ПРЕСТУПЛЕНИЕ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РЕСПУБЛИКИ УЗБЕКИСТАН
АКАДЕМИЯ
Э. Х. НАРБУТАЕВ
ПРЕСТУПЛЕНИЕ
И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС:
перспективы развития уголовного
и уголовно-процессуального законодательства
Ташкент 2013
Одобрено Редакционно-издательской коллегией
Академии МВД Республики Узбекистан
Рецензенты:
доктор юридических наук,
профессор К. Р. Абдурасулова;
кандидат юридических наук,
доцент А. А. Матчанов;
Начальник Управления Главного следственного управления
МВД Республики Узбекистан майор Я.О.Абдулхаков
Н-2 8
Нарбутаев Э. Х.
Преступление и уголовный процесс: перспективы
развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства : монография. – Т.: Академия МВД Республики Узбекистан, 2013. – 151 с.
В монографии критически осмысливаются нормы уголовно-правового комплекса и на этой основе рассматриваются перспективы развития институтов уголовного и уголовно-процессуального права, предлагаются оптимальные варианты
обновления Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов.
Для ученых-юристов криминального цикла, депутатов Олий Мажлиса Республики Узбекистан, сотрудников научно-исследовательских центров, занимающихся проблемами совершенствования действующего законодательства.
ВВК 6 7 .9 9 (5 У)8 / 9
©Академия МВД Республики Узбекистан, 2013 г.
Посвящаю памяти устоза
профессора ГУЛЯМА АХМЕДОВА
ОТ АВТОРА
Обывателю, с одной стороны, неинтересно, как власть квалифицирует то или иное человеческое поведение, до тех пор, пока это
не коснется его самого в буквальном смысле слова, его родственников, друзей и знакомых. С другой – в подсознании обывателя бытуют вопросы: на основании чего установлен запрет на тот или иной
поступок; почему ранее объявленное криминальным деяние нынче
ненаказуемо и, напротив, поощряется; каким образом законодатель
определяет вид и размер наказания за содеянное. К примеру, изнасилование менее опасно по сравнению с умышленным причинением
смерти, однако в случае совершения убийства преступника наказывают почти так же, как за изнасилование, или даже менее строго. Череда вопросов может быть продолжена, в частности: где проходит
граница между уголовно наказуемым деянием и административным
правонарушением; достаточно ли разграничивать их лишь степенью
общественной опасности, т.е. достаточно неформализованной категорией.
Обывателя пугают также и два полярных состояния: первое –
регулярное дополнение Уголовного кодекса новыми нормами усугубляет репрессивный фон в обществе, означает в потенциале увеличение количества граждан, подлежащие уголовному преследованию;
второе – изменение социального облика преступности, укрепление
иерархии криминальных отношений, институционализация криминальных структур формируют когорту профессиональных преступников, сращивает криминал с властью.
Обывателю трудно осмыслить идею либерализации уголовного
законодательства, которая, на их взгляд, обусловливает отказ от
принципа неотвратимости ответственности и наказания, хотя власть
попыталась внести в канонизированный уголовно-правовой комплекс
атрибуты восстановительной юстиции. Насколько они трансформируются в апробированную временем систему правосудия – это еще
вопрос. Главное – назрела необходимость критического осмысления
3
некоторых институтов уголовного права и уголовно-процессуальной
формы.
Представленное в монографии концептуальное видение моделей
новых УК и УПК в свете ожидаемых реформ есть продукт аналитического поиска, который, будучи неаксиоматичным, носит постановочный характер, поскольку обозначенные в исследовании проблемы не служили предметом бурных дискуссий, особенно на страницах отечественной юридической печати, что и объясняет скудность
его научного аппарата.
4
Юридическая наука начинается
там, где говорит законодателю
«нет».
М. Д. Шаргородский
ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ
Если функционирование общества представить в виде системы,
то преступность – одна из ее подсистем. Преступность подчиняется, в
конечном счете, законам функционирования всей системы. Когда
уголовная политика будет представлена как элемент государственной
политики по предупреждению преступности, тогда и нагрузка на места лишения свободы и предварительного заключения будет совершенно иная.
Известна схема, описывающая факторы, которые влияют на принятие решения о совершении преступления. Такое решение есть результат взаимодействия трех линий причинной связи: свойства личности – конкретная жизненная ситуация – предвидение последствий
выбора преступного варианта действий. Если преступное поведение
детерминировано главным образом жизненной ситуацией, то лишение человека свободы не разрешит саму ситуацию.
В современных условиях криминальность или некриминальность
личности не является главным фактором преступности: большая
часть совершаемых преступлений определяется жизненной ситуацией. Поэтому репрессии должны сокращаться. Чем больше в этом случае сажают, тем выше рецидивная активность. Это – с одной стороны. С другой – ужесточение уголовных наказаний приводит к расширенному воспроизводству молодежной преступности. Особенно тревожно, когда преступной деятельностью занимаются категории подростков, которые традиционно относились к числу благополучных.
Это – результат дисфункции социальных институтов, нарушения
шкалы морально-нравственных ценностей и основ семейно-брачных
отношений, стирания грани между добром и злом, разложения архитектуры жизненных устоев.
Разумеется, подобный негативизм не ограничивается лишь формой антиобщественного проявления, ибо имеет более глубокие по5
следствия социально-правового значения: обесценивание роли уголовного закона как регулятора уголовно-правовых отношений в
сдерживании граждан от совершения преступления, упреждении состояния сплошного правового нигилизма. В этой связи следует констатировать, что в последние годы наблюдается некое безразличие к заявлениям родителей о хранении и хроническом потреблении наркотиков со стороны их взрослых детей либо подростков, а также о фактах дебоша и вымогательства денег, краж и грабежей в целях приобретения наркотических средств.
Государство наряду с использованием права применять наказание, которое является именно правом, а не обязанностью, и им оно
может воспользоваться по своему усмотрению вплоть до отказа, вместе с тем обязано предусмотреть комплекс мер не только уголовноправового воздействия по предупреждению случаев социального отклонения со стороны лиц, страдающих наркоманией. В противном
случае на этой почве будет расширяться диапазон для профессиональной и организованной преступности. Если же учесть, что ныне ряд прибыльных сфер хозяйствования, особенно сфера оказания
услуг населению, являются объектом пристального внимания и нездорового интереса со стороны представителей организованных преступных групп, которые в рамках реализации своих корыстных мотивов нередко оперируют имеющимся у них криминальным ресурсом,
то значимость института дифференциации государственных мер реагирования возрастает.
Такая потребность обусловлена и низкой эффективностью деятельности хозяйственных, в том числе гражданских, судов и исполнения их решений, а также коррумпированностью заметной части сотрудников органов правоохраны. В подобных условиях попытки преступных групп возложить на себя функции арбитра по регулированию споров выглядит вполне закономерным процессом. Наверняка,
жизненные реалии вынудили, в частности власти Японии, позволить
преступным синдикатам содержать офисы, проводить прессконференции, публиковать данные о своих доходах, устраивать
приемы для полиции, информировать общественность об изменениях
в руководстве синдикатов и т.д. Предполагается, что такая терпимость полиции объясняется достигнутым соглашением об отказе
криминалитета от торговли оружием и наркотиками.
Поскольку наркоманийная ситуация (угроза), искусно порожденная преступными группами, обретает устойчивый характер, имея
6
довольно высокую степень распространенности, это превращает ее в
социальную проблему. Отсюда одна, по форме выражения, проблема
наркомании расслаивается по содержанию на два равнозначных,
представляющих серьезную угрозу, компонента: первый, оцениваемый с правовой точки зрения, – распространение наркотиков; второй, с политической точки зрения, – усиление наркозависимости у
все большего числа людей. Если в первом случае требуется принятие
законодательного решения, то во втором – политического. Это характеризует первую особенность в понимании государственного подхода
к регулированию уголовно-правовых отношений.
Вторая особенность заключается в том, что государство в целях
проведения успешных РR-кампаний, как правило, оперирует известными правовыми институтами, в частности амнистией (она, как правило, может быть направлена на снятие социальной напряженности в
местах отбывания лишения свободы), либо инициирует введение ранее неведомых институтов (каковыми следует признать институт
примирения сторон, расширение частных начал обвинения).
Третья особенность состоит в том, что репрессивный комплекс
используется государством как рычаг достижения целей в экономической, социальной и политической сферах путем криминализации
тех поступков граждан, которые не отвечают его интересам. Государство возлагает на себя обязанность регулятора уголовно-правовых
отношений, которые возникают в связи с совершением обычных преступлений. Политика в этой ее части не обязательно должна отличаться целостностью, поскольку она корректируется в зависимости от
изменений правовой ситуации. Может быть, поэтому законодатель не
всегда устанавливает пределы ответственности и наказания с точки
зрения их научной обоснованности.
Весьма проблематично в этом контексте согласование цели наказания и цели правосудия, цели наказания и цели мер пресечения.
Больше всего беспокоит ситуация вокруг цели мер пресечения. Она –
страшная, поскольку то, что существует, это хуже уголовного наказания, в привычном смысле данного слова, и стимулирует необходимость реализации принципа минимизации карательных средств.
Теоретически не должны существовать карательные средства. Но
практически обойтись без них невозможно. Такую меру пресечения,
как «заключение» без стражи, невозможно представить. Пока человек
не признан виновным, его нужно изолировать, чтобы он не мешал
следствию и не скрылся. Однако он должен жить в нормальных усло7
виях. Можно использовать заключение под стражу в виде домашнего
ареста, надзора милиции, изоляции гостиничного типа. Человек может платить за содержание его под стражей, потому что это еще не
наказание. Разработка такого проекта позволит вложить в него средства и со стороны инвестора.
Еще один интересный вопрос – соотношение целей наказания и
целей раскрытия преступления с целями обеспечения неотвратимости
ответственности. Цели обеспечения неотвратимости ответственности
противоречат многим другим целям. Вообще, различные цели противоречат друг другу. Например, цель исправления преступника и цель
кары, поскольку до тех пор, пока законодатель не будет знать, чего он
хочет от наказания, он не достигнет ни той, ни другой цели.
Противоречивость различных целей в дереве целей естественна,
что порождает основание для компромисса. Так, в целях обеспечения
неотвратимости ответственности применяется прослушивание переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств,
заключение под стражу, но это противоречит целям защиты прав человека. В этой связи нередко высказывается мнение, что так называемые принудительные средства борьбы с преступностью безнравственны, хотя часто приходится слышать утверждение: все, что законно, то нравственно.
Закрадывается сомнение относительно категоричности приведенного утверждения, ибо и законное может быть безнравственным, в
частности лишение свободы. Но общество не может без этого обойтись. Просто нужны критерии применения принудительных средств
борьбы с преступностью и принципы их ограничения, что позволяет в
нетрадиционном стиле осмыслить проблему регулирования государством уголовно-правовых отношений, использования репрессивных
мер воздействия для достижения поставленных целей.
Это побуждает власть избирательно относится к карательным
мерам в целях ее поддержания и укрепления. Будучи подверженными
открытой критике, репрессивные меры воздействия далеки от тех
мер, которые шире используются государством параллельно с ограничениями, запретами и мерами правительства, а также соответствующих ведомств, отличающихся большей эффективностью по сравнению с законодательным комплексом воздействия.
Вопреки этой реальности никто не вправе обязывать государство
руководствоваться теми или иными принципами при построении политики в конкретной сфере, особенно в уголовно-правовой. В интере8
сах сохранения власти государство вольно само принимать решение,
выбирать и использовать нужный, на его взгляд, рычаг. Поэтому правильнее было бы говорить о допустимых коридорах разумного, границы которого будут приемлемы как властвующим, так и подвластным, с точки зрения обеспечения стабильности в обществе как важного условия существования власти.
Наиболее актуально в этой связи определение предельности и
давности уголовного преследования, а также вида и размеров наказания. Без соблюдения этой договоренности, которая негласно должна
существовать между государством и личностью как обязательный атрибут политики либерализации уголовно-правовой сферы, трудно
упредить произвол органов уголовной юстиции, точнее – правовой
беспредел.
Иными словами, отсутствие критериев определения предельности уголовного преследования открывает широкий простор для неконтролируемого манипулирования арсеналом репрессивных инструментариев. Но, как гласит истина, «преступник обязан нести ответственность за совершенное деяние, а государство имеет право его наказать»1. Однако знания о содержании уголовно-правового отношения в
виде взаимных прав и обязанностей его субъектов в связи с совершением преступления – это права и обязанности, определяющие состояние и пределы уголовного преследования лица, совершившего преступление.
По идее, пишет Т. В. Кленова, «государство может освободить
себя от некоторых, но не от всех обязанностей, сопряженных с уголовной ответственностью лица, нарушившего установленный государством запрет. Так, государство вправе решить вопрос об уголовной ответственности или других видах уголовно правового принуждения не на общих основаниях, а с учетом особенных обстоятельств
содеянного или данных о личности, назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление, посчитать нецелесообразным уголовное наказание и освободить от наказания. Вместе с
тем государство не вправе оставить факт совершения преступления
без реакции, освободив себя от обязанности осуществить порицание
лица, совершившего преступление. Выполнение этой обязанности –
не только часть уголовной ответственности, но и необходимое усло1
См.: Российское уголовное право / Под ред. А. И. Рарога. Т.1. Общая
часть. М., 2004. С.8.
9
вие разрешения конфликта лица, совершившего преступление, с государством, с обществом, а также потерпевшим от преступления»1.
Следовательно, предельность не означает что-то застойное, характеризуемое конкретно выверенными параметрами. Значит, пределы уголовного преследования следует ограничивать оптимальными,
на взгляд властвующего и подвластного, коридорами, которые устанавливались бы в рамках шкалы социальных ценностей. По-видимому, последняя, формируемая под воздействием общественного
мнения и в соответствии с положениями Конституции Республики
Узбекистан, и есть единственный критерий предельности уголовного
преследования.
Последовательное соблюдение приоритетных начал позволит сохранить стабильный баланс и в схеме отношений между государством и личностью в связи с нарушением уголовно-правовых запретов, однако она далека от совершенства ввиду наличия ряда противоречий.
Итак, если лицо своими действиями посягает на охраняемые блага, оно нарушает интерес государства. Это – первое противоречие. С
другой стороны, отношения, возникающие между преступником и
потерпевшим, также следует расценивать как противоречие. Если в
первом случае государство обеспечивает реальную охрану социальных благ, составляющих его интересы, то повод для возникновения
противоречий в определенной мере исходит от самого государства,
которое не способно устранить пробелы в известных сферах взаимоотношений. Во втором случае государство не обеспечивает реальную
охрану социальных благ, образующих интересы граждан. Это, в частности, выражается в недостаточно активном функционировании ведомственных служб по охране общественного порядка, которые не
могут претендовать на обеспечение надежной защиты материальных,
моральных ценностей и телесную неприкосновенность граждан, т.е.
компонентов упомянутой шкалы социальных ценностей.
Государство в лице его законодательных органов ограничивается
лишь тем, что устанавливает запрет, предусмотрев меру воздействия в
случае его несоблюдения. Поводом для возникновения противоречий между преступником и потерпевшим может быть также отношение личностного характера либо социально-негативная сущность самого преступни1
Кленова Т. В. Квалификация преступлений и уголовная политика // Государство и право. 2012. №4. С.59.
10
ка. Но противоречия между потерпевшим и преступником в результате совершения последним уголовно наказуемого деяния в конечном счете перерастают в противоречия между государством в лице его компетентных органов и преступником, ибо и здесь между ними возникает связь по поводу
содеянного.
Тактика согласования и уважения сторон при построении отношений
между государством и обществом через личность взаимообусловливает
пределы уголовного преследования. В этом плане эффективен инициируемый государством запрет, направленный на охрану социальных ценностей,
который одобряется обществом. В свою очередь, ожидаемый обществом
запрет поддерживается государством. Естественно, конструкция правовых
институтов, регламентирующих общие условия уголовного преследования, должна обеспечивать функционирование предлагаемой системы.
Пределы уголовного преследования имеет начальную и конечную
стадии, что обозначено в процессуальном законе возбуждением уголовного дела и осуждением виновного либо прекращением уголовного дела.
Однако утверждение относительно начальной стадии уголовного преследования не может быть категоричным, поскольку есть суждения, что ответственность наступает не с момента возбуждения уголовного дела, а,
скорее всего, с момента совершения преступления.
Сторонники, придерживающиеся подобной позиции, аргументируют
ее тем, что с момента посягательства на социальные блага лицо, переступившее установленный запрет, вступает в противоречие как с потерпевшим, так и с государством одновременно. Это служит поводом для возникновения уголовно-правовых отношений, основанием для привлечения
к ответственности вопреки состоянию легальности либо скрытости совершенного преступления.
По-видимому, позиция вполне логичная и, на первый взгляд, неуязвима. Очевидно, если лицо, нарушив преднамеренно или в силу сложившихся обстоятельств уголовный запрет, причинило либо попыталось причинить вред, без всякого сомнения, оно должно быть привлечено к ответственности. Но понятие «ответственность» растяжимо по содержанию и
форме, поскольку предполагает необходимость уголовного преследования
и осуждения виновного судом, тогда как преследование, осуществляемое
органами дознания и следствия, также состоит из нескольких стадий, причем начальной процессуалисты обозначают стадию возбуждения уголовного дела, важность которой объясняется предварительной оценкой деяния через призму уголовного закона.
11
Будучи субъективным, процесс диагностирования человеческого поведения в сторону признания его криминальным или же законопослушным определяет, по сути, наступление уголовной ответственности.
Возникает дилемма: с одной стороны, без возбуждения уголовного
дела трудно усмотреть в деянии признаки преступления и начать преследование; с другой – признание начальной стадией ответственности момента возбуждения уголовного дела, а не момента совершения преступления,
провоцирует как естественную, так и искусственно порождаемую латентность. Снижение (порой исключение) тем самым стимулирующего потенциала правоохранительной функции позволит в большинстве случаев не
доводить собранные по факту (либо на основании заявления) материалы
до возбуждения уголовного дела, а нередко вообще укрыть преступление.
Ныне сложившаяся криминальная ситуация оправдывает учетнорегистрационную систему, базирующуюся на статистическом официозе,
когда преступление находит свое определение в соответствующем процессуальном документе. В противном случае поощрение регистрации и рассмотрения всех фактов отклоняющегося поведения как преступлений с
момента их совершения приведет к кризису системы уголовной юстиции,
истощению правоохранительного ресурса. Наплыв преступности и ощутимый криминальный массив, наблюдаемые в последние годы и объясняемые переходным периодом, порождают новые тенденции, более ухищренные организованные формы преступного проявления, активизируют
коррумпированность, а также вызовы национальной безопасности.
В этом контексте актуальна проблема пороговой предельности, за которой наступает необратимый процесс. В правовом смысле слово «предельность» обусловлено давностью преследования в целях уточнения границ конечной стадии уголовной ответственности. Может быть, поэтому
законодатель с некоторой двойственностью сконструировал ст. 69 УК.
Так, осужденный освобождается от основного и дополнительного наказания, если приговор не был приведен в исполнение в установленные сроки
со дня вступления в законную силу. Предлагаемая формулировка как бы
определяет рамки действия института давности с момента постановления
судебного приговора. Тем самым государство ограничивает возможности
личности быть освобожденным по истечении срока давности, будучи подозреваемым либо обвиняемым.
Кроме того, переделы ограничений не заканчивается на этом, ибо
только законопослушный осужденный заслуживает распространения на
него действия института давности. Если осужденный уклоняется от исполнения наказания, указанные в ст. 69 УК сроки давности удваиваются.
12
Однако двойственность законодательной позиции заключается в другом.
Государство, с учетом требований международных стандартов, предусмотрело освобождение лица от наказания, если со времени его назначения прошло двадцать пять лет, и оно не приведено в исполнение.
Подобного рода двойственность неслучайна, ибо явно заметны сохранившиеся оттенки старой идеологии, которой была чужда политика либерализма, поскольку «идеология выступает средством реализации политики
государства, в том числе правовой политики», писала Л. А. Морозова. Поэтому, на ее взгляд, следует согласиться с мнением тех, кто считает, что
право, законодательство, юридические нормы следует рассматривать в качестве материализации идеологии государства. Поскольку «вряд ли возможно осуществление политики вне идеологии, и правовая политика как
раз воплощает эту государственную идеологию в области законодательства»1.
Вместе с тем либерализация уголовно-правовых отношений высвечивает два процессуальных ограничения: во-первых, государство без
предварительного согласования вправе освобождать по истечению срока
давности виновное лицо по тем категориям преступлений, где вред в основном причинен потерпевшему; во-вторых, законодательная норма о
сроке давности ограничивает полномочий государства преследовать тех,
кто виновен в совершении преступления.
По сути, предельность и давность уголовного преследования, будучи
составляющими элементами состояния разумности уголовной политики,
характеризуют степень влияния на нее некоторых субъектов и структур
власти (суда, прокуратуры, региональных органов исполнительное власти).
1
Морозова Л. А. Современное состояние российского законодательства и
его систематизация // Государство и право. 1999. №2. С.31.
13
РАЗДЕЛ I. О ПРЕСТУПЛЕНИИ
ГЛАВА 1. ОБ УГОЛОВНОМ ЗАКОНЕ
О понятии преступления
Рассуждая о социальной природе преступления, важно определиться, в каком ракурсе его рассматривать: в личностном, правовом
либо нравственном. В личностном плане преступление обусловлено
деянием, т.е. действием либо бездействием, и является продуктом,
порожденным конкретным лицом. Хотя личностный аспект преступления, на первый взгляд, вполне созвучен с его официальной версией,
однако понятие преступления, сформулированное в ст. 14 УК, вопервых, предписывает определять криминальность деяния лица в зависимости от воли законодателя; во-вторых, собирательный образ
преступления несвойственен деянию, предполагающему по форме
выражения одномоментный акт поведения, не отягощенный признаками общественной опасности, противоправности, виновности и наказуемости. Но именно эти ограничительные атрибуты деяния представляют суть преступления, по замыслу законодателя.
Отсюда, через призму правового ракурса, преступление следует
осмысливать как общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой применения наказания. Общественно
опасным же признается то деяние (действие или бездействие), которое причиняет или создает реальную угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым действующим Уголовным кодексом. Лишь в случае нарушения установленного государством запрета, умышленно
или по неосторожности, лицо, его нарушившее, может быть подвергнуто наказанию, предусмотренному нормой УК.
Значит, все те деяния, которые причиняют или создают реальную
угрозу причинения ущерба объектам, не охраняемым и не запрещенным действующим Уголовным кодексом, не относятся к числу преступлений, ибо находятся в резервном положении. И, по мере совершенствования уголовного законодательства, нормы, предусматривающие ответственность за их совершение, будут вноситься в УК в
виде дополнения или же, по мере развития правоохранительной ситуации, деяния начнут обретать более четкие очертания и внешнюю
оболочку в форме запрета.
14
Но, как бы ни было парадоксально, каким образом общественная
опасность, будучи основным критерием признания того или иного
человеческого поведения преступным, оказалась в то же время второстепенным, по сравнению с признаком противоправности? На первый
взгляд, эти признаки взаимообусловливают друг друга, однако признание того или иного деяния общественно опасным находится в непосредственной зависимости от воли законодателя, точнее – от уголовно-правовой регламентации, поскольку включение той или иной
нормы в Уголовный кодекс позволяет утверждать, что предусмотренное ее диспозицией деяние является общественно опасным.
В этой связи спрашивается: какое деяние, обладающее свойством
общественной опасности, должно быть отражено в нормах УК? Ведь
в нормах материального права, в частности Кодекса об административных правонарушениях, Гражданского кодекса, речь также идет о
деянии, в результате совершения которого причиняется или создается
угроза причинения ущерба. Значит, административные и гражданские
правонарушения аналогичны уголовному правонарушению, т.е. преступлению, общественно опасны и разнятся друг от друга лишь степенью общественной опасности.
Весьма проблематична в этом смысле формализация степени общественной опасности каждого из названных правонарушений, которую пытаются измерять объемом причиненного либо угрозы причиняемого ущерба. К сожалению, не во всех случаях объем причиненного ущерба нуждается в количественном измерении, а когда в этом
есть необходимость, то данный параметр оказывается никчемным по
той простой причине, что нижний и верхний пределы объема ущерба
колеблются независимо от вида правонарушения.
К примеру, за причинение предприятию, учреждению и организации, независимо от формы собственности, ущерба, превышающего
тридцатикратный минимальный размер заработной платы, лицом, совершившим кражу, наступает уголовная ответственность. А за причинение многомиллионного ущерба вследствие несоблюдения требований договора, в частности о займе, могут быть применены гражданские правовые меры воздействия.
Конечно же, общественная опасность, будучи оценочным понятием, непригодна для описания правовой природы того или иного
правонарушения, в том числе уголовного. Она вполне приемлема для
характеристики способа совершения деяния. Именно по способу совершения правонарушения нетрудно определить, имеет ли в конкрет15
ном случае место уголовно-правовое нарушение или нарушение правил в различных сферах общественной жизни либо нарушены требования заключенного сторонами договора.
Как известно, чтобы нарушить уголовно-правовой запрет следует
приложить немало усилий более злостного характера, использовать
общеопасный способ преодоления запрета под угрозой применения
уголовного наказания, точнее, войти в конфликт с властью, установившей запрет. Административные правила нарушаются не столь активными и общеопасными по характеру действиями или бездействием, а также в результате игнорирования требований о выполнении
возложенных на лицо обязанностей, нарушения порядка, правил поведения и т.д. Восстановление нарушенных правил не требует дополнительных затрат и не влечет за собой социальных последствий. Нарушение же договора, хотя и допускается вследствие совершения
действий либо бездействия вопреки обговоренным договором положениям, точнее, их несоблюдения, однако опасность возникшего
гражданско-правового деликта ограничена по содержанию и аккумулируется в споре сторон.
Таким образом, в правовом аспекте основанием для возбуждения
уголовного преследования может служить нарушение установленного действующим Уголовным кодексом запрета в результате совершения деяния, которое причиняет или создает угрозу причинения
вреда, что, с одной стороны, вполне вписывается в рамки проводимой
политики в сфере государственного принуждения. С другой стороны,
предлагаемый вариант расширительного толкования преступления в
перспективе позволит запрещать любое человеческое поведение,
опасное с точки зрения государства, вопреки мнению общества, хотя,
по идее, государство – это часть общества, которую представляет
группа людей, обладающих делегированными полномочиями управлять обществом.
В этой связи принятые государством законы должны не противоречить интересам общества, а, скорее, выражать его интересы, регулировать отношения, возникающие в обществе в целях обеспечения
консенсуса между его членами. Обеспечение консенсуса в обществе
означает создание условий для реализации каждым своих естественных и приобретенных им прав и свобод, чтобы, оперируя утверждением И. Канта, «свободное проявление твоего произвола было со-
16
вместимо со свободой каждого»1. Следовательно, в результате произвола государства могут быть нарушены права и ограничены свободы
общества в целом и его члена – в частности. А нарушением закона
может быть нарушено право другого члена общества и ограничена
его свобода.
В этом контексте возникает вопрос: оправдано ли осуждение государством члена общества за совершение поступка, одобренного
обществом, но не оправданного законом. В случае, если государство
принимает закон, не одобряемый обществом, т.е. противоречащий его
интересам, то подобный шаг государства не может быть оправданным. Мнение общества неправительственные организации и политические партии способны довести до государства лишь тогда, когда на
то созданы благоприятные условия. В противном же случае произвол
государства будет неумолимо расширяться, автоматически будет увеличиваться протестная масса, а также вероятность угрозы столкновения интересов государственных и общественных, когда часть общества – государство – возвышается над основной частью общества.
Иными словами, государство, вместо того, чтобы выражать интересы
общества, формирует собственный пакет интересов, отличных от интересов общества, и добивается их реализации в ущерб правам и свободам членов общества.
А будут ли нарушены права и свободы членов общества, если закон принятый государством, в нравственном плане несовершенен, т.е.
ограничивает возможности его толкования с нравственных позиции
по той причине, что нельзя регламентировать законом все объективно
наблюдаемые и гипотетически прогнозируемые отношения. Это – вопервых. Во-вторых, предписанные в законе положения можно истолковывать несколько иначе, чем значимые по содержанию и характеру
обстоятельства. В-третьих, законы, в том числе уголовные, адресованы членам общества на предмет их соблюдения в целях обеспечения
консенсуса. Разумеется, неприемлемые, с точки зрения общества, запреты будут нарушаться сознательно либо неосознанно из-за их установления без предварительного обсуждения и одобрения в обществе.
Поэтому преступление как одна из форм социального отклонения, будучи обусловлено его личностным и правовым значением,
есть осуждаемый обществом социально вредный поступок.
1
См.: Кант И. Метафизика нравов // Соч. Т. 4. Ч.2. М., 1965. С.140.
17
Такого рода дефиниция предполагает, что:
– во-первых, любое лицо, совершившее преступление и подверженное криминальной идеологии, изначально должно формироваться
как преступник либо иметь склонности к совершению преступления;
– во-вторых, причиненный вред должен быть существенен, а угроза причинения вреда – быть реальной;
– в-третьих, действие или бездействие, посягающее на одобренные обществом устои, должно быть не случайным, а закономерным;
– в-четвертых, преступление следует рассматривать как конфликт
между государством и лицом, совершившим преступление, а также
как провоцирование конфликта с субъектом уголовно-правовой охраны, на интересы которого оно посягает.
Вина
В действующем уголовном законодательстве вместо вины как
основополагающего начала, причины, источника, составляющих
внутреннюю основу, содержание и смысл преступного поведения,
предлагаются формы виновного отношения к совершенному преступлению. Кроме того, предлагаемые формы внутреннего отношения к
преступлению (умысел и неосторожность) имеют существенные недостатки: их признаки не способны преодолеть проблему субъективного восприятия окружающей реальности, поскольку основаны как
раз субъективным фактором, т.е. носят оценочный характер. Интеллектуальные волевые признаки обеих форм вины в своей основе не
привязаны к конструктивным признакам преступного поведения, которые только способны проявить и неизбежно проявляют в реальности наличие или отсутствие материального признака преступления, а
именно общественной опасности в форме преступного вреда.
При таких обстоятельствах субъективное восприятие судьями
лиц, которым инкриминируется совершенное преступное деяние,
способно в любой ситуации превратить субъективное вменение уголовный ответственности в объективное. Поэтому все гарантии, направленные на обеспечение всесторонности, полноты и объективности судебного разбирательства, упираются в свободу оценки доказательств правоприменителем, от чего прямо зависит законность, обоснованность и справедливость приговора.
Отсутствие понятия вины, с одной стороны, не позволяет однозначно определить криминологическую обоснованность перечислен18
ных форм неосторожной виновности. Но, с другой стороны, конструкция неосторожных форм вины не содержит в себе признак осознания, а у небрежности отсутствует даже предвидение возможности
наступления общественно опасных последствий. Соответственно
возникают вопросы о содержании внутреннего отношения лица к последствиям, возникшим по неосторожности, и целях наказания.
Формула легкомыслия включает в себя предвидение возможности наступления общественно опасных последствий от совершаемого
деяния и самонадеянный расчет на их предотвращение. Суть самонадеянного расчета указывает на то, что лицо в процессе своего поведения не учитывало определенные жизненные обстоятельства, которые
повлияли на конечный результат поведения. Данные рассуждения
свидетельствуют о фактическом неосознании субъектом причинноследственной цепочки развития событий в результате своего поведения. Однако наличие причинно-следственной связи между поведением субъекта и преступным вредом должно быть безусловным. То, что
данный признак относится к объективной стороне преступления, не
свидетельствует о том, что лицо не должно его осознавать, тем не менее конструкция легкомыслия указывает как раз на неосознание такого признака.
Что касается самонадеянного расчета, то сущность такого понятия сводится к тому, что субъект надеется в своих расчетах сам на себя. Простой вопрос: а может ли лицо опираться в своих расчетах не
на свои внутренние обоснования, звучит риторически. Лицо в своем
поведении всегда ориентируется на свои субъективные представления и понятия. Другое дело, что они могут быть искаженными или
ложными, но иначе и быть не может, поскольку каждый человек воспринимает окружающую реальность через свое субъективное преломление. Если рассуждать иначе, то получается что субъект должен
в своих «расчетах» опираться на «чужие мозги», что невозможно при
рассуждениях относительно лица.
Больше всего нареканий вызывает законность и обоснованность
формулировки небрежности как формы неосторожного отношения к
наступлению общественно опасных последствий, ибо у данной формы неосторожности отсутствует не только признак осознания, но и
предвидение возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния.
