятельствах «делают» тяжкий вред здо113
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 114
Возрождение судебной власти: программа и результаты
ровью, повлекший смерть) и дело передается в районный
суд, где нет присяжных заседателей. Множество оправдательных и мягких обвинительных приговоров суда
присяжных было отменено Кассационной палатой
Верховного Суда по откровенно надуманным основаниям: если присяжные заседатели признавали преступление совершенным в состоянии сильного душевного волнения — аффекта; если подсудимый упоминал в присутствии присяжных заседателей о примененных к нему
для получения признания пытках.
Изменения, внесенные в процедуру суда присяжных
новым УПК РФ, способны затянуть на недели отбор присяжных заседателей и сделать его тенденциозным: ведь
теперь уже за полторы недели до начала процесса будут
известны фамилии и адреса присяжных, отобранных для
рассмотрения конкретного дела.
Что реформа дала людям
Достижения судебной реформы довольно быстро подверглись коррозии. Скопированные с демократических
образцов на гербовую бумагу, они не многое изменили в
жизни конкретных людей.
Так, арбитражные суды, несмотря на заявления о
равенстве форм собственности, продолжают отстаивать
так называемые «государственные интересы», отождествляя их с определенными хозяйствующими субъектами;
известны случаи участия работников арбитражных судов
в совещаниях в Правительстве и других органах исполнительной власти, посвященных конкретным гражданским делам. Суды общей юрисдикции остаются приспособлениями для обработки сотен тысяч людей до состояния заключенных. Так, в 2000 году привлекалось к
уголовной ответственности 1 669,6 тыс. чел.; осуждено по
приговорам, вступившим в законную силу, 1 183,6 тыс.
чел., из них 12,6 % — несовершеннолетние. Лишение свободы в качестве наказания было применено к 35 % осужденных, а штраф — лишь к 6,2 %. Российские суды оправдывают лишь 0,38 % подсудимых (в сталинское время
114
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 115
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
оправдательные приговоры выносились каждому десятому подсудимому), причем до 40 % этих оправдательных
приговоров отменяется вышестоящими судами; из обвинительных же приговоров отменяется примерно 0,05 %.
Недостойно показали себя российские суды после дефолта 1998 года, отказываясь долгое время принимать исковые заявления по месту жительства обманутых вкладчиков, устраивая грандиозные очереди на подачу исковых
заявлений по месту регистрации банков, крайне медленно разбирая претензии граждан к плутократам. На недопустимо низком уровне находится исполнение судебных
решений, в частности, взыскание по решениям судов с
виновных денег в пользу пострадавших граждан.
К сожалению, в неприкосновенности остались противоправные технологии, используемые правоохранительными органами и судами в их повседневной деятельности.
Для получения признаний широко применяются, особенно в первые сутки после задержания, пытки. Будучи
судьей, я слышал утверждения о применении к ним избиений и других незаконных мер от 80% подсудимых и почти
10 % свидетелей, причем в половине случаев тому были
объективные подтверждения (справки из травмпунктов,
показания незаинтересованных лиц). По-видимому, существуют централизованные каналы распространения «передового опыта», так как методики истязаний и даже названия конкретных пыток («слоник», «конвертик», «распятие
Христа») одинаковы повсеместно. Расследование заявлений о пытках, как правило, носит фиктивно-демонстративный характер и должных результатов не дает. Как отмечается в письме Генеральной прокуратуры Российской
Федерации от 28 апреля 1998 г. № 36–6–98 «О нарушении
законности при проверке фактов смерти граждан в помещениях органов внутренних дел», «По данным МВД
России, в 1996–1997 гг. в помещениях милиции и подразделений органов внутренних дел Российской Федерации
скоропостижно скончались, погибли и покончили жизнь
самоубийством свыше 1600 человек. Однако эти данные не
отражают истинного положения дел... По ряду происше115
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 116
Возрождение судебной власти: программа и результаты
ствий проверки вообще не проводились, а некоторые материалы оказались утерянными...».
Одним из элементов судебной технологии выступает
фальсификация протоколов судебных заседаний.
Новый УПК РФ не только не устраняет, но, напротив,
создает условия для беспрепятственного применения
противоправных технологий — отмеченных выше и многих других. Так, в этом кодексе провозглашается, что
признания обвиняемого, сделанные на досудебных стадиях процесса, не считаются допустимым доказательством, если подсудимый откажется от них; однако эти
признания допустимы, когда сделаны в присутствии
адвоката. С образованием «параллельных» коллегий
адвокатов возник симбиоз между следователями и оперуполномоченными, с одной стороны, и адвокатами, которым они дают работу, с другой стороны. Такие адвокаты,
в прошлом — изгнанные за злоупотребления работники
милиции и прокуратуры, уговаривают своего подзащитного «признаться хоть в чем-то». По новому уголовно-процессуальному законодательству адвокат становится как
бы понятым при следователе, заверяющем своей подписью сделанные клиентом признания, хотя бы они
были исторгнуты до появления адвоката пытками, обманом и угрозами. Данная норма напоминает средневековое инквизиторское правило: полученные под пыткой
признания не имеют доказательственной силы, кроме
случаев, когда они после пытки повторены добровольно.
Что касается фальсификации протоколов, то новый УПК
РФ затрудняет для участников процесса и публики
аудиозапись судоговорения; протокол, по-прежнему,
ведет секретарь, полностью зависимый от судьи (на
Западе — это высококвалифицированный вольнонаемный работник, записывающий сказанное в суде дословно
с помощью специальных технических средств); с замечаниями на протокол судебного заседания следует обращаться к тому же судье, который, вероятно, велел тенденциозно изложить показания свидетелей. В 2001 году
полномочия шести судей были прекращены за подделку
116
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 117
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
судебных документов, но это, разумеется, лишь осколок
айсберга.
Камни преткновения реформы: менталитет
и технологии
Столь подробное описание бумажных «достижений» и
реальных итогов судебной реформы последнего десятилетия нужно было для того, чтобы обосновать вывод о причинах краха романтических иллюзий преобразователей.
Законодательные акты судебной реформы были освоены
правоприменителями в меру их представлений о собственном предназначении, собственных интересах и в свете принятых, усвоенных и распространяемых с советских времен
технологий работы; такие технологии объекты реформирования предпочитают видеть незыблемыми, соглашаясь на
подновление вывесок и употребление пореформенной фразеологии. Человеческий материал имеет память и инстинктивное стремление сохранить прежние формы своей деятельности, естественным образом оппонируя ре-формам.
Российская судебная реформа не была революцией, то
есть не заместила прежний человеческий материал новым.
В руководящем звене судебной системы и прокуратуры
преобладают деятели советских времен, их выученики и
ставленники, не расставшиеся с прошлым и не осудившие
его. Судебная реформа не сопровождалась ни люстрацией,
ни серьезными кадровыми преобразованиями, прискорбные последствия чего мы пожинаем до сей поры.
Между тем, именно кадровые подвижки обуславливают
успех «преобразований судебной части». Александр II
решительно замещал «дьяков, в приказах поседелых»
молодыми вольнодумцами, самым известным из которых
теперь является прокурор и, впоследствии, судья А.Ф.
Кони. Большевики, перекраивая правосудие на свой лад,
выгнали царских юристов, и уже в середине 20-х годов
заполнили формы суда адекватным замыслу материалом: судей с высшим образованием осталось не более 8 %,
свыше 70 % судей имели только «низшее» образование, но
зато рабоче-крестьянское происхождение. Вплоть до
117
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 118
Возрождение судебной власти: программа и результаты
50-х годов сохранялась любопытная тенденция: чем выше
был уровень суда, тем больше в его составе было партийных и меньше образованных судей. В Германии, при присоединении к ней пяти восточногерманских земель, были
уволены все социалистические судьи и прокуроры; им,
кроме партийных функционеров, разрешили сдавать
экзамены по праву ФРГ, после чего только половину соискателей восстановили в должностях или приняли на государственную службу с понижением в должности.
Горячие головы из сегодняшних депутатов и функционеров президентской администрации, понимая, в большей или меньшей степени, порочность менталитета
нынешних практикующих юристов, делают ставку на
централизацию, укрепление вертикали власти, ужесточение контроля и создание законов, напоминающих
детализированные инструкции. Так, сроки пребывания
председателей судов в этих должностях ограничены
шестью годами, а по истечении данного периода судьи,
желающие руководить и далее, должны будут продемонстрировать лояльность президентской администрации и
кадровой комиссии при Президенте, где львиную долю
голосов имеют представители силовых ведомств; введена
административная и дисциплинарная ответственность
судей; народный контроль за осуществлением правосудия фактически упраздняется. Рядовые судьи сохраняют
тотальную зависимость от председателей судов, а эти
последние попадают в кабалу к федеральному начальству. Это — абсолютно бесперспективный, типично бюрократический путь. Чем хуже идут дела, тем больше уповают на первое лицо и его присных — этот социальнопсихологический парадокс известен. Но кто будет
контролировать контролеров? И не наивно ли думать,
что детальность «законов-инструкций» помешает следователям, прокурорам, судьям их презирать и обходить?
Представляется, что проведение действительной судебной реформы, угасшей в 1995–1996 годах и замененной
ныне настырной контрреформой, должно быть связано с
признанием господствующего правопонимания и нали118
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 119
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
чия неправовых технологий в деятельности судов и «правоохранительных» органов. Законы, не делающие поправок на указанные обстоятельства, суть инструменты самообмана и убаюкивания общества перед лицом грозных
опасностей коррупции, произвола и неправосудия.
«Среда заела...»
Реформаторы не могут закрывать глаза на ту общественную среду, которой намерены привить свои новшества. Эта среда характеризуется, как видно, следующими
особенностями.
Во-первых, это «притерпелость» (слово ввел в обиход
поэт Е.Евтушенко) людей к несвободе. По состоянию на
1 января 2002 г. в учреждениях уголовно-исполнительной системы содержалось 980,6 тыс. человек, в том числе
в 739 исправительных колониях — 748,7 тыс. осужденных,
в 184 следственных изоляторах, 13 тюрьмах — 205 тыс.
человек. Административному аресту за это время подверглись 792,3 тыс. граждан. Количество задержанных
учету не поддается. В основном, наказание отбывают не
матерые злодеи, а дезадаптанты и молодежь, в которой
потенциально заключена протестная энергия: почти
половина заключенных осуждены за кражи, десятая
часть — за обладание наркотиками. Есть основания
полагать, что изрядная доля дел против наркоманов
содержит натяжки и фальсификации, возникла в результате провокаций «доверенных лиц» и штатных сотрудников правоохранительных органов.
При этом главная угроза благосостоянию граждан в
России традиционно исходила и исходит от государства,
будь то усердные чекисты сталинских и брежневских времен или нынешние мастера зачищать Родину, оборотни
в милицейских мундирах. Количество «стукачей» огромно; они, как раковые клетки, расползлись по всему общественному организму. Тайный донос предрешил судьбу
многих невинно осужденных, направив расследование
дел о тягчайших преступлениях, совершенных в условиях неочевидности, в наиболее удобное для местных опе119
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 120
Возрождение судебной власти: программа и результаты
ров и следователей русло. Таковы дела Шамарина в
Липецке, Филатова в Ижевске и многие другие.
Распространенность несвободы означает нежелание
большинства соотечественников ввязываться в борьбу за
гражданские права, поддерживать подлинную судебную
реформу, порождает упование на «доброго царя» и надежду на то, что, раз «моя хата с краю», меня-де не тронут.
Вокруг узилищ легально и нелегально кормятся сотни
тысяч людей, и они противодействуют гуманизации
судебной практики сознательно. Дешевая и бесправная
рабочая сила составляет если и не становой хребет
(в советское время МВД СССР было 4-м по объему производства ведомством), то уж точно чувствительный позвонок народного хозяйства: производственный потенциал
колоний включает 750 различных предприятий, ежегодный объем производства там превышает 9 млрд руб.
Во-вторых, в нашей рыночной экономике чиновничество, правоохранители и судьи успешно совместили
преимущества дикого капитализма с благами распределительной системы. Не всякий судья может сообщить
вам, каков размер его зарплаты, но для любого из них
важно, удостоятся ли он и его близкие мест в закрытой
для прочих трудящихся поликлинике, сможет ли обедать
в столовой на президентской стороне Ильинки, получит
ли полагающуюся по должности квартиру, съездит ли в
загранкомандировку. Имеются также маленькие хитрости, позволяющие превращать судейскую работу в источник «левых» средств. Например, в Москве одна оборотистая судейская дама получила от судебного исполнителя
около 40 тысяч долларов, причитавшихся исполнителю
за продажу самолета в качестве пятипроцентной премии,
и поделила наличные между своими подчиненными, не
забыв, конечно, и себя; судьи аплодировали этой матроне
и даже избрали ее руководить одним из органов столичного судейского сообщества.
В-третьих, сплошь и рядом официально вмененная
деятельность представляет собой лишь ширму, под прикрытием которой бонзы суда, прокуратуры, милиции, а
120
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 121
Проблемы судебной реформы в постсоветской России
также их подчиненные «решают вопросы» совсем другого
рода. Судьи сталкиваются с политическими проблемами
каждый раз, когда происходят местные выборы; председатель суда, поставивший не на того кандидата в губернаторы, может поплатиться если не головой, то должностью. Прокуратура завоевывает благосклонность начальства на Старой и подобных площадях выборочным
уголовным преследованием баловней прихватизации.
Милиция, имея доход с проституции и азартных игр, предоставляет бизнесменам «красную крышу». Работники
уголовно-исполнительной системы (Минюст) зарабатывают на икру к хлебу с маслом, торгуя условно-досрочным освобождением, передавая в следственные изоляторы и зоны теофедрин, карты, деньги, спирт.
Многие явно и заведомо незаконные акции судов и
правоохранительных органов были совершены в результате осознанного политического выбора, сделанного
руководителями соответствующего уровня. Речь при этом
идет не о «проклятом прошлом», а о сегодняшних буднях.
Так, прокуратура призвана защищать права граждан, и
ее руководители очень гордятся своей «правозащитной
функцией». 14 июня 1994 г. Президент Российской
Федерации подписал явно незаконный Указ № 1226
«О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»,
пункт 1-й которого допускал содержание подозреваемых
и обвиняемых под арестом на срок до 30 суток без предъявления обвинения. Правоохранительные органы немедленно распоясались, арестовывая со ссылкой на этот
Указ не только «бандитов», но и лиц, подозреваемых в
совершении других преступлений; мне довелось в качестве судьи рассматривать уголовное дело, по которому в
качестве превентивной меры были арестованы со ссылкой на Указ № 1226 приятели женщины, отравившей
своего мужа. Государственная Дума приняла 22 июня
1994 г. постановление «О защите конституционных прав
и свобод граждан при осуществлении мер по борьбе с преступностью», пункт 2 которого подтвердил действие УПК
121
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 122
Возрождение судебной власти: программа и результаты
РСФСР «в полном объеме». Разумеется, Генеральная
прокуратура сделала выбор не в пользу законности, которую обязана блюсти и отреагировала изданием совместного с поднадзорными силовыми структурами угодливого
указания от 24 июня 1994 г., где предписывалось изучать
Указ, исполнять его и разъяснялось, «что экстраординарные меры, принятые Президентом Российской Федерации, вызваны крайне напряженной криминальной ситуацией в стране». Нет никаких оснований думать, что сегодня, в случае применения властями к населению
незаконных мер и, тем более, при развязывании террора,
прокуратура поступит по-другому.
Пульс судебной реформы
Можно соглашаться или не соглашаться с авторской
оценкой преобразований, проходивших при поддержке
Президента В.В. Путина в начале нового века. Уголовнопроцессуальный кодекс, поправки в законодательство о
статусе судей, Трудовой кодекс, Закон об адвокатской
деятельности только приняты, и практика их применения еще не сложилась. Тем не менее, уместно уже сейчас
предложить критерии, которые позволят заключить, реанимирована ли судебная реформа, хорошего ли наполнения ее пульс, либо новые лекари угробили пациента.
Критериями действительности реформ должны выступить данные о реальных благотворных для сограждан
изменениях в сфере правоприменения, в частности: снижение количества заявлений о пытках; рост числа реально исполненных судебных решений; уменьшение количества гражданских и уголовных дел, доводимых сторонами конфликта до суда, за счет создания параллельных
казенному правосудию возможностей примирения сторон
и третейского разбирательства; сокращение количества
заключенных не менее чем наполовину; рост числа
оправдательных приговоров и отказов прокуроров от
обвинения; создание общедоступных систем квалифицированной юридической помощи неимущим.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 123
О личности судьи
Однажды премьер-министр Италии Сильвио Берлускони
в прямом эфире назвал судей «умственно помешанными
людьми», выразил сомнение в их принадлежности к человеческому роду и добавил: «Чтобы выполнять такую работу, надо иметь отличия от человека на антропологическом уровне». Применима ли такая характеристика к российским жрецам Фемиды?
Наши судьи прикованы к конвейеру судопроизводства,
словно галерники к веслам. Согласно инструкциям, они
могут после вынесения приговора отдыхать сорок минут —
и очередное дело подпирает, требуя, чтобы и его «отписали».
В производстве столичного районного судьи может находиться около 40 дел одновременно; судьи арбитражных
судов в месяц обрабатывают примерно 34 дела, а в некоторых регионах — и все 80 дел. Плавание по бумажному
морю — это постоянный стресс, усугубляемый страхом наказания за волокиту. Многие судьи, рискнувшие не выполнить незаконных распоряжений председателей судов, потеряли свои должности именно под предлогом борьбы за бесперебойное рассмотрение дел. Поспешность, нервозное, а то
и хамское поведение судей в процессах стали визитной карточкой отечественного судопроизводства.
Бесправие перед вышестоящими судьи компенсируют
жестокостью по отношению к истцам, ответчикам, подсудимым. Поставленные во фрунт у вертикали власти, как
возле древка знамени, судьи угодничают перед прокурорами, уполномоченными оспорить их решения, согласовывают заранее приговоры с начальством. Страх отмены
приговора — еще одна фобия, искажающая человеческий
облик нашего судьи. В России оправдательные приговоры аннулируются в 800 раз чаще, чем обвинительные.
Стоит ли удивляться, что в 2002 году районные суды признали виновными 768,7 тыс. человек, а оправдали только 5,5 тыс. (0,72 %); известны случаи, когда Верховный
123
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 124
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Суд РФ отменял оправдательные вердикты суда присяжных по одному и тому же делу по три раза, до тех пор,
пока подсудимого, наконец, не осуждали.
Есть, разумеется, у судебной власти и своя комната
ужасов; ее персонажи почили на манер «немертвых»
Брема Стокера, поскольку живы в своих учениках. Вот
история: только за один день 18 октября 1937 г. «судебная двойка» в составе Н.И. Ежова и А.Я. Вышинского
приговорила к смерти 551 человека. Вот современность: в
1999 году, когда Конституционный Суд РФ постановлением от 2 февраля запретил назначать исключительную
меру наказания, было, тем не менее, вынесено 18 смертных приговоров, причем больше половины из них —
после решения Конституционного Суда и в пику ему.
И тов. Вышинский, и небезызвестный кровавый судья
тов. Ульрих преподавали право, руководили научными
работами соискателей и аспирантов, теоретизировали по
поводу «социалистической законности»; слушатели их
уроков передали эстафету нынешнему поколению судейских бонз. Мне известны судьи, применявшие к голодающим крестьянам постановление ЦИК и СНК СССР от
7 августа 1932 г. (в просторечии: закон «семь-восемь»;
«закон о колосках»); эти ветераны юстиции и заслуженные юристы до сих пор наставляют своих коллег.
Дракулы и вервольфы в мантиях — такая же примета
нашего времени, как и оборотни в милицейских погонах.
Тем не менее, не существует бюрократической пирамиды
без праведников и работяг — атлантов и кариатид, выносящих на своих плечах бремя правосудия, а заодно, к
несчастью, и «бессовестных, праздно болтающих, обагряющих руки в крови». О редких судьях с Богом в сердце я еще напишу.
Нет, дон Берлускони, в подавляющем большинстве
своем и ваши, и наши судьи — люди как люди. Только
наших судей испортили награды не по заслугам и кары
не по вине, а еще — проклятый вопрос. Квартирный.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 125
Скрадывание правосудия
«Каждый стоит столько, сколько стоит то, о чем он хлопочет», — говорил философ на троне Марк Аврелий.
Реформаторы, подготовившие в 1991 году и проводившие в жизнь на протяжении нескольких последующих
лет Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, стремились к утверждению «судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы, независимой в своей деятельности от властей
законодательной и исполнительной», намеревались обеспечить «защиту и неуклонное соблюдение основных прав
и свобод человека»1. Многие идеи, провозглашенные в
Концепции, нашли отражение в Конституции Российской Федерации 1993 года и других законах. Однако формальное признание и нормативное закрепление правовых принципов вовсе не равнозначно воцарению «правды и милости» в судах.
Если гражданское общество недостаточно сильно, чтобы
направлять и сдерживать структуры публичной власти,
органы государства способны на почве (или на развалинах) одной и той же конституционной модели устанавливать самые различные политические режимы. Режим в
государстве — что здоровье в организме; при внешнем
сохранении целостности тела («конституции»), его температура может меняться в широком диапазоне: от трупного
окоченения до горячечного жара. Власть имущие могут
поддержать на определенном этапе демократические
реформы, но всегда имеют наготове собственную программу преобразований либо реализуют ее инстинктивно, по
зову номенклатурного сердца («ползучая контрреформа»).
1 О концепции судебной реформы в РСФСР. Постановление Верховного Совета
РСФСР от 24 октября 1991 г. // Концепция судебной реформы в Российской
Федерации / Сост. С.А. Пашин. — М.: Республика, 1992. — С. 108.
125
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 126
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Слово «реформа», как и слова «реконструкция», «реституция», содержит приставку «ре-», означающую возврат к
прежнему положению, которое, с сегодняшней точки зрения, кажется правильным, нужным. Демократическая и
бюрократическая программы преобразований отличаются, таким образом, в выборе точки, определении образцового периода, куда следует вернуться на новом витке развития общества и государства.
Авторы Концепции 1991 года предложили ряд индикаторов, которые подтвердили бы, что власти предержащая
и законодательная не сбились с проложенного курса.
Однако пятнадцать лет спустя чаяния реформаторов не
исполнились, их рецепты были отторгнуты, а насажденные ими институты деформированы.
Так, независимость судей обернулась их отчуждением
от гражданского общества, приобщением к номенклатурному статусу, несвободой внутри корпорации. В результате проведенного по инициативе Верховного Суда Российской Федерации социологического исследования выявлено, что 75 % опрошенных верят публикациям о коррупции
в судах, и только 13 % респондентов убеждены в неподкупности судей2. Примерно в той же степени не доверяли
судам россияне и в 90-е годы прошлого века. По данным
международной организации Transparency International,
cегодня по степени недоверия к судебной системе российское государство сравнимо с Чили, Конго, Тайванем, Марокко, Сенегалом и Турцией3.
Верховный суд Российской Федерации серией своих
решений упрочил «свободу» судей от ответственности
перед согражданами. Например, 11 февраля 2004 г., рассмотрев заявление П., оспаривавшего законность ряда
норм Положения о квалификационных коллегиях судей,
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного
суда подтвердила, что гражданин, подавший жалобу на
2 Шаров А. Судей хотят рассекретить // Российская газета. — 2007. — 26 апреля. — С. 7.
3 См.: http://www.lenta.ru/news/2007/05/25/transparency/.
126
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 127
Скрадывание правосудия
непрофессиональное поведение судьи, не вправе участвовать без разрешения в заседании квалифколлегии
при разборе его жалобы; жалоба гражданина сама по
себе, в отсутствие представления председателя суда, не
служит поводом для возбуждения дисциплинарного производства.
Зато участь судьи, его карьера и даже доброе имя находятся полностью в руках председателей судов областного
(краевого) уровней.
Назначение на должность судьи формально осуществляется на конкурсной основе. По закону, каждый, кто
отвечает определенным требованиям (гражданство
России, высшее юридическое образование, необходимые
возраст и стаж работы по юридической специальности)
вправе добиваться открывшихся вакансий. Однако, при
обилии желающих облачиться в мантии, большое число
судейских мест до сих пор не занято (в федеральных
судах общей юрисдикции более 2,5 тыс., в арбитражных
судах — около 1 тыс.). Причина такого состояния дел
лежит на поверхности: юрист, не заручившийся протекцией председателя суда, не получит рекомендации квалификационной коллегии. Верховный суд, вопреки закону, позволил квалифколлегиям, отклоняя кандидатуры
претендентов, не приводить действительных мотивов
своих решений, ограничиваясь ссылкой на результаты
голосования членов квалифколлегий4. Фактически к
законно установленным цензам молва, идущая из уст
руководства, втихомолку добавляет и другие, неправомерные и дискриминационные. Например, с недавних
пор объявлены гонения на претендентов и судей, состоящих в родстве с адвокатами.
На бумаге записано, будто «Судья… не может быть
привлечен к какой-либо ответственности за выраженное
4 Одно из первых решений, положивших начало такой практике, было вынесено
Верховным судом Российской Федерации 15 мая 2003 г. по жалобе Ю., претендовавшего на пост члена Верховного суда Чеченской Республики.
127
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 128
Возрождение судебной власти: программа и результаты
им при осуществлении правосудия мнение и принятое
судом решение…» (п. 2 ст. 16 Закона Российской
Федерации от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в
Российской Федерации»). Но специальные издания
пестрят примерами расправ с судьями именно за гуманные, правосудные решения. Скажем, полномочия судьи
Дорогомиловского районного суда гор. Москвы М. были
прекращены в 2004 году, в частности, за «настойчивость
в разъяснении права на примирение» подсудимому и
потерпевшему; как отмечается далее в решении квалификационной коллегии столичных судей, «практика
назначения наказаний по уголовным делам также свидетельствует о явной сомнительности и странной мягкости целого ряда приговоров и иных решений судьи...»;
судью М. упрекнули заодно в оставлении нескольких
обвиняемых на свободе при решении вопроса о применении к ним заключения под стражу в качестве меры пресечения. В 2006 году к дисциплинарной ответственности
было привлечено 373 судьи, причем полномочия 89 из
них были досрочно прекращены5, в том числе — за вынесение решений, неугодных руководству судов и правоохранительных органов. Например, Верховный суд в определении от 20 сентября 2006 г. согласился с наложением
на московскую судью З. взыскания в виде предупреждения за то, что она «отказала в удовлетворении ходатайства о продлении срока содержания под стражей» обвиняемого. Гатчинский судья В. не потрафил руководству
тем, что дважды выпускал на волю обвиняемого, хотя «не
указал, какие обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения, …изменились» с момента первоначального ареста6. Полномочия судьи В. прекратили по
порочащему основанию. Здесь интересно не только наказание судьи за принятое им решение, но и ход мысли его
5 Власть. — 2007. — № 24.
6 См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда
Российской Федерации от 12 декабря 2006 г. № КАС06–451.
128
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 129
Скрадывание правосудия
высших коллег. Получается, судья не вправе проявлять
милосердие, но должен, как автомат, продлять срок пребывания лица под стражей, если со дня предыдущего
продления этого срока обвинение не смягчилось и человек не преобразился.
Реальный механизм властвования внутри судейской
корпорации приоткрывается, когда уверенные в прочности своего положения высокопоставленные судейские
чиновники откровенничают в своем кругу или с журналистами. Например, председатель Московского городского суда, не обладая правом приема на службу и увольнения своих коллег-судей, авторитетно заявляет: «Я уволила часть судей…»7.
Демократическая судебная реформа была свернута не
только в сфере судоустройства. «Правосудие без оправданий», многократно раскритикованное, сохранилось в неизменности. В 1991 году доля оправдательных приговоров
не превышала половины процента. В 2006 году было осуждено 910 тысяч человек и оправдано 10,7 тысяч, из них
52 % — по делам частного обвинения, то есть не федеральными, а мировыми судьями. Характерно, что 38 %
оправдательных приговоров отменено вышестоящими
инстанциями. Суды с участием присяжных заседателей
оправдали около 200 человек (17 % от числа подсудимых,
представших перед судами присяжных), что, конечно,
капля в море. Количество заключенных увеличилось с
1991 года почти в два раза и составляет теперь около
900 тыс. человек (по состоянию на 1 июня 2006 г. в России
за решеткой находились 870 тыс. заключенных, причем
168 922 из них в следственных изоляторах). Судьи удовлетворили 91,4 % ходатайств органов уголовного преследования о заключении обвиняемых (подозреваемых) под стражу; прокуроры, которым до 1 июля 2002 г. принадлежала
власть арестовывать, санкционировали заключение под
стражу не так часто.
7 Серков Д. Ваша честь: интервью с О. Егоровой // Итоги. — 2006. — 18 декабря. — С. 20.
129
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 130
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Интересно проследить, какие новые процессуальные
институты чахнут, а какие, напротив, пробиваются к солнцу и расцветают во всей своей красе. Суд присяжных был
введен в 1993–1994 годах в 9 регионах России. Сейчас он
действует повсеместно (то есть примерно в 100 судах,
включая военные суды округов); исключение составляет
Верховный суд Чеченской Республики. Однако суды присяжных, столь широко развернутые, рассмотрели в прошлом году… всего-навсего около 700 уголовных дел, по
которым привлекалось к ответственности чуть больше
1200 обвиняемых. В 1999 году, когда, напоминаю, на всю
Россию приходилось лишь 9 судов с участием присяжных
заседателей (Алтайский, Краснодарский, Ставропольский
краевые, а также Ивановский, Московский, Ростовский,
Рязанский, Саратовский, Ульяновский областные суды),
состоялось 422 процесса в отношении 867 лиц. Итак, количество судов, куда приглашаются присяжные заседатели,
возросло на порядок, а их совокупная нагрузка — менее
чем в полтора раза (на 38%, если считать по числу подсудимых). Представители населения — народные заседатели в осуществлении правосудия более не участвуют ни в
одном суде России. Коллегии из трех профессиональных
судей «подняли», как выражаются на судейском жаргоне,
в 2006 году… 1008 уголовных дел (885 дел рассмотрено в
районных судах и 123 в областных и к ним приравненных). Зато неуклонно растет количество приговоров,
постановленных в особом порядке, то есть без вызова свидетелей и исследования доказательств в условиях состязательности. В 2006 году по сравнению с 2005 годом особый порядок применялся в полтора раза чаще — а именно: по 47 % дел, подсудных мировым судьям; по 37,5 %
дел, отнесенным к юрисдикции районных судов; по 3,9 %
дел, разбиравшихся в областных (краевых) судах.
Очевидно, что по важнейшим вопросам: независимость
судей, становление справедливого и влиятельного судейского сообщества, суд присяжных, судебный контроль за
заключением под стражу, — судебная реформа, мягко
выражаясь, не достигла решающих успехов. Неслучайно
130
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 131
Скрадывание правосудия
в новом тысячелетии тактика судебной реформы, описанная в предпоследнем, пятом, разделе Концепции 1991 года8, сведена к совершенствованию судебной системы в
рамках правительственных целевых программ на 2002–
2006 годы, а затем — на 2007–2011 годы9.
Становление правового государства предполагает
активность судов в защите прав человека, освоение ими
все новых и новых участков на правовом поле. Суды в
странах, прошедших этот путь, превращались во все
более весомые устройства в системе «сдержек и противовесов», начинали на равных вести диалог с органами
законодательной и исполнительной властей. Подчас им
приходилось вступать в борьбу с политическими элитами
за сферы и интенсивность воздействия на сложившиеся и
нарождающиеся отношения.
В 1769 году в Англии слушалось дело Джеймса
Сомерсета. Чернокожий раб вместе со своим хозяином
прибыл из Виржинии в Англию. Когда плантатор собрался отплыть за океан, Сомерсет сбежал, но был пойман
и закован в цепи. Рабство было нормой в Новом Свете, и
Сомерсета вывезли бы из Англии, но, согласно нормам
общего права («common law»), выработанного Вестминстерскими судьями в незапамятные времена и развивавшегося за счет прецедентных решений многих поколений судей, суд был обязан проверить законность лишения человека свободы в порядке процедуры habeas
corpus. Лорд-судья Мэнсфилд решил, что «воздух Англии
слишком хорош для рабства» и объявил «черного» свободным. Так судейское решение сообщило воздуху над
Британией чудодейственное свойство — делать людей
свободными, а политическому климату страны — иммунитет от бациллы рабства и спасение от гражданской
8 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. — С. 101–105.
9 Данные Федеральные целевые программы утверждались постановлениями
Правительства Российской Федерации, соответственно, от 20 ноября 2001 г.
№ 805 и от 21 сентября 2006 г. № 583.
131
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 132
Возрождение судебной власти: программа и результаты
бойни, похожей на разразившуюся в следующем веке в
США войну Севера против Юга.
В 1803 году Верховный суд США присвоил себе право
конституционного контроля и воистину добился признания за судом роли «самостоятельной влиятельной силы», о
чем российские реформаторы тщетно мечтают с 1991 года.
Отказывая по делу Marbury versus Madison мистеру
Марбери в выдаче обязывающего приказа mandamus,
который ввел бы истца в должность мирового судьи графства Александрия, председатель Верховного суда
Дж. Маршал записал в решении: «Со всей настоятельностью следует подчеркнуть, что именно судебная власть
вправе и обязана сказать, что есть закон»10.
В современной России суды, напротив, с удовольствием
очерчивают для себя уютное пространство деятельности,
избегая суждения при малейшем риске задеть интересы
аппарата власти, частью которого они являются. Правосудие как бы стушевывается, скрадывается на фоне всепроникающего политического режима.
Так, Конституционный суд Российской Федерации определениями от 18 июня 2004 г. № 261–О и от 15 июля 2004 г.
№ 282–О объявил в духе лучших советских традиций, что
законодатель «реализует политическую волю государства
путем принятия соответствующих федеральных законов» и
суды не должны вторгаться в сферу выражения государством его политической воли. Речь шла о возврате собственникам национализированных объектов недвижимости;
этих людей фактически оставили без судебной защиты.
Для нынешней судебной системы характерно стремление ее «колесиков и винтиков» избежать самостоятельного
толкования закона и, как следствие, распространение
моделей судейского поведения не через нормативные акты
(только Конституции, международным соглашениям,
общепризнанным принципам международного права и
10 Цит. по: Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой
комментарий. — М.: Международные отношения, 1985. — С. 135.
132
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 133
Скрадывание правосудия
национальному законодательству должен подчиняться
судья), но посредством пресловутой «установки». Возьмем,
к примеру, не столь редкую ситуацию. Ходатайство следователя об избрании заключения под стражу в качестве
меры пресечения с прилагаемыми материалами поступает
в суд по истечении конституционного срока задержания, то
есть 48 часов. Казалось бы, судья, на справедливость которого уповает подозреваемый, судья, которому ст. 18 и 46
Конституции Российской Федерации предписывают быть
гарантом и защитником прав человека, должен даровать
лицу свободу. Но представитель Верховного Суда придерживается на сей счет иной точки зрения: «…Мы в этом случае просто рекомендуем принимать судебное решение об
отказе в принятии такого ходатайства»11. Бремя решения
об освобождении людей из-под стражи тем самым перелагается на плечи следователей, оперуполномоченных,
начальников ИВС. Осмелится ли напутствуемый таким
образом судья, знающий практику дисциплинарного преследования коллег, записать в постановлении, подобно
лорду Мэнсфилду, что воздух Отечества слишком чист для
неправомерного содержания людей в неволе?
Кстати, Верховный суд России запретил нижестоящим
судьям при рассмотрении ходатайств об аресте обвиняемых
(подозреваемых) «входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении»12.
Важнейший вопрос об обоснованности обвинения (подо11 Новый УПК и проблемы правоприменительной практики в Южном федераль-
ном округе: материалы научно-практической конференции. — М.: Комитет
Государственной Думы по законодательству, Администрация Президента
Российской Федерации, 2002. — С. 25.
12 О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
5 марта 2004 г. № 1. Пункт 4 // Российская газета. — 2004. — 25 марта. — С. 11.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 года № 31
пункт 4 был из постановления Пленума от 5 марта 2004 г. исключен, однако его
содержание было воспроизведено в пункте 19 Постановления Пленума от 29 октября
133
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 134
Возрождение судебной власти: программа и результаты
зрения) сознательно оставляется за рамками российского
правосудия. «Доводы кассационных жалоб обвиняемых об
отсутствии доказательств, подтверждающих их вину в
совершении преступлений, а также о наличии у них алиби,
не могут быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции при проверке законности и обоснованности
постановления судьи о продлении им срока содержания
под стражей…», — говорится в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда от 27 декабря
2005 г. В самом деле, разве отсутствие доказательств мешает судье оставить соотечественника в камере?
Еще одно определение Верховного суда выглядит столь же
кафкианским, но на поверку оказывается весьма логичным.
Определением от 6 декабря 2005 г. по делу № 5–Г05–106
оставлена без удовлетворения частная жалоба лица, поставившего вопрос о возмещении материального ущерба и
морального вреда, причиненного незаконными действиями судьи Гагаринского районного суда города Москвы.
Судья не был признан виновным в совершении преступления, поэтому мотивировка отклонения жалобы такова:
«…В настоящее время действующим законодательством не
урегулированы основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) суда (судьи) при осуществлении правосудия, а
также подведомственность и подсудность такого рода дел».
Власть не желает платить за злоупотребления слуг
Фемиды, а те не хотят огорчать начальство признанием
2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста».
13 Для сравнения. «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбира-
тельства, не должно быть общим правилом…» (п. 3 ст. 9 Международного пакта о
гражданских и политических правах). «Никто не может быть лишен свободы иначе
как в следующих случаях и в порядке, установленном законом: … законное задержание или заключение под стражу лица с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения…» (подп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
134
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 135
Скрадывание правосудия
права обиженных ими людей на справедливую компенсацию — извращенная, но последовательная логика. По
древнему правовому обычаю, в державе подданные не
вправе отговариваться от ответственности незнанием закона, а судьи — отсутствием узаконения; спор должен быть
разрешен вне зависимости от наличия пробела в законодательном массиве либо неясности нормы. Российские суды
привержены лишь первой части данной формулы.
«…Судейский корпус организован по вертикали, заимствованной у военных, и судьи находятся на карьерной
службе. …Существуют возможности продвижения по службе, произвольно определяемые высшим руководством…
Эта иерархическая структура строго накладывается на
процессуальную систему инстанций и обжалования таким
образом, что высшей ступени судейской иерархии соответствует высшая судебная инстанция. Высшее руководство
является таковым и в том, и в другом отношении, и это
позволяет осуществлять двойной контроль, в частности
идеологический, влияющий как на собственную работу
судей, так и на их личную позицию. …Независимость формально является основополагающей ценностью. На самом
же деле она выполняет главным образом пропагандистские функции и служит для маскировки действительной
сущности этой модели, в которой обеспечение независимости на практике невозможно. …Для поступления на службу в качестве судьи кандидат проходит строгий отбор, изначально гарантирующий его политическое и культурное
соответствие правящему классу и его готовность к подчинению». Что-то слышится родное. Но автор писал не о российских, а о наполеоновских судьях и, шире, о модели
судебной системы, которую охотно берут на вооружение и
довольствие авторитарные режимы.
Реформаторы 90-х годов XX века вдохновлялись опытом
Великой Судебной реформы императора Александра II
Освободителя. При анализе современного состояния российского правосудия проступает совсем другой фрагмент
исторической цепи. Реформа и реставрация начинаются
одинаково, но суть не одно и то же.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 136
Судебное безвластие
Однажды Юлий Цезарь встретил на Форуме своего тщедушного родственника, который зачем-то вооружился. «Кто
привязал моего зятя к мечу?!» — воскликнул диктатор.
В нашем Отечестве, где количество правоохранителей
больше численности армии, где прокуратура мнит своим
родоначальником бывшего царского денщика Павла
Ягужинского, а сотрудники госбезопасности именуют себя
чекистами, суды не могут не быть придатком «силовых
структур». Эти узы были очевидны в советское время, их
попытались ослабить в 90-е годы прошлого века, когда
появилась на свет Концепция судебной реформы, но они
так и не были разорваны. Представители «правоохранительных» органов не только решающим образом влияют
на назначение судей и продвижение их по карьерной
лестнице, но также сами пополняют судейский корпус,
переодевшись из мундиров в мантии.
Самым очевидным следствием такой привязанности
судов выступает пресловутый обвинительный уклон в уголовном судопроизводстве. Суды выработали при поддержке вышестоящих инстанций целый арсенал софизмов и
прочих уловок, позволяющих спасти обвинение любой
ценой. Вдумайтесь, например, в следующую цитату из
приговора Хабаровского краевого суда от 25 июля 2008 г.
по делу об организованном преступном сообществе по
сбыту наркотиков: «Доводы стороны защиты об отсутствии
доказательств принятия подсудимых в члены преступного
сообщества, дачи ими клятвы верности преступной организации, сведений о посещении ими сходов сообщников не
только не опровергают предъявленное им обвинение, а
напротив, подкрепляют его. Поскольку указанные обстоятельства свидетельствуют о конспиративности деятельности этой неформальной организации, члены которой всячески избегали документирования их преступной деятельности». Итак, участвовал в сходках и давал клятву —
136
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 137
Судебное безвластие
виновен, нет — тем более виновен. Верховный Суд Российской Федерации с приговором согласился.
Высокопоставленные чиновники в мантиях проговариваются в своем кругу, что сплошь и рядом приговоры
просто копируются, включая грамматические ошибки, с
обвинительных заключений1. Это не эксцессы, это —
технология.
Нет ничего удивительного, что за 19 лет судебной реформы доля оправдательных приговоров не вышла за пределы
1 %; в 2009 году оправдано 0,8 % подсудимых2. Каждый третий оправдательный приговор отменяется. По свидетельству отставного Первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. Радченко, уже после одобрения депутатами Концепции судебной реформы 1991 года, за период с
1992 года по 2007 год, было осуждено свыше 15 млн человек, из них более 5 млн — к лишению свободы; каждый
четвертый взрослый мужчина судим3.
Не стоит изумляться и тому обстоятельству, что судьи
дают санкции на заключение под стражу несколько
чаще, чем это делали прокуроры до принятия нового
УПК РФ 2001 года (примерно 9/10 ходатайств следователей и дознавателей об аресте судьями удовлетворяется).
Но восхищения достойно, как быстро откликаются на
вызовы времени высшие судебные органы, какую рептильную гибкость при этом демонстрируют. Не успели
отгреметь овации по поводу гуманных президентских
поправок в УПК от 29 декабря 2009 г. и 7 апреля 2010 г.,
которыми фактически запрещен арест обвиняемых в экономических преступлениях, как настал черед проверять
необходимость содержания под стражей М. Ходорковского
1 Соковнин А. «Вы вообще читаете свои приговоры?» // Коммерсант. — 2008. —
12 февраля.
2 Рекордсменом по оправданиям оказался Южный федеральный округ — 1,06 %,
на последнем месте по данному показателю Сибирь — 0,68 %. (См.: Куликов В.
Процент невиновных // Российская газета. — 2010. — 4 февраля.).
3 Радченко В.И. Хорошо сидим // Российская газета. — 2008. — 2 сентября.
137
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 138
Возрождение судебной власти: программа и результаты
и П. Лебедева. Хамовнический суд автоматически отказал им в смягчении меры пресечения, хотя свежее законодательство было недвусмысленно на стороне подсудимых. Правовую базу под сомнительное решение post
factum подвел Пленум Верховного Суда, срочно придумавший 10 июня 2010 г. поправку к собственному
постановлению от 29 октября 2009 г.: оказывается, освобождению из-под стражи подлежат только лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей4. Редко
какому генеральному директору, и без того возглавляющему предприятие или акционерное общество, придет в
голову специально регистрироваться в качестве предпринимателя. С сотнями находящихся под следствием и
судом хозяйственников в очередной раз сыграли в чеховскую Каштанку: лакомый кусочек бросили, а потом вытянули на веревочке из желудка.
Единство судов с силовыми структурами проступает на
поверхности правового поля в самых неожиданных
местах. В теории процесса (уголовного, гражданского,
административного) провозглашено, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы;
бремя доказывания лежит на стороне обвинения, и сторону защиты нельзя заставить обосновывать невиновность привлеченного к суду. За незнание презумпции
невиновности профессор с чистой совестью ставит студенту-юристу «неуд». В российской практике — по-другому.
«Если в суд представлен только составленный протокол, —
откровенничает председатель Мосгорсуда О. Егорова, —
то мы верим документу. Когда слово милиционера против слова водителя, мы верим милиционеру. …Мы говорим: знаешь что, милый, если ты не виноват, то приходи
4 Постановление Пленума Верховного Суда Российской федерации от 10 июня
2010 г. № 15 «О внесении дополнения в постановление Пленума Верховного
Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу ,залога и домашнего
ареста» // Российская газета. — 2010. — 15 июня.
138
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 139
Судебное безвластие
сразу. Доказывай»5. Оторопевший от беспардонности
судьи Уполномоченный по правам человека В. Лукин
вынужден был выступить в правительственной газете со
специальным заявлением, в котором со свойственной ему
взвешенностью обрисовал ситуацию: есть судебные процедуры, которых «не коснулись общие преобразования,
вызванные судебной реформой»; есть конституционные
принципы правосудия, которые так и не затронули «менталитета значительных сегментов судейского корпуса»6.
Симбиоз судов с людьми стерегущей профессии дает
любопытный побочный эффект: руководители первых перенимают методы вторых. Так, было официально подтверждено, что председатель арбитражного суда Костромской
области «в октябре 2004 г. … без соответствующего судебного решения установила в рабочих кабинетах судей [в подлинном документе приведены три фамилии пострадавших
судей. — С.П.] скрытую видео — и звукозаписывающую
аппаратуру, которая в течение года фиксировала все происходящее в этих кабинетах». Верховный Суд допускает в
качестве доказательств по делам о дисциплинарных проступках судей записи телефонных переговоров, сделанные
неустановленными лицами. Таким образом, с точки зрения
требований к допустимости доказательств, привлекаемым к
дисциплинарной ответственности, например, за «странную
мягкость ряда решений» судьям в гражданском процессе
приходится хуже, нежели подсудимым, обвиняемым в
убийстве и разбое по уголовным делам.
5 Куликов В. Свобода по расчету // Российская газета. — 2009. — 26 августа.
6 Заявление Уполномоченного по правам человека в Российской федерации //
Российская газета. — 2009. — 21 октября.
7 Кассационное определение Кассационной коллегии Верховного Суда
Российской федерации от 14 сентября 2006 г. № КАС06–326 // Вестник
Высшей квалификационной коллегии судей РФ. — 2007. — № 1 (11).
8 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда
Российской Федерации от 12 апреля 2006 г. № 71–Г06–11. Документ опубликован не был. Источник информации: Система «КонсультантПлюс».
139
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 140
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Как в свете сказанного не помянуть добрым словом
прозорливость Президента России Б. Ельцина! Он еще в
1993 году скрепил своей подписью чеканные строки:
«Система органов ВЧК-ОГПУ-НКВД-НКГБ-МГБ-КГБ-МБ
оказалась нереформируемой. …Система политического
сыска законсервирована и легко может быть воссоздана.
…Существующая система обеспечения безопасности
Российской Федерации изжила себя, неэффективна, обременительна для государственного бюджета, является
сдерживающим фактором проведения политических и
экономических реформ»9. И судебной, разумеется.
Кстати, в депутатской простоте, авторы доклада
«Повышение эффективности системы правосудия», со
знанием дела перечислили органы, принимающие «участие в осуществлении правосудия: МВД, ФСБ, ФСИН,
ФССП и так далее»10.
Смычка судов и «правоохранительных» органов оказывается главным фактором, не позволяющим сформироваться судебной власти в России, несмотря на многократное увеличение количества подведомственных судам
дел, значительное расширение юрисдикции судов.
Медвежью услугу демократическим преобразованиям
в России оказывают ученые и политики, обсуждающие
положение страны в терминах теории разделения властей. Они приписывают современной нам судебной системе судебную власть исключительно по внешнему сходству атрибутов и наименований. Но стук молотков не
всегда звучит в унисон с голосом права, и в складках
мантий необязательно обитает правосудие.
10 Указ Президента Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 2233
«Об упразднении Министерства безопасности Российской Федерации и создании федеральной службы контрразведки Российской Федерации. Цитируется по
заверенной копии.
11 Повышение эффективности системы правосудия: Доклад Комитета Совета
Федерации по правовым и судебным вопросам. — М.: Издание Совета
Федерации, 2006. — С. 72.
140
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 141
Судебное безвластие
Отчуждение судов от судебной власти усугубляется
неукорененностью правовых представлений в среде жрецов Фемиды. Иногда они прислуживают Мамоне, но
чаще, не выработав ориентиров правопонимания, предстают поклонниками двуликого Януса. Это в США еще в
1803 году по делу Марбери против Медисона Верховный
Суд устами его председателя Дж. Маршалла сформулировал положение, определившее на долгие годы авторитет и
высокое место судов в системе сдержек и противовесов:
«…Именно судебная власть вправе и обязана сказать, что
есть закон»11. Это Федеральный конституционный суд
ФРГ в 1951 году признал существование надпозитивного
права, которое улавливают и познают приверженные
правам человека судьи, ставя его выше законов страны.
Наш Верховный Суд в своих позициях предусмотрительно колеблется вместе с генеральной линией — от заморозков к оттепели.
Так, разъясняя нормы нового УПК РФ, Пленум
Верховного Суда указал, что при отмене приговора в кассационной инстанции подсудимого может освободить изпод стражи суд первой инстанции12. Иными словами,
даже если срок пребывания под стражей истек после
вынесения незаконного приговора, даже если подсудимый был арестован на основании впоследствии отмененного приговора, — он продолжает сидеть в СИЗО без
каких-либо правовых оснований, пока кассационная
инстанция «отпишет» определение, сброшюрует дело и
вернет его в суд первой инстанции. Арест, подобно оскалу чеширского кота, сохранялся, например, после отмены приговора Обнинского городского суда по делу «отказника» Д. Неверовского. Лишь в декабре 2008 года данное
11 Цит. по: Мишин М.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой ком-
ментарий. — М.: Международные отношения, 1985. — С. 135.
12 См.: п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2004 — № 5.
141
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 142
Возрождение судебной власти: программа и результаты
одиозное разъяснение из постановления Пленума было
изъято13.
Необходимость делить судебную власть с представителями власти предержащей судьи компенсируют хлопотами о ведомственных интересах. Они определенно выдают
собственное удобство при «отписывании» дел за непреходящую ценность, равнозначную соблюдению прав человека. Независимый экспертно-правовой совет опросил в
2007–2009 годах 1402 судьи. По мнению респондентов,
позитивное влияние на защиту прав человека оказали
следующие нововведения: единоличное, без представителей народа, рассмотрение дел (85,9 % респондентов); особый порядок судебного разбирательства, избавляющий
от допроса свидетелей и настоящего исследования материалов дела (89,1 %); возможность обойтись без оглашения
описательно-мотивировочной части приговора (69,9 %)14.
Комментарии, полагаю, излишни.
В декабре 2008 года страна пережила трагедию: компетенция судов с участием присяжных была урезана. Но
чаша весов некоторое время колебалась, и слово судейского сообщества было бы услышано. Как раз в это
время, когда Президент России еще не подписал одобренный Парламентом закон, обсуждал насущные вопросы судебной власти VII Всероссийский Съезд судей.
В его принятом 4 декабря 2008 г. постановлении много
ссылаются на Конституцию, говорится о чрезмерной
загруженности судей, не забыты требования обеспечить
судей жильем, а систему — дополнительными ассигнованиями средств, предлагается «значительное увеличение доплат за квалификационный класс»15. Но нет в
13 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2009 — № 3.
14 Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам
судебной реформы в Российской федерации. — М.: Р.Валент, 2009. — С. 24–25.
15 О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направ-
лениях ее развития и совершенствования: постановление VII Всероссийского
Съезда судей от 4 декабря 2008 г. // Вестник Высшей квалификационной коллегии судей Российской федерации. — 2009. — № 1. — С. 3–14.
142
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 143
Судебное безвластие
этом постановлении ни слова, пусть самого робкого, в
защиту подлинно народного суда.
В рядах судейского корпуса много специалистов,
мастерски справляющихся с огромным объемом рутинной работы: число рассматриваемых ежегодно дел и
материалов приближается к 20 млн. Однако равнодушие
представителей судейского сообщества к коренным правовым установлениям, их пристрастие к интересам силовых структур и сосредоточенность на собственных ведомственных потребностях свидетельствуют о ничтожном
влиянии на судебную систему сохранившихся в ней профессионалов.
Поэтому судебной системе, чтобы наделить ее судебной
властью, необходимы энергичные преобразования извне.
Их рецепт остается прежним: прозрачность системы; свежая кровь, то есть замена кумовства и протекционизма
при подборе кадров подлинно конкурсным отбором на
судейские должности юристов, не связанных с силовыми
структурами; качественное расширение участия народа в
отправлении правосудия. Без этих шагов новые законы,
закладывающие основы открытости судебных мест и
ответственности государства за волокиту16, будут лишь
косметикой на застарелых язвах суда.
16 Анализ новых законов см.: Пашин С.А. Доступ к информации о деятельности
судебных органов // Право на доступ к информации. Доступ к открытой информации. — М.: ЗАО «Юстицинформ», 2009. — С. 265 — 273; Пашин С.
Компенсация за волокиту: перспективы применения // ЭЖ-Юрист. — 2010. —
№ 20. — май. — С. 1, 8.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 144
Возможность народной реформы суда
Коренной вопрос судебной реформы — это распределение судебной власти между государством и обществом.
На почве судебной реформы власть и народ могут сойтись миролюбиво, как партнеры.
Правосудие и независимый суд
Правосудие зародилось вне рамок государства. «Народ
приходит ко мне просить суда у Бога», — утверждал пророк
Моисей. Библейский силач Самсон был судьей задолго до
учреждения его соплеменниками царской власти. В древности судьи путешествовали по городам и весям, предлагая
свои услуги местным общинам. Разочарованные в казенных судах, германцы создали в средние века Общество
вольных судей, в качестве которых выступали и рыцари, и
простолюдины.
Правители овладевали правосудием, чтобы снискать
доверие подданных и представить себя не паразитами,
высасывающими и проматывающими чужое добро, но
покровителями людей. Король принимал на себя обязательство говорить посредством судов с народом на языке
права, ограничивая тем самым произвол феодалов и двора.
Современные демократические режимы основываются
на разделении властей. Такое устройство предполагает
передачу судебной власти в руки органов, не зависимых от
администрации, воплощающих самоценную идею права.
Главной задачей судов становится не служба режиму, но
защита прав и свобод людей от его посягательств.
Независимость правосудия достигается в мире
несколькими способами. Во-первых, созданием касты
казенных судей, которые, благодаря их несменяемости и
гарантированной выплаты им неснижаемого значительного жалования, не станут лихоимствовать и пресмыкаться перед правящей верхушкой. Судебная система
пользуется организационной и финансовой автономией.
144
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 145
Возможность народной реформы суда
Однако правосудие — слишком серьезное дело, чтобы
доверять его судьям, а потому представители народа соучаствуют в рассмотрении дел — и это второй эффективный способ обеспечить независимость суда. В Англии,
например, более 90 % дел разбирается магистратами, не
получающими от короны жалования. В Германии в суды
первой и апелляционной инстанций приглашаются шеффены из народа. В Австралии, США, Канаде и еще 50 государствах дела слушаются судами присяжных. На постсоветском пространстве обзавелись присяжными Россия и
Казахстан; законодательство о присяжных имеется в
Белоруссии, Грузии, Кыргызстане. В-третьих, огромная
масса споров разрешается в мире институтами гражданского общества: третейскими судами; трудовыми судами,
образованными работодателями и профсоюзами на паритетных началах. Не только у американцев и европейцев,
но и у народа маори в Океании процветает восстановительное правосудие, обеспечивающее примирение обидчика и его жертвы без применения грубых механизмов
юстиции.
Однако независимость судебной системы гарантирует
справедливость решений лишь при условии, что судебная власть находится в опытных и бережных руках правоведов, но не стяжателей, невежд и карьеристов.
Поэтому должность судьи в развитых странах считается
венцом карьеры юриста, и мантию надевают люди с безупречной репутацией и развитым правовым сознанием.
В Англии, например, коронные судьи — это выходцы из
адвокатов, практиковавших на протяжении 20–25 лет.
Правосудие и вертикаль власти
Отечественная судебная система вмонтирована в вертикаль власти и, по сути, выступает частью госаппарата,
причем далеко не самой бескорыстной и просвещенной.
Власть не разделена, а гомогенна, и потому так легко
передвигаются счастливцы по ее протокам, всплывая на
руководящих судейских должностях с той же легкостью, с
какой они могли бы оказаться в депутатах или топ-мене145
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 146
Возрождение судебной власти: программа и результаты
джерах Газпрома. Искушенность в судопроизводстве при
этих назначениях не важнее лояльности.
В начале XXI века, когда новоявленные реформаторы
исправляли судоустройственное законодательство и
писали процессуальные кодексы, они, по их же словам,
хотели создать «инструкции для правоприменителей» и
поставить судей под жесткий контроль. Известно, однако,
что чем лучше судьи, тем тоньше тома узаконений.
В 1999–2001 годах были обеспечены предпосылки управления судебной системой как одним из министерств, то
есть чуждыми ее правовой природе методами. Неслучайно
были сохранены показатели, приводимые во всех характеристиках судьи: количество «отписанных» им дел; доля
отмененных и измененных его решений. Подобным же
образом оценивается и работа мастерового: сколько табуреток сколотил; сколько их вернул ОТК.
Взамен свободы судьям предложили заманчивое
денежное содержание и стали вкладывать солидные
деньги в обустройство судов. В правовых государствах
высокие оклады позволяют формировать судейский корпус из лучших представителей профессии. В наших условиях повышение судейского жалования, с одной стороны,
делает соответствующие должности коррупционно притягательными, а с другой, упрочивает зависимость судьитруженика от председателя суда, по прихоти которого он
может с позором лишиться куска хлеба. Даже критика
председателя приводит судей к изгнанию из системы с
«волчьим билетом». Судьи, уволенные за подобные «прегрешения», добились 28 февраля 2008 г. вынесения постановления Конституционного Суда в свою пользу, но никто
из них до сих пор в должности не восстановлен.
В советское время преследование за критику считалось
преступлением, но ныне члены квалификационных коллегий совершают это злодейство против своих товарищей
с легким сердцем.
От народа судебная система не зависит. Федеральные
судьи назначаются Президентом, опирающимся на мнение силовиков. Мировые судьи ни в одном регионе не
146
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 147
Возможность народной реформы суда
избираются населением, хотя закон такую возможность
дает. Ежегодно поступает около 30 тысяч жалоб на судей
(если эти слезницы по-братски поделить, придется по
жалобе на судью), но почти третья часть из них вообще не
рассматривается; возбуждение дисциплинарного производства зависит от усмотрения председателя суда.
Согласно решению Верховного суда от 11 февраля 2004 г.,
за жалобщиком не признается права участвовать в заседании квалификационной коллегии при рассмотрении
его заявления. Народных заседателей в судах нет, а с
участием присяжных рассматривается ничтожная доля
уголовных дел (в 2007 году — всего 606 из 1 185 000
поступивших в суды дел).
Россияне доверяют гаранту Конституции не меньше,
чем советские люди полагались на вечно живого Ленина,
которому даже писали челобитные в Мавзолей. Но контроль судебной системы сверху означает фактическое
отсутствие у нее судебной власти. И кто станет контролировать контролеров?
Деформация правосудия
Думается, что наращивание внешних систем контроля
над судом — путь тупиковый и опасный. Режим обязан
выпустить суды из своих недр на свет Божий. Власти предержащей, исторгая из себя органы судебной власти,
придется перерезать пуповину, по которой текли к
людям в мантиях номенклатурные блага, а также оборвать нервные волокна, по которым к этим задрапированным чиновникам поступали команды.
Однако отпочковавшееся от тела государственной власти щупальце не превратится мгновенно в цивилизованного носителя правовой культуры. Независимость вдруг
избавленного от опеки суда не гарантирует правосудности
его приговоров. В этой связи надо заметить, что проблема
«телефонного права» не так проста, как представляется.
Легче всего сказать вооруженным «вертушками» обличителям этого зла: «А вы не звоните!». Но судья, опасающийся отмены решения, и сам не прочь получить указания.
147
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 148
Возрождение судебной власти: программа и результаты
Наивно думать, что бюрократы приказывают судье, как
быть с каждым делом. По важным для режима делам
«напрягают» председателя суда, о чем открыто пишут раздосадованные своей отставкой бывшие судейские руководители. Председатель суда распределяет дела так, чтобы
они достались судьям, знающим, куда надо повернуть
дышло. В судейской среде любят поговорку: «Если не знаешь, как решать дело, решай его по закону».
Даже нормы, придуманные для защиты человека, у нас
обращаются против него. Суд присяжных, например, действует в России с декабря 1993 года. Но уже в 1994 году
подсудимым запретили упоминать при присяжных заседателей о применявшихся к ним пытках. Верховный суд
отменил один из оправдательных приговоров, в частности, потому, что подсудимый сказал, будто «на момент его
допроса на предварительном следствии… он бы признался и в распятии Иисуса Христа». 16 мая 2004 г. Комитет
против пыток признал наличие в нашей стране «устойчивой системы безнаказанности пыток и иного жестокого
обращения». Был отмечен «фактический отказ судей принимать во внимание представленные обвиняемым доказательства применения пыток и жестокого обращения».
Возьмем также судебное санкционирование арестов, введенное у нас в 2002 году. Оказалось, что судьи удовлетворяют 91 % ходатайств следователей и дознавателей о
заключении подозреваемых (обвиняемых) под стражу.
Верховный суд запретил судьям «входить в обсуждение
вопроса о виновности». Однажды на пришедшую из
Якутии жалобу обвиняемых, содержавшихся в СИЗО
многие месяцы, Верховный суд ответил, что доводы заявителей об отсутствии доказательств их виновности и
наличии у них алиби «не могут быть предметом рассмотрения». Иными словами: отсутствие улик не мешает арестам. Это не эксцессы, это — практика.
Карательный настрой российских судов служит главнейшей причиной роста тюремного населения. В 1992 году
за решеткой находились 425,1 тыс. человек, а на 1 сентября 2007 г. в УИС содержалось 886,4 тыс. заключенных.
148
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 149
Возможность народной реформы суда
Судебная система не обеспечивает эффективного восстановления в правах жертв преступлений и гражданских нарушений. Присужденные им суммы взыскиваются реально не более чем в половине случаев. Более двух
третей (в 2007 году — 67,2 %) вынесенных Европейским
Судом решений по жалобам российских граждан имеют
своим сюжетом нарушение Россией права на справедливое судебное разбирательство.
Правосудие и судьи
Архивы донесли до нас ссору двух бояр. Один из них
жаловался Алексею Михайловичу, что противник обозвал
его холопом. «А я не его холоп, — писал челобитчик, — а
твой, батюшка государь, холоп». Самоощущение судьи
как «государева человека» подкрепляется суровой и нелепой дисциплинарной практикой. Так, московский судья
Александр Меликов был уволен с формулировками: «за
работу суда фактически не переживает»; проявляет
«настойчивость в разъяснении права на примирение»;
назначает «странно мягкие» наказания. Милосердным
судьям устраивают показательные порки. Полномочия
ряда судей были прекращены за отказ продлить срок пребывания под стражей обвиняемых. Квалификационные
коллегии, стремясь потрафить начальству, объявляли
незаконными даже вступившие в законную силу решения
неугодных судей, то есть беспардонно узурпировали
функцию правосудия.
Для поведения рядового судьи определяющими
являются два обстоятельства.
Во-первых, он обслуживает конвейер, и быстрота в глазах руководства важнее справедливости. Судья в столицах должен выносить по 2–3 решения в сутки; кассационный состав в рабочий день одолевает 5–10 дел; на
заседание президиума городского суда может быть вынесено 40–60 жалоб. Отсюда проистекает любовь судей к
особому порядку судебного разбирательства, позволяющему назначить наказание без допроса свидетелей и исследования других доказательств виновности. В 2007 году в
149
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 150
Возрождение судебной власти: программа и результаты
особом порядке рассмотрено на 19,2 % больше уголовных
дел, чем в 2006 году.
Во-вторых, судья воспринимает себя хранителем
казенного интереса и тем гордится. В России из года в год
доля оправдательных приговоров составяет около 0,8 %
(в царской России оправдывали каждого четвертого обвиняемого; при сталинской тирании — почти каждого десятого). Затем из обвинительных приговоров было отменено 2,1 %, из оправдательных — 37 %. Судья опасается
отмен его решений и понимает, какой приговор вынести
безопаснее. Председатель Мосгорсуда О.А. Егорова в феврале 2008 года во всеуслышание заявила, что «судьи при
вынесении приговоров просто сканируют куски из обвинительных заключений».
По сути, российская судебная система организована по
заимствованной у военных вертикали, причем председатели судов совмещают в своем лице и процессуальные
полномочия, и дисциплинарную власть, что делает нижестоящих коллег совершенно беззащитными. Органы
судейского сообщества служат проводниками кадровой
политики председателей судов, а эти последние являют
хватку современного бюрократа в сочетании с патриархальными нравами старосветского помещика. Честный
конкурс на замещение судейских вакансий отсутствует:
опять-таки, позиция председателя суда при подборе кандидатов определяет исход борьбы за вожделенное кресло.
Карьера судьи зависит от его работоспособности и
послушности.
Отдельного разговора заслуживает продажность судей.
По данным международной организации Transparency
International, cейчас по степени недоверия к судебной
системе российское государство сравнимо с Чили,
Конго, Тайванем и Турцией1. Эксперты установили, что
ежегодный теневой доход продажных судей в России
составляет не менее 210 млн. долларов. Тем не менее,
1 См.: http://www.lenta.ru/news/2007/05/25/transparency/.
150
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 151
Возможность народной реформы суда
судей, возвышающих голос против коррупции, «выбраковывают». Так, в Смоленске подвергся дисциплинарному преследованию судья М., который в интервью
местной газете обратил внимание читателей на проблемы судебной системы России: коррупцию, закрытость
судов для общественного контроля. Не удивлюсь, если
нынче гонители честного судьи числят себя в первых
рядах борцов с коррупцией.
Не опасно ли такой судебной системе и таким судьям
доверить судебную власть?
В окрестностях правосудия
Судебная деятельность переплетается теснейшим
образом с работой правоохранительных органов и адвокатуры. Особый колорит нашей правоохране придает
распространенность агентурных разработок, пыток для
выколачивания признаний, «оперативного сопровождения» судебных процессов. Адвокатура в существенной
степени развращена связями со следствием в ущерб доверителям («черная адвокатура»), страхом перед машиной
подавления, участием в коррупционном сговоре с судьями («почтальоны»). Добросовестные адвокаты лишены
финансовых возможностей для эффективного параллельного расследования. Эти проблемы надо решать
одновременно с вопросами судебной системы.
Правосудие как средоточие усилий
власти и народа
В оживленных дебатах о судебной реформе должно
сказать слово гражданское общество, в особенности, правовая общественность: ученые, правозащитники, судебные репортеры, практикующие юристы. Сегодня, как и в
60-е годы XIX столетия, для проведения подлинной
судебной реформы недостаточно усердия даже самых
добросовестных и знающих чиновников: задача такова,
что лежит за рамками их компетентности.
Подробно предложения по насущным мероприятиям
нового витка судебной реформы изложены в Концепции,
151
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 152
Возрождение судебной власти: программа и результаты
подготовленной в Независимом экспертно-правовом совете и поддержанной правозащитным сообществом.
Позволю себе сказать несколько слов о принципиальных
подходах к преобразованиям «судебной части».
Сегодняшняя судебная реформа должна, как представляется, развиваться по двум сходящимся направлениям; государство и гражданское общество обязаны пойти
навстречу друг другу и пересмотреть устоявшиеся взгляды на судебную систему. Правящая группировка могла
бы отказаться от употребления судов для легитимизации
управленческих решений и сознательно признать за
ними роль инструментов, необходимых для самоограничения режима. В свою очередь, правозащитники вместо
привычной критики судов как казенных органов подавления могли бы работать над их переделкой в средство
отстаивания перед государством общественных и частных интересов. В перспективе суды стали бы элементом
гражданского общества, на содержание которого государство вынуждено платить «дань», но бессильно вмешиваться в правосудие.
Романтический период судебной реформы (1991–
1996) не увенчался утверждением в стране самостоятельной судебной власти, поскольку слишком велика
оказалась инерция внутри государственных структур и
сила отторжения нового в бюрократической среде.
Расправные установки практических работников и
обслуживающей их идеологически «красной профессуры», гулаговские технологии правоохранительной и
судебной деятельности мало изменились и деформировали хрупкие пореформенные институты. Начальство
быстро сориентировалось и подмяло под себя едва проклюнувшиеся ростки самоуправления внутри судейского сообщества. Председатели судов добились в 1996 году
пожизненного (!) сохранения за ними руководящих постов и, наверное, уже подумывали о передаче их по наследству, но, к счастью, эта средневековая норма не укоренилась; теперь «руководство» судов назначается на
6-летний срок.
152
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 153
Возможность народной реформы суда
Залогом успеха судебной реформы, имеющей могущественных противников, выступают лишь дружные
действия «сверху» и «снизу».
Преобразования правосудия «сверху»
В качестве преобразований сверху, нужно постепенно,
но быстро передавать судебной системе судебную власть,
превращая ее в самостоятельную мощную силу, отказываясь не только от попыток влиять на суды, но и от каналов, обеспечивающих такое влияние потенциально.
