Экономическое развитие, законность и эффект трансплантации

Симанкова В.
Экономическое развитие, законность и эффект трансплантации
В рамках анализа спроса на институты рассматривается статья Даниэля Берковича,
Катарины Пистор и Жана-Франциско Ричарда «Экономическое развитие, законность и
эффект трансплантации» 1 .
В данной статье произведен анализ детерминант эффективных правовых
институтов (законности) на основании данных по 49 странам. В статье показано, что
способ, на основании которого закон первоначально внедряется и принимается, является
более значимой детерминантой, чем то, из какой правовой системы он был заимствован
первоначально. Более того, способ трансплантации закона более значим, чем то, как
приспосабливали принятый закон в конкретной стране. В статье показано, что если
население имеет представление о базовых принципах перенимаемых законов, в стране
наблюдается более высокая эффективность функционирования правовой системы, чем в
странах, которые перенимают иностранные законы без какой-либо предрасположенности
к тому. Процесс трансплантации имеет сильное косвенное воздействие на экономическое
развитие посредством влияния на правовую систему, в то время как влияние типа
определенной правовой системы слабее по сравнению с альтернативными мерами их
измерения.
На протяжении последних 200 лет наблюдалось три главных процесса
трансплантации правовых систем.
Во-первых, в период империализма (1890–1914 гг.) Французское право было
распространено по всей Европе и западное право (в особенности,
Французское и
Английское) было экспортировано в Латинскую Америку, Азию и Африку.
Во-вторых, в период после Второй мировой войны многие недавно приобретшие
независимость государства вновь осуществляли заимствование правового режима у
главных западных держав. Наиболее значимую роль сыграли Соединенные штаты
Америки, но заимствование также происходило и у западных стран, которые обладают
правом на закон по его происхождению.
В-третьих, после разрушения социалистической системы в конце 1980-х годов,
страны центральной и восточной Европы и бывший СССР восстанавливали свою
правовую систему, основываясь в большей степени на Европейской модели и модели
Соединенных Штатов Америки.
1
Berkowitz, Daniel, Pistor, Katharina, Richard, Jean-Francois, 2003. Economic development, legality, and the
transplant effect// European Economic Review, 47, pp.165 – 195.
1
Массивное импортирование правовых режимов позволяло странам быстро
перестраивать свое статутное право 2 по сравнению со временем необходимым для
внедрения
данных законов. Доступные факты, полученные на примере бывшего
Советского Союза, показали, что применение перенимаемых законов часто имеет ряд
проблем.
La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer, Vishny (далее LLSV) утверждают, что
правильный правовой режим является решающим для эффективных финансовых рынков,
которые в свою очередь являются решающими для экономического развития. Используя
данные по 49 несоциалистическим странам, LLSV показали, что страны, принадлежащие
к различным правовым группам (Английское общее право, Французское, Немецкое и
Скандинавское гражданское право) обладают различным качеством защиты акционеров и
кредиторов в системе своего статутного права. Английская система обладает наиболее
инвестиционно-привлекательным правом, Немецкое и Французское гражданское право
обладают наименее инвестиционно-привлекательным правом, Скандинавская правовая
система занимает позицию между указанными системами.
Кроме того, LLSV обнаружили, что страны немецкого и скандинавского
гражданского права господствуют над странами английского общего права, которые в
свою очередь работают лучше французского гражданского права. Причиной этого
является то, что правоприменение сильно взаимосвязано с ВНП на душу населения.
Страны германского и скандинавского гражданского права находятся в числе наиболее
богатых, что подтверждает указанный факт.
Однако после того как был учтен ВНП на душу населения, LLSV сделали вывод о
том, что страны с наиболее инвестиционно-привлекательной правовой системой
стремятся обладать наиболее эффективным правоприменением.
Ввиду значимости применения и эффективности правовых институтов для
экономического развития стран, в общем, и для постсоциалистических стран, в частности,
данная
статья
задает
детерминанты
правовых
институтов.
В
статье
делается
предположение о том, что путь, по которому современный правовой порядок,
сформированный в каких-либо западных странах, был перенят в другую страну, является
более значимым фактором, чем то, из какой правовой системы он был принят.
Данное утверждение основано на двух ключевых понятиях. Во-первых, чтобы
закон был эффективным он должен поддаваться интерпретации и применяться таким
образом, чтобы граждане имели стимулы использовать этот закон и предъявляли спрос на
2
Статутное право –в англо-саксонском праве – совокупность правовых норм, содержащихся в особых
парламентских актах (статутах).