Несложно, однако, понять, что выдвигаемые законодателем требования небрежной формы вины предполагают иную жизненную си19
туацию и другое внутреннее состояние субъекта, нежели те, которые
имели место в реальности в момент совершения инкриминируемого
деяния. В результате признаки такой виновности входят в противоречие со ст. 16 УК, в которой сказано, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащее все признаки
состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Таким образом, небрежность отрывает правоприменителя от конкретной жизненной ситуации и реального внутреннего состояния лица,
что указывает на объективное вменение уголовной ответственности.
Отсутствие понятия вины открывает, с одной стороны, широкий
простор для законодательного закрепления самых различных форм
вины. В частности, неосторожные формы вины допускают предусмотреть вину лица и в казусной ситуации, если оно, в силу своего
развития, могло понимать последствия, вытекающие из деяния. С
другой стороны, скрытые признаки действующих форм вины, лишенные своего конструктивного элемента в виде мотивов и целей, которые всегда находят материальное проявление в реальности (если же
нет, то отсутствуют основания говорить об общественной опасности
или преступном вреде), не только вызывают сложности их определения, но и создают идеальные условия для судейского усмотрения в
форме различных манипуляций и злоупотреблений своим положением.
Неоднозначный подход законодателя к содержанию различных
форм вины, а также ее необусловленность процессуальной категорией приводят к несистемности в вопросах вменения уголовной ответственности, поскольку без установления вины невозможно рассуждать о виновности лица, подвергнутого уголовному преследованию.
Неслучайно поэтому в определение понятия «преступление» законодатель, акцентировав внимание на установлении вины («преступлением признается виновное общественно опасное деяние …»),
невольно породил коллизионную ситуацию, поскольку в ст. 23 УПК
виновность рассматривается как состояние, надлежащее доказыванию, а именно: «Подозреваемый, обвиняемый или подсудимый
считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Здесь виновность подразумевает не только установление формы вины, свойственной институту материального права, в том числе и установление
внешних признаков преступления и субъекта преступления. Более то20
го, установление виновности это не просто констатация формы вины
и объективных признаков преступления, а также признаков, характеризующих лицо, совершившее преступление. Установление виновности, будучи продолжаемым процессом по сбору доказательств, свидетельствует либо опровергает наличие в содеянном всех признаков
преступления, предусмотренных УК, и причастность к его совершению конкретного лица, виновность которого устанавливается.
Процессуальное осмысление виновности и законодательного определения: «Виновным в преступлении может быть признано лицо,
умышленно или по неосторожности совершившее общественно опасное деяние…», – усиливает значимость заявления подозреваемого
или обвиняемого о том, что он с умыслом, т.е. осознанно или же неосторожно, т.е. неосознанно совершил преступление, на фоне совокупности собранных по делу доказательств, подтверждающих его показания.
Примечательно, что источником утверждения об осознанности
или неосторожности совершения преступления, предвидения либо
желания наступления общественно опасных последствий является
само утверждающее лицо. Еще больше удручает то обстоятельство,
что степень осознания своего поведения, которая граничит со степенью вменяемости лица, а также желание либо предвидение наступления общественно опасных последствий нельзя определить в ходе
психологического тренинга. Даже при наличии такой возможности
выводы психологических экспериментов будут носить сугубо субъективный характер.
Спрашивается, следует ли подвергать сомнению обвинительный
либо оправдательный приговор суда, который постановлен на основании заключения психолога, составленное в результате психологического контакта с подозреваемым или обвиняемым или же подсудимым? Ведь психологическому анализу подлежит деяние, совершенное именно подозреваемым, обвиняемым либо подсудимым, и необходимо установить психологическое отношение к содеянному именно подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, что и предписывает уголовный закон. Разумеется, это утверждение не выдерживает
критики, как и то, что в ходе следствия по отдельности требуется устанавливать элементы состава преступления, т.е. объект, субъект,
объективную и субъективную стороны.
Уголовные дела возбуждаются не только в отношении конкретного лица, которое подозревается в совершении преступления, но и
21
по факту, когда не установлен субъект преступления, что, по идее,
должно было бы исключить установление признаков субъективной
стороны (вины, мотива и цели преступления), если придерживаться
пресловутого учения о составе преступления. Но, несмотря на указанные обстоятельства, уголовное дело возбуждается на основе установленных в ходе доследственной проверки внешних, точнее – объективных признаков преступления, скрупулезное изучение и оценка которых позволяет предварительно определить характер содеянного. Установление же личности подозреваемого может прояснить картину
совершенного преступления, но не более, поскольку к его показаниям
законодатель рекомендует относиться критически.
В этой связи возникает вполне резонный вопрос: насколько законодатель нуждается в обозначение преступления, т.е. в использовании в объективной реальности субъективных по восприятию терминов – «умышленный» и «неосторожный», ибо доказательства, собранные в ходе предварительного расследования, могут свидетельствовать о преднамеренном характере совершенного преступления.
Ныне из поля зрения законодателя, трактующего понятие неосторожного преступления, выпадает само действие или бездействие.
Иными словами, поведение лица, которое не носит общественно
опасный характер, оказалось причиной наступления общественно
опасных последствий. Абсурдно то, что общественно не опасное порождает общественно опасное.
К примеру, водитель, будучи в нетрезвом состоянии, управлял
автомашиной и, не справившись с управлением, во время движения
по скользкой дороге наехал на пешехода. Законодатель в подобных
случаях рекомендует правоприменителю привлекать лицо к уголовной ответственности, ссылаясь на то, что оно предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего поведения и, сознательно не соблюдая меры предосторожности, безосновательно рассчитывало, что эти последствия не наступят. Или же другой пример: лицо на почве небольшой ссоры толкнуло потерпевшего,
в результате чего последний упал на выступающий твердый предмет
и получил тяжкие телесные повреждения, повлекшие его смерть.
Здесь в отношении данного лица правоприменитель вправе возбудить
уголовное преследование, обосновав данное решение тем, что лицо,
хотя и не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий, должно было и могло их предвидеть.
22
Эти примеры, на первый взгляд, иллюстрируют классическую
форму преступной самонадеянности и небрежности. Однако приведенные дефиниции преступной самонадеянности и небрежности следует рассматривать как попытку оправдать случаи привлечения лица
к уголовной ответственности за наступление предусмотренных уголовном законом последствий вследствие совершения неадекватных
последствию деяния. Но главное заключается в том, что наступление
предусмотренных уголовным законом последствий зависит от ситуации, так как не всегда при совершении действий, которые носят непреступный характер, могут наступить преступные последствия. В
одних случаях в результате нарушения правил дорожного движения
может быть причинена смерть, а в других подобное нарушение может
пройти бесследно. Аналогично в одних случаях от толчка или удара в
определенную часть человеческого тела потерпевший может неудачно упасть и получить смертельные по характеру телесные повреждения, а в других может избежать несчастного случая.
Что же касается совершения действий или бездействия, направленных на причинение ущерба, то они могут быть квалифицированы
как преднамеренные и в том случае, когда лицо заранее приготовляется, а затем совершает действия в целях причинения ущерба, и тогда, когда преднамеренность заключается во внезапных целенаправленных действиях, причиняющих ущерб потерпевшему: к примеру,
приготовление к совершению кражи, убийства и т.д. или же хулиганские действия, сопровождаемые уничтожением имущества, причинением телесных повреждений.
Таким образом, дифференциация преступлений на преднамеренные и ситуативные позволит формализовать правоприменительный процесс и упредить наблюдаемые осложнения относительно единообразного понимания психологических категорий (осознание,
предвидение, сознательное допущение, желание) и безошибочно установить, охватывался ли умыслом лица размер причиненного ущерба, определить адекватность наступивших последствий характеру содеянного, а также исключить избирательную зависимость уголовного
закона от случая, ибо классификация тех преступлений, в результате
совершения которых последствия, предусмотренные уголовным законом, наступают по воле случая, как ситуативные, будет соответствовать и отражать объективную реальность.
Классификация преступлений
23
Известно, что правовые последствия классификации преступлений весьма существенны, ибо, оперируя ею, лицу либо назначается
наказание, либо оно освобождается от уголовной ответственности и
наказания, определяется рецидив преступления и его разновидности.
В свою очередь, преступления классифицируются в зависимости от
характера и степени общественной опасности, тогда как характер и
степень общественной опасности преступления, по замыслу законодателя, измеряются санкцией уголовно-правовых норм, точнее – сроком лишения свободы.
Здесь, видимо, необходимо уточнение весьма существенного вопроса: являются ли критерием оценки характера преступления и степени его общественной опасности, в соответствии с которым классифицируются преступления, сроки лишения свободы?
Во-первых, если руководствоваться единым критерием их оценки
– сроками лишения свободы, то и характер преступления, и степень
его общественной опасности равнозначны. Во-вторых, непонятно,
мотивируя чем законодатель предпочел институт лишения свободы
как универсальный параметр разграничения преступлений на не
представляющие большой общественной опасности, менее тяжкие,
тяжкие и особо тяжкие.
Нормативные стандарты позволяют различать преступления по
характеру на умышленные и неосторожные, хотя степень общественной опасности измеряется объемом причиненного вреда. Отсюда сочетать несочетаемые формы проявления характера преступления и
степени его общественной опасности, тем более определив в качестве
их оценки одну из мер уголовно-правового воздействия, – не совсем
удачная попытка.
Более того, к примеру, все те преступления, за совершение которых законом предусмотрено наказание, не связанное с лишением
свободы, находятся вне рамок действующей системы классификации
преступлений, поскольку согласно ч. 2 ст. 15 УК «к не представляющим большой общественной опасности относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы не свыше трех лет». Правоприменителю приходится
лишь догадываться, что в категорию не представляющих большой
общественной опасности следует отнести и те преступления, за совершение которых законом предусмотрено наказание, не связанное с
лишением свободы. Отсюда оценка характера преступления и степени общественной опасности в отдельности, оперируя сроками лише24
ния свободы, воспринимается несколько абсурдной, а в совокупности
отражение характера и степени общественной опасности преступления в уголовно-правовых санкциях выглядит предпочтительной.
Предпринятые усилия по формализации критериев оценки характера и степени общественной опасности преступления при помощи
сроков лишения свободы чаще ограничиваются фактами манипулирования уголовно-правовыми санкциями, что наблюдалось в процессе реализации закона о либерализации уголовных наказаний, когда
одним росчерком пера преступление, признававшееся доселе менее
тяжким, было переведено в разряд не представляющих большой общественной опасности и т.д.
Законодатель, допуская формализацию процедуры разграничения
преступлений на не представляющие большой общественной опасности, менее тяжкие, тяжкие и особо тяжкие, по сути усугубил субъективные начала развития уголовного права.
По-видимому, настало время отказаться от изживших себя принципов моделирования уголовного закона и институтов уголовного
права и перейти к более упрощенной по форме и гуманной по содержанию конструкции, которая, в том числе, предполагает переход от
многоуровневой классификации к реально слаженной, апробированной схеме разграничения преступлений на уголовные поступки и
уголовные проступки. При этом выражением объективной направленности и внешнего проявления содеянного служит объем причиненного (причиняемого) вреда.
Неоконченные преступления
Законодатель относит к числу неоконченных преступлений приготовление к преступлению, покушение на преступление, а также
добровольный отказ от совершения преступления. Если в приготовлении к преступлению о неоконченности свидетельствует прерывание совершения преступления до начала его совершения, то в покушении на преступление на неоконченность указывает неокончание
совершаемого деяния по не зависящим от лица обстоятельствам.
В первой и второй формах выражения неоконченности преступления само преступление (т.е. объективные признаки его проявления)
материально не присутствует, что объясняется в чисто правовом
смысле неопределенностью характера, направленности и содержания
того или иного деяния, в приготовлении или покушении на которое
лицо может быть обвинено. Более того, практически невозможно установить умысел (именно умысел ибо приготовление или покушение
25
на преступление, по идее законодателя, свойственно только умышленным преступлениям так как рассуждение о приготовлении или покушении на совершение неосторожного преступления абсурдно) лица: приготавливалось либо покушалось ли оно, к примеру, на совершение убийства или же причинения, в частности, тяжкого телесного
повреждения, кражи либо разбоя или же грабежа. При этом нужно
принять во внимание, что, по мере стечения обстоятельств, кража
может обрести очертания грабежа или разбоя (нападение на проснувшегося потерпевшего, в квартиру которого лицо тайно проникло
с целью завладения его имуществом). Это, с одной стороны.
С другой стороны, можно ли говорить о преступлении, тем более
предусмотрев ответственность по той же статье Особенной части УК,
что и за оконченное преступление (ч. 3 ст. 25 УК), и за приготовление
к преступлению, прерванному до начала его совершения. Тогда, в соответствии с этой логикой, следует возбудить уголовное преследование лишь за то, что лицо приобрело в магазине кухонный нож
или флягу бензина, веревку, средства для отравления мышей и тараканов и т.д., употребляемые в быту, но одновременно могущие служить орудием преступления. Может быть, подобные утверждения
выглядят несколько несерьезно, поскольку в ч. 1 ст. 25 УК речь идет
о приготовлении к преступлению, прерванному до начала его совершения по не зависящим от лица обстоятельствам.
Значит, лицо может быть привлечено к ответственности за приготовление, если будет доказано, что: во-первых, оно создавало условия
для совершения или сокрытия преступления; во-вторых, преступление прервалось до начала его совершения по не зависящим от лица
обстоятельствам. Если приобретение орудия преступления и принятие усилий иного характера для совершения преступления не столь
важно с точки зрения привлечения лица к ответственности, то установление не зависящих от него обстоятельств, которые препятствовали нарушению установленного государством запрета, имеет уголовно-правовое значение. Однако невообразимо выявление обстоятельств, если не известно, совершению какого конкретного преступления они препятствовали.
В свою очередь, определение направленности умысла, как правило, зависит от показаний подозреваемого, которые могут быть признаны прямым доказательством и положены в основу обвинения
лишь при их подтверждении совокупностью других собранных по
делу доказательств. В случае же отказа подозреваемого от своих пер26
вичных показаний бесперспективны и показания свидетелей о намерение лица совершить преступление. Одними лишь свидетельскими
показаниями сложно установить вину лица в приготовлении: обвинение, построенное на косвенных доказательствах, не спасет в последующем от разрушения доказательственную «пирамиду», ибо сведения об обстоятельствах приготовления к преступлению могут быть
известны свидетелю лишь от самого подозреваемого.
Иными словами, показания подозреваемого обеспечивают правдивость свидетельских показаний, и наоборот. Отсюда судить о преступлении, которое не получило материализацию в конкретном деянии, предусмотренном соответствующей статьей УК, ошибочно, ибо
нелогично относить к категории неоконченного преступления действия, криминальную природу которых невозможно определить. Ко
всему прочему, отсутствие преступления исключает повод для возбуждения уголовного преследования, т.е. нет кражи – нет и заявления
(сообщения) о совершенном преступлении.
Безусловно, трудно придавать приготовительным действиям,
имеющим доначальную, предваряющую начало совершения преступления, форму неоконченного преступления ввиду отсутствия начала
совершения самого преступления. Поэтому сохранение института
приготовления к преступлению, хотя, на первый взгляд, оправдано с
точки зрения уголовного права вопреки изъянам конструкции его построения, но нежелательно с позиции процессуального закона, за исключением случаев, когда приготовление к преступлению служит составляющим звеном любого умышленного преступления и по сути
характеризует преднамеренность совершаемых действий и аккумулирует в себе социальный вред. Иначе говоря, характеру приготовительных действий, свидетельствующих о направленности преступного
умысла, придается статус самостоятельного преступления (к примеру, организация преступного сообщества, ст. 242 УК; деятельность,
направленная на обеспечение существования, финансирования террористической организации, ч. 1 ст. 155 УК).
Не совсем однозначно воспринимается, с уголовно-правовой точки зрения, институт покушения на преступление, особенно если рассматривать его через призму научной классификации, которая не
влияет на квалификацию, а учитывается в определении меры карательного воздействия в рамках санкции той же статьи Особенной
части Уголовного кодекса, что и за оконченное преступление. Точнее, ответственность в равной мере наступает и за то, что лицо только
27
начало совершать умышленное преступление: к примеру, оно замахнулось ножом, но борцовский прием, примененный потерпевшим либо посторонним, не позволил ему нанести удар (неоконченное покушение). Или же лицо совершило весь комплекс необходимых действий, но не достигло желаемого преступного результата: в частности,
нанесло удар ножом в область сердца, но своевременно проведенная
операция упредила наступление смерти (оконченное покушение).
Спрашивается, можно ли оценивать равнозначно разнозначные
по содержанию и объему состояния? Претендуют ли приведенные
выше примеры на то, чтобы рассматривать их как покушение? Вообще, нуждается ли термин «покушение» в уголовно-правовой формализации? Думается, что нет.
Во-первых, термин «покушение» свойственен для обиходной характеристики того или иного безвредного действия конкретного лица,
воспринимаемого в основном потерпевшим, по мнению которого совершено покушение на его честь, имущество, жизнь и т.д. Как правило, в результате такого рода покушения не причиняется столь существенный вред уголовно-правового значения.
Во-вторых, для установления факта покушения следует доказать
либо то, что лицо осознано совершало весь комплекс необходимых
действий и осознавало наступление именно того объема и содержания вреда, которого оно желало (допускало), однако преступление не
было окончено по не зависящим от его воли обстоятельствам, либо
же то, что сознание лица охватывало лишь совершение покушения на
преступление, т.е. ограничивалось осознанием начала совершения
преступления, при этом наступление преступного результата не вписывалось в рамки его сознания.
Кстати, законодательная формулировка института покушения отдает предпочтение второму варианту, признав покушением начало
совершения умышленного преступления. Неслучайно поэтому научная классификации покушения на оконченное и неоконченное преступление не представляет практического интереса. Это вполне логично, но вместе с тем нелогично предусматривать ответственность
за начало совершения преступления, не оконченного по не зависящим
от лица обстоятельствам, как за оконченное преступление. Если учитывать, что установление факта осознания лицом наступления несостоявшегося желаемого результата, в связи с чем и было совершено
покушение, аналогично институту приготовления и зависит от показаний подозреваемого (к примеру, сведения, доказывающие факт об28
наружения яда в чашке кофе или другого напитка, выстрел в сторону,
воздух и т.д. могут быть опровергнуты объяснениями подозреваемого
о суициде или же хулиганской шалости), то рассуждения о сохранении данного института уголовного права бесперспективны.
Однако в случаях так называемых покушений, когда совершенное деяние не окончено по не зависящим от воли покушавшего обстоятельствам, необходимо основываться на фактическом объеме совершенного деяния и наступившего преступного результата. Подобное утверждение вписывается в контекст конструкции ч. 3 ст. 26 УК,
которая не исключает ответственность за фактически совершенное
лицом деяние, содержащее в себе признаки иного состава преступления, в случае его добровольного отказа от доведения преступления до
конца.
Например, лицо отказалось совершить убийство потерпевшей после насильственного полового акта с ней. Вопрос: имеет ли здесь
уголовно-правовое значение, добровольно или недобровольно отказалось продолжить свои преступные действия лицо, совершившее изнасилование? Главное, что действия, направленные на причинение
насильственной смерти, в частности с использованием орудия преступления (ножа, веревки, пистолета и др.), не были совершены. Найденные при нем орудия преступления, которые лицо собиралось использовать для убийства изнасилованной или другой потерпевшей,
процессуально не обусловлены.
Процессуально не обусловлено и установление факта добровольности отказа лица от продолжения преступных действий и мотива отказа от доведения преступления до конца в целях определения состояния добровольности: к примеру, внезапно возникший страх оказаться изобличенным, быть подвергнутым уголовному наказанию,
угрызения совести, жалость к потерпевшему, внезапно возникшая после тайного проникновения лица в жилое помещения потерпевшего
(болезнь потерпевшего, его нищенское существование, настойчивые
просьбы оставить в покое и не изымать чужое имущество).
Предлагаемый же законодателем элемент определения добровольности – осознание лицом возможности довести преступление до
логического завершения, а также наступление преступного результата, если лицо сознавало возможность его наступления, – имеет психологическую подоплеку, установление которой зависит от показаний добровольно отказавшегося лица. Это, в свою очередь, подрывает правовые и процессуальные устои института покушения на пре29
ступление, поскольку лицо, пытавшееся отравить потерпевшего или
же направившего пистолет либо пустившего пулю в сторону потерпевшего, может объяснить недоведение преступления до конца не обстоятельствами, от него не зависящими, а добровольным отказом.
Тонкая грань между этими институтами уголовного права замыкается именно в установлении обстоятельств прекращения приготовления либо совершения преступных действий по не зависящим или
зависящим от лица обстоятельствам, что оценивается через призму
осознания им этих обстоятельств.
В частности, лицо может заявить, что оно сознавало возможность
завершить неудачное покушение, но не пыталось оказывать сопротивление посторонним из-за добровольного отказа от доведения преступления до конца. В таких случаях сложно определить, в каком
временном промежутке происходит добровольный отказ и когда лицо
успело осознать возможность окончить неудачное покушение: в момент выстрела (именно по этой причине оно не прицелилось в потерпевшего) или же в момент вмешательства со стороны в процесс производства выстрела.
Поэтому закрепление в нормах УК положений, предписывающих
квалифицировать содеянное по фактически совершенному действию
и наступившему результату (в частности: целенаправленный выстрел
в сторону потерпевшего без причинения вреда – как угрозу убийством; демонстрацию оружием и попытку произвести выстрел – как
злостное хулиганство; обнаружение яда или других сильнодействующих либо отравляющих веществ в стакане, посуде потерпевшего – как угрозу убийством и т.д.), позволит избежать субъективного усмотрения, свойственного институтам покушения и добровольного отказа от совершения преступления.
Соучастие в преступлении
На первый взгляд, правовая регламентация института соучастия
не должна порождать основания для полемики, поскольку не каждое
лицо, принявшее участие в содеянном, совершает равные по значимости и объему действия. Следовательно, они дифференцируются
только лишь по этому признаку. При этом следует заметить, что, в
зависимости от сложившихся обстоятельств, одни могут выполнять
роль организатора и исполнителя, другие – подстрекателя и исполнителя, третьи – исполнителя и пособника.
Как правило, подстрекатель организует и пособничает в совершении преступления, исполнитель (исполнители) же реализует пре30
ступный умысел; иными словами, подстрекатель, организатор, пособник в отдельности или вместе не принимают непосредственного
участия в совершении умышленного преступления. В таких случаях
преступление является плодом не совместного участия двух или более лиц, как трактует законодатель понятие соучастия в ст. 27 УК, а
совместных усилий, что не совсем тождественно. Этимология слова
«участие» означает принятие участия в каком-либо процессе в буквальном смысле, т.е. нахождение на месте совершения преступления
и совершение действий, образующие само преступление. К сожалению, организатор или подстрекатель либо пособник, в силу отведенной им роли во времени и пространстве, не имеют возможности участвовать в совершении умышленного преступления. Это – первое
возражение.
С точки зрения дифференциации ответственности, позиция законодателя, обязывающая привлекать организаторов, подстрекателей и
пособников по той же статье Особенной части УК, что и исполнителей (ст. 30), выглядит неубедительной.
Во-первых, их действия не составляют объективную сторону
преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК.
Во-вторых, корректировка в исполнении преступления исполнителем в силу обстоятельств, скорее всего, не охватывается умыслом подстрекателя, организатора или пособника.
В-третьих, подстрекателю могут быть неведомы подробности совершения действий организатором, а пособнику – детали совершения
подстрекаемого подстрекателем и организовываемого организатором
преступления.
В-четвертых, исполнитель, будучи вменяемым и достигшим уголовно наказуемого возраста, осознает свои поступки и отвечает за
них. В этой связи весьма спорна правомерность преследования в равной мере лица, пытающего повлиять на волю другого дееспособного
лица, подстрекая его совершить преступление или руководить подготовкой либо совершением преступления или содействуя совершению
преступления.
В-пятых, логично то, что лицо, вменяемое и достигшее уголовно
наказуемого возраста, в случаях появления умысла на совершение
преступления без помощи постороннего само способно организовать,
исполнить и скрыть орудия, следы и средства совершения преступления, а также предметы, добытые преступным путем.
31
В-шестых, если даже признать уголовно наказуемым деянием
действия подстрекателя, организатора и пособника, то, естественно,
следует признать, что исполнитель (соисполнитель) перед совершением преступления вступает в контакт с каждым из них в отдельности или вкупе и между ними также возникают отношения. Тогда
можно предположить, что подстрекатель, подстрекнув исполнителя
совершить преступление, после отходит в сторону, будучи незаинтересованным в результатах подстрекательства. В таком случае вести
речь о доказательстве вины подстрекателя, если исполнитель не совершит преступление, на совершение которого подстрекал подстрекаемый, бессмысленно, поскольку, если нет преступления, то нет и
ответственности.
Возбуждение же уголовного преследования в отношении подстрекателя на основе заявления несостоявшегося исполнителя преступления абсурдно. Организатор, разумеется, не сможет руководить
подготовкой или совершением преступления, не планируя возможные варианты сокрытия пособником преступления орудия, следов и
средств совершения преступления либо предметов, добытых преступным путем. Значит, в каждом случае совершения преступления
при содействии одного или двух и более лиц имеет место сговор.
Кстати, совсем не обязательно установление личности подстрекателя во всех преступлениях, совершаемых при содействии других
лиц. Чаще лицо, принявшее решение совершить преступление, нуждается в услугах организатора и пособника либо одного лишь пособника. В этом контексте весьма интересна законодательная формулировка простой формы соучастия: «участие в совершении преступления двух или боле лиц без предварительного сговора» (ст. 29 УК).
Точнее, законодатель не отрицает факт сговора при простой форме
соучастия, но, по его замыслу, он не должен быть предварительным.
Спрашивается, а каким же он должен быть: ситуативным, если
действия подстрекателя и организатора совершаются до совершения
преступления, аналогично до совершения преступления озадачивается пособник? Безусловно, до совершения преступления обо всех действиях, предваряющих преступление, извещается (обговаривается)
исполнитель (соисполнитель). Отсюда градация формы соучастия на
простую и сложную проблематично как в теоретическим плане, так и
с точки зрения логики. Это – второе возражение.
Третье возражение. Оправдано ли, в терминологическом аспекте, использование понятия «соучастие» для обозначения случаев со32
вершения преступления при содействии одного или нескольких лиц?
По-видимому, нет, ибо совершение действий, образующих подстрекательство и организаторство, носят, как правило, приготовительный
характер, а пособничество, будучи постпреступным поведением, находится вне зоны совершения преступления, поэтому оно может получить уголовно-правовую оценку с реализацией исполнителем (соисполнителем) преступных намерений.
Ввиду того, что подстрекатель, организатор или пособник не
принимает непосредственного участия в совершении преступления и
в этой связи не является исполнителем преступления, обсуждение вопроса об их ответственности за приготовление или покушение в случае добровольного отказа исполнителя от совершения преступления
неактуально. Точнее, подстрекатели, организаторы и пособники по
своей ролевой значимости не наделены функционально атрибутами,
присущими исполнителю или соисполнителю, поэтому их нельзя рассматривать как вид соучастника преступления. Они, будучи лицами,
содействующие совершению преступления, в плане их ответственности зависимы от поведения исполнителя (соисполнителя), т.е. от факта совершения ими преступления или отказа от совершения преступления.
Четвертое возражение. В рамках дифференциации ответственности представляется недостаточно аргументированным сохранение
и расширение диапазона применения квалифицирующего признака
совершение преступления двумя или более лицами по предварительному сговору, а также трансформирование ранее неведомого отягчающего ответственность лица обстоятельства – совершения преступления организованной группой.
Во-первых, законодатель в рамках устоявшихся правил законодательной техники при построении уголовно-правовых норм в качестве квалифицирующего признака использовал обстоятельства, которые характеризуют объективную сторону (значительный размер,
крупный размер, особая опасность, применение насилия, не опасного
для жизни или здоровья, угроза применения такого насилия) или же
субъективную сторону (мотив межнациональной или расовой вражды, корыстные, низменные, хулиганские побуждения и т.д.) либо
субъект преступления (особо опасный рецидивист, ответственное
должностное лицо и т.д.). Другими словами, в ходе предварительного
расследования упомянутые обстоятельства выявлялись без дополнительных процессуальных усилий, ибо собранная доказательственная
33
база по уголовному делу позволяла не только прояснить картину совершенного преступления через установление объективных и субъективных признаков, но и параллельно с ними установить обстоятельства, квалифицирующие ответственность виновного лица.
Совершение преступления по предварительному сговору группой
лиц или же организованной группой не характеризует ни объективную, ни субъективную сторону, ни субъект преступления, поскольку
в действиях соучастников группы содержатся объективные и субъективные признаки совершенного ими преступления, а именно – совокупность совершенных каждым из членов группы совместных действий, образующие преступление, на совершение которого они сговорились. Поэтому установление наличия предварительного (заранее
или внезапно) сговора либо предварительное объединение для совместной преступной деятельности служит отдельным предметом доказывания, т.е. предметом дополнительных процессуальных усилий, не
связанных непосредственно преступлением, совершенным группой
лиц.
Во-вторых, законодатель предлагает правоприменителю из чисто
субъективных соображений определять предварительность объединения двух или более лиц в группу и их цели осуществлять совместную преступную деятельность при установлении факта совершения
преступления организованной группой. Причем вывод правоприменителя о совершении преступления организованной группой, а не
группой лиц по предварительному сговору, опирается в основном на
показания самих подозреваемых, что, как известно, оценивается критически. Более того, объективности ради правоприменитель обязан
изобличить их в совершении еще как минимум двух преступлений,
совершенных группой в аналогичном составе, а также доказать, что
они занимаются криминальной деятельностью на временнопостоянной основе. Такого рода законодательные издержки преодолеваются правоприменителем, путем искусных манипуляций материалами уголовного дела и соответственно «завышения» квалификации совершенного группой лиц преступления.
Предварительное объединение двух или более лиц в группу для
совместной преступной деятельности по своей правовой значимости
и форме выражения шире статуса отягчающего ответственность лица
обстоятельства и, следуя логике законодателя, вполне может претендовать на статус самостоятельного преступления, поскольку за организацию преступного сообщества, т.е. за предварительное объеди34
нение двух или более организованных групп для занятия преступной
деятельностью, предусмотрена ответственность по ст. 242 УК. В случае внесения дополнения в конструкцию этой статьи она могла быть
составлена из двух частей: первая – создание организованной группы,
а вторая – организация преступного сообщества.
Итак, в целях экономии правоохранительных ресурсов и обеспечения практической прозрачности желательно изменить чрезмерно
затеоритезированную схему правовой регламентации института
соучастия:
– во-первых, признать соисполнительство формой совершения
преступления двумя или несколькими лицами в соучастии;
– во-вторых, определить подстрекателя, организатора и пособника не как вид соучастия, а как лиц, оказывающих содействие совершению преступления;
– в-третьих, указать на практическую несостоятельность и нецелесообразность закрепленных в ст. 29 УК форм соучастия, что обусловливает необходимость исключения из диспозиции действующих
уголовно-правовых норм Особенной части УК квалифицирующих
признаков «по предварительному сговору группой лиц» и «организованной группой или в ее интересах»;
– в-четвертых, предусмотреть в ст. 30 УК пределы ответственности подстрекателя, организатора и пособника преступления, к примеру, одной или двумя третями срока наказания, назначаемого исполнителю преступления, а для лиц, совершивших преступления в сговоре с другими соучастниками (соисполнительство), – в размере, не
превышающем верхний предел наказания за совершенное ими преступление, отягощенное квалифицирующими ответственность обстоятельствами.
Множественность преступлений
Законодатель, различая повторность общую и специальную, неоднозначно рассматривает их с точки зрения уголовно-правовой квалификации. Если общая повторность предполагает привлечение лица
к ответственности по правилам реальной совокупности преступлений, то действия лица, повторно совершившего аналогичное либо
тождественное по характеру преступление, квалифицируются как
отягчающее вину обстоятельство.
35
Как известно, при общей и специальной повторности объем причиняемого вреда не увеличивается, следовательно, не повышается и
степень общественной опасности преступления, совершенного повторно. Тогда спрашивается: чем же можно объяснить столь неоднозначную уголовно-правовую оценку общей и специальной повторности? Более того, квалификация преступлений в случаях специальной
повторности, будучи обусловленной степенью общественной опасности личности виновного, вместе с тем противоречит юридической
природе совокупности преступлений.