Однако камнем преткновения будут, как и были всегда,
кадры судейских начальников, которым комфортнее
жить в командно-бюрократической системе отношений, и
те рядовые судьи, подчас малообразованные и связанные
с силовыми структурами, которые сделали карьеру на
отстаивании ложно понятого «государственного интереса» и безграничном послушании. Большевики, желая
утвердить социалистическое правосознание, увольняли
царских судей и запрещали ссылаться на законы свергнутых правительств. Германия, присоединив пять восточных земель после слома Берлинской стены, упразднила социалистическое законодательство и уволила его
носителей — коммунистических судей и прокуроров. Но
судебная реформа, в отличие от судебных революций,
проводится мягче. Реформаторы рискуют успехом преобразований, пытаясь привить свежие черенки к закосневшему стволу и проводя щадящую кадровую политику.
Конечно, чиновник не превратится от уговоров в правового судью. Изменения менталитета судейского корпуса можно достичь с помощью опробованной в 90-е годы
прошлого века технологии: здоровые силы судебной
системы пробуждаются и объединяются вокруг новых
благородных начинаний: распространения суда присяжных; введения ювенальной юстиции; развития восстановительного правосудия. Тогда образуется прослойка
людей, связывающих свою судьбу с нововведениями и
готовая не претерпевать, а отстаивать их. Могу засвидетельствовать данный эффект, поскольку, занимаясь в
153
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 154
Возрождение судебной власти: программа и результаты
1992–1996 годах в качестве начальника отдела
Администрации Президента введением в России суда
присяжных, трудился рука об руку с такими судьями и
прокурорами. К сожалению, некоторые из этих энтузиастов, обзаведясь начальственными кабинетами, впоследствии перешли в стан противников преобразований; многих поборников реформ мы не смогли защитить, и они
вынужденно покинули судейское поприще.
Одновременно, чтобы нынешним судебным деятелям
свобода не ударила в голову, нужно вводить в судебную
систему интеллектуалов со свежим взглядом, а в процессы — представителей народа. Председатели судов могут
в демократической «судебной республике» быть первыми
среди равных, но никак не начальниками.
Суд присяжных в России далеко не исчерпал своих возможностей. Как и планировалось авторами Концепции
судебной реформы 1991 года, обвиняемый должен иметь
право прибегнуть к этому средству защиты и по делам,
рассматриваемым районными судами, а в перспективе —
по ряду гражданских дел. Нужно устранить искусственные препоны для выражения присяжными заседателями
своего мнения: отказаться от роспуска коллегий присяжных заседателей под надуманными предлогами; разрешить подсудимому излагать свою версию появления его
показаний на следствии, даже если он назовет причиной
подписанных им признаний избиения и запугивание;
упростить формулировки вопросного листа; запретить
многократные отмены вердиктов присяжных; оправдание судом присяжных должно считаться неколебимым.
Судебная система, устроенная ныне как пирамида с
тремя вершинами, должна быть децентрализована и специализирована. Ювенальные суды предстоит создать с
учетом международных стандартов, то есть не как органы, осуществляющие назидательную кару провинившихся подростков, но как механизм «обеспечивающий его
или ее благополучие».
Коренным образом нужно изменить критерии оценки судов и правоохранительных органов, отчетные показатели.
154
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 155
Возможность народной реформы суда
Мнение правозащитных организаций следует запрашивать и учитывать при отборе судейских кадров. Не
лошади очистили Авгиевы конюшни. Поэтому, назначая
на руководящие посты судей, положительно зарекомендовавших себя при введении суда присяжных, обеспечении гласности процессов, защите прав человека, нужно
смелее облачать в мантии молодых свободомыслящих
юристов: адвокатов, преподавателей вузов.
Итак, преобразования сверху — это уничтожение каналов влияния на судебную систему, учреждение демократических правовых институтов и переливание в судебную систему «свежей крови». Здесь важны не только
законы, но и решительные управленческие ходы. Да и
законодательствовать надо с учетом весьма агрессивной
среды, в которой предстоит действовать новым законам.
Движение за правосудие «снизу»
Гражданскому обществу необходимо добиться прозрачности судебной системы, реального общественного контроля деятельности судей без вмешательства в отправление правосудия (мониторинг судебных заседаний — одна
из форм такого контроля). Публика должна беспрепятственно допускаться в залы судебных заседаний. На
Западе суды в такой степени заинтересованы в поступлении от гражданского общества обратной связи, что заказывают общественным организациям за собственные
деньги отчеты о наблюдениях за процессами. У нас же
приставы грудью стоят на пороге судов, чтобы не пропустить непосвященных в храмы Фемиды. Но разве народ
посторонний в гласном суде?
Следует поддерживать инициативы, связанные с народным участием в правосудии. Весьма интересны планы
Гильдии судебных репортеров (старшина Л.В. Никитинский), способствующей образованию на местах клубов присяжных заседателей. Местное сообщество могло бы обеспечить честный, то есть случайный, подбор присяжных заседателей, устранение из списков присяжных «мертвых
душ», поддержку сограждан, приходящих в суды для
155
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 156
Возрождение судебной власти: программа и результаты
исполнения трудных обязанностей присяжного заседателя. Правозащитникам лучше чем кому бы то ни было
известны человеческие качества и правовая квалификация мировых и районных судей, и эти оценки должны
стать достоянием прессы, депутатов, президентской
Администрации.
Гражданское общество должно создавать и крепить
параллельные институты, наделенные судебной властью
ad hoc («для данного случая») волей сторон, например,
третейские суды. В то же время, приложение судебной
власти к житейским историям целесообразно ограничивать альтернативными способами разрешения конфликтов (медиацией, оценкой исков независимыми экспертами, инсценировками судебных процессов).
Говорят, однажды в Италии несправедливо осудили
пекаря, и высеченная на камне фраза «Помни о пекаре!»
с тех пор находится перед глазами судей. Лозунгу «Да
правда и милость царствуют в судах!» полтора века.
Хорошо бы его поместить пред ликом российских властителей и судей как зеркало их совести.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 157
Часть III. Правоохранительные
органы в пореформенное
время
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 158
Милиция1 и права человека
Куда ни ткнусь в столице я,
Везде у власти в руце я,
Журфикс — и там полиция…
Вот вам и конституция!
В.С. Лихачев <1905>
Некоторые наблюдения
Практически восемь из десяти подсудимых, дела которых рассматривались под моим председательством, заявляли о применении к ним пыток работниками милиции;
в половине случаев в материалах уголовного дела или свидетельских показаниях, данных в суде, имелись прямые
или косвенные указания, подтверждающие заявления
подсудимых. Имеются также случаи, когда о пытках заявляют свидетели, ранее задерживавшиеся как подозреваемые (например, друзья, сожители, сослуживцы обвиняемого); в единичных случаях о применении к ним избиений
или издевательств говорят свидетели, не задерживавшиеся по делу.
Причитания представителей правоохранительных органов и обслуживающих их ведомственные интересы научных работников по поводу «обвального роста преступности»
и «криминального беспредела», которые могут оправдать
противозаконные методы расследования, имеют тактический характер и используются для оправдания беззакония
и выкачивания из бюджета ресурсов. При этом статистические сведения о снижении числа наиболее опасных преступлений против жизни и здоровья, против порядка
управления, а также «уличной преступности» прибере1 В настоящее время деятельность бывших органов милиции регламентируется
Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 3–ФЗ «О полиции».
158
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 159
Милиция и права человека
гаются для использования в ином контексте (например,
чтобы демонстрировать, когда надо, успешность собственной работы). Принцип неотвратимости ответственности
никогда не был руководством к действию для правоохранительных органов, да и не мог быть проведен в жизнь при
всем желании. Борьба с преступностью носит выборочный
характер, показатели ее структуры и динамики частично
планируются, исходя из ведомственных интересов; изрядная доля «деяний, содержащих все признаки состава преступления», латентна. Правоохранительные органы, с
одной стороны, предотвращают регистрацию чрезмерно
большого (то есть существенно отличающегося от предыдущего отчетного периода) количества правонарушений, особенно, совершенных в условиях неочевидности; с другой
стороны, если уж деяние, содержащее признаки преступления, зарегистрировано, правоохранительные органы стремятся для каждого такого правонарушения отыскать виновного или объявить виновным всякого, кто годится для этой
роли или согласен взять ее на себя. Надо также отметить,
что повсеместно распространенные ныне негласные методы
оперативно-розыскной деятельности предполагают сокрытие от учета и «затемнение» одних правонарушений, выпячивание других, опору при раскрытии преступлений на
сообщения осведомителей из числа делинквентов.
При всем многообразии причин, по которым сотрудники милиции, как и других правоохранительных органов,
нарушают права граждан вплоть до применения к ним
незаконного задержания, пыток и заключения под стражу как разновидности пытки, следует указать на неоинквизиционный характер уголовного судопроизводства.
Если употреблять слово «инквизиция» не как ругательство, а как термин, означающий в буквальном переводе
«расследование», то можно указать на две характерологические особенности господствующего ныне советского
неоинквизиционного по форме и расправного по сути уголовного судопроизводства.
Во-первых, суд выполняет функцию обвинения, принимая эстафету от органов уголовного преследования; отсюда
159
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 160
Правоохранительные органы в пореформенное время
пресловутый обвинительный уклон и чрезмерное доверие
судей к материалам предварительного следствия. Во-вторых, в традициях инквизиторов рассматривать человека не
как субъекта, наделенного процессуальными правами, а
как объект исследования, более или менее беспристрастного. Следствием такого подхода в средние века являлось
узаконенное применение пыток, в наше просвещенное
время — сконцентрированность процессуальной деятельности на получении признания подозреваемого и обвиняемого, для чего пытки применяются беззаконно, но привычно.
В-третьих, предварительное и судебное следствие оказываются верхушкой айсберга, базирующегося на результатах
негласной оперативно-розыскной деятельности.
Нарушение прав граждан как технология
Нарушение прав граждан в неоинквизиционном процессе нельзя рассматривать как эксцесс «перестаравшихся»
исполнителей либо садистов в мундирах. В избиениях и
других незаконных приемах раскрытия преступлений следует видеть закономерную и широко распространенную
технологию.
Технология домогательства признательных показаний
в той или иной форме включает в себя:
■ неспровоцированно жесткий захват предполагаемого правонарушителя или жертвы, намеченной на эту
роль; часто предполагаемого правонарушителя задерживают за якобы совершенный им административный проступок и подвергают его административному аресту;
■ эксцессы по ходу доставления беспомощного человека в орган внутренних дел: надевание на голову целлофанового пакета, удержание ногами закованного в наручники лежащего на полу автомобиля человека, демонстрация оружия, угрозы;
■ пытки в органе внутренних дел, иногда — с участием потерпевшего, пользующегося услугами РУОП и других структур как «крышей»;
■ получение собственноручных «чистосердечных признаний»; последующий допрос лица в качестве свидете160
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 161
Милиция и права человека
ля; оформление задержания; допрос лица в качестве
подозреваемого; фиксация исторгнутых пыткой показаний в присутствии понятых на видеопленке, чаще всего в
ходе неправомерной для России «проверки показаний на
месте» (сегодня ее маскируют под «следственный эксперимент»);
■ маскировку следов пыток, для чего либо фабрикуются документы об оказании сопротивления работникам
милиции, либо о том, что подозреваемый «подрался» или
«споткнулся и упал на пол», либо организуется визит в
травмпункт, где переломы ребер, синяки и ссадины фиксируются, но запуганный подозреваемый говорит врачу,
что претензий к своим истязателям не имеет;
■ помещение человека в нестерпимые условия ИВС и
СИЗО; получение от него признательных показаний в
качестве обвиняемого с использованием его шокового
состояния или депрессии либо в обмен на обещание отпустить домой, смягчить режим содержания под стражей,
предоставить свидение с близкими;
■ уклонение прокуроров от проверки заявлений о пытках; как правило, даже если такая проверка назначается
прокурором или по инициативе суда, она ограничивается опросом предполагаемых истязателей (впрочем, они
не имеют обыкновения представляться пытаемым);
■ истолкование презумпции невиновности, действующей в отношении предполагаемых истязателей, как
доказательство ложности сообщенных обвиняемым сведений о пытках; в судах присяжных подсудимым запрещено говорить о том, что их признания были получены в
результате применения незаконных методов воздействия; на самом же деле логика должна была бы быть
иной: для целей возбуждения уголовного дела против
сотрудников милиции факт применения ими пыток
может признаваться не установленным, но при этом для
целей определения достоверности «чистосердечных признаний» пытки могут считаться вероятными, а значит, в
силу презумпции невиновности подсудимого, сомнение
должно быть истолковано в его пользу и его признания
161
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 162
Правоохранительные органы в пореформенное время
надлежит объявить недопустимыми для использования в
качестве доказательств.
О домогательстве признаний при помощи пыток говорят некоторые косвенные признаки: оформление задержания процессуально на следующий день или спустя
несколько дней после фактического захвата; длительное
пребывание задержанного в органе внутренних дел (ИВС
и СИЗО избитых не принимают), из чего можно заключить, что в этот период ждали, когда следы пыток перестанут бросаться в глаза; наличие в «чистосердечных признаниях» фраз, не соответствующих уровню развития
обвиняемого, его стилю либо шаблонных для сотрудников
правоохранительных органов (например, «Написано собственноручно и добровольно без физического и психического принуждения со стороны сотрудников милиции»).
Предложения
Сегодня ставку следует сделать на относительно дешевые мероприятия, дающие быстрый ощутимый результат. К числу таких шагов я бы отнес:
■ законодательное закрепление состязательной модели
судопроизводства во всех судах вне зависимости от участия в процессах присяжных заседателей; закрепление
института сделки о признании, которая, на самом деле,
практикуется в извращенных формах и теперь; закрепление в законе процедуры примирения правонарушителя и
жертвы под судебным контролем; организационное и фактическое (а не только формальное) разделение следственных и оперативно-розыскных органов внутренних дел;
■ изменение ведомственных показателей оценки работы сотрудников правоохранительных органов2; возложе2 К сожалению, практически ничего в этом плане не изменилось после издания
министром внутренних дел Российской Федерации приказа от 19 января 2010 г.
№ 25 «Вопросы оценки деятельности органов внутренних дел Российской
Федерации, отдельных подразделений криминальной милиции, милиции общественной безопасности и органов предварительного расследования».
162
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 163
Милиция и права человека
ние на них обязанности разъяснять права всякому захваченному ими человеку и вручать ему соответствующую
памятку;
■ запрет использования признаний, полученных без
участия защитника и предварительного разъяснения
подозреваемому и обвиняемому его прав; учреждения
повышения квалификации сотрудников правоохранительных органов должны ориентировать их на доказывание виновности обвиняемого без всякой опоры на его
показания, исходя из того, что он с самого начала расследования отказался от дачи показаний;
■ организацию дежурства адвокатов или потенциальных защитников из состава правозащитных организаций в
органах внутренних дел; введение общественного контроля за соблюдением прав заключенных, в какой бы форме
они не подвергались содержанию в неволе, с использованием помощи доверенных врачей и юристов; привлечение
внебюджетных средств для оплаты квалифицированной
юридической помощи, оказываемой обвиняемым;
■ развитие института залога и практики гарантированного освобождения из-под стражи лиц, обвиняемых в
совершении нетяжких преступлений, если за них внесен
залог, эквивалентный цене предъявленного к ним гражданского иска и возможных судебных издержек; разработка стандартов залога — рекомендательной таблицы
факторов, влияющих на конкретный размер залога;
■ поддержку частных предпринимательских инициатив, связанных с возмездным предоставлением залоговых сумм обвиняемым и их родственникам, с оказанием
посреднических услуг по примирению жертвам и их
обидчикам.
3 В США, например, таким бизнесом занимаются bail bonders, которые,
чтобы не потерять внесенные деньги, обеспечивают надлежащее поведение
освобожденного из-под стражи обвиняемого и явку его в суд.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 164
Тюремное население и технологии
органов публичной власти
У вас, гг. коронные судьи, масса опыта, не к вам слово мое: не напоминать вам,
а учиться у вас должны мы…
Ф.Н. Плевако
Из речи в защиту коншинских рабочих
12 декабря 1897 г.
Колебания численности заключенных в России вызывают в памяти школьную задачку о бассейне и двух трубах: в одну поток вливается, из другой ручеек вытекает.
Тюремное население сокращается с очередной амнистией, но затем, будто и впрямь природа не терпит пустоты,
камеры обживает пополнение. В последние два десятилетия количество заключенных перехлестывало за миллион человек, но теперь стабилизировалось в пределах
800 — 900 тысяч, включая арестованных предварительно, которые до судебного приговора не считаются преступниками и пользуются статусом невиновных лиц. В
1992 го-ду, когда судебная реформа в стране только набирала обороты в русле одобренной постановлением
Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г.
Концепции1, за решеткой находились 425,1 тысяч наших
сограждан, а в 1996 году — уже 745,6 тысяч людей, причем тенденция роста количества узников сохранялась2.
По состоянию на 1 сентября 2007 г. в учреждениях
УИС содержалось 886,4 тысячи человек, из них в СИЗО —
1 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации /
Сост. С.А. Пашин. — М.: Республика, 1992. — 107 с.
2 Зубков А.И. Карательная политика России на рубеже тысячелетий. — М.: PRI,
2000. — С. 18–19.
164
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 165
Тюремное население и технологии органов публичной власти
156,2 тысячи человек, в воспитательных колониях —
11,8 тысяч несовершеннолетних; в колониях находилось
63,7 тысячи осужденных женщин3.
Великий перелом
По-видимому, гуманным побуждениям правозащитников и некоторых представителей власти, желающих
сократить в Отечестве зону несвободы, противополагается мощное и постоянное течение, сводящее на нет все
усилия в этом направлении. Когда же стал действовать
данный неблагоприятный фактор? Всплеск репрессий и,
соответственно, рост числа узников более чем на порядок
пришелся на годы Советской власти. В 1898 году в царской России лишение свободы претерпевали 66 человек
из каждых 100 тысяч обывателей; в 1930 году число
заключенных на 100 тысяч населения равнялось 106, но
уже в 1941 году сидело 1 120, а в 1950 — 1 400 человек на
100 тысяч населения4.
Объяснения столь грандиозного изменения карательной практики напрашиваются: во-первых, после
Октябрьской революции поводом для репрессий перестали быть деяния человека, но стали его нелояльность
режиму («мыслепреступления», как это определено в оруэлловской антиутопии «1984») и классовое происхождение, а во-вторых, модернизация страны по-коммунистически осуществлялась за счет ограбления, вытеснения с
насиженных мест имущего (и малоимущего) населения и
привлечения к рабскому труду миллионов жителей.
Иными словами, массовые репрессии имели политические и экономические причины.
Разумеется, сломав старую государственную машину,
большевики целенаправленно сконструировали ей на
3 Статистика УИС России // Неволя. — 2007. — № 13. — С. 31.
4 Тюремное население России и других стран. Проблемы и тенденции /
Сост.В.Ф. Абрамкин. — М.: Центр содействия реформе уголовного правосудия,
2003. — С. 26.
165
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 166
Правоохранительные органы в пореформенное время
замену адекватные государственной политике карательные органы, в сплоченные ряды которых вошли и суды.
«Мы отрицаем… возможность существования в государстве какой-то особой судебной политики в отличие от
общегосударственной политики…»5, — утверждал видный теоретик и практик социалистического «правосудия»
А.Я. Вышинский. Классовая юстиция, выполняющая госзаказы, составляющая одно целое со «смежниками» из
органов госбезопасности, милиции, прокуратуры, отчасти
адвокатуры, породила определенные технологии уголовного преследования и специфическую демагогию. Видный
партийный деятель и советский прокурор Н.В. Крыленко
писал: «Карательная политика пролетарского государства должна строиться в первую очередь на неуклонном
проведении классового начала. Это начало должно
реально ощущаться на всех этапах, через которые проходит борьба с преступником, с момента совершения деяния до момента отбытия наказания»6. Разъясняя порядок
применения постановления ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, совхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности», в просторечии именуемого «закон о колосках» или «закон
семь-восемь», Н.В. Крыленко напутствовал нижестоящих
коллег по террору: «Всякому, кто покушается на общественную собственность, если это будет выходец из враждебной среды, — расстрел. Если это вовлеченный в
кулацкую компанию… единоличник или колхозник —
10-летнее лишение свободы»7.
Конечно, система кровавого подавления поддерживалась не только свирепостью «правоохранителей», но и
средствами идеологического обеспечения, одним из кото5 Вышинский А.Я. Судоустройство в СССР. — М., 1936. — С. 117.
6 Крыленко Н.В. Всероссийский съезд деятелей советской юстиции. Основные
моменты // Право и жизнь. — 1924. — № 3 — 4. — С. 113.
7 См.: Сов. юстиция. — 1933. — № 3. — С. 26.
166
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 167
Тюремное население и технологии органов публичной власти
рых было советское правоведение. В книгах красной профессуры: подчеркивался политический характер профессии
юриста; право сводилось к воле государства (режима); обосновывалась необходимость применения особых мер к врагам народа; проводилась идея неотвратимости уголовной
ответственности; клеймилась «реакционная сущность буржуазного уголовного процесса»; демагогически ставилась
нереальная задача «перевоспитания» преступников при
изоляции их от общества8. Успехи зомбирования потрясающи, и особенно выпукло они проявились даже не в монографиях ученых и курсовых работах их студентов, даже не
в приговорах и постановлениях юристов нового типа, а…
в лагерном фольклоре 30-х годов XX века. Всем известны
строки из безысходных зековских песен, например, такие:
«Будь проклята ты, Колыма,
Что названа чудной планетой!..
Там смерть подружилась с цингой,
Набиты битком лазареты»;
«Нынче осталась одна Колыма,
Рядом — Охотское море.
Грусть, одиночество, лагерь, тюрьма
И беспредельное горе».
Но среди политических и блатарей, воздвигших нерукотворные памятники ГУЛАГу, нашелся и энтузиаст,
пустивший в оборот песенку:
8 Статья 43 УК Российской Федерации 1996 года упоминает среди целей наказания
«исправление осужденного», но не его перевоспитание. Однако Верховный суд РФ
продолжает по инерции требовать от нижестоящих судов сеансов показательного
правосудия, оказывающего «воспитательное воздействие» на население (п. 3 постановления Пленума Верховного суда РФ от 7 февраля 1967 г. № 35; п. 18 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 и др.) Оба постановления, на которые дается ссылка, изложены в редакции постановления Пленума от
6 февраля 2007 г. № 5, то есть не являются «преданьями старины глубокой».
167
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 168
Правоохранительные органы в пореформенное время
«Я живу близ Охотского моря,
Где кончается Дальний Восток,
Я живу без тоски и без горя,
Строю новый стране городок»!
Сталинские времена вроде бы давно канули в Лету, но
изменить сознание людей, властные структуры и технологии не так легко, как выбросить старые календари и
перерисовать гербы и флаги. В наследство от советских
времен, которое позорно сохранять, но жаль выбросить,
нам достались: независимые от народа карательные органы и традиционные для них приемы «производства истины», сводящиеся к широкому использованию агентуры и
выколачиванию признаний; зависимые от начальства и
проводящие политику верхов суды, управляемые бюрократическими методами, как и любое другое подразделение госаппарата, а потому не оформившиеся в органы
судебной власти; обвинительный уклон в деятельности
судов, закрывающих глаза на фальсификацию доказательств «смежниками» — следователями, дознавателями,
прокурорами; инфраструктура неволи — тюрьмы, колонии, теснящиеся вокруг острогов поселки вольнонаемных. Продажность судей — это, думается, не унаследованное, а благоприобретенное качество современной
судебной системы9.
Интерес права и право интереса
Провозгласив свою приверженность общечеловеческим
ценностям, а затем, в Конституции Российской Федерации
1993 года, также началам естественных прав человека,
власти России не демонтировали механизмы подавления
9 В результате проведенного по инициативе Верховного суда РФ социологическо-
го опроса было установлено: «22 процента опрошенных убеждены в коррумпированности судов, 42 считают, что судьи берут, но не у всех, и только 13 процентов оптимистов все еще верят в неподкупность служителей Фемиды.» (Шаров А.
Судей хотят рассекретить // Российская газета. — 2007. — 26 апреля. — С. 7).
168
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 169
Тюремное население и технологии органов публичной власти
и обслуживающие их идеологические институты, включая советскую юридическую науку и систему высшего
юридического образования, в особенности — «кузницы
кадров» для силовых ведомств. Существует разрыв, похожий на оставшуюся от землетрясения трещину, между
тем, что говорят российские юристы, и тем, что они
делают для власти из страха, по привычке, из карьерных
либо верноподданнических соображений.
Количество заключенных на 100 тысяч населения в
России составляет 532 человека, что сближает нас по данному показателю с США (714 заключенных), Кубой
(487 заключенных), Туркменистаном (489 заключенных),
Беларусью (532 заключенных на 100 тысяч населения)10.
Подспудное течение, проворачивающее юридические
жернова до сих пор, не пресеклось с бурных советских
времен. Но почему карательная практика не дрейфует в
фарватере ценностей правового государства?
На поверхности лежит самый простой ответ. В России
огромное число людей занято в разоблачающих и стерегущих профессиях, не считая стукачей добровольных и
на жалованье. Штатная численность персонала уголовно-исполнительной системы составляет 355,3 тысяч человек; их медицинское обслуживание осуществляют
47 учреждений здравоохранения — центры реабилитации, больницы, санатории; кадры для УИС поставляют
5 ведомственных вузов с 7-ю филиалами, 2 колледжа;
опыт аккумулируют и распространяют 2 НИИ; правильный круг чтения им обеспечивает Объединенная редакция, выпускающая 2 журнала и газету «Казенный дом»11.
Только в прокуратуре служит 58 521 человек, из них следователей, не считая военных, 3 500 человек12. А еще —
10 Тюремное население в странах мира (шестое издание) // Неволя. — 2007. —
№ 13. — С.35–45.
11 Статистика УИС России // Неволя. — 2007. — № 13. — С. 31–32.
12 См.: Пункт 3 Указа Президента Российской Федерации от 1 августа 2007 г.,
№ 1004 «Вопросы Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации».
169
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 170
Правоохранительные органы в пореформенное время
сотни тысяч дознавателей и оперуполномоченных, низших чинов милиции, следователей органов внутренних
дел, ФСБ, наркоконтроля, десятки тысяч судей и работников Судебного департамента. Как это ни цинично звучит, все эти чиновники обеспечивают себя работой, и
количество заключенных не может радикально уменьшиться без демонтажа до разумных пределов репрессивной машины. А ведь в УИС — 766 исправительных и
62 воспитательных колонии, 216 СИЗО, 2 442 уголовноисполнительные инспекции, не говоря уже о 602 своих
фабриках13! Как и при переводе на мирные рельсы оборонной отрасли, нужна конверсия юридической и пенитенциарной сфер, а к ней пока не приступили.
В США, где в некоторых штатах карательная практика
очень сурова, где, например, как в Калифорнии, третья
судимость за серьезное преступление заканчивается приговором к пожизненному заключению, тон задают лобби,
действующие в интересах производителей тюремного оборудования и владельцев частных тюрем. В России такое
экономическое лобби недостаточно развито, зато экономические интересы людей в погонах и мантиях соблюдаются
неукоснительно, и они не остаются без спецконтингента.
Долгое время в Советской России МВД находилось в
пятерке самых мощных экономических ведомств, поставляя дармовую рабочую силу и обладая собственными
предприятиями; сегодня этот фактор роста тюремного
населения утратил прежнее значение.
Нельзя сбрасывать со счетов также политическую причину, способствующую поддержанию числа заключенных
на высоком уровне. Наличие закрытых обширных систем
вроде армии и зоны позволяет, с одной стороны, обеспечить жесткий контроль за наиболее энергичной частью
населения, связать его протестную активность, а с другой, смолоду привить гражданам привычку к бесправию
и отсутствие привередливости в быту. В колонии попадают
13 Статистика УИС России // Неволя. — 2007. — № 13. — С. 31.
170
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 171
Тюремное население и технологии органов публичной власти
и из рядов электората исключаются те, кто не вписался в
существующие правила игры и потенциально нелоялен к
режиму. Выйдя за ворота части или зоны, их бывшие обитатели сталкиваются со знакомыми порядками и принимают их как должное. Так, в постановлении от 24 июля
2003 г. по делу Смирнова против России Европейский Суд
по правам человека констатировал: «…В своей повседневной жизни российским гражданам приходится идентифицировать свою личность необычно часто, даже при
совершении таких несложных операций как обмен валюты или покупка билетов на поезд». К обстоятельствам,
вызывающим у граждан просвещенных демократий
недоумение, мы притерпелись. «Кто не был — тот будет, а
кто был — не забудет», — гласит зековская шутка.
Население России бедно; скудость и нищета — вечный
спутник нашего народа. Разумеется, более половины зарегистрированных преступлений (свыше 1,7 млн) замешаны
на корысти: это кражи, грабежи, реже — разбойные нападения. Поскольку с виновного, как правило, нечего взять,
кроме свободы, ее и отбирают. Приговоры к лишению свободы выносятся в подавляющем большинстве случаев,
причем более трети подсудимых присуждают к этому
наказанию реально, а около 45 % — условно. Доля применяемых судами по уголовным делам имущественных санкций (штрафа, исправительных работ) невелика (в лучшие постсоветские годы около 15 %), но и их суд вправе
заменить лишением свободы.
В правовом государстве суд защищает интересы права,
свободы человека. При тоталитарных или авторитарных
режимах деятельность суда не имеет содержания, отличного от воли господствующей страты. «Власть, в отличие
от народа, — отмечала на основе собственного опыта бывшая судья О. Кудешкина, — не заинтересована в становлении самостоятельной и независимой судебной власти.
Поскольку она сама зачастую неуважительно относится к
праву и законам, а иногда и прямо нарушает их. Как свидетельствует практика, власть всегда стремится подчинить себе суды и правоохранительные органы, используя
171
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 172
Правоохранительные органы в пореформенное время
их как инструмент для достижения своих политических,
экономических и личных целей…»14.
Искалеченное правосудие
Итак, уголовная юстиция, плоть от плоти режима,
мановением судейского молотка ежегодно превращает
сотни тысяч людей в узников. Правосудие в России — это
правосудие без оправданий. В 2007 году суды первой
инстанции признали виновными 931 тысячу человек и
оправдали 10,2 тысячи подсудимых (0,8 % от общего
числа приговоров); 37% оправдательных приговоров районных судов отменено в кассационном порядке15.
Возможно, рядовой судья не задумывается о смысле
своего обыденного занятия, но технологии этого злого
«волшебства» ему, безусловно, знакомы.
Самыми распространенными механизмами наращивания в стране прослойки заключенных служат: пытки;
отказ в правосудии; формальная оценка доказательств
вместо провозглашенной свободной оценки доказательств
в состязательном процессе. Элементом расправных технологий выступает также многократная отмена оправдательных приговоров, но на численность тюремного населения этот фактор значительного влияния не оказывает:
слишком велико число осужденных, слишком мала доля
оправданных.
Пытки
Пытка в России была официально упразднена указом
от 27 сентября 1801 г., подписанным Александром I
после открытия невиновности человека, казненного в
Казани за преступления, в которых он признался, не
выдержав мучений. Государь предписал Сенату «повсе14 Кудешкина О. Открытое письмо Президенту РФ В.В. Путину. — М.: ЭПИцентр,
2005. — С. 20–21.
15 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2007 году // Российская юстиция. — 2008. — № 3. — С. 62, 64.
172
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 173
Тюремное население и технологии органов публичной власти
местно по всей империи подтвердить, чтобы нигде, ни
под каким видом, ни в высших, ни в низших правительствах и судах никто не дерзал ни делать, ни допущать,
ни исполнять никаких истязаний под страхом неминуемого и строгого наказания» и чтобы «наконец, самое
название пытки стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда из памяти народной»16.
После захвата власти большевиками ЦК ВКП(б) разрешил использовать и без того широко применявшийся после
Октябрьской революции «метод физического воздействия… в отношении явных и неразоружившихся врагов
народа» в 1937 году, что было подтверждено циркулярами
от 10 и 20 января 1939 г. Допросы под пытками, вырывание
признаний насилием продолжают процветать и доныне в
отечественном уголовном судопроизводстве. 16 мая 2004 г.
Комитет против пыток, рассмотрев 3-й периодический
доклад Российской Федерации и Альтернативный доклад
правозащитников, признал наличие в нашей стране
«устойчивой системы безнаказанности пыток и иного
жестокого обращения». Были отмечены факты «многочисленных и постоянных заявлений о распространении
пыток, совершаемых сотрудниками правоохранительных
органов»; «фактический отказ судей принимать во внимание представленные обвиняемым доказательства применения пыток и жестокого обращения, выливающийся в
общую практику отсутствия расследования и преследования подобных случаев». Из социологического исследования,
проведенного в 2005 году в 5 регионах России, известно, что
более 50 % опрошенных (в Санкт-Петербурге — 47,6 %, в
Республике Коми — 62,6 %) считают «вполне вероятным»,
16 См. также: Чельцов-Бебутов М.А. Курс Уголовно-процессуального права.
Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах . СПб: Изд-во «Альфа», Изд-во «Равена», 1995. —
С. 719–722.
17 См. подробнее: Стецовский Ю.И. История советских репрессий. Т. 1. — М.:
Гласность, 1997. — С. 159.
173
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 174
Правоохранительные органы в пореформенное время
что им или их близким потребуется защита от пыток; на
вопрос «Вы больше опасаетесь преступников или милиции?» 11,9 % респондентов ответили — милиции, 40,9 % —
преступников, 36,7 % — в равной степени18. О пытках на
территории Московской области опубликован специальный доклад19.
Пытки могут принимать форму и физического, и психологического воздействия, в частности, состоять в угрозах привлечения невиновного к уголовной ответственности и заключения подозреваемого под стражу.
В проходившем в Санкт-Петербурге 23 ноября 2004 г.
судебном заседании по делу Ш. свидетель Алексей П.
показал: «Вызвал следователь. Сказал, что он — Дудкин.
Положил передо мной два протокола — обвиняемого и
свидетеля. Говорит: «Если показания дашь — будешь
свидетелем, если нет — обвиняемым». …Мне сказали,
что будешь сидеть пока суд не кончится»20.
В былые времена заявление подсудимого о применении
к нему пыток рассматривалось судьями как «клевета на
следствие», «стремление уйти от ответственности»21. Теперь
оно «проверяется» двумя основными способами: либо вызывают для допроса следователя, который, разумеется, открещивается от любых мер незаконного воздействия; либо
прокурору (представителю обвинительной власти!) поручают провести проверку заявления подсудимого о пытках.
Неэффективность обоих приемов очевидна22.
18 Гилинский Я. Социология о пытках в современной России // Неволя. — 2006. —
№ 10. — С. 22, 23, 25, 27.
19 Пытки и другие грубые нарушения прав человека на территории Московской
области (предварительный независимый доклад) / Сост. А. Бабушкин, В. Габисов
и др. — М., 2004. — 108 с.
20 Протокол судебного заседания цит. по: Гефтер В.М., Левинсон Л.С., Пашин С.А.
Злоупотребление процессуальными нормами при отправлении уголовного правосудия:
Практики, анализ, поиск противоядий / Институт прав человека. — М., 2006. — С. 9.
21 См.: Стецовский Ю.И. Судебная власть. — М.: Дело, 1999. — С. 15–16.
22 В распространенных с письмом заместителя Генерального прокурора России
174
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 175
Тюремное население и технологии органов публичной власти
В суде с участием присяжных заседателей подсудимому и его защитнику под страхом отмены оправдательного вердикта категорически запрещено говорить об избиениях в присутствии представителей народа.
В определении Кассационной палаты Верховного Суда
Российской Федерации от 24 февраля 1998 г. по делу К.
стороне защиты поставлено в упрек то, что «…подсудимый во время судебного разбирательства неоднократно
обращал внимание суда присяжных на допущенные, на
его взгляд, нарушения при получении и закреплении
доказательств по делу». Между тем, как указала
Кассационная палата, «В случае заявления подсудимым
о противоправных действиях следователя, которые
повлияли на содержание полученных доказательств, возникший процессуальный вопрос должен разрешаться
исключительно профессиональным судьей без участия
коллегии присяжных заседателей. …Процессуальные
моменты допросов подозреваемого и обвиняемого не
относятся к фактическим обстоятельствам дела и, следовательно, не могут быть предметом исследования с участием коллегии присяжных заседателей».
Такая позиция Верховного суда РФ до сих пор служит
важнейшей причиной отмены оправдательных приговоров суда присяжных.
от 12 марта 1993 г. № 12/13–93 методических рекомендациях «Участие прокурора в исследовании доказательств в судебном разбирательстве» правильно
говорилось: «В последние годы получила распространение практика допроса
в суде в качестве свидетелей следователя и оперативных работников милиции, на нарушение закона которыми ссылается подсудимый, причем показания их потом приводятся в обвинительной речи прокурора и в приговоре
в подтверждение того, что признание на следствии было достоверным.
…Допрос указанных лиц в качестве свидетелей не основан на законе и отрицательный их ответ на вопрос о том, допускали ли они незаконное давление
на обвиняемого, не имеет доказательственного значения». Говорилось правильно, только ощутимого влияния на судебную и прокурорскую практику данная позиция не оказала.
175
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 176
Правоохранительные органы в пореформенное время
Отменяя кассационным определением от 2 ноября
2006 г. оправдательный приговор Санкт-Петербургского
городского суда, Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации указала, в частности, на неправильное проведение стороной защиты
допроса обвиняемого О.А.: «…Последний, отвечая на
вопрос адвоката М. о причинах расхождений в его показаниях, заявил, что на момент его допроса на предварительном следствии у него в голове была путаница, ему
все равно было что говорить и писать, он бы признался и
в распятии Иисуса Христа».
Применение пыток воспринимается истязателями не
только как отдушина для садистических наклонностей,
но и как государственная необходимость, как форма
«добра с кулаками». Проинтервьюированный В. Куземко
сотрудник уголовного розыска разглагольствует: «Даже
самая демократическая и наигуманнейшая власть
немыслима без насилия… Государство — лицемерно.
Оно знает, что вынуждены мы творить во имя правильно
или ложно понятых державных интересов, но оно не
хочет … нас останавливать, затыкая нашей жесткостью и
жестокостью все прорехи в общественном устройстве…
Если мы попадемся — та самая государственная машина, которой мы служим, безжалостно растопчет нас и за
ненадобностью выбросит на помойку. Поэтому попадаться — не надо. Хитрозадые менты-начальнички, слепые в
некоторых случаях прокуроры и лукавые судьи специально ловить нас не заинтересованы, разве что мы сами —
наследим…»23.
Отказ в правосудии
Конституционный суд Российской Федерации определениями от 18 июня 2004 г. № 261–О и от 15 июля 2004 г.
№ 282–О объявил в духе лучших советских традиций, что
законодатель «реализует политическую волю государ23 Куземко В. Пытки в милиции // Индекс. — 2007. — № 27. — С. 41.
176
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 177
Тюремное население и технологии органов публичной власти
ства путем принятия соответствующих федеральных
законов» и суды не должны вторгаться в сферу выражения государством его политической воли. Речь шла о возврате собственникам национализированных объектов
недвижимости; этих людей фактически оставили без
судебной защиты.
Но и по уголовным делам от судей требуют, чтобы они не
просто верой и правдой служили правящей верхушке, но и
чуяли новые веяния в судебной практике. «Угадать, что
желает начальник», — вот путь для карьерного роста. Не
последнюю роль в искусстве угодить играет и умение уклоняться от осуществления правосудия в интересах силовых
структур. Такой подход увеличивает число заключенных.
Районными судами в 2007 году рассмотрено 247,5 тысяч
ходатайств следователей и дознавателей о применении
меры пресечения в виде заключения под стражу, из них,
как и в 2006 году, удовлетворен 91 %; затем в кассационном порядке отменено 1,4 тысячи постановлений об аресте
(0,6 %)24. Доля удовлетворенных судьями ходатайств
немного выше, чем показатель санкционирования ареста
прокурорами в годы, когда судебный контроль за правомерностью избрания самой острой меры пресечения не
вводился.
Процедура рассмотрения судьями ходатайств о заключении под стражу и продлении срока содержания под
стражей носит конвейерный характер. Но самое важное:
судьям запрещено «входить в обсуждение вопроса о
виновности лица в инкриминируемом ему преступлении»25. Признавая Россию виновной в нарушении
Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
Европейский суд последовательно подчеркивает, что
24 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2007 году // Российская юстиция. — 2008. — № 3. — С. 62.
25 Абзац 2 п. 4 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации
от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации».
177
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 178
Правоохранительные органы в пореформенное время
«Наличие разумных подозрений в том, что задержанное
лицо совершило преступление, является условием sine
qua non26 законности продления срока содержания под
стражей» и «первоначального заключения под стражу»,
что привычных ссылок российских судей на тяжесть
обвинения и риск побега подозреваемого (обвиняемого)
недостаточно для удержания лица под стражей27. Но в
судебных залах эти прецеденты успехом не пользуются28.
Уклонение российских судей от рассмотрения важных
сторон вопроса о заключении под стражу, игнорирование
существа дела, нежелание на этом этапе процесса проверять представленные стороной обвинения доказательства и объявлять недействительными полученные с
нарушением закона материалы становятся причинами
вынесения воистину кафкианских постановлений.
Так, рассмотрев 27 декабря 2005 г. жалобы арестованных в Якутии обвиняемых, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда записала в кассационном
определении: «Доводы кассационных жалоб обвиняемых
об отсутствии доказательств, подтверждающих их вину в
совершении преступлений, а также о наличии у них
алиби, не могут быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции при проверке законности и обосно26 «Без которого не», (лат.) — то есть обязательным условием.
27 См., например, постановления Европейского суда по правам человека по
делам: от 8 февраля 2005 г. Панченко против Российской Федерации; от 2 марта
2006 г. Долгова против Российской Федерации; от 26 октября 2006 г. Худобин
против Российской Федерации; от 24 мая 2007 г. Соловьев против Российской
Федерации и мн. др.
28 Интересно, что в пункте 14 постановления Пленума Верховного суда Российской
Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции
общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» судам предписано учитывать «наличие обоснованного подозрения» в совершении лицом преступления, однако нижестоящими судами
эта позиция не воспринята, тем более, что в постановлении от 5 марта 2004 г. № 1
Пленум фактически отказался от сформулированного годом раньше принципа.
178
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 179
Тюремное население и технологии органов публичной власти
ванности постановления судьи о продлении им срока
содержания под стражей…». Иными словами: отсутствие
доказательств виновности не исключает ареста.
Весьма характерно, что все большее число уголовных
дел разрешается в судах без проведения полноценного
судебного следствия, без прямого и перекрестного допроса
свидетелей, то есть в форме «особого порядка судебного
разбирательства». В 2006 году по сравнению с 2005 годом
особый порядок применялся в полтора раза чаще —
а именно: по 47 % дел, подсудных мировым судьям; по
37,5 % дел, отнесенным к юрисдикции районных судов;
по 3,9 % дел, разбиравшихся в областных (краевых) судах.
В 2007 году в особом порядке «рассмотрено на 19,2 % больше уголовных дел, чем в 2006 году»29.
Формальная оценка доказательств
Формальная оценка доказательств, господствовавшая в
отечественном судопроизводстве вплоть до Судебной
реформы 1864 года, если не вдаваться в утомительные подробности, означала следующее. Во-первых, доказательства
имели заранее установленную силу, и судья, не получивший признания (а признание — царица доказательств,
«лутчее свидетельство всего света», совершенное доказательство), складывал силу остальных показаний, документов, поличного и решал, достигла ли их совокупная мощь
уровня совершенного доказательства. Во-вторых, на вопрос
о виновности не отвечали так просто, как требует презумпция невиновности: «да, виновен» или «нет, не виновен».
Если совокупная сила доказательств равнялась совершенному доказательству — выносился обвинительный приговор, если вообще не было никаких улик — постановлялся
оправдательный приговор; если же обвинительных доказательств было мало, подсудимый (внимание!) либо оставлялся «в подозрении», либо подвергался наказанию, про29 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2007 году // Российская юстиция. — 2008. — № 3. — С. 62.
179
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 180
Правоохранительные органы в пореформенное время
порциональному силе имеющихся доказательств. При
недостатке улик «ведьму» в средневековой Германии не
сжигали, но и не отпускали на волю, а приговаривали к
тюремному заключению, или публичной порке, или ношению позорящего одеяния «сан-бенито».
Современная теория свободной оценки доказательств,
напротив, сводится к следующему: во-первых, доказательства оцениваются судьями по внутреннему убеждению и
заранее установленной силы не имеют; во-вторых, не
доказанная абсолютно («вне разумных сомнений») виновность подсудимого равна доказанной его невиновности.
Сколько бы ни твердили представители отечественной
процессуальной теории об установлении объективной
(«материальной») истины в ходе уголовного судопроизводства, анализ множества судебных приговоров позволяет утверждать, что производство истины в российских
судах осуществляется весьма специфическим образом.
Прежде всего, российские судьи отвечают на недостаток доказательств не оправданием, а постановлением
обвинительного приговора с относительно мягким (подчас условным) наказанием.
Конструируя обстоятельства прошедшего события,
судьи грешат приписыванием мотивов, упрощением картины мира и человеческих отношений. Например, отказ
подсудимого от признаний, данных им на следствии,
трактуется как желание уклониться от ответственности;
заявление его знакомых об алиби отметается, поскольку
исходит от людей, которым обвиняемый не безразличен.
Чем-то методы принятого у наших судей поиска истины
схожи с приемами некоторых пушкиноведов и шекспироведов-стратфордианцев. Они абсолютизируют единичные факты и мелочи, исподволь выдавая свои догадки за
действительные события30.
30 Так, анализируя высказывания шекспироведов М.М. Морозова (1947),
А.А. Смирнова (1957), А.А. Аникста (1964) по поводу характера взаимоотношений
актера Уильяма Шекспира с высокородным лордом Генри Ризли, ученый секретарь
180
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 181
Тюремное население и технологии органов публичной власти
Иркутский областной суд приговором от 21 декабря
2006 г. осудил трех человек за нападение на сторожа
лесоразделочного предприятия и похищение трактора.
Подсудимый Ш. был также признан виновным в убийстве сторожа. Ш. и один из его соучастников были вооружены обрезами, однако в приговоре не только нет ссылок
на заключение экспертов относительно оружия, из которого выстрелили в затылок сторожу (кстати, сперва медики решили, будто мужчину зарезали, а не застрелили),
но суд даже не проверил, какой ствол в чьих руках находился. Между тем, обрезы были запоминающиеся: один
покрашен в черный цвет, другой обмотан скотчем, и был
очевидец, который мог бы сообщить, каким именно оружием располагал каждый из потенциальных убийц. Не
упоминаются в приговоре и результаты опознания
выданных подозреваемым обрезов, но делается догадка,
что именно с этим оружием было осуществлено нападение. Очевидно, на судьбу обвиняемого Ш. решающее
влияние оказало правило «паровоза». Один из его соучастников стал давать показания, изобличающие Ш. в
убийстве, то есть, как говорят на жаргоне, выступил в
роли «паровоза», потянувшего за собой приятеля. По традиции, в качестве истины закрепляется первое изобличающее (либо самоизобличающее) показание.
В некоторых случаях судьи забываются до того, что
оправдывающие подсудимого обстоятельства включают в
перечень фактов, подтверждающих его виновность.
Так, в приговоре Обнинского районного суда от 25 ноября 1999 г., которым был осужден по ч. 1 ст. 328 Уголовного
кодекса РФ за уклонение от призыва на военную службу
гражданин Н., в качестве доказательства отсутствия у
Шекспировской комиссии при Российской Академии наук И.М. Гилилов с удивлением констатировал: «Можно заметить, как постепенно, от книги к книге предположительный характер повествования исчезает, приобретая все большую определенность,черты достоверности» (Гилилов И.М. Игра об Уильяме Шекспире, или
Тайна Великого Феникса. — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Междунар. отношения,
2000. — С. 133).
181
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 182
Правоохранительные органы в пореформенное время
него убеждений, несовместимых со службой в армии, приводилась принадлежность его к Антимилитаристской
радикальной ассоциации.
По словам председателя Московского городского суда
О.А. Егоровой, «некоторые судьи при вынесении приговоров просто сканируют куски из обвинительных заключений… В приговор попадают даже куски текстов с грамматическими ошибками»31. Так выражается смычка органов уголовного преследования и суда, выполняющего в
современной России, в принципе, родственную функцию.
Как и полагается по канонам формальной теории
доказательств, суды придают преимущественную силу
доказательствам стороны обвинения. Собственно говоря,
материалы, представляемые стороной защиты следователю или судье (например, частный протокол опроса очевидца, заключение специалиста), доказательствами не
являются, пока процессуальный противник (следователь,
дознаватель) или суд не приобщат их к делу32; защитник
не вправе назначать экспертизу. Возможности стороны
защиты, которая не имеет средств на производство
параллельного расследования, дополнительно стесняются судами.
Так, в 2001 году отменяется в кассационном порядке
оправдательный приговор Ростовского областного суда
по делу Б., поскольку, в частности, «адвокат во время
прений сторон в своей речи, несмотря на то, что исследованные по делу заключения экспертов были признаны
допустимыми доказательствами, поставил под сомнение… квалификацию эксперта». Между тем, заключение
может быть допустимым доказательством, но малоубедительным в силу, например, отсутствия у эксперта доста31 Соковнин А. «Вы вообще читаете свои приговоры?» Председатель Мосгорсуда
нашла ошибки в буквах закона // Коммерсант. — 2008. — 12 февраля. — С. 3.
32 Данный вывод вытекает не только из содержания закона, но и подтвержден, в
частности, Конституционным Судом Российской Федерации в определении от
4 марта 2004 г. по жалобе Проня.
182
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 183
Тюремное население и технологии органов публичной власти
точного опыта проведения подобных экспертиз, и тогда
речь идет о достоверности выводов эксперта, оценивать
которую призваны именно присяжные заседатели.
Отменяя 4 февраля 2004 г. оправдательный приговор
Ставропольского краевого суда с участием присяжных
заседателей по делу Т., обвинявшегося в убийстве,
Верховный суд привел следующие мотивы: «…Адвокат
дал субъективный комментарий, свою интерпретацию
детального снимка следов, зафиксированных на месте
преступления, с целью навязывания своего мнения,
чтобы изменить объективное отношение присяжных
заседателей и повлиять на вынесение ими справедливого, законного вердикта. …Защитник делал неоднократные попытки дать свою субъективную оценку представленным доказательствам по данному уголовному делу,
ставя их под сомнение…».
Понятно, что оценка доказательств не может быть свободной, если суду заранее известна правильная, «объективная» оценка материалов, исходящих от следователя и
прокурора, если судья говорит голосом обвинителя.
Слуги закона?
Изведав на опыте реальные технологии отечественного правосудия, подменяющие провозглашенный законом
состязательный процесс и подрывающие шансы стороны
защиты, некоторые запальчивые адвокаты говорят
судьям в лицо слова, вертящиеся у прочих правозаступников на языке.
Так, выступая 25 декабря 2006 г. в заседании одного из
районных судов Москвы в прениях сторон с речью в
защиту обвиняемого в мошенничестве И., столичный
адвокат К. назвал суд «ангажированным», нуждающимся вопреки логике только в обвинительном приговоре,
который, по мнению адвоката, уже «вынесен по существу,
а не по форме, еще до начала рассмотрения дела».
Несмотря на то, что адвокат в резкой форме упрекал суд
в предвзятости и заинтересованности в исходе дела, квалификационная комиссия Адвокатской палаты города
183
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 184
Правоохранительные органы в пореформенное время
Москвы и Совет Адвокатской палаты не усмотрели упречности в поведении адвоката и дисциплинарное производство в его отношении прекратили33.
Что же заставляет судей поступать негуманным образом, подыгрывать стороне обвинения, даже рискуя получить отповедь от собрата по юридическому цеху?
Судебная система управляется как подразделение
бюрократического аппарата, и председатели судов
отнюдь не являются, как на Западе, первыми среди равных, но всерьез именуют себя «руководителями».
Председатели судов — это властные проводники государственной политики, а выражаясь математическим языком — «знаменатели», уменьшающие в разы стоящую в
числителе дроби судейскую независимость.
Подлинный механизм властвования внутри судейской
корпорации приоткрывается, когда уверенные в прочности своего положения высокопоставленные судейские
чиновники откровенничают в своем кругу или с журналистами. Например, председатель Московского городского суда, не обладая правом приема на службу и увольнения своих коллег-судей, авторитетно заявляет: «Я уволила часть судей…»34. 28 февраля 2008 г. Конституционный
суд Российской Федерации вынес постановление № 3–П
в пользу лишенных полномочий судей со всех концов
России; некоторые из них были изгнаны за критику в
адрес судейского начальства. Конституционный суд
отметил «особую роль председателей судов в процедуре
привлечения судей к дисциплинарной ответственности»,
«в формировании квалификационных коллегий судей»,
наличие у них «организационно-распорядительных полномочий в отношении других судей». Устрашающая
власть председателей судов зиждется на трех китах: распределение дел между судьями; право дисциплинарного
33 См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. — М., 2007. — Вып. № 8–9. — С. 48–58.
34 Серков Д. Ваша честь: интервью с О. Егоровой // Итоги. — 2006. —
18 декабря. — С. 20.
184
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 185
Тюремное население и технологии органов публичной власти
преследования и проверок; влияние на карьерный рост
судьи и получение им привилегий.
Судьям, опасающимся отмены их приговоров и постановлений, ясно дают понять, какое решение ожидается.
Известно, что оправдательные приговоры отменяются в
18 раз чаще обвинительных, а отмена и изменение приговора — брак в работе, на который указывают в характеристике претендента на очередной квалификационный класс или должность. За мягкость к согражданам,
вынесение неугодных силовым ведомствам решений
можно серьезно поплатиться.
На бумаге записано, будто «Судья… не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им
при осуществлении правосудия мнение и принятое судом
решение…» (пункт 2 ст. 16 Закона Российской Федерации
от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской
Федерации»). Но известны систематические случаи расправ над судьями именно за гуманные, правосудные
решения.
Так, полномочия судьи Дорогомиловского районного
суда гор. Москвы М. были прекращены в 2004 году, в
частности, за «настойчивость в разъяснении права на
примирение» подсудимому и потерпевшему; как отмечается далее в решении квалификационной коллегии столичных судей, «практика назначения наказаний по уголовным делам также свидетельствует о явной сомнительности и странной мягкости целого ряда приговоров и
иных решений судьи...»; судью М. упрекнули заодно в
оставлении нескольких обвиняемых на свободе при
решении вопроса о применении к ним заключения под
стражу в качестве меры пресечения.
Верховный суд в определении от 20 сентября 2006 г.
согласился с наложением на московскую судью З. взыскания в виде предупреждения за то, что она «отказала в
удовлетворении ходатайства о продлении срока содержания под стражей» обвиняемого. Гатчинский судья В. не
потрафил руководству тем, что дважды выпускал на
волю обвиняемого, хотя «не указал, какие обстоятель185
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 186
Правоохранительные органы в пореформенное время
ства, учитываемые при избрании меры пресечения,
…изменились» с момента первоначального ареста.
Полномочия судьи В. прекратили по порочащему основанию. Здесь интересно не только наказание судьи за принятое им решение, но и ход мысли его высших коллег.
Получается, судья не вправе проявлять милосердие, но
должен, как автомат, продлять срок пребывания лица
под стражей, если со дня предыдущего продления этого
срока обвинение не смягчилось.
Такие предметные уроки усваиваются, а непонятливые и упорствующие исторгаются системой.
Автор пытался представить читателю родимые пятна
прошлого и современные тени, омрачающие облик российского суда. Именно суд — это мембрана, разделяющая мир свободы и подконвойной необходимости. Правда
и милость, когда они воцарятся в судебных залах, вернут
Родине многих ее страдающих детей.
35 См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда
Российской Федерации от 12 декабря 2006 г. № КАС06–451.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 187
Теоретические и практические основания
реформы российской прокуратуры
Прокурор сделал большое усилие, чтобы слегка
улыбнуться слипшимися от крови губами.
Удалось это ему не блестяще,
но его доброе намеренье было заметно.
Герман Гессе. «Степной волк»
Предварительные условия обсуждения проблемы
Основной автор той главы Концепции судебной реформы 24 октября 1991 г., которая была посвящена преобразованию прокуратуры1, ныне покойный профессор
А.М. Ларин, прослуживший долгие годы следователем по
особо важным делам в прокуратуре, был бы сильно удивлен, доведись ему узнать, что, по мнению советника
Генерального прокурора, при работе над этим одобренным Президентом и Верховным Советом России документом авторский коллектив, имел своей целью «легализацию 60 миллиардов теневых капиталов, имевшихся на
тот момент» и сегодня «известные силы вспомнили о
забытой концепции», как только «начался конкретный
спрос с коррупционеров»2.
К сожалению, для отечественных юристов типично,
если затронуты интересы научной школы и, в особенности, дающего пропитание ведомства, превращать содержательный конфликт в коммунальный. Обсуждение
необходимости и путей реформы прокуратуры, как и всякого, по терминологии А.А. Зиновьева, «человеческого
1 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А.Пашин. —
М.: Республика, 1992. — С. 57 — 62.
2 Яшманов Б., Колесников В. И судьи не безгрешны тоже // Российская газета. —
2001. — 27 февраля. — С. 2.
187
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 188
Правоохранительные органы в пореформенное время
объединения»3, «социальной и производственной группы»4, требует методологической точности и отказа от
риторических аргументов.
Требование методологической точности, в частности,
означает различение: прокуратуры как идеи и как реально существующего учреждения; вменяемой прокуратуре
функции и действительного употребления этой организации; имеющихся объяснений (узаконений) феномена
прокуратуры и его подлинной сущности; общих для социальных объектов и специфических именно для прокуратуры характеристик. В случае с прокуратурой анализ
упрощается, так как по своему внутреннему устройству,
способу замещения ключевых постов и методам руководства (ч. 1 ст. 4 и др. Федерального закона от 17 января
1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации») она сводима к возглавляющему пирамиду первому лицу.
В предстоящем исследовании следует обойтись без расхожих полемических доводов и ярлыков.
Во-первых, консерваторы и реформаторы различаются
не по своему отношению к прогрессу, а, главным образом,
по локализации представляемых позиций. Противники
преобразований защищают неприкосновенность ведомства, его интерес быть оставленным в покое; впрочем, они
обычно не возражают против рационализации работы
организации, улучшений, одобряемых ее руководителями. Реформаторы, даже будучи членами данного объединения, как правило, представляют интерес внешней для
него силы. Обсуждать реформу организации, выражая
при этом консервативную либо преобразовательскую
позицию, может не только член организации, но и всякий заинтересованный налогоплательщик.
Во-вторых, отринем апелляции к авторитетам и традициям. Забудем на время положения Концепции судебной
3 Зиновьев А.А. На пути к сверхобществу. — М.: ЗАО Изд-во Центрполиграф, 2000. —
С. 123.
4 Зиновьев А.А.Зияющие высоты. Книга первая. — М.: ПИК, 1990. — С. 106–107.
188
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 189
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
реформы и рекомендации экспертов Совета Европы; возможно, заимствованный у Союза ССР опыт организации
прокуратуры в ГДР и Монголии не хуже, чем опыт США,
Великобритании, ФРГ, Франции, Австралии, ЮАР. Не
будем ссылаться и на то, что прокуратура, ведущая свою
историю с назначения в 1722 году Павла Ягужинского
генерал-прокурором, уже в 1864 году была, как в европейских и заокеанских странах, преобразована в орган
уголовного преследования и существовала в таком виде
полсотни лет. В свете сказанного наивно выводить нынешнюю организацию прокуратуры из национальной традиции. Кстати, большой знаток русского фольклора В. Даль,
приводя множество пословиц и поговорок о царе (негативных нет) и судьях (сплошь негативные) не обнаружил ни
одного народного речения о прокурорах; самое же близкое
к «прокурору» слово «прокурат» (так, кстати, называли на
Руси Понтия Пилата), расшифровывается как «проказник, шутник, затейник; плут, обманщик, притворщик»5.
В-третьих, оценка ведомства не может осуществляться
на основании абсолютных показателей его работы,
например, количества жалоб, рассмотренных аппаратом
и даже удовлетворенных с его помощью. Когда Вольтеру
в доказательство всемогущества местного святого показали на дары моряков, пожертвованные ими по обету за
спасение их жизней при штормах и кораблекрушениях,
философ ехидно спросил: «А где тут дары тех, кто дал
обет, но все равно утонул?». Пока не будет указано, какую
долю восстановленные права граждан составляют от
нарушенных фактически, имея в виду и латентные нарушения, о полезности учреждения ничего нельзя сказать
наверняка: ведь всякая контора должна чем-то загружать своих работников и ради самосохранения делать
что-то нужное обществу. Как известно, ЧК и ГПУ, истребляя людей, занимались призрением сирот; терроризируя
5 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х томах. Т. 3 —
М.: Терра, 1995. — С. 491.
189
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 190
Правоохранительные органы в пореформенное время
целые общественные классы, они карали и бандитов-уголовников.
В-четвертых, нелепо рассуждать о «хороших» и «плохих» людях в прокуратуре. Чиновник действует не в личном качестве, а как олицетворение вмененной ему функции. Проявление должностным лицом человеческого в
ущерб своей формальной роли нетерпимо и карается.
В период большого террора 1936–1938 годов десятки (из
многих тысяч) прокуроров, особенно военных, отказывались давать санкции на арест по представлениям областных управлений НКВД. Были прокуроры, которые «безосновательно» задерживали аресты и даже, подписав
ордера, предупреждали обреченных о грядущем заключении под стражу. Конечно, бдительные коллеги их вредительскую деятельность быстро разоблачали, занимая
потом освободившиеся должности репрессированных.
Когда группа прокуроров из Брянска и военный прокурор пограничных войск Сибири обратились с жалобой на
незаконные действия НКВД к руководству, они были
немедленно арестованы с санкции А.Я. Вышинского за
отсутствие «классового чутья». Этот предопределенный
исход и разоблачает подлинную сущность тогдашней
прокуратуры как учреждения.
Понятно, что большая часть сотрудников карательной
организации лично никого не убивает и не дает санкций
на расправы, а занимается рутинной канцелярской работой. Важно, однако, не то, какие конкретные операции
выполняет большинство членов организации, а какую
политику проводит ее руководящее звено; ответственность за эту политику несет каждый входящий в организацию чиновник, поскольку, получая жалование, он молчаливо соглашается с ней, своим пребыванием в рядах
организации усиливает ее и, кроме того, заняв определенную клеточку (став начальником подразделения либо
получив перевод в соответствующее подразделение)
будет вынужден обагрить и свои руки. Именно из этих
соображений исходили великие державы, когда записали в ст. 10 Устава Международного военного трибунала:
190
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 191
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
«Если Трибунал признает ту или иную группу или организацию преступной, компетентные национальные власти каждой из Подписавших Сторон имеют право привлекать к суду... за принадлежность к этой группе или
организации»6. Согласно приговору Нюрнбергского трибунала исключение сделано лишь для «тех лиц, которые
не были осведомлены о преступных целях или действиях
организации, и тех, которые были призваны в эту организацию государственными органами, за исключением
тех случаев, когда они были лично замешаны в совершении действий, объявленных преступными...»7.
В-пятых, если подобная прокуратуре организация в
целом может и должна характеризоваться политикой ее
руководства, то моральное разложение лиц, стоящих во
главе организации, для целей данного исследования не
может порочить организацию и служить доказательством
необходимости ее преобразования.
Сделав эти общие замечания, касающиеся методологических основ рассмотрения проблемы, перейду к главной
части анализа.
Прокуратура как социальный субъект
Прокуратура в качестве единой федеральной централизованной системы органов относится к категории организаций — инструментов функции, созданных и финансируемых, как это объявляется, ради ее осуществления.
Функции прокуратуры перечислены в ст. 1 Федерального
закона от 17 января 1992 г., хотя этот перечень не исчерпывающ. Если оставить из ряда вон выходящую функцию
по координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, основная функция прокуратуры состоит в том, чтобы квалифицировать некоторые
деяния как правонарушения, то есть описывать их в тер6 Устав Международного военного трибунала // Нюрнбернгский процесс.
Сборник материалов / Изд-е 3-е, испр. — Т. 1. — С. 17.
7Приговор Международного военного трибунала // Там же. — Т. 2. — С. 1023.
191
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 192
Правоохранительные органы в пореформенное время
минологии гипотез и диспозиций правовых норм, после
чего применять или добиваться применения законных
санкций в той или иной форме (восстановление нарушенного порядка или субъективного права, наказание виновного субъекта права). За состояние правопорядка в целом
прокуратура Российской Федерации не отвечает; в противном случае на этом этапе данное исследование придется закончить, ибо фиаско современного российского
государства в создании режима законности очевидно.
Организация, подобная прокуратуре, обменивает свою
службу на блага, предоставляемые нуждающейся в реализации соответствующей функции системой. Кроме руководящего звена (лица) и специализированных по родам
основной работы подразделений, такая организация нуждается в воспроизведении собственной деятельности, для
чего заводит, в частности, подразделения: нормирования;
обобщения и распространения методики профессиональной деятельности; подбора, учета, подготовки и повышения квалификации кадров; обоснования перед «заказчиком» расходов на функционирование организации.
Будучи социальным субъектом, прокуратура подчиняется социальным законам. «Социальные законы, —
пишет А.А. Зиновьев, — суть определенные правила
поведения... людей друг по отношению к другу. Основу
для них образует исторически сложившееся и постоянно
воспроизводящееся стремление людей и групп людей к
самосохранению и улучшению условий своего существования в ситуации социального бытия. Примеры таких
правил: меньше дать и больше взять; меньше риска и
больше выгоды; меньше ответственности и больше почета; меньше зависимости от других; больше зависимости
других от тебя и т. д.»8. Предоставленная себе организация, подобная прокуратуре, заботится о том, чтобы увеличить объем своих полномочий и уменьшить меру собственной ответственности, размыть критерии оценки
8 Зиновьев А.А. Зияющие высоты. Книга первая. — С. 43.
192
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 193
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
работы и уничтожить связь между качеством функционирования и количеством и ценностью получаемых
благ. Вышеперечисленные подразделения превращаются из профессиональных в идеологические; кадры подбираются и продвигаются по служебной лестнице по признаку лояльности к системе и ее руководству; повышение
квалификации подменяется «промыванием мозгов» в
угодном руководству духе; научные и методические подразделения занимаются апологетикой и бессодержательными дискуссиями, в ходе которых подчеркивается уникальность организации (как известно, о месте прокуратуры в системе разделения властей из трех возможных
существует четыре мнения). Ученые апологеты системы
каждый раз утверждают, что именно при данном руководителе организации она достигла наибольших успехов в
исполнении своих обязанностей, а следовательно вся
история учреждения предстает как неуклонное покорение все новых и новых вершин, скажем, на правовом
поле. Чрезвычайно гипертрофируется деятельность по
лоббированию интересов организации вплоть до засылки
своих агентов влияния в правительственные и законодательные органы; при наличии средств учреждаются
ведомственные премии, покупаются писатели, деятели
искусства и культуры, которые славят организацию.
На собрания членов таких организаций происходит то
же, что наблюдал Маугли на сборище Бандар-Логов:
« — Мы велики! Мы свободны! Мы достойны восхищения! Достойны восхищения, как ни один народ в джунглях! Мы все так говорим — значит, это правда! — кричали они. ...Когда болтуньи-обезьяны останавливались,
чтобы перевести дух, остальные подхватывали хором:
— Это правда, мы все так говорим!»9.
В конце концов организация перестает, подобно пресловутому «Геркулесу» из «Золотого теленка» И. Ильфа и
Е. Петрова, выполнять вмененную ей функцию, целиком
9 Киплинг Р. Маугли // Любимые сказки. — М.: МП «В.В.В.», 1992. — С. 47.
193
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 194
Правоохранительные органы в пореформенное время
переключаясь на вопросы самосохранения, самовосхваления и улучшения условий своего существования.
Такое развитие событий предотвращается внешней
коррекцией (через органы «заказчика» данной деятельности, средства массовой информации, общественный
контроль), а если ситуация вышла из-под контроля —
организацию расформировывают и на ее руинах создают
одно или несколько новых учреждений, призванных
исполнять заброшенную функцию, передают полномочия организации другим субъектам (например, от прокуратуры — судам, органам гражданского общества).
В особо тяжелых случаях поголовно увольняется весь
персонал организации, как это было с прокуратурой ГДР
при присоединении к ФРГ пяти восточногерманских
земель, проводится люстрация, а также переэкзаменовка
и переаттестация бывших прокуроров.
О происхождении и корнях современной
прокуратуры
Чтобы ответить на вопрос о необходимости преобразования прокуратуры, нужно установить, что эта организация из себя представляет и в какой мере она соответствует вмененной ей функции.
Несмотря на помпезное празднование в 1997 г. 275-летия
со дня учреждения российской прокуратуры, нынешний
Генеральный прокурор Российской Федерации отнюдь
не является «Ягужинским сегодня». Если дело лишь в
сходстве названий должностей, то почему бы прокурорам
не вести свой род прямо от Понтия Пилата?! Нынешняя
прокуратура — наследница не евангельских персонажей и
не генерал-прокурорских традиций, прерванных в 1864 году, а продолжательница советских обыкновений. В 1917 году ленинский Декрет о суде № 1 объявил царскую прокуратуру упраздненной. В мае 1922 года была учреждена
советская прокуратура как часть Наркомата юстиции.
После образования Союза ССР в 1923 году учреждается
должность прокурора Верховного Суда СССР. В 1933 году была создана прокуратура СССР, осуществлявшая
194
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 195
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
надзор за законностью деятельности судов, ОГПУ, милиции, лагерей, за законностью постановлений ведомств и
местных органов власти. На Прокуратуру СССР возлагалось общее руководство деятельностью прокуроров союзных республик. В 1936 году согласно Конституции СССР
прокуратура окончательно обособилась от органов юстиции, стала централизованной, так как лишь прокурор
СССР получил право назначать прокуроров союзных республик, краевых и областных прокуроров; прочие прокуроры назначались с его согласия. Если сравнивать организацию и полномочия прокурорских систем, то очевидно,
что нынешний облик прокуратуры есть отражение с некоторыми модификациями ее состояния в 30-е годы.