2
институты, которые работают для того, чтобы поддерживать и развивать этот закон. Вовторых, судьи, юристы и другие правовые посредники, которые ответственны за развитие
закона, должны быть готовы улучшать качество закона таким образом, чтобы реагировать
на предъявляемый спрос на законность.
Для того чтобы проверить предложенную теорию, в статье были рассмотрены
условия процесса трансплантации, а также то, какая правовая система используется
определенной страной.
LLSV показали, что существуют значительные различия в качестве законов между
различными типами правовых систем, например, относительно защиты инвесторов.
Кроме того, правовые типы различаются по тому, был ли правовой порядок развит
внутри страны или правовой порядок был приобретен извне.
Основной аргумент состоит в том, что для того, чтобы правовые институты были
эффективны, спрос на закон должен быть таков, чтобы формальный закон применялся на
практике, и правовые посредники были ответственны его развитие.
Если трансплантант
приспосабливаем к местным условиям, другими словами,
население уже знакомо с основными правовыми признаками внедряемого закона,
ожидается, что он будет использоваться на практике. Однако ели закон не приспособлен к
местным условиям или если он был навязан, например через колонизацию, население не
знакомо с основными правовыми принципами трансплантанта, ожидается слабый спрос
на данный институт. Более того, страны, которые получили закон таким путем, являются
темой для анализа процесса трансплантации: их правовой порядок будет менее
эффективен, чем первоисточник или трансплантанты, которые уже были приспособлены к
местным условиям.
Эконометрический анализ показывает, что эффект трансплантации является более
значимым показателем законности, чем то, какой тип правовой системы используется.
Кроме того, эффект трансплантации имеет значимое отрицательное влияние на
экономическое развитие посредством своего влияния на законность.
В данной статье рассмотрено влияние типа правовой системы, из которой
заимствуется закон, на законность. Кроме того, проанализировано воздействие эффекта
трансплантации и типа правовой системы на институты права и экономическое развитие.
Рассмотрим эффект трансплантации.
Большинство стран сформировали свой правовой порядок с использованием
европейских правовых систем в период с 19 по начало 20 века. Хорошо известны
правовые трансплантанты ранних периодов, такие как получение римского права
Европой, введение в силу китайского права в других частях Азии или перемещение
3
испанского и португальского права в Латинскую Америку. Процесс трансплантации,
происходящий в 19 – начале 20 века вытеснил все ранее имеющие место трансплантанты.
Более того, несмотря на активное заимствование и трансплантанцию в течение того
времени, многие страны сохранили основные характеристики правовых систем, которые
были приняты на протяжении этого периода. Массовая трансплантация правовых систем
стала возможной благодаря объединению и формализации правовых систем Европы,
которые совпали с развитием национальных государств. Расширение европейского
влияния виду войн и завоеваний стали главной причиной трансплантации законов в
страны Азии, Африки, Северной и Латинской Америки. Следует отметить, что некоторые
из этих стран перенимали законы добровольно.
Как было отмечено ранее, существует три основных правовых системы:
Английское общее право, Французское и Немецкое гражданское право, которые
преобладают в процессах укрепления и формализации формальной правовой системы
Европы. Английское общее право развивалось на протяжении веков и, в отличие от
французской и германской правовых систем, никогда не было систематизировано и
кодифицировано. Прецедентное право определило правовые принципы, которые
применялись в различных ситуациях. Статутное право получило влияние, начиная с
середины 19 века, однако прецедентное право по-прежнему остается главным признаком
Английской правовой системы.
В континентальной Европе статутное право доминирует над прецедентным правом.
Большинство правовых систем, действующих в настоящее время, произошли от
Английского общего права, Французского гражданского права или Германского
гражданского права. В связи с чем, данные страны рассматриваются в качестве
первоисточников права, так как их формальный правовой порядок был развит
преимущественно внутри стран и характеризуется значительными отличительными
чертами.
Следует
отметить,
что
выделяют
четвертый
тип
правовой
системы
–
Скандинавский. Скандинавская правовая система построена не вокруг одного главного
сборника законов, подобно правовым системам Франции и Германии, и не основана на
прецедентном праве, подобно Английскому праву. Раннее объединение существующих
бизнес практик и близких политических
и экономических отношений среди
Скандинавских стран дали начало правовой системе, основанной на статутном праве,
которое отличается от правовых систем описанных ранее. Дания Швеция и Норвегия
тесно сотрудничали начиная с середины 19 века в развитии своей современной
формальной правовой системы, которая в свою очередь определила их развитие.