Законодатель формулирует институт совокупности преступлений
как совершение двух или более преступных деяний, предусмотренных разными статьями или разными частями одной и той же статьи
Особенной части УК. Однако вне поля зрения оставлены те статьи
УК, которые не предусматривают какие-либо части вообще и квалифицирующий признак – повторное совершение преступления – в частности.
К примеру, каким образом следует оценивать факты повторного
совершения умышленного подмена ребенка из корыстных или иных
низменных побуждений (ст.124 УК) или же повторное совершение
развратных действий в отношении лица, не достигшего шестнадцати
лет (ст.129 УК) и т.д., ни за одно из которых лицо не было осуждено?
Согласно замыслу законодателя здесь имеет место специальная повторность, которая должна быть регламентирована в виде самостоятельно функционирующей нормы УК. Но, к сожалению, в ныне действующем УК она не получила соответствующего правового оформления. Это – один из аспектов концептуальной несостоятельности
предложенной законодателем градации института повторности преступлений, а вместе с ним – и института совокупности преступлений.
При наличии очевидной совокупности преступлений, состоящих
из двух или более аналогичных или тождественных преступных деяний, предусмотренных одной и той же статьей либо частью статьи
УК, законодатель предписывает не применять институт совокупности
преступлений. Значит, не следует привлекать к ответственности и назначать наказание по совокупности преступлений.
Парадоксально и то, что в тех случаях, когда специальная повторность предусмотрена как квалифицирующий признак преступления, происходит как бы трансформация первого, второго, третьего,
четвертого и иного аналогичного либо тождественного преступления
без учета интересов потерпевших, каждый из которых теряет инди36
видуальность, ибо наказание виновному назначается не за каждое совершенное преступление, а за повторное преступление. С одной стороны, осужденный как бы в выигрыше, поскольку нижний и верхний
пределы санкции УК, определяющей наказание за специальную повторность, не столь существенны.
К примеру, если причинение значительного ущерба собственнику
имущества путем обмана или злоупотребления доверием, при отсутствии признаков хищения, наказывается штрафом до двадцати пяти
минимальных размеров заработной платы или исправительными работами до двух лет, то те же действия, совершенные повторно, наказывается штрафом от двадцати пяти до пятидесяти минимальных
размеров заработной платы или исправительными работами до трех
лет либо арестом до шести месяцев. Иными словами, суд вправе назначить за повторное совершение преступления, предусмотренного
ч. 2 ст. 170 УК двадцать пять минимальных размеров заработной платы или два года исправительных работ, как и за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 170 УК.
С другой стороны, осужденный нередко оказывается в проигрыше, так как специальная повторность исключает возможность освобождения от ответственности на основании примирения сторон в
тех случаях, когда совершенное им преступление подпадает под действие ст. 661 УК. В частности, лицо, вновь совершившее простую
кражу в условиях отсутствия квалифицирующего ответственность
обстоятельства (специальная повторность), могло бы рассчитывать на
примирение как с потерпевшим по первому, второму и т.д. преступлению или же примирится с одним потерпевшим и быть привлеченным не по части статьи УК, отягчающей его ответственность.
Ко всему прочему, специальная повторность второстепенна относительно других квалифицирующих признаков. В соответствии с ч. 2
ст. 33 УК, если деяние, совершенное лицом, содержит признаки преступлений, предусмотренных разными частями одной и той же статьи
Особенной части УК, ответственность наступает по той части статьи,
которой установлено более строгое наказание. Это значит, что, если,
к примеру, лицо, насильственно удовлетворившее половую потребность в противоестественной форме, два и более раз является участником массовых беспорядков, то виновному будет предъявлено обвинение не по признаку повторности, а по признаку участия в массовых беспорядках, т.е. по п. «в» ч. 3. ст. 119 УК. Следовательно, и в
случаях насильственного удовлетворения участником массовых бес37
порядков своей половой потребности в противоестественной форме
не с одним, а с двумя или более потерпевшими ответственность наступает по одной и той же части одной и той же статьи, а именно по
п. «в» ч. 3 ст. 119 УК.
Законодатель, приложив немало усилий для формализации институтов множественности преступлений, напротив, осложнил правоприменительный процесс. Поэтому оптимизация правовых положений относительно регламентации общей и специальной повторности,
а также совокупности преступлений обусловливает необходимость
исключить из числа квалифицирующих признаков повторное совершение преступлений и учитывать его лишь как обстоятельство, отягчающее наказание (п. «н» ст. 56 УК), и во всех случаях повторности,
как общей, так и повторной, квалифицировать преступление по правилам реальной совокупности.
Кстати, аналогичное решение вполне приемлемо и относительно
института рецидива преступления. Следует заметить, что попытка законодателя сформулировать его в отличной от известной традиционной формы не совсем удалась, о чем свидетельствует и конструкции
п. п. «б», «г» ч. 3 ст. 118 УК, обозначающие квалифицирующую значимость изнасилования, совершенное особо опасным и опасным рецидивистом.
К сожалению, вопреки существующим реалиям законодатель,
предусмотрев повышенную ответственность не за само преступление,
а за так называемый квалифицирующий признак, т.е. совершение изнасилования опасным рецидивистом, в связи с чем оно отнесено к
разряду тяжких преступлений, или особо опасным рецидивистом, что
классифицируется как особо тяжкое преступление, тем самым провоцирует особо опасный рецидив. В частности, лицо, будучи осужденным дважды за совершение тождественных (а в случаях, специально
указанных в Кодексе, – и по другим статьям Особенной части УК)
тяжких преступлений (за что в его действиях устанавливается опасный рецидив), при совершении и осуждении к лишению свободы на
срок не менее пяти лет за изнасилование в пределах санкции ч. 2
ст. 118 УК может быть одновременно признано судом особо опасным
рецидивистом.
Примечательно также то, что институты опасного и особо опасного рецидива в конструкции норм УК не имеют конкретную логикоструктурную значимость. Во-первых, мера уголовно-правового воздействия за совершение умышленного убийства, умышленного тяж38
кого телесного повреждения опасным и особо опасным рецидивистом
не разграничена. Во-вторых, наблюдается непоследовательность и
неосмысленность в построении норм с использованием опасного и
особо опасного рецидива в качестве квалифицирующего признака.
Если особо опасный рецидив в 22, а не во всех 40, статьях УК наряду с опасным рецидивом признан обстоятельством, отягчающим
ответственность, то идея об установлении повышенной ответственности за совершение, к примеру, клеветы опасным рецидивистом (с таким же успехом можно было дополнить ст. 139 УК еще одним пунктом – совершение особо опасным рецидивистом либо угрозы убийством, а равно применение насилия особо опасным рецидивистом) в
основе своей абсурдна.
В-третьих, неоправданно жесткая мера воздействия за опасный и
особо опасный рецидив ввиду сомнительности их социальной и правовой обусловленности минимизирует правоприменительный эффект
наказания в виде лишения свободы.
В-четвертых, очевидные терминологические неточности в диспозиции ст. 34 УК осложняют их единообразное толкование. Рассмотрим этот вопрос подробнее.
1. Использование понятия «совершение лицом нового умышленного преступления после осуждения за ранее совершенное умышленное преступление» вместо «имеющим судимости за ранее совершенное умышленное преступление» открывает простор субъективному
усмотрению, в том числе судебному.
Из диспозиции следует вывод, что наличие рецидива может быть
установлено, если лицо сразу же после постановления приговора совершит новое умышленное преступление. Гипотетически это может
произойти прямо в судебном зале, где оглашается обвинительный
приговор, либо во время апелляционного или кассационного рассмотрения уголовного дела. Иными словами, для наличия рецидива
не обязателен промежуток времени (хотя бы незначительный) между
первым преступлением, за которое лицо осуждается, и вторым – после осуждения.
На первый взгляд, названное обстоятельство не имеет важного
значения. Но это – только на первый взгляд, ибо именно от этого обстоятельства зависит, наступят ли предусмотренные законом правовые последствия (правоограничения) в случаях установления рецидива. Если рецидив будет установлен после того, как лицо (в соответствии со ст. 77 УК) со дня вступления в законную силу обвинительного
39
приговора считается судимым, то совершенное им новое умышленное преступление представляет совокупность преступлений, что отражается на порядке назначения наказания. Отсюда следует, что законодательная формулировка рецидива преступления по сути размывает грань между ним и институтом повторности преступлений.
Как известно, понятие «осуждение» – растяжимое, поскольку оно
интерпретируется в широком и узком смысле: в широком – осуждение не имеет временных рамок и может охватывать также понятия
«судимость», «отбытие наказания» и т.д., в узком – сам момент постановления обвинительного приговора. Однако описание законодателем института судимости как правового состояния лица, вызванного фактом его осуждения за совершенное преступление (ч. 1 ст. 77
УК), указывает на применение узкого толкования понятия «осуждение» при конструировании диспозиции ст. 34 УК.
Следовательно, судимость служит как бы разграничительным
признаком рецидива и повторности преступления и, стало быть, подлежит законодательному закреплению в норме, регламентирующий
институт рецидива. Но институт судимости антигуманен по своей направленности, ибо порождает дополнительные ограничения для осужденного лица. Более того, судимость наступает со дня вступления в
законную силу обвинительного приговора, которым назначено наказание, и, аналогично понятию «осуждение», ограничивает временные
рамки признания рецидива преступления периодом от вступления в
законную силу обвинительного приговора до отбытия назначенного
судом наказания либо погашения судимости.
Поэтому признание рецидивом в случаях совершения лицом нового умышленного преступления до начала погашения судимости,
т.е. когда лицо находится в состоянии судимости за ранее совершенное умышленное преступление (при этом, оговорим, что осуждение
за неоконченное преступление не может быть принято во внимание
при решении вопроса о признании рецидива преступления), является
вполне действенной мерой в реализации либеральных начал уголовной политики государства.
2. В случае законодательного закрепления предлагаемой дефиниции рецидива, естественно, возникнут некоторые осложнения, затрагивающие правовую природу других связанных с ним институтов
Общей части УК, в частности – института повторности. Так, совершение нового оконченного умышленного преступления до погашения
40
судимости либо совершение оконченного умышленного преступления ранее:
а) в период отбывания наказания – может быть оценено как совершение повторного преступления, что требует внесения изменений
в диспозицию ст. 32 УК, и наказание может быть назначено в соответствии с правилами назначения наказания по нескольким приговорам;
б) в период после отбытия наказания до погашения судимости –
может быть оценено как повторное совершение преступления, наказуемое в обычном порядке по мере наступления каких-либо последствий, предусмотренных ныне законодателем при рецидиве преступлений. Причем повторность при определении вида и размера наказания может быть учтена судом в качестве отягчающего обстоятельства.
3. Не подвергая сомнению предложенную законодателем классификацию рецидива, хотелось бы заметить ее искусственную инициированность по причине очевидного отождествления опасного и особо
опасного рецидива.
В частности, опасным рецидивом признается совершение лицом
нового умышленного преступления тождественного тому, за которое
оно ранее осуждалось, а в случаях, специально указанных в УК, и по
другим статьям Особенной части (ч. 2 ст. 34 УК). Особо опасным же
рецидивом признается совершение лицом нового умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не
менее пяти лет: а) за особо тяжкое преступление, если оно ранее осуждалось за особо тяжкое или дважды за тяжкие преступления и за
каждое из них было назначено наказание в виде лишения свободы на
срок не менее пяти лет; б) за тяжкое преступление, если оно ранее
дважды осуждалось за тяжкие преступления или в любой последовательности за тяжкое преступление и за каждое из них было назначено
наказание в виде лишение свободы на срок не менее пяти лет (ч. 3
ст. 34 УК).
Сквозной анализ позволяет выявить:
а) смысловое совпадение опасного рецидива и особо опасного
рецидива, которое выражается в том, что любое особо тяжкое преступление, за которое лицо осуждалось, и совершение после осуждения нового особо тяжкого преступления при тождественных случаях,
без конкретизации вида умышленного преступления (а именно – особо тяжкое преступление) и срока назначенного наказания в виде ли41
шения свободы (не менее пяти лет) идентично формулировке «совершение лицом нового умышленного преступления», поскольку любое тяжкое или особо тяжкое преступление – это умышленное преступление.
В целях обеспечения дифференциации понятий и проведения более четкой грани между институтами опасного и особо опасного рецидива представляется вполне уместным в редакцию ч. 2 ст. 34 УК
внести уточнение следующего содержания: «Совершение лицом нового оконченного умышленного менее тяжкого или тяжкого преступления…»;
б) текстуальное совпадение п.п. «а» и «б» ч. 3 ст. 34 УК, которое
выражается в том, что и в п. «а» речь идет об очередности совершения особо тяжкого преступления и осуждении ранее дважды за тяжкие преступления, и в п. «б» прописано о совершении тяжкого и особо тяжкого преступления. В суммарном виде и в п. «а», и п. «б» предусмотрено одно и то же положение – основанием для признания лица особо опасным рецидивистом является совершение особо тяжкого
преступления либо осуждение дважды за тяжкие преступления. При
этом последовательность совершения и осуждения не имеет существенного значения для наличия особо опасного рецидива ввиду их
взаимообусловленности друг с другом, что усматривается и из ч. 3
ст. 34 УК. Точнее, совершение особо тяжкого преступления и осуждение ранее за тяжкое преступление не влечет особо опасный рецидив, ибо отсутствует осуждение еще за одно тяжкое преступление.
Аналогично совершение тяжкого преступления и осуждение за тяжкое преступление не влечет особо опасный рецидив, поскольку отсутствует осуждение еще за особо тяжкое преступление.
Отмеченные недостатки позволяют скорректировать редакцию
ч. 3 ст. 34 УК следующим образом: «Особо опасным рецидивом признается совершение и осуждение лица; а) за особо тяжкое преступление, если оно ранее также было осуждено за особо тяжкое преступление и за каждое из них было назначено наказание в виде лишения
свободы на срок не менее пяти лет; б) за тяжкое преступление, если
оно ранее дважды осуждалось за тяжкие преступления в любой последовательности и за каждое из указанных преступлений было назначено наказание на срок не менее пяти лет».
42
О наказании
Действующий УК предусмотрел восемь наименований наказаний
(ст. 43 УК). Их перечень несколько изменен, по сравнению с Уголовным кодексом 1959 г., вследствие исключения таких видов наказаний,
как увольнение от должности, общественное порицание и возложение
обязанности загладить причиненный вред, конфискация имущества.
Иными словами, устранены наиболее мягкие из существовавших прежде видов наказания. Сам по себе этот факт еще не свидетельствует о
либерализации уголовных наказаний, поскольку они и в бытность
Союза применялись крайне редко, а в условиях современной действительности практически утратили уголовно-правовое значение.
Однако дополнение системы наказаний ранее неизвестными репрессивными мерами, в частности ограничением по службе и арестом,
расширило возможности суда при назначении наказания применять
альтернативы наиболее суровым его видам. Вместе с тем законодатель не избежал коллизионных неточностей при построении статей
УК, раскрывающих понятие, цели, виды и общие начала назначения
наказаний.
1. Не все виды наказаний (ст. 43 УК) содержат признаки,
свойственные уголовному наказанию. Так, штраф – мера, широко
используемая как в уголовном, так и административном, налоговом и
других отраслях законодательства, универсален по своей юридической природе. Применив его, вряд ли можно воспрепятствовать
продолжению преступной деятельности, а также предупредить совершение новых преступлений осужденным и другими лицами (как
предписывает ч. 2 ст. 42 УК).
Более того, штраф, будучи денежным взысканием в доход государства, налагаемым на виновного (ст. 44 УК), не обладает воздействующей силой из-за непродолжительности его исполнения. Штраф –
одноактная мера принуждения, поэтому он не способен лишить осужденного свободы и ограничить его определенные права. Аналогично
предусмотренный ст. 46 УК вид наказания – исправительные работы,
хотя и названы исправительными, не являются таковыми: абсурдность такого рода обозначения усматривается из текста диспозиции
самой уголовно-правовой нормы. Так, обязательное привлечение лица к труду с удержанием от десяти до тридцати процентов заработной
платы в доход государства, по замыслу законодателя, содержит исправительный эффект.
43
Здесь возникает резонный вопрос: неужели получение осужденным несколько сокращенного размера заработной платы, особенно при сложившихся экономических реалиях, способно оказать воздействие, тем более воспитательное, на его психологию? Конечно же,
нет. Отсутствие же правовой регламентации режима отбывания наказания в виде исправительных работ, как и штрафа, выхолащивает
суть уголовного наказания. Одним словом, исправительные работы и
штраф бессильны изменить психологический и социальный климат, в
котором обитал осужденный до осуждения, условия его проживания,
повлиять на его сознание. Поэтому штраф, в случае его применения
только в качестве дополнительного наказания к лишению свободы,
может усилить криминологическую обусловленность лишения свободы и его карательную мощь.
Включение обязательных работ в систему уголовных наказаний
взамен исправительных оправдано социально и законодательно.
Во-первых, обязательные работы лицо отбывает в местах скопления граждан (имеется в виду использование труда осужденных по
озеленению и уборке территорий, где проживает население), что само
по себе оказывает воспитательное воздействие, поскольку осужденный психологически ощущает на себе общественное презрение.
Во-вторых, удержание начисляемой осужденному заработной платы в
полном объеме в доход государства и повседневный контроль соблюдения распорядка рабочего дня и объемов выполняемой работы заставляют его испытывать и материальные лишения. Однако введение
обязательных работ требует соответствующей корректировки законодательства, поскольку «степень и цена свободы» на этом правовом
поле не столь велики, если оставаться в рамках канонического уголовно-правового представления, что «неисполнение мягкого наказания обязательно должно вести к более строгому».
Во-вторых, не вписывается в рамки правил законодательной техники и признание пожизненного лишения свободы самостоятельным
видом уголовно-правового воздействия, поскольку по своим уголовно-правовым параметрам и режиму исполнения пожизненное лишение свободы есть разновидность лишения свободы. Именно поэтому
законодатель, будучи непоследовательным в определении бессрочности пожизненного лишения свободы, наделил осужденного, даже не
вставшего твердо на путь исправления, правом подачи ходатайства о
помиловании после фактического отбытия им двадцати пяти лет назначенного ему срока наказания (ч. 3 ст. 76 УК).
44
Следовательно, пожизненность лишения свободы носит номинальный, условный характер ввиду того, что у любого осужденного
имеется возможность (шанс) быть помилованным. Если прежняя редакция статьи УК, регулирующая срок отбытия лицом, которому в
порядке помилования смертная казнь заменялась лишением свободы,
не нуждается в комментариях, то теперь, с введением института длительного срока лишения свободы, потребность в уточнении положения п. «г» ч. 7 ст. 50 УК возрастает, так как в санкции ч. 2 ст. 97 и ч. 3
ст. 155 УК сроки лишения свободы колеблются в пределах от пятнадцати до двадцати пяти лет, что создает сложности при определении
срока лишения свободы, подлежащего отбытию пожизненно осужденным, чье ходатайство о помиловании оказалось удовлетворенным.
Пределы срока лишения свободы от пятнадцати до двадцати пяти
лет как альтернативная составляющая санкции упомянутых статей
служат некой «площадкой» для суда, который, в зависимости от установленных обстоятельств и степени вины, может назначить подсудимому наказание до или свыше двадцати, но не более двадцати пяти
лет. В таком случае трудно уловить особенности процедуры назначения и природу длительного срока лишения свободы. Примечательно,
что законодатель, придерживаясь правовой «моды» последних лет,
декларировал его, ошибочно оперируя искомым значением длительного срока лишения свободы. Ибо длительный срок лишения свободы
прежде всего характеризует порядок назначения наказания при совершении нескольких преступлений.
Иными словами, введение в оборот нормотворчества понятия
«длительный срок лишения свободы», который не способен претендовать на статус автономно функционирующего института, должно
было бы изменить порядок назначения наказания при совершении нескольких преступлений, исключив поглощение менее строгого наказания более строгим и частичное сложение наказаний, поскольку
осужденное лицо обязано нести наказание за каждое содеянное преступление и за каждый причиненный им вред потерпевшему. Нынче
же, вопреки принципу социальной справедливости, совершение нескольких тождественных по содержанию преступлений охватывается
понятием повторность, и наказание назначается в коридорах санкции
норм, предусматривающих ответственность за данный квалифицирующий признак.
В свою очередь, окончательное наказание за совокупность тяжких или особо тяжких преступлений не превышает двадцати пяти лет,
45
а за совершение преступлений, не представляющих большой общественной опасности, и менее тяжких преступлений окончательно назначенное наказание не может превышать максимального срока или
размера наказания, установленного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Ведь «принцип восстановления социальной справедливости, – на взгляд Н. Г. Ивановой, – требует, чтобы каждое правонарушение получило оценку и соответственно ей правонарушителю должна быть назначена мера претерпевания, которая будет тем
больше, чем больше преступлений он совершил»1.
В-третьих, содержательная коррекция правил назначения наказания обусловливает потребность построения возможных вариантов
идеальной совокупности преступлений.
Искажение смысла длительного срока лишения свободы, который
обычно образуется в результате полного сложения назначенного судом наказания за каждое содеянное, адекватно отразилось на трансформации понятия «длительный срок лишения свободы» в терминологический аппарат уголовного права. Полагаем, что законодатель
неудачно по форме установил ограничение пределов длительности
сроком свыше двадцати, но не более двадцати пяти лет и недостаточно аргументировал назначение длительного срока лишения свободы
лишь за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах и
терроризм. Ведь в ч. 3 ст. 50 УК отсутствуют императивные критерии
определения судом осужденному за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 97 и ч. 3 ст. 155 УК наказания в виде длительного срока лишения свободы. В случае, если за одно из совершенных
преступлений суд намерен назначить длительный срок лишения свободы, возникновение коллизии в процессе применения правил назначения наказания при совершении нескольких преступлений или нескольких приговоров неминуемо, поскольку из текста ч. 5 ст. 59 УК
усматривается, что при назначении за одно из совершенных преступлений длительного срока лишения свободы окончательное наказание
назначается путем полного или частичного сложения наказания либо
путем поглощения менее строго наказания более строгим.
При назначении наказания по совокупности приговоров также
рекомендуется соблюдать аналогичный порядок, установленный в
ч. 4 ст. 60 УК, что проецирует не совсем объяснимую ситуацию:
1
Иванова Н. Г. Парадоксы уголовного закона // Государство и право. 1998.
№3. С. 56.
46
а) при полном или частичном сложении наказания, назначенного
за совершение умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах или терроризм сроком свыше двадцати лет, законодатель оставляет суду коридор менее пяти лет, который может быть назначен и
сложен с императивным сроком независимо от осуждения лица за совершение нескольких других преступлении любой категорий, в том
числе особо тяжких;
б) в случаях принятия судом решения назначить за совершение
преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 97 и ч. 3 ст. 155 УК, лишение
свободы сроком 25 лет мера уголовно-правового воздействия, определенная за совершение этим лицом нескольких других преступлений, в нарушение принципа неотвратимости наказания утратит
свое пенитенциарное значение.
Кстати, гипотетически схожие ситуации можно будет наблюдать
и при назначении наказания за совершении нескольких преступлений. Так, назначение наказания в случае осуждения лица за совершение одного из нескольких преступлений к пожизненному лишению
свободы или же осуждение пожизненно заключенного в период отбывания наказания за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления (к примеру, причинение тяжкого телесного повреждения
или убийство сотрудника уголовно-исполнительного учреждения либо представителя обслуживающего персонала) окажется бессмысленным.
Не выдерживают критики и положения ч. 4 ст. 76 УК, определяющие порядок подачи ходатайства о помиловании лицом, осужденным к длительному сроку лишения свободы, после фактического
отбытия им двадцати лет в случаях назначения судом наказания свыше двадцати лет, т.е. двадцати лет и шести месяцев или же двадцати
одного года.
2. Несовершенство механизма обеспечения исполнения
штрафа и исправительных работ. Как усматривается из ч. 2 ст. 44
УК, штраф устанавливается в переделах от пяти до шестисот минимальных размеров заработной платы. Если же осужденное лицо уклоняется от уплаты штрафа в течение трех месяцев, то суд согласно
ч. 3 ст. 44 УК заменяет неуплаченную сумму штрафа наказанием в
виде исправительных работ или арестом. В этом случае исправительные работы назначаются из расчета один месяц за сумму штрафа, соответствующую двум минимальным размерам заработной платы, но
на срок не свыше трех лет, а арест – из расчета один месяц за сумму
47
штрафа, соответствующую десяти минимальным размерам заработной платы, но на срок не свыше шести месяцев.
Такой порядок замещения штрафа исправительными работами
или арестом оставляет вне поля зрения законодателя случаи неуплаты
штрафа в пределах, выходящих за рамки предлагаемой схемы замещения. Это позволяет констатировать, что замена неуплаченного
штрафа исправительными работами на срок не свыше трех лет из
расчета один месяц за сумму штрафа, соответствующую двум минимальным размерам заработной платы, никак не обеспечит исполнение
назначенного судом наказания в виде штрафа в пределах от ста до
шестисот минимальных размеров заработной платы. Аналогично
арест также не может служить правовым механизмам исполнения
штрафа в размере от ста до шестисот минимальных размеров заработной платы, если брать из расчета один месяц ареста за сумму
штрафа, соответствующую десяти минимальным размерам заработной платы.
3. Нужно ли до сих пор признавать почти единственным критерием эффективности наказания рецидив преступления и следует ли придерживаться концепции назначения наказания, оперируя именно рецидивом преступления? Известный криминолог
В. Н. Кудрявцев, парируя доводы своего оппонента А. В. Наумова,
очень тонко подметил: «… Нужен анализ. Какие факторы отвращают
от рецидива, а что способствует ему? Какие люди, отбывшие разные
виды (и сроки) наказаний, более (или менее) восприимчивы к этим
факторам? Как изменялись за последние годы условия жизни таких
лиц?
Как в заключении, так и после как это повлияло (и повлияло ли)
на их поведение? В этой связи: чего мы можем ожидать, если осуществляются социальные программы повышения жизненного уровня
населения, намеченные правительством? И если они осуществятся?
Здесь названа лишь небольшая часть вопросов, связанных с проблемой эффективности наказаний. Часть, можно сказать, исходноописательная. Но еще важнее следующая часть: надо ли и как, с учетом полученных данных, менять систему наказаний, и если надо – то
в каких направлениях?»1.
1
Кудрявцев В. Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. №5. С.130–131.
48
Очевидно то, что рецидив преступления – это явление социальное, оно есть порождение социума и зависит от его состояния. Важно
другое: во-первых, насколько дифференцировано и индивидуально
само наказание, дифференцирован процесс назначения наказания,
дифференцированно и индивидуально исполняется наказание в отношении лица, впервые вовлеченного в уголовно-правовой оборот?
Другими словами, насколько действующая система наказания позволяет дифференцированно избирать меру уголовно-правового воздействия? И, во-вторых, важно дифференцировать наказание именно в
отношении лица, впервые совершившее преступление.
Законодатель не различает дифференциацию наказания, назначенного лицу, впервые совершившему преступление и ранее отбывшему наказание, и поэтому предлагает общий порядок дифференциации: учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления; учет мотива содеянного; учет характера и размера
причиненного вреда; учет личности виновного; учет обстоятельств,
смягчающих и отягчающих наказание (ч. 2 ст. 54 УК), который, как
правило, ограничен свойствами, обусловливающими само преступление. Здесь учет личности виновного рассматривается в контексте
совершенного им преступления, иная парадигма изучения личности
осуждаемого законодателем не предписана.
Однако к числу обстоятельств, существенно снижающих степень
общественной опасности, достаточных для назначения судом наказания ниже низшего предела, отнесены: личность виновного, степень и
форма его вины, поведение лица до и после преступления и условия,
ему способствующие (ч. 3 ст. 57 УК). Но эти обстоятельства поощряют лишь поверхностное описание криминологического портрета
виновного также во взаимосвязи с содеянным, тогда как наказание
адресовано конкретному лицу, совершившему преступление, а не
преступлению, совершенному конкретным лицом. Следовательно,
при назначении наказания необходимо учитывать не обстоятельства
совершения преступления, которые устанавливаются в ходе предварительного и судебного следствия в связи с доказательством вины
лица, вовлеченного в уголовно-правовой оборот, а прежде всего обращать внимание на ценности виновного, которых может лишить наказание, на психологические, физиологические и психические особенности организма, социальный статус виновного, на которого способно повлиять и которого может скорректировать наказание.
49
Таким образом, назначение наказания не за совершенное преступление, а лицу, признанному судом виновным в совершение преступления, предполагает:
– рассматривать стадию назначения наказания как особую стадию уголовного судопроизводства, где устанавливаются обстоятельства, связанные с совершением преступления, и виновность лица;
– определять меру уголовно-правового воздействия не с учетом
степени общественной опасности преступления, а с учетом степени
деградации личности виновного, ибо массив усилий должен быть направлен на виновного, чтобы он имел возможность загладить вред и
понести такое наказание, которое могло бы упредить совершение им
нового преступления;
– классифицировать уголовные поступки и уголовные проступки,
в зависимости от характера деяния, объема и вида причиняемого вреда, по степеням;
– исключить из структуры норм Особенной части УК санкцию,
закрепив в нормах Общей части УК, наряду с регламентацией порядка определения вида и степени уголовного поступка либо уголовного
проступка, соответственно набор мер уголовно-правового воздействия с указанием видов и размеров наказаний, которые могут быть
применены в отношении лица, чья виновность в совершении конкретного преступления устанавливается судом;
– установить, что суд на основании рекомендаций экспертовспециалистов вправе назначать виновному в совершении уголовного
преступления сугубо индивидуальный пакет наказаний в конкретных
пропорциях (виды, сроки или размер наказаний с соблюдением временных рамок их исполнения и чередования);
– широко использовать имущественные взыскания, альтернативные лишению свободы, и другие институты восстановительного
правосудия, принудительные меры медицинского характера, поскольку социальная сущность наказания должна заключаться в освобождении осужденных от психологических рудиментов, повлекших
отклонение от нормы, и в способствовании их возвращению в состояние законопослушания.
4. Выстраивание отношений между лицом, осужденным к
лишению свободы, и государством на принципиально новой основе.
В ином случае может возникнуть парадоксальная ситуация: уголовно-исполнительное законодательство, имея явный крен в сторону исправления осужденных, из-за отсутствия правового механизма ис50
правления осужденных, соответствующего Минимальным стандартным правилам обращения с заключенными (1955 г.), по существу будет лишено возможности достигнуть основной цели наказания. Рекомендуемый механизм исправления осужденных заключается в наделении лица, отбывающего наказание в местах лишения свободы, статусом нуждающегося в принудительном прохождении курса психолого-педагогической терапии и в определении перечня, а также объема мер воздействия психолого-педагогического содержания с учетом
степени деградации личности осужденного.
Заметим, что эффективность такого механизма очевидна в реформированной системе уголовно-исполнительных учреждений в рамках
руководящих принципов Минимальных стандартных правил обращения с заключенными. Именно реформа, а не реанимирование УИН,
способна лишить наказание его карательных свойств и упредить рецидивную, в том числе пенитенциарную, преступность, использовать
срок заключения для предоставления возможности осужденному возвратиться к нормальной жизни в обществе и быть готовым подчиняться законам и обеспечить свое существование (ст. 58 правил).
Только в модернизированном учреждении по исполнению наказания
могут быть созданы условия для оказания моральной, духовной и
иной помощи, а также установлен режим, сводящий до минимума те
различия между жизнью в колонии (тюрьме) и жизнью на свободе,
которые уменьшают у осужденных чувство ответственности и сознание человеческого достоинства (ст. 60, п.1 Правил).
Успешное проведение реформы УИН позволит на основе изучения личности и с учетом срока, на который осуждено лицо, разработать в целях выпрямления жизненных установок осужденных программу работы, исходя из индивидуальных способностей, склонностей и потребностей исправления каждого осужденного, а также
дифференцировать:
– объем и вид труда, образования и отдыха, льгот и наказания,
питания, физических упражнений и спорта, медицинского обслуживания;
– контакты с внешним миром;
– размещение осужденных и оформление помещений;
– одежду и постельные принадлежности;
– пользование санитарными и банными установками, библиотекой;
– исповедование религии и т.д.
51
Отклонения от принятых норм мыслительной деятельности человека, деформации во взглядах и изменение отношения к тем или
иным нравственным ценностям, наблюдаемые у лиц, содержащихся в
местах лишения свободы, усугубляются наличием противоречия между условиям жизни до их осуждения и жизнедеятельностью в изоляции от общества, что способствует их интенсивной самоорганизации. Поэтому комплектование персонала учреждений, по мере возможности, из числа психиатров, педагогов, психологов, учителей и
преподавателей ремесленных дисциплин (ст. 49 п. 1 Правил) является
одним из важных атрибутов организации процесса исправления осужденных. Однако технические особенности законодательной регламентации объема психолого-педагогического воздействия на конкретного осужденного могут осложнить концептуальное осмысление
современной конструкции уголовно-исполнительных учреждений.