Во времена сталинщины прокуратура вела себя как
послушное орудие в руках режима. Прокуроры штамповали ордера на аресты после того, как эти аресты фактически производились карательными органами; иногда
они вручали операм оформленные бланки ордеров, куда
оставалось лишь вписать фамилию «врага народа»10;
некоторых прокуроров арестовали на основании ордеров,
подписанных их же рукой. Генеральный прокурор СССР
А.Я. Вышинский давал разрешения нижестоящим прокурорам передоверять право подписи ордеров на аресты
своим заместителям, которые выходили на работу в ночную смену — так велик был объем работы во времена
«чисток». Лев Разгон вспоминал, как после окончания
следствия подручные Ежова и Берии доставляли арестантов в специальную комнату Бутырки, где барышняпрокурор, безмятежно глядя в заплывшие от побоев
глаза подследственных, получала их подписи под документом о добровольности сделанных ими признаний, и
бывшие командиры, директора, деятели культуры цедили сквозь осколки зубов: «Да, добровольно признался,
физического воздействия ко мне не применялось».
10 См.: Соломон П. Советская юстиция при Сталине / Пер. С англ. — М.: РОССПЭН,
1998. — С. 231.
195
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 196
Правоохранительные органы в пореформенное время
Именно генеральные прокуроры Н.В. Крыленко и
А.Я. Вышинский разрабатывали теорию произвола.
Заслуги последнего перед отечественной юриспруденцией известны. А вот пример правопонимания первого из
упомянутых деятелей. Обвиняя трех студентов в подготовке террористических актов, Н.В. Крыленко многократно называл «кретинами от юриспруденции» тех, кто
осмелился бы сослаться на нормы Уголовного кодекса в
защиту подсудимых, требуя «уничтожения всех троих»
как социально опасных фашистов11.
7 августа 1932 г. ЦиК и СНК СССР приняли постановление «Об охране имущества государственных предприятий, совхозов и кооперации и укреплении общественной
(социалистической) собственности», получившее в народе
название «закон о трех колосках». И.В. Сталин объявил:
«Этот закон есть основа революционной законности в
настоящий момент»12. Так же понимали законность и
прокуроры. «Всякому, кто покушается на общественную
собственность, — напутствовал подчиненных Н.В. Крыленко, — если это будет выходец из враждебной среды, —
расстрел»13.
В августе 1937 года прокуроров включили в состав пресловутых «троек», каравших «контрреволюционеров» и
«террористов», причем А.Я. Вышинский предложил прибегать к внесудебной расправе, «когда доказательства
вины не позволяют их использование во время суда»14.
По мнению профессора М.С. Строговича, хотя и восславившего советскую законность, издание нормативных
актов о «тройках» и других карательных органах такого
11 Крыленко Н.В. Обвинительные речи по наиболее крупным политическим про-
цессам. — М., 1937. — С. 305–306.
12 Сталин И.В. Соч. — Т. 13. — С. 210.
13 Советская юстиция . — 1933. — № 7. — С. 1. Цит. по: Стецовский Ю.И. Судебная
власть. — М.: Дело, 1999. — С. 32.
14 Подробнее см.: Соломон П. Советская юстиция при Сталине / Пер. с англ. —
М.: РОССПЭН, 1998. — С. 232 и сл.
196
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 197
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
типа, как и применение этих актов, «было нарушением
установленных Конституцией положений о том, что правосудие в СССР осуществляется только судами и что
обвиняемому обеспечивается право на защиту»15.
Неужели блюстители законности прокуроры не понимали незаконность внесудебных расправ, да еще творимых
с их участием в качестве квазисудей?
Возможно, найдутся оппоненты, которые станут оправдывать массовое и повсеместное участие прокуроров в кровавом беззаконии заботой о сохранении собственной
жизни в условиях террора. Не думаю, что это правомерный подход в свете принципов и практики Международного и американских военных трибуналов в Нюрнберге
(в частности, при рассмотрении дела № 3 против высокопоставленных чиновников германской юстиции). То
обстоятельство, что в прокуратуре, как и других карательных учреждениях, у верхов якобы чистые руки, а у низов,
исполняющих приказы, вроде бы чистая совесть, не снимает ответственности ни с работников, ни с организации.
Но даже если безнравственное преступное поведение конкретных прокуроров-палачей можно забыть, это никак не
оправдывает прокуратуру как систему.
Прокуратура, как только поступила команда политического руководства, много сделала после XX съезда партии для реабилитации несправедливо осужденных, однако восстановление в правах коснулось лишь небольшой
части узников, и дела жертв политических репрессий до
сих пор пересматриваются.
Прокуратура периода застоя — это типичное советское
ведомство со своими престарелыми жизнелюбами-руководителями, дутыми отчетами о «раскрываемости» преступлений, кумовством, бюрократическими тайнами и
укрывательством нарушений. Под каждое зарегистрированное тяжкое преступление прокуроры стремились
15 Строгович М.С. Советская социалистическая законность // Строгович М.С.
Избранные труды. Т. 1. Проблемы общей теории права. — М.: Наука, 1990. — С. 115.
197
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 198
Правоохранительные органы в пореформенное время
найти «преступника»; по делам о серийных убийствах
было осуждено и даже казнено несколько десятков
людей, признания которых были вырваны пытками. На
совести прокуроров уголовное преследование диссидентов по политическим мотивам, «бескорыстных расхитителей», которые вынужденно нарушали финансовую дисциплину (например, премировали своих работников или
возводили им дома за счет средств фонда капитального
строительства), ловчили, добывая дефицитные материалы для производства.
Начиная еще с 50-х годов, каждый оправдательный
приговор стал рассматриваться как чрезвычайное происшествие, и их количество снизилось по сравнению со сталинским временем более чем в 20 раз (в 40-е годы оправдывалось 10 % подсудимых, теперь — 0,4 %, причем 40 %
из вынесенных оправдательных приговоров отменяется,
главным образом по протестам прокуроров). Прокуроры,
поддерживая государственное обвинение, стали бороться
за то, чтобы каждый арестованный с их санкции был
затем осужден к лишению свободы.
Высокий партийный статус прокуроров не мешал эксплуатации их несгибаемого жутковатого образа в весьма
меркантильных целях. В период посевной или уборочной
компаний работников прокуратур закрепляли за отстающими колхозами в качестве уполномоченных партийных
комитетов, то есть погонял. Прокуроры, когда партия
объявляла кампанию борьбы за сохранность грузов, безропотно бродили по железнодорожным путям, считая
вагоны и проверяя пломбы на дверях товарняков.
«Общий надзор» прокуратуры, то есть надзор за исполнением законов органами государственного управления,
не мог не выродиться в ритуальную бюрократическую
процедуру, сосуществующую с вопиющими нарушениями
и паразитирующую на них. Мне пришлось работать на
КамАЗе и выполнять заказ по юридическому обслуживанию его органов самоуправления. Литейное производство велось в Набережных Челнах на устаревшем оборудовании, с многократным превышением предельно допу198
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 199
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
стимых концентраций вредных веществ, норм вибрации;
вентиляция не справлялась с атмосферой этого ада на
земле. Прокуроры не дремали! Из года в год они проводили проверки, писали представления, иногда добивались наложения на руководителей производства штрафов, грозили и вовсе закрыть литейку — но… она работала все так же и в принципе не могла закрыться: тогда
бы встал весь конгломерат цехов и поточных линий. Так
достигалось выполнение и заводского, и прокурорского
планов — по литью и по законности. Прокуратура тем
самым служила «пустышкой», которую время от времени
предлагали пососать трудящимся, чтобы они не слишком
возмущались. Природоохранные прокуратуры, образованные в годы расцвета застоя, также не могли отстоять
ни Арал, ни Байкал: раз в экологически вредное производство вложены деньги, технологический цикл сформирован определенным образом, сотни тысяч людей получили рабочие места, — протестовать поздно. Разумеется,
бывало, что прокурорское вмешательство восстанавливало права конкретных людей, если это не требовало крупных затрат и не затрагивало интересов влиятельных лиц
и ведомств; но такой успех лишь укреплял беспочвенные
надежды людей на защиту прокуратуры.
Завершая экскурс в недавнюю историю прокуратуры,
надо подвести итоги. Речь шла о двух прегрешениях советской прокуратуры: участии в массовых кровавых политических репрессиях; поддержании средствами прокурорского надзора неестественного, кафкианского порядка жизни
миллионов сограждан, которым закон запрещал продавать и покупать вещи по желательным для них ценам,
избегать принудительного труда, пользоваться конституционными свободами. Учреждение, призванное осуществлять надзор за исполнением законов, фактически творило беззакония и покрывало злоупотребления властей, то
есть не исполняло вмененную формально функцию.
Указанные негативные факторы не могли бы служить
аргументами в пользу реформирования нынешней прокуратуры, если бы человеческий материал не имел памя199
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 200
Правоохранительные органы в пореформенное время
ти, в соответствии с которой он осваивает и корежит
любые новые формы, ему предлагаемые. Пока прокурорский молодняк обучают советские профессора и натаскивают начальники, причастные к прежним беззаконным
практикам, эти практики будут неуклонно воспроизводиться. Прокуратура не только не раскаялась в содеянном, но и пытается представить свои преступления как
проявления злой воли отщепенцев. Отдельные решения
прокуроров, неспешно занимающихся реабилитацией
жертв политических репрессий, красноречиво говорят,
на чьей стороне прокурорские симпатии.
Восьмого сентября 1941 г. Военная коллегия Верховного суда СССР в составе В.В. Ульриха, Д.Я. Кандыбина
и В.В. Буканова без возбуждения уголовного дела, следствия и судебного разбирательства вынесла смертный приговор в отношении 161 заключенного Орловской тюрьмы,
объявив их без всяких доказательств контрреволюционной
деятельности виновными по ч. 2 ст. 5810 УК РСФСР.
11 сентября 1941 г. все эти люди были поспешно казнены.
В 1989 году Главная военная прокуратура, признав факт
вынесения названными «судьями» заведомо неправосудного приговора, прекратила возбужденное в целях реабилитации уголовное дело... за отсутствием в действиях
В.В. Ульриха, Д.Я. Кандыбина и В.В. Буканова состава преступления: ведь они действовали по приказу ГКО.
В этом решении прокуратуры проявилось еще одно
свойство прокурорского подсознания, заставляющее
чиновника считать закон выше Конституции, а приказ
выше закона. Советский период характеризовался существованием правящей коммунистической партии как
института реальной власти, манипулирующего голограммами государственных учреждений. Деятельность
прокуратуры, как и других государственных институтов
в советский период, не была самостоятельной; отдающий
команды и направляющий работу прокуратуры блок
16 Подробнее см.: Стецовский Ю.И. Судебная власть. — М.: Дело, 1999. — С. 40.
200
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 201
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
находился вне ее формально очерченной системы.
Следовательно, в опыте и на теле прокуратуры осталось
место, куда может подключиться для управления извне
новая руководящая сила: партия, денежный мешок, диктаторский режим, et cetera. Поэтому представляется правомерным говорить о прокуратуре как о реликте или,
если угодно, современном учреждении с дурной наследственностью и тяжелыми атавизмами.
Прокурорский надзор как
фиктивно-демонстративная деятельность
Оставим, однако, прошлое. Быть может, поставленный
прокуратуре диагноз не подтверждается и сегодня прокуратура, вопреки ранее высказанным соображениям,
служит именно закону? К сожалению, факты опровергают данную версию.
Прежде всего, предусмотрительно утверждать, но
наивно думать, что страна живет по законам. Правовое
пространство освоено таким образом, что представляет
собой лишь узкую тропинку на пути в параллельную
неправовую традиционную практику. Правонарушения
повсеместны и, по-видимому, являются в своей основной
массе не результатом испорченности сограждан, а необходимым условием их выживания; в данном случае я
говорю о кражах комбикормов, самогоноварении, уклонении от уплаты налогов, даче взяток, процессуальном
упрощенчестве перегруженных делами судей. Другие
правонарушения — коррупция, «прихватизация», обман
потребителей, навязывание правоохранительными органами предпринимателям «красной крыши» — это формы
злоупотребления властью и употребления на взаимной
основе частным сектором властных структур. В судах
первой инстанции во имя скорейшего рассмотрения
(«отписывания») дел людям отказывают в удовлетворении ходатайств, изымают у журналистов магнитофоны,
заседают при участии народных заседателей, срок полномочий которых истек, а срок пребывания в суде исчисляется годами; в кассационной инстанции судьи либо вооб201
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 202
Правоохранительные органы в пореформенное время
ще не уходят для вынесения определений в совещательную комнату, либо читают определение дольше, чем
совещались, либо оглашают только резолютивную часть
кассационного определения, — и все это под бдительным
оком прокурора. Обычной технологией предварительного
расследования на его первоначальных этапах является
применение пыток работниками милиции и сокрытие
прокурорами фактов применения пыток17. Типична
фальсификация доказательств при задержании лиц за
обладание и оборот наркотиков, боеприпасов. Прокуратура смотрит сквозь пальцы на не основанные на законодательстве о правоохранительных органах и административных правонарушениях массовые проверки работниками милиции документов у брюнетов и досмотр их
вещей, на скотские условия содержания обвиняемых и
подозреваемых в ИВС и СИЗО. Прокуратура реагирует
на отдельные проявления противоправных технологий,
однако лишь в той мере, в какой это позволяет продемонстрировать озабоченность и работу, но не устранить
обыкновение; часто возбуждение уголовных дел против
истязателей оказывается результатом сверхнормативной
активности родственников жертвы злоупотребления властью или общественности.
В обстановке фиктивного действия законов их применение может быть только выборочным. Поэтому прокуроры
осуществляют уголовное преследование селективно. Количество преследуемых граждан определяется возможностями прокурорской системы и других правоохранительных
органов переварить соответствующее количество дел. При
анализе судебной статистики бросается в глаза, что в уголовном порядке преследуются в основном дезадаптанты, то
есть неприспособленные к новым экономическим отношениям люди, которым не нашлось места в постсоветском
17 Конкретные факты, статистические данные и анализ см. в кн.: Confession at
any cost/ Police Torture in Russia. — N.Y., Washington, London, Brussels: Human
Rights Watch. — 196 p.
202
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 203
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
обществе: в 1-м полугодии 2000 года отмечен в сравнении с
аналогичным периодом 1999 года рост числа осужденных
за кражи с 284 тыс. до 320,1 тыс. человек (+12,7 %), и эти
люди составляют почти половину из 659,3 тыс. человек,
осужденных в соответствующий период18. Хотя количество
взяток очевидно сравнимо с количеством совершенных
населением краж, число осужденных взяточников не
достигло в этот период даже 5 000 человек.
Далее, прокуроры мирятся с существованием явно незаконных институтов и органов, нарушающих права граждан. Так, согласно ч. 2 ст. 121 Конституции Российской
Федерации, «Полномочия судьи могут быть прекращены...
не иначе как в порядке и по основаниям, установленным
федеральным законом» (аналогично — ст. 12 Закона
Российской Федерации от 26 июня 1992 г. «О статусе
судей в Российской Федерации»). Порядок деятельности
квалификационных коллегий судей по рассмотрению
вопросов прекращения полномочий судей был установлен
Положением о квалификационных коллегиях судей,
утвержденным постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 13 мая 1993 г. Между тем, в силу
ч. 3 ст. 29 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» «Компетенция и
порядок образования органов судейского сообщества
устанавливаются федеральным законом». При этом ст. 35
названного закона не устанавливает никаких особых
правил введения в действие положений этой части ст. 29,
и она вступила в силу с 1 января 1997 г. Следовательно,
с этого времени вопросы формирования и деятельности
квалификационных коллегий должны были быть урегулированы актом, равным по юридической силе федеральному закону. В противном случае деятельность квалификационных коллегий судей незаконна, что совершенно не волнует блюстителей законности.
18 Работа районных судов общей юрисдикции в первом полугодии 2000 года //
Российская юстиция. — 2000. — № 12. — С. 54.
203
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 204
Правоохранительные органы в пореформенное время
Более того, прокуроры широко используют (в чьих
интересах — это другой разговор) свое положение переводчиков обыденного описания событий на язык закона
и возможность превращения их в факты правовой
реальности. А в этой реальности существует только официально признанное и не отражается не получившее
официального подтверждения. Манипулируя возбуждением и прекращением дел, прокуроры заставляют
общество поверить, что ряда явлений не существует
либо они не образуют систему. В декабре 2000 года в
Чечню для оценки положения с соблюдением прав человека выезжала группа парламентариев во главе с лордом Джаддом. Выступая по итогам визита на Парламентской Ассамблее Совета Европы в Страсбурге, лорд
Джадд, в частности, сказал: «Прокуроры — как гражданские, так и, особенно, военные — до сих пор демонстрируют недостаточное внимание к расследованию
преступлений, в совершении которых против гражданского населения подозреваются военнослужащие.
В гражданские и военные суды было передано всего
несколько дел, связанных с нарушением прав человека
и преступлениями, совершенными представителями
вооруженных сил. В то же время ни одного обвинительного заключения по поводу массовых убийств до сих пор
в суды передано не было...»19. Итак, раз прокуроры не
возбуждают и не передают в суды конкретных дел, нет
как распространенных явлений: в Чечне — бомбардировок и убийств мирных граждан, в армии — дедовщины,
в милиции — пыток, в колониях — голода и подкупа
уголовниками персонала; в ходе государственного переворота октября 1993 г., видимо, не было зверских избиений сотрудниками спецслужб непричастных к вооруженному столкновению лиц; имеются же якобы единичные случаи нарушения законности, с которыми
прокуратура справляется.
19 Что говорит лорд Джадд о Чечне // Аргументы и факты. — 2001. — № 6. — С. 7.
204
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 205
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
Кроме того, прокуратура повинна в массовых произвольных арестах — и речь не о 30-х годах, а о нынешнем
десятилетии, о пятилетнем периоде времени с начала
1992 года по конец 1996 года. В силу ч. 3 ст. 34 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР, союзных и автономных республик от 25 декабря 1958 г. (аналогично —
ст. 97 УПК РСФСР, утвержденного 27 октября 1960 г.)
двухмесячный срок содержания обвиняемого под стражей мог быть продлен прокурором края (области) и к
нему приравненным — до трех месяцев, прокурором
союзной республики и Главным военным прокурором —
до шести месяцев со дня заключения под стражу, а
Генеральным прокурором СССР — еще на три месяца, то
есть максимальный срок пребывания лица под стражей
без суда не мог в СССР превышать 9 месяцев. Законом
СССР от 28 ноября 1989 г. все указанные сроки были
пересмотрены в неблагоприятную для обвиняемого сторону. Продление срока содержания под стражей до трех
месяцев мог отныне осуществлять районный, городской
прокурор, до шести месяцев — прокурор края (области) и
к нему приравненный, до девяти месяцев — прокурор
союзной республики и Главный военный прокурор, до
одного года — заместитель Генерального прокурора
СССР, до полутора лет — Генеральный прокурор СССР
после рассмотрения на коллегии Прокуратуры Союза
ССР. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от
11 декабря 1989 г. ст. 97 УПК РСФСР была изложена в
аналогичной редакции, но к этому времени Президиум
20 Конечно, я помню о существовании постановления Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации от 23 февраля 1994 г.
«Об объявлении политической и экономической амнистии». Но сколько дел о
бесчинствах сотрудников правоохранительных органов было передано в правоохранительные органы? Успела ли прокуратура, поместившая в следственные
изоляторы защитников Верховного Совета, предъявить обвинение в государственном перевороте лицам, обстреливавшим Белый Дом и затеявшим
21 сентября 1993 г. «поэтапную конституционную реформу»?
205
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 206
Правоохранительные органы в пореформенное время
потерял право издавать нормативные акты; Российская
Федерация впоследствии объявила, что нормы законодательства Союза ССР применяются на территории РСФСР
лишь в случае, когда они не противоречат российскому
праву; Указ от 11 декабря 1989 г. так и не был утвержден
и узаконен Верховным Советом РСФСР. Семнадцатого
января 1992 г. Верховный Совет РСФСР своим постановлением, вынесенным в связи с упразднением
Прокуратуры СССР, передал «впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» Генеральному прокурору Российской Федерации и его заместителям права
по продлению сроков содержания под стражей, ранее принадлежавшие Генеральному прокурору СССР. Поскольку
ст. 1 УПК РСФСР признает в качестве регламентирующих
уголовное судопроизводство актов лишь законы, очевидна
неправомерность указанных новелл, внесенных неутвержденным Указом Президиума Верховного Совета РСФСР и
постановлением Верховного Совета — подзаконными по
своей юридической природе актами. Положение было
«исправлено», разумеется, в худшую для обвиняемых сторону, только Федеральным законом от 31 декабря 1996 г.
Неужели Генеральные прокуроры Российской Федерации
и их подчиненные не прочитали даже 1-ю статью УПК
РСФСР?!
А как отреагировали прокуроры на явно противозаконный Указ Президента Российской Федерации от 14 июня
1994 г. № 1226 «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной
преступности», пункт 1-й которого допускал содержание
подозреваемых и обвиняемых под арестом на срок до
30 суток? Изданием совместного с поднадзорными силовыми структурами угодливого указания от 24 июня 1994 г.,
где предписывалось изучать Указ, исполнять его и разъяснялось, «что экстраординарные меры, принятые Президентом Российской Федерации, вызваны крайне напряженной криминальной ситуацией в стране». Иными словами, блюстители закона предлагали в очередной раз
206
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 207
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
отложить законы в сторону; возможно, это делалось из
лучших побуждений, — но вопреки возложенной на прокуратуру функции. Прокуратура при этом проигнорировала принятое двумя днями раньше постановление
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 22 июня 1994 г. «О защите конституционных прав и свобод граждан при осуществлении мер
по борьбе с преступностью», пункт 2 которого подтвердил
действие УПК РСФСР «в полном объеме». Начались с
благословения прокуратуры массовые незаконные аресты, что я могу подтвердить как практиковавший в это
время судья.
Итак — для современной прокуратуры, как и для советской социалистической указ выше закона.
Наконец, участвуя в правотворческой деятельности в
силу ч. 4 ст. 1 и ст. 9 Федерального закона от 17 января
1992 г., прокуратура, казалось бы, должна делать все возможное для отражения конституционных норм в текущем законодательстве. Ничуть не бывало! Руководство
прокуратуры оказывало бешеное сопротивление внедрению суда присяжных, института исключения из разбирательства полученных с нарушением закона доказательств; сейчас прокуратура грудью защищает мертвый сон
ст. 22 Конституции Российской Федерации, дабы не
выпустить из рук санкционирование арестов.
Кому и как служит наша прокуратура
Прокуратура Российской Федерации остается и сегодня советским по своей природе учреждением, которое не
только должным образом не выполняет возложенную на
него функцию надзора за соблюдением Конституции
Российской Федерации и исполнением законов, но нарушает положения этих актов и попустительствует массовому попранию свобод и прав человека и гражданина.
Прокуратура осуществляет выборочное преследование
правонарушений; она сосуществует с правонарушениями, периодически прорежая их поросль, как рачительный огородник; практически речь идет о симбиозе право207
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 208
Правоохранительные органы в пореформенное время
нарушителей и прокуроров. Прокуратура, опираясь на
выходцев из своих рядов и сочувствующих, тормозит приведение текущего законодательства в соответствие с международными стандартами и положениями Конституции
Российской Федерации. Прокуратура употребляется властью для: устрашения независимо мыслящих сограждан;
изъятия из гражданской жизни обездоленных; канализации недовольства граждан властью и погашения протестной энергии путем вовлечения их в переписку с аппаратом прокуратуры и хождение по прокурорским инстанциям; создания искаженного впечатления о реальном
положении дел в местах приложения принудительных
сил государства — «горячих точках», ИВС, СИЗО, колониях, вооруженных силах. С исполнением этих не признанных законодательно функций прокуратура успешно
справляется; законодательно же вмененная функция осуществляется фиктивно-демонстративно, выборочно и
лишь в интересах самосохранения.
Прокуратура Российской Федерации служит не закону, не народу, а режиму. Соответственно, ни прокуратура, ни режим не нуждаются в реформировании прокуратуры, и объективно консерваторы выступают от их
имени.
Контуры преобразования прокуратуры
По моему глубокому убеждению, прокуратура должна
быть реформирована, если иметь в виду интересы общества, то есть не Медного всадника, а Евгения и его невесты Прасковьи. Судебная реформа, начатая в 1991 году и
остановленная в 1996 году не без участия прокуратуры,
последней, как и других силовых ведомств, коснулась
лишь косвенно: ужесточились требования к доказыванию
по уголовным делам и арестанты получили право обжаловать прокурорские санкции в суд; благодаря решениям
Конституционного Суда Российской Федерации стало возможным также жаловаться в суд на применение работниками прокуратуры других мер процессуального принуждения; судьи переняли у прокуроров право санкциониро208
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 209
Теоретические и практические основания реформы российской прокуратуры
вать прослушивание телефонных переговоров, давать
разрешение на производство ряда оперативных мероприятий.
Реформа прокуратуры необходима, по меньшей мере,
по следующим причинам: прокуратура сохранила верность советским представлениям о праве, ее кадры —
приверженность социалистической юриспруденции, ее
руководство — готовность подчиняться командам извне;
общий надзор не может быть эффективен просто потому,
что воздействует не на опасные в правовом смысле технологии, а на неизбежное порождение этих технологий, то
есть нацелен на малоосмысленную работу post factum21;
прокуратура не может расследовать уголовные дела,
координировать работу по борьбе с преступностью и
одновременно надзирать за законностью собственной и
«смежников» деятельности.
Реформы требуют вложения средств в изменение технологий деятельности и сознания людей, однако они не
сводимы к ресурсному обеспечению организации.
Повышение размеров финансовых вливаний в недостаточно эффективную или фиктивно исполняющую функцию организацию ведет к пропорциональному укрупнению безобразий или/и к непроизводительной растрате
отпущенных средств (шьются новые мундиры, золотятся
пуговицы, проводятся помпезные мероприятия, учреждаются и щедро раздаются премии). Поэтому требуются
кардинальные изменения в функциях и полномочиях не
способной перестроиться организации, а также внедрение новой системы подбора, расстановки, повышения
квалификации кадров. Содержащиеся в Концепции
21В США, например, довольно быстро осознали, что после того, как дороги проло-
жены и здания спроектированы, затруднительно бороться с дискриминацией
и фактической сегрегацией инвалидов. В результате серии судебных исков
в 70-е годы строительные компании не могли более получить разрешение на
производство работ, если в их проектах не предусматривалось пандусов для
инвалидных колясок и специальных туалетных кабин для инвалидов.
209
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 210
Правоохранительные органы в пореформенное время
судебной реформы щадящие предложения по преобразованию прокуратуры придется сделать более радикальными. Полагаю, что в перспективе прокуратура должна сохранить единственную функцию — осуществление уголовного преследования обвиняемых в суде. Не стал бы
исключать возможность передачи общенадзорных полномочий не скомпрометировавшему себя участием в репрессиях и беззакониями сравнительно новому институту
Уполномоченного по правам человека. Стоит обсудить
идеи частичной децентрализации прокурорской системы, введения выборности прокуроров населением, передачи следственного аппарата прокуратуры в состав единого Следственного комитета.
Служащие прокуратуры могут по команде начальства
и повинуясь чиновничьему инстинкту противодействовать реформам, и тем хуже окажется их участь в случае
начала реальных преобразований (вспомним судьбу восточногерманских прокуроров); успех сопротивления
означает продолжение застоя и загнивания системы.
Личный состав прокуратуры может попробовать выработать собственную стратегию и тактику реформ — и это
будет самый достойный выход. Первым шагом такой
работы обычно является создание внутри системы клубного пространства, то есть места, где члены организации
могут общаться «без погон», на равных вне зависимости
от занимаемого места в иерархии, а также безнаказанно
высказывать любые мнения.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 211
Часть IV. Власть и гражданский
контроль деятельности
суда
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 212
Авторитаризм и гражданский контроль
Сколь тяжелы дела у нас,
Не в силах рассказать я —
Гнетет отчизну Вигов власть,
Как тяжкое проклятье.
Роберт Бернс
«Долой отсюда, Виги»
Гражданский контроль деятельности правоохранительных органов выступает, с одной стороны, важным профилактическим средством, ограждающим общество от
произвола государства, а с другой стороны, служит символом зависимости этого последнего от суверенной воли
народа.
Даже при демократическом режиме большинство значимых решений принимается помимо институтов народоправства, и гражданский контроль встроен в механизм
властвования сознательно и органически, чтобы предотвратить опасное укрепление и ожесточение «силовых
структур», уклонение их от службы интересам населения. От превращения гражданского контроля в фикцию
люди защищены свободной прессой, честными выборами
парламента, президента, а то и чинов прокурорской и
полицейской власти (шерифов), а также независимыми
судами. При тоталитарном режиме структуры управления не могут охватить всего объема поставленных перед
ними задач и предначертанных им сфер влияния, проникнуть в каждую клеточку и пору жизни, а потому вершат часть своих дел руками проверенных общественников, поневоле возлагают на них толику собственного бремени. Здесь «гражданский контроль» является лишь
разновидностью приемов властвования, практикуемых
правящей верхушкой.
По мнению французского философа Мишеля Фуко,
успех власти «пропорционален тому, что из своих меха212
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 213
Авторитаризм и гражданский контроль
низмов ей удается спрятать. Будь власть целиком и полностью циничной — принимали бы ее?»1. Но спрятать —
означает не только скрыть от глаз казенные учреждения
и технологии, но также и негласно освоить чужеродные
ресурсы, внедриться в существующие негосударственные
объединения, приручить их и поставить себе на службу.
При авторитарном режиме, когда власть осуществляется харизматическим лидером и его ставленниками,
институты гражданского контроля употребляются, чаще
всего, как идеологическая завеса для реально проводимой политики. Государство времен авторитаризма не
нанимается гражданским обществом для выполнения
определенных обязанностей. Напротив, такое государство лишь милостиво терпит оппонентов, как хозяин приживала. Оно не обращает особого внимания на исходящую от общественности критику, неохотно разбирает
петиции в пользу униженных и оскорбленных2. У взаимодействующих с правоохранительными органами
общественных объединений, разумеется, случаются победы (достигнутые обычно в результате компромисса) в
отстаивании прав отдельных лиц; к голосу этих организаций прислушиваются международные органы по защите прав человека; силовые ведомства принимают помощь
правозащитников и с удовольствием распределяют среди
«контингента» лекарства и другие пожертвования.
Однако эффективность деятельности правозащитников
1 Фуко М. Воля к знанию. История сексуальности. Т. 1 // Фуко М. Воля к истине:
по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. Пер. с франц. —
М.: Касталь, 1996. — С. 185.
2 Перед моими глазами до сих пор стоит постановление следователя об отказе в
возбуждении уголовного дела о пытках, учиненных работником милиции. Этот
документ, направленный в 2006 году заявителю-правозащитнику Г., завершается пунктом об отказе в возбуждении уголовного дела… против правозащитника.
Иными словами: следователь, проверяя сведения об избиении задержанного,
одновременно устанавливал, нельзя ли обвинить в чем-нибудь того, кто сообщил
о предполагаемом преступлении.
213
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 214
Власть и гражданский контроль деятельности суда
во многом зависит от доброй воли, мужества и даже личного авантюризма отдельных должностных лиц, поскольку демократические механизмы власти атрофированы, а
сама власть однородна: люди в мундирах, мантиях и
дорогих пиджаках являются агентами режима, а не слугами народа. Поэтому успешная работа на Западе посетителей тюрем, обществ попечителей и других подобных
организаций не гарантирует аналогичных достижений в
России, доколе в отечественном государстве не возобладает принцип разделения властей, а в судах — начала
милости и правды.
Действенность гражданского контроля усиливается,
когда обе стороны — изучающие и изучаемые — имеют
общее видение ситуации, когда их цели и интересы совпадают. Но правоохранительные органы, признавая под давлением правозащитников отдельные эксцессы и несправедливости, разоблачая под горячую руку «оборотней в
погонах», отнюдь не видят системы в пытках и подлогах.
При этом наивность казенных правоохранителей столь
велика, что, противореча себе, они изредка подтверждают
распространенность унижающих человеческое достоинство практик, но в ней-то и находят себе оправдание3.
Следовательно, налицо явное расхождение в оценке положения вещей между субъектами и потенциальными объектами гражданского контроля, что затрудняет их сближение
ради ликвидации системных пороков силовых структур.
Судя по всему, российские правоохранительные органы, в
отличие от правозащитников, мало заинтересованы в обеспечении прав человека, зато сильно подвержены «цифирной болезни» — ведомственным показателям работы4. Так,
3 Не признавая систематических нарушений прав человека, российские власти
в Европейском Суде по правам человека в ряде случаев (в частности, по делу
Калашников против Российской Федерации) поясняют в защиту своей позиции,
что обращение, которому подвергся заявитель, не было направлено исключительно на него, но распространяется на всех заключенных.
4 Изумления достойно, что даже вроде бы гуманные отчетные показатели работы
214
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 215
Авторитаризм и гражданский контроль
укрытие заявлений о правонарушениях от учета типично
для милицейской, но не для правозащитной практики.
Силовые ведомства даже собственную родословную стремятся сделать максимально кровавой. В 2007 году образованная в ельцинскую пору ФСБ отметила… 90-летие, подчеркнув тем самым неразрывную связь с пресловутой
«чрезвычайкой». А Прокуратура Российской Федерации
опускается еще ниже в глубь веков, гордясь происхождением от царского денщика, а затем генерал-прокурора
Павла Ягужинского, который прославился лютостью не
только в деле царевича Алексея и его сподвижников. С
подобными партнерами трудно найти общий язык. Они
способны не просто помешать гражданскому контролю, но
извратить его и даже овладеть им, употребив для своих
надобностей.
Проверить напрашивающиеся выводы относительно
перспектив гражданского контроля лучше всего на
примерах. Ведь существуют же признанные властью
институты гражданского общества, соприкасающиеся
с правоохранительными органами и судами на официальных началах, пользующиеся (на бумаге, во всяком
случае) многими правами и сугубой защитой закона,
занимающие привилегированное положение по сравнению с общественными объединениями правозащитников.
правоохранительных органов (скажем, возмещение пострадавшим вреда) фактически нацеливают дознавателей и оперативных работников на отказ в защите
жертвам корыстных преступлений, если эти последние не поддаются немедленному раскрытию. Такая извращенная логика свойственна отнюдь не только
органам внутренних дел. Еще в 1991 году в Концепции судебной реформы
отмечалось, что прокурор «…вместо предписанной ему борьбы за то, чтобы ни
один невиновный не был… осужден, сделает все возможное, чтобы всякий привлеченный к уголовной ответственности был признан виновным» (Концепция
судебной реформы в Российской Федерации. — М.: Республика, 1992. — С. 32).
«Кривому зеркалу статистики» и «лукавым цифрам» в Концепции был посвящен
целый подраздел (Там же. — С. 29–31).
215
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 216
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Прежде всего, конечно, речь идет об адвокатуре и адвокатах5. Не останавливаясь на вопросе о квалифицированности юридической помощи, оказываемой адвокатами,
привлечем внимание к ее очевидной малоэффективности в
ситуации «правосудия без оправданий» и продолжающего
дезориентировать правоохранительную систему «обвинительного уклона». В результате введения в действие некоторых положений УПК Российской Федерации 2001 года6
адвокаты-защитники превратились фактически в понятых
при следователе: ведь при участии адвоката в допросе признания обвиняемых и подозреваемых приобретают силу
неоспоримых в суде улик7. Доводилось сталкиваться с
адвокатами, бахвалящимися незнанием законов, но знанием тарифов на «услуги» следователей и судей. Секретом
Полишинеля является процветание «черной адвокатуры»,
служащей одновременно и проводником коррупции, и
пособником произвола на досудебных стадиях уголовного
процесса. Адвокатское сообщество освобождается от некоторых своих недобросовестных представителей8, но не в
силах побороть «черную адвокатуру» как явление.
5 Адвокатура объявлена «институтом гражданского общества» в ч. 1 ст. 3
Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63–ФЗ «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской Федерации».
6 Пункт 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и др.
7 Квалификационная комиссия Адвокатской палаты гор. Москвы неоднократно
сталкивалась с обращениями следователей и органов юстиции с требованием
привлечь к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса адвокатов, отказывающихся от подписания протоколов следственных действий и от
участия в отдельных следственных действиях. Так, в 2007 г. рассматривалось
дисциплинарное производство в отношении известного правозащитника адвоката М., которая, по согласованию с обвиняемым доверителем, устранилась по
окончании предварительного следствия от ознакомления с материалами уголовного дела. В этом случае, к счастью, было вынесено поддержанное Советом
Адвокатской палаты заключение об отсутствии в действиях адвоката М. нарушения требований законодательства и норм профессиональной этики.
8 Например, в 2007 году в Москве был привлечен к дисциплинарной ответственности
216
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 217
Авторитаризм и гражданский контроль
Кроме того, нельзя не упомянуть институт присяжных
заседателей, возрожденный в постсоветской России в
1993 году. Даже при тиранических монархических режимах суд присяжных показал себя как инструмент гражданского общества, ограничивающий произвол верховного
правителя и власть представляющих его особу коронных
судей. В современных демократических государствах суд
присяжных играет роль бастиона между личностью и напористым, порою не в меру жестоким государством; ему принадлежит драгоценная возможность нуллификации, то
есть отказа обвинителю в применении несправедливого
закона. Российские присяжные заседатели, формально
наделенные решающим голосом в определении судьбы
обвиняемого, оказываются по «заказным», а порою и самым
обыкновенным делам игрушкой в руках властей. В ход
идут не только приемы из арсенала «оперативного сопровождения процессов», не только роспуск склонных к оправданию коллегий присяжных заседателей под надуманными предлогами, но и чисто процессуальные уловки (например, запрет стороне защиты упоминать в присутствии
присяжных заседателей о пытках, изъятие из ведения присяжных заседателей вопросов об аффекте, о мотивах приписанного подсудимому поступка, о секретности либо общедоступности разглашенных обвиняемым сведений)9.
адвокат Б., который по просьбе дознавателя согласился «поучаствовать в допросе
Т.», «хотя имел право принимать такую защиту только будучи выделенным для этой
цели адвокатским образованием — адвокатским бюро по запросу, направленному в
это бюро, а не конкретному адвокату». Кроме того, в заключении квалификационной комиссии подчеркнуто: «…Такая форма оказания адвокатом юридической помощи подозреваемому во время допроса как эпизодическое присутствие в кабинете,
где происходит допрос, и проведение во время допроса подозреваемому по одному
делу консультаций с начальником дознания ОВД по другому делу…, не соответствует
предписаниям законодательства, свидетельствует о ненадлежащем (недобросовестном) исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей…».
9 Подробнее см.: Пашин С.А. Современное российское правосудие: формальные
институты и реальные практики // Куда пришла Россия?.. Итоги социетальной
217
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 218
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Таким образом, проектируя формы и методы гражданского контроля деятельности правоохранительных органов, следует держать в поле зрения не только имеющийся
у всех правозащитников опыт взаимодействия с властями,
но также и участь официально признанных институтов
гражданского общества, подвергшихся коррозии от соприкосновения с силовыми структурами. Представители этих
институтов активно употребляются сегодня властью для
сокрытия и оправдания собственных неправовых практик.
Конечно, прослеживается и обратная тенденция: недобросовестные адвокаты приноравливаются к лихоимцам. Повидимому, при узаконении гражданского контроля деятельности правоохранительных органов, все отмеченные
негативные тенденции проявятся в тех или иных формах.
Сказано все это не для того, чтобы у борцов за нормативное признание гражданского контроля, авторов соответствующих законопроектов и проектов президентских указов опустились руки. Контроль деятельности правоохранительных
органов остро необходим для самосохранения и консолидации гражданского общества, институты которого обязаны
вопреки всему практиковать добро, милосердие и право.
Неподражаемый Юлий Ким верно писал в свое время:
Конечно, усилия тщетны,
и им не вдолбить ничего:
предметы для них беспредметны,
и белое просто черно…
Откуда ж берется охота,
азарт, неподдельная страсть
машинам доказывать что-то,
властям корректировать власть?..
трансформации / Под общ. ред. Т.И. Заславской. — М.: МВШСЭН, 2003. —
С. 271–280; Пашин С.А. Суд присяжных: проблемы и тенденции // Суд присяжных: проблемы и тенденции. — М.: Международная Хельсинкская федерация по
правам человека, 2004. — С. 4–46.
218
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 219
Авторитаризм и гражданский контроль
Ой, правое русское слово –
луч света в кромешной ночи!
И все будет вечно хреново…
И все же ты вечно звучи!10
Но — кто предупрежден, тот вооружен.
10 Ким Ю. Адвокатский вальс // Огонек. — 1991. — № 5. — С. 17.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 220
О структуре властвования
Мои соседки, древние, как Арина Родионовна, всерьез
обеспокоились осуждением М. Ходорковского. Притопывая
на снегу ботинками «прощай молодость», они сочувствуют
узнику и задаются роковым вопросом: «Если уж его опять
посадили, что с нами-то сделают?!».
Пенсионерки, за свою долгую жизнь обобранные принудительными займами, разоренные «шоковой терапией»
и подкошенные дефолтом, обворованные прихватизацией, прозябающие на собесовские подачки, опасаются по
привычке, что будет еще хуже. А по душе — они на стороне «несчастненького», и, если бы по шоссе Энтузиастов,
бывшей Владимирке, гнали в Сибирь этапы олигархов и
топ-менеджеров, то сердобольные бабушки, наверное,
совали бы им в руки калачи, грошики и обмылки.
Казалось бы, обыватель должен видеть проявление
демократии в том, что не только похитители мешка картошки, но и плутократы не избавлены от ярма закона.
В конце концов, М. Ходорковский оказался взаперти в
соответствии с процедурами нового УПК, который прославляли отдельные правоведы и правозащитники. Однако
многие интеллигентные люди на все лады повторяют тот
же, что и старушки, боязливый вопрос и рассказывают
байку о коршунах-прокурорах, спикировавших на мирно
роющихся в земле сусликов. Понятно, что прокуроры —
контингент служивый, и когтят добычу, на которую их
напускает власть. Но ведь и миллионерами грызунов
казенного пирога назначила та же власть!
Не думаю, что в теперешнем щелканье наручников —
отголосок конфликта двух сторон: цивилизованных бизнесменов и идущих напролом силовиков, желающих
урвать кусок собственности, распиленной в свое время
без их участия. Смокинги и кители — это просто униформа разных отростков одной опухоли, паразитирующей на
достоянии Отечества. Собственно, неправовое государ220
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 221
О структуре властвования
ство — это всегда машина принудительного перераспределения ресурсов. Нашей домашней бестии скоро стукнет
100 лет; ее три ветви с Администрацией Президента
поверх них напоминают марсианскую треногу, зарисованную Г. Уэллсом. Чудовище с готовностью сбрасывает
кожу и прикрывается новыми лозунгами, у него феноменальная способность к мимикрии. Помните, как легко
коммунисты превращались в капиталистов, а демократы
в крестных отцов Семьи? А как мы спроста радовались,
когда вторые секретари вытесняли первых и объявляли
себя спикерами и президентами! А как многообещающе
реяли триколоры над демонстрантами, шествующими на
митинг под водительством двух следователей по особо
важным делам и бывшего генерала КГБ!
Не имеет значения, кто занимает кремлевские апартаменты: свердловские, солнцевские, питерские или лубянские; прорабы перестройки, гарвардские мальчики либо
черные полковники. Если дряхлеет головной мозг дракона — его функции перенимает мозг спинной, а если надо —
костный. Министерства, парламент, администрации,
прокуратура, суды, армия, партии, часть правозащитного движения, раболепствующие деятели культуры, губернаторы, олигархи — это элементы единого живучего
организма, им отращенные и ему служащие. Олигархам
в системе отводится роль насосов, вытягивающих соки из
населения и орошающих живительными баксами «мозг»,
«клюв» и «щупальца» гидры. Попытка обособиться, намерение присвоить функции других органов, рассматриваются как бунт, как нарушение конвенции и беспощадно
караются. Разве позволительно, например, думать сердцем, если им велят голосовать?
У гидры назрели проблемы с деньгоносной системой, и
она избавляется от тромбов, насылая на больное место
фагоцитов в камуфляже, мундирах и мантиях. Не бойтесь, бабушки, вам от этого хуже не станет. С нами сделают, что захотят, и сейчас, и когда М. Ходорковский вернется из камеры в особняк.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 222
Проблемы информационной открытости
российских судов
Правосудие по самой своей природе предполагает гласность. Открытость суда общественному наблюдению и
контролю выступает не только уступкой демократическим
чаяниям граждан, но условием справедливости процесса,
гарантией от произвола, от перерождения судей в чиновников.
Думается, однако, что требование открытости правосудия применимо, главным образом, к органам государства,
осуществляющим судебную власть. «В западных обществах
всегда, начиная со средних веков, отправление власти формулирует себя в праве»1, — отмечал М. Фуко. Монархи
смогли сделать привлекательным централизацию государства, обещая говорить с подданными на языке права. При
этом они заменяли своей упорядоченной справедливостью
хаотичную практику частного разрешения конфликтов.
В этой связи наблюдение публики за тем, как вершится
правосудие, а также участие судных мужей, целовальников, присяжных и шеффенов в суде были необходимыми
средствами проверки соблюдения правителями «общественного договора» и даже понуждения к выполнению его
требований. Частное урегулирование конфликтов в третейских (коммерческих) судах, а также с помощью посредничества (медиации) не предполагает обязательной открытости процедур и решений. Не случайно принципом третейского разбирательства признается конфиденциальность
(ст. 18 и 22 Федерального закона от 24 июля 2002 г.
№ 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»)2.
1 Фуко М. Воля к знанию. История сексуальности. Т. 1 // Воля к истине: по ту сто-
рону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. Пер. с франц. —
М.: Касталь, 1996. — С. 187.
2 Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3019.
222
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 223
Проблемы информационной открытости российских судов
Международное сообщество видит в публичности судебного разбирательства, доступности судебных актов для
сторон и вообще всех интересующихся лиц гарантии справедливости, беспристрастности суда (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 6
Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Ограничение соответствующих прав и свобод допустимо
лишь в случаях, когда оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государства, общества, защиты прав лиц, для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.
Мало того, чтобы правосудие свершилось, люди должны
быть уверены, что это произошло в действительности.
Поэтому информационная открытость судов является
также гарантией провозглашенной ст. 19 Международного
пакта, ст. 10 Европейской конвенции свободы каждого
«получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей»3.
Основные подходы к критериям правомерности получения и распространения информации о деятельности
судов были сформулированы Европейским судом по правам человека, в частности, в постановлении по делу
«Санди Таймс» против Соединенного королевства от
26 апреля 1979 г., в котором, в частности, говорится:
«Нельзя исключить того, что привычка общественности к
регулярному зрелищу псевдосуда в средствах информации может иметь в конечном итоге пагубные последствия
для восприятия судов в качестве надлежащего места разрешения правовых споров. …Конвенция не намерева3 Перечень основных решений Европейского суда по правам человека, гаран-
тирующих свободу выражения мнения в соответствии со ст. 10 Конвенции
см.: Быков В.В. Механизм действия статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в процессах о защите репутации в российских судах
// Применение Европейской конвенции о защите прав человека в судах
России / Под ред. А.Л. Буркова. — Екатеринбург: Изд-вл Урал. ун-та, 2006. —
С. 112–114.
223
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 224
Власть и гражданский контроль деятельности суда
лась запретить публикации, посягающие на «авторитет
правосудия». …Как отметил Суд в своем решении по
делу Хэндисайда, свобода слова представляет собой одну
из основных опор демократического общества… Эти
принципы особенно важны в том, что касается прессы.
Они в равной мере применимы к сфере отправления правосудия, которая служит интересам общества в целом и
требует сотрудничества просвещенной общественности.
…Суды не могут действовать в вакууме. …Статья 10
гарантирует не только свободу прессы информировать
общественность, но также и право общественности быть
информированной должным образом…»4. Правовая позиция Европейского суда по этому и другим вопросам имеет
для национальных органов государственной власти прецедентное значение, практика этого Суда должна учитываться при отправлении правосудия «во избежание любого нарушения Конвенции…»5.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в
информационном письме от 20 декабря 1999 г. № С1–
7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых
Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие» следующим
образом интерпретировал правовую позицию этого органа международной юстиции по поводу открытости разбирательства спора, публичности объявления судебного
решения: «Данное положение обеспечивает возможность
проведения разбирательства в присутствии всех лиц,
защищающих свои права, а также лиц, заинтересованных
в присутствии на судебном заседании. Представители
общественности и средств массовой информации не допускаются в судебное заседание при рассмотрении фактических обстоятельств лишь с мотивировкой такого запре4 Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. Т. 1. —
М.: Изд-во НОРМА. — 2000. — С. 208—210.
5 Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 10 октября 2003 г. № 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. — № 12. — 2003.
224
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 225
Проблемы информационной открытости российских судов
та моральными обоснованиями и нормами, защищающими государственную тайну. Независимо от этого обстоятельства соблюдение требования публичности обязательно
в стадии вынесения мотивированного судебного решения
по имущественному спору. Европейский суд настаивает на
публичном объявлении судебного решения и передаче его
в канцелярию суда для ознакомления заинтересованных
лиц. При этом особо приветствуется обеспечение возможности открытого ознакомления с судебными решениями
через средства массовой информации»6.
В Концепции судебной реформы, одобренной 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР по предложению
Президента России, среди важнейших условий успешности намеченных преобразований упоминается доступность и достоверность информации о деятельности судов
и правоохранительных органов. К сожалению, современное состояние дел в судебной системе далеко от этого
идеала, что подтверждает и Правительство Российской
Федерации. Правда, по мнению авторов Федеральной
целевой программы «Развитие судебной системы России»
на 2007–2011 годы (утв. постановлением Правительства
Российской Федерации от 21 сентября 2006 г. № 583),
«Существующая закрытость судебной системы не является
отражением целенаправленной политики судов», но следствием недостатка финансирования8. Факты же свидетельствуют о другом: ограничения, не оправданные защитой ценностей, предусмотренных ст. 10 Европейской конвенции, ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации,
практикуются и в случаях, определенно не связанных с
какими-либо затратами. Объяснить эти нарушения правовых принципов можно только встроенностью судов в
6 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2000. — № 2.
7 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. —
М.: Республика, 1992. — С. 35.
8 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 41. — Ст. 4248.
225
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 226
Власть и гражданский контроль деятельности суда
«вертикаль власти», оторванностью судей по образу
жизни и системе ценностей от сограждан, культивированием в судейской среде неправового отношения к правосудию как разновидности производства, технологиям
которого внимание непосвященных противопоказано.
Результаты независимого мониторинга судебных процессов в судах Москвы показывают, что типична необеспеченность публичности процесса в понимании ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Наблюдатели отмечают, например, что «присутствующие
в зале не имели возможности полностью следить за
ходом процесса, слышать все происходящее, кроме того,
не все материалы, которые упоминались судьей, были в
действительности оглашены»9; «в подавляющем большинстве случаев» отсутствовали доступные для посетителей списки «дел, которые подлежат рассмотрению в этот
день»; «некоторые судьи требовали от наблюдателей,
несмотря на то, что судебные заседания были открытыми, разрешения председателя суда на посещение судебного заседания».
Весьма показательна в этой связи позиция Европейского суда, выраженная в постановлении по делу
Загородников против России от 7 июня 2007 г. В 2000 году Арбитражный суд гор. Москвы рассматривал дело по
заявлению вкладчиков банка «Российский Кредит»,
одним из которых был Загородников. Доступ в суд был
ограничен, милиционер не пускал граждан, которые
хотели попасть в зал заседаний, где оставались свободные места, но не имели при себе паспортов. Европейский
суд в решении, в частности, указал, что открытость судебного заседания необходима для обеспечения общественного контроля, гарантирующего достижение целей ст. 6
Конвенции. По мнению Европейского суда, в этом про9 Независимый мониторинг судебных процессов / Центр содействия международ-
ной защите. — М.: РИА «Перспектива». — 2007. — С. 15.
10 Там же. — С. 224.
226
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 227
Проблемы информационной открытости российских судов
цессе доступ публики в заседание суда первой, апелляционной и кассационной инстанций был неоправданно
ограничен, государство-ответчик не доказало, что аппарат арбитражного суда предоставил посетителям возможность присутствовать в зале суда. Европейский суд
констатировал нарушение Россией статьи 6 Европейской
конвенции.
Речь идет не об эксцессах, а об определенном настрое
лиц, которым вверена судебная функция. так, в результате организованного Независимым экспертно-правовым
советом в 2007–2009 годах Всероссийского мониторинга
по проблемам судебной реформы в Российской
Федерации было установлено, что появившаяся в УПК
Российской Федерации 2001 года норма, дающая возможность не оглашать описательно-мотивировочную
часть приговора (ч. 7 ст. 241, ч. 4 ст. 310 УПК) оценивалась 1224 опрошенными судьями следующим образом.
На вопрос о влиянии данного нововведения на защиту
прав человека отметили позитивность такого влияния
855 судей (69,9% респондентов), указали на его негативность лишь 160 судей (13,1%), наконец, 209 респондентов
высказались нейтрально (17,1%). Разумеется, мнение
большинства респондентов расходится с правовой позицией Европейского суда, который в постановлении по
делу Рякиб Бирюков против Российской Федерации от
17 января 2008 г. указал: «Европейский Суд напоминает,
что публичный характер разбирательства защищает
тяжущиеся стороны от отправления правосудия тайно,
без публичного рассмотрения дела; это также одно из
средств поддержания доверия к судам, как вышестоящим, так и нижестоящим. Делая отправление правосудия открытым, публичность судопроизводства способ11 См.: Российские дела в Европейском Суде по правам человека: опыт первого
десятилетия: аналит. обзор. — М.: Новая юстиция, 2008. — С. 133–135.
12 Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам
судебной реформы в Российской Федерации. — М.: Р.Валент, 2009. — С. 26.
227
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 228
Власть и гражданский контроль деятельности суда
ствует достижению цели, предусмотренной п. 1 ст. 6
Конвенции, а именно осуществление справедливого правосудия, гарантия которого является одним из основополагающих принципов любого демократического общества… Следовательно, доводы, на которых основывалось
решение Николаевского районного суда Ульяновской
области по существу дела…, не стали доступны общественности. Европейский Суд полагает, что цель п. 1 ст. 6
Конвенции в данном контексте, а именно контроль со стороны общественности за деятельностью судебных органов
с целью обеспечения права на справедливое судебное разбирательство — не была достигнута в настоящем деле, где
причины, позволяющие понять, почему не были удовлетворены требования заявителя, были недоступны для
общественности. … Европейский Суд приходит к выводу,
что в данном деле имело место нарушение п. 1 ст. 6
Конвенции в части несоблюдения властями Российской
Федерацией требования публичного объявления судебных решений»13. Претензия заявителя к России заключалась в том, что Николаевский районный суд Ульяновской
области провозгласил по его гражданскому делу (он
предъявил иск о возмещении вреда к больнице) только
резолютивную часть решения.
Известно также, что попытки отдельных судей сделать
достоянием гласности неблагоприятные сведения о работе судов и ее оценки решительно пресекаются.
Так, квалификационная коллегия судей города
Москвы решением от 19 мая 2004 г., принятым на основании обращения Совета судей города Москвы, привлекла судью Московского городского суда О.Б. Кудешкину к
дисциплинарной ответственности и подвергла ее взысканию в виде досрочного прекращения полномочий судьи с
лишением 1-го квалификационного класса судьи. за то,
что она на встречах с избирателями и в интервью ряду
средств массовой информации критиковала порядки в
13 Российская хроника Европейского Суда. — 2009. — № 1.
228
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 229
Проблемы информационной открытости российских судов
судебной системе вообще и в Московском городском суде,
в частности, а также говорила о давлении, которое оказывает Генеральная прокуратура Российской Федерации на
судей при рассмотрении в Московском городском суде
ряда дел. По мнению квалификационной коллегии столичных судей, О.Б. Кудешкина «своими высказываниями
опорочила судей и судебную систему России; …использовала должностное положение судьи для распространения
правового нигилизма и для нанесения непоправимого
ущерба основам судебной власти». В 2001 году заместитель председателя Заднепровского районного суда гор.
Смоленска М.С. Мурашко был подвергнут дисциплинарному взысканию в виде предупреждения за интервью и
статьи, в которых он обращал внимание читателей на
проблемы судебной системы Российской Федерации: коррупцию, закрытость судебной системы для общественного
контроля, ухудшающееся качество отправления правосудия, — вызывающие негативную оценку народом деятельности судов.
В пореформенные времена известный русский правовед П.И. Люблинский правильно утверждал: «По существу идея суда стоит обособленно от государства. Суд есть
явление, связанное только с правом. Он стоит вне государства, а порою и над ним.». Если суд выступает как
элемент гражданского общества, призванный служить
пространством диалога на языке права между государством и личностью, он, по определению, открыт общественному контролю и заинтересован в информировании
народа о своей деятельности. Напротив, бюрократическим структурам свойственна тяга к самозасекречиванию, к работе под покровом канцелярской тайны.
14 Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам
судебной реформы в Российской Федерации. — С. 162–176.
15 Люблинский П.И. Суд и права личности // Судебная реформа. Т. 2. — Москва:
Объединение, 1915. — С. 1.
229
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 230
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Поэтому для обеспечения открытости судов, организованных в качестве части государственного аппарата, необходимо прилагать специальные усилия. Соответствующие
меры принимаются органами как исполнительной, так и
законодательной власти нашей страны.
Так, в Федеральной целевой программе «Развитие
судебной системы России» на 2007–2011 годы констатируется, что «Граждане и хозяйствующие субъекты испытывают затруднения при получении информации в
сфере правосудия, при доступе в залы судебных заседаний. Результатом являются многочисленные обращения
граждан в Европейский Суд по правам человека».
Поэтому основными задачами Программы считаются, в
том числе, «обеспечение открытости и прозрачности правосудия», «обеспечение его доступности»17.
Двадцать второго декабря 2008 года был принят важный Федеральный закон № 262–ФЗ «Об обеспечении
доступа к информации о деятельности судов в Российской
Федерации»18, которому предстоит вступить в действие с
1 июля 2010 года. Практика применения данного нормативного акта отсутствует, но и сейчас понятно, что наибольший интерес в нем, с точки зрения развития судебной
реформы, вызывают правила, связанные с предоставлением информации об осуществлении правосудия.
Действие Федерального закона от 22 декабря 2008 г.
«распространяется на отношения, связанные с обеспечением доступа пользователей информацией к информации о деятельности судов» (ч. 1 ст. 2). При этом под
информация о деятельности судов понимается «информация, подготовленная в пределах своих полномочий
судами, Судебным департаментом, органами Судебного
департамента, органами судейского сообщества либо
поступившая в суды, Судебный департамент, органы
16 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 41. — Ст. 4248.
17 Там же.
18 Собрание законодательства РФ. — 2008. — № 52 (ч. 1). — Ст. 6217.
230
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 231
Проблемы информационной открытости российских судов
Судебного департамента, органы судейского сообщества
и относящаяся к деятельности судов. Законодательство
Российской Федерации, устанавливающее порядок судопроизводства, полномочия и порядок деятельности судов,
Судебного департамента, органов Судебного департамента, органов судейского сообщества, судебные акты по конкретным делам и иные акты, регулирующие вопросы
деятельности судов, также относятся к информации о
деятельности судов (п. 2 ст. 1).
Обращает на себя внимание, что понятие «судебный
акт» толкуется ограничительно как решение, вынесенное в установленной соответствующим законом форме
по существу дела либо вышестоящими инстанциями
(п. 4 ст. 1). Таким образом, из числа доступных для ознакомления документов фактически изымаются акты, принятые в порядке судебного контроля (в их числе — выносимые в открытом судебном заседании постановления по
ходатайствам органов уголовного преследования о применении к подозреваемому (обвиняемому) меры пресечения в виде заключения под стражу) и многие другие
постановления, определения, выносимые в порядке уголовного и гражданского судопроизводства. Многие решения такого рода весьма значимы, поскольку принимаются в связи с конституционными правами и свободами
19 Известна позиция на сей счет Конституционного Суда Российской Федерации,
отраженная в постановлении от 25 января 2001 г. № 1–П по жалобам граждан
И.В. Богданова, А.Б. Зернова и др. : «…Под осуществлением правосудия понимается не все судопроизводство, а лишь та его часть, которая заключается в принятииактов судебной власти по разрешению подведомственных суду дел, т. е. судебных актов, разрешающих дело по существу. Судебный процесс завершается принятием именно таких актов, в которых находит выражение воля государства
разрешить дело, отнесенное к ведению суда. …В актах, разрешающих дело по
существу, суд определяет действительное материально — правовое положение
сторон, т. е. применяет нормы права к тому или иному конкретному случаю в
споре о праве… Судебные акты, которые хотя и принимаются в гражданском
судопроизводстве,
231
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 232
Власть и гражданский контроль деятельности суда
человека и гражданина, представляют интерес для средств
массовой информации и местного населения.
Понятно, что далеко не все сведения о деятельности
суда, интересующие стороны и третьих лиц, должны быть
им доступны. Так, в Клубе присяжных20 обсуждалась
ситуация, когда на одном из процессов, проходивших в
Нижегородском областном суде по делу о бандитизме и
многих насильственных преступлениях, присяжные
заседатели узнали, что их фамилии, имена, отчества,
адреса опубликованы на одном из сайтов в Интернете;
подсудимые демонстративно называли «судей факта» по
именам и отчествам, намекали, что им известна чуть ли
не вся их подноготная. Разглашение подобной информации само по себе выступает средством устрашения судей
присяжных заседателей и несовместима с безопасным
отправлением правосудия, хотя в данном процессе присяжные заседатели не дрогнули, вели себя мужественно
и достойно. По мнению Конституционного Суда Российской Федерации, «законодатель был вправе… предусмотреть с учетом необходимости обеспечения тайны следствия… проведение закрытого слушания»21. Конституционный Суд в ряде своих определений подчеркивал,
что в рамках процедуры судебного рассмотрения вопроса
о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверяемое лицо — не участник процесса и
но которыми дела не разрешаются по существу и материально — правовое
положение сторон не определяется, не охватываются понятием «осуществление
правосудия»…; в таких актах решаются, главным образом, процессуально — правовые вопросы, возникающие в течение процесса — от принятия заявления
и до исполнения судебного решения, в том числе при окончании дела (прекращение производства по делу и оставление заявления без рассмотрения).
См.: Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 7. — Ст. 700.
20 Клуб присяжных был основан в 2007 году старшиной Гильдии судебных репор-
теров Л.В. Никитинским.
21 См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 июня
2000 г. № 175–О // Система «КонсультантПлюс».
232
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 233
Проблемы информационной открытости российских судов
знать о нем не должно; в этом процессе не может быть
открытости, гласности и состязательности сторон», соответствующее судебное постановление «не выдается проверяемому лицу, а направляется органу — инициатору
проведения оперативно-розыскных мероприятий», «ибо в
противном случае оперативно-розыскные мероприятия
стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл»22. Но тут речь идет
о процедуре, проводимой in camera без присутствия публики. Запрет же на опубликование «промежуточных»
судебных актов, постановленных и провозглашенных в
открытых судебных заседаниях, не оправдан конституционно значимыми целями.
Согласно статье 3 Федерального закона от 22 декабря
2008 г. правовое регулирование отношений, связанных с
обеспечением доступа к информации о деятельности
судов, осуществляется не только в соответствии с
Конституцией Российской Федерации, международными
договорами России, федеральными законами и, в отношении конституционных (уставных) судов субъектов
Российской Федерации и мировых судей, также законодательством субъектов Российской Федерации, но и на
основании регламентов судов, актов Судебного департамента, актов органов судейского сообщества (в частности,
Совета судей Российской Федерации, Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации). Как
известно, внутренние акты судов и правила, созданные
органами судейского сообщества, не регистрируются в
органах Минюста России, хотя серьезно затрагивают
права и свободы человека. Не исключена возможность
ущемления регламентами судов, актами советов судей и
квалификационных коллегий судей конституционного
22 См., например: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от
8 февраля 2007 г. № 128–О–П // Система «КонсультантПлюс»; Определение
Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 2006 г. № 27-О //
Система «КонсультантПлюс»
233
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 234
Власть и гражданский контроль деятельности суда
права «свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию» (ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации). Органы судейского сообщества намерены активно участвовать в законотворческих
процессах в субъектах Российской Федерации. Так,
Президиум Совета судей Российской Федерации 6 августа
2009 г. поручил своим комиссиям по связям с государственными органами, общественными организациями и
СМИ, а также по информатизации и автоматизации работы судов в срок до 1 ноября 2009 г. подготовить рамочный
проект закона субъекта Российской Федерации «Об обеспечении доступа к информации о деятельности мировых
судей и конституционного (уставного) суда».
Надо отметить также, что Федеральный закон от
22 декабря 2008 г. не выступает единственным и даже
основным законом, регулирующим соответствующие правоотношения, поскольку содержит постоянные отсылки к
процессуальному, судоустройственному законодательству, законам о СМИ и архивном деле, что, конечно,
осложнит гражданам и организациям реализацию их
прав.
Среди способов обеспечения доступа к информации о
деятельности судов в ст. 6 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. упоминается присутствие граждан (физических лиц), в том числе представителей организаций
(юридических лиц), общественных объединений, органов
государственной власти и органов местного самоуправления, в открытом судебном заседании (п. 1 ст. 6). Однако
процессуальное законодательство не сводит возможности
пользователей информации лишь к пассивному присутствию в зале судебного заседания, но позволяет им фиксировать происходящее, в том числе и с помощью средств
аудиозаписи, без разрешения суда (ст. 10 ГПК, ст. 11
АПК, ст. 241 УПК, ст. 24.3 КоАП Российской Федерации).
Разбросанность прав пользователей по разным нормативным актам при наличии специализированного закона, регламентирующего доступ к информации о деятельности судов, нежелательна.
234
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 235
Проблемы информационной открытости российских судов
Что касается размещения информации о деятельности
судов в информационно-телекоммуникационной сети
Интернет (п. 3 ст. 6), то размещение судебных актов обставлено чрезмерно жесткими ограничениями.
Можно согласиться с тем, что не подлежат размещению в сети Интернет тексты судебных актов, вынесенных
по делам: возникающим из семейно-правовых отношений, в том числе по делам об усыновлении (удочерении)
ребенка, другим делам, затрагивающим права и законные интересы несовершеннолетних; о принудительном
психиатрическом освидетельствовании (п. 2, 5 ч. 5 ст. 15).
Однако утаивание от общественности судебных актов по
делам, связанным с безопасностью государства (п. 1 ч. 5
ст. 15) создает предпосылки для введения чрезвычайного
судопроизводства. Уже в 2003–2004 годах в Мурманске и
других городах России засекречивались приговоры по
делам о преступлениях против государственной власти,
которые не только не провозглашались публично, но вручались адвокатам-защитникам для подготовки кассационных жалоб лишь с разрешения председателей соответствующих судов23. Нет смысла ограничивать доступ
граждан к информации об ограничении дееспособности
гражданина или о признании его недееспособным; о внесении исправлений или изменений в запись актов гражданского состояния; об установлении фактов, имеющих
юридическое значение, рассматриваемых судами общей
юрисдикции (п. 4, 6, 7 ч. 5 ст. 15). Напротив, такая информация должна быть доступна всем желающим, в частности, контрагентам лиц, в психическом здоровье которых
имеются сомнения.
Согласно ч. 4 ст. 15, при размещении в сети Интернет
текстов судебных актов, предусматривающих положения, которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, эти
положения исключаются из текстов судебных актов.
23 Текущий архив РОО «Независимый экспертно-правовой совет». — 2003–2004.
235
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 236
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Приговоры и другие решения судов, строго говоря, не
должны содержать таких положений, и необходимости в
этом нет. В п. 22 постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» не случайно сказано: «Учитывая, что во
всех случаях приговор провозглашается публично, суду
при составлении приговора следует избегать изложения
в нем не вызываемых необходимостью формулировок, в
подробностях описывающих способы совершения преступлений, связанных с изготовлением наркотических
средств, взрывчатых веществ и т. п., а также посягающих
на половую неприкосновенность граждан или нравственность несовершеннолетних»24. В приговор не должны
включаться и пассажи, ставящие под угрозу разглашения государственные секреты.
Весьма спорно положение, содержащееся в ч. 3 ст. 15
Федерального закона от 22 декабря 2008 г.: «При размещении в сети Интернет текстов судебных актов,
вынесенных судами общей юрисдикции… в целях обеспечения безопасности участников судебного процесса
из указанных актов исключаются персональные данные, кроме фамилий и инициалов судей (судьи), рассматривавших (рассматривавшего) дело, а также прокурора и адвоката, если они участвовали в судебном разбирательстве. Вместо исключенных персональных
данных используются инициалы, псевдонимы или другие обозначения, не позволяющие идентифицировать
участников судебного процесса». Эта норма может быть
понята в том смысле, что урезаются тексты всех судебных актов, размещаемых в сети Интернет. Между тем,
обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице как мера безопасности, предусмотренная
п. 3 ч. 1 ст. 6, ст. 9 Федерального закона от 20 августа
2004 г. № 119–ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного
24 Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1996. — № 7.
236
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 237
Проблемы информационной открытости российских судов
судопроизводства»25 применяются не огульно, а лишь
при поступлении данных «о наличии реальной угрозы
убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве» (ч. 1 ст. 16
Федерального закона от 20 августа 2004 г.). Может
быть, гуманно скрывать от граждан фамилию потерпевшего, но данные об осужденном, истце, ответчике
следует в приговоре и решении оставлять: ведь осужденный вступил в конфликт с законом и потому является стороной публично-правового отношения, а истец
(иногда и ответчик), как правило, сам выбирал способ
защиты своего права посредством обращения не к
посреднику (медиатору), не к третейскому судье, а к
государственному суду.