4
В то время, когда происходила трансплантация в Европе, много стран
формализовали не правовые системы в целом, а только их часть. Это привело к тому, что
использование таких систем становилось малоэффективным.
Кроме того, социальные нормы и механизмы к их исполнению не одинаковы в
различных обществах. Зачастую принятый в результате трансплантации из Европы закон
использовался только европейским населением, в то время как местное население
продолжало действовать в рамках системы управления, основанной на местных
традициях. Примером выступают голландские колонии. На примере многих английских
колоний показано, что уголовное и административное право применялось к местному
населению, но в правовой системе в целом превалировала ранее существовавшая система
местных законов. Если сфера действия и принципы трансплантированного закона не
обозначен четко, в связи с чем, закон не применим ко всем субъектам во всех сферах
экономики, управляющие органы не всегда использовали трансплантированный правовой
порядок к местному населению.
Статья позволяет дать ответ на вопрос помогает ли или препятствует трансплантация
иностранного права совершенствовать правовую среду и как это может быть сопоставимо
со
странами-первоисточниками
права?
Очень
часто
существует
разрыв
между
формальным правом, зафиксированным в законах, и законом в действии. До тех пор пока
этот разрыв существует в стране – источнике права ожидается наличие большого разрыва
между зафиксированным правом и в действующих законах в стране, осуществляющей
трансплантацию. Формальный правовой тип накладывает ключевые ограничения на
правовой порядок, кроме того, эффективность этих правил основывается на знаниях и
понимании данных правил и лежащих в их основе общественных ценностей.
Пока все члены общества не будут знакомы со спецификой индивидуальных
правил и положений они не поймут основных принципов правового порядка. Когда
значение определенных законов однозначно не определено, законы либо не будут
применятся, либо будут применятся в ограниченном виде, который не сопоставим со
смыслом правила, заложенного при его разработке. Это в свою очередь влияет на
восприятие и доверие к их институциональному применению, и таким образом на
дальнейший спрос на данный институт.
Однако если страна-трансплантант принимает иностранный закон от источника
таким образом, что он чувствителен к своему первоначальному состоянию, тогда значение
этого правила становится более понятным, и тогда проще развивать такие институты как
суды, прокурорство, антимонопольные агентства и т.д., которые укрепляют эти правила.
5
Правовые трансплантанты принимают различные формы в различных странах.
Некоторые законы были навязаны во время завоеваний, другие были частью
добровольного
процесса
законополучателем.
реформирования,
Различие
в
процессе
инициированного
трансплантации
самой
могут
странойвлиять
на
восприимчивость к перенимаемым законам, где восприимчивость определяется как
возможность страны придавать силу импортируемому закону.
Трансплантант увеличивает свою собственную восприимчивость, адаптацию
иностранного правового порядка к первоначальным условиям, в частности к ранее
существующей правовой среде.
Адаптация
не
требует,
чтобы
происходило
значительное
изменение
импортируемого закона. Однако необходимо, чтобы по крайне мере был сделан
обоснованный выбор альтернативных правил. Одним из критерием обоснованного выбора
является то, что страна должна провести всестороннее сравнительное исследование до
того, кок осуществлять внедрение закона. Другим показателем того, что трансплантант
чувствителен к формальному правовому порядку, является близость к правовой системе,
которая была использована как модель правового заимствования. Страны, имеющие
общую правовую историю будут иметь схожие правовые понятия и поэтому у них будут
мало причин осуществлять серьезные адаптационные изменения, чтобы выбрать наиболее
подходящую для себя правовую систему.
В целом, в статье показано, что наибольшее значение при импортировании закона
является то, каким путем осуществляется первоначально трансплантация, менее
значимым является тип правовой системы из которой осуществляется заимствование.
Более того, процесс правовой трансплантации имеет значительное косвенное
воздействие на экономическое развитие посредством влияния на законность. Правовые
реформы должны быть направлены на улучшение правовых институтов путем
тщательного выбора правовых норм, влияние которых должно быть понято и цели
которых должны соответствовать внутренним законам рынка, правовому регулированию
и экономическим агентам, которые являются конечным потребителем этих правил.
Правовые реформы должны гарантировать то, что существует спрос на новые законы, и
что предложение может удовлетворить этот спрос. Тесная взаимозависимость между
предложением и спросом на формальные правовые нормы является главным условием
эффективности правовых институтов, которые в дальнейшем ускоряют экономическое
развитие.
6