В связи с этим сохраняется традиционный подход к определению
вида колонии и связанного с ним режима строгости, степени необходимой изоляции осужденных, несмотря на то, что тяжесть преступления далеко не всегда соответствует уровню социально-нравственной
запущенности субъекта деяния и свидетельствует о том, что исправление лица, совершившего его, необходимо в условиях строгой изоляции. Кроме того, действующее законодательство не предотвращает
взаимную деморализацию осужденных, позволяя помещать в колонию общего режима впервые осужденного к лишению свободы, заядлого правонарушителя и лицо, совершившее умышленное тяжкое
(особо тяжкое) преступление ввиду стечения обстоятельств.
Назначение одного и того же режима разным, с точки зрения деградации, категориям осужденных актуализирует вопрос о классификации пенитенциарных учреждений, допускающих помещение в одной колонии разнородных групп осужденных, исходя из их положения, что не мешает осуществлению воспитательных программ, подобранных индивидуально для каждого осужденного.
Концепция раздельного содержания осужденных, преследующая
цель дифференцированного воздействия на них, а также предупреждения возможного отрицательного влияния одних категорий лиц, отбывающих наказание, на другие, обусловливает определение вида
колонии (тюрьмы) в соответствии с заключением комплексной судебной экспертизы, назначаемой судом на стадии назначения наказания подсудимому.
52
Освобождение от ответственности и наказания
Идея освобождения от ответственности фактически выхолащивает правовую ценность института уголовной ответственности, которой можно избежать при необходимости и при наличии возможности.
Безусловно, институты освобождения от ответственности оправданы
с точки зрения: обеспечения стабильности в реализации уголовной
политики; регулирования рабочей нагрузки правоохранительных органов и суда; сохранения баланса в местах исполнения уголовного
наказания; поддержания международного имиджа государства как
государства с гуманной направленностью; упреждения случаев
ухудшения карательного фона в обществе.
Однако институты освобождения от ответственности не оправданы, во-первых, с точки зрения соблюдения принципа неотвратимости ответственности по причине того, что каждое лицо, в деянии
которого установлено наличие состава преступления, должно быть
привлечено к уголовной ответственности (ст. 10 УК). Во-вторых, институты освобождения от ответственности, будучи инструментом
процессуальных манипуляций, нередко способствуют развитию коррупционных отношений в системе уголовной юстиции, подрыву авторитета уголовного закона и доверия к уголовному судопроизводству.
Главное же состоит в том, что институты освобождения от ответственности, как правило, оставляют вне поле зрения само преступление и вред, причиненный в результате его совершения. Иными
словами, освобождение от ответственности, с одной стороны, есть
проявление гуманизма в отношении лица, совершившего преступление, но, с другой стороны, антигуманно в отношении потерпевшего, чьи интересы остаются за пределами уголовно-правовой защиты, ибо законодатель, предписывая порядок предъявления гражданского иска в уголовном процессе с момента возбуждения уголовного дела до начала судебного следствия (ч. 1 ст. 276 УПК), не оговаривает процедуру возмещения вреда в случаях освобождения от ответственности. В этой связи лицо, освобожденное от уголовного преследования в ходе предварительного расследования или рассмотрения дела в суде, находится в подвешенном состоянии: оно не признано виновным по приговору суда, но «заклеймлено» отметкой об освобождении от уголовного преследования по нереабилитирующим
основаниям. Получается, что гуманный акт об освобождении от ответственности содержит антигуманную направленность.
53
Более того, институт освобождения от ответственности несостоятелен и в терминологическим плане, поскольку уголовное судопроизводство представляет с собой процесс сбора сведений в целях проверки поступившего заявления и сообщения о преступлении и изобличения виновного. Меры, надлежащие применению в отношении
лица, вовлеченного в уголовно-правовой оборот, не равносильны по
значимости с уголовной ответственностью, завершающим этапом которой служит приговор суда о назначении наказания. И попытку лица
избежать применения мер нельзя отождествлять с институтом освобождения от ответственности, тем более, что период их применения
ограничен стадией возбуждения уголовного дела и рассмотрения дела
в суде.
Если следовать замыслу законодателя, то в указанном отрезке
времени лицо находится под угрозой привлечения к уголовной ответственности. Однако означает ли подозрение в совершении преступления и предъявление обвинения нахождение лица в состоянии уголовной ответственности? Скорее всего, лицо подвергается уголовному преследованию, но не уголовной ответственности. Обвинительный приговор суда, осуждающий виновного, свидетельствует о привлечении его к уголовной ответственности. Лишь в этом смысле слова можно рассуждать об освобождении от ответственности, под понятием которого подразумевается освобождение от назначенного судом
наказания. В этой связи в случаях неустановления во время предварительного расследования или рассмотрения дела в суде объективных
или субъективных признаков преступления либо события, а равно
причастности лица к имевшему место преступлению уголовное преследование должно быть прекращено производством по реабилитирующим основаниям.
Критический и содержательный анализ институтов освобождения
от ответственности сквозь призму бегло описанных нюансов также
позволяет вести речь о несостоятельности самой идеи освобождения
от уголовной ответственности.
Так, в ст. 64 УК законодатель предусматривает в качестве основания освобождения от уголовного преследования истечение срока
давности привлечения лица к ответственности. Смысловую путаницу
в соответствующих частях ст. 64 УК следует рассматривать как неопровержимое доказательство правовой бесперспективности института
давности.
54
Во-первых, из текста диспозиции части первой усматривается,
что лицо может быть освобождено от ответственности, если оно в течение указанных в пунктах «а», «б», «в» и «г» сроков, которые исчисляются со дня совершения им преступления, не совершит новое
умышленное преступление. Вместе с тем предписание части второй о
моменте исчисления срока давности подвергает сомнению институт
давности, поскольку законодатель определяет, что срок давности исчисляется со дня совершения преступления и до момента вступления
приговора в законную силу. Спрашивается: о приговоре по какому
делу идет речь в части второй ст. 64 УК? Ведь императив части первой предусматривает освобождение от ответственности за преступления вследствие истечения срока давности привлечения к ответственности, когда в ходе предварительного расследования не устанавливается лицо, надлежащее привлечению к участию в деле в качестве обвиняемого.
Череда противоречий, наблюдаемых в диспозиции третьей и четвертой частей, еще более усугубляет проблему и подмывает правовую природу института давности. В частности, законодатель различает по степени «наглости» лицо, которое скрылось от следствия и суда, будучи не вовлеченным в уголовно-правовой оборот, и лицо, которое преследовалось, но после привлечения его к участию в деле в
качестве обвиняемого скрылось от следствия и суда. В первом случае
течение давности не приостанавливается, а во втором приостанавливается. Парадоксально, но лицо, подвергнутое преследованию, ущемляется в правах больше, чем то, чья личность не устанавливается в
результате бессилия правоохранительных органов.
Не менее парадоксально и то, что течение давности возобновляется в отношении лица, скрывшегося от следствия и суда, с момента его задержания или явки с повинной. Но если же со времени
совершения преступления прошло двадцать пять лет (ч. 5 ст. 64 УК) и
лицо не было задержано или не явилось с повинной, то тогда оно будет привлечено к уголовной ответственности? Статья 367 УПК, предписывая по истечении установленных ст. 64 УК сроков давности прекращать только те дела, которые приостановлены производством
вследствие неустановления лица, надлежащего привлечению к участию в деле в качестве обвиняемого, тем самым дает отрицательный
ответ на поставленный вопрос.
Во-вторых, законодатель, с одной стороны, допускает прерывание течения давности лишь в случаях совершения лицом, ранее со55
вершившим тяжкое или особо тяжкое преступление, нового умышленного преступления, что исключает прерывание течения давности в
случаях совершения лицом, ранее совершившем преступление, не
представляющее большой общественной опасности (п. «а» ч. 1 ст. 64
УК), или менее тяжкое преступление (п. «б» ч. 1 ст. 64 УК), нового
умышленного преступления. Означает ли это, что в подобных ситуациях срок давности истекает без каких-либо правовых последствий,
как и при исчислении срока давности в случаях совершения лицом
нового неосторожного преступления? Иными словами, получается,
что случаи совершения лицом, ранее совершившем преступление, не
представляющее большой общественной опасности, либо менее тяжкое или особо тяжкое преступление, нового неосторожного преступления ввиду того, что неосторожные преступления отнесены в разряд
преступлений, не представляющих большой общественной опасности
и менее тяжких преступлений, не подпадают под действие института
давности.
В-третьих, если принять за основу правило: в остальных случаях
(кроме случаев совершения лицом, совершившим тяжкое или особо
тяжкое преступление, нового умышленного преступления) совершения лицом до истечения срока давности нового преступления срок по
каждому преступлению исчисляется самостоятельно, то следует определить:
– каковы адресные рамки правоприменения в отношении лица,
привлеченного к уголовной ответственности и скрывшегося от следствия и суда? Иначе говоря, какова процедура выявления факта совершения нового умышленного либо неосторожного преступления не
установленным следствием лицом, совершившим, в том числе, тяжкое или особо тяжкое преступления;
– каков порядок исчисления срока течения давности в случаях
совершения одновременно нескольких преступлений: самостоятельно
и параллельно по каждому преступлению; самостоятельно и поочередно по каждому преступлению; складывая сроки течения давности
по каждому преступлению и образуя в общей сложности единый срок
течения давности привлечения к уголовной ответственности?
Таким образом, институт освобождения от ответственности
вследствие истечения срока давности привлечения к ответственности
по сути является нелегальной формой амнистирования лиц, не установленных в ходе предварительного расследования и не находившихся в этой связи в состоянии ответственности и скрывшихся от следст56
вия и суда за совершение ими преступлений различной классификации.
Статья 65 УК предусматривает освобождение от ответственности в силу утраты деянием или лицом общественной опасности. Заметим, законодатель, конструируя часть первую данной статьи, прежде всего наделяет правоприменителя несвойственным ему полномочием – признанием, что ко времени расследования или рассмотрения
дела в суде изменилась обстановка и изменение обстановки обусловило потерю деянием, совершенным лицом, общественно опасного
характера.
В этой связи важно уяснить: способно ли изменение обстановки
устранить вред, причиненный содеянным? Ведь изменение обстановки в столь короткий промежуток времени (а именно в ходе предварительного расследования или рассмотрения дела в суде) вызывает подозрение относительно того, что за период расследования или рассмотрения данного дела этот вид преступления не потерял характер
общественно опасного. В противном случае оно должно было быть
декриминализовано. Абсурдно также утверждение о влиянии изменения обстановки на общественно опасный характер уже совершенного
преступления, ибо действия и события, имевшие место после совершения преступления и изменившие обстановку вокруг содеянного,
могут лишь характеризовать личность преступника, его отношения с
потерпевшим, но никоим образом не изменять криминальную природу деяния.
Не совсем убедителен законодатель, предписывающий освобождение от ответственности лица, совершившего преступление, если ко
времени расследования или рассмотрения дела в суде оно перестало
быть общественно опасным вследствие изменения обстановки:
– во-первых, при решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности прежде всего учитывается именно степень общественной опасности преступления, и поэтому в ходе предварительного расследования или рассмотрения дела в суде устанавливается виновность лица в совершении преступления;
– во-вторых, исключение общественной опасности лица, совершившего преступление, не устраняет общественную опасность самого преступления. Поэтому освобождение от ответственности лица,
совершившего преступление, только на признании того, что оно престало быть общественно опасным, разрушает социальное и уголовноправовое предназначение института наказания, в соответствии с ко57
торым к лицу, признанному виновным в совершении преступления,
применяется наказание как мера воздействия;
– в-третьих, можно допустить, что изменение обстановки в макро- или в микромасштабе способно изменить внешнюю оболочку,
точнее – формальный аспект личности лица, совершившего преступление. Но трудно предположить, что без непосредственного уголовно-правового воздействия изменится криминально-психологическая
структура личности, обусловившая патологию, отклонение в поведении лица, приведшее к совершению им преступления;
– в-четвертых, без производства специальных экспертных исследований определение правоприменителем степени изменения общественной опасности лица, совершившего преступление, вследствие
изменения обстановки вплоть до того, что оно перестает быть общественно опасным, выглядит неубедительным;
– в-пятых, если же утрата деянием общественно опасного характера устранит его преступность и тем самым лицо перестает быть
общественно опасным, то уголовное преследование должно быть
прекращено по реабилитирующим основаниям, а не на основании
ст. 65 УК.
Статья 66 УК предусматривает освобождение от ответственности, если лицо: а) впервые совершило преступление, не представляющее большой общественной опасности, или менее тяжкое преступление; б) загладило вред; в) явилось с повинной; г) чистосердечно
раскаялось; д) активно способствовало раскрытию преступления. Отсутствие хотя бы одного компонента исключает возможность освобождения лица от ответственности.
Текстуальные издержки диспозиции ст. 66 УК можно расценивать как «злой умысел» законодателя воспрепятствовать установлению полной комбинации атрибутивных свойств исследуемого основания, ибо приведенные компоненты по своему содержанию и направленности взаимоисключают друг друга. В частности, явка с повинной по сути есть чистосердечное раскаяние и способствование
раскрытию преступления. В случаях освобождения от ответственности в связи с деятельным раскаянием виновного в совершении незначительных преступлений (не представляющих большой общественной опасности или менее тяжких преступлений) постановка вопроса
об активном способствование раскрытию преступления неактуальна.
Трудно также уяснить, в чем должна выражаться активность в
способствовании раскрытию преступления, если будет установлено,
58
что оно совершено им в одиночестве. Активное способствование раскрытию менее тяжкого преступления, совершенного по предварительному сговору группой лиц, либо тяжкого и особо тяжкого преступления в практике зарубежных стран рассматривается как одна из
форм сделки вины. Законодатель вместо того, чтобы процессуально
закрепить порядок реализации института сделки вины в уголовном
судопроизводстве, дополнил ст. 66 УК частью второй в следующей
редакции: «В случаях, специально указанных в соответствующей статье Особенной части УК, лицо, совершившее преступление, подлежит освобождению от ответственности ввиду деятельного раскаяния
в содеянном».
В отличие от иных оснований освобождения от ответственности, законодатель производство по делам о примирении выделил в
отдельную главу УПК. Однако в ст. 66№ УК он предусмотрел ряд
требований, при соблюдение которых может быть обеспечена ее
применимость: признание вины, заглаживание вреда и примирение с
потерпевшим. С одной стороны, как и в случаях освобождения от ответственности в связи с деятельным раскаянием виновного, выполнение диспозитивных положений ст. 66№ УК из-за их формальностей,
скорее, выглядит неким способом избежания лица от уголовной ответственности. С другой – подача заявления потерпевшим с просьбой
о прекращении уголовного дела производством в связи с примирением свидетельствует об отказе от претензий, изложенных им в первичном заявлении, которое послужило поводом для возбуждения уголовного дела. Отсутствие же повода для продолжения уголовного
преследования обусловливает необходимость его прекращения не на
основании ст. 661 УК, а по реабилитирующим основаниям (ст. 83
УПК).
Конструкции и диспозиции норм, предусматривающих освобождение от ответственности лица, в отношение которого применяются принудительные меры медицинского характера в связи с заболеванием психической болезнью, неадекватны в терминологическом и содержательном плане. Во-первых, производство по
делам о применении принудительных мер медицинского характера
(гл. 61 УПК) мало чем отличается, за исключением некоторых особенностей, от обычной процедуры предварительного расследования и
рассмотрения уголовного дела в суде. Во-вторых, психиатрическое
лечение осуществляется в строгих рамках соблюдения режима содержания в психиатрических учреждениях закрытого типа. В59
третьих, лица, подвергнутые принудительному лечению, находятся
под постоянной угрозой привлечения к уголовной ответственности в
случае выздоровления, что усматривается из текста ч. 3 ст. 76 УК.
Поэтому при наличии таких обстоятельств вести речь об освобождении от ответственности некорректно.
Освобождение от ответственности на основании акта амнистии, на первый взгляд, оправдано с точки зрения легитимности принятия решения, поскольку акт амнистии постановляет верхняя палата
парламента, т.е. законодатель, устанавливающий уголовно-правовой
запрет. Но применение акта амнистии во время предварительного
расследования не является императивным и зависит от волеизъявления лица, вовлеченного в уголовно-правовой оборот. Если же лицо
возражает, т.е. не обращается с заявлением соответствующего содержания в орган дознания, то следователь или прокурор не вправе ходатайствовать перед судом о применении акта амнистии.
Из диспозиции ст. 68 УК усматривается не только возможность
освобождения лица, но и необходимость установления факта совершения им преступления, подпадающего под действие акта амнистии.
Как известно, утверждать об этом вправе лишь суд, который постановляет приговор. Возбуждение уголовного дела в отношении лица либо привлечение его к участию в деле в качестве подозреваемого
или обвиняемого согласно принципу презумпции невиновности
(ст. 23 УПК) не является свидетельством виновности лица в совершении преступления. Следовательно, применимость института освобождения от ответственности, в том числе на основании акта амнистии,
во время предварительного расследования или рассмотрения дела в
суде выглядит концептуально неосмысленной идеей. Неслучайно поэтому законодатель в ч. 2 ст. 84 УПК предписывает, что в случаях,
когда лицо, подпадающее под действие акта амнистии, настаивает на
продолжении расследования, производство по делу продолжается в
общем порядке, и суд, при наличии оснований для осуждения, постановляет обвинительный приговор без назначения наказания, освобождая тем самым лицо от отбывания наказания.
Освобождение от наказания в силу утраты лицом общественной
опасности или в связи с деятельным раскаянием при установлении
некоторых обстоятельств, а именно безупречного поведения, добросовестного отношения к труду или обучению (ст. 70 УК); заглаживания причиненного вреда и явки с повинной (ст. 71 УК), не может уст60
ранить криминально-психологическую сущность лица, совершившего
преступление.
Аналогично суд, признавая осуждение условным и обязывая
осужденного в определенный срок загладить причиненный вред, устроиться на работу или учебу, уведомлять органы, осуществляющие
контроль за поведением условно осужденных об изменении места
жительства, работы или учебы, периодически являться в эти органы
для регистрации, не посещать определенные места, находиться в определенное время по месту жительства, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания,
освобождает тем самым осужденного от пенитенциарного воздействия. Сохраняя в себе опасность проявления социальной патологии,
обусловленной в том числе нервно-психологическим и психическим
расстройством организма, условно осужденный придерживается криминальных стереотипов и штампов поведения, которые могут спровоцировать рецидив преступления. Перечень обязывающих мер, возлагаемых на условно осужденного, по содержанию и форме схож с
институтом ограничения свободы, которое существенно отличается
по режиму исполнения и заключается в тотальном (электронном)
контроле за поведением и соблюдением ограничений, предписанных
осужденному.
Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, имея
несколько иное правовое значение, служит как бы стимулирующим
инструментом для приложения осужденным собственных усилий в
достижении цели наказания по выработке позитивных жизненных установок, социальной адаптации и упреждению рецидива преступления.
Законодатель в аспекте применения института условно-досрочного освобождения предлагает руководствоваться лишь формальными критериями: выполнение осужденным требований режима, добросовестное отношении к труду и фактическое отбытие фиксированной части срока наказания (ст. 73 УК), установление которых
возложено на администрацию учреждения по исполнению наказания.
Разумеется, оперируя ими, практически невозможно утверждать об
исправлении лица, ходатайствующего об условно-досрочном освобождении. По-видимому, прежде всего следовало бы изменить порядок
рассмотрения материалов об условно-досрочном освобождении, обязав суд привлекать специалистов и, при необходимости, назначать
судебные экспертизы, критически оценивать мнения лиц, приглашен61
ных в судебное заседание, на предмет исправления осужденного в
момент отбытия им фактического срока наказания.
В отличие от условно-досрочного освобождения, замена наказания более мягким не отвечает по параметрам и направленности институту освобождения по причине того, что с заменой наказания более мягким лицо находится под воздействием более мягкого, но наказания. Точнее, освобождение от строгого наказания путем замены более мягким не означает освобождения от наказания.
Одним словом, тенденция доминирования процесса криминализации над декриминализацией, ограниченность ресурсных возможностей уголовно-исполнительный системы, отсутствие научно-прогностического обоснования изменений и дополнений, вносимых в УК,
который как в концептуальном, так и структурном плане оказался неадекватным сложившимся ныне криминологическим реалиям, не позволяют законодателю изобрести иные, чем институты освобождения
от ответственности и наказания, средства регулирования уголовноправовых отношений.
Построение диспозиций норм и уголовно-правовых санкций
Парадоксально, но факт: законодатель, пытаясь адекватно отразить в нормах УК 1994 г. скорректированную независимостью правоохранительную ситуацию, по сути, ни на йоту не продвинулся в плане презентации безболезненных вариантов правоприменения и технических решений, а также в легализации основополагающих правил
построения системы уголовного права.
Обновление отдельных институтов Общей части УК, имитирующее умелое использование достижений юридической мысли в
части законодательного закрепления некоторых теоретических положений, издавна муссируемых в коридорах научно-исследовательских
институтов, безусловно, следует оценивать не как успех, а, напротив,
как издержки правотворчества. Более того, не до конца отработанные
формулировки, обретающие императивный характер ввиду их использования при построении диспозиций уголовно-правовых норм,
будучи последствием их копирования, выявили, с одной стороны,
минимум ресурсных возможностей научного потенциала, с другой –
62
на официальном уровне засвидетельствовали ощутимый разрыв между УК и практикой научной истины.
Расширение возможностей алогичного толкования терминов и
понятий нарушило внутреннюю слаженность и взаимосвязь институтов Общей и Особенной частей, негативно отразилось на структуре
статей Уголовного кодекса, создавая подчас непреодолимые трудности в квалификации содеянного.
Так, подвергая анализу действующий Уголовный кодекс, можно
заметить, что законодатель в целях подробной регламентации, формализации и дифференциации ответственности лиц, подвергнутых уголовному преследованию, как правило, использовал градационной
прием конструирования частей конкретной статьи УК при помощи
пунктов. Тем самым была предпринята попытка трансформации в УК
Республики Узбекистан институтов, входящих в англосаксонскую
правовую семью. Однако несоблюдение механизма гармонизации и
унификации как необходимых атрибутов трансформации, разумеется,
породило юридические коллизии, столь очевидный характер которых
весьма заметен на примере ст. 169 УК.
Первая коллизия – конструкция норм, не осмысленная с точки
зрения социальной вредности. В частности, карманная кража, как одна из разновидностей простой кражи, хотя и не увеличивает размер
причиняемого вреда, признана как обстоятельство, квалифицирующее ответственность лица ввиду опасности способа ее совершения. Можно ли подобный шаг трактовать как импульсивную реакцию
законодателя на случаи распространения карманных краж или он находит какое-либо иное объяснение?
Ко всему прочему, карманная кража по степени общественной
опасности поставлена вровень с кражей, совершенной в значительном
размере, с противоправным проникновением в жилище, хранилище
или иное помещение, по предварительному сговору группой лиц.
Возникает резонный вопрос: способно ли повысить степень общественной опасности кражи одно лишь контактное соприкосновение виновного лица с потерпевшим в момент тайного хищения материальной ценности из одежды, сумки или другой клади, находившейся при
нем, чтобы отождествлять карманную кражу по степени общественной опасности с квалифицированным грабежом, если исходить из
санкции ч. 2 ст. 166 УК и ч. 2 ст. 169 УК.
Вторая коллизия – на законодательном уровне закреплено правило конкуренции норм, предусматривающее наступление ответствен63
ности по той части статьи, которой установлено более строгое наказание (ч. 2 ст. 33 УК). При этом критерием определения ответственности признана строгость уголовно-правовой меры воздействия, а не
степень общественной опасности, точнее – размер, объем или значимость вреда, причиняемого потерпевшему содеянным. Отсюда выглядит вполне правомерным менее строгое наказание за противоправное проникновение в жилище, хранилище или иное помещение
по сравнению с несанкционированным проникновением в компьютерную систему.
Можно, конечно, попытаться понять подобную позицию законодателя, принимая во внимание возможную потенцию причинения
вреда в больших размерах в результате несанкционированного проникновения в компьютерную систему. Но тогда не совсем согласуется расположение данного квалифицирующего обстоятельства не в
ч. 4 ст. 169 УК наряду с кражей, совершенной в особо крупном размере, а в ч. 2 ст. 169 УК, где установлена ответственность за кражу,
совершенную в крупном размере. Следовательно, кража с несанкционированным проникновением в компьютерную систему не увязана с
размером причиняемого вреда, его квалифицируют как способ совершения преступления.
При таком раскладе способ совершения кражи должен рассматриваться только как обстоятельство, квалифицирующее ответственность лица. Поэтому ни один из способов совершения кражи не
должен претендовать на обладание особого статуса, который позволил бы ему еще более отягчать вину, отразившись на квалификации
содеянного и, соответственно, на виде и размере наказания.
К сожалению, сложно уловить мысль законодателя, который при
дифференциации способов отдает предпочтение то одному, то другому способу и закрепляет их в разных частях ст. 169 УК. В этой связи
спрашивается, возможно ли вообще классифицировать квалифицирующие обстоятельства и определять объем уголовно-правовых
санкций, основываясь на ощущениях и восприятиях. Получается, что
необдуманное разграничение квалифицирующих ответственность лица обстоятельств, прикрываясь степенью общественной опасности
содеянного, поощрило построение частей ст. 169 УК с использованием «плевкового эффекта».
Третья коллизия – повторность совершения кражи и совершение
кражи лицом, ранее осужденным за кражу, по смыслу ч. 3 ст. 169 УК
равнозначны по степени общественной опасности, хотя невооружен64
ным глазом можно обнаружить разновесность названных институтов
уголовного права. Это – полбеды.
Если за разъяснением понятия «опасный рецидив» обратимся к
ст. 34 УК, то обнаружим ряд нюансов, трудно поддающихся логическому осмыслению.
Во-первых, сомнительна смысловая идентичность понятий
«опасный рецидив», которое характеризует правовое состояние, и
«опасный рецидивист», свидетельствующее о правовом статусе конкретного лица. Кстати, порядок признания лица опасным рецидивистом остался вне поля зрения законодателя и по этой причине не
нашел правовой регламентации.
Во-вторых, термин «опасный рецидив» трактуется как «совершение лицом нового умышленного преступления, тождественного
тому, за которое оно осуждалось...». Значит, опасный рецидив может
иметь место только тогда, когда лицо, к примеру, ранее осужденное
по ч. 1 ст. 169 УК, вновь совершит преступление, предусмотренное
ч. 1 ст. 169 УК. Если же лицо, ранее осужденное по ч. 1 ст. 169 УК,
совершает новое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 169 УК, то
здесь основания для привлечения его к ответственности по признаку
опасного рецидивиста отсутствуют. Из устоявшихся основ квалификации преступлений подобное состояние выглядит абсурдным, хотя оправдано с точки зрения тождественности.
Тождественность преступления, по сути, подразумевает тождественность конкретного действия или бездействия, образующего преступление. Это позволяет предположить, что основанием для квалификации деяния по признаку «опасный рецидивист» должно служить
не словесное обозначение кражи в части статьи УК, а тождественность ее квалифицирующего атрибута (способ, размер ущерба и т.д.),
который и будет характеризовать повышенную степень общественной опасности личности преступника.
Однако правомерно ли решать вопрос об опасном рецидивисте,
оперируя тождественностью частей статей Уголовного кодекса. С одной стороны, этот шаг служит неким смысловым продолжением текстуального применения ч. 2 ст. 33 УК. С другой – параллель в оценке
тождественности по частям статей УК не совсем отражает, сквозь
призму объективной реальности, императивное положение диспозиций уголовно-правовых норм.
Дело в том, что с трансформацией в конструкцию статей УК новых компонентов, а именно описания признаков, характеризующих
65
содержательную сторону преступления, в пунктах частей статьи УК,
возникла острая необходимость в выработке особых правил квалификации преступлений при конкуренции пунктов частей статьи УК. В
ином случае распространение правил квалификации преступления,
закрепленных в ч. 2 ст. 33 УК, и на случаи конкуренции пунктов частей статьи УК нарушило бы изначальный замысел законодателя, попытавшего хотя бы путем корректирования акцентов в технике построения системы уголовного права обозначить отличительные аспекты УК 1994 г.
В-третьих, нуждается в комментарии и ситуация по поводу определения объектов, чью тождественность следует установить для признания лица опасным рецидивистом.
Представим, что лицо, совершившее кражу по предварительному
сговору группой лиц, ранее было осуждено за групповое совершение
кражи с противоправным проникновением в жилище. Здесь, казалось
бы, наивным выглядит вопрос: тождественность каких из упомянутых признаков должна быть установлена? Конечно же, логично таковым обозначить противоправное проникновение в жилище. Но тогда труднообъясним приоритет, отдаваемый данному компоненту, а
не предварительному сговору группой лиц, что, естественно, не тождественно противоправному проникновению в жилище.
Отсюда следует, что отсутствие правового порядка отбора признаков для установления тождественности уводит в сторону решение
вопроса о признании лица опасным рецидивистом. Более того, значимость деяния, за совершение которого лицо было осуждено ранее,
т.е. групповая кража с противоправным проникновением в жилище,
более существенна по характеру и содержанию, чем вновь совершенная кража с противоправным проникновением в жилище.
В-четвертых, при обусловливающей конкуренции пунктов частей
статьи УК, к примеру, совершение кражи с несанкционированным
проникновением в компьютерную систему (п. «б» ч. 3 ст. 169 УК), по
предварительному сговору группой лиц (п. «в» ч. 2 ст. 169 УК), применимо правило совокупности разнозначных пунктов, различных
частей одной статьи УК, отражающих доказанную в ходе следствия
действительность. В свою очередь, автономно функционирующие обстоятельства – значительный размер, крупный размер, особо крупный
размер кражи, совершение кражи опасным рецидивистом, особо
опасным рецидивистом – никак не могут конкурировать друг с дру66
гом либо по принципу взаимоисключения, либо из-за перерастания
одного обстоятельства в другое.
Разумеется, с одной стороны, квалификация преступления при
обусловливающей конкуренции способствует чистоте оценки деяния,
объединяя в себе все квалифицирующие признаки. С другой – она
чревата опасностью парадокса при назначении наказания. Иными
словами, оперируя санкцией части второй или третей ст. 169 УК, следует определять вид и размер наказания виновному лицу, а в случаях
совокупности пунктов частей ст. 169 УК целесообразно назначить
наказание в рамках санкции ч. 3 ст. 169 УК. Причем размер наказания, в целях обеспечения реализации такого квалифицирующего признака кражи, как предварительный сговор группой лиц, должен составить не менее двух третей из установленного в ч. 3 ст. 169 УК
верхнего предела наказания.
Результаты же локального мониторинга за эффективностью конструирования норм одной лишь ст. 169 УК через призму ее взаимосвязи с институтами Общей части УК оправдывают не столь обширную, но вместе с тем значимую коррекцию ст. ст. 33 и 59 УК.
В частности, необходимо дополнить ч. 2 ст. 33 УК словами: «В
случае конкуренции обусловливающих признаков преступлений, предусмотренных разными пунктами разных частей одной статьи
Особенной части настоящего Кодекса, ответственность наступает по совокупности пунктов различных частей одной статьи
Особенной части настоящего Кодекса». А статью 59 УК, во имя сохранения логичной последовательности, важно дополнить самостоятельной частью: «При наличии совокупности пунктов различных
частей одной статьи Особенной части настоящего Кодекса окончательное наказание назначается в размере не менее двух третей
верхнего предела наказания, установленного той частью статьи, в
которой предусмотрена более строгая санкция».
В модельно-прогнозном варианте УК обретает актуальность принятие кардинальных мер (в рамках устоявшихся традиций континентальной системы права) по упрощению и формализации уголовноправовых норм, а также сохранению обусловленности статей Особенной части институтами Общей части УК при их оптимальной
применимости. В этом плане определенный интерес представляет
классификация преступлений по степени их общественной опасности, которая не получила четкого выражения в законодательстве и
единообразного решения в теории уголовного права, ибо в увязке
67
классификационных категорий преступлений с санкциями не принимаются во внимание неосторожные преступления.
Между тем следует учитывать специфику неосторожных преступлений и особенно иметь в виду, что при их совершении существенно
расходятся степень общественной опасности, объем причиненного
вреда и свойства личности виновного, отсутствует пропорциональность между «злой волей» преступника и характером наступивших вредных последствий. Критерии общественной опасности
неосторожных преступлений и опасности лиц, виновных в их совершении, принципиально иные, чем при умышленных преступлениях.