Без фамилии осужденного приговор годится лишь для
научных обобщений и использования его текста в качестве
прецедента26, но совершенно непригоден для более практических задач, которые стороны решают при подготовке к
процессу: например, для проверки репутации свидетеля
(не был ли он ранее судим за дачу заведомо ложных показаний); для установления «штатных понятых», прикладывающих руку ко всякому протоколу и периодически подкрепляющих достоверность следственных документов
своими показаниями в суде; для определения привычной
тактики лиц, постоянно выступающих в судах в роли истцов и ответчиков (скажем, по делам о защите чести,
достоинства и деловой репутации). Представителям местной общины нужны сведения о вновь прибывших соседях:
не судимы ли, а если судимы, то за какие преступления.
25 Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 34. — Ст. 3534.
26 Впрочем, Верховный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на
неприменимость в отечественном судопроизводстве прецедентного права.
См., например: Кассационное определение Военной коллегии Верховного Суда
Российской Федерации от 10 марта 2005 г. по делу N 5–27/04 // Система
«КонсультантПлюс».
237
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 238
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Изучение судебных актов (скажем, решений о признании
брака недействительным) может дать пищу для выводов
частным детективам.
К сожалению, ни в одной статье Федерального закона
от 22 декабря 2008 г. не подразумевается предоставление
гражданам, хотя бы за их счет, копий протоколов открытых судебных заседаний, копий приговоров и других
судебных решений.
И последнее. Как представляется, существенным недостатком концепции Федерального закона от 22 декабря
2008 г. оказалась его направленность на обслуживание
потребностей граждан и организаций в информации о
деятельности судов, но не на удовлетворение потребностей самих судов в конструктивном диалоге с потребителями данных. Как видно, суды, рассматривая себя в качестве исключительно государственных органов, не испытывают нужды в обратной связи со стороны гражданского
общества.
Между тем, в зарубежных странах существуют общественные организации и движения, которые не только допускаются, но призываются судами для осуществления
общественного контроля за их деятельностью и сообщения
судебной администрации о проблемах, с которыми сталкиваются в судах посетители, стороны, адвокаты, присяжные
заседатели. Наблюдатели оценивают также качество
исполнения своих обязанностей судьями, клерками и служащими судов, состояние зданий и залов, готовят отчеты,
создают и поддерживают сайты в сети Интернет, обмениваются информацией с прессой. В качестве примера подобных организаций, действующих в США, можно назвать,
например: Фонд поддержки современных судов, работающий в 16 округах штата Нью-Йорк, реализующий среди
прочих проектов проект поддержки гражданами судов
присяжных; Совет по улучшению работы судов в федеральном округе Колумбия; основанный по инициативе
председателя Верховного суда США в 1971 году Национальный центр судов штатов, открывший офисы в
238
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 239
Проблемы информационной открытости российских судов
Вашингтоне и штате Вирджиния. Добровольцы бесплатно
дежурят в судах, помогая посетителям и кандидатам в
присяжные, отвечают на наиболее типичные вопросы
устно и в Интернете, готовят памятки, отстаивают поправки к законам, представляют заинтересованным должностным лицам предложения по улучшению обстановки в
суде. Рекомендации таких организаций охотно используются судебной администрацией, находящейся с ними в
постоянном диалоге и не просто дающей им необходимую
информацию, но создающей их представителям условия
для присутствия и работы в суде.
Проявление отечественными судами инициативы в
получении обратной связи от представителей гражданского общества означало бы появление новой для России
культуры судебной деятельности, достижение в процессе
судебной реформы иного, более высокого по качеству
уровня преобразований.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 240
Компенсация за волокиту
По древнему правовому обычаю судьи не должны отказывать подданным в защите по причине неясности либо
отсутствия узаконения. Совсем недавно, 30 апреля 2010 г.,
в российском законодательстве появились нормы, регулирующие порядок получения компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок. Теперь
жертвы волокиты озабочены: как бы им не отказали в
правосудии со ссылкой на закон.
Отечественный суд с советских времен служит режиму,
юридически оформляя его веления. Конституционный
Суд бесхитростно описал механизм правообразования в
определениях от 18 июня 2004 г. № 261–О и от 15 июля
2004 г. № 282–О: законодатель «реализует политическую
волю государства путем принятия соответствующих
федеральных законов», и суд не должен сметь свое суждение иметь, пока начальство не выразило державной
воли. Определением Судебной коллегии по гражданским
делам Верховного Суда от 6 декабря 2005 г. оставлена без
удовлетворения жалоба лица, потребовавшего возмещения
материального ущерба и морального вреда, причиненного
незаконными действиями судьи Гагаринского районного
суда города Москвы, поскольку «…Действующим законодательством не урегулированы основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными
действиями (бездействием) суда (судьи) при осуществлении правосудия, а также подведомственность и подсудность такого рода дел». Власть не желала платить за
злоупотребления слуг Фемиды, а те не хотели огорчать ее
признанием права обиженных людей на справедливую
компенсацию — извращенная, но последовательная
логика.
Однако порочный круг был разорван извне, когда
Европейский суд по правам человека, заваленный жалобами россиян на волокиту, обратил внимание нашей
240
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 241
Компенсация за волокиту
страны на неэффективность правосудия. В самом деле,
судебное разбирательство в Туле по иску пенсионера
Шейдермана тянулось 7 лет и 9 месяцев; ему в Страсбурге
присудили 6_`200 евро. Инвалид Чернобыля Беляев из
Тамбова, получив-таки решение суда о выплате возмещения за потерянное здоровье и о предоставлении ему автомобиля «Ока», обивал пороги присутственных мест на протяжении 7 лет 8 месяцев; 25 января 2007 г. Европейский
суд определил ему компенсацию в размере 4 900 евро.
Коренной перелом наступил, когда Европейский суд
рассмотрел дело «Бурдов против России» № 2 (ранее
жалоба этого же гражданина разбиралась в Стасбурге
7 мая 2002 г.) и постановлением от 15 января 2009 г.
признал, что государство-ответчик обязано не только
выплатить человеку компенсацию за попрание его свобод и прав, но также и «принять меры общего характера» с тем, чтобы в национальной правовой практике
положить конец нарушению разумных сроков судопроизводства. Отведенные Европейским судом сроки для
принятия мер истекали в мае, сразу же после Дня
Победы.
Нужные законы появились и вступили в силу с 4 мая
2010 г.: это и отдельный Федеральный закон «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в
разумный срок», и обширные поправки в Бюджетный,
Налоговый, Уголовно-процессуальный, Арбитражный
процессуальный, Гражданский процессуальный кодексы.
В течение 6 месяцев граждане, обратившиеся в Европейский суд с жалобами на волокиту, могут одуматься и вверить свои дела отечественным судам, положившись на их
оперативность и щедрость.
Конечно, появление таких законов — это важный шаг
вперед. Правильно, что при определении разумности
срока не принимаются в расчет организационные трудности суда и правоохранительных органов (например,
проволочки при производстве экспертиз); верно, что учитывается время, затраченное не только судом, но и сле241
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 242
Власть и гражданский контроль деятельности суда
дователями, и дознавателями; справедливо, что, помимо
компенсации, можно требовать и возмещения убытков.
Однако стоит обозначить и стеснительные моменты в
регулировании процедуры получения компенсации, особенно, когда речь идет о волоките по уголовным делам.
Вне действия сегодняшних правил, касающихся проблемы соблюдения разумных сроков, остаются неразумные сроки содержания под стражей. Новые узаконения
на узников не распространяются, и на возмещение причиненного заключением под стражу вреда могут рассчитывать только оправданные либо подлежащие реабилитации по другим основаниям. По сложившейся практике,
судьи будут и дальше покрывать чрезмерные сроки ареста назначением наказания в виде лишения свободы.
Существует верная примета: если определенный в приговоре срок заключения равен времени, уже отсиженному человеком в СИЗО, то, скорее всего, доказательства
слабые, осужденный невиновен, но у судьи не хватило
духу его оправдать; зато государству не придется раскошеливаться.
Гражданин, прежде чем потребовать компенсации,
обязан претерпевать волокиту вплоть до вступления в
силу «последнего» решения по его делу (приговора, постановления о прекращении дела). Возвысить голос раньше
ему дозволяется, лишь когда продолжительность судопроизводства (не только судебного заседания, но и предварительного расследования) превысила 3 года, а по уголовным делам — 4 года.
Доступ к суду при этом затруднен. Во-первых, до обращения за компенсацией заинтересованное лицо должно
подать заявление об ускорении рассмотрения дела — и
без этого оно рассчитывать на возмещение не вправе. Вовторых, требуя компенсации за неразумные сроки судопроизводства, гражданин лишает себя права на компенсацию нанесенного ему волокитой морального вреда.
В-третьих, заявление о компенсации такого рода, в отличие от заявления о компенсации морального вреда, облагается государственной пошлиной, пусть и умеренной
242
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 243
Компенсация за волокиту
(для физических лиц — 200 рублей, для организаций —
4 000 рублей). В-четвертых, заявления подаются в неблизкие вышестоящие суды: не ниже областного (краевого)
уровня, а то и в Верховный Суд Российской Федерации.
Определенные проблемы создает установленная законом подведомственность дел: даже если волокита допущена в рамках уголовного процесса, заявление о компенсации рассматривается по правилам гражданского судопроизводства. А это — специфические положения о
доказывании, особые нормы о добросовестности использования прав, другие судейские стереотипы и практики.
Проситель не может знать, стоит ли игра свеч, поскольку конкретных тарифов, хотя бы приблизительно очерчивающих порядок присуждаемых сумм, закон не вводит.
Зато среди факторов, влияющих на размер денежной компенсации, фигурирует «поведение заявителя». Не надо
быть пророком, чтобы просчитать логику прибасманенного правосудия: тот, кто заявляет ходатайства, подает промежуточные жалобы, обращается в Конституционный
Суд, сам и виноват в волоките, ибо ставил палки в колеса
следственного и судебного механизмов.
Даже самые добрые намерения депутатов и гаранта
Конституции обречены у нас на искажение по мере освоения новых законов правоприменителями. «Законы
святы, / Да исполнители лихие супостаты», — писал два
века назад мудрый русский драматург В.В. Капнист.
Применение законодательства о компенсации за волокиту, вероятно, вызовет ряд огорчительных эффектов.
Среди них на первом месте — процессуальное упрощенчество как средство подстегнуть процесс. Поэтому ходатайства будут удовлетворяться неохотно, заочные решения станут выносить чаще, как и оставлять без рассмотрения заявления не явившихся истцов. Опасность
представляет и неразборчивое ужесточение санкций за
ненадлежащее поведение сторон и свидетелей: наложение процессуальных штрафов, доставление лиц приводом, рост залоговых сумм, изменение мер пресечения на
заключение под стражу.
243
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 244
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Разочарование в новом законе способны вызвать нормы,
в соответствии с которыми компенсация при нарушении
права на исполнение в разумный срок судебного акта полагается лишь в случае, когда решение суда предусматривает «обращение взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации». Таким образом, проволочки судебных приставов в исполнении решений суда в
интересах, например, обманутых дольщиков или вкладчиков частных банков не образуют оснований для компенсации в предусмотренном данным законом порядке.
Законодатель, видимо, не припомнил, что судьи наши
объявлены независимыми и подчиняющимися только
Конституции и федеральному закону. Председатель
суда, получив заявление стороны об ускорении рассмотрения дела, наделяется теперь правом своим постановлением установить срок проведения судебного заседания по
делу и даже принять «иные процессуальные действия
для ускорения рассмотрения дела». Между тем, дело
находится в производстве совсем другого судьи, которому
и принадлежит процессуальная власть; сроков судебного
заседания даже законодатель не предопределяет, во всяком случае, по уголовным делам. Правосудие — это не
скачки с препятствиями, и его всесторонность с объективностью стократно важнее, нежели борьба с остатками
«неотписанных» дел. Хочется, чтобы залы судебных заседаний украшались не только гербами и флагами, но
также, как в Липецком областном суде, и уместными
изречениями. Предложил бы два: «Помни о мельнике» и
«Festina lente — поспешай не торопясь».
Положительные и отрицательные черты новых законов,
безусловно, вскоре проявятся. В плане работы Верховного
Суда, надеюсь, уже в ближайшее время появится пункт,
требующий обобщения его аппаратом судебной практики
применения законодательства о компенсации за волокиту
и подготовки проекта соответствующего постановления
Пленума.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 245
Преобразование суда
и правозащитное сообщество
Более 17-ти лет тому назад Верховный Совет РСФСР
постановлением от 24 октября 1991 г. одобрил Концепцию
судебной реформы с тем, чтобы судебная власть утвердилась в государственном механизме в качестве самостоятельной влиятельной силы, независимой при осуществлении правосудия от властей законодательной и исполнительной.
В постсоветской России, объявленной правовым государством, основанным на принципе разделения властей,
были сделаны шаги по пути демократического преобразования судебной системы. Речь идет не только об изменении законодательства, но также о значительном улучшении организационного, ресурсного обеспечения судебной деятельности.
К числу достижений судебной реформы следует, в частности, отнести:
■ провозглашение на конституционном уровне верховенства и прямого действия международного права; ратификацию Конвенции о защите прав человека и основных
свобод, признание Россией юрисдикции Европейского
Суда по правам человека;
■ создание Конституционного Суда Российской Федерации и системы арбитражных судов;
■ значительное расширение круга дел, подведомственных суду;
■ передачу пенитенциарной системы от органов внутренних дел в ведение Минюста России;
■ вложение огромных средств в судебную систему, что
позволило не только поднять размер заработной платы
судей и персонала судов, но также развернуть капитальный ремонт и строительство судебных зданий.
Правительство Российской Федерации утвердило 20 ноября 2001 г. и 21 сентября 2006 г. Федеральные целевые
245
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 246
Власть и гражданский контроль деятельности суда
программы развития судебной системы России, причем
действие последней из них рассчитано до 2011 года. Важно
пробуждение политической воли Президента Российской
Федерации, который в распоряжении от 20 мая 2008 г.
№ 279–рп определил приоритетные направления подготовки предложений по совершенствованию законодательства о судебной системе.
Несмотря на принятые меры и очевидные достижения
в сфере законодательного регулирования и обеспечения
судебной деятельности, неправосудие, как и в 90-е годы
прошлого века, осталось ахиллесовой пятой российской
государственности и бедой гражданского общества.
Данное обстоятельство подтверждается и многочисленными горькими жалобами сограждан, поступающими в
правозащитные организации, и результатами мониторингов судебной деятельности. В структуре дел, рассмотренных Европейским Судом по правам человека по
жалобам против России, лидируют связанные с нарушением судами и правоохранительными органами положения ст. 6 Конвенции, гарантирующей право человека на
справедливое судебное разбирательство.
К сожалению, гражданское общество и власть пока не
нашли общего взгляда на состояние и проблемы судебной системы, хотя согласованная позиция в данном случае необходима для объединения усилий по реформированию отечественного суда. Отсутствие такой позиции
влечет, с одной стороны, попустительство порокам судопроизводства, с другой стороны, недоверие общества к
судьям. Население небезосновательно жалуется на волокиту в судах, отсутствие справедливости в их деятельности, стремление судей покрыть произвол милиции, ФСБ,
других силовых структур. В 2004 году Комитет против
пыток констатировал «фактический отказ» российских
судей «принимать во внимание представленные обвиняемым доказательства применения пыток и жестокого обращения, выливающийся в общую практику
отсутствия расследования и преследования подобных
случаев».
246
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 247
Преобразование суда и правозащитное сообщество
Сопутствующими российскому судопроизводству факторами, его негативным фоном, являются:
■ чуждая правосудию конвейерность, выливающаяся в
игнорирование правомерных ходатайств сторон, процессуальное упрощенчество, другие негативные явления;
■ предвзятость суда, обвинительный уклон в его деятельности, стремление отстоять «государственный интерес» в ущерб человеческим нуждам и притязаниям.
Деятельность российских судов порождает ряд проблем, из которых можно указать на некоторые, наиболее
опасные для государства и общества.
Прежде всего, судебная власть как самостоятельная
влиятельная сила сегодня не оформилась и потому не
может служить фактором сдерживания неправовых и
поощрения демократических тенденций в развитии российской государственности. Судебная власть не удерживается рамками судебной системы, перемещаясь в руки
силовиков. Председатели судов принадлежат номенклатуре и действуют в качестве ставленников и проводников
воли власть имущих. «Телефонное право» не только
насаждается сверху, но и подпитывается встречным
стремлением снизу — жаждой получить указания или
предугадать желания политического руководства, чтобы
сохранить его благосклонность.
Карательная практика российских судов неоправданно жестока, она имеет следствием, хотя и с некоторыми
колебаниями численности тюремного населения, его
постоянный и устойчивый рост, Количество заключенных за время судебной реформы выросло почти в 2 раза.
Особые проблемы связаны с судопроизводством на
Северном Кавказе и в других «горячих точках», а также
по ряду категорий уголовных дел, в которых интерес
силовых структур явно прослеживается. В рамках такого
судопроизводства обостряются общие для российского
правосудия проблемы пыток и использования результатов оперативно-розыскных мероприятий вместо доказательств, полученных процессуальным путем.
247
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 248
Власть и гражданский контроль деятельности суда
В области гражданского процесса самой жгучей проблемой является неисполнение судебных решений (по официальным данным, удается исполнить лишь около половины
решений суда). Российское правосудие не обеспечивает
эффективного восстановления в правах доверившихся ему
людей и организаций. Специального разговора заслуживает нетерпимая ситуация по ряду категорий дел, вытекающих из гражданских и административных отношений,
в частности: применение судами законодательства о выборах; рассмотрение исков должностных лиц к средствам
массовой информации о защите чести и достоинства;
состояние судебной защиты общественных объединений от
чиновничьего произвола (в том числе, при их регистрации,
прекращении их деятельности, в налоговых спорах) и подрыва их деловой репутации.
В деятельности арбитражных судов беспокойство
вызывают: с одной стороны, их сосредоточенность на подчас ложно понимаемых государственных интересах; с
другой стороны, их коррумпированность, готовность
оформлять своими решениями закулисные договоренности влиятельных лиц.
Квалифицированная юридическая помощь малодоступна российским гражданам, в особенности, неимущим. Так называемая «черная адвокатура» предает
интересы доверителей в угоду органам уголовного преследования. Коррупция подпитывается деятельностью
посредников, с адвокатскими удостоверениями и без них,
именуемых в юридической среде «почтальонами».
Судебная система современной России управляется
чуждыми интересам правосудия административнокомандными методами. Нормы поведения и разрешения
дел распространяются внутри судебной системы через
неправовые источники: циркуляры, устные инструкции
и «установки». Судейский корпус устроен по принципу
вертикали, заимствованной у военных, причем председатели судов соединяют в своих руках: рычаги воздействия
на коллег и органы судейского сообщества; организационные и финансовые возможности; право распределе248
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 249
Преобразование суда и правозащитное сообщество
ния дел между судьями. Вполне уместно вспомнить сейчас меткое выражение А.Ф. Кони, отметившего, что для
многих юристов служение правосудию превратилось
просто в «службу по судебному ведомству». Методы распределения благ среди судей во многом носят устаревший, социалистический характер, что еще более упрочивает зависимость судей от бюрократии. Конкурсный
отбор кандидатов на судейские должности фиктивен,
дисциплинарное преследование судей используется для
удаления из системы свободомыслящих и независимых
судей, в особенности, позволяющих себе обсуждение
председателей судов и заведенных ими порядков.
Квалификационные коллегии судей преследуют коллег за «необъяснимую мягкость» их приговоров и других
решений; за отказ продлить срок содержания под стражей подозреваемым и обвиняемым, — то есть за справедливость и милосердие. Другой распространенный «проступок», влекущий суровое наказание, — это критика
председателей судов, воспринимаемая чуть ли не как
«оскорбление величества». Квалификационные коллегии
стремятся присвоить себе судебную власть, уклоняясь от
соблюдения принципов правосудия. Так, 28 февраля
2008 г. Конституционный Суд Российской Федерации
констатировал факты произвольного привлечения судей
к дисциплинарной ответственности за вынесение решений, которые не были отменены вышестоящими судами,
но почему-то объявлены квалификационными коллегиями незаконными, минуя надлежащий процессуальный
порядок пересмотра судебных актов. Одновременно квалификационные коллегии судей, угождая председателям судов, прибегают к неправосудным методам собирания доказательств. Были, в том числе в столице, случаи
незаконного вторжения органов судейского сообщества в
частную жизнь судей, включая факты использования
квалификационными коллегиями конфиденциальной
врачебной информации. С благословения Верховного
Суда Российской Федерации квалификационная коллегия в Калининграде обосновала решение о прекращении
249
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 250
Власть и гражданский контроль деятельности суда
полномочий судьи Ш. ссылкой на «записи телефонных
разговоров привлекаемого к ответственности судьи, сделанные неустановленным лицом». Нельзя считать справедливым дело, которое вершится неконституционными,
грязными методами.
Правовой нигилизм судей из квалификационных коллегий, считающих себя цветом судейского сообщества,
коренится не только в негативном опыте, накопленном
за годы соискательства судейской мантии на скромном
посту секретаря судебного заседания или оперуполномоченного, а затем — за время службы на должностях
мирового и районного судьи, является не только результатом профессиональной деформации («выгорания»).
Высшее юридическое образование пока не перестроилось
в духе доктрины естественного права и приоритета прав
и свобод человека, продолжает транслировать неоинквизиционные догмы и навыки советских времен. Многие
судьи получили высшее образование на вечерних и заочных (в просторечии «заушных») отделениях вузов.
Если отложить в сторону социально желательную
риторику, которой в полной мере овладели судейские
начальники и их кураторы, то показателем истинных
тенденций в развитии судебной системы может послужить, например, сравнение судьбы новых институтов
российского процессуального права: суда присяжных и
особого порядка судебного разбирательства. Первый чахнет, второй — захватывает с каждым годом все большую
долю дел. Нет необходимости напоминать, что, вопреки
давно провозглашенным намерениям, не созданы до сих
пор ни административные, ни ювенальные суды.
Возможности восстановительного правосудия не используются в сколько-нибудь значительных масштабах.
Однако понятно, что традиционное карательное правосудие, воздающее страданием за причиненную пострадавшему боль, своих целей по перевоспитанию правонарушителей и восстановлению прав их жертв не достигает.
Напротив, восстановительные процедуры, сводящие вместе обидчика и обиженного для рассмотрения сложив250
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 251
Преобразование суда и правозащитное сообщество
шейся между ними ситуации и выработки примирительного соглашения, доказали свою эффективность и в
России, и в зарубежных странах, где они зародились.
С сожалением следует отметить, что участие представителей гражданского общества в судопроизводстве сведено на нет. Достаточно сказать, что в 2007 году из почти
9 миллионов гражданских дел ни одно не разбиралось с
участием представителей народа, ибо институт народных заседателей упразднен; присяжные заседатели
вынесли вердикты по 534 уголовным делам из 1 миллиона 174 тысяч дел, поступивших в суды в 2007 году.
Между тем, в гражданском обществе не ослабела
настоятельная потребность влиять в законных формах,
идеологически и практически, на отправление правосудия. Потребность эта объективно обусловлена: расхождением представлений о справедливости между народом и
его правителями; многонациональностью России, в которых местные правовые обычаи не совпадают с гиперцентрализованным российским законодательством, в рамках
которого основные нормы материального и практически
все нормы процессуального права формулируются на федеральном уровне; наличием социальных групп, для которых
корректировка закона при его применении, например,
обычаями делового оборота, жизненно необходима.
Не разделяю мнения экспертов, которые справедливость считают отправлением экономики и уповают на то, что
с окончанием очередного передела собственности правящий и ублаготворенный класс взалкает правосудия, даст
ему свободно процветать, дабы сохранить свои доходы.
Положение дел, однако, нельзя считать абсолютно безнадежным, и гражданское общество обладает некоторыми
средствами воздействия на процесс перераспределения
судебной власти в пользу судебной системы, а также и на
деятельность судов. Вот некоторые из таких точек опоры.
Треть членов квалификационных коллегий судей принадлежат к представителям общественности. Необходимо
добиться того, чтобы при обновлении состава квалификационных коллегий соответствующие кресла заняли дей251
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 252
Власть и гражданский контроль деятельности суда
ствительно демократически настроенные люди, за которыми стоят правозащитные организации.
На долю мировых судей приходится рассмотрение почти
40 % уголовных и 70 % гражданских дел. Представители
гражданского общества могут осуществлять мониторинг
работы наиболее приближенных к населению мировых
судей и способствовать назначению на эти должности лучших юристов региона. Во всех субъектах Российской
Федерации мировых судей (их нет только в Чеченской
Республике) избирают местные законодательные (представительные) органы власти, значит, нужно доводить
соответствующую информацию до сведений депутатов.
Кроме того, федеральное законодательство позволяет
местным властям установить выборы мировых судей
населением. Внесение поправок в законы субъектов Российской Федерации о выборах мировых судей способствовало бы действенности общественного контроля за деятельностью судов.
Набирает силу недавно зародившееся движение за создание клубов присяжных заседателей, связанное с именем журналиста Л.В. Никитинского. Общественные объединения могли бы помочь становлению и работе этих
клубов, предложить помощь местной администрации и
судам в составлении и проверке списков кандидатов в
присяжные заседатели, в создании памяток и видеоматериалов для представителей народа в суде.
При правильном употреблении может изменить положение заключенных Федеральный закон от 10 июня
2008 г. № 76–ФЗ об общественном контроле за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания людей. Его возможности предстоит освоить правозащитным организациям. Известны также инициативы
общественных организаций (в Таганроге и других городах), связанные с предоставлением залога и поручительств за обитателей ИВС и СИЗО, что помогает сократить
численность тюремного населения и способствовать подозреваемым (обвиняемым) в подготовке на воле их защиты в ожидании суда.
252
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 253
Преобразование суда и правозащитное сообщество
Можно и нужно развивать третейские суды и другие
альтернативные способы разрешения конфликтов, включая медиацию (посредничество) и заключение примирительных соглашений по уголовным делам.
Общественная палата может служить проводником
законодательных инициатив гражданского общества.
Ближайшим предметом таких инициатив может выступать правовая регламентация работы судов с участием
присяжных заседателей. В частности, необходимо: распространить суд присяжных на новые категории уголовных и некоторые категории гражданских дел; не препятствовать стороне защиты обсуждать вопрос о пытках в
присутствии присяжных заседателей; усовершенствовать
вопросные листы; добиться неколебимости оправдательных вердиктов коллегии присяжных заседателей.
В декабре 2008 года заседал очередной Всероссийский
съезд судей. Президент России предложил отказаться от
трехгодичного «испытательного срока» для назначаемых
впервые судей районных, областных (краевых) и к ним
приравненных судов. В лице честных судей гражданское
общество может найти поддержку своим демократическим гуманным инициативам. К сожалению, одновременно с этим событием Государственная Дума приступила к рассмотрению инспирированного силовыми ведомствами законопроекта, которым предлагается урезать
компетенцию суда присяжных, отняв у представителей
народа право разбирать уголовные дела о терроризме,
государственной измене, многих других преступлениях
против безопасности и государственной власти. Реформа
и контрреформа в современной России, как и полтора
столетия назад, шагают рука об руку. Современные противники реформ сознательно или неосознанно идут по
стопам обер-прокурора К.П. Победоносцева, того самого,
который «над Россией / Простер совиные крыла». Он требовал от царя «...предоставить казенному интересу
достаточное ограждение в самих формах производства»,
упразднить суд присяжных и гласность судебных процессов.
253
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 254
Власть и гражданский контроль деятельности суда
Правозащитникам нельзя отказываться от работы по
правовому просвещению населения. Насколько это возможно, общественные объединения должны выделять
своих представителей (защитников) для участия в рассмотрении гражданских и уголовных дел, тем более что в
таких организациях работают весьма компетентные юристы. В защите со стороны гражданского общества нуждаются и порядочные судьи, отвергаемые бюрократической системой.
Сегодня как никогда современен лозунг, провозглашенный в преддверии Великой судебной реформы 1864 года:
«Да правда и милость царствуют в судах!». И никто и
ничто не должны царствовать в наших судах, кроме правды и милости.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 255
Часть V. Правосудие и суд
присяжных
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 256
Процессуальные проблемы российского
суда с участием присяжных заседателей
В судьи ученых тебе и не надо,
Судьям в лаптях ты, родимая, рада.
Им уж не место в конторе Питейной –
Судят и рядят весь мир на Литейной.
Вечно во всем виноваты дворяне,
Это присяжные знают заранее…
Алексей Апухтин. «Плач Юстиниана»
Cуд присяжных дорог нам, помимо прочего, свежим взглядом на доказательства и их правовое значение. Присяжные заседатели, возможно, именно из-за отсутствия у них
предшествующего судебного опыта, всерьез относятся к
требованиям презумпции невиновности и состязательности, о которых им рассказывает судья. Важно, чтобы изрекаемое присяжными заседателями слово правды (вердикт1) отвердевало в приговорах суда и не утрачивало
силу и значение в результате рассмотрения уголовного
дела в кассационной и надзорной инстанции.
Сегодня российский суд присяжных поставлен на грань
выживания. Данная форма судопроизводства превратилась из редкой чуть ли не в экзотическую. Так, в 2007 году
судами с участием присяжных заседателей с вынесением
приговора было рассмотрено 534 уголовных дела на
1 157 лиц (918 подсудимых осуждены и 239 оправданы), а
всего — 606 уголовных дел; в 2006 году суд присяжных разбирал 707 дел2. Получается, что на долю суда присяжных
приходится около 14 % уголовных дел, рассматриваемых
краевыми (областными) и приравненными к ним судами, и
1 Vere dictum (лат.) — верно сказанное.
2 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2007
году (рассмотрение уголовных дел) // Российская юстиция. — 2008. — № 8. — С. 61.
256
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 257
Процессуальные проблемы российского суда с участием присяжных заседателей
едва 0,05 % уголовных дел, поступающих ежегодно в суды
по первой инстанции. Но даже из этого небольшого числа
приговоров, постановленных на основании вердиктов коллегии присяжных заседателей, Верховный Суд Российской
Федерации отменяет примерно 12 % приговоров; разумеется, оправдательные приговоры суда присяжных отменяются в 3–4 раза чаще обвинительных.
Нет смысла твердить о заговоре против суда присяжных,
однако несомненно, что судебная реформа и контрреформа
идут в постсоветской России параллельно. Если во времена
правления Александра II Освободителя противники суда
присяжных были вынуждены в первые годы после принятия Судебных уставов умолкнуть и копить силы, а затем —
уповать на законодательные меры, то в Российской
Федерации ограничение возможностей суда присяжных
каждодневно находит опору в своеобразном менталитете
судей и других юристов, способных, к несчастью, влиять
на вынесение вердиктов и их дальнейшую судьбу.
Характерной чертой этого закосневшего менталитета
выступает буквализм. Так, в середине 90-х годов XX века
многие приговоры суда присяжных отменялись под тем
предлогом, что председательствующий, пользуясь статьей
процессуального закона, формулировал вместо трех основных вопросов единственный вопрос о виновности; кассационная инстанция требовала, чтобы этот вопрос «включал
в себя» и вопрос о доказанности события преступления.
В итоге дезориентированные судьи первой инстанции вписывали в вопросные листы уродливые конструкции вроде
«Доказано ли, что подсудимый виновен..?»
3 В 2008 году число дел, рассмотренных с участием присяжных заседателей, сни-
зилось до 536 в отношении 1 136 лиц (из них осуждено 900 подсудимых и
оправдано 236). См.: Статистическая справка о работе судов общей юрисдикции за 2008 год // Российская юстиция. — 2009. — № 3. — С. 64.
4 Так, в 2008 году из 900 обвинительных и 236 оправдательных (по числу лиц) при-
говоров суда присяжных в кассационном порядке отменены приговоры в отношении 66 осужденных (7,3 %) и 70 оправданных (29,7 %). См.: Там же. — С. 64.
257
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 258
Правосудие и суд присяжных
Вот еще пример буквализма, идущего вразрез со здравым смыслом. Некто Архипов обвинялся в том, что в сентябре 1996 года незаконно купил в кафе города Сальска
ручную гранату и запал к ней, а в ноябре того же года,
желая убить свою родственницу Х., чтобы единолично
вступить в наследство, метнул гранату в форточку ее
спальни. Вердиктом присяжных заседателей признано
недоказанным участие Архипова в совершении приписанных ему преступлений, и 29 сентября 1998 г. по его
делу судом присяжных Ростовского областного суда постановлен оправдательный приговор. Кассационная палата
Верховного Суда Российской Федерации отменяет приговор, указав: «…Перед присяжными заседателями не
поставлен вопрос, доказаны ли действия подсудимого,
выразившиеся в умышленном уничтожении или повреждении чужого имущества». По логике судей Верховного
Суда, Архипов, не бросавший гранату в чужую форточку,
все-таки мог повредить взрывом чужое имущество.
Разумеется, когда речь заходит о суде присяжных, особое значение имеют проблемы статуса заседателей, взаимоотношений кандидатов в присяжные с работодателями,
организации их труда и быта в суде, обеспечения их
неприкосновенности и тайны совещания коллегии присяжных заседателей, своевременной оплаты их присутствия в заседаниях. Так, в 1994–1995 годах обеспечивалась выплата вознаграждения присяжным заседателям в
день их явки в суд, а приходили по вызовам тогда около
90% кандидатов. Отладка механизма работы с присяжными заседателями требовала усилий, но дело того стоило.
Однако решение организационных и финансовых
вопросов не гарантирует, что голос представителей народа в суде будет услышан. Изучение материалов 7 сотен
уголовных дел, рассмотренных с участием коллегии присяжных заседателей, позволяет выделить 3 основных
предлога отмены приговоров суда присяжных:
■ обсуждение сторонами в присутствии присяжных
заседателей так называемых «юридических вопросов», в
особенности — указание на пытки, которыми вырыва258
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 259
Процессуальные проблемы российского суда с участием присяжных заседателей
лись у подозреваемых и обвиняемых признания в ходе
предварительного расследования;
■ ошибки, в том числе технические, при формулировании вопросов и компоновке их в вопросных листах;
■ утаивание кандидатами в присяжные заседатели
информации при их опросе судьей и сторонами, другие
нарушения, допущенные при формировании коллегии
присяжных заседателей.
В зоне риска находится также любой оправдательный
приговор именно по причине того, что он оправдательный. Оправдательные приговоры отменяются многократно, часто с приведением надуманных мотивов.
Например, отменяя 4 февраля 2004 г. оправдательный
приговор Ставропольского краевого суда с участием присяжных заседателей по делу Типикина, обвинявшегося в
убийстве, Верховный суд привел следующие мотивы:
«…Адвокат дал субъективный комментарий, свою интерпретацию детального снимка следов, зафиксированных на
месте преступления, с целью навязывания своего мнения,
чтобы изменить объективное отношение присяжных заседателей и повлиять на вынесение ими справедливого,
законного вердикта. …Защитник делал неоднократные
попытки дать свою субъективную оценку представленным
доказательствам по данному уголовному делу, ставя их
под сомнение… Своими действиями адвокат оказал влияние на формирование мнения присяжных заседателей
при вынесении ими вердикта. Поэтому приговор… подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение»5.
Самое печальное, что подобные неправовые решения
публикуются под эгидой высшего суда общей юрисдикции, деформируя сознание правоприменителей.
В арсенале сознательных или интуитивных противников суда присяжных имеется целый ряд приемов,
5 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ
от 4 февраля 2004 г. // Бюллетень Верх. Суда РФ. — 2005. — № 1. — С. 15–16.
259
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 260
Правосудие и суд присяжных
направленных на решение следующих основных задач:
профанировать саму форму суда присяжных; воспрепятствовать коллегии присяжных заседателей вынести
разумный вердикт и свободно выразить достигнутое ими
внутреннее убеждение; добиться отмены неугодного вердикта (и основанного на нем приговора), в том числе —
и для внедрения в сознание судей и других юристов представлений и техник, обессмысливающих участие граждан
в отправлении правосудия.
Форма суда присяжных профанируется в результате
манипуляций при составлении списков и отборе коллегии присяжных заседателей из явившихся в суд кандидатов. Механизм случайной выборки в наших условиях
работает таким странным образом, что в ряде регионов
большинство кандидатов в присяжные заседатели приглашаются из городов, в которых расположены соответствующие суды. Так экономятся бюджетные средства на
проезд и размещение кандидатов из окрестностей мегаполисов и губернских центров.
Определением Верховного Суда РФ от 12 апреля 1995 г.
был отменен приговор суда присяжных Ульяновского
областного суда по делу Ануфриева, поскольку в Димитровграде «списки присяжных заседателей составлялись
не методом случайной выборки, а «с учетом мнений горожан и данных, характеризующих личность граждан».
Попытки включать в списки присяжных заседателей
«передовиков производства» имели место в 90-е годы XX века также в Рязанской области и других субъектах Российской Федерации.
В Якутии и ряде других регионов, где сезонно затруднено сообщение с республиканскими (областными) центрами, практикуются выездные заседания суда в удаленных населенных пунктах с подбором присяжных
заседателей (иногда в зависящей от национальностей
подсудимого и потерпевшего пропорции) из местных
жителей.
Еще опаснее внедрение в состав присяжных заседателей работников правоохранительных органов и агентов,
260
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 261
Процессуальные проблемы российского суда с участием присяжных заседателей
которые склоняют коллег-присяжных к определенному
решению. Иногда при вынесении коллегией присяжных
заседателей оправдательного вердикта бывший представитель власти, вошедший в ее состав, «изобличается» в
том, что утаил факт своей службы в силовых структурах.
Понятно, что проверка прошлого присяжного заседателя
доступна стороне обвинения, но никак не подсудимым и
их защитникам.
Так, определением Верховного Суда РФ от 12 сентября
2001 г. был отменен оправдательный вердикт по делу
А. и Т., поскольку «присяжный заседатель Г. не сообщил
о прохождении им службы в органах внутренних дел в
качестве дознавателя, и был избран старшиной коллегии
присяжных заседателей».
По некоторым категориям уголовных дел, когда преступление направлено против государственной власти,
весьма уязвимыми должны чувствовать себя присяжные
заседатели, принадлежащие к категории менеджеров
средней руки, бухгалтеры частных фирм и подобные лица,
опасающиеся налоговых проверок и других форм вмешательства силовых структур в хозяйственную деятельность.
«Оперативное сопровождение» процессов в суде присяжных стало обыденностью.
Когда желательно исказить волю присяжных заседателей либо не дать им высказаться по делу, в ход идут иные
приемы.
Один из самых простых способов изъять дело из компетенции суда присяжных — это уговорить обвиняемого
(часто с помощью его защитника-адвоката) не заявлять
ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных. Если
обвиняемый упорствует, его деяние квалифицируется по
другой статье Особенной части Уголовного кодекса
Российской Федерации с тем, чтобы дело вышло из подсудности краевого (областного) суда и рассматривалось в
районном суде, оправдывающем менее 1 % подсудимых.
В арсенале специалистов по обструкции также создание огромных уголовных дел с большим числом инкриминируемых эпизодов и множеством подсудимых; по
261
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 262
Правосудие и суд присяжных
таким уголовным делам даже долготерпеливые российские присяжные выбывают после нескольких месяцев
процесса — и слушания после роспуска коллегии присяжных заседателей начинаются с нуля. Имеются случаи
роспуска коллегии присяжных заседателей и под предлогом выбытия из процесса председательствующего
судьи, например, ввиду его непродолжительной болезни;
присяжных распускают и после направления их в совещательную комнату для исправления вердикта и даже
после провозглашения ими вердикта.
Так, однажды в Московском областном суде коллегия
присяжных, провозгласившая вердикт и отпущенная по
домам, была на следующий день повторно распущена
постановлением председательствующего судьи, который
ранее объявил об уходе в совещательную комнату для
вынесения приговора. Судья поставил в упрек присяжным заседателям то, что на вопрос о виновности подсудимого в убийстве двух лиц они ответили «Нет, не доказано».
Типично, особенно, в судах Южного федерального округа и окружных военных судах: доведение до сведения присяжных заседателей в качестве доказательств результатов
оперативно-розыскных мероприятий, которыми вытесняются полноценные следственные действия; незаконное
оглашение протоколов допроса не явившихся свидетелей,
в частности, демобилизованных военнослужащих.
Часть важной информации от присяжных заседателей
утаивается. Речь идет не только о характеризующих подсудимого данных, способных вызвать у присяжных заседателей сочувствие к нему и, как следствие, побудить их
записать в вопросном листе ответ: «Да, заслуживает снисхождения». В присутствии присяжных заседателей стороне защиты запрещено ссылаться на применение к подозреваемому (обвиняемому) пыток как на причину сделанных им в ходе предварительного расследования
признаний.
Так, в Верховном Суде РФ 5 марта 2003 г. было принято неблагоприятное определение по рассмотренному
Московским областным судом делу Титова, который «при
262
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 263
Процессуальные проблемы российского суда с участием присяжных заседателей
допросе ранее осужденного по данному делу Конощенкова… задал вопрос, применялись ли к нему (Конощенкову) незаконные методы следствия, тот подтвердил».
Стороне защиты по делу Титова поставили в вину даже
то, что «адвокат… высказывал сомнения по поводу показаний свидетеля Перепелкина, утверждая, что тот их дал
со слов следователя», как будто защитник не волен оспаривать достоверность показаний свидетеля, изобличать
его вызубренные с чужих слов заявления. Приговор суда
присяжных был отменен.
Присяжные заседатели склонны доверять председательствующему судье и даже отождествлять себя с ним,
приписывать себе качества, которыми, по их мнению,
наделен судья. Поэтому манипуляции, к которым прибегают судьи для склонения присяжных заседателей к осуждению подсудимого, иногда ими не распознаются и оказывают на них значительное влияние. Иногда судье достаточно, якобы «для протокола», повторить с нужной
интонацией слова подсудимого, и присяжные поймут, что
показания отрицающего свою виновность человека не
заслуживают доверия. Формой манипуляции коллективным сознанием присяжных заседателей служит постановка вопросов: громоздких, непонятных, мелкотравчатых.
Например, один из присяжных заседателей, мнение
которого изучалось в рамках программы Клуба присяжных, сетовал, что в коллегии присяжных не было филологов — так трудно было понять поставленные судьей
вопросы. Другая присяжная рассказывала, что они
несколько часов совещались, встав в тупик перед громоздким вопросом, в котором в качестве орудия преступления упоминалась бутылка; присяжные считали, что
бутылка при убийстве не использовалась, но им не объяснили их право сделать при ответе оговорку. Ряд изученных автором вопросных листов содержат вопросы объемом в несколько десятков строк (а то и в полторы — две
страницы), дословно, со множеством несущественных
деталей и специальных медицинских терминов, воспроизводящие формулировки обвинительного заключения.
263
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 264
Правосудие и суд присяжных
Гораздо хуже, если судьи фактически расчленяют вопрос
о виновности, позволяя присяжным заседателям разрешить этот главный вопрос лишь частично. Например, в
процессах, связанных с разглашением государственной
тайны и шпионажем, судьи включали в вопросный лист
лишь вопрос о виновности в разглашении (передаче) определенных сведений, а себе оставляли право счесть эту
информацию составляющей либо не составляющей тайну;
судьи отказывали защитникам в возможности спросить у
присяжных заседателей, были ли разглашенные сведения
почерпнуты из открытых источников.
По делу Бойцова, Евдокимова и Ржевского Верховный
Суд сформулировал в 2003 году позицию, согласно которой в вопросный лист недопустимо включать вопросы об
умысле подсудимого на лишение жизни потерпевшего и
о корыстных целях подсудимых. На практике судьи отказываются также ставить вопросы о «намерениях» подсудимого, о сильном душевном волнении подсудимого,
вызванном тяжкими оскорблениями со стороны жертвы.
Получается, что присяжные заседатели должны признавать человека виновным в деянии, не обсуждая субъективной стороны поступка, оставляя интерпретацию причин поведения осужденного и его субъективного отношения к деянию на откуп судье. В Брянском областном суде
вердиктом коллегии присяжных заседателей был оправдан водитель Хахулин, обвинявшийся в нападении на
двух работников ГИБДД, один из которых был зарезан, а
другой получил телесные повреждения. Вопрос об
аффекте не был поставлен, чем, по-видимому, и объяснялось полное оправдание подсудимого. «Экстремальный»
приговор был отменен Верховным судом РФ; не выдержав ожидания нового процесса, оправданный наложил
на себя руки.
Несмотря на значительные процессуальные проблемы, возникающие на пути суда с участием присяжных
заседателей, у него имеются сторонники среди лучших
представителей судейского корпуса, разделяющих бремя
правосудия с посланцами народа. Суд присяжных фор264
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 265
Процессуальные проблемы российского суда с участием присяжных заседателей
мирует в судейской среде элиту, приобретающую новый
профессионализм. Предложения по совершенствованию
суда с участием присяжных заседателей должны включать в себя и идеи, способные защитить судей от неверной интерпретации их деятельности, в частности, от косвенных форм ответственности за постановление оправдательных приговоров, от ухудшения ведомственных
показателей качества работы судьи в случаях отмены
или изменения постановленных им приговоров, основанных на вердиктах присяжных заседателей.
Суд присяжных способен выполнить свою миссию при
условии соединения в его решениях, с одной стороны,
юридического начала, олицетворяемого судьей, и, с другой стороны, народного правосознания и здравого смысла
присяжных заседателей. Однако законное обрамление
деятельности присяжных заседателей, состоящей в искании правды, не должно перерождаться в оковы.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 266
Возможности совершенствования
российского суда с участием
присяжных заседателей
Суд присяжных в постсоветской России был возрожден в
1993 году, причем первоначально вводился лишь в 9 субъектах Российской Федерации.
Президент Российской Федерации 22 сентября 1992 г.
издал распоряжение № 530–рп, которым предложил
структурам своей Администрации во взаимодействии с
заинтересованными учреждениями «разработать программу проведения в нескольких регионах России эксперимента по предварительной отработке на практике
принципиально новых положений процессуального и
судоустройственного законодательства, подготовив соответствующие нормативные акты».
Употребление термина «эксперимент» в упомянутом
распоряжении Президента России вовсе не означает, что
исходом его может оказаться упразднение суда присяжных; суд присяжных — это конституционное условие
существования в нашей стране демократического правового государства, основанного на принципе народовластия. Очень быстро слово «эксперимент» применительно
к суду присяжных перестало употребляться, и реформаторы заговорили о «поэтапном внедрении» этого суда.
Однако на семнадцатом году существования отечественного суда присяжных вполне уместно оглянуться на
пройденный путь и, при необходимости, уточнить проложенный курс.
Даже в государствах, где суд присяжных имеет многовековую историю, периодически предпринимаются шаги
по совершенствованию данной формы процесса, разворачиваются дискуссии о наиболее оптимальной форме рассмотрения дел с участием представителей народа.
Некоторые ученые и практики предлагают новаторские
подходы к развитию суда присяжных, которые, даже не
266
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 267
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
поддержанные законодателями, остаются в общественном сознании как пример широты мышления и, подчас,
эскиз будущего судебного строительства. Например,
большой знаток американского суда присяжных Ллойд
Л. Уайнреб числил среди главных его недостатков чрезмерное доверие представителей народа к судейским
напутствиям и предлагал ввести в состав жюри не состоящего на государственной службе юриста в качестве противовеса судье1.
Мы не можем остановиться на достигнутом уровне правового регулирования еще и потому, что облагораживающее влияние суда присяжных на отечественную систему
предварительного расследования и последующего разбирательства уголовных дел пока ощутимо, но невелико.
Концепция судебной реформы в Российской Федерации,
одобренная постановлением Верховного Совета РСФСР от
24 октября 1991 г., предполагала внедрение суда присяжных в федеральных районных и вышестоящих судах «по
делам о преступлениях…, грозящих виновному лишением свободы на срок свыше одного года или более суровым
наказанием»2. Данный высокий стандарт народовластия
пока не достигнут. Из-за оказанного Генеральной прокуратурой и другими силовыми ведомствами бешеного
сопротивления введению суда присяжных при окончательном формулировании норм законодательства о суде
присяжных пришлось пойти на компромиссы не только
по сравнению с требованиями Концепции судебной
реформы, но и относительно принятого в первом чтении
3 марта 1993 г. законопроекта о суде присяжных.
Пришлось отказаться от введения суда присяжных в районных судах; каждая сторона получила право безмотивного отвода лишь 2-х присяжных заседателей, а не 6-ти,
1 См.: Уайнреб Л.Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс в США. — Пер. с англ.
/ Под общ. ред. В.М. Николайчика. — М.: Юрид. лит., 1985. — 191 с.
2 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. —
М.: Республика, 1992. — С. 54–55, 81.
267
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 268
Правосудие и суд присяжных
как планировалось изначально и практиковалось в
окружных судах царской России; обвинительный вердикт,
вынесенный большинством голосов 7:5, не объявлялся
недействительным, а принимался судьей.
Необходимо изменить процессуальный закон таким
образом, чтобы приблизиться к ранним предложениям
реформаторов. Следует отметить, что корректировка разработанного законодательства на переходном этапе
судебной реформы предполагалась изначально3.
Сегодня можно с сожалением констатировать, что суд
присяжных не укоренился в достаточной мере в отечественной судебной системе и сознании правоприменителей. Сравнение динамики рассмотрения дел судом с участием присяжных заседателей, с одной стороны, с применением особого порядка судебного разбирательства, с
другой стороны4, показывает отторжение суда присяжных отечественной судебной системой. В результате организованного Независимым экспертно-правовым советом
в 2006–2008 годах репрезентативного опроса судей было
установлено, что, по мнению 89,1 % респондентов, особый
порядок судебного заседания оказывает положительное
влияние на защиту прав человека (на негативное влияние этого нововведения указало только 4,8 % опрошенных); среди опрошенных судей противников суда присяжных 46,7 % и сторонников — 45,8 %. Вердикты суда с
участием присяжных заседателей с недопустимой частотой
отменяются. Достаточно сказать, что за период с 1996 г. по
2007 г. в среднем ежегодно отменялось 40,2 % оправда3 Там же. — С. 103.
4 В особом порядке, то есть без полноценного исследования доказательств, сегод-
ня разбирается более 42 % уголовных дел. При этом ежегодно растет доля уголовных дел, разрешаемых в предусмотренном главой 40 УПК Российской
Федерации упрощенном порядке. Этот прирост в 2008 году составил почти
четверть уголовных дел (24 %). См.: Там же. — С. 63.
5 Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам
судебной реформы в Российской Федерации. — М.: Р. Валент, 2009. — С. 25, 31.
268
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 269
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
тельных приговоров, постановленных на основании вердиктов присяжных заседателей6. В 2008 году из 1 136 приговоров суда присяжных в кассационном порядке отменены приговоры в отношении 136 лиц (12 %); при этом
отменен практически каждый третий оправдательный
приговор (29,7 %)7.
За почти два десятка лет практики суда присяжных в
России четко обозначились основания позиций сторонников и противников этого института. Полярные точки зрения практически ничем не отличаются от высказанных
поборниками и ненавистниками суда присяжных, введенного в стране в результате Великой судебной реформы 1864 года.
Например, известный судебный деятель А.Ф. Кони,
наблюдавший суд присяжных на протяжении многих лет,
будучи в должностях товарища прокурора и прокурора в
Харькове и Санкт-Петербурге, председателя столичного
окружного суда, обер-прокурора и сенатора уголовного
кассационного департамента Правительствующего Сената,
писал: «Я не могу не вспомнить без глубокого уважения к
суду присяжных ряда процессов, где они с честью разобрались в самых сложных обстоятельствах и свято исполнили
свой долг перед обществом. ... Я не могу указать ни одного
решения присяжных, которое оставило бы в моей душе
впечатление поруганной правды и оскорбленной справедливости. ...Никем не охраняемые и подчас яростно осуждаемые как “суд улицы”, русские присяжные делали свое
дело, не рассчитывая на награды и повышения и не страшась личного неудовольствия начальства или ответственности за то, что послушались голоса совести»8. Оппонент
6 См.: Чурилов Ю.Ю. Причины отмены оправдательных приговоров судов с уча-
стием присяжных заседателей // Российская юстиция. — 2008. — № 9. — С. 59.
7 Статистическая справка о работе судов общей юрисдикции за 2008 год //
Российская юстиция. — 2009. — № 3. — С. 64.
8 Кони А.Ф. Присяжные заседатели // Суд присяжных в России: Громкие уголовные
процессы 1864–1917 гг. / Сост. С.М. Казанцев. — Л.: Лениздат, 1991. — С. 72, 88–89.
269
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 270
Правосудие и суд присяжных
нововведений обер-прокурор Святейшего Синода К.П. Победоносцев в 1885 году призывал Александра III «пресечь деморализацию, которую распространяет в обществе
публичность всех судебных заседаний», отказаться от
состязательности процесса, упразднить суд присяжных,
учреждение которого, по его мнению, оказалось «совершенно излишним, совсем несообразным с условиями
нашего быта и с устройством наших судов и, как порочное
в существе своем, привело к гибельной деморализации
общественной совести и к извращению существенных
целей правосудия»; этот государственный муж требовал
«предоставить казенному интересу достаточное ограждение в самих формах производства», то есть усилить репрессию процессуальными средствами.
Именно подобными соображениями, да еще желанием
избавить сторону обвинения в небезызвестном Нальчикском процессе от осторожного подхода присяжных заседателей к уликам и бережного их отношения к судьбам
людей (а после смерти одного из обвиняемых их осталось
58 человек), и руководствовались лица, инспирировавшие выход в свет Федерального закона от 30 декабря
2008 г. № 321–ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации по вопросам противодействия терроризму». Этим нормативным
актом из ведения суда с участием присяжных заседателей были изъяты дела о преступлениях, предусмотренных девятью статьями Уголовного кодекса Российской
Федерации.
Противодействие суду присяжных заметно не только
на уровне законодателя, но отражается и в актах судебной практики. Вечный вопрос о распределении судебной
власти между институтами государственной бюрократии
и институтами народоправства (во времена Ивана III и
Ивана IV Грозного эта власть принадлежала, с одной стороны, кормленщикам — наместникам и волостелям, а с
другой стороны, общине в лице судных мужей и целовальников) трансформировался в современных условиях
в проблему соотношения права и факта, в вопрос о поня270
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:31
Page 271
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
тии и пределах юридического при отправлении правосудия. По этому поводу теоретические воззрения Верховного Суда Российской Федерации покоятся на трех главных соображениях, в равной степени упрощенных и ошибочных.
Во-первых, в судебной практике произвольно и жестко
разграничиваются вопросы права и факта.
Так, в определении Кассационной палаты Верховного
Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 г. по
делу Князева безосновательно утверждается: «…В суде
присяжных коллегия присяжных заседателей принимает участие в исследовании обстоятельств дела и разрешает вопросы только о факте. Все правовые и процессуальные вопросы входят в исключительную компетенцию
председательствующего судьи и разрешаются без участия
присяжных заседателей». Данная позиция не основана на
законе потому, что в силу п. 4 ч. 1 с. 299, ч. 1 ст. 334, п. 3
ч. 1 ст. 339 УПК Российской Федерации присяжные заседатели разрешают важнейший правовой вопрос о виновности подсудимого; председательствующий разъясняет
им нормы материального и процессуального права (п. 2,
5, 7 ч. 34 ст. 340 УПК Российской Федерации).
Во-вторых, следствием данного подхода выступает смешение допустимости и достоверности доказательств, влекущее запрет оспаривать допущенные судьей в процесс
доказательства.
В 2001 году отменяется в кассационном порядке оправдательный приговор Ростовского областного суда по делу
Б., поскольку, в частности, «адвокат во время прений сторон в своей речи, несмотря на то, что исследованные по
делу заключения экспертов были признаны допустимыми доказательствами, поставил под сомнение… квалификацию эксперта». Между тем, заключение может быть
допустимым доказательством, но малоубедительным в
силу, например, отсутствия у эксперта достаточного
опыта проведения подобных экспертиз, и тогда речь идет
о достоверности выводов эксперта, оценивать которую
призваны именно присяжные заседатели.
271
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 272
Правосудие и суд присяжных
Фактически в судебной практике возрождается средневековый институт доказательств, имеющих заранее
установленную силу, от которого Россия отказалась в
середине XIX века. Особенно опасно, что стороне защиты
в присутствии присяжных заседателей запрещается
говорить о примененных к обвиняемому в ходе предварительного следствия пытках: мол, недозволенные методы расследования — это вопрос юридический, относящийся к компетенции судьи. Присяжные заседатели
будто бы не должны проверять достоверность признаний, предположительно исторгнутых жестокими, бесчеловечными, унижающими достоинство подозреваемого
(обвиняемого) методами. Отмену оправдательных приговоров суда присяжных влекут не только упоминания
об избиениях и других мучительствах, но даже соответствующие намеки.
Отменяя кассационным определением от 2 ноября
2006 г. оправдательный приговор Санкт-Петербургского
городского суда, Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации указала, в частности, на неправильное проведение стороной защиты
допроса обвиняемого О.А.: «…Последний, отвечая на
вопрос адвоката М. о причинах расхождений в его показаниях, заявил, что на момент его допроса на предварительном следствии у него в голове была путаница, ему
все равно было что говорить и писать, он бы признался и
в распятии Иисуса Христа».
Мало того, суды пытаются привлечь к дисциплинарной ответственности адвокатов, которые в присутствии
присяжных заседателей обсуждают вопросы достоверности доказательств; суды обращаются с соответствующими
требованиями в органы Адвокатских палат субъектов
Российской Федерации.
В-третьих, признавая за присяжными заседателями
роль установителей фактов, Верховный Суд отнимает у
них право устанавливать важные для дела юридические
факты. Отсюда проистекают парадоксальные запреты
на постановку перед присяжными заседателями вопросов
272
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 273
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
о намерениях подсудимого, о мотивах его действий, о
состоянии аффекта, а также практика расчленения вопросов о виновности на составляющие, по поводу которых
высказываются присяжные заседатели, и элементы, констатируемые судьей по собственному разумению и почину.
В вынесенном 5 ноября 2004 г. вердикте красноярских
присяжных заседателей по делу космофизика В. Данилова подтверждается факт передачи им представителям
Института физики Китайской аэрокосмической компании (гор. Ланьчжоу) определенных сведений, чего, впрочем, он никогда и не отрицал. Однако у представителей
народа не выяснено, представляют ли эти данные государственную тайну и почерпнуты ли они из открытых
источников. В результате подобных манипуляций приговор суда с участием присяжных заседателей представляет собою причудливый симбиоз мнения присяжных
заседателей о фактах, которые их заставляют устанавливать в терминологии «виновности», и мнения судьи о
виновности, к которому он приходит помимо точного
смысла вердикта.
По делу Бойцова, Евдокимова и Ржевского Верховный
Суд сформулировал в 2003 году позицию, согласно которой в вопросный лист недопустимо включать вопросы об
умысле подсудимого на лишение жизни потерпевшего и
о корыстных целях подсудимых.
Среди причин отмены оправдательных приговоров,
основанных на вердиктах присяжных заседателей:
■ заявление адвоката, «что сторона обвинения и предварительное следствие в лице следователя не заинтересованы в установлении истины по делу», что подсудимый
«назначен убийцей»9;
■ цитирование защитником «норм уголовно-процессуального закона»10;
9 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного
Суда Российской Федерации от 20 ноября 2007 г. № 41–о07–74сп.
10 Там же.
273
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 274
Правосудие и суд присяжных
■ фраза адвоката: «Подобное позволяет предположить,
что возможно свидетель дала показания по подсказке
следователя»11, — и аналогичные причины.
Изучение опыта присяжных заседателей и работающих
с ними судей, предпринятое в рамках программы Клуба
присяжных, позволило выдвинуть и сформулировать ряд
предложений, направленных на совершенствование деятельности российского суда с участием присяжных заседателей и усиление его роли в механизме отправления отечественного правосудия. Многие здравые идеи высказаны
самими присяжными заседателями, звучали из уст опытных судей, прокуроров, адвокатов, правозащитников. Не
все эти предложения нуждаются в реализации посредством принятия федеральных законов; в некоторых случаях достаточно принятия акта Президента Российской
Федерации, Правительства Российской Федерации, приказа Генерального директора Судебного департамента, а
то и циркуляра Совета судей Российской Федерации.
Вот предложения, которые, как представляется, заслуживают внимания правоведов, общественных деятелей,
других представителей гражданского общества.
1. Необходимо реализовать меры, вплоть до налоговых
льгот, поощряющие работодателей отпускать присяжных заседателей в суд, а также, по возможности, сохранять за ними средний заработок и специальные
льготы. В особенности это касается небольших частных предприятий, где отсутствие даже одного работника воспринимается болезненно.
2. Следует восстановить административную (ввести процессуальную), ответственность кандидатов в присяжные заседатели за неявку без уважительной причины
11 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2006 г., вынесенное по
представлению гособвинителя Д.Н. Мазурова.
274
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 275
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
по вызову в суд для исполнения своего гражданского
долга. Такая ответственность в виде штрафа в сумме
1 минимального размера оплаты труда была введена в
1993 году, но впоследствии упразднена. К сожалению,
сегодня многие кандидаты в присяжные заседатели
игнорируют приглашения в суд; в первые же годы
существования суда присяжных являлось по приглашениям около 90 % вызванных кандидатов. Разумеется,
связана такая гражданская активность была не только
с наличием административной ответственности за
уклонение от прибытия в суд, но также со своевременной выплатой вознаграждения присяжным заседателям, надлежащей пропагандой нового института.
3. Отбор присяжных заседателей для участия в судебных заседаниях должен осуществляться методом случайной выборки в присутствии сторон. Эта практика,
заимствованная из дореволюционного законодательства, позволит исключить случаи искусственного подбора кандидатов в присяжные заседатели.
4. Присяжные заседатели должны отбираться и вызываться в суд не на конкретный процесс, а на определенный день, что позволит экономнее использовать
кандидатов, не отобранных для участия в процессе:
они смогут вновь участвовать в отборе для другого
судебного разбирательства. Собственно, такая методика применяется во многих регионах, хотя противоречит требованиям ст. 326 УПК Российской Федерации.
5. Неприкосновенность присяжных заседателей должна
сохраняться на протяжении 1 года (или более длительного срока) после окончания их службы в суде. На
протяжении этого срока присяжный заседатель не
может быть уволен работодателем, кроме случаев
ликвидации предприятия.
Меры защиты присяжного заседателя и его близких от
посягательств в связи с его деятельностью в суде (или
при малейшем подозрении о наличии такой связи)
должны осуществлять безоговорочно и немедленно на
основании заявления присяжного заседателя (в том
275
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 276
Правосудие и суд присяжных
числе — бывшего) или при получении правоохранительными органами соответствующей информации о
возможном посягательстве.
6. Необходимо разработать правила, выделить средства и
продумать организационные формы изоляции присяжных заседателей на время процесса, а также обеспечить
их защиту от постороннего влияния и попыток подкупа.
В частности, необходимо запретить разглашение сведений о присяжных заседателях в средствах массовой
информации и в Интернете.
7. Целесообразно разработать специальные правила,
касающиеся оперативно-розыскных мероприятий в
отношении присяжных заседателей в ходе процесса.
Всякое «оперативное сопровождение» процессов, посягающее на тайну совещания присяжных заседателей
или способное оказать на них воздействие другим
путем, должно быть запрещено под угрозой уголовной
ответственности.
8. Стороны должны получить возможность при отборе присяжных задавать вопросы явившимся кандидатам письменно, в форме анкеты. В списках кандидатов в присяжные заседатели, которые передаются сторонам,
должны приводиться необходимые данные о присяжных заседателях, включая: дату рождения, род занятий,
место жительства (без адреса) присяжного заседателя.
9. Должны быть созданы условия, облегчающие кандидатам в присяжные заседатели и присяжным заседателям адаптацию к правилам поведения в суде.
В частности, целесообразны: вручение им памяток;
демонстрация учебных фильмов; проведение экскурсии по суду; мини-тренинги; разъяснение им планов
на последующие дни их пребывания в суде.
10. После того как отбор присяжных состоялся, в особенности, после вынесения ими вердикта, сторона обвинения не должна указывать на сокрытие присяжными
заседателями информации при их отборе, на ненадлежащий состав коллегии как на основание отмены приговора суда.
276
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 277
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
11. Правом на суд присяжных должны обладать только
лица, не признающие себя виновными в совершении
преступления.
При этом по делам, потенциально подсудным суду с
участием присяжных заседателей, необходимо в обязательном порядке проводить предварительное слушание. Обвиняемый, не заявивший на следствии
ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных,
вправе заявить его перед судьей.
12. Обвиняемому (его защитнику) не может быть запрещено сообщать о фактах применения к нему пыток и вообще оспаривать достоверность любых доказательств,
хотя бы и допустимых.Возможно также ввести запрет
на оглашение без согласия подсудимого его признаний, сделанных на предварительном следствии при
допросе его в качестве свидетеля, подозреваемого,
обвиняемого. Таким образом будет устранена глубочайшая несправедливость, допускаемая в современных судебных процессах, где подсудимому запрещают
говорить о примененных к нему для получения признаний пытках.
13. В случае признания обвиняемого, сделанного в ходе
судебного разбирательства, судебное следствие должно проводиться с согласия сторон в сокращенном
варианте, как это предусматривалось процессуальным законом ранее.
14. Необходимо разрешить сторонам сообщать присяжным заседателям сведения о личности подсудимого,
включая данные о его судимости, при условии, что
вопрос о характеристике его личности затронула первой сторона защиты.
15. Процессы с участием присяжных заседателей должны
проходить в концентрированной форме, без искусственного создания гигантских дел. Обвиняемый
должен получить право на раздельное рассмотрение
его дел. Сторона защиты должна иметь возможность
оспорить соединение уголовных дел по соображениям
затруднительности разбирательства уголовного дела
277
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 278
Правосудие и суд присяжных
из-за его громоздкости. Судьи должны иметь власть
разделить уголовные дела, подлежащие рассмотрение
судом с участием присяжных заседателей, по согласованию со сторонами12.
16. После отбора коллегии присяжных заседателей дело
не может быть у них изъято под каким бы то ни было
предлогом, включая выбытие судьи. Соответственно,
неизменность состава суда в данном случае не должна
распространяться на председательствующего судью.
17. Желательно объяснять присяжным заседателям причину, по которой предложенные ими вопросы отклоняются судьей либо он просит их покинуть зал на время
исследования некоторых («юридических») вопросов.
18. Следует обдумать вопрос о переходе к иной форме
вопросов, задаваемых присяжным заседателям, а
именно, к системе «общего вердикта»: ставить вопросы
в формулировках закона. Например: Виновен ли подсудимый И.И. Иванов в убийстве с особой жестокостью?
Нет никаких оснований отказывать согражданам в
понимании закона, разъясненного им председательствующим судьей. Российские присяжные заседатели
в этом смысле ничем не хуже американских либо
канадских присяжных.
19. Необходимо признать порочной практику разделения
между коллегией присяжных заседателей, с одной стороны, и председательствующим судьей, с другой стороны, вопросов, необходимых для установления виновности, когда по одним признакам преступления вопрос
ставится на разрешение присяжных заседателей, а
другие необходимые обстоятельства устанавливаются
судьей (мотив, намерение, цель, аффект, секретность
разглашенных обвиняемым сведений и т. п.).
12 Когда Особое присутствие Правительствующего Сената рассматривало
в Санкт-Петербурге в период с 18 октября 1877 г. по 23 января 1878 г. дело об
участниках антиправительственной пропаганды («Процесс 193-х»), судьи разбили обвиняемых на 17 групп и поочередно разбирали обвинения против лиц,
включенных в каждую из них.
278
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 279
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
20. Нужно обдумать вопрос об изъятии из напутственного
слова судьи упоминания о доказательствах, во всяком
случае, если судебный процесс занял меньше 1 недели.
21. Вопросный лист мог бы передаваться присяжным
заседателям вместе с 12 копиями, для их удобства.
Присяжные заседатели могли бы давать судье на просмотр черновик вопросного листа.
22. Было бы целесообразно разрешить присяжным заседателям выносить промежуточные вердикты по
отдельным эпизодам преступной деятельности.
23. Есть надобность в более тщательном и разумном
регулировании вопросов, связанных с совещанием
присяжных заседателей, а также досрочным, до
принятия вердикта, выходом их из совещательной
комнаты. В частности, нужно установить: право
присяжных заседателей получать вещественные
доказательства и стенограмму судебного заседания
в совещательную комнату; право судьи передать
присяжным напутствие либо его часть в письменном виде; кто обязан дожидаться присяжных заседателей, совещающихся за пределами рабочего дня;
каким образом такие присяжные могут связаться с
судьей и т. п.
Целесообразно также предоставить судье возможность удалять из коллегии присяжных заседателей
лиц, которые устраивают в совещательной комнате
скандалы, используют ненормативную лексику, употребляют спиртные напитки. Сейчас присяжные заседатели пытаются справиться с такими неадекватными коллегами самостоятельно, главным образом, уговаривая их больше не приходить в суд.
24. Можно было бы ввести правило квалифицированного
большинства при вынесении вердиктов (не менее 9 голосов для принятия решения). В федеральной судебной системе США, как и в штатах по делам о серьезных
преступлениях, как и Великобритании требуется единогласие присяжных заседателей; отсутствие единогласия в жюри воспринимается в англосаксонских стра279
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 280
Правосудие и суд присяжных
нах как свидетельство «разумного сомнения» по поводу
содержания вердикта.
25. Вердикт коллегии присяжных заседателей должен
оглашать старшина, а при необходимости — любой другой член коллегии. Присяжные заседатели рассказывали о случаях, когда старшина заболевал или не мог
четко огласить вердикт из-за волнения или употребления спиртного «для храбрости». Необходимо признать
право присяжных заседателей переизбрать старшину.
