2.7. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ СУДА В ПРОЦЕССЕ

ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ СУДА
2.7. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ
ФУНКЦИЯ СУДА В ПРОЦЕССЕ
ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Мингазов Раиль Шамильевич, аспирант кафедры
теории и истории государства и права. Место учебы:
Марийский государственный университет.
Аннотация: В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой
функции. Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного
механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная
практика, судебное нормотворчество, правоприменение, источник права.
LEGISLATIVE FUNCTION OF COURT IN PROCESS OF
APPLICATION
Mingazov Rayil Shamilievich, postgraduate student at chair
of the theory and history of state and law. Place of study: Mari state university.
Annotation: The issue of lawmaking function application
possibility is considered in the article. The author draws
the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers
is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, court practice, judicial legislation, law application, the source of law.
Право как сущностная категория в его историческом
и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества. Как убеждает
современная
практика,
правовое,
конституционное регулирование множества правоотношений в обществе достигается только благодаря
судебному воздействию, принятию решений о защите
прав и свобод граждан и организаций.
Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако
особо значима в этом отношении деятельность судов,
всей судебной системы государства в целом.
Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном
и конкретно-законодательном выражении, т.е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении
содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно
правовых.
В научной литературе, как известно, нет единого
мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам
правомерности и допустимости судебного правотворчества.
В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом
исходит из существования в странах Европы двух ос-
Мингазов Р.Ш.
новных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.
Понятие «судебная практика» появилось в романогерманском праве очень давно, и на всем протяжении
своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако
все со временем меняется, государство развивается,
появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика»
наполняется новым смыслом и содержанием.
Еще в 1989 г., будучи председателем Конституционного Суда РФ, М.В. Баглай выступал за то, чтобы над
высшими государственными органами (парламентом и
правительством) стояли не только те законы, которые
они сами принимают и исполняют («статусное право»),
но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной
власти», - писал М.В. Баглай. - Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве,
и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо
1
приравнять судебную доктрину к источникам права».
Актуальной и своевременной является точка зрения
С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о
новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как
одного лишь «применителя права». Опыт развитых
демократических стран, причем не только англоамериканской группы, свидетельствует, что высокий
уровень правового развития достигается в обществе
тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на
общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных
инстанций страны функций судебного прецедента
представляется делом назревшим, вполне оправдан2
ным» .
Данная идея, безусловно, обладает качествами если
не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.
Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л.С. Явич. Отмечая, что суд представляет собой единственный государственный орган,
отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л.С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.
«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля
суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подме3
нять собой законодательство и ему противоречить» .
По мнению Р.З. Лившица, судебная практика в самых
различных своих проявлениях - и при отмене судами
нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и
при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р.З. Лившиц приходит к выводу, что
«с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, сле1
Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. № 6. С. 43.
2
Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.
3
Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.
69
2'2011
Пробелы в российском законодательстве
довательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать
гуманистические, справедливые, подлинно правовые
начала, то отпали теоретические предпосылки для не4
признания ее источником права» . Данная позиция, на
наш взгляд является закономерной, соответствующей
духу становления правового государства, а, следовательно, с точки зрения общей теории государства и
права, нуждается в официальном признании.
С другой стороны, бывший заместитель Председателя Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщакова, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан
законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и
5
смешению роли суда и законодателя» .
Данное рассуждение, на наш взгляд, не представляется достаточно убедительным. Прежде всего непонятно, почему нормотворческие функции суда, т.е.
официальное признание фактического существования
в российской правовой системе элементов прецедентного права, способны разрушить эту систему. Разве
признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло
хоть в малейшей степени подобные последствия?
Признание правотворческих возможностей судов
связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем
применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании
каких-то отношений, - пишет Л.С. Явич, - то в этом
случае длительное и масштабное, единообразное их
восполнение судом уже в чистом виде формирует но6
вую юридическую норму» .
Особую значимость имеет мнение действующего
Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер
решений Конституционного Суда Российской Федерации»: «Правовые позиции Конституционного Суда РФ,
содержащиеся в решениях, фактически отражают его
особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми
позициями занимают особое место в общей системе
7
источников права» .
Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная
С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции требуется признать, что
«пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под
сходную норму, а путем создания судом по аналогии с
ней другой нормы, на основе которой и выносится ре8
шение» .
Суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех
возможностей и пределов, где суд, ориентируясь от4
Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5.
5
Государство и право. 1997. № 5. С. 7.
6
Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.
7
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права.
2004. № 12. С. 4.
8
Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма
судебной практики. М., 1975.
70
носительно свободно в выборе правовых средств и
методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а
самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные,
по существу, зачаточные потенции самостоятельности
и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении
всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать
отправной ступенью к качественному преобразованию
правоприменительной их деятельности.
Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при
разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права за
неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве,
а, по существу, сам создает норму права. Не имея
возможности использовать аналогию закона, суд согласно статье 6 (ч. 2) ГК РФ сам определяет права и
обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности,
разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».
Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь судправоприменитель использует если и аналогию, то
аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая
отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по
нашему мнению, отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии
здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия».
Таким образом, проблема судебного правотворчества в нашей стране носит противоречивый, двойственный характер. С одной стороны, правотворческие полномочия суда не имеют прямого законодательного закрепления. С другой стороны, несмотря на это, суд
уже давно вполне успешно вырабатывает правовые
нормы. Отсутствие четкой, основанной на научных рекомендациях законодательной регламентации отдельных наиболее актуальных аспектов судебного правотворчества приводит к тому, что последнее осуществляется хаотично, бессистемно, без должного научного
обоснования. В результате признания той реальной
роли, которую играет судебное правотворчество в
отечественной правовой системе, должны появиться
предпосылки, позволяющие вывести это малоизученное явление из «тени», сделать правотворчество суда
законным, открытым и прогнозируемым для общества.
Происходящие изменения в экономической, политической, идеологической сферах жизни общества, влекущие за собой переоценку роли суда по отношению к
праву, не могут не влиять на сложившиеся научные
подходы, на которых базируется отечественная теория
государства и права. Изменение научных воззрений
коснулось и концепции источников права. Теперь закон уже не рассматривается как единственный и «непогрешимый» источник права. Для современных тео-
ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ СУДА
Мингазов Р.Ш.
ретических исследований характерно широкое, интегративное понимание права, при котором учитывается
не только его формальный, но и сущностный аспект,
правовая норма рассматривается не изолированно, а
в ее действии, диалектической взаимосвязи с юридической практикой.
Отзыв
научного руководителя на статью «Правотворческая
функция суда в процессе правоприменения» Мингазова Р.Ш., аспиранта кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Марийского
государственного университета
В научной статье «Правотворческая функция суда в
процессе правоприменения» автором затронуты актуальные проблемные вопросы роли суда в процессе
правоприменительной деятельности. Приведены различные
точки
зрения
авторитетных
ученыхправоведов о роли судебного правотворчества в процессе правоприменения.
В работе отмечается, что «с теоретических позиций
закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. Аспирантом поддерживается тезис,
что не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная
практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала,
то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права». Данная позиция, является
закономерной, соответствующей духу становления
правового государства, а, следовательно, с точки зрения общей теории государства и права, нуждается в
официальном признании.
Автором справедливо обращено внимание на то, что
проблема судебного правотворчества в нашей стране
носит противоречивый, двойственный характер. С одной стороны, правотворческие полномочия суда не
имеют прямого законодательного закрепления. С другой стороны, несмотря на это, суд уже давно вполне
успешно вырабатывает правовые нормы.
Заслуживает внимание также утверждение аспиранта о том, что какую бы роль ни играли органы законодательной власти, именно суд, в конечном счете, определяет, что есть право. Только пройдя через фильтр
правосудия, право может считаться действительным и
полноценным регулятором общественных отношений.
На основании изложенного, работа аспиранта Кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Марийского государственного университета, Мингазова Р.Ш., рекомендуется для опубликования в научном журнале, входящем в перечень
ведущих рецензируемых научных журналов и изданий,
в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертации на соискание ученой
степени доктора и кандидата наук.
Научный руководитель,
доктор юридических наук, профессор Иванов В.А.
71