Поэтому умышленные и неосторожные преступления нельзя классифицировать по степени общественной опасности, исходя из единых
критериев, а тем более увязывать классификационные группы, содержащие одновременно умышленные и неосторожные преступления, с одинаковыми санкциями.
Согласно действующей классификации данную категорию должны представлять преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 266 УК
(лишение свободы до 10 лет), ч. ч. 2 и 3 ст. 102 УК (лишение свободы
соответственно до трех – пяти лет). Совершенно очевидно, что по
степени общественной опасности упомянутые неосторожные преступления отличаются друг от друга и ни одно из них не сопоставимо с
умышленными преступлениями данной категории, в связи с чем для
них не могут быть установлены единые пределы санкции.
Неслучайно поэтому в ч. 4 ст. 15 УК неосторожные преступления
не фигурируют наряду с умышленными. Видимо, по степени общественной опасности неосторожные преступления должны быть выделены в специальную категорию, и сообразно этому должны быть установлены типовые санкции за отдельные виды неосторожных преступлений. Этот вопрос в науке уголовного права разработан пока еще
недостаточно, хотя бурный научно-технический прогресс настоятельно требует исследования не только критериев общественной
опасности неосторожных деяний, но и изучения особенностей личности виновного.
С. В. Бородин, критикуя действующее законодательство за якобы
имеющееся в нем нарушение принципа, «согласно которому более
тяжкие преступления должны караться более суровыми наказаниями», полагает, что «высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом санкции за
68
квалифицированное преступление»1. Безусловно, это предложение
обретает актуальность при разработке модели санкции уголовно-правовой нормы, которая в прагматике модели должна быть, как правило, относительно определенной. Однако при этом ее оптимальные
пределы, и верхний и нижний, иначе, чем умозрительным путем определить не удается.
Но нельзя забывать, что применение уголовно-правовых санкций,
даже при высокой степени превентивного эффекта, имеет ряд негативных сторон как объективного (социального, экономического), так
и субъективного (психологического) характера. Ибо санкции уголовного закона, отражая прежде всего государственную оценку степени
общественной опасности того или иного преступления, а также линию уголовной политики в конкретных исторических условиях, оказывают влияние не только на правоприменительную деятельность
следственных и судебных органов, но и способствуют формированию
правосознания населения в нужном для государства направлении.
В указанном контексте представляет серьезную проблему достижение согласованности санкций, предусмотренных в уголовном законодательстве за совершение различных преступлений. При их конструировании необходимо учитывать и значительность объекта уголовно-правовой охраны, и форму вины, и характер вредных последствий, и ряд других факторов. Однако в действующем УК не всегда
отражается согласованное соответствие указанных параметров. Так,
вызывает сомнение целесообразность установления более строгого
наказания за посягательства на имущественные интересы по сравнению с преступлениями против жизни и здоровья личности.
В известной мере некоторые несоответствия уголовно-правовых
санкций степени общественной опасности отдельных преступлений
пытается корректировать судебная практика. Показательно в этом отношении назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено
уголовным законом, по делам об изнасилованиях несовершеннолетней, что следует признать исключением из общего правила. Повидимому, суды признают низший предел санкции ч. 3 статьи 118 УК
(10 лет лишения свободы) завышенным и во многих случаях не адекватным общественной опасности конкретного деяния, личности виновного и обстоятельствам дела.
1
Бородин С. В. Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы. М., 1990. С.167.
69
Следовательно, судебная практика фиксирует в упомянутых случаях расхождение нормы права, в частности санкций, с конкретными
условиями социальной жизни.
Критическая оценка конструкции уголовно-правовых санкций,
критериев и принципов их построения позволяет выявить некую дилемму: а) по степени общественной опасности формируется оптимальная модель санкции; б) от размера санкции определяется вид
преступления (степень его тяжести). Получается, что размеры санкций, будучи оценочными, поскольку оценочна категория «общественная опасность», аккумулируют в себе, скорее всего, идеологический
заряд, нежели рациональный. Именно по этой причине уголовноправовые санкции, содержащие субъективное начало, никак не могут
претендовать на объективную оптимальность.
Значит, есть острая потребность в выработке новых подходов и
критериев установления соразмерности санкции между:
1) императивными возможностями норм и отраженными в санкции видами наказания;
2) правилами конструирования нормы (диспозиции и санкции) и
принципами уголовного законодательства (равной ответственности,
виновности, справедливости, гуманизма и т.д.);
3) размером и видом наказаний и реалиями их исполнения. Так,
одним из препятствий в увеличении доли штрафных санкций являются пределы штрафа – от 5 до 600 минимальных размеров заработной
платы, что намного превышает средний уровень дохода населения, и
уплатить его для значительной части населения представляет непреодолимую сложность;
4) размером и видом наказаний и объективностью их определения, на которые оказывают ощутимое воздействие:
– регулярные акты амнистии, «являющиеся по сути дела, корректировкой санкций в виде лишения свободы»1;
– цена свободы, характеризуемая материальным состоянием и
образом жизни граждан;
– культивирование рецидивной преступности в местах лишения
свободы;
– карательный подход к решению проблемы преступности.
1
См.: Наумов А. «Камни преткновения» уголовного наказания // Российская юстиция. 2002. №9. С. 54.
70
Логическое построение системы наказаний может быть представлено в виде многоступенчатой лестницы, основанием которой
служит самый суровый из видов наказаний. В то же время нежелателен чрезмерно большой разрыв между ступенями с точки зрения
их сравнительной тяжести, поскольку в противном случае нарушается соразмерность наказания преступлению.
Поэтому при конструировании гуманной модели построения уголовно-правовых санкций следует: во-первых, осознавать, сколь незначительны пределы возможностей уголовного наказания влиять на
преступность (как на свойство общества воспроизводить преступления); во-вторых, понимать, что преступность – не масса совершенных преступлений, и поэтому чрезвычайная суровость к преступникам не может оказать на нее существенного влияния; в-третьих,
учитывать, что реализация принципа реституции – это эффективное
средство удержания преступника от дальнейших опасных действий,
которое способствует очеловечиванию государственной реакции на
преступления.
71
РАЗДЕЛ II. ОБ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
ВВЕДЕНИЕ
Сохранение классической модели инквизиционного судопроизводства было оправдано в период поэтапного отхода от старой системы влаcтеотношений. Но сужение организационно-правового поля
действия системы исполнения наказаний, розыска, ограничение правоохранительного ресурса, условность границ, развитие рыночных
институтов и информационных технологий, усиление криминального
интереса и состояния коррумпированности общества, возникновение
новых угроз национальной безопасности способствовали и способствуют росту преступности, в том числе латентной и, особенно, наиболее ее опасных форм, переизбытку тюремного населения, увеличению числа лиц, имеющих отметку о судимости. Сложившуюся ситуацию с ее столь очевидными издержками трудно было стабилизировать при помощи регулярных амнистий; именно эта ситуация обусловливала необходимость принятия кардинальных мер по реконструкции, точнее, структурному преобразованию уголовной юстиции.
Либерализация уголовных наказаний, по сути, оказалась попыткой снять напряженность в уголовно-исполнительных учреждениях,
улучшить репрессивный фон путем смягчения санкций норм УК и
гуманизации практики их применения. В свою очередь, неоднозначно
воспринятый институт примирения сторон, с одной стороны, расширял диспозитивные начала уголовного судопроизводства в плане реализации идеи компромисса борьбы с преступностью, с другой – рассматривался в качестве альтернативной меры действующему арсеналу карательных средств воздействия.
Предложенный законодателем механизм санкционирования ареста подозреваемого и обвиняемого лица судом был направлен на
слом карательный машины клеймения граждан, вовлеченных в уголовно-правовой оборот, и служил как бы процессуальной версией материализации политики либерализации уголовных наказаний.
Укрепление же статуса защиты в результате наделения ее дополнительными полномочиями по осуществлению эффективной защиты
подзащитного в ходе предварительного расследования следует рас72
ценивать как фактор, сдерживающий обвинительную власть от прессинга на суд, поскольку наделение защиты правом собирать сведения,
имеющие доказательственную значимость, и представлять интересы
подзащитного на самой ранней стадии досудебного производства
есть именно тот атрибут, который формируется по мере формирования состязательного судопроизводства.
Процессуальное уравнивание обвинения и защиты порождает несколько иную схему отношений между дознанием и следствием, органами предварительного расследования и прокуратурой, прокуратурой и судом. Нынче в этих отношениях превалируют ведомственные интересы, не говоря уже о расслоении интересов дознания и
следствия внутри даже одного ведомства. Тенденция же разобщенного подхода к выполнению задач уголовно-процессуального законодательства в условиях сохранения изживших способов сбора, проверки, оценки и процессуального оформления доказательств, процедур
досудебного и судебного производства обретает необратимый характер.
Обеспечение реальной независимости суда является ключевым
звеном в реализации политики государства и в социально экономической сфере. Однако достижение независимости суда не ограничивается лишь реструктуризацией судебной системы, она затрагивает также органы правоохраны, обусловливая их функциональные
изменения. В этой связи необходимо:
– упразднить в свете конституционных реформ искусственное
расслоение высшей судебной инстанции путем объединения Высшего
хозяйственного и Верховного судов под началом Верховного суда
Республики Узбекистан, который, наряду с организацией работы судов по рассмотрению уголовных и гражданских дел, мог бы организовывать работу и хозяйственных судов;
– создать в рамках судебно-правовой системы Высший апелляционный суд со структурными подразделениями в областях в целях
обеспечения независимого рассмотрения уголовных, гражданских,
хозяйственных и иных дел, поступивших с апелляционной жалобой;
– уравнять права обвинения и защиты в случаях обжалования судебных решений, исключив протестную практику прокуроров;
73
– наделить только суд правом дачи санкции на производство всех
без исключения процессуальных действий, ограничивающих права и
свободы граждан;
– создать административные суды по рассмотрению дел, вытекающих из административных правоотношений, предоставив гражданам право напрямую обращаться в суд по факту нарушения их законных прав должностными лицами;
– ввести институт присяжных заседателей для разбирательств по
уголовным делам об особо тяжких преступлениях (в том числе о терроризме и убийствах с отягчающими обстоятельствами), принимая во
внимание исключительность предусмотренной меры наказания и социальной значимости содеянного, достигнув тем самым логической
завершенности законодательной схемы судебных слушаний в зависимости от тяжести посягательств.
Законодательное закрепление упрощенной формы досудебного
производства актуализирует необходимость преобразования суда из
органа, констатирующего результаты предварительного расследования, в орган, исследующий доказательства на состязательной основе
и принимающий решение о виновности подсудимого, оперируя лишь
доказательствами, представленными сторонами процесса в суде.
Коллегия присяжных заседателей, как структура общественного
присутствия в уголовном судопроизводстве, оценивая доказательства
по совести, вправе возложить на себя ответственность постановления
вердикта о виновности или невиновности лица в содеянном.
Функционирование судов, как правило, обеспечивается деятельностью правоохранительных органов, предваряющих судебный процесс. К сожалению, в последние годы остро ощущается потребность в
дифференциации их функционала через призму механизма сдержек и
противовесов во избежание монополизации правоохранительной власти. Конечно же, расширение полномочий одного за счет сокращения
полномочий другого приведет к структурному преобразованию правоохранительной системы. В условиях рынка усиление организованных форм преступности и коррупции обязывает государство сгруппировать свой правоохранительный массив адекватно степени опасности этих социальных явлений. Имеющийся арсенал по раскрытию
преступлений и изобличению виновных настолько громоздок, что не
74
позволяет оперативно противодействовать преступности. Поэтому
следует:
1) упразднить институт предварительного следствия, признав
единственной процессуальной формой досудебного производства
дознание, которое, как известно, сочетает и следствие, и оперативнорозыскную деятельность, и использование научно-технических
средств;
2) отказаться от обозначения органов внутренних дел как милиции, переименовав ее в полицию, и создать на базе Министерства
внутренних дел более мобильные структуры – криминальную и муниципальную полиции;
3) оптимизировать функционал прокуратуры, возложив на нее
ответственность лишь за результаты предварительного расследования
с точки зрения оценки достаточности собранных улик для поддержания обвинения в суде;
4) создать антикоррупционный комитет при Президенте Республики Узбекистан по расследованию коррупционных дел в отношении
должностных лиц, причастных к ним, что, несомненно, обуславливает расширение диапазона действия поощрительных норм, регламентирующих порядок освобождения от ответственности и наказания
лиц, сотрудничающих с органами расследования. В целях обеспечения безопасности лиц, оказывающих содействие правосудию, следует
создать специальную службу по защиту свидетеля. В свою очередь, с
учетом особенностей контингента лиц, осужденных за коррупционные преступления, целесообразно организовывать отбывание ими наказания в виде лишения свободы в частных тюрьмах, включив их в
систему учреждений по исполнению уголовных наказаний.
Таким образом, изменение акцентов в правоохранительной деятельности должно повлечь изменение стратегии борьбы с преступностью. Иными словами, государство должно отказаться от довлеющего
положения при решении вопроса об уголовном преследовании лица,
совершившего преступление, посягающего на интересы личности.
Государство обязано предоставить возможность лицу, совершившие
преступление, и потерпевшему договариваться по поводу возмещения причиненного ущерба. Следовательно, в зависимости от воли потерпевшего следует возбуждать либо прекращать уголовное преследование на любой стадии уголовного судопроизводства.
75
Переход от карательной к правовосстановительной юстиции, который был обозначен с введением в действующее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство института примирения сторон, конечно же, должно иметь логическое продолжение, а именно:
– расширение диапазона действия института примирения сторон
в контексте развития диспозитивных начал объясняет необходимость
дополнения УПК институтом субсидиарного обвинения, что усилит
представительство интересов потерпевшего в уголовным процессе и
обусловит создание службы медиации (посредников), законодательное формирование правового и процессуального порядка участия медиаторов в досудебном и судебном производстве;
– введение института реституции и, в рамках его применения,
создание государственного Фонда защиты потерпевшего в целях оказания своевременной помощи по возмещению вреда пострадавшему с
последующим взысканием выделенной суммы с осужденного в регрессном порядке.
Предлагаемые решения задач, продиктованные сложившейся реальностью, безусловно, свидетельствуют о несостоятельности действующих Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов, которые
выполняли возложенную на них социальную нагрузку переходного
периода. Теперь нужен новый Уголовный и Уголовнопроцессуальный кодексы, построенные на принципиально новой основе и через взаимосвязь институтов уголовного и процессуального
права. Разумеется, ожидаемые законодательные акты также будут
служить репрессивным инструментом государства, но, в отличие от
прежних, они будут иметь гуманную направленность. Однако не следует забывать, что гуманизация уголовного закона не гуманизирует
автоматически правоприменительный процесс, поскольку без гуманизации психологии правоприменителя гуманизировать правоприменение абсурдно.
76
ГЛАВА 1. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
Возбуждение уголовного преследования
Системный анализ институтов досудебного производства показывает, что в структурном плане они не обеспечивают логическую
преемственность и взаимообусловленность и представляют скорее
форму, чем содержание досудебного производства, которое заключается в доказательстве и выяснении обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Прежде всего следует определиться: есть ли потребность в сохранении стадии возбуждения уголовного дела?
С одной стороны, доследственная проверка необходима для установления оснований возбуждения уголовного дела, т.е. сбора данных,
указывающих на наличие признаков преступления. Путем доследственной проверки осуществляется «отсев» материалов, не
имеющих судебной перспективы, и тем самым регулируется рабочая
нагрузка правоохранительных органов. Доследственная проверка
рассматривается и как способ упреждения возможных нарушений
прав лиц, вовлеченных в уголовно-правовой оборот, и судебных издержек.
С другой – доследственная проверка, будучи ограниченной перечнем процессуальных действий, не может претендовать на полноценную стадию досудебного производства. Рамочное положение стадии возбуждения уголовного дела сужает оперативный простор лица,
на которое возложено производство доследственной проверки. Более
того, выбор в пользу возбуждения либо отказа в возбуждении уголовного дела, в свою очередь, позволяет корректировать судебноследственную статистику о криминогенной ситуации в обществе.
Эти предварительные замечания позволяют сделать вывод, что
стадия возбуждения уголовного дела является атрибутом изжившей
модели уголовного судопроизводства, которая препятствует эффективному решению задач по быстрому и полному раскрытию преступлений, изобличению виновных и обеспечению правильного применения закона. О ее несостоятельности свидетельствует и упрощенный, в процессуальном смысле, порядок рассмотрения заявлений, сообщений и иных сведений о преступлениях и возбуждения уголовного дела.
77
Во-первых, законодатель стадию возбуждения уголовного дела
представляет в виде доследственной проверки, когда при необходимости проверяется законность повода и достаточность оснований к возбуждению уголовного дела непосредственно либо с помощью органов дознания не позднее десяти суток, и без производства
доследственной проверки, когда заявления, сообщения и иные сведения о преступлениях рассматриваются немедленно. Спрашивается,
при рассмотрении каких категории заявлений, сообщений и иных
сведений о совершении преступлений доследственную проверку следует проводить, а в отношении каких – нет? Ведь по результатам немедленного рассмотрения может быть принято одно из решений,
предусмотренных ст. 330 УПК, в том числе об отказе в возбуждении
уголовного дела.
Примечательно также то, что доследственная проверка обусловлена лишь необходимостью рассмотрения заявления, сообщения и
иных сведений о преступлениях в пределах десяти суток, а в исключительных случаях на основании постановления дознавателя или следователя срок доследственной проверки может быть продлен прокурором до одного месяца. Законодатель предписывает исчислять эти
сроки с момента получения сведений о преступлении и до момента
принятия решения о возбуждении дела или об отказе в возбуждении.
Однако сроки доследственной проверки, как убеждает практика,
относительны во временном и содержательном плане и объясняются
издержками производства тех или иных процессуальных действий и
видом уголовного правонарушения. Временные пределы и ограниченность перечня процессуальных действий в ходе доследственной
проверки не всегда позволяют в необходимом объеме восстановить
картину содеянного и подчас вынуждают принимать недостаточно
обоснованные решения по результатам рассмотрения заявления, сообщения и иных сведений о преступлениях.
Во-вторых, не определен статус процессуальных действий, производство которых разрешается в ходе доследственной проверки. Хотя законодатель, вопреки требованиям ст. 87 УПК, истребование дополнительных документов, объяснений, задержание лица, личный
обыск и выемку, осмотр места происшествия, назначение экспертизы,
а также следственный эксперимент при производстве судебной экспертизы относит к разряду следственных действий, они не могут
быть возведены в этот ранг по причине их производства до возбуждения уголовного дела, когда на участников доследственной провер78
ки не возлагается обязанность соблюдать процессуальные формальности.
Сведения, полученные без соответствующего процессуального
оформления, не подлежат использованию в виде доказательства. Тогда не совсем ясна процессуальная природа данных, установленных в
ходе доследственной проверки, указывающих на наличие признаков
преступления. И правомерно ли с точки зрения допустимости доказательств принятие решения о возбуждении уголовного дела или отказе
в возбуждении, а в последующем в подозрении лица в совершении
преступления и предъявление ему обвинения? Весьма проблематична
в этом контексте применимость сведений, добытых оперативнорозыскным путем, т.е. документов, представленных сотрудниками
органов дознания, о вовлечении которых в проверку законности повода и достаточности оснований к возбуждению уголовного дела
упомянуто в ч. 1 ст.329 УПК.
В-третьих, противоречивые по содержанию положения, регламентирующие порядок возбуждения уголовного дела, осложняют
правоприменительный процесс, поскольку, с одной стороны, законодатель обязывает следователя и дознавателя направлять прокурору
копию постановления о возбуждении уголовного дела, которое может
быть отменено в случае признания его незаконным, а с другой –
предписано немедленно вслед за возбуждением дела принять меры к
пресечению длящихся и предотвращению повторных преступлений, а
равно к закреплению и охране следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для дела (ст. 331 УПК). Иными словами, следователь и дознаватель в целях немедленного пресечения
длящихся и предотвращения повторных преступлений, а также закрепления и охраны следов преступления, предметов и документов,
имеющих значение для дела, должен начать предварительное расследование.
Если же прокурор отменит постановление о возбуждении уголовного дела, то действия следователя и дознавателя, точнее – производство следственных действий, окажется за рамками закона. Обжалование решения прокурора и процедура его рассмотрения не восполнит упущенное время и возможности пресечения преступления и
закрепления следов преступления.
В-четвертых, при решении вопроса о возбуждении уголовного
дела отдается предпочтение не поводу к возбуждению уголовного дела, а основаниям. Законодатель предлагает критически оценить изло79
женные в заявлении или сообщении факты о преступлениях путем
доследственной проверки и, в случае сбора данных, указывающих на
наличие признаков преступления, вынести постановление о возбуждении уголовного дела. Однако отсутствие повода к возбуждению
уголовного дела исключает доследственную проверку. Следовательно, на стадии возбуждения уголовного дела повод к возбуждению
есть константа, и проверка изложенных в заявлении или сообщении
сведений о преступлении доследственным либо предварительным
расследованием, на первый взгляд, не столь важна.
Вместе с тем установление оснований для возбуждения уголовного дела, т.е. данных, указывающих на наличие признаков преступления, как императивный атрибут доследственной проверки ей несвойственен ввиду наличия временных и процессуальных ограничений. Поэтому возбуждение уголовного преследования по каждому
поводу без предварительной проверки и расследования фактов, изложенных в заявлении или сообщении о преступлении, прекращение
уголовного производства в случаях неустановления данных, указывающих на наличие признаков преступления, хотя и скажется на судебной статистике, но позволит избежать ступенчатого «сита» и манипулирования институтом возбуждения уголовного дела.
Форма досудебного производства
Законодатель дифференцирует досудебное производство на дознание и предварительное следствие. Однако трудно провести границу
между ними, если руководствоваться диспозициями норм, регламентирующих процессуальный статус и функции дознания, которые противоречивы как структурно, так и императивно.
1. Закреплено, что дознание состоит в производстве неотложных
следственных действий, однако классификация этих действий по
критерию неотложности в УПК не предусмотрена. Комплекс неотложных следственных действий имеет конкретную, но ограниченную
направленность: предупредить или пресечь совершение преступления; собрать и сохранить доказательства; задержать подозреваемых
в совершении преступления и разыскать скрывшихся подозреваемых
и обвиняемых и, наконец, обеспечить возмещение имущественного
вреда, причиненного преступлением (ст. 339 УПК). Следственные же
действия по выполнению задач уголовно-процессуального законода80
тельства (ст. 2 УПК) по быстрому и полному раскрытию преступления, изобличению виновных и обеспечению правильного применения закона при дознании производить не рекомендуется.
2. Зафиксировано, что на органы дознания возлагается принятие
необходимых мер с использованием научно-технических средств (каких, несвойственных для предварительного следствия?) в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших (что не
включено в перечень задач дознания), выявления данных, которые
могут быть востребованы в качестве доказательств по уголовному
делу после их проверки (хотя дознание есть одна из форм предварительного расследования, а не проверки) в соответствии с правилами УПК (относительно доследственной проверки или же предварительного расследования?).
Оговорки к тексту диспозиции ч. 2 ст. 339 УПК указывают на ее
взаимообусловленность с ч. 1 ст. 339 УПК, ибо дознание состоит не
из принятия процессуально неосмысленных мер, а в производстве неотложных следственных действий, что тем более исключает применение отдельными органами дознания оперативно-розыскных мер.
3. Закреплено, что началом дознания следует признать возбуждение уголовного дела или принятие к производству возбужденное
прокурором или начальником органа дознания уголовного дела и
производство неотложных следственных действий. Следовательно,
доследственная проверка фактов, изложенных в заявлении или сообщении о преступлении, несвойственная для дознания функция. Возникает вопрос: оперируя чем, дознаватель либо начальник органа
дознания может принять решение о возбуждении уголовного дела,
если дознание состоит только из производства неотложных следственных действий? Тогда какой орган осуществляет доследственную
проверку и вправе направлять ее результаты органу дознания? В ч. 1
ст. 329 УПК органу дознания предписано оказать помощь (не уточнено кому) в проверке законности повода и достаточности оснований к
возбуждению уголовного дела.
4. Регламентировано, что дознание оканчивается передачей уголовного дела следователю по истечении десяти суток или же немедленно в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 342 УПК, что обусловливает схему отношений «дознание – следствие». Если же принять во
внимание, что доследственная проверка несвойственна дознанию, а
является неотъемлемой частью предварительного следствия, то схема
может быть скорректирована: «следствие – дознание – следствие»,
81
что парадоксально и по последовательности, и по содержанию, поскольку оперативно-розыскные возможности органов дознания востребованы именно в ходе доследственной проверки.
В процессуальном плане органы дознания менее квалифицированы, чем органы предварительного следствия, когда речь
идет о производстве и оформлении следственных действий, в том
числе неотложных. Обязательное производство дознания по всем категориям уголовных дел, как вытекает из диспозиций ст. ст. 340–342
УПК, особенно на ранней стадии расследования, практически не оправдано. В свою очередь, идея передачи органами предварительного
следствия материалов доследственной проверки органу дознания во
исполнение предписания законодателя для возбуждения уголовного
дела не совсем логична.
5. Перечень органов, на которые возлагается производство дознания (ст. 38 УПК), объясняет ошибочность законодательной регламентации дознания в качестве стадии, предваряющей предварительное
следствие, о чем свидетельствует процессуальная несамостоятельность дознавателя, который решение о возбуждении уголовного дела
и по находящемуся в его производстве уголовному делу принимает
по согласованию с начальником органа дознания и выполняет поручения следователя о производстве следственных и розыскных действий в соответствии с его указаниями об условиях, порядке и сроках
исполнения (ст. ст. 39 и 343 УПК).
По-видимому, законодатель, обозначив дознанием процесс расследования фактов, изложенных в заявлении или сообщении о преступлении, совершенном в местах, отдаленных от дислокации органов предварительного следствия (на кораблях, воздушном судне, в
учреждениях исполнения наказания и др.), попытался тем самым
придать особый процессуальный статус органам дознания. Однако,
определяя задачи дознания, законодатель фактически сформулировал
перспективу преобразования его в единственную форму досудебного
производства, что обосновывается следующими аргументами:
– дознание, по сравнению с предварительным следствием, обладает достаточно широким арсеналом и спектром действий: а) правом
возбуждения уголовного дела; б) производством следственных действий; в) принятием необходимых мер с использованием научнотехнических средств; г) выявлением данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств при помощи оперативно82
розыскных мер. Предварительное же следствие ограничено рамками
производства следственных действий;
– на дознание возложены задачи, подчас не свойственные предварительному следствию, в частности – пресечение совершения преступления, розыск скрывшихся подозреваемых и обвиняемых;
6. Предварительное следствие, согласно диспозиций норм, регламентирующих дознание и общие условия предварительного следствия, по сути, есть стадия процессуального оформления подозрения
и обвинения в совершении преступления различной тяжести, приостановления, возобновления и окончания предварительного следствия
в виде прекращения уголовного дела либо направления его в суд.
Сбор и сохранение доказательств, задержание подозреваемых в совершении преступления, розыск скрывшихся подозреваемых и обвиняемых, обеспечение возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, в соответствии с ч. 1 ст. 339 УПК формируют
процесс дознания. Таким образом, если предварительное следствие
рассматривается в статике, то дознание – в динамике, т.е. поиск следов преступления, установление и розыск подозреваемого лица путем
применения оперативно-розыскных мер и использования научнотехнических средств вместе со следственными действиями, производство которых в режиме неотложности, безусловно, будет препятствовать сохранение стадии возбуждения уголовного дела;
– процессуальная неопределенность дознания на фоне предварительного следствия объясняется именно наличием не взаимодополняющих, а взаимоисключающих институтов процессуального права;
– прерогатива суда в установлении виновности лица и реализация
основ состязательности на стадии досудебного производства обезличивает институт предварительного следствия;
– дознание, будучи процессом, не равнозначным понятию «орган
дознания» по форме и содержанию, вправе претендовать на приоритетную форму досудебного производства.
Составляющие атрибуты дознания – производство неотложных
следственных действий, использование научно-технических средств
и применение оперативно-розыскных мер – в комплексе представляют адекватную криминологическим реалиям конструкцию оперативно-следственной и экспертной службы противодействия общеуголовной и организованной преступности. Мобильная по строению
структура способна обслуживать и вызовы о фактах совершения преступлений в местах, отдаленных от места ее дислокации.
83
Определяя степень соответствия задач досудебного производства
задачам, возложенным на дознание (ч. 1 ст. 339 УПК), можно установить их аутентичность. В частности, предупреждение или пресечение
совершения преступления; сбор и сохранение доказательств; задержание подозреваемых в совершении преступления и розыск скрывшихся подозреваемых; обеспечение возмещения имущественного
вреда, причиненного преступлением, вписывается в рамки состязательного досудебного производства.
Содержание досудебного производства
В последние годы на фоне расширения полномочий защиты все
более отчетливо ощущается громоздкость и организационная уязвимость процессуального механизма раскрытия преступлений и изобличения лиц, совершивших преступление. Поэтому по мере обеспечения открытости уголовной юстиции и упрощения досудебного
производства в контексте усиления состязательных начал на предварительных стадиях уголовного преследования система процессуальных действий, разумеется, будет обретать относительно гибкую форму как в структурном, так и в процедурном аспектах.
В свою очередь, процессуализация оперативно-розыскной деятельности не только обусловливает необходимость развития доверительных отношений к лицам, осуществляющим дознание, но и реанимации порядка производства следственных действий. Ведь ныне в
качестве доказательств по уголовному делу предписано оперировать
данными, полученными в результате использования оперативных и
научно-технических средств. Стало быть, оперативные сведения после их проверки путем производства следственных действий обретают статус доказательств, хотя, как и следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия имеют процессуальной оттенок, поскольку в УПК предусмотрены нормы, как обязывающие дознавателя, в рамках выполнения поручения следователя, произвести розыскные действия (ч. 1 ст. 343 УПК), так и возлагающие на органы дознания принятие оперативно-розыскных мер (ч. 2 ст. 339 УПК).
Кроме того, цели и содержание следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, даже при наличии терминологических несоответствий, совпадают. К примеру: допрос и опрос
граждан; опознание и отождествление личности; осмотр помещения,
84
места происшествия и обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль и прослушивание телефонных переговоров; следственный и оперативный
эксперимент; получение и сбор образцов для сравнительного исследования; осмотр и исследование предметов, а также документов.
В литературе отмечается, что сходство следственных действий и
оперативно-розыскных мероприятий не должно служить поводом к
их отождествлению, к подмене одних другими, ибо они реализуется в
различных правовых режимах. УПК не регулирует, в отличие от
следственных действий, порядок проведения оперативно-розыскных
мероприятий, состав участников, способы закрепления полученных
результатов, наименования и формы составляемых документов.
Следственные действия носят открытый характер, тогда как оперативно-розыскная деятельность осуществляется на основе сочетания
гласных и негласных методов и средств.
Если результат производства следственных действий – это сведения, имеющие значение уголовно-процессуальных доказательств, то в
ходе и по итогам оперативно-розыскных мероприятий добываются
данные, которые не признаются доказательствами. Они позволяют
формировать на их основе доказательства, удовлетворяющие тем
требованиям уголовно-процессуального законодательства, которые
предъявляются к доказательствам в целом, в том числе и к их источникам. Поэтому принципиальная возможность использования сведений оперативно-розыскного характера при принятии решения о проведении следственных действий, на взгляд В. А. Семенцова, «должна
быть заложена в самом уголовно-процессуальном законе в виде указания на совокупность фактических данных, содержащихся в уголовном деле и свидетельствующих о возможности достижения определенной цели – получения сведений об обстоятельствах, входящих в
предмет доказывания»1.
Однако существующая грань между следственными действиями
и оперативно-розыскными мероприятиями носит условный характер,
ибо не разработан единый порядок процессуального оформления
следственных действий. В одних случаях некоторые следственные
действия (выемка, осмотр, освидетельствование, эксперимент, предъ1
Семенцов В. А. Концептуальные основы системы следственных действий
в досудебном производстве. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург,
2006. С. 27.
85
явление для опознания, проверка показаний на месте события, получение образцов для экспертного исследования, эксгумация трупа)
производятся с участием не менее двух понятых (ч. 1 ст.352 УПК). В
случае же неучастия понятых при производстве упомянутых следственных действий сведения, полученные в ходе их проведения, не могут быть отнесены к числу доказательств ввиду несоблюдения требований допустимости доказательств. Вместе с тем при производстве
судебных экспертиз, ревизий, прослушивания переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств, участие понятых
необязательно, хотя эти действия входят в перечень следственных
действий, предусмотренный ст.87 УПК.