26. В случае противоречивости вердикта (например, если
при ответе на один вопрос деяние признано, а в другом ответе соответствующее событие отрицается)
председательствующий судья мог бы исправить противоречие, приняв ответ, наиболее благоприятный
для обвиняемого.
27. Присяжные заседатели могли бы привлекаться после
постановления обвинительного вердикта к решению
вопроса о наказании. В этом случае вопрос о снисхождении в первоначальном вопросном листе не ставился бы, но после осуждения обвиняемого решался
бы присяжными заседателями с учетом доведенных
до них после провозглашения вердикта сведений об
его личности.
28. Следует запретить отмену оправдательных приговоров, постановленных на основании вердикта коллегии присяжных заседателей, под каким бы то ни было
предлогом, кроме «фундаментального дефекта процедуры». Таким «фундаментальным дефектом» является, главным образом, ненадлежащий состав суда, связанный, например, с нарушением правил подсудности дела.
29. Нужно изменить ведомственную оценку оправдательных вердиктов, вынесенных судом с участием присяжных заседателей. Ни с судьи, ни с прокурора, ни со
следователя нельзя взыскивать за самый факт оправдания подсудимого.
30. Необходимо распространить деятельность суда присяжных на дела, рассматриваемые районными судами
280
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 281
Возможности совершенствования российского суда с участием присяжных заседателей
(по крайней мере, на аналогичные рассматриваемым с
участием присяжных заседателей в областных (краевых) судах: убийство, тяжкий вред здоровью, взяточничество, разбой).
31. Можно было бы в качестве переходной меры к введению суда присяжных в районных судах передавать в
областные (краевые) суды для рассмотрения судом с
участием присяжных заседателей дела, подсудные
обычно районным судам, если обвиняемый заявил на
предварительном слушании ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных.
32. Стоит обсудить вопрос о распространении полномочий суда с участием присяжных заседателей на некоторые гражданские дела (в частности, о причинении
вреда гражданину в результате неправомерных действий государственных органов, а также предприятий
независимо от форм собственности).
В постановлении VII Всероссийского съезда судей от
4 декабря 2008 г. подчеркивается, что суды присяжных
были возрождены «в целях обеспечения доступности правосудия, реализации права на судебную защиту, создания действенных механизмов для защиты прав и законных интересов граждан». Нужно помочь судам присяжных выполнить эту благородную миссию.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 282
Правосудие присяжных заседателей
…Для чего моей свободе быть судимой
чужою совестью?
1 Коринфянам, 10 : 29.
Присяжные заседатели — судьи факта и права
Предтечей современного суда присяжных выступают
«обыскные люди», которые в Англии сперва свидетельствовали, как старожилы, о размежевании земельных
участков, потом — об известных им фактах судебных дел.
От начала прошлого тысячелетия тянется за присяжными заседателями прозвание «судей факта», несмотря на
то, что очень скоро они стали подтверждать репутацию
подсудимого, добрую или дурную, а в конце XVIII века
им официально было доверено устанавливать вердиктом
его виновность или невиновность.
Но у суда присяжных имеются и более глубокие корни,
уходящие в культурные слои античности, где зародился
суд народа1. Пять сотен гелиастов, судивших Сократа в
399 году до н. э., выясняли, руководствуясь сформулированным в самых общих словах обвинением, не «противоправные деяния» философа, но содержание распространяемых им идей и суть его натуры. «В основе афинского
суда лежала не столько идея охраны формального закона, сколько соображения общественной полезности…
судили не отдельный проступок, а всю личность человека. Подводили баланс всей его жизни», — отмечали
А.В. Бобрищев-Пушкин и Ф.А. Волькенштейн2.
1 Одна из его модификаций — македонский суд войска. В более поздние времена
на территории нашей страны вершило суд Новгородское вече, был и суд концов
(то есть районов) новгородских.
2 Волькенштейн Ф.А., Бобрищев-Пушкин А.В. Прения сторон в уголовном процес-
се. — СПб: Типография т-ва «Труд», 1903. — С. 25.
282
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 283
Правосудие присяжных заседателей
В допетровской России мы обнаруживаем в лице судных
мужей и в виде института повального обыска предпосылки для становления суда присяжных, озабоченного именно
личностью подозреваемого. Например, Судебник 1497 года предусматривал особый, розыскной, порядок судопроизводства по делам «лихих людей», которых «добрые
люди» могли облиховать, подтвердив извет крестным
целованием. Лихой человек попадал в руки царского
чиновника; его ждали застенок и дыба. Обвиняемого с
хорошей репутацией, признанной местными жителями,
преследовал, в меру своих возможностей и желания, сам
обиженный (истец) по правилам обвинительного процесса.
Расправная судебная практика и обслуживающая
режим юридическая доктрина всегда стремились выхолостить гуманистическую природу суда присяжных и превратить его в плоский довесок казенной судебной машины, а присяжных — в подручных коронного судьи.
«…В эпоху правительственного абсолютизма встречались
такие судьи, как Джефрейс, которые…ограничивали компетенцию присяжных разрешением фактических обстоятельств, в деле встречавшихся»3, — пишет И.Я. Фойницкий. Наследники данной тенденции сегодня продолжают
выставлять вместо довода поговорку о «судьях факта»,
будто бы приспособленных исключительно для установления обстоятельств прошлого события.
Так, в вынесенном по делу Князева определении
Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24 февраля
1998 г. утверждается: «…В суде присяжных коллегия присяжных заседателей принимает участие в исследовании
обстоятельств дела и разрешает вопросы только о факте.
Все правовые и процессуальные вопросы входят в исключительную компетенцию председательствующего судьи…».
Совершенно очевидно, однако, что присяжные заседатели не могут хладнокровно устанавливать обстоятельства
3 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. — СПб: Изд-во «Альфа»,
1996. — С. 125.
283
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 284
Правосудие и суд присяжных
уголовного дела, закрыв глаза на представшего перед
ними человека, преследуемого государством, и на основательность права государства его притеснять. Их вердикт,
будто бы «фактический», имеет не только юридическое
значение, но и правовую природу.
Во-первых, коллегия присяжных заседателей решает
правовой вопрос о виновности конкретного человека. Судья
оформляет их волю приговором, излагая содержащийся в
вердикте ответ на третий основной вопрос о виновности
языком юридической квалификации. Во-вторых, все обстоятельства, устанавливаемые присяжными заседателями,
как и отрицание ими некоторых обстоятельств, не являются сопутствующей судопроизводству никчемной информацией, «шумом», но служат юридическими фактами. О наличии либо отсутствии соответствующих обстоятельств судья
спрашивает именно потому, что они относятся к предъявленному обвинению, важны для исхода процесса, будут
интерпретированы в официальных актах. Наконец,
в-третьих, «…Когда коллегия присяжных выносит оправдательный вердикт при неоспоримых доказательствах вины
подсудимого, она поступает так, поскольку не соглашается с
правовыми нормами или их применением в данном деле.
Когда присяжные поступают таким образом, они выступают
в роли как судей права, так и судей факта…»4.
Правосудие и факты
Советская юридическая доктрина требует от судей установления истины по уголовным делам5. Судопроизводство
в целом, как и сделанное субъектом процесса признание,
представляет собою «ритуал, где истина удостоверяет свою
4 Бернам У. Правовая система США. — 3-й выпуск. — М.: РИО «Новая юстиция»,
2006. — С. 176.
5 См.: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. —
Изд 3-е, доп. — М.: Госюриздат, 1950. — С. 27; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд
П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. — Воронеж:
Изд-во Воронежского ун-та, 1978. — С. 64–65; Демократические основы советского социалистического
284
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 285
Правосудие присяжных заседателей
подлинность благодаря препятствиям и сопротивлениям,
которые она должна была преодолеть, дабы себя сформулировать»6.
Однако актом правосудия случившиеся события, чтобы
превратиться в факты юридической действительности, не
только устанавливаются, как они происходили в жизни.
Факты закрепляются и в том случае, когда в них искажается образ происшествий, и даже в отсутствие искомого
события. В том легко убедиться, вспомнив процессы «пособников сатаны», «врагов народа» и несчастных людей, наказанных в новые времена за несовершенные преступления.
Судьи создают факты не обязательно злонамеренно, но
потому, что, во-первых, употребляют лишь ограниченные
по кругу и возможностям законные средства и процедуры,
а также допустимые в рамках этих процедур доказательства; во-вторых, они работают не с историческим событием,
но с действительным или предполагаемым преступным
деянием, и конструируют юридический факт под соответствующим углом зрения, отсекают все, что, по их мнению,
не относится к решению стоящей перед ними задачи. Дабы
устранить значимые для исхода дела неопределенности,
судьи используют формальные приемы преодоления сомнений: сделки о признании; договоренность сторон; фикции и презумпции7.
права / Под ред. М.С. Строговича. — М.: Наука, 1965. — С. 40; Конституционные
основы правосудия в СССР // А.М. Ларин, А.А. Мельников, И.Л. Петрухин и др.;
Под ред. В.М. Савицкого. — М.: Наука, 1981. — С. 238; Пашкевич П.Ф.
Объективная истина в уголовном судопроизводстве. — М.: Госюриздат, 1961. —
С. 31–32; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в
советском уголовном процессе. — М.: Изд-во АН СССР, 1955. — С. 65–69, 74;
Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд., испр. и доп. /
Под ред. Н.В. Жогина. — М.: Юрид. лит., 1973. — С. 47; и мн. др.
6 Фуко М. Воля к знанию. История сексуальности. Т. 1 // Воля к истине: по ту сто-
рону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. Пер. с франц. —
М.: Касталь, 1996. — С. 161.
7 Подробнее о значении фикций и презумпций в праве см., например: Мурадьян
Э.М. Истина как проблема судебного права. — М.: «Былина», 2002. — С. 220–236.
285
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 286
Правосудие и суд присяжных
Суд не только констатирует факты, но и конструирует их.
Создаваемые и признаваемые судом факты — это не оттиск
событий в приговоре, а новые факты, прописанные в правовой действительности. В судебной практике неизбежно
складываются способы производства «истины». «У коронных
судей однообразие занятий и привычка к подсудимым развивают в более или менее значительной степени односторонность мышления, рутинность в приемах его и предубеждение в пользу виновности»8 — писал И.Я. Фойницкий.
Если суд поражен предвзятостью, допустим, в форме
обвинительного уклона, его инструменты приобретают
характерные черты, которые проступают из мотивировок, приводимых некоторыми бесхитростными судьями в
приговоре.
Одну такую уловку отметил Европейский суд по правам
человека в постановлении от 13 июля 2006 г. по делу
«Попов против России». В обоснование виновности Попова
в совершении приписанного ему убийства Преображенский районный суд гор. Москвы, следуя обычной у нас
методике, привел в приговоре перечень доказательств.
Часть из этих доказательств (протокол осмотра места
происшествия и трупа) подтверждали факт смерти, но
«национальный суд не дал никаких объяснений, каким
образом эти материалы указывают на вину заявителя»;
другая часть приведенных районным судом доказательств вообще не имела отношения к делу9. Нежелание разграничивать, с одной стороны, доказательства виновности
конкретного лица и, с другой стороны, материалы, свидетельствующие о событии преступления, ведет к осуждению обвиняемых на основе предположений под прикрытием впечатления от обширной совокупности имеющихся
в деле бумаг. Сложилась технология работы судей: копи8 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. — СПб: Изд-во «Альфа»,
1996. — С. 139.
9 См.: Российские дела в Европейском суде по правам человека: опыт первых
десяти лет. Обзор. — М.: Новая юстиция, 2008. — С. 161 .
286
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 287
Правосудие присяжных заседателей
рование в приговорах, вплоть до грамматических ошибок,
текстов обвинительных заключений10.
Описанию способов производства истины в отечественных судах автор намерен посвятить отдельную работу. Но
что происходит, когда реализующая определенные установки и оснащенная специфическими техниками судебная
система вынуждается к взаимодействию с присяжными
заседателями? Она стремится приручить, приспособить,
ограничить, «обезвредить» присяжных заседателей с тем,
чтобы в конечном итоге получать от судоговорения тот же
результат, что и без их участия. Председательствующие
судьи добиваются искомого вердикта, лишая присяжных
заседателей необходимой информации, урезая их возможности, давая категорические, но сомнительные с правовой
точки зрения напутствия; высшие судебные инстанции
предъявляют алогичные или вовсе невыполнимые требования к деятельности суда присяжных, позволяющие отменять разумные, но неугодные вердикты.
Как указал Верховный Суд РФ, отменяя оправдательный приговор Московского городского суда в отношении
обвинявшихся в убийстве Братчикова и Тюрина, председательствующий не вправе разъяснять присяжным заседателям, что они «могут иметь в виду, “”даны ли показания по принуждению или без давления”»; по мнению
судей Верховного Суда, оценка показаний свидетеля в
таком ключе не входит в полномочия присяжных заседателей. Данное определение, по сути, изымает из арсенала присяжных заседателей важнейший прием оценки
доказательств с точки зрения их достоверности.
Верховный Суд в определении от 24 марта 2006 г., которым был изменен приговор Верховного суда Чувашской
10 Соковнин А. «Вы вообще читаете свои приговоры?» // Коммерсант. — 2008. —
12 февраля.
11 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 23 ноября 2007 г.
№ 5–О07–193сп // Информационная система «КонсультантПлюс».
287
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 288
Правосудие и суд присяжных
республики от 15 ноября 2005 г. по делу обвинявшихся в
убийстве К. и Н., отметил, что присяжные заседатели
«информацию свидетеля защиты о совершении преступления другими лицами не должны принимать во внимание»12. Данное решение тем более удивительно, что в
пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» прямо
говорится: «…Судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все
возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены»13. Получается, при установлении фактов
профессиональный судья обязан интересоваться альтернативными версиями события преступления, но это
запрещено присяжным заседателям. Вероятно, в такой
позиции проявилось представление судей Верховного
Суда о принципиальных различиях в устройстве мыслительного аппарата лиц в мантиях и прочих людей.
Для получения нужного результата по уголовному делу
используются манипуляции, связанные с постановкой
вопросов и интерпретацией вердикта. Судьи подчас создают факт преступления как само собой разумеющийся,
дотягивают выводы присяжных заседателей до желаемого итога.
Известно, например, что неотъемлемой чертой вымогательства (кроме шантажа) выступает угроза «применения
насилия либо уничтожения или повреждения чужого
имущества». Следовательно, без установления в вердикте
факта угрозы насилием подсудимый не может быть осужден за вымогательство. Однако 10 февраля 2010 г. по делу
Авагяна и Пинигина, слушавшемуся Иркутским областным судом, перед присяжными заседателями ставились
12 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2006 г. по делу № 31–
о06–3сп // Информационная система «КонсультантПлюс».
13 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля
1996 г. № 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1996. — № 7.
288
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 289
Правосудие присяжных заседателей
вопросы о деяниях, не содержащих состава преступления
(с. 41 и др. вопросного листа). Так, в эпизоде, датированном концом лета 2006 года, речь шла об отказе потерпевшего передавать денежные средства «за возможность осуществлять заготовку и продажу лесопиломатериала», но ни
о каких адресованных ему угрозах не говорилось. В эпизоде, датированном февралем-мартом 2007 года, как он описан в вопросном листе и затем в приговоре, агенту потерпевшего угрожали «задержкой автомашин», причем нигде
не было сказано, что средства задержки автомашин будут
непременно насильственными. Употреблялись также неопределенно-личные фразы: «Около 02-х часов 20 мая
2008 г. в доме Л. … были разбиты стеклопакеты в двух
окнах». Деяние это не приписано ни Пинигину, ни Авагяну,
ни вообще кому бы то ни было. Однако в приговоре
Иркутского областного суда от 2 марта 2010 года все отмеченные эпизоды рассматриваются как акты совершенного
подсудимыми вымогательства. Выводы судьи, с которыми
согласился и Верховный Суд РФ, не основаны на вердикте
и, по сути, не имеют под собой иной почвы, кроме догадок.
Присяжные заседатели, как могут, противостоят манипуляции. Как и здравомыслящие профессиональные
судьи, они интересуются и достоверностью, и достаточностью доказательств. Однажды присяжные заседатели,
вынесшие вердикт в Алтайском краевом суде по делу о
двух покушениях на убийство «с использованием топора»,
оставили на столе в совещательной комнате записку.
Судья с недоумением вспоминает: «…Они по пунктам расписали мотивы своего решения — как раз в большей части
о том, что я их просила не обсуждать: … не пытаться представить себе, какие еще доказательства можно было бы
собрать по этому делу… и тому подобные вещи»14.
14 Белова Н.Г. Некоторые проблемы отбора присяжных заседателей // Уголовно-
про-цессуальные и криминалистические чтения на Алтае: материалы ежегодной
Всерос-сийской научно-практической конференции, посвященной 15-летию деятельности суда присяжных на Алтае. — Барнаул: Изд-во Алтайского ун-та, 2009. —
Вып. 9. — С. 27.
289
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 290
Правосудие и суд присяжных
Присяжные заседатели приходят к осознанию своей
силы, ибо лишь в их руках находится судьба ближнего,
пока они обсуждают вердикт. И они тоже, руководствуясь
собственными, но отличными от судейских, установками,
осторожно конструируют факты.
В Архангельском областном суде разбиралось дело об
убийстве. Ночью в доме, где с младенцем оставались только его нетрезвые родители, ребенка задушили. В роли
подсудимого выступал, разумеется, отец, а мать давала
свидетельские показания. Супруги произвели на присяжных заседателей самое неблагоприятное впечатление:
«Жестокие, опустившиеся люди». Подсудимый всячески
пытался выгородить жену. Присяжные видели слабость
доказательств и не верили следствию, построившему
обвинение на признании мужчины, который вскоре отказался от своих слов. Они решили, что ребенка могла убить
и мать, но сознательно ответили отрицательно на первый
основной вопрос, признав недоказанным событие преступления. Разумеется, младенец от этого вердикта не
воскрес. Присяжные заседатели имели в виду иную цель:
если бы они признали подсудимого невиновным, дело
поступило бы прокурору, и следователь обязан был бы
найти иного убийцу. Они избавили мать мертвого дитя от
треволнений следствия, которое, по их мнению, истинного убийцу все равно не открыло бы.
Надо отметить также, что присяжные заседатели рассказывают о влиянии на вердикт многих факторов, которыми судьи не оперируют, во всяком случае, явно.
В Екатеринбурге молодой человек обвинялся в изнасиловании и убийстве девочки, он будто бы также перерезал
горло ее маме. Сперва, повествует один из присяжных
заседателей, они были настроены против подсудимого, но
потом решили, что этот «тихий, вполне нормальный
парень», несмотря на сделанное им следователю признание, не мог совершить такого злодейства: К тому же, на
месте происшествия был обнаружен кровавый отпечаток
обуви, принадлежавший другому лицу. Версия о причастности к преступлению человека, оставившего отпечаток
290
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 291
Правосудие присяжных заседателей
обуви, не была опровергнута, что, в сочетании с положительным впечатлением от подсудимого, и позволило вынести оправдательный вердикт.
По другому делу присяжные заседатели присутствовали
при допросе потерпевшего, который опознал обвиняемого
в ходе следствия, но не в судебном заседании. Однако присяжные заседатели заметили, что он глядит на подсудимого с ненавистью: узнал его, но боится об этом сказать.
По делу состоялся обвинительный вердикт. Вообще, присяжные заседатели, в отличие от профессиональных
судей, прохладно относятся к мертвой букве протоколов,
предпочитая постигать житейские истории, выслушивая
людей: свидетелей, потерпевшего, подсудимого.
Нет сомнения: присяжные заседатели создают факты
не вполне теми способами, что профессиональные судьи.
Это, в частности, и делает их участие в разрешении дела
нужным, обогащает судебное познание.
Служба и правда
Судья и присяжные заседатели отличаются по социальному положению, и понятно, что государственный чиновник не может поступать в точности так же, как представители народа, в особенности, если они принимают коллективное решение. Можно утверждать, что профессионал
ищет и создает факты, пригодные для их юридической
квалификации, а взятый из местного сообщества гражданин исследует обстоятельства дела в контексте «живой
жизни». Выступающие в суде юристы всегда учитывали и
использовали различие в установках казенных и присяжных судей.
Ф.Н. Плевако, выступая 12 декабря 1897 г. перед судом
Московской судебной палаты в защиту бунтовавших рабочих Коншинской фабрики, уважительно, но твердо противопоставил способы работы, присущие коронным судьям, с
одной стороны, и сословным представителям15, с другой:
15 Сословные представители в дореволюционное время были объединены в одну
коллегию с коронными судьями.
291
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 292
Правосудие и суд присяжных
«У вас, господа коронные судьи, масса опыта, — не к вам
слово мое… Вы выработали для себя строго установленные приемы, точно колеи на широкой дороге, по которой
гладко и ровно идет к цели судейское мышление. Но законодатель ввел в состав ваш общественный элемент, конечно, не для подсчета голосов и внешнего декорума.
Вносится слово живой действительности, не искалеченной
в отвлеченный термин. Вносится непосредственность
бытовых отношений, составляющих самую душу изучаемого дела. И вот я прошу носителей этого непосредственного
миропонимания не выезжать колесами в соблазняющие
своей прямолинейностью колеи судейского опыта, а всеми
силами отстаивать житейское значение фактов дела»16.
Для профессиональных судей современной России
«Отправление правосудия является особым видом осуществления государственной власти»17, и законодатель,
которому обязан подчиняться суд, «реализует политическую волю государства»18. Данная юридическая позиция
близка по духу к невыветрившимся до сей поры постулатам
А.Я. Вышинского: «Закон формулирует свои требования в
соответствии с интересами и выражающим эти интересы
правосознанием господствующих классов. Судебная практика должна полностью отвечать этим требованиям»19.
Деятельность судьи обычно сводится в литературе, в
конечном счете, к применению закона к обстоятельствам
дела. «…Суд при осуществлении правосудия, пишут
В.А. Ржевский и Н.М. Чепурнова, — применяет закон к
конкретным обстоятельствам и делает вывод… в уголов16 Дело рабочих Коншинской фабрики // Судебные речи известных русских юри-
стов: Сборник. — 3-е изд., испр. — М.: Госюриздат. 1958. — С. 576.
17 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 янва-
ря 2001 г. № 1–П.
18 См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июня
2004 г. № 261–О.
19 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. — Изд 3-е,
доп. — М.: Госюриздат, 1950. — С. 12.
292
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 293
Правосудие присяжных заседателей
ном деле — о преступном характере деяний правонарушителя и ответственности за них»20. Председатель
Верховного Суда РФ В.М. Лебедев особо подчеркивает
властный характер деятельности суда: «…Индивидуальные предписания (судебные решения) подкрепляют
властность правовых норм своей властностью (для каждого конкретного случая), обеспечивая тем самым беспрепятственную реализацию права, претворение его в
жизнь»21. Д.А. Фурсов и И.В. Харламова ныне признают
«приоритет за правозащитной функцией»22 правосудия
по сравнению с его правоприменительной функцией, но
затем возводят последнюю в ранг основополагающей
характеристики суда. «Судебная власть, — пишут они, —
занята тем, что конкретизирует абстрактное содержание норм права по отношению к частным обстоятельствам заявленного спорного правоотношения»23.
Механическое приложение нормы к судьбе человека не
интересует присяжных заседателей, не состоящих на службе при карательной машине государства. Наблюдение за
процессами с участием присяжных, изучение вердиктов,
приговоров и кассационных определений по делам соответствующей категории, беседы с присяжными дают основание отметить особенности их подходов к разрешению уголовных дел.
Прежде всего, присяжные заседатели изначально ориентированы не на деяние и его квалификацию, а на человека и его участь. Этим объясняется в большинстве случаев эффект нуллификации закона.
20 Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: кон-
ституционные основы организации и деятельности. — М.: Юристъ, 1998. — С. 120.
21 Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и
развития. — СПб.: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2001; Изд-во «Лань», 2001. — С. 34.
22 Фурсов Д.А., Харламова И.В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложе-
нии по гражданским делам. Т. 1: Теория и практика организации правосудия. —
М.: Статут, 2009. — С. 113.
23 Там же. — С. 113.
293
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 294
Правосудие и суд присяжных
В Воронежском областном суде несколько месяцев с участием коллегии присяжных заседателей рассматривалось
уголовное дело о преступном сообществе, члены которого
совершали кровавые разбойные нападения. Один из подсудимых был оправдан, «поскольку действовал под давлением». Он был предпринимателем, и по мнению присяжных заседателей, добыча от налетов его не интересовала.
Но, говорят присяжные заседатели, «Если бы он отказался, у него отобрали бы предприятие и ему бы не жить».
Профессиональные судьи стоят на иной позиции:
«…Применение психического принуждения к лицу, сохранившему возможность руководить своими действиями,
при отсутствии необходимых признаков крайней необходимости в соответствии с ч. 2 ст. 40 УК РФ не освобождает
такое лицо от уголовной ответственности»24.
Далее, озабоченный квалификацией прошлого деяния
профессиональный судья постоянно оглядывается, а присяжные заседатели устремлены в будущее. Их волнует,
какой эффект даст их вердикт, что станется с подсудимым
и потерпевшим после суда. Они выражают свое отношение
не к минувшему, а к протекающему на их глазах. Они не
столько реставрируют канувшее в Лету происшествие, уже
подзабытое его участниками25, сколько проживают процесс, распутывая клубок некогда схлестнувшихся человеческих отношений и оценивая их перспективы. Соответственно, преступность деяния определяется ими не на
момент его совершения, но на момент постановления вердикта. Присяжным заседателям важно, в частности, как
вел себя человек после совершения проступка, что думает
сегодня о нем некогда пострадавший человек.
Кроме того, судье предписано добиваться торжества
государственного закона. Например, Л.Т. Ульянова назы24 Приговор Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25 августа 2008 г.
25 В ходе судебных заседаний постоянно повторяется одна и та же сцена. После
сбивчивых показаний оглашается составленный следователем протокол допроса и свидетелю (потерпевшему, подсудимому) задается сакраментальный
вопрос: «Когда вы лучше помнили — тогда или сейчас?».
294
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 295
Правосудие присяжных заседателей
вает в качестве цели судопроизводства «обеспечение правильного применения закона, с тем, чтобы каждый, кто
совершил преступление, был подвергнут справедливому
наказанию и ни один невиновный не был неосновательно
обвинен и осужден»26. Присяжные заседатели допускают
в пространство суда конфликтующие «права», и отдают
предпочтение обвинению или защите, подсудимому или
потерпевшему, сталкивая их притязания в диалоге. Этот
диалог отдается в мыслях каждого присяжного заседателя при обдумывании дела, звучит на совещании представителей народа. По-видимому, присяжные заседатели
подсознательно отказывают государству в праве наказывать подсудимого, если он подвергался пыткам. Потому,
отстаивая идею неотвратимости кары для обвиняемых, и
запрещает Верховный Суд РФ стороне защиты ссылаться
в присутствии присяжных заседателей на преступные
действия «правоохранителей».
Присяжные заседатели расширяют границы правового, вбирая в пространство своего влияния многие другие
обстоятельства, в сущности, безразличные суду. Они
могут оправдать подсудимого или записать ему снисхождение: только потому, что у него был не лучший адвокат
(«Все обнимался в зале с мамой подсудимого, а сам
нетвердо знал, в чем обвиняют парня»); ввиду привычности определенного поведения в конкретной местности, а
также для членов той или иной социальной группы
(отсюда оправдательные вердикты по делам о взятках,
полученных сотрудниками ГИБДД)27; увидев житейскую
правду в поступке обвиняемого.
26 Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе
России: Учебное пособие. — М.: Издательский Дом «Городец», 2008. — С. 13.
Данное определение характерно, но не слишком удачно, так как по прочтении
его складывается впечатление, будто невиновный может быть обвинен и осужден «основательно».
27 Присяжные заседатели не одобряют коррупции, но считают несправедливым
при всеобщей ее распространенности карать начинающих представителей продажной власти, «козлов отпущения».
295
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 296
Правосудие и суд присяжных
Перед Челябинском областным судом подсудимый обвинялся в нападении на работников СИЗО. Сокамерники
водворенного туда парня слышали, как эти работники,
помещавшие его за какую-то провинность в карцер, избивали его за отказ снять верхнюю одежду. Происшествие
было в холодном октябре, и в камерах, не говоря уже о карцере, зуб на зуб не попадал. Подсудимого оправдали большинством в шесть голосов (9 : 3).
Присяжные заседатели вдумчиво относятся к ситуациям, подоплека которых очевидна поверхностному взгляду юриста, обреченного на ежедневную рутинную работу.
По одному из уголовных дел, рассмотренных в СанктПетербурге, присяжные заседатели отвели обвинение в
похищении пистолета, объяснив на заседании Клуба
присяжных свое решение так: «Подсудимый не похитил
оружие, а выхватил, отнял пистолет у потерпевшего в
драке, в момент смертельного боя».
Милость правды
Присяжные заседатели, делясь своим судебным опытом,
часто делают это в терминах эмоционального и морального толка. Они говорят, что прокурор им «понравился», а
адвокат был «скучный, хоть и лощеный», что они «жалели»
подсудимого и его родителей.
Даже лучшие судьи тщатся нейтрализовать влияние
на присяжных заседателей их эмоций и присущего им
милосердия.
Вот фрагмент из произнесенного 22 марта 2006 г. напутствия судьи, председательствовавшей в Санкт-Петербурге
на процессе по обвинению К. и других подростков. Этот
процесс вошел в историю отечественной юриспруденции
под названием «дело об убийстве таджикской девочки».
Судья Т.Г. Егорова тогда сказала: «В ходе рассмотрения
дела, я думаю, каждый из вас уже составил собственное
мнение о подсудимых, потерпевших и других лицах,
задействованных в деле. Естественно, кто-то вам в большей или меньшей степени симпатичен, а кто-то, наоборот,
вызывает антипатию. Эти общечеловеческие чувства, как
296
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 297
Правосудие присяжных заседателей
и жалость, которая, может быть, возникла у вас к комулибо из участников процесса, вы не должны принимать во
внимание при решении основных вопросов по каждому
деянию. При ответе на вопрос о снисхождении вы можете
руководствоваться любыми соображениями».
Однако «общечеловеческие чувства» и «жалость», с
которыми борются судьи, вовсе не помеха правосудию, а
напротив, неотъемлемая его черта. Людей не нужно расчеловечивать, требуя от них исключительно рационального алгоритма принятия решений в суде (доказательства — оценка по определенным в напутствии параметрам — логические выводы о фактах — решение о
виновности или невиновности). Дистиллированная вода
не вкусна. Сугубо «головное» решение судьбы ближнего
неприемлемо, ибо природа вопроса о виновности не логическая, но гуманитарная.
Присяжные заседатели обладают не связанным с
обстоятельствами уголовного дела «предзнанием», которое называют жизненным опытом, и жизненной позицией, установками. Неверно думать, будто им чужд правовой взгляд на вещи; просто им не довлеет роль человека в
юридическом футляре. Рациональное в судебном познании обязательно содержит примеси эмоционального, этического, интуитивного, от которых невозможно абстрагироваться, если искать не формальную истину, но правду.
В этом сила, а не слабость русского суда присяжных.
Право, носителями которого являются наши присяжные
заседатели, замешано на милости и неотделимо от нее.
Видимо, это прочтение права коренится в православной
культуре нашего народа. Данное рассуждение перекликается с изысканиями идеолога восстановительного правосудия Ховарда Зера, описавшего миропорядок и философию, обозначаемые библейским термином Шалом.
«Шалом — это мир, как его задумал Господь», — пишет
Х. Зер28. «Библейская справедливость, — продолжает
28 Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказа-
ние: Пер. с англ. — М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 1998. — С. 155.
297
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 298
Правосудие и суд присяжных
он, — видит свою задачу в восстановлении правильного
порядка вещей; в первую очередь, она сосредоточивается
на освобождении. Бог стремится восстановить гармонию,
освобождая тех, кто угнетен материально, социально,
душевно. Справедливость правосудия, так же как и восстановление социальной справедливости, есть акт освобождения. Оно совершается не потому, что заслужено, но
потому, что кто-то нуждается в нем»29.
Право присяжных заседателей говорит языком милосердия, право судей — языком возмездия и устрашения
(«общей и частной превенции», если угодно).
В юридической литературе распространен подход к
изучению присяжных, зачинателем которого был выдающийся русский юрист А.М. Бобрищев-Пушкин. Он исследовал коллегию присяжных как «черный ящик» и выводил закономерности вердиктов из внешних характеристик данного состава народных судей: возраста,
вероисповедания, образования, — а также из особенностей уголовного дела и участников процесса30. Эту традицию продолжают современные психологи, в частности,
О.А. Гулевич31.
Однако не менее перспективным для научного анализа представляется выявление правовых представлений
присяжных заседателей, описание сложившегося в их
сознании правового поля во всей его широте, сопоставление его вех с границами, в которых заключен рассудок
профессионального юриста.
29 Там же. — С. 163 — 164.
30 См.: Бобрищев-Пушкин А.М. Эмпирические законы деятельности русского суда
присяжных. — М., 1896.
31 См.: Гулевич О.А. Психологические аспекты юриспруденции: учебное пособие. —
М.: Московский психолого-социальный институт, 2006. — С. 338–343.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 299
Часть VI. Проблемы уголовного
права и процесса
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 300
Понимание преступления
Что же пишут в газетах в разделе «Из зала суда»?
Приговор приведен в исполненье. Взглянувши сюда,
обыватель узрит сквозь очки в оловянной оправе,
как лежит человек вниз лицом у кирпичной стены;
но не спит. Ибо брезговать кумполом сны
продырявленным вправе.
И.А. Бродский. «Конец прекрасной эпохи»
Уголовное право: от науки к технологии
Система знаний считается наукой, если и пока существует достаточное количество кандидатов и докторов соответствующих наук. Более строгий критерий требует,
чтобы ученые соответствующей гуманитарной специальности продуцировали новые знания о человеке и обществе: достигали иного, «продвинутого», понимания прежних объектов, развивали свежие идеи взаимодействия
объектов между собой и с исследователями, отыскивали
другие предметы (ракурсы) и методы изучения объектов.
Продолжая по инерции именоваться наукой, уголовное
право последних десятилетий, верное выработанным еще в
советское время понятиям преступления, вины, ответственности, мало чем обогатило наши представления о
человеке и способах отражения характеристик его личности и поступков в правовой реальности. «Замысел о человеке» и преступлении человека, которым руководствовались
авторы старого нового Уголовного кодекса Российской
Федерации 1996 г. и его раннего проекта, породившего
как свою кальку Модельный Уголовный кодекс для государств — участников СНГ1, прост, иллюзорен и аналогичен выраженному в предшествующем УК РСФСР 1960 г.:
1 Модельный Уголовный кодекс для государств — участников Содружества Незави-
симых Государств // Информационный бюллетень. — 1995. — № 8. — С. 120–166.
300
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 301
Понимание преступления
преступление — это нарушение установленного государством правопорядка, пощечина государству; преступление
существует вне зависимости от его признания в рамках
надлежащей правовой процедуры, его совершение (а не
установление) — единственное основание уголовной ответственности2; преступник должен неотвратимо понести
ответственность3, а репрессивные органы, в свою очередь,
могут и обязаны обеспечить пресловутую неотвратимость
кары; наказание служит целям исправления осужденного
и устрашения его и окружающих, то есть подразумевается,
что правильное, «индивидуализированное» отмеривание
страданий (разумеется, с лицемерной оговоркой о нежелании их причинять) и знание об ожидающих потенциального ослушника государственной воли страданиях предохраняет государство от нападения трепещущего гражданина;
судьи знают меры, которыми отмеривают боль, и могут
предвидеть последствия своих действий для достижения
«целей наказания»; равенство граждан перед законом не
позволяет отнестись к некоторым их категориям (например, несовершеннолетним) качественно иным образом:
несовершеннолетних наказывает в тех же целях и теми же
мерами, хотя не с той же интенсивностью, как и взрослых,
хотя международные стандарты видят в наказании подростков лишением свободы исключение и требуют подчинять применение к ним мер воздействия лишь цели обеспечения его (ее) благополучия4; правильно организованное
2 Слово «единственное», сохранившееся в ст. 3 Модельного УК, опущено в ст. 8
Уголовного кодекса Российской Федерации, посвященной основанию уголовной
ответственности, однако ее редакция бесспорно означает признание совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, единственным
основанием уголовной ответственности.
3 Неотвратимость ответственности не упомянута среди принципов Уголовного кодекса
Российской Федерации, однако упоминается в ст. 4 Модельного Уголовного кодекса.
4 Подробнее об этом см.: Пашин С. Пекинские правила и некоторые положения
российского уголовного законодательства. Сопоставление моделей кураторской и
карательной юстиции // INDEX. Досье на цензуру. — 1998. — № 3. — С. 100–105.
301
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 302
Проблемы уголовного права и процесса
судопроизводство прислуживает уголовному праву и воплощает его веления, то есть самостоятельной ценности не
имеет.
Будучи председателем рабочей группы по подготовке
Модельного Уголовно-процессуального кодекса для
стран — участников СНГ (единогласно одобрен Межпарламентской ассамблеей 17 февраля 1996 г.)5, я предпринимал попытки скорректировать с точки зрения международно-правовых актов в области прав человека позиции
коллег, разрабатывавших Модельный Уголовный кодекс,
однако понимания и встречного движения эти усилия не
встретили.
По сути, современное уголовное правоведение оказалось средством формулирования репрессивных запросов
власти юридическим языком, научения правоприменителей приемам «квалификации» деяний и поддержания
логического единства нормативных текстов. Впрочем,
последняя задача решается не очень удачно. Вспомним,
что первоначально ст. 69 Уголовного кодекса Российской
Федерации была сформулирована таким образом, что
был упущен случай назначения наказания по совокупности за совершение преступлений небольшой тяжести в
сочетании с преступлением других категорий, и закон
пришлось быстро исправлять. Зачем материальное уголовное право ассимилирует явно процессуальные институты вроде давности и государственно-правовые, такие
как амнистия и помилование? Какими глубокими соображениями продиктовано невключение квалифицирующего признака «по найму» в п. «з» ч. 2 ст. 126 Уголовного
кодекса Российской Федерации («Похищение человека»),
хотя он упоминается в п. «з» ч. 2 ст. 206 Уголовного кодекса Российской Федерации («Захват заложника»)? Могут
ли современные ученые уголовному праву объяснить с
5 Модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств — участников
Содружества Независимых Государств // Приложение к Информационному бюллетеню. — 1996. — № 10. — 373 с.
302
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 303
Понимание преступления
профессиональной точки зрения, почему уголовные дела
малолетних и невменяемых не должны прекращаться за
отсутствием в их действиях состава преступления?
Диссертации, которые защищаются в рамках уголовноправовой специализации, главным образом направлены
на минимальное «совершенствование» устоявшихся
представлений и мелочно-детальное описание институтов законодательства (так, часто освещаются «проблемы»
квалификации преступлений определенного рода, индивидуализации наказаний в специфических ситуациях).
Превращение достигшей предела своего развития
науки советского уголовного права в технологию, в рамках которой по определению не приходится ждать концептуальных озарений, вызывает потребность в обсуждении другого, лежащего вне рамок и возможностей былой
парадигмы, научного и практического понимания преступления.
О двух понятиях преступления
Современное российское уголовное законодательство
понимает под преступлением виновно совершенное
общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным
кодексом Российской Федерации под угрозой наказания
(ч. 1 ст. 14 УК Российской Федерации). По смыслу ч. 2
ст. 14 УК Российской Федерации под общественно опасным понимается действие или бездействие, причинившее вред или создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Как уже говорилось
выше, соответствующие нормы используются во всех без
исключения уголовных делах вне зависимости от личности обвиняемых, их возраста, пола, вероисповедания и
других характеризующих свойств. Такое понятие преступления применяется ко всем без исключения деяни6 См., например: Тащилин М.Т. Индивидуализация наказания судом присяжных
по уголовному праву России: Автореферат диссертации на соискание ученой
степени канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. — 31 с.
303
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 304
Проблемы уголовного права и процесса
ям, когда бы и где бы они ни были совершены и вне зависимости от того, может ли российская судебная власть
фактически привлечь нарушителей к ответственности и
наказать их (ст. 9, 11, 12 УК Российской Федерации).
Для целей настоящей работы можно с известным
огрублением утверждать, что в мире существовало и
существует два основных взгляда на преступление: преобладающий ныне — преступление как посягательство
на государственный правопорядок, одобренные властью
общественные отношения; господствовавший в старые
времена, вплоть до петровской эпохи, а ныне альтернативный — преступление как обида, то есть посягательство на межличностные отношения7. Соответственно,
первому подходу довлеет публичное обвинение и инквизиционный, «императорский» процесс, второй подход
органичен для частного обвинения и так называемого
«обвинительного» процесса. Осколки этого второго подхода сохранились в современном отечественном законодательстве при описании производства по делам частного
обвинения (п. 6 ч. 1 ст. 5, ст. 27 УПК РСФСР; постановление Пленума Верховного Суда РСФСР № 4 от 25 сентября 1979 г. «О практике рассмотрения судами жалоб и
дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1
ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР»); стоит обратить внимание
также на примечание к ст. 201 УК Российской
Федерации, создающее режим частно-публичного уголовного преследования по делам, вытекающим из фактов
нарушения интересов службы в коммерческих и иных
организациях. Норма, дозволяющая освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением нарушителя и потерпевшего (ст. 76 УК Российской Федерации),
тяготеет не ко второму, а к первому подходу, ибо незави4 Действительно революционным шагом было включение в понятие преступления
субъективной составляющей — персональной вины, но рассмотрение соответствующих проблем потеряло социальную остроту и во всяком случае необязательно в данной статье. — Прим. авт.
304
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 305
Понимание преступления
симо от мнения жертвы причинение ей вреда рассматривается в контексте уголовного судопроизводства как преступление, а обидчика именуют (вопреки положениям
ч. 1 ст. 49 Конституции Российской Федерации) «лицо,
впервые совершившее преступление небольшой тяжести».
То же соображение касается и других случаев освобождения лиц от уголовной ответственности (ст. 75, 77, 78 УК
Российской Федерации). Например, в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
№ 1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» говорится: «...Суд, признав при постановлении приговора, что
к моменту рассмотрения дела в судебном заседании деяние потеряло общественную опасность или лицо, его
совершившее, перестало быть общественно опасным,
постановляет обвинительный приговор без назначения
наказания. В этом случае в описательной части приговора суд обязан мотивировать принятое решение с приведением конкретных обстоятельств, подтверждающих
выводы суда, а в резолютивной — признать подсудимого
виновным и указать, что в соответствии с законом наказание ему не назначается.».
Российское законодательство прошлого века также
объявляло преступлением посягательство на государственный правопорядок. «Всякое нарушение закона, через
которое посягается на неприкосновенность прав власти
верховной и установленных ею властей, или же на права
или безопасность общества или частных лиц, есть преступление» — гласила ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.8. С оговорками можно
признать за российским законодателем XIX века и намерение сделать исключение из общего понимания преступления для ряда преступных деяний — проступков,
дела о которых относились к ведению мировых судей.
Так, ст. 35 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.,
8 Российское законодательство X–XX веков. Законодательство первой половины
XIX века. — М.: Юрид. лит., 1988. — С. 174.
305
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 306
Проблемы уголовного права и процесса
дополнявшая юрисдикцию мировых судей, гласила:
«Сверх дел, предоставленных разбирательству мировых
судей по роду определенных за преступные действия
наказаний, ведомству их подлежат собственно для склонения сторон к миру дела, которые хотя и влекут за собой
наказания9 более строгие, но по закону начинаются не
иначе как по жалобе потерпевших вред и убытки и могут
быть прекращаемы примирением...»10. В том же русле
двигалась дореволюционная наука уголовного права.
Один из наиболее ярких ее представителей Н.С. Таганцев
практически вторил законодателю: «...преступным почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее
реальном бытии; или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на охраненный нормой
интерес жизни»11.
Советское законодательство по данному поводу развивает прежнюю традицию, которая нашла свое закрепление в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР
1919 г., а затем последовательно отражалась в кодексах.
Например, в ст. 1 УК РСФСР 1926 г. преступление отождествляется с «общественно-опасным действием», а в
силу ст. 6 этого УК РСФСР: «Общественно-опасным признается всякое действие или бездействие, направленное
против Советского строя или нарушающее правопорядок,
установленный Рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому трою период времени.».
Статья 7 УК РСФСР 1960 г. (в ред. Федерального закона
9 Ведению мировых судей согласно Уставу уголовного судопроизводства и Уставу о
наказаниях, налагаемых мировыми судьями, подлежали проступки, за которые в
качестве наказаний устанавливались следующие: выговоры, замечания, внушения; денежные взыскания на сумму не свыше 300 рублей; арест на срок не
свыше 3 месяцев; заключение в тюрьме на срок не свыше 1 года. — Прим. авт.
10 Российское законодательство X–XX веков. Т. 8. Судебная реформа. — М.: Юрид.
лит., 1991. — С. 123.
11 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. —
М.: Наука, 1994. — С. 36.
306
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 307
Понимание преступления
от 1 июля 1994 г.) гласила: «Преступлением признается
предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на
общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, все формы
собственности, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом.». Определение преступления, содержащееся в ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г., аналогично советскому.
Трактовка преступления как «обиды», нарушения
частного интереса имеет давние исторические корни в
правовых взглядах античных философов и составителей
«правд» и «судебников»; эта путеводная нить истончается
и рвется по мере продвижения к государственному строю
империи, абсолютной монархии. Долгое время данная
трактовка была характерна для британского уголовного
права, причем наиболее твердо стояло на этой почве
право процессуальное: судопроизводство в его развернутых формах имеет в Великобритании рафинированно
состязательный характер; государственные органы
(в частности, полиция), желающие представить обвинение, вынуждены, как и простой подданный Ее Величества, нанимать барристера; лишь с недавних пор на территории Англии и Уэльса действует централизованная
Королевская служба обвинений (Crown Prosecuting
Service). Понятно, почему именно на ниве англосаксонского судопроизводства, хотя и за океаном, находит поддержку так называемое «восстановительное правосудие»,
адепты которого трактуют преступление с точки зрения
нарушения частных интересов, иногда расширяя их границы до уровня местной общины. «Вместо того, чтобы
поставить во главу угла нанесенный ущерб или переживания жертвы и преступника, — пишет Ховард Зер, критикуя государственно-правовые подходы к понятию преступления, — мы фокусируемся на факте нарушения
закона. Именно нарушение закона, а не ущерб или кон307
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 308
Проблемы уголовного права и процесса
фликт, конституирует преступление и становится поводом для начала уголовного процесса»12. Он же предлагает
и альтернативный взгляд на проблему: «Преступление —
это насилие над людьми и отношениями. ...Преступление
по сути своей является насилием одного человека над
другим, причем первый точно так же может быть жертвой прежнего насилия. Преступление — это насилие над
добрыми отношениями, которые должны быть между
двумя людьми»13.
Оба изложенных взгляда на понятие преступления:
преступление как посягательство на государственный
правопорядок и преступление как частная обида, — в
равной мере обращены в прошлое, ибо для сторонников
соответствующих концепций преступное деяние остается
тем, что когда-то произошло между причинителем вреда
(ослушником государственной воли), и жертвой (либо
государством). Но разумно ли считать квалификацию
деяния как преступления раз и навсегда установленной?
О происхождении преступления
Нет смысла доказывать, что преступление — это не
природный, а социальный объект. Понятно также, что
преступным деяние становится не вследствие его
«свойств», например, вредоносности, а из-за квалификации, даваемой дотоле безразличному для права и правоприменителя поступку. Преступность — это характеристика деяния с определенной точки зрения, не присущая
деянию, а приписываемая ему. Преступление, следовательно, «творится» законодателем (теоретически) и правоприменителем (практически) через акт квалификации, приписывания свойств преступности человеческому
поведению, а на более ранних этапах развития права —
12 Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказа-
ние: Пер. с англ. — М.: МОО Центр «судебно-правовая реформа», 1998. — С. 96.
13 Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание:
Пер. с англ. — М.: МОО Центр «судебно-правовая реформа», 1998. — С. 212, 213.
308
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 309
Понимание преступления
поведению животных и стихийным проявлениям неживых объектов. На определенном этапе общественной
истории законодателя стали считать связанным целями
обеспечения общественного блага и соблюдения неотъемлемых прав человека и гражданина, а правоприменителя — нормами, созданными законодателем, иногда —
«надпозитивным правом». Преступление имеет, таким
образом, как и всякая характеристика (диагноз, квалификационная оценка, присвоение почетного звания)
«рукотворное» происхождение.
Сторонники концепции преступности (либо общественной опасности) как присущего, а не приписываемого деянию в процессе законотворчества и судопроизводства
свойства, конечно, могут сослаться на то, что некоторые
«объективно преступления» не криминализированы законодателем просто по ошибке и недосмотру, как и ряд
«объективно непреступлений» зря прописаны в Особенной
части Уголовного кодекса Российской Федерации из-за
недостаточного учета текущего момента. Они могут
оправдать правоприменителя, не преследующего в уголовном порядке «объективно преступления», ссылкой на
высшие ценности — принцип законности и «социалистическое правосознание» (ст. 3 Уголовного кодекса
Российской Федерации, ст. 16 УПК РСФСР), а также на
известное изречение nullum crimen, nulla poena sine lege;
следователям, прокурорам и судьям, рассматривавшим
дела в отношении «бескорыстных расхитителей», «спекулянтов», «скупщиков хлеба для скармливания скоту и
птице», извратителей «отчетных данных о выполнении
планов», они могли бы посоветовать проявлять гуманизм
при назначении наказаний. Но с позиции данной концепции совершенно невозможно объяснить феномен конкуренции норм разных юридических систем, например,
положений российского и шариатского права на территории Чеченской Республики по вопросу о юридическом
14 Нет преступления, нет наказания без закона (лат.) — Прим. ред.
309
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 310
Проблемы уголовного права и процесса
значении блуда и прелюбодеяния, не говоря уже о богохульстве и прочих отступлениях от предписаний аллаха,
милостивого и милосердного; забавно также проследить,
как в древние времена правовая оценка деяния менялась в зависимости от того, совершил ли его римлянин
либо местный житель, не удостоенный чести имперского
гражданства.
Рассматривая вопрос о происхождении преступления,
следует уделить внимание тому, во-первых, зачем криминализируются деяния на абстрактном уровне; во-вторых, тому, зачем и когда конкретные деяния квалифицируются как преступные, а их совершившие лица объявляются преступниками.
Криминализация деяния
«...Уголовно наказуемым почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное законом места его учинения под страхом наказания, — пишет Н.С.Таганцев, — или, выдвигая более
содержание посягательства: деяние, посягающее на такой
охраненный нормой интерес жизни, который в данной
стране, в данное время признается столь существенным,
что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием»15.
Именно это подразумевают нынешние российские ученые, когда выделяют общественную опасность как неотъемлемый признак преступления. Так, профессор Ю.А. Красиков понимает под общественной опасностью «объективное свойство деяний, которые влекут негативные
изменения в социальной действительности, нарушают
упорядоченность системы общественных отношений»16.
15 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. —
М.: Наука, 1994. — С. 40.
16 Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2-х томах. Т. 1. Общая часть /
Отв. ред. А.Н. Игнатов, Ю.А. Красиков. — М.: Издательская группа НОРМА —
ИНФРА.–М, 1988. — С. 56.
310
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 311
Понимание преступления
Согласно его трактовке, «Общественная опасность — это
способность деяния причинить вред общественным отношениям, объективное свойство, позволяющее оценить
поведение человека с позиции определенной социальной
группы. Общественная опасность свойственна любому
правонарушению, но их отличает ее характер и степень.
Общественная опасность — это критерий, с помощью которого законодатель дифференцирует деликты на преступления, административные и гражданско-правовые деликты, дисциплинарные проступки»17. Основные пороки процитированных рассуждений очевидны: во-первых, оценка
поведения «человека с позиции определенной социальной
группы» не может создать «объективное свойство», хотя,
конечно, всякий завладевший властью стремится объявить
свои действия если не божественными, то соответствующими закономерностям мирового развития, если не «объективными», то во всяком случае правильными; во-вторых,
общественная опасность никак не может быть критерием
дифференциации правонарушений, в отличие от степени
общественной опасности (хотя бы и устанавливаемой с
чьей-либо «точки зрения», то есть «на глазок), а напротив,
является критерием выделения и унификации деяний,
обладающих этим якобы «объективным свойством». Если
же прочесть написанное профессором Ю.А. Красиковым,
игнорируя эти противоречия, то следует признать, что он
нарисовал весьма точную картину: социальная сила,
воплощенная в законодателе, его устами объявляет общественно опасными неугодные ей деяния и, в зависимости
от степени неугодности таковых, квалифицирует их как
преступления, проступки, деликты; в зависимости от той
отрасли права, к какой приписаны эти деяния, неблагоприятные последствия за их совершение колеблются в тех
или других пределах.
17 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и
доп. Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, — М.: Издательская группа
ИНФРА.–М — НОРМА, 1977. — С. 19.
311
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 312
Проблемы уголовного права и процесса
Разумеется, нарисованная картина идеальна. В уголовном законодательстве достаточно нелепых, устаревших, неадекватных, ситуационно сформулированных
норм, которые часто оказываются в разряде «мертвых»
или «дремлющих» до поры до времени. В нашей стране
положение усугубляется: традиционным политическим
невежеством, голос которого призывает решать социальные проблемы использованием уголовно-правовых
запретов (уголовное законодательство наиболее часто
изменяется в России, причем не менее 3/4 поправок связаны с введением новых составов преступлений либо
ужесточением ответственности за ранее криминализированные деяния); любовью депутатов к спекуляциям по
поводу борьбы с преступностью; престижностью оснащения законопроектов статьями, содержащими уголовноправовые санкции.
Нельзя не сказать также, что сама по себе общественная опасность деяний никогда не считалась достаточным
условием их криминализации. Рассматривая вопрос об
основаниях криминализации ранее безразличных для
уголовного права деяний, советские ученые призывали
принимать в расчет целый ряд факторов, главным образом — распространенность и динамику деяний, вызывающих негативную оценку властей и населения, степень их опасности для правопорядка, а также и прочие
соображения вплоть до способности законодателя юридическим языком описать такие деяния, а органов уголовной юстиции — с ними бороться18.
Зачем государи и представительные органы занимаются криминализацией деяний? В самом общем виде — для
укрепления собственной власти, для обеспечения контроля над территорией и подданными, для решения теку18 См.: Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство //
Основные направления борьбы с преступностью. — М.: Юрид. лит., 1975. —
С. 58; Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права, — Томск:
Изд-во ТГУ, 1981. — С. 17, 67–68.
312
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 313
Понимание преступления
щих задач управления (скажем, сбора из заключенных
гигантских трудовых армий или же, во время войны,
штрафных подразделений), для демонстрации верности
идеологическим столпам государственного устройства:
царь православный санкционирует введение норм против
совращения единоверцев в ересь и язычество, Политбюро
ЦК КПСС — положений, направленных против коммерсантов, а также контрреволюционеров, хотя бы злоумышлявших и на чужое, но социально близкое, государство.
В техническом смысле нормирование есть средство обеспечения относительно единообразного воспроизводства деятельности, характер которой определяется волей вышестоящих; недостаточно образованные и дурно отправляющие роль человека функционеры, исполняя нормативные
предписания, отлично играют роли чиновника.
Таким образом, теоретически описанные «преступления» вырастают, как стихи, «не ведая стыда», из самого
разнообразного сора, главным образом политического и
ведомственного. Критерием «общественной опасности»
криминализируемых деяний оказывается позиция органа верховной власти, однако нет гарантий, что монархи
и парламенты в первую очередь заняты выявлением
этого так называемого «объективного свойства» и что в их
руках находится достаточно точный инструмент, пригодный для такой работы; подвластные же вынуждены смиряться с голосом силы, как если бы устами правителей
говорила правда.
Но главный вывод таков: законы предписывают преследовать в уголовном порядке людей не за то, что они
причинили вред конкретным правоохраняемым объектам (жизни, здоровью, собственности, коммерческой
тайне), а за то, что люди посягнули на них без разрешения государства, когда оно еще не отступилось от защиты этих объектов, либо покусились на интересы самого
государства непосредственно либо в лице его агентов.
Этим последним, а иногда, в особо очевидных случаях, и
самим не облеченным властью подданным, доверяется
легальное лишение сограждан жизни, нанесение вреда
313
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 314
Проблемы уголовного права и процесса
их здоровью, отобрание их имущества, проникновение в
их секреты. Если нет соответствующих узаконений, представители власти сами создают нормы как бы регламентирующие их вредоносные для подданных, но оправдываемые государственной пользой поступки.
Объявляя некоторые деяния преступлениями, государство позволяет себе юридически оправданно применять к
лицам, уличенным в их совершении, меры уголовной
репрессии, то есть наиболее тяжкие санкции, имеющие
продолжительные последствия в виде судимости, полицейского надзора, административных ссылки и высылки.
Квалификация деяния
Спустимся теперь с абстрактного уровня, где законодатель создает теоретические описания преступлений, на
землю, где действуют «правоохранительные органы» и
суды, которые имеют дело с конкретными нарушениями.
Собственно правоприменительная работа этих учреждений при наличии развитой нормативной базы сведена,
как предполагается, к относительно простой операции.
Профессор А.Н. Игнатов описывает ее следующим образом: «Наличие всех признаков состава преступления
является необходимым и достаточным для привлечения
лица, совершившего общественно опасное деяние, к уголовной ответственности. Состав преступления как законодательный эталон накладывается на фактически совершенное деяние, и, если фактические обстоятельства, признаки субъекта и его субъективного отношения к своим
действиям (бездействию) и их последствиям соответствуют признакам, указанным в уголовном законе, возникает основание уголовной ответственности»19.
Правоприменитель почти всегда, за редкими исключениями, наделяется дискреционной властью при решении
19 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм.
и доп. Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, — М.: Издательская группа
ИНФРА.–М — НОРМА, 1977. — С. 5–6.
314
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 315
Понимание преступления
вопроса об освобождении от уголовной ответственности
(в уголовном законе это выражается употреблением составного сказуемого «может быть освобожден» — см., например,
примечание к ст. 337, 338 и др., а также ст. 75–77 УК
Российской Федерации) и ни при каких обстоятельствах не
может отступить от воли законодателя при квалификации
деяния как преступного (ст. 300 УК Российской Федерации; ст. 3 УПК РСФСР). Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 17 постановления № 1 от 29 апреля
1996 г. «О судебном приговоре» специально подчеркивает:
«Судам следует иметь в виду, что законом (ч. 3 ст. 309 УПК
РСФСР) установлен исчерпывающий перечень оснований
постановления оправдательного приговора...». Лишь в
судах с участием присяжных заседателей вынесенный их
коллегией вердикт о невиновности подсудимого равнозначен его оправданию, даже если при ответах на предыдущие
основные вопросы присяжные заседатели установили доказанность обстоятельств, содержащих состав преступления
(ч. 1 ст. 459 УПК РСФСР); в этом случае вердикт не считается противоречивым20. Это логично, так как задачами уголовного судопроизводства, в частности, объявлены «...раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый
совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию...» (ч. 1 ст. 2 УПК РСФСР).
В свою очередь, последовательно мыслящие правоведы
считают принципом уголовного права принцип неотвратимости ответственности21. «Неотвратимость ответственности является принципом уголовной политики...»22 —
20 См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда Российской
Федерации от 7 июня 1995 г. по делу В.А. Краскиной.
21 Российское уголовное право. Общая часть. — Саратов: Изд-во Саратовского ун-
та, 1994. — С. 17–18.
22 Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2-х томах. Т. 1. Общая часть /
Отв. ред. А.Н. Игнатов, Ю.А. Красиков. — М.: Издательская группа НОРМА —
ИНФРА.–М, 1988. — С. 8.
315
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 316
Проблемы уголовного права и процесса
справедливо поправляют коллег в учебнике, написанном
при участии разработчиков проекта ныне действующего
Уголовного кодекса Российской Федерации. Но ранее
автор этой оговорки профессор А.Н. Игнатов утверждал:
«Задачи уголовного права неразрывно связаны с задачами уголовной политики в стране и определяются ими.
Уголовная политика является частью социально-правовой политики государства и заключается в системе руководящих идей, методов их реализации, деятельности
государственных органов, направленных на борьбу с преступностью и устранение причин и условий, способствующих существованию преступности»23. Иными словами,
юридико-политическая идея неотвратимости ответственности лежит, по мнению профессора А.Н. Игнатова, в
основе отечественного уголовного законодательства и
правоприменительной практики.
К счастью, идея неотвратимости ответственности, как и
всякий другой миф, никогда не была и не может быть
реализована по следующим причинам.
Во-первых, существует и признается криминологами
большая доля заведомо латентных «преступлений»; карманные кражи, взяточничество, семейное насилие, карточное мошенничество и многие другие деяния относятся
к их числу. Латентность этих деяний обусловлена их
характером.
Во-вторых, идея неотвратимости ответственности противоречит правовому характеру юридического процесса,
в рамках которого ответственность возлагается не за
содеянное, а за доказанное деяние, получившее квалификацию «преступление». Опыт, или, как в постсоветское
время продолжают писать советские ученые, «общественно-историческая практика в экономической, политической, социальной, культурной и других сферах жизне23 Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2-х томах. Т. 1. Общая часть /
Отв. ред. А.Н. Игнатов, Ю.А. Красиков. — М.: Издательская группа НОРМА —
ИНФРА.М, 1988. — С. 3–4.
316
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 317
Понимание преступления
деятельности человека»24, подсказывает нам, что итоговое
описание деяния, содержащееся в приговоре суда, который
еще может быть многократно откорректирован вышестоящими инстанциями, может сильно отличаться от формулировок обвинительного заключения, а эти формулировки — от восприятия происшествия разными участвующими в деле лицами, а их восприятие — от данных ими
показаний, а эти последние — от того, что случилось (или
не случилось). И происходит все это нагромождение неточностей и несоответствий даже не из-за нерадивости органов
уголовного преследования и судов; не только потому, что
искомый предмет их деятельности определяет характер
знаний о попавших в их поле зрения событиях; не из-за
искажения информации заинтересованными лицами, —
но главным образом из-за стеснения процесса познания
правовыми рамками. Они дают некоторые гарантии от
грубых злоупотреблений властью, но одновременно и снижают познавательные возможности следственных и судебных органов, препятствуют установлению в рамках надлежащей правовой процедуры фактов тождественно имевшим
место в действительности происшествиям. Известно, что
наши методы определяют содержание наших знаний.
Правила допустимости материалов в качестве доказательств, например, играют исключительно важное значение.
Соблюдая их, можно упустить возможность превратить некое опасное событие в факт преступления, но, напротив,
можно и создать факт преступления из ничего, например,
юридически корректно доказать участие подозреваемого в
шабаше (знакомые с предписаниями, которыми руководствовались инквизиционные трибуналы, а также с германской
Каролиной25 или российским законодательством периода
абсолютизма не станут отрицать, что в то время пытка воспринималась как правовое судебное действие и была им).
24 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказыва-
ние. — Воронеж: Издательство Воронежского ун-та, 1995. — С. 48.
25 См.: Каролина: Уголовно-судебное уложение Карла V. — Алма-ата: Наука, 1967.
317
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 318
Проблемы уголовного права и процесса
В-третьих, не в меньшей степени, чем методами деятельности, ее результаты определяются целями деятеля
либо того, кто управляет его руками. Надо отдавать себе
отчет в том, что, исходя из этих целей, преступления
выявляются выборочно и, при желании, создаются произвольно (как дела «врагов народа» в прошлом). Более того,
регулярное совершение так называемых «преступлений»
сплошь и рядом оказывается средством выживания общества и целых социальных групп. В советское время агонию тоталитарного режима продлевали не «продовольственные программы», а широкомасштабные спекуляция,
мелкие хищения на производстве и другие запретные
деяния, обслуживавшие изобильный черный рынок и
тайное потребление на фоне пустых прилавков непогрешимой официальной распределительной системы. По
свидетельству одного из собеседников Л.И. Брежнева,
Генеральный секретарь ЦК КПСС поучал его: «Вы не
знаете жизни. Никто не живет на зарплату. Помню, в
молодости, в период учебы в техникуме, мы подрабатывали разгрузкой вагонов. И как делали? А три мешка
или ящика туда — один себе. Так все и живут в стране»26.
Скармливание хлеба скоту было повсеместным, как и
самогоноварение. Сейчас люди, месяцами не получающие заработной платы, ведрами несут с ферм комбикорм
и удобрения, чтобы прокормиться хотя бы разведением
скота, птицы и огородом. Оставим без комментариев деятельность отличающихся неизменной учтивостью и отвращением к рукоприкладству сотрудников РУБОП, спецназа, патрульно-постовой службы, милицейских дознавателей, а также неподкупных чинов налоговой полиции и
ГИБДД. Но будет ли кто-либо отрицать, что уклонение от
уплаты налогов стало образом жизни не только коммерсантов, но и многих самозанятых работников?! На деяния, порицаемые на бумаге, но чрезвычайно распростра26 Бурлацкий Ф. Брежнев и крушение оттепели // Лит газета. — 1988. — 14 сентяб-
ря. — С. 11.
318
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 319
Понимание преступления
ненные и как бы неизбежные, закрывают глаза. Думаю,
каждый, не исключая судей и прокуроров, может вспомнить и собственное житейское «преступление»: подростковую кражу яблок или мелочи из кармана чужого пальто; оскорбление; клевету; незаконное приобретение
валютных ценностей либо иные сделки с ними; нанесение побоев, в том числе — при наказании собственного
ребенка; вандализм; курение марихуаны, приобретение
и перемещение начиненных ею сигарет; чтение чужих
писем; использование служебной техники в личных
целях; жестокое обращение с животными; неправомерное
копирование компьютерных программ и их использование. Если «преступниками» являются все — то, быть
может, стоит обнести Россию колючей проволокой по
периметру государственной границы?
Разбирать основания, по которым из общей массы
потенциально преступных деяний лишь некоторые отбираются на эту роль, не входит в мою задачу. Думаю, сейчас в России определяющими оказываются следующие
факторы, если сбросить со счетов коррумпированность
должностных лиц и процветающее «телефонное право»:
характер самого деяния, позволяющий или не позволяющий укрыть его от криминального учета с достаточной
легкостью (наиболее трудно «не заметить» убийства,
хотя смерть человека, не имеющего настырных родственников, просто объявить несчастным случаем; при
отсутствии трупа со следами насильственной смерти беспокойным родственникам отказывают в возбуждении
уголовных дел об убийстве и заводят розыскное дело по
факту исчезновения человека); прогноз быстроты и легкости раскрытия преступления и судебной перспективы
соответствующего дела; необходимость для правоохранительных органов и отдельных их сотрудников оправдывать собственное существование и обосновывать повышение уровня бюджетного финансирования. Негласная
оперативно-розыскная деятельность с использованием
лиц с отклоняющимся поведением для «правоохранительных» целей позволяет приручить преступность и
319
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 320
Проблемы уголовного права и процесса
культивировать преступления, взращивая делинквентов под присмотром оперуполномоченных и периодически «прореживая» их поросль, отдавая некоторых из них
в руки правосудия. Благодаря культивированию завербованных делинквентов можно в любой момент представить столько «преступников», сколько нужно для отчета
и карьеры.
Итак, прежде чем деяние будет признано преступлением, а его совершивший человек — преступником, они отбираются по юридическим, управленческим и многим другим соображениям, а затем помещаются, как в «черный
ящик», в механизм уголовной юстиции, откуда в результате сложных процедур поступает обоснованный правовым
образом ответ — положительный или отрицательный —
о юридической допустимости квалификации деяния как
преступного. Пленум Верховного Суда Российской Федерации требует в приговоре «...мотивировать выводы суда
относительно квалификации преступления по той или
иной статье уголовного закона, его части либо пункту»27.
При этом деяние квалифицируется не в том виде, в каком
оно имело место в действительности, а в том, в каком оно
было юридически установлено с учетом правил доказывания, иных требований соблюдения надлежащей правовой
процедуры и т. п.
Значит, «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления» (ст. 8 УК Российской
Федерации), оказывается по практическим и правовым
соображениям недостаточным для возложения уголовной ответственности на конкретного человека, признания его преступником, а значит, само по себе не является основанием, тем более единственным, уголовной
ответственности. Однако «...господствующее мнение
среди российских юристов — это утверждение, что основанием ответственности, и единственным, является
27 Пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1
от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре».
320
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 321
Понимание преступления
состав преступления»28, то есть прямо противоположная
позиция.
Имея в виду, что на ответственность лица влияет не
только факт совершения запрещенного уголовным законом деяния, но и характеристика личности виновного,
смягчающие и отягчающие обстоятельства, некоторые
ученые объявляли основаниями уголовной ответственности вину лица в широком смысле этого понятия, а также
его «виновность»29. Ряд правоведов считали основанием
уголовной ответственности самый факт совершения преступления30. Но такие отклонения от «генеральной
линии», сами по себе довольно частные и не имеющие
принципиального характера, не колеблют центрального
пункта советской теории уголовного права: преступность
деяния объективна и определяется на момент совершения деяния путем сличения текста закона с важными с
его же точки зрения чертами общественно опасного деяния. Отсюда делается вывод о возникновении в момент
совершения «преступного» деяния уголовно-правового
отношения между «преступником» и государством; следующий шаг — это признание уголовного судопроизводства механизмом реализации велений материального
права, как если бы у правосудия не было собственного
содержания. Мол, уголовный процесс без уголовного
права беспредметен, а право без процесса бессильно.
Складывается впечатление, что судьи осознали свое
предназначение и стали работать только после того, как
появились кодексы (а на самом деле, первые судебники
28 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и
доп. Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, — М.: Издательская группа
ИНФРА.–М — НОРМА, 1977. — С. 5–6.
29 Сергеева Т.Л. Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР
по уголовным делам. — М., Л., 1950. — С. 6; Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. — М., 1950. — С. 9.
30 Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. —
М., 1955. — С. 46–47.
321
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 322
Проблемы уголовного права и процесса
возникли как нормативное оформление судейских решений); можно подумать, что веления репрессивного уголовного права выполнялись исключительно в процессуальных формах, и не было бессудных ссылок, превращения в
лагерную пыль по решениям особых совещаний, «двоек» и
«троек», а также расстрелов на месте и массовых казней в
военное время на основании заочных приговоров.
Стоит напомнить, что ст. 3 УК РСФСР имела заголовок
«Основания [во множественном числе — С.П.] уголовной
ответственности», и ч. 2 этой нормы устанавливала в качестве нормы материального уголовного права: «Никто не
может быть признан виновным в совершении преступления... иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.». Современный Уголовный кодекс Российской Федерации, по сути, отрицает значение квалификации деяния
как преступления судом, а потому его авторы ничтоже сумняшеся именуют преступлениями деяния, преступность
которых не констатирована органом судебной власти
(см. ст. 75–78, ч. 1 ст. 90, примечания к ст. 222, 223 и мн. др.).
Об альтернативном понятии преступления
Сказанное выше свидетельствует о существенных
недостатках принятого в отечественной науке уголовного
права понимания преступления, чему есть как философские, так и чисто юридические аргументы.
Во-первых, непознанное в надлежащих процессуальных
формах событие (деяние) в правовом пространстве отсутствует, квалификации в рамках той или иной отрасли
законодательства не получает, юридических последствий
не порождает, а следовательно, преступлением a priori считаться не может. То обстоятельство, что вычлененные из
миллионов других некоторые деяния являют признаки
преступлений31, позволяют считать их преступлениями
31 Термин «деяние, являющее признаки преступления», употреблялся в законопроек-
тных работах. См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.Общая
часть: проект // Российская юстиция. — 1994. — № 9. — С. 2–92.
322
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 323
Понимание преступления
для целей ведения уголовного судопроизводства (в противном случае оно бессмысленно), но не для целей официального установления наличия преступления.
Во-вторых, преступность деяния определяется не в
момент его совершения, а в момент вступления в законную
силу приговора суда; при этом квалификацию преступного
получает не деяние в его «жизненном» проявлении (то есть
как оно происходило «на самом деле»), явившееся поводом (предлогом) ведения уголовного судопроизводства, а
то представление о деянии, какое на основе доказательств составил и объявил установленным в соответствии с
законом суд. Содержание ст. 49 Конституции Российской
Федерации недвусмысленно подтверждает данный
вывод; Пленум Верховного Суда Российской Федерации
многократно подчеркивал обязанность правоохранительных органов и судов при рассмотрении уголовных дел
соблюдать закрепленный ст. 49 Конституции Российской
Федерации принцип презумпции невиновности, согласно
которому каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет
доказана в предусмотренном федеральным законом
порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда32. Пока не объявлен официально виновник и
формально не установлена картина происшествия, как
она очерчена правовыми рамками судопроизводства,
нельзя рассматривать тезис о наличии преступлении
иначе, нежели более или менее правдоподобную гипотезу.
Соответственно, лица, уголовные дела которых прекращены по «нереабилитирующим» основаниям, не должны подвергаться какому-либо ущемлению в правах, ибо юридически они невиновны в той же степени, как и оправданные,
как и все люди, в отношении которых не вступил в законную силу обвинительный приговор суда; к сожалению,
32 Пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
№ 8 от 31 октября 1995 г.; п. 4 постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации № 1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре».
323
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 324
Проблемы уголовного права и процесса
этого вслед за законодателем, установившим дискриминационные правила реабилитации, не понимают многие
практические работники.
В-третьих, в отличие от «суда истории», уголовный суд
дает оценки деяниям не из соображений самоценности знания, а подразумевая дальнейшее использование вывода о
преступности деяния в целях определения юридических
последствий такой констатации: назначения наказания,
решения судьбы гражданского иска, возложения на человека связанных с судимостью правоограничений, проверки
легальности процедуры импичмента. Преступлением,
таким образом, признается деяние, которое заслуживает
адекватного ответа в виде наказания, отрешения президента от должности и тому подобных острых мер; селекция
деяний для втягивания их в орбиту уголовного судопроизводства по этому критерию гораздо разумнее, справедливее
и безопаснее, нежели практикующиеся политические и
ведомственные критерии. Другое дело, что выбор должен
принадлежать людям, способным и оценить адекватность
ответных мер, и не привнести в оценку ведомственных и
политиканских соображений.
В-четвертых, если преступность деяния определяется
спустя некоторое время после его совершения приговором
суда, нет никаких разумных оснований рассматривать
преступление как моментальное деяние, совокупность
нескольких моментальных деяний («продолжаемое преступление») либо беспрерывное нарушение закона («длящееся преступление»); при таком подходе лицо, нарушившее закон, становится пленником однажды совершенного
деяния, которое не заглаживается ни покаянием, ни возмещением вреда. Если же к моменту установления судом
преступности деяния отсутствует потребность в дальнейших шагах (наказании, взыскании ущерба, обращении
человека в состояние судимого), то признание его виновным в совершении преступления, то есть квалификация
его деяния как преступного бесцельна. Понимая это, присяжные заседатели отказываются квалифицировать как
преступления те нарушения уголовного закона, которые в
324
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 325
Понимание преступления
их глазах не заслуживают уголовного наказания по
самым разным причинам: из-за специфических свойств
подсудимого (тяжкая болезнь, обремененность неимущим
семейством); ввиду особых отношений его с жертвой;
поскольку данное деяние повсеместно распространено;
так как ущерб возмещен добровольно и подсудимый
искренне раскаивается; ибо возможное наказание явно
неадекватно содеянному. Очевидно, что для коллегии
присяжных заседателей «преступление» имеет, кроме
легального («нарушен ли закон, как его трактует председательствующий судья»), еще временное («что было после
нарушения закона»), человеческое («кто нарушил закон»)
и пространственное измерения («имеет ли значение, что
закон нарушен в данной местности с ее спецификой»).
Подход к нарушению уголовного закона не как к
«точечному», одномоментному деянию, а как к событию,
развивающемуся во времени и имеющему социальные
измерения помимо противоправности, реализуемый
явочным порядком присяжными заседателями, не чужд
и законодателю. Например, при издании милостивого
уголовного закона преступность ранее совершенных деяний «схлопывается» (ч. 1 ст. 10 УК Российской Федерации), то есть последующие события признаются имеющими значение для квалификации предыдущих.
Таким образом, преступление может быть определено как признанное судом в соответствии с материальным и процессуальным правом нарушение уголовного
закона, когда суд находит целесообразным возложить
на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица
преступником.
Данное определение не заключает в себе «порочного
круга». Предлагается считать деяние преступным лишь
тогда, когда это осмысленно, во имя легитимизации
последующих мер и решений, целесообразность принятия которых не вызывает у суда сомнений. Автор статьи
предлагает судье, установив нарушение уголовного закона данным лицом и очертив круг в принципе возможных
325
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 326
Проблемы уголовного права и процесса
по закону правовых последствий данной констатации,
решить, нужно ли использовать государственную власть
для обеспечения наступления каких-либо из этих возможных последствий; при положительном ответе на этот
вопрос судья должен объявить деяние преступным, при
отрицательном — отказаться от такой квалификации.
Случаи, когда нарушение уголовного закона не считается преступлением, известны. Так, суд может констатировать нарушение уголовного закона невменяемым;
лицом, не достигшим физически или ментально возраста
уголовной ответственности, — и в этом случае содеянное
не получает квалификации как преступление, а нарушители не подвергаются указанным наиболее острым
мерам воздействия. Эти люди ограждаются от квалификации их деяний как преступных в силу закона. Почему
бы не дополнить милосердие закона справедливым
усмотрением судебных властей?
Данное определение также не служит и оправданием
беззакония либо применения закона по аналогии, как
это дозволялось ст. 16 УК РСФСР 1926 г. Речь идет не о
том, чтобы даровать суду право признавать деяние преступным, исходя из соображений «революционной
целесообразности», а, напротив, о том, чтобы разрешить
ему объявлять нарушение уголовного закона непреступным, если суд не видит смысла в применении
наказания, ущерб возмещен и т. п. Такой властью
реально обладает коллегия присяжных заседателей, и
нет ничего страшного доверить соответствующие полномочия судьям, если, конечно, не считать их поголовно коррумпированными и находящимися абсолютно
вне общественного контроля. Принцип неотвратимости
ответственности, то есть неукоснительное использование
клейма «преступник» во всех случаях, когда соответствующим субъектом виновно нарушен уголовный закон,
как было показано выше, не реализован и не может
быть осуществлен. К счастью.
Разумеется, мне известна принципиальная позиция
законодателя и ученых — носителей нынешней доктрины
326
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 327
Понимание преступления
уголовного права, из которой он черпает свое вдохновение.
Недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их «на коротком поводке», не позволяя им
увлекаться идеями конкретной справедливости в ущерб
государственной воле, выраженной абстрактным нормативным языком, полезным для обеспечения единообразного воспроизводства деятельности. Так, ст. 170 Уложения о
наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. предусмотрительно сообщала: «Помилование и прощение
виновных ни в каком случае не зависит от суда. Оно непосредственно исходит от верховной самодержавной власти и
может быть лишь действием монаршего милосердия»33
(ср. со ст. 3, 4, 8, 84, 85 УК Российской Федерации). И сейчас российские ученые ведут борьбу ради «недопущения
субъективных оценок тех или иных деяний»34. Однако уже
в пореформенные времена основательно забытый теперь
П.И. Люблинский абсолютно точно отмечал: «По существу
идея суда стоит обособленно от государства. Суд есть явление, связанное только с правом. Он стоит вне государства,
а порою и над ним»35. И эта позиция — краеугольный
камень другой уголовно-правовой доктрины, мною разделяемой. Кстати, в специальной литературе высказывались
родственные по духу мнения, например, о том, что уголовная ответственность наступает в момент вынесения или
вступления в законную силу приговора суда36. Отсюда
33 Российское законодательство X–XX веков. Законодательство первой половины
XIX века. — М.: Юрид. лит., 1988. — С. 208.
34 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и
доп. Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева, — М.: Издательская группа
ИНФРА.–М — НОРМА, 1977. — С. 6.
35 Люблинский П.И. Суд и права личности // Судебная реформа. Т. 2. — Москва:
Объединение, 1915. — С. 1.
36 Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности: законность и обос-
нованность. — М.: Юрид. лит., 1971. — С. 7; Разгильдиев Б.Т. Уголовно-правовые
отношения и реализация ими задач уголовного права Российской Федерации. —
Саратов: Изд-во Саратовского ун-та. — С. 289.
327
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 328
Проблемы уголовного права и процесса
недалеко до признания творческой, а не только исполнительской роли суда при объявлении деяний преступными.
Кроме того, стоит отметить, что даже в нынешнем российском уголовном законодательстве, разрешающем
судьям «дифференцировать наказание» и даже заменять
его мерами воспитательного воздействия (ст. 92 УК
Российской Федерации), но не противоречить казенному
взгляду на преступность деяний, имеются ростки альтернативной доктрины. Они видны, в частности, в нормах о
малозначительности деяний, формально содержащих признаки какого-либо предусмотренного Особенной частью
Уголовного кодекса актов поведения; здесь оценка «общественной опасности» отдается на откуп правоприменителям (ч. 2 ст. 14 УК Российской Федерации). К сожалению,
российский законодатель сузил границы их усмотрения
по сравнению с нормой, содержавшейся в ч. 2 ст. 7 УК
РСФСР 1960 г. и, указав, что малозначительное деяние
не только не должно причинить вред, но даже создать
угрозы причинения вреда личности, обществу или государству, по сути, вернулся к позиции семидесятилетней
давности (см. примеч. к ст. 6 УК РСФСР 1926 г.).
О реализации альтернативного понимания
преступления
Введение в Российской Федерации суда присяжных
осуществлялось примерно так же, хотя и с меньшим размахом, как в свое время Петр I реформировал систему
государственного управления. Царь создавал коллегии
параллельно приказам; суд присяжных вживлялся в
1993 году в ткань советского неоинквизиционного уголовного процесса, и первоначально проектируемый раздел X УПК РСФСР именовался «Альтернативное судопроизводство».
Будучи реалистом, я понимаю, что повсеместное укоренение в практической деятельности правоохранительных органов и судов изложенных взглядов невозможно:
инерция систем подготовки кадров и самих этих кадров
слишком велика. Поэтому новеллы могут быть опробова328
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 329
Понимание преступления
ны на ограниченном материале, скажем, в делах несовершеннолетних.
В отсутствие соответствующего законодательства видится блестящая перспектива внедрения альтернативного
понимания преступления, если Прокуратура Российской
Федерации захочет поднять свалившуюся ей под ноги с
высот Конституционного Суда Российской Федерации дискреционную власть, которой пользуются за рубежом
(в Великобритании, Голландии, США, Японии и др. странах) их коллеги. В силу ст. 49 и ч. 3 ст. 123 Конституции
Российской Федерации, на основании п. 2 резолютивной
части постановления Конституционного Суда Российской
Федерации № 7-п от 20 апреля 1999 г. отказ государственного обвинителя от обвинения исключает «осуществление судом не свойственной ему обязанности по
обоснованию предъявленного органами расследования
обвинения» и суды связаны при установлении предельных рамок обвинения позицией прокурора. Государственный обвинитель, отказываясь от обвинения, обязан
мотивировать свою позицию (ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР),
однако суду не дано отныне права оценивать в приговоре
правильность мнения прокурора и идти вразрез с его
желанием прервать уголовное преследование. Взяв на
себя смелость просить об оправдании лиц, формально
нарушивших уголовный закон, но не нуждающихся в
признании их виновными, применении к ним уголовного
наказания и правоограничений судимости, прокуроры
могли бы реально сократить число осужденных лиц, дать
импульс реформе собственного ведомства.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 330
Недопустимость смертной казни
Как видно, не все понимают ситуацию со смертной казнью в нашем Отечестве.
По буквальному смыслу термина, «мораторий» (от лат.
moratorius — задерживающий) — это отсрочка, предполагающая возобновление действий (исполнение обязательств) при наступлении более благоприятных условий.
В России же смертная казнь может устанавливаться только «впредь до ее отмены» (ст. 20 Конституции Российской
Федерации), и следовательно, каждый этап на пути отказа от расстрелов необратим. Право на жизнь в том виде, в
каком оно существует в данный момент, не подлежит ограничению (ч. 3 ст. 56 Конституции РФ), в Российской
Федерации не должны издаваться законы, отменяющие
или умаляющие права и свободы человека и гражданина
(ч. 2 ст. 55 Конституции РФ).
Выражаясь языком математиков, речь идет не о пунктирной линии (убивали — повременили — опять начали
убивать), а о луче: раз избрав направление, вспять не
повернуть.
Вот основные вехи на пути отказа от применения
смертной казни в России.
В начале 90-х годов прошлого века право помилования от
Президиума Верховного Совета РСФСР (а потом и от Президента Союза ССР) перешло к Президенту России Б.Н. Ельцину. Он учредил Комиссию по помилованию во главе с
известным писателем А.И. Приставкиным. Сперва Комиссия рекомендовала миловать всех смертников, затем появились исключения (небезызвестный Чикатилло, например),
но убивали в тюрьмах ежегодно не более 5–7 осужденных;
остальным смертная казнь заменялась лишением свободы
пожизненно или на срок в диапазоне от 15 до 25 лет.
Впоследствии Президент Б.Н. Ельцин подписал Протокол № 6 к Конвенции о защите прав человека и основных
свобод относительно отмены смертной казни. Он до сих пор
330
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 331
Недопустимость смертной казни
не ратифицирован, но государство, подписавшее международный договор, обязано соблюдать взятые на себя обязательства вплоть до его ратификации (ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.).
Шестнадцатого мая 1996 г. Президент своим указом обязал Прави-тельство и МВД принять необходимые меры
для поэтапного сокращения применения смертной казни,
в том числе — подготовить нужные законопроекты.
Конституционный Суд Российской Федерации в связи
с началом введения в России суда присяжных постановлением от 2 февраля 1999 г. № 3–П запретил применение смертной казни во всех регионах. Данное постановление было принято, в том числе, и по запросу федерального судьи С.А. Пашина, что до сих пор дает мне чувство
причастности к доброму и правому делу.
Сторонники расстрелов надеялись на восстановление
смертной казни после 1 января 2010 г., когда Верховный
суд Чеченской Республики получил возможность разбирать уголовные дела с участием присяжных заседателей.
Однако Конституционный суд Российской Федерации в
определении от 19 ноября 2009 г. № 1344–О–Р записал:
«…Сформировались устойчивые гарантии права человека
не быть подвергнутым смертной казни и сложился конституционно-правовой режим, в рамках которого — с учетом
международно-правовой тенденции и обязательств, взятых
на себя Российской Федерацией, — происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни…»;
появление суда присяжных на всей территории России «не
открывает возможность применения смертной казни, в том
числе по обвинительному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжных заседателей».
Сегодня смертная казнь упоминается в 5 статьях Уголовного кодекса. Но эти санкции сами мертвы и уже не способны убивать. Ни один судья не вправе применить ни старые,
ни новые, изданные под горячую руку, нормы такого рода.
Правовая возможность возобновления расстрелов в России отсутствует. Шаги в этом направлении означают
попрание Конституции и ведут к бесправию.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 332
Проблема судебной ошибки
Проблема судебных ошибок выбивается из круга отвлеченных научных вопросов, ибо порождает отзвук во всякой душе, чуткой к правде и не чуждающейся сострадания. Для институтов гражданского общества уровень
судебных ошибок служит одним из показателей эффективности нанятого налогоплательщиками государственного аппарата. Право на справедливое судебное разбирательство относится к числу неотъемлемых прав человека;
оно закреплено в ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. о
защите прав человека и основных свобод и должно обеспечиваться при осуществлении правосудия в России
(ст. 18, 46 Конституции Российской Федерации).
Несмотря на кажущуюся очевидность понятия судебной ошибки, пристальное его рассмотрение сквозь призму судебной практики и лежащих в основе современного уголовного процесса идей открывает новые грани данного феномена. При этом важно понять, какого рода
заблуждение можно считать судебной ошибкой, что служит в правосудии эталоном правильности решения.
Наблюдатель, эксперт, гражданин могут считать приговор ошибочным, но их мнение, в свою очередь, может оказаться правильным или неправильным — и это зависит
от точки зрения на предмет изучения.
В рамках данной работы из объема понятия судебной ошибки сознательно исключаются злоупотребления, то есть намеренные, подчас преступные, акты
неправосудия1. Злоупотребление — это признак произвола, а не следствие неграмотности, неосведомленности
1 Подробнее о злоупотреблениях см.: Гефтер В.М., Левинсон Л.С., Пашин С.А.
Злоупотребление процессуальными нормами при отправлении уголовного правосудия: Практики, анализ, поиск противоядий / Институт прав человека. — М.,
2006. — С. 18 — 27.
332
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 333
Проблема судебной ошибки
либо небрежности. По мнению Конституционного суда
ФРГ, «Признаком произвола является неправильное
применение судом правовых норм, при котором логику
суда невозможно понять с точки зрения Основного
закона (Конституции) страны, — что приводит к выводу о том, что суд руководствовался посторонними соображениями».
В ряде случаев, особенно по делам, имеющим общественный резонанс, осуждение невиновного человека
имеет причиной солидарность суда с органами уголовного преследования, склонными добиваться от подозреваемых «чистосердечного признания» любой ценой. Европейский суд по правам человека многократно признавал
Российскую Федерацию виновной в нарушении статьи 3
Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
запрещающей пытки, унижающее достоинство обращение и наказание, и указывал на неэффективность расследования фактов применения пыток военнослужащими и работниками милиции2. Игнорирование судом заявлений подсудимых и свидетелей о применении к ним
пыток3 является, безусловно, злоупотреблением властью,
а не судебной ошибкой.
Разновидности судебных ошибок
Уголовно-процессуальное законодательство упоминает
четыре основания отмены или изменения судебного
решения:
2 См., например: постановления Европейского Суда по правам человека: от
24 февраля 2005 г. по жалобам Хашиева и Акаевой против Российской
Федерации; от 26 января 2006 г. по жалобе Михеева против Российской
Федерации.
3 О распространенности пыток в России свидетельствует опубликованный в 2001 году
Специальный доклад Уполномоченного по правам человека в Российской
Федерации от 3 октября 2000 г. «О нарушениях прав граждан сотрудниками МВД
Российской Федерации и уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции
Российской Федерации».
333
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 334
Проблемы уголовного права и процесса
1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела4;
2) нарушение уголовно-процессуального закона;
3) неправильное применение уголовного закона;
4) несправедливость приговора, которую законодатель
связал с чрезмерной мягкостью или суровостью наказания (ст. 379–383 УПК Российской Федерации).
Особую распространенность имеет первое из названных нарушений, означающее необоснованность или
немотивированность приговора.
Советское уголовно-процессуальное право выделяло в
качестве кассационного повода также односторонность,
неполноту или необъективность предварительного либо
судебного следствия, но теперь в связи с закреплением
состязательной конструкции процесса данное основание
отмены приговора в тексте закона опущено. Однако требование всесторонности, полноты и объективности рассмотрения уголовного дела с некоторыми оговорками сохраняется в судебной практике и признается в конкретных
решениях не только Верховным, но и Конституционным
Судом Российской Федерации. Так, в п. 4 мотивировочной
части постановления Конституционного Суда от 29 июня
2004 г. № 13–П записано: «…Дознаватель, следователь,
прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все
зависящие от них меры к тому, чтобы были получены
доказательства, подтверждающие как виновность, так и
невиновность лица в совершении инкриминируемого ему
преступления».
4 Данный кассационный повод не распространяется на пересмотр приговоров
суда с участием присяжных заседателей. Если обвиняемый согласился с обвинением и его дело рассматривалось в особом порядке (глава 40 УПК РФ), то он и
его защитник вправе оспаривать приговор по данному основанию только в надзорной инстанции (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка
судебного разбирательства уголовных дел»).
334
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 335
Проблема судебной ошибки
Таким образом, ошибки суда могут быть связаны: с
неправильным установлением фактических обстоятельств дела; с неверной квалификацией установленного
факта и определением правовых последствий квалификации; с назначением несправедливого наказания хотя и
в рамках законной санкции, но не соответствующего
целям наказания и общим началам его назначения
(ст. 43, 60 и др. УК Российской Федерации).
Когда говорят о судебных ошибках, имеют в виду, в
основном, неправильное установление фактических
обстоятельств дела. От суда требуют «правильно (объективно) и исчерпывающе (полно и всесторонне) познать
существенные стороны преступного деяния в такой степени правильно и точно, чтобы знание относительно этих
фактов не могло быть опровергнуто в будущем»5. Весь
вопрос заключается в том, где находится и в чем состоит
критерий успешности познания «существенных сторон
преступного деяния».
Пороки квалификации наиболее очевидны, поскольку
она заключается в выборе по заранее разработанным и
известным судье правилам6 норм закона и приложении
их к установленному в процессе факту (деянию). Хотя
имеются дискуссионные вопросы квалификации, но
судьи могут ориентироваться на определения коллегий
Верховного Суда Российской Федерации по конкретным
делам. По сути, речь идет о логической работе, поддающейся оценке со стороны с помощью объективируемых
критериев.
В литературе высказывалась точка зрения о правомерности включения в содержание истины по делу наказа5 Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. — М.: Госюриздат, 1958. –
С. 30–31.
6 См., например: Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. —
М.: Изд-во МГУ, 1984. — 181 с.; Корнеева А.В. Теоретические основы квалификации преступлений / Под ред. А.И.Рарога. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект ,
2007. — 176 с.
335
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 336
Проблемы уголовного права и процесса
ния, назначаемого виновному7, а следовательно, о допустимости констатировать не только отступление от требований справедливости, но и ошибку при неверном назначении наказания. Думается, данное мнение не может
быть поддержано. Прежде всего, назначение наказания
включает в себя прогностический аспект, но судья не располагает достаточными сведениями, чтобы точно оценить влияние своего приговора на исправление осужденного и на достижение других целей наказания. Эта
непреодолимая трудность заложена в системе правоприменения и свидетельствует не об ошибочности действий
судьи, а о вынужденности принятия им огрубленных
волевых решений; судья, как правило, просто следует
сложившейся в регионе и поддерживаемой кассационной
(апелляционной) инстанцией практике
назначения
наказаний. Вдобавок, закон предъявляет слишком много
несовпадающих требований к выбору меры наказания.
Посредством кары будто бы можно одновременно восстановить социальную справедливость, исправить осужденного, добиться общей и частной превенции. Не без едкого
сарказма охарактеризовал такую ситуацию Норберт
Винер: «До тех пор, пока общество не установит, чего же
оно действительно хочет: искупления, изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, —
у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница…»8.
Наконец, с точки зрения сторонников восстановительного правосудия, карательная практика нашего правосудия — одна сплошная ошибка и даже бессмыслица.
«Давайте называть вещи своими именами, — призывает
Ховард Зер. — Когда мы говорим о наказании, то факти7 См.: Мотовиловкер Я.О. Установление истины в советском уголовном процессе.
— Ярославль: Изд-во Ярославского ун-та, 1974. — С. 14; Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. — М.: Госюриздат, 1960. — С. 26 — 27.
8 Винер Н. Кибернетика и общество / Перевод Е.Г.Панфилова; Общ. ред.
Э.Я.Кольмана. — М.: Иностранная лит-ра, 1958. — С. 116.
336
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 337
Проблема судебной ошибки
чески ведем речь о причинении страданий, причем преднамеренном. …Мы причиняем страдания, несмотря на
то, что они могут не иметь никакого отношения к нуждам
пострадавшего и вообще не отвечать на проблемы, связанные с преступлением»9.
В 2006 году в кассационном порядке судами областного звена было отменено 5 % приговоров, вынесенных районными судами. Районные судьи отменили в апелляционном порядке 4 % приговоров мировых судей. Было
бы опрометчивым утверждать, что это и есть показатель
судебных ошибок по уголовным делам в рамках отечественной судебной системы. Количество латентных судебных ошибок точной оценке не поддается. О том, что они
есть, наглядно говорит простое сопоставление: в 2006 году
судами с участием присяжных заседателей оправдано
17 % подсудимых, а судьями судов того же областного
звена, рассматривавших те же категории дел, — только
6,3 % обвиняемых. Перепад карательной практики в
2,7 раза может быть объяснен только фактором судебной
ошибки или злоупотребления властью. Характерно, что в
царской России уровень репрессивности коронного суда и
суда присяжных по делам об убийствах и других преступлениях против телесной неприкосновенности практически полностью совпадал: коллегия из трех судей
осуждала 55 % обвиняемых, а суд присяжных выносил
вердикт о виновности 51 % подсудимых10. Так что дело не
в том, что суд присяжных изначально либеральнее иных
составов суда.
Судебные ошибки и судьи
Errare humanum est — человеку свойственно ошибаться. Поэтому проще всего судебные ошибки рассматривать
как заблуждения судьи и, столкнувшись с незаконными
9 Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание:
Пер. с англ. — М.: МОО Центр «судебно-правовая реформа», 1998. — С. 90 — 91.
10 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. 3-е изд. — Петроград, 1916. — С. 165.
337
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 338
Проблемы уголовного права и процесса
и необоснованными приговорами, приписывать причины
их вынесения профессиональным и человеческим, в том
числе психологическим, недостаткам служителей закона. Именно в этом духе с давних пор выдержаны публикации видных российских ученых, как предназначенные
для служебного пользования, так и доступные читателям11. Требовательность правоведов покоилась, главным
образом, на априорном представлении о том, что органы
суда и следствия достаточно вооружены для адекватного
установления фактических обстоятельств уголовных
дел12. Даже не столь категоричные авторы провозглашают обязанность суда стремиться к истине и возлагают
ответственность за неудачи на этом пути на человеческий фактор. «Истина в судебном процессе — искомое, —
пишет Э.М. Мурадьян. — …Принятие неистины за истину происходит из-за ошибок или намеренных отклонений судом или участником процесса, в том числе и не в
последнюю очередь, из-за недооценки правил судебных
процедур и процессуальных гарантий»13. Л.М. Карнозова
предлагает неожиданный разворот темы, снимая с пра11 См., например: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных
ошибок / Отв. ред. В.Н.кудрявцев. — М., 1975; Петрухин И.Л. Истина и заблуждение в суде // Сборник научных трудов ВНИИСЭ. — М., 1976. — № 21. — С. 160 —
179; Петрухин И.Л. Причины судебных ошибок // Сов. государство и право. —
1970. — № 5. — С. 100–106; Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г.
Теоретические основы эффективности правосудия. — М.: Наука, 1979. — 392 с.;
Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. — М.:
Юристъ, 2000. — С. 11, 113.
12 Такое традиционное для нашей науки мнение отражено в следующих работах:
Выдря М.М. Уголовно-процессуальные гарантии в суде. — Краснодар: Кубанский
гос. ун-т, 1980. — С. 18; Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского
убеждения в уголовном судопроизводстве. — Харьков: Вища школа, 1975. —
С. 92; Теория доказательств в советском уголовном процессе. — М.: Юрид. дит.,
1973. — С. 9, 138, — и др.
13 Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. — М.: Былина, 2002. — С. 97.
338
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 339
Проблема судебной ошибки
воприменителей долю вины, но не оправдывая их за
допущенные ошибки полностью: «Нельзя, однако, забывать, что те требования, которые формулируются по отношению к суду как институту, обращены фактически к
человеку, облаченному в судейскую мантию. …Мы имеем
неустранимый разрыв между требованиями к суду и
человеческими возможностями»14.
Подход к судьям как виновникам допускаемых ошибок
порождает авторитарную кадровую политику, энергично
проводимую на местах судейским руководством.
Формально, «Судья… не может быть привлечен к какойлибо ответственности за выраженное им при осуществлении правосудия мнение и принятое судом решение, если
только вступившим в законную силу приговором суда не
будет установлена виновность судьи в преступном злоупотреблении…» (ч. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации
от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской
Федерации»). Фактически негативное влияние на карьеру судьи оказывает несовпадение его внутреннего убеждения с позицией вышестоящих инстанций, понимаемое
председателями судов как ошибка или непозволительная демонстрация широты взглядов и независимости.
Судья, претендующий на повышение в иерархии
Фемиды, представляет на конкурс «сведения за последние три года о количестве рассмотренных судебных дел,
качестве принятых решений, а при отмене или изменении судебных решений… — с указанием… причин отмены или изменения судебных решений» (ч. 11 ст. 9
Положения о квалификационных коллегиях судей, утв.
Высшей квалификационной коллегией судей Российской
Федерации 15 июля 2002 г.).
«Говорили, что я разогнала из Мосгорсуда чуть ли не
цвет нации, — сообщает журналисту председатель этого
суда О.А. Егорова. — Но я считала, что эти люди не могут
14 Карнозова Л.М. Гуманитарные начала в деятельности судьи в уголовном про-
цессе: Учеб. пособие. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. — 2004. — С. 20–21.
339
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 340
Проблемы уголовного права и процесса
быть судьями, потому что к качеству их работы возникало слишком много вопросов. …Я уволила часть судей…
По уголовным делам основная ошибка — это неверная
оценка всех фактических обстоятельств дела, которая
соответственно приводит к неправильному применению
квалификации»15. Вот пример прекращения полномочий
судьи квалификационной коллегией судей города Москвы
по представлению председателя Московского городского
суда16.
Лишая судью Дорогомиловского районного суда М.
статуса, квалификационная коллегия мотивировала
8 декабря 2004 г. данное решение следующим образом:
«Вся трудовая деятельность М. в качестве судьи свидетельствует о том, что… судья М. … должным образом
правосудие не осуществляет и за работу суда фактически
не переживает», проявляя «стремление склонить…
потерпевших к примирению с подсудимым», «настойчивость в разъяснении права на примирение». «Практика
назначения наказаний по уголовным делам, — подчеркивается в решении, — также свидетельствует о явной
сомнительности и странной мягкости целого ряда приговоров и иных решений судьи М.».
Таким образом, на практике судебной ошибкой считается несоответствие позиции судьи мнению вышестоящей инстанции, уклонение его от проводимой в регионе
уголовной политики. Требования уголовной политики
составляют основное содержание «установки», которая
определяет судебную практику в гораздо большей степени, чем закон17. Установка судьям дается полуофициаль15 Серков Д. Ваша честь // Итоги. — 2006. — 18 декабря. — С. 19—20.
16 Председатель суда не вправе увольнять судей своей властью, ибо «Все судьи в
Российской Федерации обладают единым статусом» (ч. 1 ст. 2 Закона от 26 июня
1992 г.). Прекращение полномочий судьи закон относит к ведению квалификационных коллегий судей: Высшей и действующих в каждом субъекте России
17 Еще в Концепции судебной реформы в РСФСР, одобренной постановлением
Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г., критиковалось «правосудие без
340
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 341
Проблема судебной ошибки
ными способами, она не фиксируется явно и недвусмысленно, она туманна, она видоизменяется по мере развития ситуации и течения времени18. Установку нельзя не
выполнить, но ее и опасно выполнять слишком рьяно,
ибо при колебании генеральной линии «стрелочникам»
вменяется «головокружение от успехов».
Понятно, что для целей констатации судебной ошибки
позиция вышестоящей судебной инстанции далеко не
всегда может служить надежным критерием. Во-первых,
ниоткуда не следует, что истина является достоянием верхов, а нижестоящие судьи блуждают в потемках. Приняв
такую гипотезу о распространении в судебной иерархии
«правды и милости», мы вынуждены будем согласиться и
с тем, что правота определяется административной позицией и степень законности и обоснованности мнения
оправданий» и отмечалась безнравственность использования юстиции для «показательного устрашения» (Концепция судебной реформы в Российской Федерации
/ Сост. С.А. Пашин. — М.: Республика, 1992. — С. 20.). Однако уголовная политика
осталась, по сути, прежней. Если в 1991 году выносилось менее 0,5 % оправдательных приговоров, то в 2006 году суды признали виновными 910 тысяч подсудимых и оправдали… 10,7 тыс. человек (1,16 %), причем 38,1 % этих оправдательных
приговоров впоследствии было отменено.
18 Вот иллюстрация сказанного. В 2003 году судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации, очевидно превысив свои полномочия,
распространила среди судей нижестоящих судов документ, озаглавленный «Вопросы
по применению УПК РФ», где, в связи с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса, давались рекомендации по применению его наиболее спорных положений. Многие разъяснения существенно стесняли права человека, противоречили
Конституции Российской Федерации и международным обязательствам России, но
«советам» Верховного Суда следовали судьи на местах. Впоследствии изложенные в
данном документе позиции были пересмотрены самим Верховным Судом и были
подвергнуты критике Конституционным Судом Российской Федерации (см., например, п. 11 и др. постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; определение Конституционного Суда Российской
Федерации от 12 мая 2003 г. № 173–О по жалобе С.В. Коваля).
341
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 342
Проблемы уголовного права и процесса
находится в прямо пропорциональной зависимости от
высоты положения судейского чиновника. На пике
судейской пирамиды просто ставится точка в поиске верного решения, и позиция вышестоящей инстанции господствует на основе авторитета силы. Во-вторых, по близости своей с предержащей властью высшие суды подвержены политическим влияниям и с легкостью меняют
установки, объявляя истину заблуждением и наоборот.
Кампании борьбы за «стабильность приговоров» чередуются с периодами повышенной требовательности по
некоторым категориям дел.
По сути, данный способ определения судебных ошибок
выносит внутреннее убеждение, которым судья обязан
руководствоваться при постановлении приговора в силу
ч. 1 ст. 17 УПК РФ, вовне его духовной и волевой сферы.
К судье, уступившему свои здравый смысл, правопонимание и совесть начальству, абсолютно применима
характеристика, данная В.И. Лениным нелюбимым им
царским юристам: «Судьи-чиновники заботятся больше
всего о том, чтобы дело было гладко по бумагам: только
бы в бумагах все было в порядке, а больше ни до чего нет
дела чиновнику, который стремится лишь получать свое
жалованье и выслуживаться перед начальством»19.
Судебные ошибки и истина
Один из авторов Концепции судебной реформы А.М. Ларин полагал, что «Само понятие правосудия выражает
идеал суда правого, стремящегося к истине…» и что
«Подлинное правосудие — там, где устанавливается
объективная истина…»20. Основоположник учения о материальной истине в уголовном процессе М.С. Строгович
определял судебную истину так: «…Полное и точное
соответствие объективной действительности выводов
19 Ленин В.И. О промышленных судах // Полн. собр. соч. — Т. 4. — С. 275.
20 Ларин А.М. Конституционные основы правосудия в СССР. — М.: Наука, 1981. —
С. 238.
342
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 343
Проблема судебной ошибки
следствия и суда об обстоятельствах рассматриваемого
дела, о виновности или невиновности в совершении преступления привлеченного к уголовной ответственности
лица»21.
Если рассматривать судебную ошибку как отступление
от истины, необходимо найти механизм, который был бы
способен достоверно устанавливать истинные факты
помимо правосудия и вне рамок судебной системы. Тогда
можно было бы сличать приговоры с эталоном и констатировать их правильность либо ошибочность. Некоторым
кажется, что подобный механизм коренится в «гласе
народа», поднимающегося на борьбу за свои ценности
при наличии подходящего повода.
В этом смысле, показательны итоги разбирательства
Санкт-Петербургским городским судом с участием присяжных заседателей в марте 2006 года уголовного дела
по обвинению группы подростков в хулиганстве и одного
из них — в убийстве 9-летней Хуршеды С. по мотивам
национальной розни (п. «в» и «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ).
Вечером 9 февраля в центральной части СанктПетербурга около десятка несовершеннолетних напали на
таджикского торговца, его дочь и 11-летнего племянника.
Девочка, получившая 11 ножевых ранений, скончалась на
месте от сильной кровопотери. Демократическая общественность и пресса не сомневались в виновности молодых
людей, клеймили фашиствующие группировки и были
возмущены оправдательным вердиктом присяжных:
обвиняемый в убийстве, как и его товарищи, был признан виновным лишь в хулиганстве; одного из восьми
подсудимых оправдали. Впоследствии выяснилось, что к
убийству причастен некий Дмитрий Б. по кличке
«Кислый».
Общественное мнение не может подменить собою
юриспруденции и «мегафонное право» — правосудия. То
21 Строгович М.С. Демократические основы советского социалистического право-
судия. — М.: Наука, 1965. — С. 40.
343
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 344
Проблемы уголовного права и процесса
же касается и благоусмотрения начальства. Если исход
процесса заранее известен судьям либо тем, от кого они
зависят и кого вынуждены слушать, — это фарс, а не суд,
это не процесс, а преддверие экзекуции. Классическим
образцом «суда», которому истина сообщается извне, был
Революционный трибунал, учрежденный во Франции
22 прериаля II года (10 июня 1794 г.) для истребления
«врагов народа». Декретом о Революционном трибунале
было установлено: единственным наказанием, налагаемым трибуналом, будет смертная казнь; «целью приговоров должно быть торжество Республики и разгром ее врагов»; «Защитниками невинно оклеветанных патриотов
закон считает присяжных патриотов; заговорщикам же
защитников не полагается». Иными словами, еще до процесса было известно, кто из подсудимых — враг народа и
заговорщик.
С сожалением приходится констатировать, что результаты судопроизводства не могут поверяться истиной,
найденной непроцессуальными средствами; в противном
случае правосудие практически упраздняется и вытесняется иными, расправными механизмами.
Судебные ошибки и судопроизводство
Состязательная конструкция уголовного процесса
предполагает, что разбирательство уголовного дела
ведется в пределах предъявленного подсудимому обвинения и движется усилиями сторон. По мнению
Конституционного Суда Российской Федерации, отраженному в наиболее концентрированной форме в определении от 5 ноября 2004 г. № 380–О по запросу
Всеволожского городского суда, «…Суд в ходе производства по делу не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные правомочия, а должен
оставаться объективным и беспристрастным арбитром…
Функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед
судом сторон. Суд уполномочен разрешать подсудные
344
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 345
Проблема судебной ошибки
ему дела лишь на основе соответствующих обращений
участников судопроизводства, выступающих на стороне
обвинения или защиты, либо обращений иных лиц, чьи
права и законные интересы были затронуты действиями
и решениями органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство»22.
Таким образом, в самом механизме уголовного судопроизводства заложены факторы, способные пересилить
субъективное желание судьи познать истину и, тем
самым, избежать неправильного установления фактических обстоятельств происшествия. Процессуальная
«истина» определяется не столько устремлениями судьи,
который вовсе не находится в свободном поиске и вынужден сдерживать собственную активность ради состязания
сторон, сколько имеющимися в его распоряжении средствами (процессуальными действиями, доказательствами) и ресурсами (наличие фондов, покрывающих расходы на сложные экспертизы; способность добиться доставления приводом уклоняющихся от явки в суд для дачи
показаний свидетелей и потерпевших; организационные
возможности для выезда всем составом суда на место
происшествия для его осмотра; обладание достаточным
временем для рассмотрения дел и т. д.).
В 1994 году Ростовским областным судом с участием
присяжных заседателей рассматривалось уголовное дело
по обвинению С. в убийстве при отягчающих обстоятельствах. В качестве вещественных доказательств в этом
деле фигурировали две рубашки, одна из которых была
изъята у подозреваемого дома, другая — в камере следственного изолятора, причем на последней была обнаружена кровь человека. Судья исключил из разбирательства упоминание о последней из рубашек, поскольку констатировал нарушение закона при получении данного
22 См. также: Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от
20 апреля 1999 г. № 7–П, от 14 января 2000 г. № 1–П, от 4 марта 2003 г.
№ 2–П, от 8 декабря 2003 г. № 18–П.
345
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 346
Проблемы уголовного права и процесса
доказательства. В результате создалось впечатление,
будто С. кровью потерпевшего вообще испачкан не был.
Присяжные заседатели, знавшие о существовании лишь
одной, чистой рубашки, решили, что подсудимый не
соприкасался с окровавленным мертвым телом, которое
он, по версии обвинения, переносил на себе и прятал.
Коллегия присяжных заседателей после недолгого совещания вынесла оправдательный вердикт.
Из позиции абсолютного знания, присущего Богу, либо
знания обстоятельств дела в версии следователя можно
сделать вывод о том, что по делу С. допущена грубая
судебная ошибка. Однако вердикт присяжных заседателей логически вытекал из представленных им допустимых доказательств, подводил итоги судоговорению в рамках состязательного процесса. С такой точки зрения упрекнуть присяжных заседателей в ошибке невозможно.
Уголовный процесс создает виртуальную реальность,
отличную от жизненной. То, что кажется судебной ошибкой постороннему наблюдателю, оказывается неизбежным
следствием принятой конструкции правосудия. В заседании от 25 марта 2004 г. по делу Знаменская против
России Европейский суд по правам человека, признавая
ее жалобу по семейному вопросу приемлемой, процитировал в обоснование своего решения выводы из решения
Суда от 27 октября 1994 г. по делу Крон и др. против
Нидерландов: «уважение» семейной жизни требует, чтобы
биологическая и социальная реальность превалировала
над юридической презумпцией…»23. Процитированными
решениями Европейский Суд подтвердил существование
юридической реальности.
Суд, в особенности, с участием присяжных заседателей
и других представителей гражданского общества, порождает кажущуюся судебную ошибку, именуемую нуллифи23 Знаменская против России. Решение вопроса о приемлемости // Стандарты
Европейского суда по правам человека и российская правоприменительная
практика: Сборник аналитических статей / Под ред. М.Р. Воскобитовой. — М.:
Изд-во «Анахарсис», 2005. — С. 527.
346
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 347
Проблема судебной ошибки
кацией. Нуллификация — это устранение карательной
силы закона по конкретному делу, то есть оправдание
явно виновного лица.
Пытаясь совместить свой юридический профессионализм с человеческим ощущением рассматриваемой присяжными коллизии, А.Ф. Кони отмечал: «…Приходится
признать, что часто в их, по-видимому, неправильных
решениях кроется действительная справедливость, внушаемая не холодным рассуждением ума, а голосом сердца»24. Оправдание людей, нарушивших уголовный закон,
связано с определенными, отличными от профессионально
юридических, ответами современных присяжных заседателей на все те же «вечные и неразрешимые вопросы о праве
суда и наказания вообще», которые выделил в 1908 году
опытный судебный деятель П.С. Пороховщиков:
«1. В чем заключается цель наказания?
2. Можно ли оправдать подсудимого, когда срок его предварительного заключения больше срока угрожающего
ему наказания?
3. Можно ли оправдать подсудимого по соображению: на
его месте я поступил бы так же, как он?
4. Может ли безупречное прошлое подсудимого служить
основанием к оправданию?
5. Можно ли ставить ему в вину безнравственные средства защиты?
6. Можно ли оправдать подсудимого, потому что его семье
грозит нищета, если он будет осужден?
7. Можно ли осудить человека, убившего другого, чтобы
избавиться от физических или нравственных истязаний со стороны убитого?
8. Можно ли оправдать второстепенного соучастника на
том основании, что главный виновник остался безнаказанным вследствие небрежности или недобросовестности должностных лиц?
24 Суд присяжных в России: громкие уголовные процессы 1864–1917 / Сост.
Л.М. Казанцев. 1991. С. 34.
347
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 348
Проблемы уголовного права и процесса
9. Можно ли оправдать подсудимого, когда преступление
было вызвано безнаказанным преступлением должностного лица по отношению к самому подсудимому,
его близким или целому кругу тех или иных лиц?»25.
Иногда муки совести приводят отвечающих на эти
«проклятые» вопросы присяжных заседателей к вынесению оправдательных приговоров подсудимым, действительно совершившим с умыслом или по неосторожности
приписанные им деяния.
Десятого марта 1995 г. Ивановский областной суд вынес
оправдательный приговор по делу К., обвинявшейся в
убийстве своего сожителя С., который пьянствовал, сквернословил и отбирал у нее деньги для покупки спиртного.
Присяжные заседатели признали доказанность того, что
колото-резаное ранение мозга причинила покойному
именно К., повалив сожителя на пол и намеренно нанеся
ему «один удар самодельным ножом, который приготовила
и взяла заранее для этого», но на третий основной вопрос
единодушно ответили «Нет, не виновна». Кассационная
палата Верховного Суда Российской Федерации определением от 7 июня 1995 г. оставила без удовлетворения протест прокурора, который требовал отмены приговора
ввиду противоречивости вердикта. В определении было
записано: «Председательствующий обоснованно не усмотрел противоречивости в вердикте. Коллегия присяжных
заседателей дала четкий ответ о невиновности К.»26.
Нуллификация — это не акт произвола, но проявление
правосознания и воли представителей народа, ответственно относящихся к судьбе сограждан.
Наведенные судебные ошибки
Поскольку виртуальная реальность в большей степени
подвластна манипуляциям, чем «живая жизнь», следует
25 Сергеич П. Искусство речи на суде. М.: Юрид.лит., 1988. С. 71–72.
26 См.: Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). М., 1995. Вып. 5. С. 19–23.
348
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 349
Проблема судебной ошибки
указать на феномен «наведенных» судебных ошибок, возникающих в результате сознательного искажения процессуальной формы для тенденциозного ограничения или
расширения поступающей к судьям информации. Речь
идет не об ошибках отдельных судей, а о неправовых установках, распространяемых вышестоящими судами.
Так, в определении Кассационной палаты Верховного
Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 г. по делу
К. стороне защиты поставлено в упрек то, что «…подсудимый во время судебного разбирательства неоднократно
обращал внимание суда присяжных на допущенные, на
его взгляд, нарушения при получении и закреплении
доказательств по делу». Между тем, как указала
Кассационная палата, «В случае заявления подсудимым
о противоправных действиях следователя, которые
повлияли на содержание полученных доказательств, возникший процессуальный вопрос должен разрешаться
исключительно профессиональным судьей без участия
коллегии присяжных заседателей. …Процессуальные
моменты допросов подозреваемого и обвиняемого не
относятся к фактическим обстоятельствам дела и, следовательно, не могут быть предметом исследования с участием коллегии присяжных заседателей».
Эта странная позиция, растиражированная в десятках
других кассационных определений, послужила и продолжает служить основанием отмены наибольшего числа
оправдательных приговоров, в том числе по аналогии.
Например, по рассматривавшемуся в 2003 году в городе Барнауле Алтайского края делу И. «председательствующий удовлетворил ходатайство стороны защиты об
оглашении с участием присяжных заседателей заявления И. на имя начальника Октябрьского ГОВД о том, что
его избили работники милиции, положили в карманы
куртки и джинсов предметы, похожие на гранату, и оглашении справки о причиненных И. телесных повреждениях». Поэтому оправдательный приговор был отменен и
дело направлено на новое рассмотрение. Аналогичное
решение было принято в Верховном Суде Российской
349
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 350
Проблемы уголовного права и процесса
Федерации 5 марта 2003 г. и по рассмотренному Московским областным судом делу Т., который «при допросе ранее
осужденного по данному делу К. задал вопрос, применялись ли к нему (К.) незаконные методы следствия, тот подтвердил». Стороне защиты по делу Титова поставили в
вину даже то, что «адвокат… высказывал сомнения по
поводу показаний свидетеля Перепелкина, утверждая, что
тот их дал со слов следователя».
Присяжных заседателей считают компетентными
решить, нанес ли подсудимый жертве смертельный
удар ножом в сердце, но почему-то отказывают им в способности понять, приковывал ли оперуполномоченный
подозреваемого к батарее, лупил ли его резиновой палкой по почкам. Нет сомнений, что, получив сведения о
пытках, присяжные заседатели по-иному оценивают
доказательства по делу, в особенности, признания подозреваемого, сделанные им сразу же после задержания
либо после «оперативных бесед» и другой обработки в
ИВС и СИЗО.
Судебная ошибка в формах заблуждения относительно
обстоятельств уголовного дела либо логической некорректности в квалификации деяния, несомненно, присутствует в практике отечественных судов. К несчастью,
положиться на внутрисудебные механизмы выявления
ошибок, то есть пересмотр приговоров вышестоящими
инстанциями, можно лишь при условии независимости
судей, их профессиональной, нравственной и культурной
компетентности. В идеале суд должен быть инструментом гражданского общества, но не государства. Данные
условия в России, где суд встроен во властную вертикаль,
не выполняются. Отсутствуют и другие действенные механизмы выявления и исправления судебных ошибок; судебный надзор ненадежен и выборочен. Незначительное
количество из числа допускаемых в России судебных
ошибок исправляется благодаря настойчивости заинтересованных лиц, усилиям правозащитников и решениям
Европейского Суда по правам человека.
350
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 351
Проблема судебной ошибки
Безмотивное оправдание присяжными заседателями
лиц, совершивших приписанные им деяния, как правило, оказывается следствием не ошибки представителей
народа, а реализацией ими своего права корректировать
уголовную политику государства, проводимую без учета
нравственного чувства и здравого смысла людей.
«Истина не может доставить блаженства… — писал
И.С. Тургенев. — Вот Правда может: это человеческое,
наше земное дело… Правда и Справедливость! За правду и умереть согласен»27. Судебная ошибка всегда отдает
неправдой.
27 Тургенев И.С. Истина и правда // Повести. Рассказы. Стихотворения в прозе. —
М.: Дрофа, 2006. — С. 363.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 352
Проблемы реформирования производства
по делам несовершеннолетних
В ходе судебной реформы не могут остаться на обочине
проблемы несовершеннолетних, поскольку их девиантное
(отклоняющееся) поведение достаточно распространено и
поневоле втягивает подростков в правоохранительную,
судебную, уголовно-исполнительную машины. Из года в
год несовершеннолетние участвуют в совершении почти
каждого десятого преступления, около 10 тысяч подростков отбывает сейчас в воспитательных колониях наказание в виде лишения свободы. Дети и подростки постоянно
становятся жертвами корыстных, насильственных, половых преступлений. По поводу и вокруг несовершеннолетних развиваются не только уголовные, но также семейные
и гражданско-правовые драмы, и от Российской Федерации требуется «обеспечить ребенку такую защиту и
заботу, которые необходимы для его благополучия» (п. 2
ст. 3 Конвенции о правах ребенка).
Мне уже приходилось писать о том, что российское
материальное и процессуальное уголовное законодательство далеко от идеалов, установленных Минимальными
стандартами ООН, касающимися отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинскими правилами), а также Эр-Риядскими руководящими принципами1. Однако, при всей важности следования изложенным в этих документах рекомендациям, дело не сводится
лишь к заимствованию отечественным законодателем
1 См.: Пашин С. Пекинские правила и некоторые положения российского уголовного
законодательства. Сопоставление моделей кураторской и карательной юстиции //
INDEX. Досье на цензуру. — 1998. — № 3. — С. 100–105; Пашин С.А. Карательная и
кураторская модели юстиции // Восстановительное правосудие для несовершеннолетних и социальная работа. Учебное пособие / Под ред. Л.М.Карнозовой. — М.:
МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2001. — С. 14–28.
352
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 353
Проблемы реформирования производства по делам несовершеннолетних
прогрессивных и гуманных норм, принятых международным сообществом. В рамках производства по делам несовершеннолетних требуется сочетать подчас трудносоединимые подходы и идеи, уравновесить различные ценности и противоположные интересы.
Назначение производства по делам
несовершеннолетних
Российское уголовное законодательство, предусматривая определенные послабления для несовершеннолетних
(например, ограничение видов и размера применяемых к
ним наказаний; установление для некоторых категорий
подростков альтернативных уголовному наказанию мер
воспитательного воздействия; льготный порядок освобождения осужденных несовершеннолетних от наказания и
погашения судимости), не рассматривает судопроизводство по делам подростков как процедуру, коренным образом отличающуюся по своему предназначению, формам и
нормативным основам от разбирательства уголовных дел
взрослых обвиняемых. Предварительное расследование и
судебное разбирательство уголовных дел несовершеннолетних, а также постановления уголовного закона, касающиеся этой категории лиц, представляют собой лишь
частные случаи общих процедур и норм. Соответственно,
наказание применяется к несовершеннолетним, как и ко
взрослым правонарушителям, «в целях восстановления
социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых
преступлений» (ч. 2 ст. 43 УК Российской Федерации);
уголовному судопроизводству по делам несовершеннолетних приписывается общее для всех категорий лиц назначение (ст. 6, 420 УПК Российской Федерации).
Пекинские правила наполнены совсем другим смыслом. Так, в силу п. 5.1 Правил «Система правосудия в
отношении несовершеннолетних направлена в первую
очередь на обеспечение благополучия несовершеннолетнего»; «судебное разбирательство должно отвечать интересам несовершеннолетнего и осуществляться в атмосфе353
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 354
Проблемы уголовного права и процесса
ре понимания» (п. 14.2 Правил); «при рассмотрении дела
несовершеннолетнего вопрос о его или ее благополучии
должен служить определяющим фактором» (подпункт
«d» п. 17.1 Правил).
Столкновение карательных по своей природе идей
«справедливого наказания», устрашения («общей и частной превенции»), с одной стороны, и, с другой стороны,
соображений ресоциализации подростка, обеспечения
его благополучия, составляет важнейшую практическую
проблему судебной реформы. Но конфликт интересов
этим не ограничивается. Во многих западных странах,
где ювенальная юстиция получила развитие, сторонники
исключительной заботы о благополучии нарушившего
закон подростка подвергаются аргументированной критике. В конце концов, защиту и восстановление в нарушенных правах должна получить жертва правонарушения2, а местное сообщество нужно оградить от рецидивов
девиантного поведения. Под давлением общественности
в этих странах забота о благополучии правонарушителя
дополняется мерами, обеспечивающими осознание им
ответственности и его участие в заглаживании причиненного вреда. Напротив, состояние отечественного правосудия и, в особенности, практика предварительного
расследования уголовных дел и содержания обвиняемых
под стражей превращают несовершеннолетнего правонарушителя в его собственных глазах, а также с точки зрения его родственников и сверстников в жертву юридического механизма, то есть в «несчастненького»3, а никак не
в субъекта осознанной ответственности.
Определение назначения производства по делам несовершеннолетних необходимо для утверждения проекти2 См.: Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и
злоупотребления властью (принята резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи
ООН от 29 ноября 1985 г.)
3 Этим словом наши сердобольные соотечественники издавна называли осужден-
ных к тюремному заключению и каторжным работам.
354
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 355
Проблемы реформирования производства по делам несовершеннолетних
руемой в России системы ювенальной юстиции на понятных обществу и поддерживаемых им принципах. К сожалению, совместить в реальной системе правосудия противоположные взгляды на смысл производства по делам
несовершеннолетних довольно трудно. Отец кибернетики Н. Винер однажды верно заметил: «До тех пор, пока
общество не установит, чего же оно действительно хочет:
искупления, изоляции, воспитания или устрашения
потенциальных преступников, — у нас не будет ни
искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница…»4. В свете сказанного представляется весьма многообещающим, хотя пока и локальным, опыт восстановительного правосудия5, практикуемого в отдельных судах Москвы, Пермской области и
немногих других регионах страны.
Формальная и щадящая процедуры
«Атмосфера понимания» при рассмотрении дел несовершеннолетних предполагает отступление от канонов
надлежащей правовой процедуры, преобладание патернализма (отеческой заботы) над состязательностью как
сверхценностью юридического мира. Российские исследователи ювенальной юстиции конца XIX века в США с
удовольствием отмечали, что процесс проходит в неформальной обстановке; подиум, на котором восседает судья,
невысок; глаза судьи и стоящего перед ним подростка
находятся на одном уровне; несовершеннолетнего называют по имени; разбирательство осуществляется в форме
беседы. Пекинские правила предполагают предоставление органам, ведущим дело несовершеннолетнего, дискреционных полномочий, то есть усмотрения в решении
юридической судьбы обвинения, а также требуют, чтобы
4 Винер Н. Кибернетика и общество. — М.: Иностранная литература, 1958. — С. 116.
5 См., в частности: Декларация основных принципов использования программ восста-
новительного правосудия в уголовных делах, утв. ЭКОСОС резолюцией 2000/14 //
Вестник восстановительной юстиции. Обзор практики. — 2001. — № 3. — С. 111–115.
355
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 356
Проблемы уголовного права и процесса
они общались с несовершеннолетним правонарушителем
«таким образом, чтобы… содействовать благополучию
несовершеннолетнего» (п. 6.1, 10.3 Правил).
Современный российский законодатель, однако, отдавая
себе отчет в уровне общей и правовой культуры нынешних
судей, пошел в области уголовно-процессуального права по
другому пути, использовав технику жесткого нормирования
не только процессуальных действий дознавателей, следователей, прокуроров, судей, но даже форм выносимых ими
юридических документов, снабдив УПК Российской
Федерации набором бланков следственных, прокурорских и
судебных актов (постановлений, определений, протоколов,
приговоров). Распространяющаяся идеология состязательного процесса, замешанная на азарте «выигрыша дела»,
подрывает не только принцип всесторонности, полноты и
объективности разбирательства (ст. 20 ранее действовавшего УПК РСФСР), но и затрудняет принятие правонарушителем на себя осознанной ответственности за содеянное:
ведь дело может закончиться в его пользу по юридическим
соображениям, не связанным с его действительной виновностью, в результате ловкой «игры на правовом поле».
Судья не может в рамках состязательного процесса «поговорить начистоту» с подсудимым, поскольку преждевременное выражение им мнения о доказанности либо недоказанности обвинения влечет его отвод. Как неоднократно указывал в своих решениях Конституционный Суд Российской
Федерации, «суд в ходе производства по делу не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты,
подменять стороны, принимая на себя их процессуальные
правомочия, а должен оставаться объективным и беспристрастным арбитром… Суд уполномочен разрешать подсудные ему дела лишь на основе соответствующих обращения
участников судопроизводства…»6
6 См., например, п. 3 мотивировочной части определения Конституционного Суда
Российской Федерации от 5 ноября 2004 г. № 380–О, вынесенного по запросу
Всеволожского городского суда Ленинградской области.
356
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 357
Проблемы реформирования производства по делам несовершеннолетних
Колебания предпочтений между щадящим чувства
подростка разбирательством и процессом со скрупулезным следованием процессуальным формам, в которых
справедливо видят гарантии от произвола правоприменителей, по-видимому, неизбежны. Верховный суд США,
в конце концов, был вынужден по конкретному делу создать прецедент, перечислив права несовершеннолетнего
правонарушителя, обязательные для соблюдения во всех
случаях. В п. 7.1 Пекинских правил практически воспроизводится аналогичный перечень прав подростка:
«Основные процессуальные гарантии, такие, как презумпция невиновности, право быть поставленным в известность о предъявленном обвинении, право на отказ давать
показания, право иметь адвоката, право на присутствие
родителей и опекуна, право на очную ставку со свидетелями и их перекрестный допрос и право на апелляцию в
вышестоящую инстанцию должны быть гарантированы
на всех этапах судебного разбирательства».
Надо отметить также, что необходимая по делам несовершеннолетних конфиденциальность (п. 8.1, 21.1 Пекинских правил) вступает в конфликт с принципом гласности судебного разбирательства7.
При конструировании отечественной модели ювенальной
юстиции предстоит найти разумный баланс между требованиями процессуальной формы и интересами благополучия
несовершеннолетнего подсудимого с учетом его психофизиологических особенностей. Одновременно, по-видимому,
необходимо по делам несовершеннолетних сделать проницаемыми границы разных форм судопроизводства, задаваемые многими федеральными кодексами, поскольку девиантное поведение подростка обусловлено комплексом причин
7 В закрытом судебном разбирательстве могут рассматриваться уголовные дела о
преступлениях, совершенных не достигшими возраста 16 лет подростками
(п. 2 ч. 2 ст. 241 УПК Российской Федерации). Прочие несовершеннолетние,
пообщему правилу, не могут претендовать на рассмотрение их дел в закрытых
судебных заседания.
357
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 358
Проблемы уголовного права и процесса
и условий, влиянием семейного, производственного, дворового окружения. Разбирательство уголовного дела несовершеннолетнего, как правило, требует, наряду с применением наказания либо мер воспитательного воздействия,
также использования инструментария иных отраслей
права: гражданского, семейного, трудового.
Специализация и профессионализм
Как подчеркивается в п. 22.2 Пекинских правил,
«Персонал органов правосудия по делам несовершеннолетних должен подбираться с учетом различных категорий несовершеннолетних, которые вступают в контакт с
системой правосудия по делам несовершеннолетних.
Следует приложить усилия для обеспечения справедливого представительства женщин и национальных меньшинств в органах правосудия по делам несовершеннолетних».
Пленум Верховного Суда Российской Федерации уповает на специализацию, а потому в свое время предписал
разбирать дела несовершеннолетних «под председательством одних и тех же наиболее квалифицированных
судей при участии народных заседателей из числа педагогов и иных лиц, имеющих опыт в воспитании молодежи»8. Институт народных заседателей был изменен в
начале нового века таким образом, что рекомендация
Пленума не могла быть выполнена, поскольку отбирать
представителей народа для участия в процессах должны
были по жребию, то есть случайным образом; с 1 января
2004 г. институт народных заседателей ликвидирован
полностью. Специализация же судей на рассмотрении
дел несовершеннолетних фактически означает ускоренное и более гладкое воспроизводство на материале соответствующих дел принятых обыкновений судебной прак8 Пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 5 от 25 декабря
1990 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и
о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность».
358
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 359
Проблемы реформирования производства по делам несовершеннолетних
тики, не имеющих ничего общего с принципом обеспечения благополучия несовершеннолетнего.
Аналогичными идеями было пронизано постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7
«О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», которое с недавнего времени утратило
силу и было заменено постановлением Пленума от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних».
Именно правовая позиция высшего суда общей юрисдикции, осуществляющего надзор за деятельностью нижестоящих судов, задает тон судебной практике в России.
Но, если иметь в виду интересующий нас аспект, существенных подвижек в сознании высших судей страны не
произошло.
Так, в преамбуле новейшего постановления Пленума
выдвигается на первый план, как и в советское время,
задача повышения «предупредительного воздействия
судебных процессов» по делам несовершеннолетних, а в
п. 1 постановления речь идет о «воспитательном воздействии» судебного разбирательства. Хотя затем перечисляются международные правовые акты, которыми
должен руководствоваться судья, рассматривающий
уголовное дело подростка, в п. 3 постановления указываются цели процесса, неотличимые от установок в
отношении дел взрослых подсудимых: «Правосудие в
отношении несовершеннолетних правонарушителей
должно быть направлено на то, чтобы применяемые к
ним меры воздействия обеспечивали максимально
индивидуальный подход к исследованию обстоятельств
совершенного деяния и были соизмеримы как с особенностями их личности, так и с обстоятельствами совершенного деяния, способствовали предупреждению экстремистских противозаконных действий и преступлений среди несовершеннолетних, обеспечивали их
ресоциализацию, а также защиту законных интересов
потерпевших».
359
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 360
Проблемы уголовного права и процесса
Старая сказка на новый лад излагается Пленумом и
относительно специализации судей (пункт 4). Речи о создании обособленных судов по делам несовершеннолетних не идет. В конце концов, проблема не в передаче дел
о подростках «наиболее опытным» судьям, умеющим
быстро разрешать такие дела и писать приговоры,
устраивающие кассационную инстанцию, а в создании
вокруг ювенального судьи поддерживающих технологий
и ансамбля специалистов, независимых организационно
и ментально от карательной машины.
Думается. что по делам несовершеннолетних нужна не
столько специализация судей, сколько наделение их особым профессионализмом, сочетающим в себе новый, своеобразный взгляд на назначение судопроизводства, а
также знания возрастной психологии, психиатрии, педагогики, навыки восстановительного правосудия и организации примирительных процедур. При этом речь идет
не о материале, который можно выучить и применить, а
о мировоззрении, приобретаемом на протяжении жизни
и сознательно реализуемом в судейской практике. Таким
мировоззрением могут быть наделены прежде всего
люди, находящиеся сейчас вне рамок судебной системы и
государственных структур. Поэтому по делам несовершеннолетних, как представляется, должны привлекаться к участию в процессах общественные судьи. Институт
общественных судей нуждается в законодательном признании.
Работу судьи, рассматривающего дело несовершеннолетнего, необходимо обставить опорами в виде профессиональной деятельности социальных работников,
посредников (медиаторов) между обвиняемым и потерпевшим, поручителей за надлежащее поведение находящегося на свободе обвиняемого подростка, вносителей
залога, психологов, врачей и педагогов. Эти люди могли
бы состоять при судах в качестве волонтеров или лиц,
оказывающих услуги на некоммерческой основе. Таким
образом, профессионализация рассмотрения дел о несовершеннолетних не сводится к требованиям, адресован360
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 361
Проблемы реформирования производства по делам несовершеннолетних
ным судье, но в идеале представляет собою налаженную
инфраструктуру поддержки судебной деятельности9.
На этом участке судебная реформа не должна пойти по
накатанным бюрократическим рельсам, воспроизводя под
новыми вывесками существующую практику либо заимствуя на бумаге прогрессивные западные технологии.
9 К сожалению, сегодня органы и учреждения системы профилактики безнадзор-
ности и правонарушений несовершеннолетних (см.: Федеральный закон от
24 июня 1999 г. «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних») лишь в незначительной степени могут претендовать на роль и значение такой инфраструктуры.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 362
Содержательные аспекты допроса
в уголовном судопроизводстве
Человек является главным, если не единственным1,
источником сведений, имеющих значение для производства по уголовному делу, а также для рассмотрения в
рамках уголовного процесса ходатайств о заключении
подозреваемых и обвиняемых под стражу, жалоб и других материалов. Только человек способен воспринять,
запомнить, воспроизвести, а при необходимости — интерпретировать важные для процессуального познания
события; благодаря людям определенные происшествия
вычленяются из тысяч других событий и закрепляются в
социальной действительности как юридически значимые
факты. Поэтому большинство следственных действий
предполагают взаимодействие субъектов, один из которых может обладать искомой информацией, а другой
стремится ее получить, а затем обработать и использовать для собственных нужд, в соответствии с реализуемой им функцией.
К числу следственных действий, преимущественно
основанных на двусторонней коммуникации субъектов
процесса, относятся: допрос; проверка показаний на
месте; очная ставка; предъявление для опознания. На
этапе проверки сообщений о преступлении, а также, по
поручению следователя, и после возбуждения уголовного
дела, правоохранительные органы: заносят в протокол
устные сообщения о преступлении; фиксируют в протоко1 Вещественные доказательства, а также предусмотренные в качестве доказа-
тельств, частью 2 ст. 26–2 и статьей 26–8 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях «показания специальных технических
средств» не могут рассматриваться как независимая от людской воли lusus
naturae («игра природы») или техники, поскольку они приобретают правовую
форму только в результате сознательных усилий человека.
362
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 363
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
ле устные заявления о явке с повинной; производят опросы, наводят справки, получают объяснения и сведения от
граждан и должностных лиц. Защитник вправе собирать
доказательства путем опроса лиц с их согласия, о чем
составляется частный протокол.
Среди названных следственных действий наиболее
распространенным считается допрос, практикуемый как
в ходе предварительного расследования, так и на судебных стадиях процесса: на предварительном слушании; в
рамках судебного следствия, происходящего в суде первой и апелляционной инстанций.
Понятие допроса
Допрос — это следственное действие, имеющее своим
основным содержанием получение от лица в устной
форме и закрепление в установленном законом порядке
сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию
(ст. 73, 97, 99, 421, 434 и др. УПК Российской Федерации),
а также позволяющее допрашиваемому лицу выразить
свою позицию по делу (ч. 1 ст. 120, ч. 2 ст. 173, ч. 5 ст. 189
и др. УПК Российской Федерации). В результате допроса
образуются как доказательства показания: подозреваемого, обвиняемого; потерпевшего, свидетеля; эксперта; специалиста2.