На первый взгляд, это объясняется процедурными особенностями
производства экспертиз и ревизий, а равно прослушивания переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств.
Присутствие же представителей органов здравоохранения, места захоронения, врача-специалиста или эксперта, родственников усопшего, т.е. лиц, не заинтересованных в исходе дела и вполне способных
удостоверить факт эксгумации трупа, свидетельствует о несостоятельности участия понятых при производстве эксгумации трупа, а
равно при освидетельствовании и получении образцов для экспертного исследования.
По существу, сохранение института понятых означает сохранение искусственного барьера для дознания, неоправданного как с точки зрения производства неотложных следственных действий во время
дознания, так и процедуры производства следственных действий с
участием или же без участия понятых. Как правило, понятые, хотя и
выполняют миссию «страховщика», вероятность фальсификации результатов при производстве практически всех следственных действий
высока. В подобных случаях, как предусмотрено в ст. 94 УПК, проверка состоит в собирании дополнительных доказательств, которыми
могут быть подтверждены или опровергнуты проверяемые доказательства, т.е. достоверность производства и результатов следственного действия могут быть проверены производством дополнительных
следственных действий.
Кроме того, институт понятых сужает сферу применения дознанием необходимых мер с использованием научно-технических
средств в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления улик, которые подчас востребованы в суде в
качестве доказательств виновности подсудимого (ч. 2 ст. 335 УПК), а
86
также сдерживает расширение оперативно-розыскных возможностей
дознания. Декларативность нормы, регламентирующей вовлечение
граждан в качестве понятых, превратила их участие в уголовном процессе, скорее всего, в формальность. Атрибут советской системы досудебного производства мутирует, преобразовываясь в институт
штатных понятых, стимулируемый дознанием.
Для обеспечения конспирации и засекречивания сведений, собранных в ходе досудебного производства, уголовный закон предусматривает ответственность за разглашение данных дознания или
предварительного следствия (ст. 239 УК). В этих целях ч. 4 ст. 88
УПК предлагает ограничивать круг лиц, присутствующих при производстве следственных действий. Кроме того, ст. 90 УПК, предписывающая порядок закрепления доказательств в протоколах, не оговаривает необходимость участия понятых при производстве следственных действий.
Полагаем, что законодатель, возлагая на дознавателя и следователя ответственность за ведение протоколов в стадии дознания и
предварительного следствия (ч. 2 ст. 90 УПК), тем самым выразил
доверие относительно достоверности сведений, отраженных ими в
протоколах следственных действий. Наделение же работника органов
внутренних дел правом свидетельствовать против задержанных лиц о
сведениях, сообщенных во время их задержания, по сути, обозначает
изменение акцентов в правоохранительной практике (ч. 1 ст. 224
УПК). Ко всему, проведение оперативно-розыскных мероприятий,
равно как и проведение следственных действий, ограничивающих
право на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по каналам связи, право на неприкосновенность жилища или других помещений,
может быть допущено только на основании санкции прокурора.
К сожалению, несмотря на наличие весьма серьезных аргументов
в пользу признания доказательством сведений, полученных на основе
оперативно-розыскной деятельности, их процессуальный статус в
УПК не получил надлежащей регламентации. Уголовно-процессуальная наука исходит из того, что методологической основой уголовно-процессуального доказывания выступает теория познания, согласно которой преступление, как и любое другое материальное явление, обладает свойством отражения, т.е. может быть закреплено в
сознании людей и на различных материальных носителях.
87
В этой связи формирование доказательств зависимо от осуществления следственных действий, тогда как результаты оперативнорозыскной деятельности не могут быть непосредственно использованы в виде доказательств, ибо законодательно закрепленная форма и
порядок их получения отличаются от уголовно-процессуальных доказательств. Для «вовлечения в уголовный процесс фактических данных, полученных непроцессуальным путем, – на взгляд
М. П. Полуянова, – необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволяют субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение
для уголовного дела, и облечь их в определенную уголовнопроцессуальным законодательством форму»1.
Таким образом, главным требованием к форме и содержанию результатов оперативно-розыскной деятельности является то, что они
должны:
– способствовать формированию доказательств, удовлетворяющих требованиям уголовно-процессуального законодательства,
предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим их
видам – в частности;
– содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу;
– указывать на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;
– позволить произвести проверку доказательств, сформированных на их основе.
Полученные оперативным путем сведения, материалы, предметы
и документы, связанные с преступлением в рамках упомянутых требований, сами по себе не используется в качестве судебных доказательств ввиду отсутствия у них распространяющегося на все виды
доказательства признака допустимости, важным элементом которого
служит соблюдение установленного порядка и соответствия условиям, изложенным в ст. ст. 92–94 УПК. Однако порядок и условия сбора доказательств, предусмотренных в УПК, по содержанию и форме
не являются сугубо свойственным следственному действию признаком.
1
Полуянов М. П. Уголовно-процессуальная интеграция результатов оперативно-розыскной деятельности. Нижний Новгород. 2001. С. 99.
88
Результаты оперативно-розыскной деятельности также материально закрепляются и находят отражение в оперативно-служебных
документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) с приложением предметов и материалов, собранных при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Как и в случае составления протоколов следственных действий, ответственность за достоверность сведений, отраженных в оперативно-служебных документах, возлагается
по сотрудника органа дознания. Ввиду того, что в оперативнослужебных документах, которые вводятся в уголовной процесс в качестве «иных документов» (ч. 2 ст. 81 УПК), содержится доказательственная информация, они, наравне с показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, заключением
эксперта, вещественными доказательствами, материалами звукозаписи, видеозаписи и кинофотосъемками, протоколами следственных и
судебных действий, могут быть отнесены к числу источников доказательств.
Следовательно, возведение оперативно-розыскной деятельности
в ранг уголовно-процессуальной деятельности и использование сведений, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, параллельно с фактическими данными, добытыми при производстве
следственных действий, в доказывании вины не противоречит, а скорее, вписывается в логику законодателя. Для этого важно легализовать оперативно-розыскную деятельность. Тогда приемы, методы и
средства оперативно-розыскной деятельности обретут процессуальную форму наряду с уголовно-процессуальной деятельностью.
В условиях существенного ограничения возможностей обнаружения признаков преступления только уголовно-процессуальными
средствами успешное доказывание вины лиц, подозреваемых в совершении преступления, трудно вообразить без применения комплекса оперативно-розыскных мероприятий. Время, затраченное на
оформление, установление достоверности и перепроверку, приводит
к потере значения оперативно-розыскных данных, ослабляет их оперативную ценность. Подчас их использование при осуществлении
следственных действий не всегда предусматривает уголовнопроцессуальное оформление, а главное – делает невозможным немедленное осуществление следственных действий и оперативнорозыскных мероприятий, неотложное проведение которых позволяет
получить весомую часть доказательств, приводимых в обвинительных заключениях и приговорах судов.
89
Укрепление арсенала доказательств по мере совершенствования
процессуальной формы досудебного производства предполагает:
унификацию неоднородных со следственными действиями оперативно-розыскных мероприятий; оперативный порядок проведения
уголовно-процессуальной деятельности; упрощенную форму оформления результатов уголовно-процессуальной деятельности с сохранением процессуального стиля изложения и закрепления доказательств
в протоколах.
Концептуальный вариант процессуализации оперативно-розыскной деятельности обусловлен социально-правовыми предпосылками:
1) действующие средства доказывания, будучи свойственными
прежним процессуальным стандартам, были востребованы в борьбе с
общеуголовной преступностью. Они консервативны по содержанию
и процедуре. Эффективность их применения обеспечивалась подконтрольностью правоохранительной ситуации, регулируемостью рабочей нагрузки органов предварительного расследования и суда, а также статистической стабильностью и предсказуемостью характера
уголовных правонарушений;
2) ныне доказательствами признаются любые фактические данные, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица (ст. 81 УПК). В этой
связи деятельность органа дознания, следователя и суда направлена
на обнаружение достаточных данных, указывающих на признаки
преступления, а не на выявление и установление лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших, тогда как в числе
первоочередных задач уголовно-процессуального законодательства
является быстрое и полное раскрытие преступления (ч. 1 ст. 2 УПК);
3) защита наделена правом собирания доказательств (ч. 2 ст. 87
УПК). Однако тенденция расширения ее полномочий в рамках реализации принципа состязательного судопроизводства адекватным образом ослабляет позицию обвинительной власти, что обретает необратимую направленность;
4) процесс собирания доказательств ограничен производством
следственных и судебных действий, причем судебные действия, по
сути, представляют судебный порядок производства следственных
действий. Перечень же следственных действий расширен за счет
следственных действий, результаты производства которых не имеют
процессуальную значимость (к примеру, получение образцов для
экспертного исследования, эксгумация трупа), ибо служат условием
для производства других следственных действий;
90
5) перманентный переход от карательного к восстановительному
правосудию, усиление примиренческих и частных начал уголовного
судопроизводства, укрепление процессуального статуса потерпевшего, а также предполагаемое введение в будущем института сделки
вины внесет коррективы в стратегию доказывания вины лиц, посягнувших на интересы личности;
6) развитие поощрительных институтов по стимулированию сотрудничества лиц, участвовавших в подготовке и совершении преступлений, в предотвращении наступления тяжких последствий и активно способствовавших поимке организаторов и других членов преступных групп, позволяет критически осмыслить состоятельность
действующей системы доказывания;
7) перечень оперативно-розыскных мер, а равно статус розыскных действий и процессуальный порядок их производства не регламентированы, хотя, по сравнению со следствием, функционал органов дознания разнообразен, соответственно разнообразны и средства
его осуществления. В частности, производство неотложных следственных действий в целях предупреждения или пресечения преступлений, сбора и сохранения доказательств, задержания подозреваемых
в совершении преступления и розыска скрывших подозреваемых и
обвиняемых, обеспечения возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением. На них возлагается также принятие оперативно розыскных и иных необходимых мер с использованием научнотехнических средств;
8) статья 594 УПК признает юридическую силу доказательств,
полученных на территории иностранного государства его компетентными органами в ходе исполнения запроса о производстве
процессуальных действий по уголовному делу, как если они были получены на территории Республики Узбекистан. Однако в иностранных государствах предусмотрена несколько иная процедура производства процессуальных действий, обусловленная элементами оперативности, чем порядок и условия, предписанные в ст. ст. 92–94 УПК
Республики Узбекистан. Может быть, поэтому законодатель в ст. 594
УПК обозначил действия компетентного органа иностранного государства не следственными, как это имеет место в УПК Республики
Узбекистан, а процессуальными;
9) громоздкая система доказывания не только не отвечает правоохранительным реалиям, она просто выгодна криминалу, профессионализация которого наблюдается в последние годы, поскольку затяжной характер процесса доказывания и связанные с ним процессу91
альные издержки препятствуют своевременной реализации принципа
неотвратимости ответственности и наказания;
10) процессуальный порядок собирания доказательств не упрежден институтами их защиты от случаев фальсификации. Более того,
рамочный, точнее – предсказуемый, перечень доказательств сужает
оперативный простор досудебного производства;
11) несовершенная модель оценки доказательств, предусмотренная УПК, чаще препятствует установлению вины лица по причине ее
недоказанности, ибо при наличии доказательств, относящихся к уголовному делу, т.е. фактических данных, свидетельствующих о признаках преступления и причастности лица к его совершению, они могут быть признаны недопустимыми. Следовательно, при установлении истины относимыми к делу доказательствами лицо может быть
освобождено от уголовного преследования из-за сбора доказательств
не в установленном порядке. Значит, установление истины по делу
находится в прямой зависимости не от содержательного, а формального признака – надлежащего процессуального оформления доказательств, что противоречит задачам уголовно-процессуального законодательства.
В частности, аудио- и видеозапись происшествия, произведенная
оперативным путем с использованием оперативных средств, не только изобличает виновного, но и способствует быстрому раскрытию
преступления и направлена на привлечение к ответственности и осуждению лица, совершившего преступление. Однако представленная
следствию аудио- и видеозапись с точки зрения допустимости не может быть признана доказательством.
Напротив, на практике нередки случаи, когда, к примеру, совокупность собранных сведений о фактах или предметах (наличие следов пороха на куртке, опознание свидетеля, оставленная на месте
происшествия пуговица от куртки, результаты осмотра куртки, гильза
от патрона, выпущенного из табельного оружия) подтверждает вину
лица в умышленном убийстве даже при наличии объяснений о его
непричастности к содеянному ввиду нахождения в состоянии искусственно введенной невменяемости. Обычно в таких ситуациях лицо
привлекается к участию в уголовном деле в качестве обвиняемого на
основе допустимых доказательств, учитывая их достаточность вопреки оперативной информации, подвергающей сомнению выводы о существовании значимых для дела обстоятельств.
Изложенное позволяет сформулировать концептуальные основы
обновления процесса доказывания:
92
– во-первых, необходимо изменить процессуальный статус доказательств, каковыми могут быть улики, собранные в ходе досудебного производства и исследованные во время судебного следствия
сторонами процесса. Подобное корректирование системы доказывания обусловлено тем, что лишь в суде устанавливается виновность
лица в совершении преступления, доказывается его вина. Улики же,
представленные суду стороной обвинения, служат лишь поводом для
подозрения лица в совершении преступления;
– во-вторых, введение в оборот нормотворчества термина «улики», характеризующего сведения о фактах или предметах, которые
подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела, откроет
оперативный простор для органов предварительного расследования
по производству неограниченного перечня процессуальных действий
по сбору улик;
– в-третьих, оперативный простор при производстве процессуальных действий, основанный на доверии к работникам органов предварительного расследования и обусловленный личной ответственностью за достоверность результатов их деятельности, исключит необходимость соблюдения ряда процессуальных формальностей по
оформлению процессуальных документов;
– в-четвертых, процессуальные действия на стадии досудебного
производства должны быть оперативно обусловлены. Точнее, процесс поиска улик, изобличающих виновного, желательно строить по
схеме отсева сведений, опровергающих или ставящих под сомнение
выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела,
и закрепления лишь фактических данных, подтверждающих подозрение о совершении преступления конкретным лицом;
– в-пятых, процессуальные действия на стадии досудебного производства должны быть научно и технически обусловлены, а именно
вектор получения доказательственной информации должен быть направлен в сторону экспертных исследований, использования возможностей информационных технологий и систем, аудио- и видеозаписи,
кино и фотосъемок;
– в-шестых, производство процессуальных действий на стадии
предварительного расследования должно базироваться на сочетание
гласных и негласных методов и средств.
93
Защитник в уголовном процессе
Дополнением ст. 87 УПК частью второй законодатель попытался
регламентировать некий порядок сбора доказательственной информации стороной защиты. Несмотря на то, что действия защитника по
сбору сведений, которые могут быть использованы в качестве доказательств, обозначены общим названием «собирание доказательств»,
они имеют несколько иную правовую природу.
Во-первых, не предусмотрена процессуальная форма опроса лиц,
владеющих информацией, относящейся к делу, получения письменных объяснений с их согласия, запроса о получении справок, характеристик, разъяснений и других документов из государственных и
иных органов, а также предприятий, учреждений и организаций.
Во-вторых, опрос лиц и запрос защитника не носят императивного характера из-за менее официальной обусловленности и отсутствия механизма, обеспечивающего обязательное их исполнение,
что актуально на фоне соблюдения защитником требований о получении предварительного согласия у опрашиваемого лица на получение его письменного объяснения.
В-третьих, сведениям собранным защитником, не придан статус
доказательств, поскольку они, как усматриваются из диспозиции ч. 2
ст. 87 УПК, лишь могут быть использованы в качестве доказательства.
В-четвертых, сбор сведений защитником ограничен лишь проведением опроса лиц и получением письменных объяснений с их согласия, а также направлением запроса и получения справок, характеристик, разъяснений и иных документов, тогда как процессуальные
возможности стороны обвинения по сбору доказательств весьма существенны.
В-пятых, материалы, собранные защитником, приобщаются к делу на основе его ходатайства и в связи с тем, что сведения, отраженные в них, лишь могут быть использованы в качестве доказательства,
они чаще всего подлежат дополнительной проверке на предмет определения их доказательственной значимости. Вместе с тем, законодатель, оставляя прерогативу сбора доказательств за стороной обвинения, усилил потенциал защиты влиять на ход предварительного расследования, точнее, осложнил процедуру изобличения вины лица, вовлеченного в уголовно-правовой оборот.
В связи с указанными выше особенностями участия защитника в
уголовном процессе возникает ряд вопросов и предложений, направ94
ленных на повышение роли защиты в соблюдении прав участников
процесса:
– введение института «адвокат свидетеля» позволит избежать
психологического прессинга на свидетеля и, в результате, получения
сведений, не соответствующих действительности. В свою очередь,
право дачи адвокатом кратких консультаций свидетелю, а также задавать ему вопросы под угрозой заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля и занесения этого обстоятельства в протокол допроса вполне способно скорректировать показания свидетеля;
– право защитника снимать за свой счет копии материалов и документов или фиксировать в иной форме информацию, содержащуюся в них с помощью технических средств, а также возложение на прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением, обязанности проверки всех доводов и ходатайств защиты
усиливает контрольные функции защиты;
– предоставление защитнику права первого свидания с задержанным до первого допроса (ст. 230 УПК), а задержанному – права отказа от дачи показаний (ч. 1 ст. 224 УПК) может не только изменить направление предварительного следствия, но и квалифицированно парировать задержанным доводы дознания или следствия о его причастности к совершению преступления, осложнить процесс сбора улик,
достаточных для подозрения и избрания судом меры пресечения в
виде заключения под стражей. Реализация же защитником права
представлять дополнительные доказательства в случаях, когда суд
признает недостаточным для избрания в отношении задержанного
подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражей
(Постановление Пленума Верховного суда Республики Узбекистан
«О применении судами меры пресечения заключение под стражей на
стадии досудебного производства» от 14.11.2007 г.), прежде всего
может повлиять на решение суда об аресте (в связи с сомнениями в
обоснованности подозрения в совершении преступления задержанным лицом) и на судебную перспективу возбужденного уголовного
дела;
– защитник, ходатайствуя о вызове специалиста для дачи разъяснений (ч. 2 ст. 69 УПК), имеет реальную возможность скорректировать заключение судебных экспертиз, что, конечно же, может ослабить доказательственную базу обвинения.
Процессуальная регламентация контурных аспектов состязательности в судебном производстве обусловливает, в контексте его мо95
дернизации, смещения акцентов в идеологии обвинения на основе
принципа презумпции невиновности (ст. 23 УПК). Руководствуясь
именно принципом презумпции невиновности, показания подозреваемого и обвиняемого должны критически оцениваться в совокупности с имеющимися доказательствами (ст. 112 УПК).
Однако обязательное уведомление задержанного в момент задержания о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу против него (ч. 1 ст. 224
УПК), а также участие защитника в допросе и при производстве других процессуальных действий, проводимых с участием задержанного,
актуализирует проблему повышения доказательного статуса признательных показаний задержанного, полученных в присутствии защитника либо сотрудников органов внутренних дел и других компетентных лиц, оказавшихся свидетелями такового во время его задержания.
По-видимому, признание задержанным вины в совершении преступления служит основанием, достаточным для подозрения и поддержания обвинения прокурором в суде вопреки, на первый взгляд,
вполне оправданным возражениям о возможности самооговора задержанным. Признание вины, будучи предметом судебного исследования, может служить доказательством виновности подсудимого или
же оправдания – в случае установления факта самооговора.
Разумеется, функционал защиты должен вписываться в рамки задач уголовно-процессуального законодательства и быть направленным на обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы
каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому
наказанию и ни один невиновный не был привлечен к ответственности (ч. 1 ст. 2 УПК).
Однако для реализации этого функционала необходимо трансформировать в УПК не лоскутный, а дееспособный механизм сдерживания обвинения в досудебной и судебной стадии производства по
уголовному делу во избежание келейного порядка принятия решения
о виновности лица на фоне предполагаемой открытости уголовной
юстиции. Важно прежде всего определиться: сохранить ли за институтом защиты роль наблюдателя за ходом дознания с правом реагирования на случаи нарушения закона при помощи заявлений и ходатайств или же преобразовать защиту в орган, правомочный собирать
доказательства во время досудебного производства и представлять их
суду в равной со стороной обвинения мере.
96
Нынче защита, даже в условиях расширения ее полномочий, не
обретает ожидаемую значимость противовеса обвинительной власти,
что не обусловлено ни политически, ни организационно, ни процессуально.
Во-первых, функционально суды не являются независимой
структурой.
Во-вторых, адвокатский корпус не формируется из числа специалистов, специализирующихся сугубо на адвокатской деятельности.
В-третьих, участие защиты в досудебном производстве носит
усеченный характер, поскольку до установления личности подозреваемого либо задержания необходимость в услугах защитника отсутствует. Улики же, собранные на данном отрезке досудебного производства, с одной стороны, способствуют раскрытию преступления, с
другой – изобличению виновного. Более того, во владении защитника
не могут находиться предметы и документы, изъятые с места происшествия, что исключает возможность производства с их участием
следственных действий, в частности, назначения судебных экспертиз,
опознания, осмотра.
Защитник также не вправе допросить свидетеля, эксперта ибо не
вправе предупредить их об ответственности за лжесвидетельство и
т.д. Объяснения же, полученные защитником не под угрозой привлечения к уголовной ответственности, скорее подвергается сомнению.
Защитник не вправе производить выемку тех или иных документов,
но имеет право направить запрос и получить из государственных или
иных органов, а также предприятий, учреждений и организаций только характеристики, разъяснения и другие документы справочного содержания. При этом обязательность исполнения запросов не предусмотрена законом. Ко всему прочему, защита вправе присутствовать
либо участвовать в производстве следственных действий, проводимых лишь с участием подзащитного. Информация же о производстве
других процессуальных действий во время предварительного расследования из соображений сохранения следственной тайны защите недоступна.
Функциональная ограниченность защиты объясняется также ограниченностью оперативного простора в собирании улики, неоправданной формализацией порядка производства по уголовным делам.
В-четвертых, согласно ст. 22 УПК защита не обязана участвовать
в установлении истины, в том числе в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подсудимого, что возложено на сто97
рону обвинения, поскольку результаты опроса и получения письменных объяснений и запроса на получение документов справочного характера (ч. 2 ст. 87 УПК) в рамках собирания сведений, которые могут быть использованы в качестве доказательств (ст. 53 УПК), не
представляют процессуальную значимость.
Именно поэтому участие защиты на стадии досудебного производства ограничивается защитой прав, а не интересов подзащитного
при производстве процессуальных действий, точнее – оказанием подзащитному необходимой юридической помощи в целях упреждения
случаев использования обвинением незнания закона подзащитным
против него. Защита неправомочна состязаться с обвинением в ходе
предварительного расследования ввиду скудости арсенала инструментов собирания улик, что создает лишь иллюзию формирования
основ состязательности на стадии досудебного производства.
Законодатель, уполномочив защиту заявлять ходатайства, проводить опрос и получать письменные объяснения во время следствия,
истребовать те или иные документы справочного характера и рекомендуя представлять их стороне обвинения для приобщения к уголовному делу, обезоруживает, с тактической точки зрения, защиту
перед состязательным судебным процессом. Значимость же защиты в
процессуальном плане будет ощутима только в том случае, если результаты опроса и запроса будут представлены суду.
Иными словами, улики, представленные суду защитой, равно как
и улики, представленные обвинением по итогом досудебного производства, после их исследования сторонами в суде могут быть признаны доказательствами, осуждающими либо оправдывающими подсудимого. При этом механизм представления защитой улик суду, ввиду
открытости судебного процесса и разбирательства по уголовному делу, не нуждается в особой процессуальной регламентации, а его апробация через процедуру судебного исследования устранит сомнения
относительно их допустимости.
О статусе прокуратуры
В условиях сложившейся реальности вряд ли разумна сама идея
оппонирования деятельности прокуратуры. Будучи координатором в
системе уголовной юстиции, она корректирует правоохранительную
ситуацию, оставаясь одновременно как бы в тени сдерживания угроз
заражения общества от трудноизлечимой болезни коррумпирован98
ности и распространения бытовой и организованной форм преступности.
Более того, статус прокуратуры, обозначенный в бытность Союза
как орган, осуществляющий высший надзор за исполнением законов,
сейчас, напротив, укрепился вопреки его конституционному и процессуальному ограничению. Поэтому было бы политической ошибкой подвергнуть сомнению устоявшийся стереотип распределения
полномочий и определения объема функциональной нагрузки правоохранительных органов, в том числе прокуратуры, поддерживающей
репрессивный фон в государстве.
Неавторитетно также заявление о том, что современные реалии
нарушили слаженный механизм противовесов, реализованный в административно-командном, авторитарном режиме в целях упреждения процесса монополизации силовых структур вкупе и по отдельности, поскольку усилия по сохранению равнозначности каждого компонента уголовной юстиции сейчас, как и прежде, оказались неадекватны, аукнувшись естественной разнозначностью. Однако в точках
соприкосновения интересов, принцип разнозначности через призму
ответственности за обеспечение политической стабильности и национальной безопасности выглядит единственно верным, прагматичным
и эффективным.
В состоянии обыденности приоритет разнозначного подхода отчетливо пальпируется на имманентном уровне. И это вполне респектабельно по той простой причине, что степень кадровой содержательности и профессиональной амбициозности сотрудников правоохранения разнозначны, следовательно, разнозначны психология и условия правоприменения. Это порождает видимое преимущество одного, в частности прокуратуры при ее малой штатной численности,
присущего только ей атрибута даже после передачи права дачи санкции на арест суду.
Разумеется, особенности репутации органов прокуратуры, ярко
проявляющиеся в последние годы, с одной стороны, оправдывали место прокуратуры в числе дееспособных членов «элитного клуба», с
другой – объясняли весьма заметную симпатию к ней в переходный
период. Неподпорченный потенциал, относительно минимальная
подверженность пагубному «бактериальному» воздействию, непримиримость к нарушениям и нарушителям законов сформировали со
временем ее непоколебимый имидж. Вместе с ним обретало жизненное очертание невольно рожденное, ранее невидимое ответвление
99
власти – надзорная власть, которая обрела очертания бытия власти,
олицетворив ее в закрепленных гербовой печатью процессуальных
документах, иллюстрирующих подобие официального проявления
власти. Это оказалось следствием сокращения дистанционных параметров, чреватого непредсказуемой опасностью подмывания целевого, цивилизованного предназначения прокуратуры.
Надзирая за состоянием законности и, по сути, содействуя власти
в контроле за реализацией ее воли на местах, прокуратура интегрировалась во власть, принимая легальное участие в осуществлении власти на вторых ролях. Это ничуть не подлежит умалению и осуждению, хотя попытка тотального подчинения при помощи силовой составляющей общества без апелляционной возможности обращения в
суд есть угроза нарушения конституционных гарантий основ государства.
И примечательно то, что испытанный за рубежом механизм сохранения живучести правового поля – минимизация запретов и ограничений, действенное воспитание граждан, усиление независимости
судов и их специализация – в рамках национальной ментальности и
исторических корней вряд ли приемлем. Формирование корпуса мыслящих кадров, безболезненная ломка старых устоев экономики, социального уклада и образа жизни при конструировании в параллельном
измерении институтов, кровно заинтересованных в своей перспективе
сил деструктивного значения, оправдывает выбор любого арсенала
инструментов, даже пропитанного свойствами административной команды. Именно руководствуясь вполне логичными и понятными, с
виду, намерениями, прокуратуре был привит гибрид процессуального
и оперативного – департамент по борьбе с нарушениями налогового
законодательства и валютными преступлениями.
Неоспоримо и решение о выделении прокуратуре дополнительных единиц для профилактики случаев посягательств на режим хозяйствования в селе. Но зарегулированность рынка изжившими методами, которые оказались востребованными не по вине прокуратуры,
тормозит перманентный процесс развития, оставляя негативный отпечаток на теле государства вообще и прокуратуры – в частности.
Наслоение на базовые атрибуты прокурорского дивизиона дополнительных надстроечных элементов свидетельствует, во-первых,
о том, что экономика и социум еще не поставлены на конкретные
рельсы и нуждаются в государственной опеке и, во-вторых, о том, что
манипулирование до сих пор репрессивными рычагами прокуратуры
100
не гарантирует сильного и безопасного состояния общества, хотя вывод такого рода, вероятно, далек от истины.
Эффект «испорченного телефона» часто усугубляет положение
неожиданными, трудно прогнозируемыми результатами ввиду имитации точности исполнения указаний руководства прокуратуры по
надзору за исполнением законов и других приравненных по юридической силе закону нормативно-правовых актов. Не будучи трагедией, это все-таки раскрывает масштабы ухудшения пороговых показателей доверия, характеризуемые перегибами и излишним «усердием»
подчиненных прокуроров, которые в конечном итоге поощряют развитие дискредитирующих по значению факторов.
Трудно усмотреть таинственную, политическую подоплеку в
сдерживании прокуратуры органами юстиции и в подконтрольности
прокуратуры Конституционному суду в плане изучения решений,
принимаемых прокуратурой по организации и улучшению собственной деятельности, на предмет их конституционности. В рамках механизма сдержек и противовесов, который приемлем и для стабилизации межведомственных отношений, подобный шаг, скорее всего, логичен. И он отнюдь не направлен на подрыв репутации прокуратуры,
напротив, способствует необратимому очеловечиванию государственных институтов в целях снижения стрессового прессинга и поэтапного их избавления от изживших рудиментов старого режима.
Именно поэтому коррекцию функций прокуратуры в сторону охраны личности следует расценивать как благое намерение кардинального изменения идеологии правоохранения от борьбы с преступностью к защите населения от преступности. Само обозначение, хотя
бы на уровне нормативной декларации, факта сближения однозначно
репрессивного по облику органа с гражданским обществом отрадно,
хотя болезненно. В этой связи непростая по степени ответственности
обстановка в проведении штатной политики в системе прокуратуры
оправдывает централизованный метод подбора и расстановки не
только подготовленных, но и молодых специалистов.
Как правило, централизация всех сфер прокурорской деятельности, подобно принципу построения пирамид, успешно реализуемому
в обществе, несомненно эффективна, хотя скоротечна. Поэтому лишь
заранее обговоренные и одобренные в негласно обозначенных параметрах инициативы плодотворны и таят в себе ожидаемые очередные
дивиденды. В эйфории успеха не столь существенны опасения по поводу превращения в черепицу доверия к власти, которая по ползучей
101
схеме расширяет диапазон и спектр деятельности прокуратуры, преобразовав ее в структуру, обслуживающую исполнительную власть.
Сомнительная однозначность сложившихся реалий не снимает с
повестки дня проблему поиска места для прокуратуры в политической системе общества, которая служила предметом продолжительных
научных дебатов, ибо непосредственное участие в исполнении государственных нормативов хозяйствующими субъектами и должностными лицами через реализацию надзорных полномочий обесценили
перспективу и целесообразность надзора. Абсурдно, чтобы надзирающий надзирал бы за самим собой и выявлял нарушения у того, с
кем он соучаствует в исполнении императивных положений.
По-видимому, надзорно-исполнительная направленность прокуратуры продиктована острой нуждой в упреждении правового беспредела, хаоса и должна обеспечить плавный переход к рынку, обезопасив государство от возможных социальных потрясений. Однако,
непривычная роль, отводимая прокуратуре, может породить инертность и напряженность в ней самой на фоне ее психологической обособленности. Отчужденность же от аристократических качеств, присущих прокурорским работникам, может породить скептическое настроение, проецируясь на чистоту рядов, ввергнуть в пучину непредсказуемых коррупционных отношений. Если учесть, что патологические изменения вполне прогнозируемы не только по причине размещения здравомыслящего и законопослушного чиновника в насыщенную спертым воздухом атмосферу, то наделение его архивозможностями летально по природе, ведь с давних времен жива истина: сверх
богом отведенная доля как столь же чужда, так и столь же вредна.
Еще более усугубляет выполнение прокуратурой в унисон подчас
полярных задач: первая – аккуратно планируемые, регулярные проверки в целях соблюдения единого стандарта законности в обществе;
вторая – защита интересов личности прокурорским арсеналом реагирования, аккумулирующим в основном обвинительный заряд. Насколько такое нетрадиционное, логически не выверенное для постороннего глаза решение, принятое под натиском либеральных реформ,
вместе с тем содержит еле заметный, но глубоко осмысленный позитивный оттенок?