Доказательствами в уголовном процессе служат именно показания, а не протоколы допроса, в котором они
зафиксированы. Однако, по справедливому замечанию
П.Д. Баренбойма, допрос «не есть просто приобщение
«готового» доказательства следователем. Показания
представляют собой двойное отражение события преступ2 В литературе высказывалось мнение о целесообразности «предусмотреть ком-
плекс следственных действий, аналогичных допросу. обыску, выемке и следственному эксперименту, но связанных с изучением машинной информации,
использующих интеллект вычислительных систем» (Пашин С.А. Применение
электронновычислительной техники и доказательственное право // Право и
информатика / Под ред. Е.А. Суханова. — М.: Изд-во МГУ, 1990. — С. 84).
363
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 364
Проблемы уголовного права и процесса
ления — во-первых, некоего фрагмента действительности в сознании допрашиваемого и, во-вторых, полученного сообщения об этом событии в сознании следователя,
перенесенное затем в протокол, т. е. как «отражение отражаемого». Тем самым показание в конечном итоге имеет
характер двойного и даже тройного отражения»3.
Побочным результатом допроса выступает впечатление, которое участники допроса составляют друг о друге.
Данное впечатление позволяет допрашивающим лицам
предварительно оценить искренность обвиняемого (подозреваемого), потерпевшего, свидетеля, определить свойства его личности, однако юридического значения эти
выводы не имеют: в протоколах фиксируются произнесенные слова, но не выражение лица, не тембр голоса, не
жестикуляция допрашиваемых лиц. Таким образом, при
современных допросах, в отличие, например, от средневековых китайских процессов, буквальное значение произнесенных фраз важнее «цветов красноречия», подтекста и невербальных проявлений.
Допрос по праву относится к категории незаменимых
следственных действий, поскольку при производстве предварительного следствия обязателен допрос обвиняемого, а
при дознании — допрос подозреваемого. Задержанный
должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его
фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК Российской
Федерации).
На недопустимость замены допроса непроцессуальными суррогатами многократно указывал Конституционный
Суд Российской Федерации. Так, в его определении от
1 декабря 1999 г. № 211–О по жалобе Барковского констатируется недопустимость проведения с обвиняемым
сотрудниками органов внутренних дел «беседы в условиях следственного изолятора с целью воздействия на него
и получения изобличающих его показаний. …Проведение
3 Баренбойм П.Д. Как предотвратить пытки. Применение психологических знаний
для защиты граждан. — М.: Белые альвы, 1997. — С. 29.
364
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 365
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
оперативно-розыскных мероприятий… не может подменять процессуальные действия», в частности, допрос обвиняемого; надлежит исходить «из особого статуса этого
субъекта уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты
его законных интересов». Результаты таких «бесед» и
«опросов» «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые… могут стать
доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем».
Допрос происходит в устной форме, и показания протоколируются. История отечественного права знает и другой, канувший в Лету, способ получения сведений: отобрание письменных ответов на «вопросные пункты». Именно
в такой форме, например, допрашивался в екатерининское время А.Н. Радищев; так допрашивали декабристов в
начале николаевского царствования. Сегодня присяжные
заседатели обязаны подавать вопросы через старшину
председательствующему судье в письменной форме.
Определением Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2003 г.
был отменен оправдательный приговор по делу Т.,
поскольку судья разрешил присяжным заседателям
задавать вопросы свидетелям устно.
Допрашивающие лица
В ходе предварительного расследования допросы могут
производить: следователь; руководитель следственного
органа, принявший к своему производству уголовное дело;
дознаватель; начальник подразделения дознания. Задавать вопросы допрашиваемым лицам могут участвующие в
допросе защитники и законные представители подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, свидетеля.
4 См.: Определения Конституционного Суда Российской Федерации: от 24 ноября
2005 г. № 448–О по жалобе Каланчева; а также от 20 декабря 2005 г. № 473–О
по жалобе Корчагина.
365
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 366
Проблемы уголовного права и процесса
Если дело или материал поступили в суд, допрос проводится сторонами под его началом. При этом судьи удовлетворяют свой интерес лишь после того, как иссякнут
вопросы: прокурора — государственного обвинителя; частного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца, подсудимого, гражданского ответчика и их представителей;
защитника.
Педагог или психолог вправе с разрешения органов
уголовного преследования и суда на досудебных и судебных стадиях процесса задавать вопросы несовершеннолетнему; эксперт и специалист, получив соответствующее
разрешение, могут ставить лицам вопросы, относящиеся
к предмету экспертизы или специальных познаний.
Допрашивающие лица, по общему правилу, должны
стремиться к получению не угодных им сведений, но
полных и субъективно правдивых показаний об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Требование
объективности суда и представителей стороны обвинения провозглашается, в частности, в п. 3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда
Российской Федерации от 29 июня 2004 г. № 13–П:
«…Обвинение может быть признано обоснованным
только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты
стороной обвинения».
По-другому обстоит дело с перекрестным допросом в
суде, когда потерпевший и его представитель задают
вопросы свидетелю защиты, а защитник и подсудимый
атакуют свидетеля обвинения5. Эти лица, ведущие
допрос, не обязаны быть объективными, но им нужно
быть предусмотрительными, чтобы ответы допрашиваемого не свели на нет их усилия, не поставили под угрозу
их или доверителя интересы. «В недавнем процессе было
5 Право обвиняемого «допрашивать показывающих против него свидетелей» служит
одной из неотъемлемых гарантий справедливого судебного разбирательства в
силу подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
366
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 367
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
сказано, — пишет П.С. Пороховщиков, — что перекрестный допрос есть то искусство, посредством которого
можно заставить человека отречься от всего, что он знает,
и назвать себя не своим именем. Это справедливо; но для
людей честных и умелых это средство раскрыть то, что
без него осталось бы недоступным для суда…»6
Допрашиваемые лица
В российском уголовном процессе допрашиваются и
дают показания следующие физические лица:
■ подозреваемый, то есть лицо: в отношении которого
возбуждено уголовное дело; либо которое задержано по
подозрению в совершении преступления; либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения; либо которое уведомлено об имеющемся в его отношении подозрении в совершении преступления;
■ обвиняемый, то есть лицо, в отношении которого
вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, либо, в результате дознания, обвинительный
акт; подсудимый — это разновидность обвиняемого;
■ потерпевший, то есть лицо, которое признано потерпевшим постановлением дознавателя, следователя или
суда в связи с обоснованным предположением о причинении ему преступлением физического, имущественного,
морального вреда;
■ свидетель, то есть лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для
расследования и разрешения уголовного дела, и которое
вызвано для дачи показаний;
■ эксперт, то есть лицо, обладающее специальными
знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и назначенное для производства судебной экспертизы и дачи
заключения; государственным судебным экспертом, которым, в основном, и поручаются экспертизы, является аттестованный работник государственного судебно-экспертного
6 Сергеич П. Искусство речи на суде. — 3-е изд. — Тула: Автограф, 2000. — С. 152.
367
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 368
Проблемы уголовного права и процесса
учреждения, имеющий высшее профессиональное или
среднее специальное экспертное образование7;
■ специалист, то есть лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных
действиях следователем, дознавателем, судом для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов
и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки
вопросов эксперту, для разъяснения сторонам и суду
вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, а также защитником и другими заинтересованными лицами, которые не вправе назначать экспертизу,
для дачи специалистом заключения.
Законодатель не выделяет специально показаний гражданского истца, гражданского ответчика, законных представителей несовершеннолетних; эти лица допрашиваются
как свидетели, хотя имеют в деле собственный интерес.
Показания потерпевшего, считающиеся самостоятельным
доказательством, регулируются нормами, отсылающими к
правилам допроса свидетелей, и Конституционный Суд
Российской Федерации не усмотрел в этом нарушения прав
потерпевших8. При этом потерпевшему приписываются не
только сугубо частные, но и общественно значимые интересы, заключающиеся «в том, чтобы способствовать раскрытию преступления, установлению истины по делу»9.
Отечественная практика уголовного преследования
породила феномен допроса подозреваемых лиц в завуалированных формах, например, в качестве свидетелей.
Конституционный Суд Российской Федерации традиционно придерживается следующей концепции: «…Обеспе7 Статьи 12 и 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73–ФЗ «О государ-
ственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».
8 См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 мая
2003 г. № 198–О по жалобе Павлова.
9 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 янва-
ря 1999 г. № 1–П.
368
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 369
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
чение прав обусловлено не формальным признанием
лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого
лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего
права» (определение от 22 января 2004 г. № 119–О по
жалобе Семеновой). Лицо, в отношении которого фактически осуществляется уголовное преследование, хотя бы не
являющееся подозреваемым и не признанное обвиняемым, вправе воспользоваться услугами защитника-адвоката. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. № 11–П по данному
поводу приводится следующая аргументация: «Поскольку
конституционное право на помощь адвоката (защитника)
не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия «задержанный»,
«обвиняемый», «предъявление обвинения» должны толковаться в их конституционно — правовом, а не в придаваемом им Уголовно–процессуальным кодексом РСФСР более
узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в
отношении которого осуществляется публичное уголовное
преследование. При этом факт уголовного преследования
и, следовательно, направленная против конкретного лица
обвинительная деятельность могут подтверждаться актом
о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела,
проведением в отношении него следственных действий
(обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него…
Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное
преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть
безотлагательно предоставлена возможность обратиться
за помощью к адвокату (защитнику)».
Подозреваемый (обвиняемый) и потерпевший принадлежат к противоположным, формально обладающим рав369
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 370
Проблемы уголовного права и процесса
ными правами, сторонам процесса. Свидетель и специалист выступают на стороне обвинения либо защиты в
зависимости от того, каким образом о них будет сказано в
обвинительном заключении (обвинительном акте), какая
сторона вызовет их в судебное заседание. Несмотря на
декларирование состязательного характера российского
уголовного судопроизводства, эксперты считаются как бы
независимыми от сторон носителями объективного знания.
Допрашиваемые лица стремятся:
■ защитить свои права и интересы; в особенности это
касается подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, а
также опасающегося уголовного преследования свидетеля;
■ выполнить общественный долг, способствуя изобличению виновных и ограждению невиновных людей
(прежде всего, свидетель и потерпевший);
■ выполнить наилучшим образом поручение, требующее
привлечения специальных познаний (эксперт, специалист);
■ избежать неблагоприятных последствий в виде привлечения к уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК
Российской Федерации за отказ от дачи показаний, заведомо ложное показание или заключение (на подозреваемого
(обвиняемого) эти нормы не распространяются, но не исключается их ответственность за ложный донос и клевету).
Предмет допроса
Предметом допроса являются сведения, имеющие значение для доказывания по уголовному делу.
Однако далеко не всякую потенциально важную информацию дозволено получать в рамках уголовного судопроизводства. Так, следователь (дознаватель) и судья не вправе сосредоточиться на показаниях, основанных на догадке,
предположении, слухе, а также на показаниях свидетеля,
который не может указать источник своей осведомленности10. Эксперт и специалист не должны допрашиваться об
10 Запрет использования таких показаний, причем в более жестких формах,
характерен для законодательства многих зарубежных стран. Они являются частным случаем описанного англосаксонским правом института hearsay.
370
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 371
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
обстоятельствах, выходящих за рамки их специальных
познаний. Эксперт не должен допрашиваться до представления им заключения. Предмет показаний эксперта и давшего заключение специалиста — не более чем разъяснение или уточнение данных ими заключений.
Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений,
ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной экспертизы (ч. 2 ст. 205 УПК Российской Федерации).
В частности, неправомерен допрос эксперта в качестве
свидетеля, изобличающего обвиняемого.
Подсудимая И. обвинялась в убийстве своих квартирных хозяев в процессе разбойного на них нападения.
Виновной себя она не признала и утверждала, будто преступление совершил ее сожитель, она лишь собирала
чужие вещи по его приказу. Однако И. рассказала о
своей роли в убийстве экспертам, проводившим судебную
психолого-психиатрическую экспертизу. Суд, тем не
менее, отказал прокурору в вызове и допросе экспертов
по этому факту, а также не учел соответствующие записи
в заключении комиссии экспертов для целей изобличения И. в совершении убийства. Приговором Московского
городского суда от 4 февраля 1998 г. И. была признана
виновной в краже, но оправдана в совершении убийства.
Утрачивают юридическое значение показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника,
если они не подтверждены в суде.
При рассмотрении дела судом с участием присяжных
заседателей предмет допроса искусственно сужается,
подчас неоправданно.
Отменяя кассационным определением от 2 ноября
2006 г. оправдательный приговор Санкт-Петербургского
городского суда, Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации указала, в частности, на неправильное проведение стороной защиты
допроса обвиняемого О.А.: «…Последний, отвечая на
вопрос адвоката Михайлова о причинах расхождений в
371
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 372
Проблемы уголовного права и процесса
его показаниях, заявил, что на момент его допроса на
предварительном следствии у него в голове была путаница, ему все равно было что говорить и писать, он бы
признался и в распятии Иисуса Христа».
Иммунитеты
Эксперт и специалист могут отказаться отвечать на
вопросы, которые выходят за рамки их профессиональных познаний, но обязаны явиться на допрос по вызову
следователя, дознавателя, суда. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель также обязаны являться на
допрос, но вправе отказаться от дачи показаний со ссылкой на ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации,
предоставляющей иммунитет от самоизобличения и дачи
показаний против супруга и близких родственников.
Согласно ч. 3 ст. 56 УПК Российской Федерации, не
подлежат допросу в качестве свидетелей: 1) судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного
дела, которые стали им известны в связи с участием в
производстве по данному уголовному делу; 2) адвокат,
защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к
нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; 3) адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему
известны в связи с оказанием юридической помощи;
4) священнослужитель — об обстоятельствах, ставших
ему известными из исповеди; 5) член Совета Федерации,
депутат Государственной Думы без их согласия — об
обстоятельствах, которые стали им известны в связи с
осуществлением ими своих полномочий.
Несомненно, жгучим остается вопрос о праве адвоката
давать показания по поводу обстоятельств, ставших ему
известными в связи с защитой. По ряду уголовных дел следователи вызывали неугодных адвокатов на допрос и,
хотя те отказывались давать показания, устраняли защитников из дела под предлогом несовместимости статусов
защитника и свидетеля, пускай и молчаливого. К сожалению, до сих пор не только суды, но и квалификационные
372
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 373
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
комиссии адвокатских палат не считают упречными с правовой и этической точек зрения выступления адвокатов на
предварительном слушании и судебном следствии с показаниями, противоречащими заявлениям доверителей о
незаконных действиях следователей и дознавателей11.
Конституционный Суд Российской Федерации также
обратился к проблеме свидетельствования адвокатов, но
разрешил ее, исходя из правовых и гуманных начал.
Впервые заявив свою позицию в определении от 6 марта
2003 г. по жалобе Цицкишвили, Конституционный Суд в
постановлении от 29 июня 2004 г. № 13–П записал, что
конституционный смысл соответствующих норм УПК
Российской Федерации «о свидетельском иммунитете…
не исключает возможность допроса, в том числе, по ходатайству стороны защиты, лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства
следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на
это». Таким образом, адвокат может выступить в суде со
свидетельскими показаниями, но лишь в интересах своего бывшего подзащитного.
Верховный суд счел правомерным допрос следователем
адвоката в ситуации, когда обвиняемый В., «оспаривая
законность обвинения, неоднократно заявлял об алиби,
утверждая, что 7 февраля 1999 г., когда было совершено
убийство К., он якобы встречался с адвокатом Т.»12.
*
Переход к оценке доказательств по внутреннему убеждению от системы формальных доказательств означал коренное изменение отношения к обладателю информации,
11 См., например: кассационное определение Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской Федерации от 6 октября 2004 г. по делу К. и
др.; ее же определение от 1 марта 2004 г. по делу Молодидова, Павлова и др.
12 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда
Российской Федерации от 26 февраля 2001 г. по делу Винькова и Аббасова.
373
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 374
Проблемы уголовного права и процесса
вовлеченному в уголовный процесс. В рамках инквизиционного судопроизводства («розыска») доносчик («изветчик»), обвиняемый («ответчик»), свидетели оказывались
объектами исследования, над которыми, подобно дамоклову мечу, нависали готовые к употреблению веревка и
войлочный хомут дыбы13; в арсенале судей, выполнявших
по совместительству функции следователей и обвинителей, имелись и другие орудия, способные вырвать у испытуемых нужные показания. Даже не пуская в ход болезненные и членовредительские пытки, ограничиваясь
содержанием в неволе и запугиванием обвиняемых, судьиинквизиторы опирались в своих поисках «истины» также
на уловки, обман, сокрытие информации, услуги лояльных
защитников14. Напротив, в состязательном процессе за
лицами, попавшими в его орбиту, признается статус субъектов, чьи права и свободы, включая право на защиту и
свободу выбора позиции, надлежит уважать и оберегать.
Принятые международным сообществом нормы
направлены на обеспечение человеку возможности
13 О «роспросе» и розыске в застенке по правилам процветавшего в России при
Петре I и десятилетия спустя инквизиционном процессе подробнее см.:
Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. —
М.: Новое литературное обозрение, 1999. — С. 313–464.
14 «В религиозных процессах должно быть сокращенное судопроизводство,
лишенное излишних формальностей, — пишут ученые монахи-инквизиторы Яков
Шпренгер и Генрих Инститорис. — Судья… обязан прекращать возникающие во
время суда излишние словопрения, тормозящие разбор дела апелляции, пререкания защитников и вызывания излишних свидетелей. … Защитник назначается
не по указания обвиняемого. Пусть судья остерегается такого защитника. Ведь
подобный адвокат может быть легко подкуплен, будет охоч к словопрениям и
злонамерен. Пусть судья назначит защитником честного человека, относительно
лояльности которого не возникает никаких сомнений. …Судья… увещевает в
конце, чтобы этой защитой адвокат не навлек на себя обвинения в покровительстве еретикам. В противном случае ему грозит отлучение». (Шпренгер Я.,
Инститорис Г. Молот ведьм. / Пер. с латинского Н.Цветкова. Предисл.
С.Лозинского. — Изд. 2-е. — М.: Интербук, 1990. — С. 284, 289–290).
374
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 375
Содержательные аспекты допроса в уголовном судопроизводстве
эффективной защиты от обвинения в условиях соблюдения в процессе требований презумпции невиновности,
свободы от пыток и самоизобличения под принуждением
(ст. 7, 9, 10, 14, 15 Международного пакта о гражданских
и политических правах; ст. 3, 5, 6, 7 Конвенции о защите
прав человека и основных свобод, ст. 3, 6 Конвенции
Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, пункты 1–7 Основных принципов
независимости судебных органов).
Международное сообщество исходит из неприемлемости
всяких заявлений, сделанных под принуждением, даже
если его интенсивность не достигала уровня пытки. Так, п.
1 Принципа 21 принятого резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. Свода принципов
защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме гласит: «Запрещается
злоупотреблять положением задержанного или находящегося в заключении лица с целью принуждения его к признанию, какому-либо иному изобличению самого себя…».
Комитет ООН по правам человека постановил, что «закон
должен предусматривать, что любые доказательства,
полученные принудительным путем, являются полностью
неприемлемыми». (Общие комментарии Комитета по правам человека 13, § 14). Пункт 16 Руководящих принципов,
касающихся роли лиц, осуществляющих судебное преследование (приняты Конгрессом ООН по предупреждению
преступности и обращению с правонарушителями 7 сентября 1990 г.) требует от прокуроров, имеющих «разумные
основания считать», что улики получены в результате
нарушения прав человека, отказаться от использования
таких материалов.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 376
Психологические основания правового
регулирования допроса в уголовном
судопроизводстве
Допрос, признание и пытка
Допрос, помещенный законодателем в систему процессуальных действий, направленных на установление важных для исхода уголовного дела фактических обстоятельств, необходимо рассматривать и в более широком
социокультурном контексте. Наряду с церковной исповедью, а также сменившей ее при социализме «самокритикой» допрос выступает, осознанно или завуалировано,
разновидностью средства производства истины через
признание. «Мы стали… обществом в исключительной
степени признающимся, — пишет французский философ
Мишель Фуко. — Признание далеко распространило
свои эффекты: в правосудие, в медицину, в педагогику, в
семейные отношения, в любовные связи, в самый обыденный порядок и в самые торжественные ритуалы; признаются в своих преступлениях, признаются в своих грехах… Признаются — или вынуждаются к признанию.
Когда признание не является спонтанным или предписанным неким внутренним императивом, оно вымогается; его выколачивают из души или вырывают у тела.
...Человек на Западе стал признающимся животным»1.
Несомненно, подспудное желание властей добиться на
допросе от подозреваемого, обвиняемого (а часто — и от
свидетеля и даже потерпевшего) признания порождает
вполне объяснимые практики и эффекты, в числе которых не последнее место занимает тяготение к пытке и
тактическим приемам, позволяющим склонить собесед1 Фуко М. Воля к знанию. История сексуальности. Т. 1 // Воля к истине: по ту сто-
рону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. Пер. с франц. — М.:
Касталь, 1996. — С. 157–158.
376
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 377
Психологические основания правового регулирования допроса
ника к самоизобличению. Характерно, что над свидетелем в российском уголовном процессе подвешен дамоклов
меч подозрения, и предмет его показаний легко подменяется: вместо сведений о чужих поступках от него попутно
требуют поведать о собственных деяниях2.
В проходившем в Санкт-Петербурге 23 ноября 2004 г.
судебном заседании по делу Ш. свидетель Алексей П.
показал: «Вызвал следователь. Сказал, что он — Дудкин.
Положил передо мной два протокола — обвиняемого и
свидетеля. Говорит: «Если показания дашь — будешь
свидетелем, если нет — обвиняемым». …Мне сказали,
что будешь сидеть пока суд не кончится»3.
Пытка в российской правовой мысли была заклеймена
еще в екатерининском Наказе Уложенной комиссии 1767 года. Государыня недвусмысленно напутствовала депутатов: «Употребление пытки противно здравому, естественному рассуждению; само человечество вопиет против
оных и требует, чтоб она была вовсе уничтожена».
Восьмого ноября 1774 г. Екатерина II издала секретный
указ о запрете телесных истязаний подследственных.
Затем в 1785 году было официально запрещено пытать
дворян, которые, как и купцы первых двух гильдий, и
именитые граждане освобождались также от телесных
наказаний; в 1796 году данную привилегию получило и
духовенство. Упразднена пытка в России была указом от
27 сентября 1801 года, подписанным Александром I после
2 «Это метод научный, — откровенничает следователь в философском романе
Г.П. Климова. — Я беру не просто людей, а таких людей, где я знаю, что за ними
есть какие-то преступления. Я только не знаю, какие именно. Вот такому типу я
и говорю: «А ну, признавайся!»
— А если он ничего не делал?
— Если сейчас не делал, то потом сделает.»
(Климов Г.П. Князь мира сего. — Саратов: Приволж. кн. изд-во, 1993. — С. 70).
3 Протокол судебного заседания цит. по: Гефтер В.М., Левинсон Л.С., Пашин С.А.
Злоупотребление процессуальными нормами при отправлении уголовного правосудия: Практики, анализ, поиск противоядий / Институт прав человека. — М.,
2006. — С. 9.
377
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 378
Проблемы уголовного права и процесса
открытия невиновности человека, казненного в Казани за
преступления, в которых он признался, не выдержав
мучений. Царь предписал Сенату «повсеместно по всей
империи подтвердить, чтобы нигде, ни под каким видом,
ни в высших, ни в низших правительствах и судах никто
не дерзал ни делать, ни допущать, ни исполнять никаких
истязаний под страхом неминуемого и строгого наказания» и чтобы «наконец, самое название пытки стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда
из памяти народной»4.
Однако пытка лишь затаилась и продолжала без огласки применяться в относительно смягченных формах:
подвешивание к потолочной балке, розги, рукоприкладство в полицейских участках, кормление задержанных
селедкой и отказ в воде. ЦК ВКП(б) разрешил использовать и без того широко применявшийся после
Октябрьской революции «метод физического воздействия… в отношении явных и неразоружившихся врагов
народа» в 1937 году, что было подтверждено циркулярами от 10 и 20 января 1939 г.5. Более двух веков минуло со
дня высочайшего указа об отмене на Руси пытки, но
последняя своих позиций не сдала, оставаясь до сих пор
приправой, а то и главным содержанием и методом допроса. 16 мая 2004 года Комитет против пыток, рассмотрев
3-й периодический доклад Российской Федерации и
Альтернативный доклад правозащитников, признал
наличие в нашей стране «устойчивой системы безнаказанности пыток и иного жестокого обращения». Из социологического исследования, проведенного в 2005 году
в 5 регионах России, известно, что более 50 % опрошенных
(в Санкт-Петербурге — 47,6 %, в Республике Коми — 62,6 %)
4 См. также: Чельцов-Бебутов М.А. Курс Уголовно-процессуального права. Очерки
по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах . СПб: Изд-вл «Альфа», Изд-во «Равена», 1995. — С. 719–722.
5 См. подробнее: Стецовский Ю.И. История советских репрессий. Т. 1. — М.:
Гласность, 1997. — С. 159.
378
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 379
Психологические основания правового регулирования допроса
считают «вполне вероятным», что им или их близким
потребуется защита от пыток; на вопрос «Вы больше опасаетесь преступников или милиции?» 11,9 % респондентов
ответили — милиции, 40,9 % — преступников, 36,7 % — в
равной степени6.
Живучесть методов «активного допроса», видимо, не
объясняется исключительно жестокостью и правовым
нигилизмом сотрудников правоохранительных органов.
Имеет значение угол зрения на юридическую деятельность, право и человека, который ставят студентам, курсантам, юристам-практикам в процессе обучения и подготовки к следственно-прокурорской, судейской работе.
Исповедальные технологии, в том числе неправовые,
положены в основу исторических и культурных традиций
государственной службы, укоренены в менталитете
должностных лиц и граждан7.
В свете сказанного становится понятным, почему реализованная в пункте 1 ч. 2 ст. 75 нового УПК Российской
Федерации благая идея о недопустимости показаний
подозреваемого и обвиняемого, полученных на досудебных стадиях процесса без участия в допросе защитника,
сделала адвокатов понятыми при следователе. Типично,
что в присутствии защитника следователь (дознаватель)
закрепляет как «добровольные» выколоченные ранее
показания обвиняемого (подозреваемого). При всей опасности параллелей, стоит обратиться к пониманию «добровольности» испанскими инквизиторами. «Всякое признание, добытое в застенке, должно было быть потом подтверждено. Обыкновенно пытка применялась до тех пор,
пока обвиняемый не выражал желания сознаться; тогда
6 Гилинский Я. Социология о пытках в современной России // Неволя. — 2006. —
№ 10. — С. 22, 23, 25, 27.
7 Так, 73 % опрошенных россиян согласны держать человека в тюрьме без суда, а
48 % респондентов считают главным «остановить преступность, даже если для этого
нужно будет нарушить права обвиняемых» (Урнов М., Колесниченко А. Россия может
впасть в авторитарную кому // Новые Известия. — 2004. — 23 марта. — С. 2).
379
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 380
Проблемы уголовного права и процесса
его развязывали и вносили в соседнюю залу, где выслушивали его признания. Если же признание было сделано в комнате пыток, то его после читали узнику и спрашивали его, правдиво ли оно? …Молчание считалось
знаком согласия. …Во всех случаях признание записывалось в протоколе с отметкою, что оно сделано добровольно, без угроз и принуждения. Если обвиняемый отрекался от своего признания, то его можно было снова подвергнуть пытке, которая являлась лишь продолжением
прежней…»8
Критерии правомерности тактик допроса
Применение пыток к допрашиваемым распространено,
но запрещается законом (ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК РФ,
ст. 302 УК РФ), поэтому в легальной следственной практике все настоятельнее ставится, а в криминалистической
литературе все активнее обсуждается вопрос о допустимых и недопустимых «тактических приемах», простительных «хитростях» при допросе. Научные рекомендации по
психологическому воздействию на обвиняемого и свидетеля оказываются все более изощренными; они направлены
на получение желательного результата средствами, которые не будут квалифицированы как насилие, угрозы, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство
обращение. Ранее принадлежавший сфере криминалистики термин «тактика» в 2001 году зафиксирован в УПК
РФ: «Задавать наводящие вопросы запрещается.
В остальном следователь свободен при выборе тактики
допроса» (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).
С давних времен в центре внимания ученых и практиков находятся также приемы допроса подсудимых и свидетелей в суде. Выдающийся судебный деятель царской
России П.С. Пороховщиков посвящал целые разделы
своих книг тактике допроса свидетелей сторонами защи8 Ли Генри-Чарльз. История Инквизиции в Средние века. Т. 1. / Пер. с франц. А.В.
Башкирова. Под ред. С.Г. Лозинского. — СПб: Изд. «Брокгауз-Ефрон», 1911. — С. 270.
380
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 381
Психологические основания правового регулирования допроса
ты и обвинения9. Среди его рекомендаций есть и такие:
«Чем значительнее известное обстоятельство, тем старательнее следует избегать прямого вопроса о нем. Это
важнейшее, коренное правило. …Старайтесь получать
ответы как бы нечаянно: спрашивая об одном, узнавайте
другое: ответ, кажущийся для вас неожиданным, несравненно убедительнее для присяжных, чем ответ, вами
подсказанный. Искусство заключается в том, чтобы свидетелю казалось, что вы ждете от него как раз противоположное тому, что вам на самом деле нужно. Если он
дает показания добросовестно, он скажет правду по долгу
присяги. Если он лжец — солжет в расчете повредить
вам. В обоих случаях вы достигли цели»10.
Ныне действующий процессуальный закон стремится
присущими ему методами оградить человека не только от
пыток, но и от недобросовестных методов воздействия на
него при допросе, хотя бы они по своей интенсивности не
достигали уровня пытки. Правомерность тактических приемов допроса определяется, помимо запрета угроз, шантажа,
грубого обмана и физического насилия, также, в частности,
требованиями не прибегать к методам, которые:
нарушают способность свидетеля (обвиняемого, подозреваемого) «принимать решения или выносить суждения»11;
■ причиняют человеку глубокие психические страдания, то есть являются бесчеловечными;
■ вызывают у лица чувство страха, тревоги и собственной неполноценности.
Находящемуся под стражей лицу «не должны причиняться лишения и страдания в более высокой степени,
9 См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. 3-е изд. — Тула: Автограф, 2000. — С. 151–
190; Сергеич П. Уголовная защита. — М.: Изд-во «Юрайт», 2008. — С. 100–117
10 Сергеич П. Уголовная защита. — М.: Изд-во «Юрайт», 2008. — С. 100–111..
11 См.: Принцип 21 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задер-
жанию или заключению в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией
Генеральной ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.)
381
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 382
Проблемы уголовного права и процесса
чем тот уровень страданий, который неизбежен при
лишении свободы, а здоровье и благополучие лица должны быть гарантированы с учетом практических требований режима содержания»12.
В 1998 году в Московском городском суде рассматривалось уголовное дело Ж., обвиняемого в разбойном
нападении и убийстве с целью завладения чужим дорогим автомобилем. Подсудимый сообщил, что при получении от него показаний в органе внутренних дел в
кабинет периодически заходили оперативные работники, которые как бы мимоходом предлагали следователю
прокуратуры препроводить подозреваемого в подвал к
«Арнольдику». Ж. понял происходящее в том смысле,
что «Арнольдик» — это работник милиции, получивший
такую кличку за силу и свирепость (Арнольд Шварценнегер играл в голливудском фильме робота-терминатора); попасть ему в руки значило подвергнуться пытке.
В итоге суд не поверил первоначальным показаниям Ж.
и возвратил дело для производства дополнительного
расследования прокурору; в конце концов, уголовное
дело было прекращено за недоказанностью участия Ж.
в совершении преступления.
Представляется также, что подозреваемый и обвиняемый не должен подвергаться допросу сразу же после
законного применения к нему физической силы, спецсредств.
По делу В. и В., обвинявшихся в покушении на убийство по найму, Московский городской суд в 1997 году критически отнесся к показаниям одного из подсудимых,
полученным непосредственно после того как к нему при
попытке уничтожить доказательство были применены
резиновые палки и наручники.
12 См.: пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров
Российской Федерации».
382
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 383
Психологические основания правового регулирования допроса
По сути, речь идет о том, что вокруг допрашиваемого
необходимо создавать обстановку, в максимальной степени обеспечивающую проявление его доброй воли.
Допрашиваемый должен быть информирован о своих правах и способен трезво оценить свое положение, ориентироваться в сложившейся ситуации. Сказанное не означает,
что от допрашиваемого нужно утаивать предусмотренные
законом неблагоприятные последствия выбора им определенной позиции (например, положения об уголовной
ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний; о возможности использования
его показаний против него самого и близких ему лиц). Но
допрашиваемый должен понимать, что непосредственно в
ситуации общения со следователем, дознавателем, судьей,
обвинителем, защитником ему ничто не угрожает; последствия выбора им определенной позиции отсрочены, причем возможная ответственность не возлагается должностным лицом, ведущим допрос.
С точки зрения изложенных выше требований, российское законодательство гуманнее некоторых зарубежных
кодексов. Законодательство ряда государств допускает
задержание (арест) свидетеля. Так, в некоторых штатах
США, например, в Калифорнии, суд первой инстанции
вправе подвергнуть важного свидетеля, отказывающегося явиться в суд, аресту на срок до 10 суток. Данная мера
применяется не только как санкция, но и как средство
обеспечить появление свидетеля перед судом первой
инстанции13.Израильский полицейский при наличии
веских основания полагать, что совершено преступление,
может задержать очевидцев происшествия, подвергнуть
их обыску без судебного ордера, установить их личные
данные и провести проверку, после чего пригласить или
доставить свидетелей в участок14.
13 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных госу-
дарств. Изд. 2-е, доп. и испр. — М.: Изд-во «Зерцало-М», 2002. — С. 253.
14 Аптекман А. Уголовное право в Израиле. — Герцлия: Исрадон, 2006. — С. 33.
383
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 384
Проблемы уголовного права и процесса
Уголовно-процессуальное законодательство присущими ему средствами и в очерченных им пределах стремится гарантировать допрашиваемым лицам, в частности:
■ свободу от страха;
■ надлежащее физическое и психическое состояние;
■ свободу высказывания.
Свобода от страха
Страх, опасение, тревога, дискомфорт — эти психологические состояния способны замутнить источник показаний, то есть сознание, волевую сферу допрашиваемого.
Для противодействия страху законодатель предусмотрел целый ряд щадящих мер, связанных с допросом.
Прежде всего, допрос может проводиться не только в
кабинете следователя, но и в месте нахождения допрашиваемого — не обязательно в ИВС или СИЗО, разумеется, но и у него на работе, дома, на даче.
На допрос вызывают повесткой, в которой указывается,
в каком качестве лицо приглашается в орган дознания,
предварительного следствия или в суд; лицо, не достигшее
возраста 16 лет, вызывается на допрос через его законных
представителей (отца, мать), администрацию по месту
работы или учебы (ст. 188, 424 УПК РФ). Только при неявке на допрос без уважительных причин лицо подвергается
приводу. «Сотрудники милиции, осуществляющие привод,
не должны допускать действий, унижающих честь и
достоинство лица, подлежащего приводу»15.
В допросе обвиняемого, подозреваемого, а также потерпевшего и свидетеля могут участвовать не только лица,
оказывающие им квалифицированную юридическую
помощь, но также законные представители несовершеннолетних (ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 280, ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 428 УПК).
Важно, что в составляемом следователем протоколе
«указываются все лица, участвовавшие в допросе. Каждый
15 Пункт 13 Инструкции о порядке осуществления привода, утв. приказом МВД
РФ от 21 июня 2003 г. № 438.
384
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 385
Психологические основания правового регулирования допроса
из них должен подписать протокол, а также все сделанные
к нему дополнения и уточнения» (ч. 7 ст. 190 УПК РФ).
Данная норма введена для того, чтобы можно было проверить впоследствии заявления обвиняемого об оказании на
него незаконного воздействия работниками правоохранительных органов, присутствовавшими при допросе.
Чтобы избавить свидетелей и других лиц от страха мести
за сотрудничество с правоохранительными органами и
судом, законодательство предусматривает применение мер
безопасности в отношении участников уголовного судопроизводства и их близких при наличии достаточных данных
о том, что им угрожают убийством, применением насилия,
уничтожением или повреждением имущества. Процессуальный закон позволяет, в частности, скрыть от стороны
защиты сведения о потерпевшем и свидетеле, допрашивать их в суде «в условиях, исключающих визуальное
наблюдение свидетеля другими участниками судебного
разбирательства», а также объявить судебное разбирательство закрытым (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5
ст. 278 УПК РФ). Непроцессуальные меры, обеспечивающие безопасность допрашиваемых лиц, предусматриваются Федеральным законом от 20 августа 2004 г.
№ 119–ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».
В целях установления истины по делу, но также и для
обеспечения психологического комфорта допрашиваемого
лица ч. 4 ст. 275 УПК предусматривается допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого, а ч. 6 ст. 280 УПК —
возможность удаления подсудимого на время допроса
несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.
В судебном заседании подсудимого первым допрашивает защитник. Свидетели обвинения и потерпевший
отвечают сперва на вопросы близкой им стороны обвинения (прокурора); свидетелям защиты сначала предлагают вопросы защитник и подсудимый. Установление
такой очередности допросов помогает участнику процесса
свыкнуться с обстановкой судебного заседания под водительством представителя дружественной стороны.
385
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 386
Проблемы уголовного права и процесса
Понуждение к даче правдивых показаний осуществляется в российском уголовном судопроизводстве, главным
образом, тремя милостивыми способами:
■ в начале допроса свидетель и потерпевший предупреждаются об обязанностях и ответственности; им
может быть разъяснена также норма, содержащаяся в
примечании к ст. 307 УК РФ, согласно которой они освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно до вынесения приговора заявили о ложности
ранее данных показаний;
■ противная сторона подвергает подсудимого, потерпевшего, свидетеля в суде перекрестному допросу;
■ закон допускает ознакомление подозреваемого,
обвиняемого, потерпевшего свидетеля с показаниями
других лиц, предметами и документами, организацию
очной ставки, а в суде — оглашение ранее данных соответствующими лицами показаний иного содержания.
По-другому обстоит дело, например, в ФРГ, где практикуются и более суровые методы. Германское законодательство не предусматривает уголовной ответственности
свидетеля за отказ от дачи показаний, однако не желающий давать показания человек может понуждаться к
свидетельствованию угрозой немедленного лишения свободы. В соответствии с ч. 2 § 70 УПК ФРГ судья вправе в
целях принуждения лица к даче свидетельских показаний предписать его арест на срок до 6 месяцев16.
Надлежащее физическое и психическое состояние
Надлежащее физическое и психическое состояние
допрашиваемого служит гарантией его способности
давать соответствующие его позиции показания, а также,
если он настроен говорить правду, позволяет следователю получить неискаженные болезненным состоянием
сведения.
16 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных госу-
дарств. Изд. 2-е, доп. и испр. — М.: Изд-во «Зерцало-М», 2002. — С. 427.
386
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 387
Психологические основания правового регулирования допроса
Считается недопустимым применение в ходе допроса
гипноза и медикаментозных (наркотических, сильнодействующих) средств, ослабляющих самоконтроль человека.
Верховный Суд Российской Федерации не считает допустимыми показания лиц, находившихся в момент допроса в состоянии алкогольного опьянения.
Допрос не должен быть изнурительным. Поэтому закон
предусматривает, что допрос не может длиться непрерывно более четырех часов; затем необходим перерыв не
менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не
должна превышать восьми часов (ст. 187 УПК РФ). Эти
промежутки времени при допросе несовершеннолетних
уменьшены в два раза, то есть, соответственно, до двух и
четырех часов (ст. 425 УПК РФ). Допрос в ночное время,
как правило, не допускается (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).
Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до 14
лет, а при необходимости и в возрасте от 14 до 18 лет проводится с участием педагога (ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 280 УПК
РФ). В допросе несовершеннолетнего подозреваемого
(обвиняемого), не достигшего возраста 16 лет либо несовершеннолетнего, страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие
педагога или психолога обязательно (ч. 3 ст. 425 УПК РФ).
Свобода высказывания
Дача показаний рассматривается процессуальным законодательством не только как обязанность потерпевшего и
свидетеля, но и как право потерпевшего, подозреваемого,
обвиняемого. Названные лица могут отказаться от дачи
показаний в предусмотренных законом случаях, поскольку «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников…» (ч. 1 ст. 51
Конституции Российской Федерации), причем отказ подо17 См., например: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской Федерации от 11 мая 2006 г. по делу П.
387
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 388
Проблемы уголовного права и процесса
зреваемого и обвиняемого от дачи показаний обусловлен
только их желанием и занятой ими позицией по делу.
Современное российское процессуальное законодательство не предусматривает обязательности свободного рассказа допрашиваемого лица об обстоятельствах дела, как
это предписывалось нормами УПК РСФСР. Возможность
свободного рассказа предоставляется допрашиваемому
лицу по усмотрению следователя (дознавателя), стороны
в суде. Такой порядок стесняет свободу высказывания
допрашиваемого лица, но, следует признать, в суде выражает идею состязательного процесса. При изменении процессуального статуса лица (например, после вынесения
постановления о привлечении его в качестве обвиняемого) его показания в новом качестве лишены юридической
силы, если они заключаются лишь в подтверждении
прежних показаний.
Так, Верховный Суд Российской Федерации нашел
недопустимыми показания обвинявшихся в покушении
на кражу П. и Е., которые «признали вину и пояснили
лишь, что подтверждают свои показания, данные в качестве свидетелей». П. и Е. «не отказывались от дачи показаний, — отмечают судьи в определении, — а признав
вину полностью, ошибочно полагали, что достаточно их
показаний в качестве свидетелей». Но «доказательством
является не факт признания обвиняемым своей вины, а
та информация об обстоятельствах совершения преступления, которая содержится в его показаниях»18.
Свободе высказывания способствует провозглашенное
ч. 2 ст. 26 Конституции Российской Федерации право
каждого «на пользование родным языком, на свободный
выбор языка общения»; ч. 2 ст. 18, п. 6 и 7 ч. 2 ст. 42, п. 6
и 7 ч. 4 ст. 46, п. 6 и 7 ч. 4 ст. 47, п. 2 и 3 ч. 4 ст. 56, ч. 3
ст. 132 УПК, развивая данное положение, гарантируют
право допрашиваемых лиц «бесплатно пользоваться
18 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 22 февраля 2001 г. по делу П. и Е.
388
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 389
Психологические основания правового регулирования допроса
помощью переводчика». Обязанность установить, владеет ли лицо языком судопроизводства, и привлечь в необходимых случаях переводчика для участия в допросе
лежит на дознавателе, следователе, суде (ст. 169, ч. 2
ст. 173, ч. 1 ст. 189, ст. 263, ч. 1 ст. 265 УПК РФ).
Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями для освежения памяти (ч. 3 ст. 189, ч. 2
ст. 275, ст. 279 УПК РФ).
Показания допрашиваемого лица записываются от
первого лица и, по возможности, дословно. Вопросы и
ответы на них записываются в той последовательности,
которая имела место. По окончании допроса протокол
предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения,
причем его требование об уточнении записей подлежит
обязательному удовлетворению. Правильность записи
участники допроса удостоверяют подписями, причем
могут тут же изложить свои замечания и дополнения
(ч. 2, 6, 8 ст. 190 УПК РФ). Хотя УПК РФ в отличие от
УПК РСФСР более не предусматривает права допрашиваемого лица собственноручно изложить свои показания,
такой возможности нельзя исключать. В судебном заседании сохраняется требование подробного и точного
изложения содержания показаний, а также возможность
ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения на него замечаний; копия протокола изготовляется по ходатайству участника судебного разбирательства и за его счет (ст. 259, 260 УПК РФ).
По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены
фотографирование, аудио — и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых считаются органической частью
протокола допроса (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).
Разумеется, гуманистическая направленность норм
уголовно-процессуального законодательства не исчерпывается бережным отношением к упомянутым благам.
В регламентации допроса важную роль как с точки зрения права, так и прикладной психологии играет обеспе389
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 390
Проблемы уголовного права и процесса
чение осведомленности обвиняемого, подозреваемого,
потерпевшего, свидетеля — юридической и фактической,
что подразумевает разъяснение им прав, оказание им
квалифицированной юридической помощи, ознакомление с обвинением и, выборочно, с подтверждающими
либо опровергающими его доказательствами.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 391
Прения сторон по уголовным делам
Понятие и значение прений сторон
Прения сторон всегда интересовали исследователей и зрителей как увлекательный объект изучения и наблюдения,
заставляющий сопереживать разыгрывающейся на судебных подмостках драме. «Почему институт судебных речей
привлекает к себе такое острое внимание? — писал известный русский юрист Ф.А. Волькенштейн. — …Потому ли,
что судебная речь из всех искусств чуть ли не самое жгучее? …Быть может потому, что в лице двух сторон в уголовном процессе, в лице обвинителя и защитника сталкиваются два начала, управляющие всей историей человечества, — начало целости человеческого общежития и начало
самодовлеющей ценности человеческой личности? …Быть
может, наконец, все дело в том, что судебные прения —
самое яркое и абсолютное проявление состязательного принципа в процессе и здесь лицом к лицу сталкиваются всемогущее государство и бессильная личность?»1.
В монографиях и диссертациях прения рассматриваются как предоставленное участникам процесса средство
оказать воздействие на внутреннее судейское убеждение,
как возможность последовательно, красноречиво и убедительно изложить свою позицию, а выступлениям сторон придаются не только юридическое значение, но
также публицистическое звучание, воспитательная роль
и эстетические качества2. По верному слову знаменитого
1 Волькенштейн Ф.А., Бобрищев-Пушкин А.В. Прения сторон в уголовном процес-
се. — СПб: Типография товарищества «Труд», 1903. — С. 12–13.
2 Кони А.Ф. Заключительные прения сторон в уголовном процессе // Собр. соч. в 8-
ми томах. Т.4. — М.: Юрид. лит., 1967. — С. 358 — 370; Сергеич П. Искусство речи
на суде. — М.: Госюриздат, 1960. — 372 с.; Сергеич П. Уголовная защита. — М.:
Изд-во «Юрайт», 2008. — 179 с.; Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово
подсудимого в советском уголовном процессе. — М.: Госюриздат, 1957. — 203 с.;
391
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 392
Проблемы уголовного права и процесса
исследователя русского суда присяжных и знатока судебного красноречия А.В. Бобрищева-Пушкина «…В результате… судебного турнира истина должна так всесторонне
выясниться, как никогда не достигнуть бы этого единичными усилиями беспристрастных судей»3.
В трудах психологов судебные речи предстают как
инструмент убеждающей коммуникации.
В условиях советского неоинквизиционного процесса
прения способствовали, главным образом, упорядочиванию полученной доказательственной информации,
поскольку принятый судьей в начале судебного следствия
порядок исследования доказательств не соблюдался из-за
неявки свидетелей и отложения заседаний по другим причинам; в итоге доказательства представлялись хаотически. До сих пор, несмотря на провозглашение состязательного характера судебного разбирательства, бессистемное
изучение судом доказательств не так редко.
Прения сторон, таким образом, — это этап судебного
разбирательства, на котором стороны устно выражают и обосновывают свою окончательную позицию по
делу, стремясь склонить суд к поддержке этой позиции.
Процессуальная регламентация прений сторон
Исторически судебные прения принимали две основных
формы: речи сторон, подводящие итог судебному следОстапчук Н.Н. Вопросы теории и практики судебной речи в советском уголовном процессе: Автореферат диссертации… канд. юрид. наук // Свердловский юрид. ин-т. —
Свердловск, 1980. — 21 с.; Побегайло Г.Д. Судебные прения в советском уголовном
процессе: общие положения. — М.: ВЮЗИ, 1982. — 39 с.; Данилевич А.А. Основы теории и профессиональной культуры судебных прений: Автореферат диссертации…канд.
юрид. наук — Минск, 1983. — 20 с.; Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. — Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1985. — 175 с.; Ивакина Н.Н. Основы
судебного красноречия (риторика для юристов). — М., 2002. — 198 с. и др.
3 Волькенштейн Ф.А., Бобрищев-Пушкин А.В. Прения сторон в уголовном процес-
се. — СПб: Типография товарищества «Труд», 1903. — С. 60.
4 Гулевич О.А. Психологические аспекты юриспруденции: учебное пособие. — М.:
Московский психолого-социальный институт, 2006. — С. 414–454.
392
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 393
Прения сторон по уголовным делам
ствию (Россия, Германия, Франция); речи сторон, объемлющие исследование доказательств. Исторический пример этого последнего порядка прений дает древнеримский
процесс республиканской поры. Судебное разбирательство
в те времена подразделялось: на actions, то есть речи сторон, в которых они излагали программу дальнейшего
исследования доказательств; на prolatio, то есть допрос
свидетелей по предложенному ранее плану; altercation, то
есть анализ доводов противника в форме риторических
вопросов и ответов. Выступления сторон после исследования доказательств могли продолжаться долгие часы.
Современный английский процесс унаследовал в несколько измененном виде данный порядок судебного разбирательства: доказательства представляются как бы в контексте выступлений сторон.
В современном российском уголовном процессе прения
сторон состоят из их речей и реплик (с репликой можно
выступить только однажды, но позволено и вовсе отказаться от нее); стороны также вправе представить суду в
письменном виде предлагаемые ими формулировки
решений по основным вопросам дела (о доказанности или
недоказанности события преступления, о причастности
либо непричастности к нему подсудимого, об его виновности или невиновности, о квалификации деяния, о влияющих на наказание обстоятельствах). Практикуется передача стороной для приобщения к протоколу судебного
заседания речи или ее конспекта в письменной форме.
По окончании судебного следствия суд обязан обеспечить сторонам достаточное время для подготовки к выступлениям в прениях сторон.
Непредоставление подсудимому А. времени для подготовки к выступлению в прениях и для встречи с адвокатом с этой целью повлекло отмену вынесенного по его
делу обвинительного приговора5.
5 См.: пункт 12 Обзора законодательства и судебной практики Верховного суда
Российской Федерации за третий квартал 2006 года, утв. постановлением
Президиума Верховного суда Российской Федерации от 29 ноября 2006 г.
393
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 394
Проблемы уголовного права и процесса
Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон в целом, а также их речей и реплик, в частности, однако может останавливать оратора, касающегося не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу обстоятельств, ведущего себя недопустимым
образом. Оскорбительные выходки участников прений
пресекаются председательствующим и потому, что они
противоречат этическим правилам юридической профессии6. Стороны не вправе ссылаться на доказательства,
которые признаны судом недопустимыми. Они не вправе
оперировать доказательствами, которые не рассматривались (не оглашались) в ходе судебного следствия, даже
если соответствующие протоколы, заключения экспертов,
показания имеются в материалах дела.
Прения сторон включают в себя речи государственного
(частного) обвинителя и защитника; на стороне обвинения
в прения допускаются потерпевший, гражданский истец,
их представители, на стороне защиты — гражданский
ответчик, его представитель, а также подсудимый и законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого.
При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а
последними — подсудимый и его защитник. Речи и реплики наиболее заинтересованных в исходе дела сторон,
таким образом, обрамляют выступления второстепенных
участников процесса, часть из которых озабочена лишь
имущественными вопросами. Данное построение прений
сторон основано на психологическом эффекте «края»: из
расположенного в ряд материала запоминаются лучше
элементы, находящиеся в начале и конце, нежели те, которые находятся в середине.
6 Так, «Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, при-
сущие их профессии»; адвокат «Уважает права, честь и достоинство… доверителей,
коллег и других лиц, придерживается манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению», должен «проявлять уважение к суду и другим участникам процесса», возражать против незаконных действий суда и сторон «в корректной
форме» (п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 8, ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката).
394
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 395
Прения сторон по уголовным делам
Предоставление подсудимому и защитнику права замыкать речи и реплики является проявлением принципа
«благоприятствования защите», так как предполагается,
что последнее по времени сообщение оказывает на суд
наибольшее воздействие. В англосаксонском уголовном
процессе последним с речью в ходе closing arguments7
выступает прокурор (барристер на стороне обвинения)8.
Однако его свобода не беспредельна. Ему запрещено прибегать к аргументации, сводящей на нет справедливость
процесса (прецедент 1986 г. по делу Darden versus Wainwright). Напутствуя жюри, председательствующий должен
дать присяжным заседателям инструкцию игнорировать
недопустимые нападки и заявления прокурора9.
Прения сторон как источник фрустрации
Досконально изучены и описаны приемы выдающихся
судебных ораторов, позволявшие им одерживать в суде
впечатляющие победы, утверждать свою правду10. И в
наши дни профессионалы, выступая перед судом присяжных, демонстрируют мастерство и знание человеческой
природы.
Например, выступая в 2007 году перед Верховным судом
Дагестана с участием присяжных заседателей, адвокат
М.Г. Магомедзагирова, отстаивавшая интересы обвиняемого в убийстве человека, выпустила из коробки нескольких
7 Заключительные прения сторон, (англ.).
8 Бернам У. Правовая система США. 3-й выпуск. — М.: РИО «Новая юстиция»,
2006. — С. 199.
9 Israel H. J., LaFave R.W. Criminal Procedure: Constitutional Limitations. — St. Paul,
1988. — P. 444–445.
10 См., например: Кони А.Ф. Приемы и задачи прокуратуры // Там же. — С. 121–200;
Ляховецкий Л.Д. Характеристика известных русских судебных ораторов с приложением избранной речи каждого из них. — СПб, 1897. — 460 с.; Троицкий Н.А.
Адвокатура в России и политические процессы 1866–1904 гг. — Тула: Автограф,
2000. — 456 с.; Костанов Ю.А. Слово и «Дело». — М.: Р. Валент, 2006. — 328 с.;
Плевако Ф.Н. Избранные речи. — М.: Изд-во «Юрайт», 2008. — 649 с.
395
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 396
Проблемы уголовного права и процесса
цыплят. Подсудимый разводил птицу, и присяжные,
оживившись от поднявшейся суматохи, умилившись зрелищу гуляющих в зале пушистых живых комочков, сочли
обвиняемого, занятого таким добрым делом, не способным убить человека.
Однако из рассмотренных судами Российской
Федерации в 2007 году 1 миллиона 185 тысяч уголовных
дел только 606 слушались с участием присяжных заседателей11. Многие факты свидетельствуют, что при обычном
порядке судопроизводства, не говоря уже о ставшем привычным «особом порядке судебного разбирательства»12,
психологические и риторические приемы сторон бессильны, а участь подсудимого предрешена. Существенным
недостатком научных исследований в области судебного
красноречия, даваемых судебным ораторам рекомендаций, как представляется, оказывается трудность и даже
невозможность их приложения к реальному российскому
судопроизводству. Состязательность отечественного уголовного процесса простирается, с оговорками, на разбираемые судами присяжных дела, а за границами этой
небольшой территории зависит от благоусмотрения
судей и, отчасти, сторон.
В 2007 году Центр содействия международной защите
продолжил начатую десятилетием раньше программу
обследования судебных процессов в столичных районных
судах. Наблюдатели, присутствовавшие в залах суда,
заполняли по ходу разбирательства гражданских и уго11 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2007 году // Российская юстиция. — 2008. — № 3. — С. 62.
12 Особый порядок судебного разбирательства, предусмотренный главой 40 УПК
Российской Федерации, применяется по делам о преступлениях, не являющихся
особо тяжкими. В случае согласия обвиняемого с предъявленным обвинением
ему может быть назначено наказание, не превышающее 6 лет и 8 месяцев
лишения свободы без допроса потерпевшего, свидетелей, состязательной проверки других доказательств. Особый порядок судебного разбирательства применяется в России примерно по 40 % уголовных дел.
396
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 397
Прения сторон по уголовным делам
ловных дел специальные анкеты, после чего составляли
отчеты. В 3-й части Сводного отчета сформулированы, в
том числе, следующие выводы: «…Исследование доказательств в ходе судебного разбирательства, по-прежнему,
носит формальный характер и не имеет своей целью действительно представить суду доказательства виновности
или невиновности обвиняемого. Суд… исполняет функцию закрепления того обвинения, которое предъявлено
на предварительном следствии, и назначения наказания, независимо от обоснованности и доказанности обвинения. …Адвокаты также не привыкли работать в условиях равенства сторон и состязательного процесса и не
учитывают логику этого процесса… Отсутствие реального равенства сторон и состязательности в уголовном процессе приводит к тому, что суд не выполняет своей роли
гаранта справедливости в обществе и, следовательно, не
пользуется доверием общества, которое воспринимает
суд как карательный орган»; «тенденции обвинительного
уклона при рассмотрении уголовных дел… характерна
не только для прокуроров, но в некоторых случаях для
судей и адвокатов».
Известно, что российский народ не создал, за единственным исключением, уважительных к суду пословиц и
поговорок. Применительно к судебным прениям из уст в
уста передаются актуальные доныне анекдот и поговорка советского времени. От многих адвокатов автор слышал, будто именно они как-то, выступая с речью, замолкли на полуслове и обратились к судье с укором: «Ваша
честь, вы меня совсем не слушаете, а пишете приговор
по делу моего доверителя». На это будто бы судья, подняв голову от бумаг, ответствовал: «Нет, по вашему делу
приговор готов, это я пишу приговор к следующему процессу». Поговорка же звучит так: «Чем речь длинней,
тем больше срок». Конечно, народная молва не может
13 Независимый мониторинг судебных процессов. — М.: РИА «Перспектива»,
2007. — С. 225, 227.
397
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 398
Проблемы уголовного права и процесса
считаться строгим доказательством. Обратимся же к
публичным высказываниям юристов, которые в запальчивости выходят за рамки повседневной тоскливой
сдержанности.
Так, осуществляя защиту в одном из районных судов
города Москвы, адвокаты Г., Б. и Р. заявили председательствующему судье отвод в письменной форме, охарактеризовав в заявлении происходящее судебное разбирательство словами «судилище», «фарс» и «беспредел».
Когда судья не удовлетворил отвод, адвокаты, полагая,
что «Нет смысла выступать в прениях, когда защиту
лишили возможности представить свои доказательства
невиновности подсудимого», демонстративно покинули
зал судебного заседания. Квалификационная комиссия
адвокатской палаты города Москвы в данном случае
дала заключение о нарушении адвокатами требований
профессиональной этики.
По-другому было разрешено адвокатским сообществом
дисциплинарное производство, возбужденное в отношении столичного адвоката К. Выступая 25 декабря 2006 года в заседании одного из районных судов Москвы в прениях сторон с речью в защиту обвиняемого в мошенничестве И., адвокат назвал суд «ангажированным»,
нуждающимся вопреки логике только в обвинительном
приговоре, который, по мнению адвоката, уже «вынесен
по существу, а не по форме, еще до начала рассмотрения
дела». Несмотря на то, что адвокат в резкой форме упрекал суд в предвзятости и заинтересованности в исходе
дела, квалификационная комиссия Адвокатской палаты
города Москвы и Совет Адвокатской палаты не усмотрели нарушений закона и этических правил в поведении
адвоката; дисциплинарное производство в его отношении
было прекращено.
14 Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. — М., 2005. — Вып. № 6 (20). — С. 6–22.
15 См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. — М., 2007. — Вып. № 8–9 (46–47). —
С. 48–58.
398
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 399
Прения сторон по уголовным делам
Бесспорно, юристы, ведущие себя столь аффективным
образом в суде, переживают фрустрацию16. Прекращая
против таких адвокатов дисциплинарное производство,
органы профессионального сообщества косвенно признают их правоту.
Чувства безысходности и разочарования оказывается
спутниками многих участников прений сторон, в особенности, выступающих на стороне защиты, но также и представляющих некоторые категории потерпевших (пострадавших от жестокого или унижающего человеческое
достоинство действий власти, например), из-за низкой
эффективности законных способов процессуальной борьбы.
Обобщив в 1985–1986 годах по специально разработанным методикам материалы 280 уголовных дел в отношении 328 подсудимых, проанализировав 215 выслушанных
и законспектированных судебных речей и наблюдая поведение (невербалику) судей и народных заседателей во
время прений, автор пришел к выводу, с одной стороны, о
слабом влиянии прений на содержание приговора, с другой стороны, о преимущественном влиянии на судей позиции государственного обвинителя17. Сформулированные
более десятилетия назад в диссертационном исследовании выводы не потеряли актуальности. Так, из 270 судей,
опрошенных по оригинальной методике Независимым
экспертно-правовым советом в 2005–2008 годах, на вопрос
о влиянии адвокатов-защитников на позицию суда
16 Фрустрация [лат. frustration — обман, расстройство планов] — психическое
состояние, которое вызывается объективно непреодолимыми (или субъективно
так понимаемыми) трудностями, возникающими на пути к достижению цели или
решению задачи; переживается гаммой отрицательных эмоций (гнев, раздражение, чувство вины). См.: Тарабрина Н.В. Фрустрация // Общая психология.
Словарь / Под ред. А.В. Петровского. — М.: ПЕР СЭ, 2005. — С. 194.
17 См.: Пашин С.А. Судебные прения в механизме установления истины по уго-
ловному делу. Диссертация … канд. юрид. наук // Московский госуд. ун-т им.
М.В. Ломоносова. — М., 1988. — С. 9–11, 66, 75–78, 82–83, 97, 108–115,
120–126, 147, 173–175.
399
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 400
Проблемы уголовного права и процесса
85 (31,5 %) респондентов ответили, что никакого влияния
не оказывается; 11 (4,1 %) утверждали, что фактически
адвокаты содействуют вынесению обвинительного приговора и ухудшают положение доверителя; лишь 87 (32,2 %)
опрошенных склонились к мнению о позитивном для
подсудимого влиянии адвокатов на позицию суда.
Следствием такого положения вещей выступает правосудие без оправданий. В 2007 году суды первой
инстанции признали виновными 931 тысячу человек и
оправдали 10,2 тысячи подсудимых (0,8 % от общего
числа приговоров), причем 57 % оправдательных приговоров вынесены мировыми судьями по делам частного обвинения, связанным с рассмотрение жалоб об
оскорблении, побоях и других преступлениях небольшой тяжести. По сравнению с 2006 годом, число оправданных в 2007 году снизилось на 4,7 %. 37 % оправдательных приговоров районных судов отменено в кассационном порядке18. Для добросовестных защитников
эта ситуация нестерпима.
Благородная полемикав прениях сторон проигрывает
на фоне методов теневой адвокатуры. Подсчитав «взяткоемкость» российских судов, подготовившая доклад о
коррупции в судах мира международная организация
Transparency International установила, что совокупный
доход продажных судей в России составляет не менее
210 млн долларов США. По мнению исследователей, по
уровню политического влияния на судебные решения
Россия сравнима с Аргентиной19. В результате проведенного по инициативе Верховного суда РФ социологического опроса было установлено: «22 процента опрошенных убеждены в коррумпированности судов,
42 считают, что судьи берут, но не у всех, и только
13 процентов оптимистов все еще верят в неподкупность
18 Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в
2007 году // Российская юстиция. — 2008. — № 3. — С. 62.
19 http://www.lenta.ru/news/2007/05/25/transparency/
400
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 401
Прения сторон по уголовным делам
служителей Фемиды»20. Парадоксально, но многие практикующие юристы, притерпевшись, готовы мириться с
коррумпированность судов при условии независимости
решений от политического влияния.
Неэффективность прений сторон осознается при взгляде
на судей, выслушивающих речи. Бороться за внимание
судей приходилось ораторам всегда. Произнося в 1897 году
перед Московской Судебной палатой речь в защиту рабочих
по делу о беспорядках на Коншинской мануфактуре,
Ф.Н. Плевако уговаривает судей и сословных представителей прислушаться к его доводам: «Время, которое вы отдадите вниманию к моему слову — это лучшее употребление
его. …Лишний потраченный час судейского времени — ваш
долг, даже если бы слово мое оказалось излишним и несодержательным»21. Стороны обижаются на судей, составляющих во время прений процессуальные документы, откинувшихся на спинки кресел с отсутствующим видом либо с
закрытыми глазами, откровенно показывающих, что им
скучно, выражающих сложившуюся у них заранее позицию
по делу. Наблюдатель процесса в одном из районных судов
города Москвы зафиксировал следующую картину.
Выслушав речи сторон и последнее слово подсудимого
судья перед удалением в совещательную комнату «говорит
о том, что обвинительный приговор будет зачитываться
30 ноября 2006 г., и объявляет судебное заседание закрытым»22. Судья не замечает, что проговорилась: все свои.
Сторона защиты, видимо, от понимания бесплодности всяких демаршей, даже не возражает против судейской предвзятости. Какой, мол, еще приговор можно ожидать, кроме
обвинительного?
Если говорить о суде с участием присяжных заседателей, то источниками фрустрации выступают: запрет на
20 Шаров А. Судей хотят рассекретить // Российская газета. — 2007. — 26 апреля. — С. 7.
21 Плевако Ф.Н. Избранные речи. — М.: Изд-во «Юрайт», 2008. — С. 637–638.
22 Независимый мониторинг судебных процессов. — М.: РИА «Перспектива»,
2007. — С. 214.
401
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 402
Проблемы уголовного права и процесса
упоминание в ходе разыгрывающихся для присяжных
заседателей прений сторон ряда важных обстоятельств;
возможность отмены, причем многократной, оправдательного вердикта и приговора за сообщение присяжным заседателям таких обстоятельств. С точки зрения
Верховного суда Российской Федерации, «Поскольку
обеспечение соблюдения процедуры прений сторон23 возложено на председательствующего судью, он должен
руководствоваться требованиями закона о проведении
прений лишь в пределах вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями»24. Нарушение стороной защиты наложенных ограничений, в особенности,
сообщение присяжным заседателям о применявшихся
пытках и даже намеки на выколачивание признаний,
влечет пересмотр оправдательных приговоров в кассационном порядке.
Так, 25 мая 2005 г. Судебная коллегия по уголовным
делам Верховного суда РФ отменила оправдательный
приговор Кемеровского областного суда с участием присяжных заседателей в отношении Б., К.П. и К.Е, поскольку
«В ходе прений защитник К.П. — адвокат Назарова Л.В. —
также говорила о применении к ее подзащитному незаконных методов ведения следствия».
Отменяя оправдательный вердикт и приговор
Волгоградского областного суда в отношении Т., Б., Б. и
Ч., Верховный суд РФ упрекнул в кассационном определении адвоката, который в прениях сделал заявление о
том, что «в обществе наслышаны о незаконных методах
23 Закон предполагает повторение прений сторон перед судьей после вынесения
присяжными заседателями вердикта. В речах сторон в ходе этих прений затрагиваются юридические вопросы, разрешение которых в приговоре зависит от
профессионального судьи.
24 Пункт 25 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от
22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием
присяжных заседателей».
402
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 403
Прения сторон по уголовным делам
ведения следствия, применяемых милицией для получения признательных показаний».
Говоря о судебных прениях, автор затронул ниточку
того клубка противоречий, которыми характеризуется
современное состояние российского правосудия. Одной из
задач судебной реформы выступает, как и полтора века
назад, водворение в России суда скорого, правого, милостивого и утверждение в народе уважения к закону, «без
коего невозможно общественное благосостояние»25. Эффективность прений сторон — это индикатор действительности перехода от неоинквизиционной к состязательной
модели правосудия. Живое слово в суде должно, наконец,
возвыситься до традиций русского ораторского искусства,
давшего стране и миру незабываемые образцы красноречия, задушевности, взаимопонимания правозаступников
и судей.
25 Российское законодательство Х–ХХ веков. Т.8. Судебная реформа. — М.:
Юрид.лит., 1991. — С. 28.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 404
Неправда оправдания
«Ни об одном полном оправдании я еще не слыхал, однако много раз слышал о влиянии на судей», — говорит
один из героев романа Франца Кафки «Процесс», уча
уму-разуму подсудимого, который имел глупость уповать
на свою невиновность.
Еще недавно механизм российского правосудия легко
моделировался на базе игры в «орлянку»: если «орел» —
виновен, если «решка» — дело отправляется на дополнительное расследование, ну а если уж монетка упала на
ребро и на нем остановилась — выносится оправдательный
приговор. Новый УПК РФ упразднил доследование, а в
районных судах, перемоловших в 2002 году 770 тысяч
судеб, все равно оправдывается лишь 0,71 % обвиняемых;
около половины оправдательных приговоров отменяется
вышестоящими судами. И это несмотря на то, что уровень
качества дознания и предварительного следствия ниже
табуретки. Для сведения: в послевоенные годы сталинской тирании оправдывался каждый десятый обвиняемый, а в предвоенное время число обелённых судами
достигало 20–25 %.
Человека сегодня нельзя не досудить. Вот пример —
один из сотен.
Летом 2003 года судья Солнцевского районного суда
А.В. Королев вынес оправдательный приговор по делу Х.
Этот последний, разбуженный стонами, вызвал «скорую
помощь» к своей соседке по коммунальной квартире, и
врач констатировал колото-резаное ранение женщины в
живот. Правоохранительные органы любят вести розыск
под фонарем — и подозреваемым, конечно же, оказался
сердобольный Х. Восемь дней его держали в ИВС, так
как в следственный изолятор его, избитого, отказывались
принимать; мать Х. утверждала, что оперативники волочили беднягу в одних трусах по асфальту. Вскоре он признался, только путался, правда, в обстоятельствах своего
404
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 405
Неправда оправдания
преступления: то ли зарезал гражданку К. на диване в
своей комнате, то ли на кухне; то ли пырнул ее ножом
снизу вверх, то ли сверху вниз.
Кандидат на роль убийцы из-за инвалидности не мог
даже передвигаться по прямой, координация движений
его нескладного тела была нарушена, он, нанеся роковой
удар, должен был испачкаться в крови жертвы — но на
одежде обвиняемого не обнаружили следов крови.