Главное – на уровне декларации, но наблюдается изменение
идеологических акцентов, нынче отдающих предпочтение технологиям некарательного значения. В этом контексте возвращение жертве
преступления и правонарушителю права преодоления конфликтной
102
ситуации по собственной инициативе активизировало потерпевшего,
ранее вытесненного из сферы процессуального внимания к реальной
охране своих интересов.
Однако прокуратура по своей сути авторитарна и призвана постоянно употреблять власть, причем в самой жесткой, репрессивной
форме, она для этого и предназначена. В этой связи приходится сталкиваться с дилеммой, ранящими друг друга линиями: первая – во главу всей правотворческой деятельности нужно поставить личность, ее
права и свободы, подчинить этому все государственные институты;
вторая – есть самостоятельный интерес государства, и он важнее, чем
интерес отдельного гражданина или объединения людей, поскольку
поставлен во главу угла отечественной внутренней и внешней политики.
Конституция Республики Узбекистан, изменив паритеты в системе отношений, однозначно определила, что личность, ее свобода,
достоинство и другие права и законные интересы служат тем краеугольным камнем, который положен в фундамент всей правовой реформы. Реализация этой идеи в уголовном процессе позволяет прямо
и недвусмысленно решить известную коллизию: каким образом нужно конструировать уголовно-процессуальное законодательство и
практику его применения?
С одной стороны, чем больше мы усиливаем гарантии прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства, тем
больше мы рискуем не обеспечить в полной мере неотвратимость наказания для каждого виновного в совершении преступления. С другой – чем больше условий мы создаем для деятельности обвинительной власти, прокуратуры и т.д., тем больше условий создается для того, чтобы невиновный человек оказался на скамье подсудимых, в
местах лишения свободы и, что уж совсем непоправимо, может быть
приговорен к пожизненному лишению свободы. И в этих пограничных случаях надо делать выбор.
По-видимому, ясно, что, при всей опасности преступности, есть
вещи поопасней преступности. И одна из таких более опасных вещей
– это произвол органов уголовной юстиции. Он опасен хотя бы потому, что от преступности можно защищаться, ведь каждый гражданин
имеет право на государственную защиту от преступного посягательства, а вот от произвола защиты нет, от него защититься невозможно,
поскольку здесь этот произвол может быть санкционирован самой
властью. Именно эту опасность должны предотвращать уголовный и
103
уголовно-процессуальный законы и другие законодательные акты,
которые должны быть рамками борьбы с преступностью, а не средствами и инструментами борьбы с ней. Важнее всего достижение верховенства суда, который должен быть центральным звеном системы
уголовной юстиции.
Однако заинтересованность в сохранении организационно не
обособленных функций прокуратуры в нынешнем виде, когда:
– обвинение не отделено от функции разрешения дела;
– надзор за законностью, составляющий в уголовном судопроизводстве прерогативу судебной власти, не отделен от обвинения;
– следователь на некоторых этапах процесса совмещает в своем
лице обвинение, защиту и разрешение дела;
– фактически все субъекты уголовно-процессуальной деятельности (а именно: лицо, производящее дознание; следователь, непосредственно осуществляющий уголовное преследование; прокурор,
утверждающие обвинительное заключение и выступающий в суде в
качестве государственного обвинителя; суд, обладающий правом постановления обвинительного приговора при отказе прокурора от поддержания обвинения, внесения протеста на оправдательный приговор, на мягкость наказания) выполняют функции обвинения, – объективно и неизбежно ведет к доминированию обвинительной власти,
обвинительного уклона в уголовном судопроизводстве.
Признание того, что каждая функция в системе уголовной юстиции должна иметь самостоятельное и независимое организационное
воплощение, – одно из ключевых положений ее перестройки. Опасно
возлагать на один и тот же орган несколько функций, потому что
функция, которую по тем или иным причинам данный орган оценивает как главную, подавляет или ставит в подчиненное положение выполнение других функции. Именно поэтому нельзя возлагать на прокурора надзор за законностью, руководство следствием, а на следователя – удовлетворение ходатайств защиты либо дачу объективной
оценки собранных по делу доказательств, а также принятие окончательных решений в виде прекращения дела по нереабилитирующим
основаниям.
Прокуратуру следует преобразовать в орган, полномочный
предъявлять обвинение на основе представленных дознанием улик,
поддерживать обвинение и апеллировать решение суда.
104
Меры пресечения
Трудно возразить законодателю, который логично, без излишних
деклараций определил цели применения мер пресечения:
а) предотвратить уклонение лица, вовлеченного в уголовноправовой оборот, от дознания, предварительного следствия и суда;
б) пресечь его дальнейшую преступную деятельность;
в) воспрепятствовать его попыткам помешать установлению истины по делу;
г) обеспечить исполнение приговора (ч. 1 ст. 236 УПК).
К сожалению, отдельные виды мер пресечения изначально не
могли служить достижению поставленной цели. В этом плане не выдерживает критики такие меры пресечения, как подписка о надлежащем поведении и личное поручительство, применяемые на практике
наравне с заключением под стражу и залогом.
Так, подписка о надлежащем поведении, согласно ст. 250 УПК,
обеспечивается письменным обязательством обвиняемого или подсудимого не препятствовать установлению истины по уголовному делу,
не заниматься преступной деятельностью, являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда, не выезжать из населенного
пункта без соответствующего разрешения. В случае нарушения обвиняемым или подсудимым данных им обязательств к нему может быть
применена более строгая мера пресечения.
Подписка о надлежащем поведении, будучи правопреемницей
подписки о невыезде, оказалась в системе мер пресечения, предусмотренных ст. 237 УПК, из соображений разнообразить палитру
процессуальных средств принуждения путем расширения их перечня
альтернативными мерами. Однако подписка о надлежащем поведении по присущим ей характерным признакам, объясняющим наличие
очевидных изъянов, не способна претендовать на статус меры пресечения, поскольку:
– во-первых, не ограничен круг преступлений, в случае совершения которых обвиняемому может быть применена подписка о надлежащем поведении. Поэтому не исключается применение подписки о
надлежащем поведении в отношении лица, совершившего тяжкое
преступление, в том числе особо опасным рецидивистом;
– во-вторых, отсутствие классификации мер пресечения по степени строгости оставляет решение вопроса о строгости применяемой
105
меры пресечения на усмотрение дознавателя, следователя, прокурора
или суда;
– в-третьих, не поддается логическому осмыслению проявление
доверия лицу, совершившему преступление и не отягощенному обязательствами, сдерживающими его от нарушения подписки о надлежащем поведении.
Применение более строгой меры пресечения в случае нарушения
подписки скорее носит декларативный характер, поскольку процессуальной механизм соблюдения подписки обвиняемым в ст. 250 УПК
не предусмотрен. Следовательно, в период нахождения обвиняемого
под подпиской установить факт препятствования им ведению следствия или занятия преступной деятельностью не представляется возможным. Кроме того, подписку о надлежащем поведении в условиях
современной действительности следует рассматривать как легальную
форму сокрытия обвиняемого от следствия и суда, когда угроза применения более строгой меры пресечения разыскиваемому лицу по истечении срока давности привлечения к ответственности может потерять свою актуальность.
Аналогично преследование лица в административно-правовом
порядке за необеспечение надлежащего поведения обвиняемого или
подсудимого не устранит последствия нарушения личного поручительства. По содержанию личное поручительство отличается от подписки о надлежащем поведении тем, что законодатель повышает уровень доверия при личном поручительстве, возлагая выполнение
письменных обязательств о надлежащем поведении не на обвиняемого или подсудимого, а на лиц, заслуживающих доверия.
Также неудачна попытка законодателя сформулировать порядок
реализации и процессуального оформления личного поручительства
при практической несостоятельности его исполнения. Поручителям
предписано осуществлять несвойственные им функции предупреждения совершения обвиняемым или подсудимым неправомерных
действий путем постоянного контроля за их поведением. Иными словами, нарушение условий личного поручительства, никоим образом
не отразившись на ответственности обвиняемого или подсудимого,
признается поводом для возбуждения административного производства в отношении поручителей из-за необеспечения надлежащего поведения лица, за которое они поручились.
Парадоксально, что меры административного воздействия направлены не на сдерживание обвиняемого или подсудимого от дейст106
вий, в целях предупреждения которых было применено личное поручительство, а на лицо, поручившееся за него. Поэтому личное поручительство как мера, обеспечивающая контроль за поведением обвиняемого или подсудимого, не имеет процессуального значения. Если
учесть, что ручающиеся за обвиняемого или подсудимого, как правило, их родственники либо лица, заслуживающие доверия, а равно лица преклонного возраста, то несложно объяснить причины низкой
эффективности личного поручительства.
Залог структурно и по форме представляет собой подписку о
надлежащем поведении и личное поручительство, обусловленное материально сдерживающим противовесом, каковыми выступают денежная сумма, вносимая на депозитный счет органа предварительного следствия или суда обвиняемым, подсудимым, их родственниками,
другими гражданами или юридическими лицами, либо недвижимое
имущество. Обращение в собственность государства внесенного залога в случае нарушения обвиняемым или подсудимым данных им
обязательств и в случае ненадлежащего контроля за поведением обвиняемого или подсудимого со стороны залогодателя служит реальным рычагом воздействия, упреждающим невыполнение обвиняемым
или подсудимым обязанностей, перечисленных в ст. 46 УПК.
Вероятность обращения внесенного залога в собственность государства, с одной стороны, как бы стимулирует обеспечение надлежащего контроля за поведением обвиняемого или подсудимого со стороны залогодателя, а с другой – подстегивает обвиняемого или подсудимого соблюдать данные им обязательств о надлежащем поведении. На фоне сокращения перечня мер пресечения расширение спектра применения залога путем увеличения размера залоговой суммы,
определения круга преступлений, за совершение которых залог может быть избран как мера пресечения, введение других видов залогового поручительства весьма актуально.
Передача права заключения под стражу суду актуализировала
проблему процессуального урегулирования института задержания
лиц, подозреваемых в совершении преступления, который нуждается
в существенной корректировке по причине несовершенства регламентации оснований и порядка задержания. Так, вопреки требованиям ст. 242 УПК допускается применение меры пресечения заключение под стражей в отношении задержанного лица, застигнутого при
совершении преступления, не представляющего большой общественной опасности или сразу же после его совершения.
107
Законодатель, оперируя возможностью заключения под стражу в
исключительных случаях по делам об умышленных преступлениях,
за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения
свободы и на срок не свыше трех лет, и наделив любое некомпетентное лицо правом задержания, тем самым не ограничил задержание
лица, застигнутого при совершении преступления или сразу же после
его совершения рамками части первой ст. 242 УПК.
Аналогичные, но несколько иные по природе, сложности могут
возникнуть при задержании подозреваемого лица по основаниям,
предусмотренным п.п. 1 и 2 ст. 221 УПК. Кроме того, есть опасения
относительно достоверности показаний очевидцев, потерпевшего,
свидетельствующих о совершении задержанным указанного ими преступления, поскольку голословность утверждений последних, при
удачном для задержанного стечении обстоятельств, не способно упредить смену декораций и перераспределение ролей между участниками сцены задержания. Иными словами, задерживаемый может
оказаться на месте задержанного, а свидетельство очевидцев и потерпевшего может быть направлено против них самих же. Если учесть,
что задержание возможно и до возбуждения уголовного дела, точнее
– до поступления заявления либо сообщения о преступлении, когда
задерживаемому неизвестна картина содеянного, то трудно с уверенностью оценить природу обнаруженных на одежде подозреваемого,
при нем или в его жилище явных следов преступления (п. 3 ст. 221
УПК).
В свою очередь, использование не столь формализованных понятий при построении п. 4 ст. 221 УПК укрепило безапелляционный ресурс сотрудников правоохранительных органов, позволив им подозревать любое лицо на основании наличия негласных сведений.
Очевидные изъяны в определении оснований задержания, адекватно отразившись на порядке задержания, усугубляют и до того уязвимое процессуальное положение задержанного. Так, в ч. 1 ст. 224
УПК не заложена процедура реагирования на случаи несообщения
компетентным лицом или гражданином подозреваемому о его задержании за совершение преступления. Это – во-первых.
Во-вторых, в ч. 2 ст. 224 УПК законодатель наделяет правом проведения личного обыска или выемки без составления соответствующего протокола в момент задержания только компетентное лицо.
Протокол, как усматривается из текста диспозиции, «может быть
составлен после доставления задержанного в учреждение милиции
108
или иной правоохранительной орган в присутствии понятых». Из
этой формулировки следует, что составление протокола не является
обязательной процедурой. Значит, сам факт составления протокола
носит формальный характер и по содержанию может быть фиктивным. Иными словами, законодатель, не закрепив в императивной
форме обязательность составления протокола в присутствии понятых
в момент личного обыска или выемки и не формализовав понятие
«достаточные основания», фактически расширил возможности для
оперативных манипуляций.
В-третьих, вопреки требованиям ч. 2 ст. 329 УПК, которая запрещает до возбуждения уголовного дела производство других процессуальных действий, за исключением задержания лица, осмотра
места происшествия и экспертиз, законодатель разрешает компетентным лицам без участия понятых и составления протокола в момент
задержания провести личный обыск или выемку (ст. 224 УПК), порядок производства которых противоречит общему порядку производства личного обыска и выемки, предусмотренному ст. 162 УПК. Таким образом, неоднозначный процессуальный статус личного обыска
и выемки до возбуждения и после возбуждения уголовного дела может иметь негативные последствия в проверке и оценке доказательств.
В-четвертых, пробелы в конструкции ст. 221 УПК (основания задержания) и диспозиции ч. 2 ст. 224 УПК, оправдывающей случаи
проведения компетентным лицом личного обыска или выемки без
участия понятых и составления протокола в момент задержания, исключают применимость ч. 3 ст. 224 УПК, так как привлечение к ответственности компетентного лица за узаконенное незаконное задержание либо превышение им полномочий при задержании, а также
гражданина (который, кстати, не ведает об издержках уголовноправовой кухни и не наделен полномочиями, чтобы их превышать),
по идее, абсурдно.
В-пятых, не выдерживает критики и ст. 225 УПК, при построении
которой не соблюдена смысловая последовательность. В ч. 2 ст. 225
УПК речь идет о времени проверки на предмет обоснованности задержания, истребования и осмотра документов, тогда как в ч. 1 этой
же статьи законодатель обязывает немедленно после доставления задержанного в учреждение милиции или иной правоохранительный
орган составить протокол задержания, удостоверяемый подписью сотрудника милиции или иного правоохранительного органа, которому
109
поручена проверка обоснованности задержания. Следовательно, сотрудник милиции или иного правоохранительного органа, которому
поручена проверка обоснованности задержания, наряду с компетентным лицом или гражданином, осуществлявшим задержание, должны
удостоверять своей подписью протокол того процессуального действия, в производстве которого они не принимали участие.
Будучи заложником своей подписи, сотрудник милиции (нынче
термин «сотрудник милиции» выведен из оборота и именуется сотрудником органов внутренних дел) или иного правоохранительного
органа вряд ли обеспечит объективность порученной ему проверки
обоснованности задержания. Более того, в протоколе задержания отражается только время доставления «в учреждения милиции или иной
правоохранительных орган», а время, в течение которого задержанный должен быть доставлен (т.е. с момента задержания до момента
доставления) в «учреждения милиции или иной правоохранительный
орган», на взгляд законодателя, не имеет процессуального значения.
Не установлено и время передачи следователю материалов о задержании в случае, когда задержание произведено не по его инициативе, и время направления прокурору материалов, обосновывающих
ходатайство о применении меры пресечения в виде заключения под
стражу. Не определено, в течение какого времени прокурор в соответствии с ч. 4 ст. 243 УПК, проверив обоснованность ходатайства о
применении меры пресечения в виде заключения под стражу, в случае согласия обязан предоставить в распоряжение суда постановление о возбуждении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и необходимые материалы.
Может быть, при решении вопроса об избрании меры пресечения
в виде заключения под стражу в отношении лица, привлеченного в
качестве обвиняемого, временны́е требования не столь значимы? Но,
когда речь идет о задержанном подозреваемом, они обретают особую
актуальность. Ведь осуществление процедуры дачи судом санкции на
арест весьма проблематично из-за обусловленности нарушений временны́х рамок по причине отсутствия механизма процессуального
контроля за точностью соблюдения почасового режима: доставления
задержанного в правоохранительный орган; направления материалов
в прокуратуру; предоставления материалов суду. В законе не учтены
и естественные временны́е поправки, связанные с выходными днями,
часами отдыха и т.д.
110
В-шестых, срок задержания составляет не более 72 часов с момента доставления задержанного в милицию или иной правоохранительный орган, но в рамках ч. 1 ст. 226 УПК при представлении следователем или прокурором необходимых и достаточных материалов
суд вправе продлить срок задержания задержанного подозреваемого
на 48 часов. Этот срок может быть продлен еще на 48 часов уже в порядке рассмотрения ходатайства о применении в отношении задержанного подозреваемого меры пресечения в виде заключения под
стражу для представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности применения меры пресечения в виде заключения под стражу. Таким образом, общий срок задержания задержанного подозреваемого при дополнительных продлениях со стороны судьи может составить 168 часов, т.е. семь суток вместо установленного срока задержания в пределах 72 часов.
В свою очередь, положения, обязывающие следователя предварительно получить согласие прокурора перед вынесением постановления о возбуждении ходатайства о применении меры пресечения в
виде заключения под стражу, обесценивают процессуальную значимость ч. 4 ст. 243 УПК, регламентирующей необходимость проверки
прокурором материалов, представляемых следователем, обосновывающих такое ходатайство. К сожалению, пытаясь усилить интеграционные процессы в корпусе обвинительной власти, законодатель
невольно способствует органам прокуратуры фактически монополизировать обвинительную власть.
В-седьмых, согласно ст. 247 УПК вышестоящий прокурор по
уголовному делу, не находящемуся в его производстве, вправе вынести постановление о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания под стражей, которое не менее чем за шесть суток до истечения срока содержания обвиняемого под стражей должно быть направлено в суд. Причем время представления либо истребования прокурором материалов уголовного дела для изучения и вынесения постановления о возбуждении перед судом ходатайства о продлении
срока содержания под стражей законом не регламентировано. Не
уточнено также, кто из прокуроров должен принимать участие в закрытом судебном заседании районного (городского) суда: прокурор,
надзирающий за ходом расследования, или же вышестоящий прокурор, ходатайствующий перед судом о продлении срока содержания
под стражей.
111
В-восьмых, при отсутствии оснований для дальнейшего содержания лица под стражей прокурор или следователь с его согласия в соответствии с ч. 2 ст. 240 УПК вправе вынести постановление об отмене или изменении меры пресечения в виде содержания под стражей. Однако законодатель не внес ясность относительно процессуального порядка отмены или изменения этой меры пресечения в отношении лиц, сроки содержания которых были продлены, а именно:
кто уполномочен вынести постановление об отмене или изменении
меры пресечения – следователь с согласия прокурора либо надзирающий за ходом расследования прокурор с согласия вышестоящего
прокурора или вышестоящий прокурор, ходатайствующий о продлении срока содержании под стражей?
Разумеется, недостатки, на первый взгляд, технического плана
характеризуют критический уровень осмысления самой концепции,
т.е. вместо изменения порядка задержания и заключения под стражу
законодатель ограничился изменением субъекта, наделенного правом
дачи санкции на арест задержанного подозреваемого или лица, привлеченного к участию в деле качестве обвиняемого. Перечисленные
недостатки Уголовно-процессуального кодекса Республики Узбекистан идут вразрез со ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах (1966 г.), предусматривающей общий порядок проверки судом законности задержания срочно доставленного задержанного и целесообразности его содержания под стражей до начала судебного разбирательства либо избирания в отношении лица, вовлеченного в уголовно-правовой оборот, иной меры пресечения.
В связи с изменением процедуры дачи санкции на арест практически несостоятельной выглядит предлагаемая законодателем иерархия отношений между следователем и прокурором, прокурором и
судьей. Новые уголовно-процессуальные нормы о вынесении следователем постановления касательно возбуждения ходатайства о применении или изменении либо отмены меры пресечения в виде заключения под стражу лишь с согласия прокурора, а также об отмене или
изменении прокурором без предварительного согласования с судом,
избравшим меру пресечения в виде заключения под стражу, укрепили
процессуальные статус прокурора, освободив его от ответственности
за возможные последствия ошибочного либо незаконного санкционирования ареста.
Кроме того, вынесение следователем соответствующего постановления относительно заключения под стражу только с согласия
112
прокурора освобождает прокурора от обязательного составления
письменных указаний о необходимости избрания данной меры пресечения либо мотивированного отказа в даче санкции на арест, лишив
тем самым следователя возможности обращения к вышестоящему
прокурору из-за отсутствия предмета возражения. В конечном итоге,
это позволяет надзирающему прокурору манипулировать процессом
принятия решения об избрании меры пресечения в виде заключения
под стражу.
Более того, возложение на апелляционную инстанцию и судью
районного (городского) суда по уголовным делам несвойственных им
функций1 выхолащивает независимую оболочку суда под прессом
усиления карательной политики.
Вместе с тем инициированный порядок отмены или изменения
меры пресечения в виде заключения под стражу повысит вероятность
порождения трений на этой почве между прокурором и судом, что
бумерангом отразится на процессуальном положении подсудимого в
сторону ухудшения. Точнее, при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции под председательством судьи, избравшего в отношении обвиняемого меру пресечения в виде заключения под стражей, которая была изменена прокурором в ходе предварительного
следствия, наиболее реально постановление обвинительного приговора и осуждение подсудимого к лишению свободы.
Поэтому создание в судах по уголовным делам двухуровневой
структуры, в частности, введение судей-магистратов (первый уровень) и наделение их полномочиями рассмотрения ходатайств о продлении срока задержания задержанного подозреваемого, применении
меры пресечения в виде заключения под стражей, а также возложение
на судей, представляющих второй, верхний уровень, обязанности организации судебного производства и производства по уголовным делам может служить наиболее оптимальным вариантом выхода из создавшей ситуации.
1
Имеется в виду применение апелляционной инстанцией меры пресечения
в виде заключения под стражу по результатам рассмотрения протеста прокурора или же продление судьей районного (городского) суда по уголовным делам
срока задержания подозреваемого дополнительно на срок не более чем на 96
часов либо продление заключения под стражей судом, возвратившим дело на
дополнительное расследование, в пределах одного месяца.
113
Восстановительное правосудие
Ознакомление с разными формами восстановительного правосудия, появившегося в различных странах, позволяет сформулировать три положения, характеризующие движение восстановительного правосудия, к которому присоединился и Узбекистан, предпринявший весьма ощутимые шаги в сторону либерализации уголовноправовых отношений.
Первое положение – действующая правовая система слишком сосредоточена на правонарушителях, но справляется она с ними не
очень успешно, поскольку не способствует осознанию поступка и ответственности за него, что препятствует в последующем возвращению лица, отбывшего наказание, в общество. Процесс правосудия заставляет осужденных испытывать чувство стыда за себя, однако они
стараются избежать его и найти себе оправдания. В местах лишения
свободы заметная часть присоединяется к другим пристыженным и
образуют особую субкультуру. Они переворачивают ценности с ног
на голову, и то, что считалось постыдным, становится в их глазах
достойным.
Второе положение касается жертв. Несмотря на то, что в последние годы статус жертв преступлений значительно повысили, им
уделяется недостаточное внимание, поскольку редко осознается, что
быть жертвой так называемого незначительного преступления так же
тяжело, как и быть жертвой тяжкого преступления. Жертвы испытывают целую гамму чувств и эмоций, страх.
Страх увеличивается, когда они вспоминают о случившемся или
думают о том, почему преступник совершил это. Страх вызывает ассоциации: например, женщина, подвергшаяся нападению мужчины,
начинает бояться всех незнакомых мужчин. Если преступление совершил представитель той или иной национальности или расовой
группы, жертва начинает бояться таких людей.
Жертвам свойственно чувствовать свою уязвимость и изолированность от других людей, поэтому они часто испытывают гнев. Гнев
не только в отношении преступника, но также к милиции, прокурору
и суду. Они злятся и на себя, так как часто обвиняют и себя в случившемся. Гнев распространяется на друзей и близких, так как те не
оказывают им необходимой поддержки.
В этой связи у жертв преступлений естественно возникают потребности, которые должны быть удовлетворены системой правосудия, что тем самым поможет им в процессе исцеления.
114
Третье положение. Проблема состоит в том, через какую призму
или какую парадигму смотреть на систему правосудия, которая в основном носит карательный характер. Карательное правосудие утверждает, что преступление совершается не против жертвы, а против государства. Не важно, что был нанесен вред, важно, что был нарушен
закон. Цель карательного правосудия – установить вину. Когда вина
установлена, необходимой реакцией на правонарушение является
причинение боли.
Большинство традиционных способов отправления правосудия
состоит в том, чтобы человек осознал содеянное и взял на себя ответственность. Именно это старается сделать движение восстановительного правосудия, которое оперирует двумя основными принципами.
Первый принцип относится к причиненному ущербу. Он имеет
два применения: первое – жертва и ее потребности должны находиться в центре процесса правосудия, так как ущерб был нанесен жертве.
И второе, виновный должен понести ответственность с учетом причиненного ущерба. Правонарушителя следует поощрять за осознание
своей вины и ответственности, за возмещение ущерба.
Второй основной принцип восстановительного правосудия – это
принцип участия. Государство не должно стоять наверху, осуществляя правосудие по отношению к лицу, совершившему преступление, находящемуся внизу, вынуждая его защищаться. Оно скорее
должно участвовать наряду с жертвой и правонарушителем.
В этом контексте уголовная политика, начиная с XX в., решает
задачу сокращения сферы деятельности карательной уголовной юстиции новыми методами. Отчасти это сокращение достигается корректировкой следственной и судебной практики, расширением возможностей для прекращения уголовных дел на всех стадиях уголовного правосудия, в частности, за счет расширения диспозитивных начал и использования институтов примирения и реституции. Качественно новый элемент юстиции, формирующийся в это время – создание при прямом участии общественных посредников новых институтов и служб, оттягивающих на себя значительный поток очевидных и
не представляющих большой сложности для расследования уголовных дел.
Такой новый институт, как примирение, основан на восстановительной парадигме уголовного правосудия. Согласно этой концепции
в случае совершения преступления у виновного возникает ответственность перед человеком и теми общественными отношениями, ко115
торым он причинил вред. Эта ответственность ведет не к уголовному
наказанию, а к необходимости осознания содеянного и принятия обязательств по возмещению ущерба, причиненного жертве и обществу.
Договор о таком возмещении и составляется в ходе примирительной
встречи, проходящей в присутствии нейтрального лица – ведущего.
Таким образом, парадигма восстановительного правосудия предполагает, что криминальная ситуация влечет не уголовную ответственность, которая зачастую выражается в бессмысленных карательных
санкциях со стороны государства, окончательно уничтожающих личность правонарушителя, а социальную.
Тем самым сужаются рамки монополизации государством права
на разрешение конфликтных и криминальных ситуаций. В таких ситуациях осмысленно говорить (в рамках привычной, карательной парадигмы, которая представляется естественной, а потому единственной) о корректировании спектра наказаний и мер пресечения, альтернативных лишению свободы, о применении института досрочного
освобождения, сокращении сроков лишения свободы и т.п.
Однако ряд криминологов все настойчивее говорят о «кризисе
наказания» как такового, о необходимости поиска альтернатив уголовной юстиции вообще1, поскольку традиционные представления о
правопорядке, основанном на государственном контроле и устрашении, оказываются сегодня несостоятельными. Необходим пересмотр
привычных представлений, смена парадигм. В этой связи заметный
авторитет завоевывает альтернативное правосудие. Во главу угла
здесь ставится не наказание, а примирение преступника с жертвой и
возмещение ущерба. Восстановительное правосудие – это другой
взгляд, другая философия ответа общества на преступление, другая
парадигма.
Восстановительная парадигма подразумевает, что основная цель
правосудия – восстановление, понимаемое не формально-юридически
как восстановление нарушенного правопорядка, установленного государством (при полном фактическом равнодушии к драме жертвы), а
в широкой социально-антропологической рамке – как исцеление
жертвы, реальное ( а не виртуальное) возмещение ей причиненного
преступлением вреда, искупление вины обидчиком, взятие им на себя
ответственности и восстановление нарушенных отношений в социальной общности. Основными действующими лицами, решающими
1
См.: Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. М., 1998. С.211.
116
проблемы, связанные с конкретным преступлением, его причинами и
последствиями, становятся сами участники события – преступник и
жертва.
В соответствии с новым взглядом складывается новая практика.
Центральный элемент примирительной технологии – посредничество,
а примирение становится альтернативным способом реагирования на
преступление. Подход восстановительного правосудия – отнюдь не
попустительство и всепрощение, это здравый смысл общества.
Здесь не в меньшей, но в гораздо большей степени реализуется
принцип ответственности виновного лица, поскольку примирение
проводится только в том случае, если оно признается в совершенном
деянии и готово загладить причиненный вред. Осужденный же «карательной» юстицией чаще всего осознает себя жертвой (обстоятельств,
правоохранительных органов, суда) и, отбывая наказание, как бы несет предписанную ему ответственность перед государством, но не берет на себя реальную ответственность перед потерпевшим. Он в
принципе не может исправить ситуацию, порожденную преступлением, но добавляет к ней большие страдания. В случае же восстановительного правосудия ответственность становится не «страдательной»,
а деятельной.
Кроме того, восстановительный подход эффективен не только с
точки зрения гуманизации отношений между преступником и жертвой, но и защиты самого общества. Наличие альтернативы наказанию
с сохранением принципа ответственности позволяет избежать «непризнания вины любой ценой», предотвратить десоциализацию начинающих преступников в местах лишения свободы и снизить долю
рецидивной преступности, сократить расходы на уголовное судопроизводство, перераспределить ресурсы и направить их на расследование и судебное разбирательство более сложных дел, существенно сократить расходы на содержание заключенных.
Распространение идеи и практики восстановительного правосудия ставит перед обществом вопрос о целесообразных границах применения карательного подхода. Прежде всего необходимо ответить
на вопрос: следует ли восстановительное правосудие считать собственно правосудием? С одной стороны, примирение в рамках указанного подхода представляет собой альтернативу принятому способу
реакции государства на преступление, в этом смысле – это альтернативное правосудие; с другой – это правосудие осуществляется в соответствии с совершенно иными принципами и правилами, не пытаясь
даже имитировать нынешнюю судебную процедуру. Альтернативное
117
правосудие активизирует процесс вовлечения населения и органов
местного самоуправления в работу по разрешению криминальных ситуаций и реабилитации правонарушителей, сужает поле действия
«карательных технологий».
В этой связи наличие в национальном законодательстве ст. 661
УК свидетельствует о формировании в Узбекистане практики восстановительного правосудия. Правда, указанная норма регламентирует
относительно узкий круг дел, которые могут быть прекращены в связи с примирением, – это дела в отношение лиц, впервые совершивших преступление, не представляющих большой общественной опасности. Однако потенциал использования примирительных процедур
содержится и в ряде других норм, где непосредственно о примирении
не упоминается, но идет речь о таких его элементах, как возмещение
ущерба и заглаживание вреда со стороны обвиняемого (ст. 66 УК),
утрата лицом признака общественной опасности (ст.65 УК).
Поскольку само по себе право на примирение сторон не ограничено какими бы то ни было условиями, для разработки схем включения процедур примирения в уголовное правосудие принципиальным
является не столько поиск правовых оснований для самого примирения, сколько для юридических последствий его результатов.
В этом контексте обретает особую актуальность расширение частных начал, что в самом общем понимании означает расширение
свободы действий частных лиц. Законодатель устанавливает определенные границы и пределы распространения такой «произвольности»
действий частных лиц в уголовном процессе, определяет условия и
обстоятельства, при наличии которых частные лица могут по своему
усмотрению распоряжаться своими процессуальными правами. В основе частного начала лежит частный интерес, к удовлетворению которого стремятся заинтересованные участники уголовного судопроизводства, используя при этом предусмотренные законом публичные
средства защиты.
За последние годы законодатель сделал в этом направлении определенные реальные шаги. Реформируется производство по делам
частного обвинения, сужается сфера действия публичного начала. В
то же время следует констатировать, что этот процесс коснулся в основном производства по делам частного обвинения. Однако частное
обвинение – только одно из проявлений частного начала в уголовном
процессе. Возможно и целесообразно применение частных начал и по
другим производствам, в других формах, к примеру, через наделение
118
потерпевшего правами, которые помогут ему влиять на принятие решений по уголовному делу.