Лезвие ножа, представленного в суде как орудие убийства, оказалось на 8 см короче раневого канала в теле
жертвы. Скорее всего, женщину убили длинным узким
клинком, похожим на бандитскую заточку, но такого
предмета в квартире не нашли: очевидно, преступник
унес его с собой. Зато свидетельница, посетившая место
происшествия сразу же после госпитализации жертвы,
видела на кухне огромную кастрюлю пельменей — больше чем на десять человек, а также шприцы, какими
пользуются местные наркоманы. Судя по характеру
ранения, убивал левша, а Х. сухорук и не может левой
рукой даже чашки поднять.
Оправдательный приговор районного суда казался
присутствующим закономерным итогом — но он был
отменен Московским городским судом, и дело будет на
днях рассматриваться сызнова. Мосгорсуд, прозванный
Мосгорштампом за готовность скреплять обвинительные
решения, ополчился на редкий в Москве приговор о
невиновности подсудимого. Забыв, что Конституция РФ
возводит состязательность в ранг важнейших принципов
судопроизводства, кассационная инстанция требует от
суда поработать за обвинителя: «…Суду необходимо
устранить противоречия в показаниях Х. и свидетелей, а
также судебно-медицинской и дополнительной судебномедицинской экспертизы трупа…, суду необходимо принять меры к непосредственному исследованию всех доказательств…». Городским судьям невдомек, что лишь
инквизиторы обязаны исследовать «все» улики, а в современном судопроизводстве стороны решают, какие доказательства и в какой последовательности представить Его
405
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 406
Проблемы уголовного права и процесса
чести судье (ст. 274 и др. УПК РФ). Противоречия в доказательственной базе не суд должен устранять, а прокурор
разъяснять; если он не преуспеет в этом и сомнения останутся, то их суд толкует в пользу подсудимого (ч. 3 ст. 49
Конституции РФ).
Ни в Великобритании, ни в США, ни в Канаде, ни в
Австралии оправданного нельзя судить второй раз. У нас
человека судят до победного конца, спасая от позора
костоломов-оперов, писарчуков-следователей, служакпрокуроров. У нас оправдательный приговор похож на
кусочек сала на веревочке, которым кормили чеховскую
Каштанку: только она заглатывает наживку, а ее уже
тянут изо рта злые хозяева.
Замшелось юридического мышления высокопоставленных судей в сочетании с его обвинительным уклоном превратили нашу юстицию в конвейер по переработке людей
в зеков, вытравили из юстиции «правду и милость», сделали фантазии Ф. Кафки былью. «Дело в том, — прозорливо утверждал этот писатель, — что низшие судьи… не
имеют права окончательно оправдывать человека, это
право имеет только верховный суд, ни для вас, ни для
меня и вообще ни для кого из нас совершенно недоступный». И бесполезный, добавлю я, пока насаждает и поощряет практику мнимых оправданий.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 407
Технология кассационного производства
Право в кодексах отличается от права в жизни. Истцы,
ответчики, осужденные, потерпевшие справедливо
недоумевают, столкнувшись с работой отечественной кассационной инстанции, рассматривающей жалобы на
приговоры и другие решения судов. Шок не был бы столь
болезненным, когда бы граждане знали: то, что непосвященные именуют «осуществлением правосудия» судьи и
их сотрудники называют «отписыванием дел».
Между тем, право на обжалование судебных решений —
это неотъемлемое право человека, признанное Конституцией РФ и международными актами. Европейский суд
уже успел многократно объявить неадекватной, нарушающей принцип правовой определенности российскую
надзорную инстанцию (решения по делам Рябых против
России, Никитин против России, Радчиков против
России и др.). В большей части вынесенных в Страсбурге
против нашей страны решений констатируется нарушение Российской Федерацией именно права на справедливое разбирательство — и на следствии, и в разных судебных инстанциях снизу доверху.
Судебная система России устроена как вертикаль, а ее
деятельность организована по образцу конвейера. В год
суды второй инстанции ухитряются рассмотреть около
600 тысяч жалоб. Кассационные определения выступают
письменной продукцией этого узаконенного производства. С советских времен наша Фемида трудится не в
храме, а в мастерской. Место милости и правды в суде
давно заняли показатели количества «поднятых» дел и
оставшихся без изменения приговоров. Как же устроен
кассационный цех?
После поступления кассационных жалоб львиную
долю работы по подготовке дела к дальнейшему разбирательству выполняет суд, вынесший оспоренный акт.
Суд первой инстанции знакомит участников с протоко407
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 408
Проблемы уголовного права и процесса
лом судебного заседания, удостоверяет или отклоняет их
замечания на протокол; вручает копии приговора (решения); направляет копии жалоб другим участникам процесса; подшивает их возражения; рассматривает ходатайства о восстановлении пропущенного 10-дневного
срока на обжалование. Когда дело возносится в вышестоящий суд, с жалобой и материалами дела знакомится
судья-докладчик; как правило, двое других судей, входящих в коллегию, в бумаги не вникают — они отвечают за
свои пирамиды дел. Фактически в больших судах имеется «власть за спинкой трона»: это консультанты, которые
готовят проекты определений и докладывают их шефусудье. В день они обрабатывают 10–15 дел, а следовательно, успевают одолеть начало и конец поступивших
жалоб. Ко дню судебного заседания его исход часто предрешен, и потому аргументы сторон — не подспорье, а
помеха. «Ваши доводы не опровергают наших выводов», —
отвечает судебная система людям.
Лишь совсем недавно в определениях по жалобе
Воскресова (2004 г.), а также Карцевой, Костанова и др.
(2005 г.) Конституционный суд потребовал от судей и других должностных лиц отвечать на все доводы жалоб.
Исследования минувших лет показывали, что кассационные и надзорные инстанции удосуживались оценить
менее половины высказанных сторонами соображений.
Как и всякая бюрократическая процедура, кассационный пересмотр судебных актов ориентирован на соблюдение формы, заслоняющей существо проблемы. «Доводы
кассационных жалоб обвиняемых об отсутствии доказательств, подтверждающих их вину в совершении преступлений, а также о наличии у них алиби, не могут быть
предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции
при проверке законности и обоснованности постановления судьи о продлении им срока содержания под стражей…», — говорится, например, в определении Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 27 декабря 2005 г. Арестованным в Якутии людям разъяснили, что отсутствие доказательств их причастности к пре408
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 409
Технология кассационного производства
ступлениям — не повод для освобождения из-под стражи.
Подсознательно каждый судья — участник кассационного ритуала понимает, какую долю решений он может
отменить (изменить). С советских времен и до сего дня
этот показатель не превышает 5–7 %. Рост отмен в глазах
судейского руководства означает брак в работе судьи второй инстанции, к которому прикреплены нижестоящие
судьи, и он учит их уму-разуму. Иными словами: судьядокладчик готовит жалобы на приговоры своих же выучеников и не хочет опростоволосится. В свою очередь, судьи
районного звена стремятся заранее посоветоваться со
своими кураторами из областных судов и заручиться их
поддержкой на случай обжалования решения. При советской власти суды второй инстанции всерьез боролись за
«стабильность» приговоров. Неслучайно острословы за
готовность «засилить» почти любой обвинительный приговор нарекли Мосгорсуд Мосгорштампом.
Правопонимание — редкость, а часы есть у всех.
Поэтому сегодня руководители судебной системы взялись
за то, что им понятнее и ближе: за обеспечение быстрого
рассмотрения дел, как говорится, «в разумные сроки».
Давление подстегивает конвейер судопроизводства за счет
свертывания гарантий прав тяжущихся. В зале, где работает кассационная инстанция, например, не любят рассматривать дополнительные материалы, представленные
сторонами и чуть ли не автоматически отклоняют соответствующие просьбы. В ответ правозащитники разработали
технологию: подавать ходатайства о приобщении документов в письменной форме, причем излагать их… на оборотной стороне этих документов. Челобитную отклонят, а
нужная бумага все равно осядет в деле, авось в Верховном
Суде ее прочтут.
В кассационной инстанции процветает процессуальное
упрощенчество, требующее, по-хорошему, объявления
огромного числа состоявшихся определений юридически
недействительными. Так, закон требует, чтобы кассационное определение было полностью изложено в совещательной комнате и провозглашено. Фактически же
409
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 410
Проблемы уголовного права и процесса
стороны видят нечто иное: судья-докладчик скороговоркой пересказывает резолютивную часть определения — и
вызываются участники следующего дела. Но попрание
закона не ставится в вину законникам: шоу должно продолжаться любой ценой.
Профессиональные участники процесса — прокуроры
и адвокаты — предпочитают идти на поводу у поспешающих к концу рабочего дня судей. Они не донимают людей
в мантиях риторикой и всегда готовы уложиться в отводимые им мгновения. Во многих судах областного уровня, как и в самом Верховном Суде, вокруг кассационной
инстанции группируются подобранные аппаратом судов
адвокаты, заинтересованные и дальше получать гонорары за речи в пользу осужденных, которых впервые в
жизни видят, и то на экране телевизора. Защита с оглядкой на судей — как бы их не прогневить — становится
фиктивно-демонстративной.
Вообще, удивительно, насколько нерасторжима связь
времен. «…Должно быть сокращенное судопроизводство,
лишенное излишних формальностей, — писали монахиинквизиторы Я. Шпренгер и Г. Инститорис. — Судья…
обязан прекращать возникающие во время суда излишние словопрения, тормозящие разбор дела апелляции,
пререкания защитников. … Пусть судья назначит защитником… человека, относительно лояльности которого не
возникает никаких сомнений». Полагаю, многие занимающие сегодня руководящие кресла судьи подписались
бы под наставлениями двух тружеников дыбы.
Рецепты исправления ситуации с обжалованием судебных решений разрабатывались еще в начале 90-х годов,
когда Президент Б.Н. Ельцин поддержал впоследствии
одобренную депутатами Концепцию судебной реформы
от 24 октября 1991 г. Современные веяния в верхах заключаются в замене кассации апелляцией. Действительно,
апелляционная инстанция работает по правилам рассмотрения дел судом первой инстанции и представляет из себя
пересмотр дел с привлечением новых доказательств,
выслушиванием свидетелей и сторон. Апелляционную
410
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 411
Технология кассационного производства
процедуру труднее скомкать и ограничить. Однако в условиях гигантских расстояний и плохих дорог доставка в суд
подсудимых, явка свидетелей, истцов и ответчиков могут
свести на нет все очевидные прелести апелляции. Она
сегодня превратится в парад говорящих голов, общающихся с судьями при посредстве видеоконференцсвязи.
Лучом света выглядит инициатива некоторых судов,
где стали в кассационной инстанции вести протоколы:
так труднее игнорировать ходатайства и выступления
сторон. Закон не требует протоколирования, и решение
об установлении такого порядка, безусловно, делает
честь председателям и Верховного, и Московского городского судов.
Неблагополучие с кассацией трудно исправить без подготовки судей нового типа и крупных вложений, организационных и финансовых. Однако в распоряжении у
народа России есть простая, но эффективная возможность избежать очередей, нервотрепки и бесед с торопливыми глухими в судах. Граждане могут вместо обращения к государству прибегнуть для решения своих конфликтов к услугам медиаторов-посредников, а также
затеять производство в третейском суде. Этот постоянно
действующий суд может быть создан при юридических
лицах, например, при общественных объединениях;
граждане по обоюдному согласию вправе учредить третейский суд для разбирательства их одного-единственного спора. Решение третейского суда обязательно для сторон и может быть принудительно исполнено приставами.
Работой по внедрению третейского разбирательства во
многих регионах России занимается Независимый экспертно-правовой совет.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Приложение
Page 413
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 415
Санкционирование ареста судом
(на материале процессуального
законодательства Республики Казахстан)
I. Основные требования
к санкционированию ареста судом
Правовые источники
В преамбуле Международного пакта о гражданских и
политических правах подчеркивается: «…Идеал свободной
человеческой личности, пользующейся гражданской и
политической свободой и свободой от страха и нужды,
может быть осуществлен только, если будут созданы такие
условия, при которых каждый может пользоваться своими… правами», причем «государства обязаны поощрять
всеобщее уважение и соблюдение прав и свобод человека»1.
Право на свободу и личную неприкосновенность,
запрет произвольных и незаконных арестов провозглашены ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах. Согласно ч. 3 и 4 ст. 9 Международного
пакта о гражданских и политических правах: «Каждое
арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к
другому должностному лицу, которому принадлежит по
закону право осуществлять судебную власть, и имеет
право на судебное разбирательство в течение разумного
срока или освобождение. …Каждому… принадлежит
право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд
мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его
освобождении, если задержание незаконно»2. В соответ1 Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные
акты о правах человека. Сборник документов. — М.: НОРМА — ИНФРА-М. —
1998. — С. 53.
2 Там же. — С. 56.
415
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 416
Приложение
ствии с ч. 3 и 4 ст. 5 Конвенции СНГ о правах и основных
свободах человека «Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, в соответствии с национальным законодательством, принадлежит
право на разбирательство судом его дела относительно
законности его ареста или содержания под стражей.
…Все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности»3.
В соответствии с Конституцией Республики Казахстан
«Каждый имеет право на личную свободу. …Арест и
содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права обжалования. Без
санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию
на срок не более семидесяти двух часов»4.
Данные положения международного права и конституционного законодательства Республики Казахстан
составляют базу для действия и развития в стране института habeas corpus, являющегося важнейшей гарантией
свободы и неприкосновенности личности. Именно благодаря процедуре habeas corpus люди защищаются судом
от произвольных арестов, сопутствующих им пыток, ограничений контактов с внешним миром, других злоупотреблений властью.
Институт habeas corpus имеет древнюю историю. Еще в
дарованной английским королем Иоанном Безземельным своим подданным под нажимом аристократии
Великой хартии вольностей 1215 года провозглашалось:
«Ни один человек не будет арестован или заключен в
тюрьму, или лишен имущества, и мы не пойдем на
него5 иначе как по приговору суда, по законам страны».
3 Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свобо-
дах человека от 26 мая 1995 г. // Там же. — С. 713.
4 Части 1 и 2 ст. 16 Конституции Республики Казахстан.
5 То есть «не снарядим против него карательную экспедицию».
416
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 417
Санкционирование ареста судом
В 1679 году элементом статутного права Англии стал
Habeas Corpus Act («Акт о лучшем обеспечении свободы
подданного и о предупреждении заточений за морями»),
названный по первым словам петиции, поданной после
кровавого подавления королем Яковом восстания самозваного претендента на английский престол «герцога»
Монмута6. Этот закон предусматривал, с одной стороны,
право каждого заключенного под стражу по обвинению в
совершении преступления требовать подтверждения
судьей правомерности его ареста и, с другой стороны, обязанность шерифа под угрозой крупного денежного штрафа доставить задержанного к судье. Однако институт
habeas corpus существовал задолго до XVII века как элемент common law7, родоначальниками которого выступили вестминстерские судьи во времена Вильгельма
Завоевателя и наследников его трона.
Сегодня институт habeas corpus в той или иной форме
закреплен в законодательстве подавляющего большинства государств на всех континентах. Не будет преувеличением утверждать, что уголовно-процессуальные законы Казахстана и других государств Центральной Азии
вобрали в себя основные элементы данного института.
Решение вопроса о заключении под стражу и продлении
срока содержания под стражей исключительно судом, к
которому должны обращаться с соответствующими ходатайствами органы уголовного преследования, составляет
основу законодательства типа habeas corpus, признанную
и отраженную в уголовно-процессуальных кодексах
стран соответствующего региона.
Нельзя не отметить, что здесь избрана несколько ограниченная модель использования института habeas corpus — по уголовным делам. Во многих государствах
Запада (Великобритания, США) полномочия суда по выда6 Романов А.К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. — С. 326.
7 Букв.: «общее право» (англ.). По сути, выработанное английскими судьями пре-
цедентное право.
417
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 418
Приложение
че приказов вида habeas corpus имеют универсальное
значение, распространяясь в качестве института конституционного права на многие случаи удержания человека
в неволе помимо надобностей уголовного преследования.
Кроме того, в Центральной Азии, как, впрочем, и в
Европейской части СНГ, органы уголовного преследования доставляют в суд не всякого задержанного, но лишь
обвиняемого (подозреваемого), которого они намереваются поместить под арест. При этом предъявление лицу
обвинения перед судом, проверяющим наличие «разумной причины» для уголовного преследования человека и
стеснения свободы обвиняемого, не практикуется.
Основополагающие черты института
habeas corpus
Международное сообщество выработало критерии правомерности и справедливости ареста, основные требования к процедурам, связанным с ограничением права человека на свободу и личную неприкосновенность. В числе
этих требований существенными представляются, как
минимум, следующие:
■ законность ареста и запрет произвольных арестов;
■ право лица на освобождение из-под стражи до суда;
■ признание ареста исключительной мерой, применяемой только по необходимости;
■ незамедлительное доставление подозреваемого
(обвиняемого) к судье;
■ доступность помощи адвоката;
■ непродолжительность ареста;
■ сохранение контактов с внешним миром.
Законность ареста и запрет
произвольных арестов
Законность ареста предполагает, прежде всего, применение этой меры пресечения на основании национальных законов, где должны быть детализированы основания и порядок заключения лица под стражу. «Никто не
может быть задержан по подозрению в совершении пре418
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 419
Санкционирование ареста судом
ступления, арестован или иным образом лишен свободы
иначе, как на основаниях и в порядке, установленных…
Кодексом. …Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных… Кодексом случаях и лишь
с санкции суда с предоставлением арестованному права
судебного обжалования. Без санкции суда лицо может
быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов»8.
Арест может, тем не менее, быть результатом произвола с точки зрения международных норм, например, если
уголовно-процессуальный закон в соответствующей части
оказывается туманным, неконкретным или нарушает
другие основные права человека, такие как свобода слова.
Комитет ООН по правам человека разъяснил, что применительно к аресту термин «произвольный» относится
не только к «противозаконному» заключению под стражу,
но должен толковаться шире, включая элементы неуместности, несправедливости и непредсказуемости9.
При продлении срока пребывания обвиняемого под
стражей должны быть приняты во внимание и входить в
предмет доказывания дополнительные обстоятельства, в
частности: отпадение оснований, использовавшихся при
обосновании первичного заключения под стражу (например, не должно, по общему правилу, повторяться в постановлении судьи, что есть опасность оказания давления на
свидетелей, если они уже допрошены следователем); процессуальную активность следствия в работе с заключенным под стражу обвиняемым (например, планируются ли
стационарные судебные экспертизы, новые очные ставки).
Право лица на освобождение
из-под стражи до суда
Согласно пункту 3 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах «Содержание под стражей
8 Части 1 и 2 ст. 14 УПК РК.
9 Алберт Вома Муконг против Камеруна, 21 июля 1994 г.
419
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 420
Приложение
лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно
быть общим правилом…». Право обвиняемого «на освобождение до суда» провозглашается Принципом 38 Свода
принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме10.
Признание ареста исключительной мерой,
применяемой только по необходимости
Казахский законодатель в соответствии со стандартами международного сообщества проводит мысль об
исключительном характере ареста как меры пресечения,
допуская ее применение: по делам об умышленных преступлениях, когда обвиняемому (подозреваемому) грозит
наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет;
по делам о неосторожных преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок
свыше 3 лет; по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на меньшие сроки — при наличии особых обстоятельств, связанных с личностью обвиняемого (подозреваемого) либо его
ненадлежащим поведением11. Арест к несовершеннолетним применяется только в исключительных случаях и
при условии, что им приписывается совершение тяжкого
или особо тяжкого преступления; максимальная продолжительность содержания подростка под стражей на досудебных стадиях процесса не может превышать 6 месяцев12.
При этом арест применяется, если нет возможности
использовать более мягкую меру пресечения13.
10 См.: Свод принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или
заключению в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией Генеральной
Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.) // Международные акты о правах человека. Сборник документов. — М.: НОРМА — ИНФРА-М. — 1998. — С. 216.
(Далее: Свод принципов).
11 Часть 1 ст. 150 УПК РК.
12 Части 3 и 4 ст. 491 УПК РК.
13 Часть 3 ст. 150 УПК РК.
420
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 421
Санкционирование ареста судом
Незамедлительное доставление подозреваемого
(обвиняемого) к судье
Исключительно важно, что законодатели Казахстана
остановились на модели, предполагающей доставление
лица для установления необходимости его заключения
под стражу именно к судье, а не к прокурору или другому лицу, располагающему судебной властью. Комитет по
правам человека постановил, что проверка обоснованности офицером высшего командного состава дисциплинарных мер с применением ареста не отвечает требованиям
п. 4 ст. 9 Международного пакта о правах человека14.
Уголовно-процессуальное законодательство Республики
Казахстан устанавливает срок доставления обвиняемого
(подозреваемого) к судье, отвечающие критерию незамедлительности: вопрос об аресте фактически задержанного
подозреваемого передается на рассмотрение суда в срочном
порядке; постановление прокурора о поддержании ходатайства следователя с подтверждающими материалами
представляется судье не позднее чем за 12 часов до истечения срока задержания15. Судья обязан рассмотреть ходатайство органов уголовного преследования об аресте в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд16.
Доступность помощи адвоката
Предоставление задержанному, как и лицу, в отношении которого решается вопрос о заключении под стражу,
квалифицированной юридической помощи адвоката,
является требованием международных норм о защите
прав человека17.
В соответствии с Конституцией Республики Казахстан,
«Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в
совершении преступления имеет право пользоваться
14 Вуоланн против Финляндии, 7 апреля 1980.
15 Часть 4 ст. 150 УПК РК.
16 Часть 6 ст. 150 УПК РК.
17 См., например, Принципы 17 и 18 Свода принципов.
421
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 422
Приложение
помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения»18.
Непродолжительность ареста
К сожалению, в странах Центральной Азии, как, впрочем, и в России, предусматриваются чрезмерно продолжительные сроки ареста. В Казахстане предельный срок
содержания под стражей по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях составляет 12 месяцев19. Фактически
время пребывания под стражей, особенно по уголовным
делам со множеством обвиняемых, может растягиваться
на неопределенно долгий период: ведь течение срока
приостанавливается для узника, знакомящегося с материалами дела либо ожидающего, пока с делом ознакомится его защитник и другие обвиняемые)20. При этом в
качестве общего правила провозглашается, что срок ареста на стадии предварительного расследования уголовного дела не должен превышать 2 месяцев21.
Неоправданно долгое содержание лиц под стражей
может быть сведено на нет благодаря твердой правовой
позиции судей, которые в каждом конкретном случае
устанавливали бы срок ареста, разумно необходимый
для производства предварительного расследования и
достижения интересов правосудия, не подчиняясь искушению воспользоваться максимально возможным сроком
содержания под стражей. Например, в отношении подозреваемого нужно ограничиваться первоначально десятидневным сроком заключения под стражу, достаточным
для предъявления ему обвинения22.
Казахское уголовно-процессуальное законодательство
возлагает на руководителя администрации места содер18 Часть 3 ст. 16 Конституции Республики Казахстан.
19 Часть 4 ст. 153 УПК РК.
20 Часть 15 ст. 153 УПК РК.
21 Часть 1 ст. 153 УПК РК.
22 Часть 1 ст. 153 УПК РК.
422
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 423
Санкционирование ареста судом
жания под стражей обязанность освободить обвиняемого
из-под стражи, если истекли сроки его содержания под
стражей23.
Сохранение контактов с внешним миром
В 1996 году Комитет ООН по правам человека пришел
к выводу, что «заключение без права общения создает
условия для применения пыток и... следовательно, этой
практики нужно избегать» и что «надо принять срочные
меры для ограничения применения заключения без
права общения». Близкие обвиняемому люди должны
иметь возможность вступить с ним в переписку, пусть и
подцензурную, поддерживать его материально, передавая продукты и медикаменты, а также добиваться свиданий с заключенным.
Законодательство Казахстана предусматривает уведомление родственников обвиняемого о факте избрания
самой радикальной меры пресечения24. Лицо или орган, в
производстве которого находится уголовное дело, обязано
уведомить в течение двенадцати часов одного из родственников подозреваемого или обвиняемого о месте или об
изменении места его содержания под стражей25. О задержании, аресте или продлении срока содержания под стражей немедленно ставятся в известность родители несовершеннолетнего или другие его законные представители, а при их отсутствии — близкие родственники26.
23 Часть 13 ст. 153 УПК РК; ст. 48 Закона Республики Казахстан
от 30 марта 1999 года № 353–1 «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».
24 Часть 14 ст. 150 УПК РК.
25 Часть 4 ст. 7 Закона Республики Казахстан от 30 марта 1999 года № 353–1
«О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых
в совершении преступлений».
26 Часть 5 ст. 491 УПК РК.
423
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 424
Приложение
II. Предпосылки ареста
Правовые предпосылки ареста
Общие правовые предпосылки
Арест является одной из мер пресечения. Поэтому, как
и любая другая мера пресечения, арест может применяться лишь при сочетании следующих условий.
Во-первых, уголовное дело возбуждено и принято к
производству надлежащим должностным лицом. Именно
это должностное лицо применяет меру пресечения (ходатайствует об ее применении, поддерживает соответствующее ходатайство).
Во-вторых, данная мера пресечения применяется к
обвиняемому. Обвиняемый — это «лицо, в отношении
которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а также лицо, в отношении которого
составлен и утвержден начальником органа дознания
протокол обвинения или протокол упрощенного досудебного производства либо следователем составлен протокол
упрощенного досудебного производства»27.
Арест может применяться и к подозреваемому, но лишь
в исключительных случаях28. При этом подозреваемым
считается не просто лицо, подозреваемое в совершении
преступления, но лишь такое, к которому в связи с этим
применены задержание или мера пресечения, либо в
отношении которого возбуждено уголовное дело29.
В-третьих, обвинение (подозрение) обосновано совокупностью доказательств, достаточной для вывода о вероятной причастности лица к приписанному ему деянию.
Иными словами, обоснованное подозрение предполагает
27 Часть 1 ст. 69 УПК РК; аналогично — ст. 2 Закона Республики Казахстан
от 30 марта 1999 г. № 353–1 «О порядке и условиях содержания под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».
28 Часть 1 ст. 142 УПК РК
29 Часть 1 ст. 68 УПК РК; аналогично — ст. 2 Закона Республики Казахстан
от 30 марта 1999 г. № 353–1 «О порядке и условиях содержания под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».
424
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 425
Санкционирование ареста судом
наличие достаточных данных о том, что соответствующее
лицо могло совершить это преступление.
При этом деяние, как оно описано следователем:
■ действительно нарушает уголовный закон, а не является, например, гражданским деликтом либо поступком,
не содержащим состава преступления из-за малозначительности, придания милостивому закону обратной силы,
необходимой обороны и других обстоятельств, устраняющих преступность деяния30;
■ может на данный момент служить причиной уголовного преследования (то есть сроки давности привлечения к уголовной ответственности не истекли, амнистия
не состоялась, нет других оснований для прекращения
уголовного дела).
В-четвертых, в применении меры пресечения есть
процессуальная необходимость, поскольку имеются подкрепленные доказательствами достаточные основания
полагать, что лицо:
■ скроется от дознания, предварительного следствия
или суда;
■ либо воспрепятствует объективному расследованию
и разбирательству дела в суде;
■ или будет продолжать заниматься преступной деятельностью31.
Данная необходимость устанавливается также с учетом факторов, перечисленных в ст. 141 УПК РК, требующей принять во внимание еще и «тяжесть предъявленного
обвинения, личность обвиняемого, его возраст, состояние
здоровья, семейное положение, род занятий, имущественное положение, наличие постоянного места жительства и
другие обстоятельства»32.
30 Часть 2 ст. 9, ч. 1 ст. 5, ст. 32 УК РК.
31 Статья 139 УПК РК.
32 Статья 141 УПК РК.
425
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 426
Приложение
В-пятых, тяготы избираемой меры пресечения соразмерны приписанному деянию, опасности личности обвиняемого (подозреваемого), вероятности его ненадлежащего поведения и серьезности прогнозируемого вреда от
его возможных противоправных поступков. Необходимо,
в частности, убедиться, что обвиняемый (подозреваемый)
способен перенести меру пресечения без излишнего
вреда для его физического и душевного здоровья, для его
и его близких законных интересов.
Специальные предпосылки
Арест также является самой строгой мерой пресечения,
ограничивающей упомянутое в Конституции Республики
Казахстан естественное право человека на личную свободу33. Поэтому имеются дополнительные условия применения в качестве меры пресечения ареста.
Во-первых, «Арест в качестве меры пресечения применяется… лишь в отношении обвиняемого, подозреваемого в совершении умышленных преступлений, за которые
законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, и в совершении неосторожных преступлений, за которые законом предусмотрено
наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех
лет. В исключительных случаях эта мера пресечения
может быть применена в отношении обвиняемого, подозреваемого по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы
на срок не свыше двух лет, если:
1) он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;
2) не установлена его личность;
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4) он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или от суда»34.
33 Часть 1 ст. 16 Конституции Республики Казахстан.
34 Часть 1 ст. 150 УПК РК.
426
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 427
Санкционирование ареста судом
«Арест в качестве меры пресечения, а также задержание могут применяться к несовершеннолетнему… лишь
в исключительных случаях при совершении тяжкого или
особо тяжкого преступления»35.
Во-вторых, мера пресечения в виде ареста оказывается в данном случае единственно разумной, поскольку
«нет возможности предотвратить последствия, предусмотренные ст. 139… Кодекса, путем избрания более мягкой меры пресечения»36.
Волевые предпосылки ареста
Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя и прокурора избирать какую бы то ни было меру
пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого),
позволяя органам уголовного преследования использовать менее радикальные меры процессуального принуждения (например, обязательство о явке37), а то и вовсе
обойтись без них. Таким образом, применение ареста
может санкционироваться судьей лишь при условии, что:
■ следователь, орган дознания вынесут постановление
о возбуждении перед судом ходатайства о санкционировании ареста и, приложив к нему необходимые материалы, направят их прокурору;
■ прокурор, изучив все представленные материалы,
допросив, при необходимости, обвиняемого (подозреваемого), вынесет постановление о поддержании ходатайства следователя или органа дознания о санкционировании ареста обвиняемого (подозреваемого) и направит
материалы в суд38.
Решая вопрос об обращении в суд за санкцией на арест,
прокурору следует не только убедиться в правовой возможности и необходимости избрания меры пресечения в
35 Часть 3 ст. 491 УПК РК.
36 Часть 3 ст. 150 УПК РК.
37 Статья 157 УПК РК.
38 Части 2 и 3 ст. 150 УПК РК.
427
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 428
Приложение
виде ареста, но также и оценить судебную перспективу
соответствующего ходатайства с точки зрения существующей судебной практики.
Материалы, подтверждающие
необходимость ареста
В суд для рассмотрения вопроса о санкционировании
ареста представляются следующие документы:
■ постановление следователя об избрании меры пресечения в виде ареста и ходатайство об его санкционировании судом;
■ постановление прокурора о поддержании ходатайства следователя о санкционировании ареста;
■ заявление, рапорт и другие материалы, послужившие
основанием для возбуждения уголовного дела (копии);
■ постановление о возбуждении уголовного дела
(копия);
■ постановление следователя о языке судопроизводства
(копия);
■ ордер адвоката (копия);
■ протокол задержания в порядке ст. 132 УПК (копия);
■ постановление о привлечении в качестве обвиняемого (копия);
■ протокол допроса обвиняемого (подозреваемого),
кроме случаев, разумеется, когда побег этого лица помешал его допросить (копия);
■ протокол допроса потерпевшего (копия);
■ характеризующие личность обвиняемого (подозреваемого) материалы (копии);
■ документ, удостоверяющий личность обвиняемого
(подозреваемого); такими документами признаются: паспорт; удостоверение личности; вид на жительство иностранца; военный билет; некоторые другие документы39.
Следователь вправе представить и иные материалы:
протокол очной ставки, проведенной между подозревае39 См.: примечание к ст. 280 УПК РК.
428
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 429
Санкционирование ареста судом
мым и потерпевшим; протоколы допроса свидетелей; протокол осмотра места происшествия; протокол осмотра
трупа; протокол обыска; протокол предъявления для опознания; заключения экспертов; вещественные доказательства. Если документов, удостоверяющих личность
обвиняемого (подозреваемого) получить своевременно не
удалось, для установления его личности могут быть
использованы, в частности: его показания и заявления;
свидетельские показания его родственников и знакомых;
дактилоскопические сведения по автоматизированной
системе «Адис-Папилон».
Копии документов заверяются гербовой печатью органа уголовного преследования.
III. Порядок санкционирования ареста судом
Разрешение судом вопроса о необходимости ареста
обвиняемого (подозреваемого) является формой осуществления правосудия и подчиняется в своих основных чертах
общим условиям судебного разбирательства. Данный
вывод вытекает, в частности, из положений Конституции
Республики Казахстан: «Судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики»41. Суд, призванный
ограждать конституционные права и свободы граждан от
злоупотреблений властью, не может лишить доступа к
правосудию людей, которым угрожают ограничением
личной неприкосновенности.
Отмеченное обстоятельство сказывается самым существенным и определенным образом на всей процедуре санкционирования ареста судом. В частности, в рамках данного производства, как и в главном судебном разбирательстве, может подниматься вопрос о допустимости
40 Глава 40 УПК РК.
41 Часть 2 ст. 76 Конституции Республики Казахстан.
429
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 430
Приложение
доказательств. Не имеют юридической силы доказательства, полученные незаконным способом42.
Предварительные действия и решения суда
Ходатайства о санкционировании ареста рассматриваются судом по месту производства предварительного
следствия либо по месту задержания подозреваемого43.
По уровню это районные и приравненные к ним суды
общей юрисдикции. При наличии на соответствующей
территории военного суда гарнизона, судьи этого суда
рассматривают ходатайства о санкционировании ареста
по делам, подсудным военным судам.
В судах организовано круглосуточное дежурство судей
и специалистов аппаратов районных судов для своевременного приема и рассмотрения ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде ареста обвиняемого
(подозреваемого).
При регистрации поступившего ходатайства о санкционировании ареста указывается дата и точное время принятия документов44. В суде по каждому ходатайству формируется отдельное производство, куда помещаются (подшиваются): материалы, поступившие от органа уголовного
преследования; материалы, представленные стороной
защиты и другими участниками процесса; иные исследованные судьей материалы; протокол судебного заседания;
итоговое постановление судьи в копии.
Ознакомление с представленными материалами позволяет судье, прежде всего, убедиться в поступлении их в
надлежащий суд, которому подсудно рассмотрение данного ходатайства. В противном случае судья обязан вынести
постановление о направлении ходатайства по подсудности и уведомить о том прокурора.
42 Пункт 9 ч. 3 ст. 77 Конституции Республики Казахстан.
43 Часть 6 ст. 150 УПК РК.
44 См.: распоряжение Председателя Верховного Суда Республики Казахстан
от 15 августа 2008 г. № 2–12–11/ 2633.
430
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 431
Санкционирование ареста судом
При ознакомлении с поступившими материалами
могут обнаружиться и другие обстоятельства, исключающие рассмотрение ходатайства об аресте по существу, в
частности:
■ обращение в суд ненадлежащих должностных лиц;
■ обращение в суд с ходатайством об аресте лица, не
являющегося обвиняемым (подозреваемым);
■ обращение в суд с ходатайством об аресте задержанного после истечения 72-часового срока с момента его
фактического задержания;
■ повторное обращение органа уголовного преследования в суд с ходатайством о санкционировании меры пресечения в виде ареста в отношении одного и того же лица
по тому же уголовному делу после вынесения судьей
постановления об отказе в санкционировании указанной
меры пресечения — при отсутствии новых обстоятельств,
обосновывающих необходимость ареста45;
■ полное отсутствие доказательств, подтверждающих
необходимость заключения подозреваемого (обвиняемого)
под стражу.
По общему правилу, в таких случаях необходимо вынести постановление об оставлении ходатайства без рассмотрения и возвращении его прокурору. Однако, исходя
из требований к справедливому правосудию, предполагающему незамедлительное и эффективное восстановление лиц в нарушенных правах, такое постановление не
должно выноситься, когда из поступивших документов
видно, что имеется фактически задержанное лицо. В этом
случае судья должен назначить судебное заседание, имея
в виду впоследствии отказать в удовлетворении ходатайства по формальным (процессуальным) основаниям.
Таким образом, на данном этапе правомерно оставление
ходатайства без рассмотрения, только если оно внесено в
отношении ареста лица, находящегося на свободе: ведь в
45 Часть 12 ст. 150 УПК РК.
431
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 432
Приложение
этом случае не требуется экстренная судебная защита его
права на личную неприкосновенность.
Не найдя обстоятельств, препятствующих рассмотрению ходатайства, судья назначает судебное заседание, о
чем может быть вынесено письменное постановление,
хотя закон этого не требует и соответствующие подготовительные к суду распоряжения могут отдаваться устно.
Как верно подчеркивается в подробном и весьма интересном пособии Р.Н. Юрченко, «…До начала судебного
разбирательства судье необходимо предусмотреть и
совершить ряд действий распорядительного характера,
направленных на обеспечение проведения судебного разбирательства, в частности:
■ определить время и место проведения судебного
заседания;
■ обеспечить явку подозреваемого, обвиняемого, прокурора, защитника;
■ обеспечить доставку в судебное заседание подозреваемого, обвиняемого, находящегося под стражей;
■ уведомить о времени и месте рассмотрения ходатайства других лиц, которые вправе участвовать в судебном
разбирательстве;
■ при необходимости истребовать уголовное дело;
■ указать, на кого возлагается выполнение распоряжений председательствующего и др.»46.
Допустимо назначение по согласованию с соответствующим прокурором выездного заседания суда.
Наряду с прокурором, о времени и месте рассмотрения
ходатайства должны извещаться: защитник, законный
представитель обвиняемого, потерпевший, его законный
представитель и представитель47. В случае отсутствия у
суда возможности своевременного извещения сторон о
рассмотрении ходатайства о санкционировании ареста, к
46 Юрченко Р.Н. О судебном санкционировании мер пресечения (практическое
пособие). — Алматы: Жетi жаргы, 2009. — С. 61.
47 Часть 10 ст. 150 УКПК РК.
432
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 433
Санкционирование ареста судом
решению этого вопроса может привлекаться возбудивший ходатайство орган48.
Органы уголовного преследования обязаны по требованию судьи немедленно представить уголовное дело либо
те его материалы, которые судья сочтет необходимым
получить для исследования обстоятельств, учитываемых
при избрании меры пресечения.
Сторона защиты и другие участники судебного заседания вправе знакомиться с ходатайством о санкционировании ареста и приложенными к нему материалами;
судья или, по его поручению, работники аппарата суда,
обязаны до начала судебного заседания обеспечить сторонам такую возможность при поступлении соответствующих просьб.
По мнению Коллегии по уголовным делам Верховного
Суда Республики Казахстан, «В случае истребования
судом всех материалов уголовного дела, право ознакомления с ними, кроме самого судьи, имеет только прокурор»,
поскольку ознакомление участников процесса «со всеми
материалами дела является отдельной стадией уголовного процесса, которая осуществляется после окончания
всех следственных действий по делу». С этой позицией
нельзя согласиться. Во-первых, ознакомление с рядом
документов, имеющихся в деле (например, с заключением эксперта), допускается до окончания предварительного расследования. Во-вторых, на этапе рассмотрения ходатайства об аресте уголовное дело не окончено производством, а значит, речь идет об ознакомлении не со «всеми»
доказательствами, но только с имеющимися на данный
момент. В-третьих, утаивание от защиты материалов,
48 См.: распоряжение Председателя Верховного Суда Республики Казахстан от
15 августа 2008 г. № 2–12–11/ 2633.
49 Рекомендации (ответы на вопросы) по применению норм Уголовно-процессу-
ального кодекса, регламентирующих санкционирование судами меры пресечения
в виде ареста и домашнего ареста. Коллегия по уголовным делам Верховного
Суда Республики Казахстан.
433
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 434
Приложение
доступных прокурору и судье, нарушает принцип «равенства оружия», утвержденный в практике международных
органов по защите прав человека, противоречит равенству сторон в судебном разбирательстве. «Все равны перед
законом и судом»50.
Следует признать, что истребованные судьей материалы уголовного дела должны быть предоставлены для
ознакомления стороне защиты. Прокурор, не заинтересованный в осведомленности стороны защиты относительно собранных доказательств, не вправе рассчитывать на
использование (учет) этих материалов судьей при вынесении постановления. По сути, желание судьи получить
дополнительные материалы означает недостаточность
представленных доказательств для ареста обвиняемого
(подозреваемого). Если дополнительные материалы из
уголовного дела не будут предметом состязательного
судебного разбирательства, в ходатайстве об аресте должно быть отказано.
Судья обязан по ходатайству стороны защиты оказать
помощь соответствующим участникам процесса в истребовании доказательств. Формой такого содействия может
быть, в частности, выданный на руки защитнику запрос
суда.
Доказывание
Участвующий в судебном заседании прокурор обязан
доказать наличие надлежащих правовых и «волевых»
предпосылок ареста51, делающих заключение под стражу
подозреваемого (обвиняемого) необходимой, оправданной
и единственно возможной в данных условиях формой процессуального принуждения. Прокурор обязан отстоять
предлагаемую квалификацию деяния, в котором обвиняется (подозревается) лицо, а перед этим — продемонстри50 Часть 1 ст. 14 Конституции Республики Казахстан. См. также: п. 11 ст. 7, ст. 23
УПК РК.
51 См. подробнее предыдущий раздел II.
434
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 435
Санкционирование ареста судом
ровать, что обвинение (подозрение) имеет под собой
вескую фактическую основу.
Данные обстоятельства должны устанавливаться допустимыми доказательствами. Материалы, полученные в
результате оперативно-розыскной деятельности, могут
рассматриваться и приниматься в расчет лишь при условиях: надлежащего их представления и приобщения к
материалам уголовного дела; их проверяемости в судебном заседании.
Не имеют доказательного значения в данном случае
составленные ведущими оперативно-розыскную деятельность лицами справки и другие подобные документы:
■ выражающие мнение этих должностных лиц о фактах,
положении, поведении обвиняемого (подозреваемого)52;
■ содержащие сведения о противоправных деяниях
(преступлениях и проступках) лица, не установленных
приговором суда либо другим законным решением;
■ не пригодные для проверки в судебном заседании, в
частности, содержащие ссылки на информацию, полученную от агентуры либо из иных нераскрытых источников53.
При возникновении спора о юридической силе представленных стороной обвинения материалов, бремя доказывания их допустимости и опровержения утверждений
других участников процесса лежит на прокуроре.
Надо иметь в виду, что в соответствии с позицией высших судебных органов Республики Казахстан, допрос
подозреваемого во всех случаях оформляется протоколом,
составленным в соответствии с требованиями ст. 213, 216 и
218 УПК РК. Оформление показаний, полученных при
допросе лица, после его фактического задержания в связи
с подозрением в совершении преступления в виде «объяс52 Например, недопустимы в качестве доказательств справки о принадлежности
лица к преступной группировке, об его «подрывном образе мыслей», «опасных
убеждениях» и т. п.
53 Пункт 6 ч. 1 ст. 116 УПК РК.
435
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 436
Приложение
нения», «явки с повинной», «допроса в качестве свидетеля»
или иных подобных формах по данному факту недопустимо и такие документы в соответствии со статьей 116 УПК
не подлежат приобщению к материалам уголовного дела54.
Разумеется, сказанное не исключает возможности для
сторон пользоваться логической аргументацией, особенно, при обосновании правильности квалификации приписанного деяния. Необходимость логической (и даже
психологической) аргументации вытекает, в частности,
из того, что ряд обстоятельств, входящих в предмет доказывания по данному вопросу, относятся не к прошлому, а
к будущему (например, возможность для обвиняемого
(подозреваемого) впоследствии воспрепятствовать установлению истины или скрыться от властей).
Особенности доказывания при обосновании стороной
обвинения ходатайства об аресте во многом связаны
также с учением о стандартах доказанности. В ряде
вопросов, подлежащих доказыванию в рамках данной
процедуры, достаточно обосновать позицию не с несомненностью55, а с высокой степенью вероятности.
С несомненностью, например, надлежит установить:
■ наличие возбужденного уголовного дела;
■ статус лица — обвиняемый или подозреваемый, сведения о его личности и противоправном поведении
(пытался скрыться, допустим);
■ квалификацию приписанного ему деяния исходя из
имеющихся доказательств;
54 См.: пункт 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан
от 28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
55 В англосаксонских правовых системах наивысший стандарт доказанности,
используемый при решении судом вопроса о виновности подсудимого, называется «proof beyond a reasonable doubt», то есть «доказанность вины вне всякого
разумного сомнения».
436
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 437
Санкционирование ареста судом
■ обоснованность обвинения (подозрения);
■ отсутствие правопрепятствующих факторов (скажем,
акта амнистии).
С высокой степенью вероятности необходимо доказать,
что обвиняемый (подозреваемый) без применения к нему
ареста скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью56.
В итоге анализа всей совокупности факторов, одни из
которых будут подтверждены абсолютно, другие — вероятностно, прокурор должен доказать, что единственно
правильной (необходимой) в данном случае мерой процессуального принуждения будет выступать самая радикальная — арест.
Сама по себе тяжесть предъявленного обвинения (имеющегося подозрения) не может служить причиной заключения лица под стражу в отсутствие оснований полагать, что
лицо поведет себя противоправно. Комитет ООН по правам человека придерживается той точки зрения, что подозрение человека в совершении преступления не является
достаточным основанием для оправдания его задержания
на время расследования и предъявления обвинения.
Даже если риск побега обвиняемого (подозреваемого)
представляется обоснованным, он не является определяющим в вопросе об обоснованности продолжительности ареста. Поэтому судья должен исследовать вопрос о порядке и
разумности ведения дела со стороны властей. Опасность
побега лица не может оцениваться только на основе суровости возможного наказания57.
Предмет доказывания расширяется, когда речь идет:
об имеющих несовершеннолетних детей женщинах: о
несовершеннолетних.
56 Статья 139 УПК РК.
57 Решение Европейского суда по правам человека от 8 июня 1995 г. по делу
Ягчи и Саргин против Турции.
437
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 438
Приложение
При поступлении в суд ходатайств об избрании меры
пресечения в виде заключения под стражу в отношении
женщин, имеющих несовершеннолетних детей, органы
уголовного преследования должны привести данные,
свидетельствующие о том, что дети будут находиться на
попечении близких родственников или иных лиц либо
будут помещены в детские учреждения, как того требует
ст. 155 УПК РК.
В постановлениях следователя (органа дознания) и прокурора, связанных с возбуждением ходатайства об аресте
несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) обязательно должны быть указаны причины, по которым к
подростку не может быть применена менее радикальная
мера пресечения. Данное требование вытекает из положения процессуального закона, согласно которому при решении вопроса о применении меры пресечения в отношении
несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) в
каждом случае должна обсуждаться возможность избрания такой меры, как передача несовершеннолетнего под
присмотр в соответствии со ст. 147 УПК58.
Обоснованность обвинения (подозрения)
Важнейшим обстоятельством, входящим в предмет
доказывания при рассмотрении ходатайства об аресте,
выступает обоснованность обвинения (подозрения).
Именно серьезность и дискуссионность данного вопроса
заставила вынести его рассмотрение в отдельный пункт.
В законодательстве Республики Казахстан отсутствует
явное требование проверять достаточность оснований обвинения (подозрения). Отсутствие такого правового предписания, бесспорно, создает предпосылки для нарушения в
огромных масштабах запрета произвольных арестов.
В самом деле, суд не может ориентироваться при решении
вопроса о заключении под стражу на утверждения органов
уголовного преследования о совершении обвиняемым
58 Часть 2 ст. 491 УПК РК.
438
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 439
Санкционирование ареста судом
(подозреваемым) деяния, квалифицированного следователем по определенной статье Особенной части Уголовного
кодекса, подчас «с запасом». Доказан-ность обвинения
(подозрения) и правильность квалификации приписанного
человеку деяния не могут произвольно исключаться из
сферы судебного контроля при ограничении неотъемлемого права человека на личную неприкосновенность.
Данная позиция постоянно звучит в решениях международных органов по защите прав человека. Так, Европейский суд последовательно подчеркивает, что «Наличие
разумных подозрений в том, что задержанное лицо совершило преступление, является условием sine qua non59
законности продления срока содержания под стражей» и
«первоначального заключения под стражу», что привычных ссылок судей на тяжесть обвинения и риск побега
подозреваемого (обвиняемого) недостаточно для удержания лица под стражей60.
В УПК РК специально отмечается, что «При решении
вопросов, связанных с санкционированием ареста, суд ограничивается исследованием материалов дела, относящихся
к обстоятельствам, учитываемым при избрании указанной
меры пресечения»61; так задаются пределы судебного разбирательства ходатайств об аресте. Между тем, вопрос об
обоснованности подозрения (обвинения) входит в компетенцию суда при рассмотрении ходатайств об аресте, поступивших от органов уголовного преследования, и его разрешение вовсе не означает ни предвосхищение результатов
главного судебного разбирательства, ни признание человека виновным уже на досудебной стадии процесса. Судья
59 «Без которого не» (лат.), то есть обязательным условием.
60 См., например, постановления Европейского суда по правам человека по
делам: от 8 февраля 2005 г. Панченко против Российской Федерации;
от 2 марта 2006 г. Долгова против Российской Федерации; от 26 октября
2006 г. Худобин против Российской Федерации; от 24 мая 2007 г.
Соловьев против Российской Федерации и мн. др.
61 Часть 7 ст. 150 УПК РК.
439
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 440
Приложение
должен убедиться в том, что под стражу не будет заключен
человек, обвинения против которого голословны, что подозрение (обвинение) подтверждается на этом этапе доказательствами, достаточными для вероятностного вывода о
причастности лица к приписанному ему деянию, что это
деяние получило адекватную квалификацию. В противном
случае заключение под стражу окажется произвольным.
Предметом судебного рассмотрения, таким образом,
выступает не виновность подозреваемого (обвиняемого),
который, с точки зрения презумпции невиновности, продолжает и в случае заключения его под стражу пользоваться статусом невиновного, а добросовестность в данном
вопросе органов уголовного преследования и основательность их позиции.
Обоснованность обвинения (подозрения) на данном
этапе, для целей решения вопроса об аресте прокурор
обязан доказать с несомненностью. При этом виновность
подозреваемого (обвиняемого) будет проверяться впоследствии, в частности, в рамках главного разбирательства. На данном же этапе производства обвиняемый
(подозреваемый) пользуются статусом невиновного лица,
и его причастность к преступлению пока лишь предполагается с высокой степенью вероятности.
Лица, участвующие в рассмотрении ходатайства
Главным лицом, участвующим в рассмотрении ходатайства, выступает обвиняемый (подозреваемый). Рассмотрение судом ходатайства о санкционировании меры пресечения в виде ареста в отсутствие обвиняемого допускается
только в случаях объявления его в розыск или нахождения
вне пределов Республики Казахстан и уклонения от явки в
органы предварительного следствия при надлежащем уведомлении о времени и месте судебного заседания62.
В одном производстве могут быть рассмотрены ходатайства в отношении нескольких обвиняемых, при условии, что:
62 Часть 8 ст. 150 УПК РК.
440
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 441
Санкционирование ареста судом
■ речь идет об обвиняемых в рамках одного уголовного
дела;
■ ходатайства о санкционировании ареста, постановления прокурора и приложения к ним составлены на
каждого обвиняемого отдельно.
Задержанные органами уголовного преследования
лица, в отношении которых предстоит рассмотреть
вопрос о санкционировании ареста, размещаются в специально отведенных помещениях в зданиях судов с учетом санитарных и иных требований, предусмотренных
для содержания лиц, находящихся под стражей.
При невозможности рассмотрения постановления о
возбуждении ходатайства о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения
под стражу и принятия решения по существу вследствие
недоставления его в суд судья выносит постановление об
оставлении указанного ходатайства без рассмотрения.
Возвращение по этой причине материалов, подтверждающих обоснованность ходатайства, не препятствует последующему обращению в суд с таким ходатайством после
создания условий для обеспечения участия обвиняемого
(подозреваемого) в судебном заседании.
Обвиняемому (подозреваемому) обеспечивается право
на защиту, включая право на квалифицированную юридическую помощь адвоката. участие защитника должно
быть обеспечено органами уголовного преследования.
Если защитник не допущен или отсутствует по иным причинам, участие адвоката в качестве защитника по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) обеспечивает суд.
В заседании участвует прокурор. Как уже говорилось
выше, о времени и месте судебного заседания извещаются имеющие право в нем участвовать законный представитель обвиняемого (подозреваемого), потерпевший, его
законный представитель и представитель. Неявка данных участников процесса в случае своевременного их
извещения судом о месте и времени судебного заседания
не препятствует проведению судебного заседания.
441
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 442
Приложение
Порядок судебного разбирательства
Судебное разбирательство ходатайства об аресте должно
отвечать общим условиям непосредственности, устности,
неизменности состава суда, подчиняться законному распорядку; по возможности, должна обеспечиваться непрерывность судебного заседания63.
Заседание суда проходит в условиях гласности, которая
ограничивается не иначе как в предусмотренных законом
случаях64. Ограничение гласности допустимо также по
делам несовершеннолетних65.
Пределы судебного разбирательства такого рода подчиняются не требованиям ст. 320 УПК РК, но задаются
содержанием ходатайства о санкционировании ареста.
Кроме того, в предмет судебного разбирательства по
инициативе стороны защиты могут включаться:
■ факты применения к обвиняемому (подозреваемому)
пыток и вопросы обеспечения его безопасности в месте
содержания под стражей;
■ условия его содержания;
■ вопросы допустимости доказательств, представленных стороной обвинения.
Данные обстоятельства могут быть затронуты стороной
защиты лишь в связи с рассмотрением ходатайства об
аресте, поскольку у нее имеются иные законные способы
обжалования отмеченных нарушений.
В случаях, когда жалоба о применении пыток, насилия, другого жестокого или унижающего человеческое
достоинство обращения заявлена в судебном заседании,
суд обязан принять предусмотренные законом меры к ее
незамедлительному рассмотрению. Если для полной про63 Статьи 311, 312, 321, 326 УПК РК.
64 Статья 29 УПК РК. См. также: Нормативное постановление Верховного Суда
Республики Казахстан от 6 декабря 2002 г. № 25» О соблюдении принципа гласности судопроизводства по уголовным делам».
65 Статья 482 УПК РК.
442
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 443
Санкционирование ареста судом
верки жалобы необходимо осуществление мер, не входящих в компетенцию суда (доследственная проверка, возбуждение уголовного дела, проведение дознания либо
следствия и т. п.), суд выносит постановление, которым
возлагает на прокурора осуществление соответствующей
проверки с указанием срока предоставления суду материалов проверки66.
Задержанный и его защитник имеют право выступить
перед судьей с заявлением по поводу обращения с подозреваемым в период задержания67.
Судье при рассмотрении ходатайств стороны защиты
об исключении доказательств из числа допустимых по
мотивам получения их с применением пыток или в
результате иных незаконных действий, следует исходить
из того, что обязанность подтверждать законность полученных материалов дела возлагается на обвинителя68.
В заседании суда о санкционировании ареста ведется
протокол. Учитывая ограниченность сроков рассмотрения
судом ходатайства и обжалования постановления суда,
изготовление протокола, ознакомление с ним сторон, принесение на него замечаний и рассмотрение поступивших
замечаний должны осуществляться незамедлительно,
66 См.: пункт 13 нормативного постановления Верховного Суда Республики
Казахстан от 28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовнопроцессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и
неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию,
другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и
наказания».
67 Принцип 37 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию
или заключению в какой бы то ни было форме (утв. резолюцией Генеральной
Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.) // Международные акты о правах человека. Сборник документов. — М.: НОРМА — ИНФРА-М. — 1998. — С. 216.
68 См.: пункт 14 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан
от 28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким
или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
443
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 444
Приложение
желательно, в день вынесения постановления судьи.
Соответственно, процессуальные сроки, предусмотренные
ст. 329 и 330 УПК, на данную процедуру не распространяются69, но они, разумеется, не могут быть превышены.
Подготовительная часть судебного заседания строится
по аналогии с тем же этапом главного судебного разбирательства. В начале заседания судья объявляет, какое
ходатайство подлежит рассмотрению, проверяет явку,
представляется, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их право на отвод, а также другие права и
обязанности70. Здесь же разрешаются ходатайства сторон.
Далее наступает черед своеобразного «судебного следствия». Прокурор обосновывает необходимость избрания в
качестве меры пресечения ареста обвиняемого (подозреваемого). Затем исследованию подлежат доказательства.
Оглашение документов представившими их сторонами не
может считаться единственной формой проверки материалов. В законе нет запрета на непосредственное исследование других доказательств, в частности, путем допроса
подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, свидетелей.
Верховный Суд Республики Казахстан прямо предписывает судьям при рассмотрении ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде ареста выяснять,
когда лицо фактически задержано, на какое время, где
оно содержалось, составлялся ли протокол и другие, связанные с этим обстоятельства71.
69 Рекомендации (ответы на вопросы) по применению норм Уголовно-процессу-
ального кодекса, регламентирующих санкционирование судами меры пресечения в виде ареста и домашнего ареста. Коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Республики Казахстан.
70 Часть 9 ст. 150, статьи 331–344 УПК РК.
71 Абзац 1 п. 4 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан
от 28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
444
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 445
Санкционирование ареста судом
Наконец, стороны выступают, как на прениях, с речами
и репликами, после чего, выслушав обвиняемого (подозреваемого), судья удаляется в совещательную комнату
для вынесения постановления. Не будет нарушением
закона непредоставление обвиняемому (подозреваемому)
последнего слова (в смысле, какой придает этому понятию
ст. 365 УПК), если ему была обеспечена возможность
заключить своим выступлениям эти квази-прения сторон.
Постановление судьи
Рассмотрев ходатайство о санкционировании меры
пресечения в виде ареста обвиняемого (подозреваемого),
судья выносит постановление:
■ о санкционировании ареста обвиняемого (подозреваемого);
■ либо об отказе в санкционировании ареста72.
Согласившись с необходимостью ареста обвиняемого
(подозреваемого), судья обязан установить срок содержания его под стражей. Этот срок не может превышать того,
который испрашивал следователь (орган дознания) и прокурор. Судья вправе санкционировать арест на срок менее
двух месяцев. В частности, арест подозреваемого целесообразно санкционировать не более чем до 10 суток, то есть до
момента предъявления ему обвинения73. Определяя конкретный срок ареста, судья руководствуется не только
гуманитарными соображениями, но также учитывает
реальную опасность для нормального хода судопроизводства пребывания подозреваемого (обвиняемого) на свободе. Такая опасность затухает по мере приближения к окончанию предварительного расследования, когда потерпевший и основные свидетели уже допрошены, их показания
закреплены и эффективно воспрепятствовать установлению истины обвиняемый уже не способен. как уже говорилось выше, сама по себе тяжесть приписанного обвиняемо72 Часть 10 ст. 150 УПК РК.
73 Часть 1 ст. 142 УПК РК.
445
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 446
Приложение
му (подозреваемому) деяния не может приниматься в расчет при установлении продолжительности пребывания его
под стражей.
Постановление об отказе в санкционировании ареста
должно быть вынесено, в частности, в следующих случаях.
Во-первых, если прокурор не доказал наличия предпосылок для заключения под стражу и необходимости ареста.
Во-вторых, если прокурор не доказал обоснованности
обвинения (подозрения).
В-третьих, когда приписанное обвиняемому (подозреваемому) деяние не содержит, по мнению судьи, состава
преступления либо имеются другие препятствующие уголовному преследованию обстоятельства.
В-четвертых, если установлена незаконность задержания.
Задержание лица при отсутствии условий, оснований
и мотивов, предусмотренных ст. 132 и 134 УПК, либо
свыше трех часов без составления протокола задержания, а также содержание лица под арестом без санкции
суда свыше семидесяти двух часов и свыше срока ареста,
санкционированного судом, является незаконным, и оно
подлежит немедленному освобождению74.
По мнению Коллегии по уголовным делам Верховного
Суда Республики Казахстан, в случае отклонения ходатайства о санкционировании ареста судья не должен указывать в постановлении о немедленном освобождении
задержанного75. Данная позиция сомнительна не только
74 Пункт 8 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от
28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
75 Рекомендации (ответы на вопросы) по применению норм Уголовно-процессу-
ального кодекса, регламентирующих санкционирование судами меры пресечения в виде ареста и домашнего ареста. Коллегия по уголовным делам
Верховного Суда Республики Казахстан.
446
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 447
Санкционирование ареста судом
в свете соображений гуманности, но и по смыслу напрашивающейся процессуальной аналогии. Так, при отказе
прокурора следователю или органу дознания в поддержании ходатайства о применении ареста, обвиняемый, подозреваемый подлежит немедленному освобождению из-под
стражи76, хотя бы законный срок задержания не истек.
Этим же правилом должен, как представляется, руководствоваться и судья.
Подозреваемый во всяком случае должен быть немедленно освобожден из-под стражи судьей:
■ если задержание было признано незаконным;
■ когда подозреваемому не было предъявлено обвинение в установленный законом 10-суточный срок77.
В случае, когда к моменту провозглашения постановления судьи истекает конституционный 72-часовой срок
задержания, определяющим для решения вопроса о
немедленном освобождении подозреваемого из-под стражи служит соблюдение органами уголовного преследования сроков обращения с ходатайством об аресте и предоставления материалов, подтверждающих необходимость
избрания столь радикальной меры пресечения. Если данный 12-часовой срок78 прокурором не соблюден и вследствие этого судья был лишен возможности разрешить
ходатайство об аресте до истечения срока задержания,
подозреваемый подлежит немедленному освобождению
из-под стражи на основании постановления судьи об
отказе в удовлетворении ходатайства.
В-пятых, когда будет установлено, что при заключении лица под стражу его жизни, здоровью или жизни,
здоровью его близких угрожает реальная опасность, а
равно есть вероятность применения к обвиняемому
(подозреваемому) пыток или ему угрожает «исчезновение». В данном случае суд подтверждает приоритет осно76 Часть 3 ст. 150 УПК РК.
77 Часть 1 ст. 142 УПК РК.
78 Часть 4 ст. 150 УПК РК.
447
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 448
Приложение
вополагающих естественных прав над интересами органов уголовного преследования.
Как справедливо указывает Верховный Суд Республики
Казахстан, «особое значение должно быть уделено соблюдению конституционных прав человека и гражданина, в
том числе на неприкосновенность достоинства человека,
включающего в себя защиту от применения пыток, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство
обращения»79.
В-шестых, если надлежащим образом извещенный
прокурор не явился в судебное заседание либо, явившись,
отказался поддержать ходатайство об аресте.
В-седьмых, когда ходатайство об аресте является повторным, то есть содержит просьбу о санкционировании меры
пресечения в виде ареста в отношении одного и того же
лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей
постановления об отказе в санкционировании указанной
меры пресечения — при отсутствии новых обстоятельств,
обосновывающих необходимость ареста.
Постановление судьи выносится в совещательной комнате и во всех случаях провозглашается публично80.
Судья, признав ходатайство о санкционировании ареста необоснованным, вправе санкционировать вместо
ареста домашний арест обвиняемого, а также принять
решение о применении залога, но лишь при условии, что
в заседании суда прокурор заявил соответствующее ходатайство. Принятие таких решений судьей по собственной
инициативе недопустимо. Ходатайство об избрании в
отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде домашнего ареста или залога может быть
79 Пункт 1 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от
28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
80 Часть 3 ст. 29.
448
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 449
Санкционирование ареста судом
заявлено прокурором непосредственно после оглашения
судьей постановления об отказе в санкционировании
ареста обвиняемого (подозреваемого)81.
Подлинник постановления судьи незамедлительно
направляется в орган уголовного преследования, возбудивший ходатайство о санкционировании ареста, для
приобщения к материалам уголовного дела. Заверенные
копии постановления судьи направляются или вручаются сразу же после судебного заседания: прокурору; обвиняемому (подозреваемому); потерпевшему.
Частное постановление судьи
Частное постановление выносится судьей в случаях,
предусмотренных статьей 387 УПК.
По результатам рассмотрения ходатайства об аресте
судье особенно целесообразно вынести частное постановление в следующих случаях.
Во-первых, если были нарушены срока представления
материалов уголовных дел в суд с тем, чтобы виновные
были привлечены к дисциплинарной ответственности82.
Во-вторых, частное постановление должно быть
вынесено и направлено для принятия мер прокурору,
если при рассмотрении ходатайства о санкционировании
ареста обнаружится факт подлога при фиксации времени (с точностью до минут) и места задержания подозреваемого83.
В-третьих, в целях предупреждения пыток, жестоких
или унижающих человеческое достоинство обращения или
81 Часть 10 ст. 150 УПК РК.
82 См.: распоряжение Председателя Верховного Суда Республики Казахстан
от 15 августа 2008 г. № 2–12–11/ 2633.
83 Пункт 4 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от
28 декабря 2009 г. № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».
449
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 450
Приложение
наказаний судам надлежит выявлять причины и условия,
способствующие применению пыток, и выносить частные
постановления об их устранении84.
В-четвертых, частным постановлением судья может
реагировать на выявленные при рассмотрении ходатайства об аресте нарушения закона и прав сторон: на
несвоевременное предоставление пострадавшему статуса
потерпевшего; на получение от подозреваемого сведений
помимо установленного процессуальными нормами
порядка допроса (например, в форме «добровольного и
чистосердечного признания», «объяснений»).
В-пятых, частное постановление уместно, когда речь
идет о нарушении конституционного 72-часового срока
задержания лица.
Послесловие
Быть свободным — это счастье. Право находиться на
свободе не дарят, его не нужно доказывать и заслуживать, оно, будучи неотделимым от человеческой личности, принадлежит каждому от рождения.
Автор этой книги опросил 157 студентов-юристов,
используя метод свободных ассоциаций. Респондентам, в
частности, предлагалось сообщить, не размышляя, что им
приходит в голову, когда они слышат слово «свобода».
Двое из будущих правоприменителей, не задумываясь,
выпалили: «Свобода — лишение свободы». Многие автоматически перечисляли конституционные «свободы»:
слова; печати; вероисповедания. Однако более трети
опрошенных молодых людей продемонстрировали незамутненный профессиональными установками человеческий подход. В их душах свобода связана с «волей», «жизнью», «песней», «полетом».
Известно, что в 2009 году в суд Республики Казахстан
поступило 25 072 ходатайства о заключении обвиняемых
84 Там же, пункт 22.
450
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 451
Санкционирование ареста судом
(подозреваемых) под стражу; из них было удовлетворено
24 137 ходатайств (96,3 %). Таким образом, арест избирался в качестве меры пресечения по 42,5 % уголовных
дел. Постоянное согласие судей с запросами органов уголовного преследования ставит под сомнение эффективность актов судебного контроля, делает их фиктивнодемонстративными. Судебная рутина отнимает свободу у
несоразмерно большого числа людей, заслуживающих
более бережного к себе отношения.
В качестве итога этого пособия позвольте привести
соображения, реализация которых, как представляется
автору, придает процедуре судебного санкционирования
арестов (habeas corpus) правовой характер.
1. Судебное санкционирование арестов — это акт
правосудия, вытекающий из конституционных прерогатив судебной власти, подчиняющийся общим условиям
судебного разбирательства.
2. Человек имеет право находиться на свободе до суда,
то есть до рассмотрения его уголовного дела по существу
компетентным, независимым и беспристрастным судом,
созданным на основании закона. Он пользуется статусом
невиновного, как бы с ним не обращались и в чем бы его
ни обвиняли (подозревали).
3. Никто не может быть арестован, если обвинение
(подозрение) не обосновано в должной мере совокупностью
допустимых доказательств, представленных судье органами уголовного преследования.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 453
Сергей Анатольевич Пашин
Профессор кафедры Судебной власти и организации правосудия Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Кандидат юридических
наук. Федеральный судья в отставке.
Член-учредитель регионального общественного объединения «Независимый экспертно-правовой совет». Член
Московской Хельсинкской группы.
Родился в 1962 году в гор. Москве.
Окончил с отличием юридический факультет МГУ
им. М.В. Ломоносова в 1984 году.
Служил в аппаратах Верховного Суда Союза ССР, Верховного Совета РСФСР, Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, на протяжении
пяти лет был судьей Московского городского суда. На ранних этапах судебной реформы в России с 1992 по 1995 годы
возглавлял отдел судебной реформы Государственно-правового управления Президента Российской Федерации.
Разработал первый в истории России закон о Конституционном Суде, закон об обжаловании в суд заключения
под стражу. Участвовал в разработке законодательства
о статусе судей, руководил рабочими группами, подготовившими законы о судебной системе Российской Федерации, о суде присяжных. Был председателем рабочей
группы, составившей Модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств — участников СНГ.
Автор более 100 научных работ по проблемам конституционного и уголовного судопроизводства, судебной власти, суда присяжных, адвокатуры, судебной реформы.
За большой вклад в разработку Концепции судебной
реформы в РСФСР удостоен почетного звания «Заслуженный юрист РСФСР». Лауреат премии «За права человека»
Уполномоченного по правам человека в Российской
Федерации.
Pashin_vivod:Erdel.qxd
15.12.2011
15:32
Page 455
Независимый экспертно-правовой совет
Сергей Анатольевич Пашин
Становление правосудия
Подписано в печать
с готового оригинал-макета 07.09.2011
Формат 60х90/60. Бумага офсетная.
Гарнитура «Century Schoolbook»
Печать офсетная. Усл. печ. л. 28,5. Тираж 600 экз.
Распространяется бесплатно.
Редактор серии Парамонов А.А.
Художественное оформление, Парамонов Д.А.
Компьютерная верстка, Мичурина В.П.
«Р. Валент»
(Издательская лицензия РЛ № 066590 от 18.05.1999.
Госкомитет РФ по печати)
125009, г. Москва, Брюсов переулок, д. 8–10, стр. 1