Так, УПК Республики Узбекистан всем без исключения пострадавшим от преступления лицам, признанным в установленном законом порядке потерпевшими, предоставил право на обвинение совместно с прокурором (согласно ч. 1 ст. 55 УПК «потерпевший имеет
право лично или через своего представителя поддерживать обвинение
в суде»).
Отсюда напрашивается вывод: несмотря на открытость, публичность, гласность и состязательность уголовного судопроизводства, права частных лиц, пострадавших от преступления, еще нуждаются в их расширении и защите. Прежде всего это касается расширения их права на поддержание обвинения в судебном заседании по
любой категории дел, а также права на отказ от данного обвинения,
которое будет являться обязательным и достаточным основанием для
прекращения уголовного преследования.
В частности, речь идет о возможности прекращения уголовного
преследования в связи с примирением между потерпевшим и обвиняемым по тяжким и особо тяжким преступлениям, но не повлекшим
тяжкие последствия для жизни и здоровья потерпевшего, когда лицо,
совершившее какое-либо из деяний перечисленной категории, состоит в родстве или близких отношениях с потерпевшим (дети, супруги,
родственники, родители, друзья, сослуживцы, соседи и т.д.). В этих
случаях игнорирование воли жертвы преступления и привлечение
виновного к уголовной ответственности часто ведет к тому, что интересы потерпевшего нарушаются дважды: один раз – в результате
взаимодействия с преступником, другой – в результате взаимодействия с правоохранительными органами.
К сожалению, нынешний вариант закрепления примиренческих
основ в нормах Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов по
структуре и содержанию не отвечает приоритетам восстановительного правосудия. Законодатель исключает прекращение уголовного
преследования в связи с примирением на стадии предварительного
расследования, обязывая возбудить уголовное дело и в тех случаях,
когда в ходе доследственной проверки поступило заявление потерпевшего о примирении, что можно объяснить сомнением в достоверности и легитимности досудебного заключения потерпевшим и виновным соглашения о примирении.
Существуют проблемы, связанные с процедурой передачи дознавателем, следователем и прокурором материалов о примирении в суд,
119
а также производства по делам о примирении в суде, нормативному
закреплению результатов примирения, установлению юридической
ответственности за невыполнение пунктов соглашения о примирении
лицом, совершившее преступление. Не менее проблематично рассмотрение уголовных дел о примирении, если потерпевшими от преступления признаны несовершеннолетние, умственно отсталые лица
или лица, страдающие психическими расстройствами, либо когда не
соблюдено второе условие применения института примирения: заглаживание причиненного вреда из-за отказа потерпевшим от своих
претензий к виновному.
Безусловно, решение обозначенных проблем оптимизирует правоприменительный аспект примирения, но никак не усилит его значимость. Суд, прокурор, следователь и дознаватель могут применить
норму УК о примирении, разъяснить сторонам возможность примирения, однако они не способны примирить потерпевшего с виновным.
Это обусловливает вовлечение в правоохранительный процесс лица
либо органа, специализирующегося в оказании посреднических услуг. В Узбекистане миссию посредника в разрешении конфликтов
чаще всего выполняют члены примирительных комиссий органов местного самоуправления граждан, деятельность которых регламентирована постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан
от 19 апреля 1999 г.
Следует заметить, что примирительные комиссии, осуществляющие свои полномочия на общественных началах, вносят свою лепту в
снижение социальной напряженности в местах проживания граждан,
в уменьшение рабочей нагрузки судебных органов, в улучшение криминогенной ситуации, будучи задействованными в функционирующий комплекс по предупреждению правонарушений.
Однако конфликт между потерпевшим и лицом, совершившим
преступление, имеет психологический контекст ввиду сохранения устойчивого негативного отношения сторон друг к другу, которое выражается в отрицательном мнении и эмоциях потерпевшего по отношению к виновному. Смягчение этого негативного фона, влияющего
на результативность завершения конфликта, невозможно без участия
третьей стороны, каковым выступает медиатор.
Медиацию не следует отождествлять с психологическим консультированием, руководством, ее нельзя рассматривать как заменитель системы правосудия и отбывания в местах лишения свободы,
психотерапию, внушение чужих решений проблемы, панацею от пре120
ступности1. Медиация – это переговоры между потерпевшим и лицом, совершившим преступление, в присутствии нейтральной фигуры – медиатора (посредника) с целью выработать соглашение по возмещению причиненного ущерба. Медиация проводится лишь при наличии согласия сторон.
В этом ракурсе институт медиации, будучи компромиссным инструментом, упреждает возможные конфликтные ситуации с потерпевшим и государством после освобождения лица от уголовного преследования, служит как бы профилактической мерой, исцеляющей
духовное содержание лица, совершившего преступление, смягчая
страх у потерпевшего и нарушения психического равновесия вследствие полученной психической травмы на этой основе. В свою очередь, позитивная попытка лица, совершившего преступление, добровольно загладить причиненный потерпевшему вред, как результат успешного проведения медиации, развивает реституционные начала
уголовно-правового регулирования отношений, а восстановление
прав и интересов потерпевшего на начальном этапе предварительного
расследования исключает риск несвоевременного исполнения либо
неисполнения судебных решений по гражданским искам.
Использование медиации в досудебном и судебном производстве
по уголовным делам как эластичного, комплексного, конструктивного и альтернативного средства по отношению к традиционным методам уголовного судопроизводства поощряет процессуальную активность потерпевшего, лица, совершившего преступление, и других заинтересованных лиц. Точнее, законодательное закрепление адекватной международным стандартам примиренческой процедуры повысит роль личности и общества в предотвращении преступлений и реагировании на преступления, а также будет способствовать разрешению возникающих из-за преступлений конфликтов без помощи уголовно-правовых средств воздействия.
Возможности медиации не ограничиваются лишь примирением
потерпевшего и виновного. Обеспечение эффективности и ряда других институтов уголовного права тесно увязывается с успешным проведением процедуры медиации. В частности – между органами предварительного следствия и лицом, совершившее преступление, по поводу заключения сделки (при деятельном раскаянии), а также между
осужденным и администрацией уголовно-исполнительного учрежде1
См.: Брейтуэйм Дж. Преступление, стыд и воссоединение. М., 2002.
С.45.
121
ния (при условно-досрочном освобождении и замене наказания более
мягким) в целях корректирования и формирования законопослушного
поведения. Суд (при условном осуждении) на основе заключения медиатора о наличии псевдо- или реальных обстоятельств для признания осуждения условным может постановить соответствующий приговор.
Вместе с тем перспектива реализации института медиации в национальном законодательстве зависит и от преодоления некоторых
трудностей организационного плана. Во-первых, правовая регламентация института медиации не поддается разумному осмыслению
без разработки и представления программ, создания комитетов по
примирению либо центров медиации, отвечающих за подготовку
кандидатов в медиаторы, распространения знаний о примирении. Вовторых, проведение процедуры медиации нуждается в надлежащем
финансировании, в противном случае ее результативность может
быть сведена к минимуму.
Ныне из-за отсутствия правового механизма примирения предлагаемые меры по совершенствованию процессуальной модели производства по делам о примирении не столь актуальны, а практика применения института примирения сторон, скорее, носит имитационный
характер. Проявление чрезмерной осторожности в реализации истинного потенциала института примирения не только открывает простор
для нелегальных манипуляций в отрезке времени между подачей заявления потерпевшим, возбуждением и прекращением уголовных дел
в связи с примирением, но и способствует сохранению, а подчас и
усилению карательных функции уголовного судопроизводства. Процесс формирования примиренческих основ восстановительной юстиции ускорят:
– законодательная регламентация процессуального порядка проведения примиренческой процедуры;
– наделение суда, прокурора, следователя и органа дознания правом в ходе досудебного и судебного производства по уголовным делам передавать, при наличии согласия сторон, необходимые материалы доверенному органу или лицу для проведения медиации;
– законодательное закрепление права администрации уголовноисполнительного учреждения, надзирающего прокурора либо суда
инициировать проведение медиации перед началом производства по
делам о замене наказания более мягким либо условно-досрочном освобождении от отбывания наказания.
122
Все это позволит также избежать вторичной виктимизации,
«клеймения» лиц, совершивших преступление, дополнительных финансовых, судебных издержек и сэкономить правоохранительный ресурс.
Таким образом, восстановительный подход будет противостоять
господствующему в современном уголовном правосудии отношению
к человеку, где потерпевший и обвиняемый (подсудимый) воспринимаются как существа статичные, поведение же последнего требует
квалификации, а сам он – наказания. В противовес этому идея восстановительного правосудия зиждется на представлении о том, что
человек способен позитивно изменить свое поведение. Это обусловливает необходимость формирования новой нормативной модели организации уголовной юстиции, основанной на активном участии в
ней общества и смысловых ориентирах восстановительного правосудия, а также на гуманистической процедуре разрешения конфликтов,
которая призвана более полно и целенаправленно использовать преобразующий, восстановительный потенциал посредничества.
123
ГЛАВА 2. СУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
Производство в суде первой инстанции
Законодателем концептуально не осмыслена и система производства по уголовным делам в суде, поскольку ощущается попытка некоего дубляжа в процедурах расследования на стадии досудебного
производства и рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции по причине обеспечения преемственности между ними и ввиду
их взаимообусловленности. Именно поэтому разбирательство уголовного дела в суде производится лишь в пределах обвинения, предъявленного предварительным следствием.
Более того, обвинительное заключение, составленное по результатам предварительного следствия, по сути, предрешает виновность
лица и служит как бы архитектурой судебного приговора. Однако суд
должен быть площадкой для состязания сторон защиты и обвинения
по установлению истины и, будучи свободным от обязательств выражения каких бы то ни было их интересов, должен быть объективным
и беспристрастным, создавая условия для выполнения сторонами
своих процессуальных полномочий и осуществления предоставленных им прав (ст. 25 УПК). Это исключает видимую и невидимую координирующую связь между органами предварительного следствия и
судом, который выведен из структуры правоохранительных органов и
независим по статусу. Однако законодательные реалии свидетельствует об обратном.
1. Закреплено, что судья на стадии назначения уголовного дела к
судебному разбирательству вправе единолично принять решение о
прекращении его производством (п. 3 ч. 1 ст. 395 УПК) при установлении им обстоятельств, предусмотренных ст. 83 УПК либо в части
первой ст. 84 УПК (ч. 1 ст. 401 УПК), либо в ч. 4 ст. 84 УПК.
Разумеется, надзорный функционал, который не свойственен
процессуальному статусу суда, не только противоречит, но и, по сути,
направлен на разрушение конструкции состязательного судопроизводства. Судья по поступлению материалов уголовного дела в суд, не
вникая в обстоятельства, подлежащие выяснению при назначении
уголовного дела к судебному разбирательству (ст. 396 УПК), из соображений беспристрастности обязан назначить предварительное слу124
шание по делу. Именно на предварительном слушании сторона обвинения и защита могут «свериться» арсеналами собранных улик, изобличающих либо оправдывающих вину подсудимого, договориться
относительно применения института сделки вины.
В зависимости от итогов предварительного слушания определяется время основного судебного слушания и оглашается решение
по его организационному обеспечению либо постановляется приговор как результат соглашения сторон о квалификации деяния, виде и
размере наказания, устраивающий и обвинение, и защиту, либо обвинение отказывается от поддержания обвинения под натиском представленных защитой улик, подвергающих сомнению обоснованность
обвинения и оправдывающих подсудимого.
2. Зафиксировано, что если судебным следствием будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому ему ранее обвинение предъявлено не было,
суд сообщает об этом прокурору для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела по новому обвинению с приложением соответствующих материалов (ч. 1 ст. 416 УПК). Аналогично суд поступает и в
случаях установления обстоятельств, указывающих на совершение
преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности
(ч. 1 ст. 417 УПК).
Хотя суд в случаях установления факта совершения подсудимым
преступления, по которому обвинение не было предъявлено, мог бы,
не приостанавливая рассмотрение основного уголовного дела, лишь
обратить на это внимание стороны обвинения, предложив ей поддержать обвинение и по новому факту совершенного подсудимым преступления, оперируя доказательствами, полученными в ходе судебного слушания, либо объявить перерыв по ходатайству сторон для сбора и предъявления для исследования дополнительных доказательств.
Если преступление, совершенное лицом, ранее не привлеченным
к уголовной ответственности, обусловлено рассматриваемым делом и
раздельное рассмотрение их не представляется возможным, сторона
обвинения вправе принять меры процессуального принуждения и
поддержать обвинение в отношении лица, ранее не подвергнутого
уголовному преследованию. Но при этом суд, не приостанавливая
слушания, обязан объявить перерыв в целях обеспечения ему защиты
и решения вопроса о возбуждении уголовного преследования в отношении нового лица, возложив организацию производства дознания на
сторону обвинения. Подобный порядок реагирования на факт совер125
шения преступления новым лицом применим и к случаям установления факта лжесвидетельства в ходе судебного слушания.
Наделение прокурора правом поддержания обвинения по новому
обвинению, основанному на доказательствах, исследованных во время судебного следствия, и представления в этой связи дополнительных улик актуализирует проблему исключения института возвращения дела на доследование.
3. Закреплено, что в судебном следствии суд выступает активным
участником процесса, более того, он ведет разбирательство по делу,
определяя порядок и очередность исследования доказательств
(ст. 440 УПК), допрашивает подсудимых, потерпевших и свидетелей
(ст. 442 УПК), по его инициативе производятся те или иные судебные
действия, в частности, осмотр (ст. 444 УПК), освидетельствование
(ст. 445 УПК), назначение экспертиз (ст. 446 УПК), эксперимент и
получение образцов для экспертного исследования (ст. 447 УПК).
Следовательно, при декларировании принципа состязательности разбирательство по уголовным делам в суде первой инстанции, в том
числе в судебных заседаниях при рассмотрении дел вышестоящими
судами, доселе проводится в соответствии с правилами, свойственными для инквизиционного судопроизводства. Однако состязательность производства в суде предполагает модернизацию, обновление
конструкции суда и наполнение ее новым содержанием, точнее – обретение судом принципиально нового статуса.
Суд должен превратится в совершенно номинальную фигуру, которая будет обеспечивать соблюдение процессуального порядка в суде сторонами и участниками процесса, применение норм материального закона в отношении подсудимого на основании соглашения сторон или вердикта коллегии присяжных (по мере введения данного
института в структуру уголовной юстиции) или же результатов исследования сторонами процесса доказательств, уличающих либо оправдывающих вину подсудимого. Будучи отлученным от процессуального вторжения в судебное следствие, суд может сохранить объективность и беспристрастность, создав тем самым необходимые условия для выполнения сторонами процесса их процессуальных обязанностей.
4. Закреплено, что суд вправе изменить обвинение путем исключения части обвинения или квалифицирующих признаков преступления. При этом не допускается изменение судом обвинения на более
тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения (ст. 415 УПК). Однако в пере126
чень вопросов, подлежащих разрешению перед постановлением приговора, установление судом оснований для изменения обвинения в
сторону смягчения либо отягчения не включено.
Следовательно, суд вправе назначить наказание и в случаях изменения обвинения в ходе судебного слушания на более тяжкое или
существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения.
Нынче суд, разрешая в совещательной комнате вопросы о наличии в имевшем месте деянии, в совершении которого обвиняется
подсудимый, состава преступления, какой именно статьей Уголовного кодекса оно предусмотрено, совершил ли это деяние подсудимый,
виновен ли подсудимый в совершение преступления и если виновен,
то какова форма его вины (п.п. 1–4 ч. 1 ст. 457 УПК), во-первых, подвергает сомнению профессиональную пригодность прокурора, который перед утверждением обвинительного заключения разрешает аналогичный и даже более широкий круг вопросов по уголовному делу
(ст. 384 УПК). Во-вторых, вопросы, разрешаемые при постановлении
приговора, по характеру и содержанию не обусловливают причастность обвинения и защиты к формированию атрибутов приговора,
который, по сути, есть выражение результатов состязания сторон по
факту совершения преступления. На стадии основного судебного
слушания постановка вопроса о том, имело ли место деяние и является ли оно преступлением, неуместна, ибо подобного рода вопросы
подлежат разрешению на стадии предварительного слушания по уголовному делу.
Апелляционное производство
Действующим законодательством предусмотрена проверка законности, обоснованности и справедливости приговоров, определений и постановлений суда в апелляционном, кассационном и надзором порядке. При этом апелляционной и кассационной инстанциями могут быть рассмотрены жалобы осужденного и его защитника,
потерпевших и др., а также протесты прокурора на приговоры, определения и постановления судов первой инстанции.
Примечательно, что вышестоящие судебные органы не наделены
этим правом по причине того, что они сами представляют апелляционную либо кассационную инстанции. Однако руководители вышестоящих судебных органов не лишены возможности наряду с выше127
стоящими прокурорами опротестовывать приговоры, определения и
постановления судов первой, апелляционной и кассационной инстанций. На первый взгляд, предлагаемый законодателем порядок проверки законности, обоснованности и справедливости судебных решений по уголовному делу выглядит вполне логичным, за некоторым
исключением.
Согласно ч. 1 ст. 511 УПК рассмотрение в надзорном порядке дел
с приговорами и определениями (постановлениями) допускается
только после их рассмотрения в апелляционном или кассационном
порядке. Следовательно, уголовно дело не может быть рассмотрено в
надзорном порядке, если оно не прошло апелляционную или кассационную стадии проверки. Вместе с тем пересмотр обвинительного
приговора или определения (постановления) суда в кассационном и
надзорном порядке допускается в течение года после вступления их в
законную силу, если в жалобе или протесте ставится вопрос о необходимости применения закона о более тяжком преступлении, об усилении наказания или о других изменениях, влекущих ухудшение положения осужденного.
По истечению годичного срока приговор, определение (постановление) суда первой инстанции будет находиться вне зоны проверки законности, обоснованности и справедливости даже при установлении оснований для пересмотра судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного (ст. 500 УПК). В случае же установления обстоятельств в пользу осужденного пересмотр обвинительного приговора, определения (постановления) суда первой инстанции
сроками не ограничивается. Значит, рассмотрение уголовного дела в
надзорном порядке на предмет пересмотра обвинительного приговора, определения (постановления) суда первой и кассационной инстанций по обстоятельствам, оправдывающим либо смягчающим вину осужденного, также не ограничивается временем.
Итак, надзорное производство утрачивает процессуальную значимость в случаях, когда уголовное дело в течение года не было рассмотрено кассационной инстанцией по жалобе и протесту, обосновывающим необходимость применения закона об ухудшении положения
осужденного, и обретает актуальность в случаях установления основания для возобновления производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств (ст. 522 УПК). Иначе говоря, рассмотрение в надзорном
порядке дел с приговорами и определениями (постановлениями)
лишь с протестами председателя суда, прокурора или их заместите128
лей (ч. 1 ст. 511 УПК) можно оценивать как инструмент одностороннего корректирования судебных решений.
В этом контексте уязвимость конструктивной дифференциации
судебных инстанций, обеспечивающих законность, обоснованность и
справедливость самой проверки приговоров, определений (постановлений) суда, очевидна.
Первое. В коллегиях соответствующих судов в составе трех судей
рассматриваются уголовные дела и в апелляционном, и кассационном
порядке. Допускается также рассмотрение судьями, к примеру, областного суда по уголовным делам, надзорного протеста на определение областного суда по уголовным делам, что, естественно, может
подвергнуть сомнению объективность, беспристрастность и справедливость принимаемых решений.
В частности, судьи, входящие в состав Президиума Верховного
суда Республики Узбекистан, рассматривают дела по протестам на
апелляционные и кассационные определения, вынесенные судьями
судебной коллегии Верховного суда Республики Узбекистан (ч. 4
ст. 519 УПК). Примечательно, что апелляционная, кассационная либо
надзорная инстанции не представлены в виде автономно функционирующей структуры, а на судей действующих структур вышестоящих
судов (судебной коллегии, Президиума, Пленума) возложена обязанность участия в апелляционном, кассационном и надзорном производстве.
Второе. Закреплено, что при рассмотрении уголовного дела в
апелляционном, кассационном или надзорном порядке суд, не ограничиваясь доводами жалобы или протеста, проверяет дело в полном
объеме в отношении всех осужденных, в том числе и тех, которые не
подавали жалоб и в отношении которых не принесена жалоба или
протест (ч. 2 ст. 482 УПК). Вместе с тем в ст. 490 УПК суду апелляционной инстанции рекомендовано производство судебного следствия проводить полностью или частично, а суду кассационной или
надзорной инстанций – частично. Однако, частичное судебное следствие не позволит, во-первых, осуществить проверку законности,
обоснованности и справедливости приговора, определения и постановления в полном объеме; во-вторых, обжалование или опротестование определения, постановления после их вступления в законную
силу не может служить критерием, оправдывающим производство
частичного судебного следствия судом кассационной или надзорной
инстанций.
129
Кроме того, не поддается логическому осмыслению возможность
проверки законности, обоснованности и справедливости приговора,
определения и постановления в отношении всех осужденных, в том
числе и тех, которые не подавали жалоб и в отношении которых не
принесены жалобы или протест (ч. 2 ст. 482 УПК), путем частичного
проведения судебного следствия. По результатам упрощенного кассационного или надзорного производства в приговор могут быть внесены изменения, но восполнить пробелы и устранить процессуальные
нарушения, допущенные судом первой инстанции, нереально (ч. 4
ст. 490 УПК).
Третье. Закреплено, что при рассмотрении уголовного дела в
апелляционном, кассационном или надзорном порядке суд проверяет
законность, обоснованность и справедливость приговора, определения и постановления по имеющимся в деле и дополнительно представленным участниками процесса или истребованным судом материалам (ч. 1 ст. 482 УПК). Отсюда следует полагать, что рассмотрение уголовного дела апелляционной, кассационной или надзорной
инстанцией не заключается в критической оценке имеющихся в деле
материалов и определении на ее основе законности, обоснованности
и справедливости вынесенных по делу судебных решений. Напротив,
законодатель предписывает, не ограничиваясь доводами жалобы или
протеста, исследовать законность, обоснованность и справедливость
приговора, определения и постановления материалами, имеющимися
в деле и дополнительно представленными участниками процесса или
истребованными судом.
Неслучайно поэтому в ст. 497 УПК речь идет об определении судом апелляционной инстанции объема доказательств, подлежащих
непосредственному исследованию в судебном заседании, и наделении
сторон правом заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертиз, истребовании вещественных доказательств и документов. Допускается также, в плане представления дополнительных материалов, производство следственных действий (ч. 2
ст. 481 УПК) как при рассмотрении дела в апелляционной, так и кассационной или надзорной инстанциях.
Четвертое. Закреплено, что суд при рассмотрении уголовного
дела в апелляционном, кассационном или надзорном порядке не
вправе усилить наказание, а равно применить закон о более тяжком
преступлении (ч. 1 ст. 494 УПК). Однако в соответствии с ч. 5 ст. 490
УПК суд вышестоящей инстанции при наличии оснований вправе
признать осужденного особо опасным рецидивистом, определить ему
130
более строгий вид колонии по исполнению наказания, повысить размер возмещения вреда, причиненного преступлением. Если учесть,
что совершение преступления особо опасным рецидивистом и увеличение размера вреда являются квалифицирующими ответственность
лица обстоятельствами, что усиливает наказание, то признание осужденного особо опасным рецидивистом и повышение размера возмещения вреда вышестоящей судебной инстанцией автоматически влечет за собой изменение приговора в сторону ухудшения положения
осужденного.
Пятое. В ч. 4 ст. 479 УПК закреплено, что осужденный, оправданный и другие участники процесса вправе участвовать в рассмотрении дела в апелляционной инстанции и лишь суд апелляционной
инстанции вправе отменить приговор суда первой инстанции и вынести оправдательный приговор (ч. 1 ст. 49713 УПК). Но законодатель
непоследователен в плане процессуального оформления решения суда апелляционной инстанции, придавая оправдательному приговору
форму судебного определения (ст. 49718 УПК), поскольку суду, а не
судебной инстанции свойственно постановление судебного приговора.
Суд апелляционной инстанции, за некоторым исключением, содержит все необходимые атрибуты судебной инстанции, способной
обеспечить проверку законности, обоснованности и справедливости
приговоров, определений и постановлений суда первой инстанции в
полном объеме. Вместе с тем апелляционная инстанция не способна
выполнить эту задачу, будучи структурно зависимой от судов первой
инстанции, чья деятельность взаимообусловлена деятельностью вышестоящих судебных инстанций, на которые возложено также выполнение функции апелляционной инстанции. Видимо, создание
структурно обособленного апелляционного суда на областном и республиканском уровнях есть оптимальный вариант преодоления доселе сохранившихся, устарелых канонов формирования судебной системы.
Введение апелляционного суда исключит необходимость рассмотрения уголовных дел в кассационном порядке, а надзорное производство обретет несколько иной оттенок. Отказ от фиксированного
срока подачи апелляционных жалоб и протестов обусловит тем самым немедленное вступление приговора в законную силу, что позволит скорректировать сроки пересмотра приговоров, определений и
постановлений судов первой инстанций, предоставив право обращаться в апелляционный суд с жалобой или протестом в течение года
131
со дня вынесения судебного решения независимо от стадии исполнения приговора, определения и постановления.
В сравнении с апелляционный инстанцией, апелляционный суд
при рассмотрении уголовного дела не только не должен быть ограничен доводами жалобы или протеста, более того, он должен быть свободен от решений судов первой инстанции. По сути, обладая функционалом судов первой инстанции, апелляционный суд будет обязан
организовать новое судебное слушание в соответствии с порядком,
установленным для судов первой инстанции. Следовательно, апелляционный суд, наделенный правом в полном объеме исследовать доказательства, имеющиеся в деле и дополнительно представленные сторонами процесса, по результатам слушания может отменить приговор
суда первой инстанции и постановить приговор, в том числе и обвинительный, еще более усиливающий наказание вследствие применения закона о более тяжком преступлении.
Решение апелляционного суда не должно подлежать обжалованию или опротестованию по причине того, что проверка законности,
обоснованности и справедливости приговора, определения и постановления суда первой инстанции осуществляется путем проведения
нового судебного слушания, исследования не только имеющихся в
деле материалов, но и дополнительных материалов, представленных
сторонами и другими заинтересованными в исходе дела участниками
процесса, а также производством тех или иных судебных действий на
основе ходатайств сторон.
132
ГЛАВА 3. НРАВСТВЕННЫЕ АСПЕКТЫ УГОЛОВНОГО
СУДОПРОИЗВОДСТВА
Проблема совести в уголовном процессе
Представим, что двое взрослых и изрядно выпивших «крепких
парней» изнасиловали девочку, затем, подвесив ее за ноги на дереве,
всячески глумились над ней. Отец девочки, обнаружив ее на поляне в
бессознательном состоянии, выследил насильников и расстрелял их
из автоматического оружия.
Другой пример. Соседи своими настоятельными просьбами отвезти в больницу беременную женщину, которая находилась в критическом положении, не оставили мужчине выбора и, будучи в нетрезвом состоянии, о чем предупреждал соседей, по пути следования в
больницу, не справившись с управлением, он совершил наезд на пешехода с летальным исходом.
Как следует поступить суду в упомянутых случаях? Если оперировать буквой закона, то отец девочки и водитель автомашины должны быть подвергнуты уголовному преследованию и осуждены, поскольку они нарушили установленный государством запрет: в первом
случае лицо умышленно причинило смерть потерпевшему, а во втором случае наступление смерти потерпевшего произошло в результате совершения неосторожных действий. Обстоятельства, обусловившие нарушение установленного государством запрета, могут быть
учтены судом и повлиять на размер назначенного наказания.
Разумеется, подобное решение вполне оправдано и ни на йоту не
должно породить сомнений относительно его законности. Однако в
обоих случаях внимание акцентируется на содеянном, а не на мотиве,
спровоцировавшем совершение этих преступлений, который формировался независимо от воли и сознания виновных, точнее – от мыслительной деятельности отца девочки и водителя, не был продуктом их
собственной инициативы.
Как бы то ни было, действия виновных повлекли смерть потерпевших, поэтому они подлежат наказанию по причине того, что посягнули на естественное право потерпевших – жизнь, что осуждается
государством, поскольку запрет на умышленное и неосторожное причинение смерти другого одобрен обществом. Но одобрено ли обществом установление запрета и осуждение лица, совершившего умыш133
ленное либо неосторожное преступление, совершение которого морально оправдано?
Закон устанавливает запрет, оперируя формальными критериями,
и органы предварительного расследования возбуждают уголовные
дела в случаях установления в содеянном объективных и субъективных признаков преступления, в том числе преступного мотива.
Нравственные аспекты преступления учтены законодателем опосредованно. Так, при назначении наказания судам рекомендуется придерживаться принципа справедливости, а осуждение лица по совести
– это, по крайней мере, неприемлемо для действующей системы уголовной юстиции. Однако вполне вероятно, что даже при наличии вины лицо может быть невиновным.
Конечно же, принятие такого решения не прерогатива профессионального судьи, который, как и органы предварительного расследования, квалифицирует преступление в рамках диспозиции статьи
Уголовного кодекса. Статья 95 УПК советует суду, как и дознавателю, следователю, прокурору, оценивать доказательства по своему
внутреннему убеждению, руководствуясь законом и правосознанием.
Однако известно, что правосознание каждого индивидуально, индивидуально и внутреннее убеждение каждого.
Призывая суд, дознавателя, следователя и прокурора оценивать
доказательства по своему внутреннему убеждению и оперируя правосознанием, законодатель тем самым призывает их решить вопрос о
привлечении либо освобождении лица от уголовного преследования
по совести. И от относительно объективной или же необъективной
оценки собранных по делу доказательств лицо может быть осуждено
либо оправдано.
Вместе с тем степень объективности оценки доказательств определяется каждым правоприменителем по-разному, в зависимости от
уровня его профессиональной подготовленности, приоритета человеческих ценностей и убеждений, которых он придерживается, воспитания, социального образа жизни, быта, среды обитания и т.д. При
этом их моральный облик формируется под воздействием шкалы общественных ценностей, которая воспринимается и соблюдается каждым неоднозначно. Индивидуальность каждого обусловливает индивидуальность оценки доказательств по совести, которая никак не
подлежит формализации.
Получается, что при формализации всего процесса судопроизводства оставляется простор для субъективного усмотрения на самом
важном звене установления виновности лица, вовлеченного в уголов134
но-правовой оборот, ибо создать правовой механизм, который позволил бы осуществлять эффективный внешний контроль за правильностью принимаемых решений, практически невозможно. Поэтому в
подобных условиях и законодателю, и участникам производства по
уголовному делу остается уповать лишь на совесть соответствующего
субъекта доказывания как высшую форму способности личности к
моральному самоконтролю. Нравственные нормы, которыми руководствуется человек, приобретают, таким образом, значение гарантий,
обеспечивающих соблюдение им правовых норм.
Иными словами, совесть определяется как субъективное сознание
соответствия или несоответствия собственного поведения нравственным ценностям1.
Суд совести – это суд человека над самим собой за нарушение
правил, которые он признает для себя нравственным законом. Каждый человек руководствуется собственным, формируемым на протяжении всей жизни сводом нравственных принципов, своего рода
«нравственным кодексом», запрещающим совершение тех или иных
поступков, расцениваемых личностью как безнравственные. Не все из
этих поступков караются одновременно и законом, и совестью. Некоторые деяния, относимые законом к числу правонарушений, могут ни
в коей мере не противоречить, «нравственному кодексу» конкретной
личности. Совершение таких действий не отягощает совесть человека, и только страх перед наказанием способен заставить личность
следовать предписаниям закона. Есть и такие деяния, которые законом не запрещены, но вступают в принципиальное противоречие с
нравственными убеждениями личности, а потому ею не совершаются.
Совершение действий и принятие решений, приводящих к несправедливому осуждению человека за преступление, которого тот не
совершал, большинство людей считает безнравственным. Из этой
презумпции (к сожалению, порой опровержимой) исходят, оценивая
по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности
имеющихся в уголовном деле доказательств, судья, а также прокурор,
следователь и дознаватель, которые должны руководствоваться не
только законом, но и совестью. К сожалению, это положение, скорее
всего, является лишь призывом, а не императивом для исполнения.
По-видимому, лишь коллегия присяжных заседателей, как структура общественного присутствия в уголовном судопроизводстве,
вправе возложить на себя ответственность постановления вердикта не
от имени государства, а от имени общества, выражая тем самым от1
Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 422.
135
ношение общества к содеянному. При этом установление виновности
лица по совести не означает установления доказанности вины, причастности лица к совершению конкретного преступления и т.д.
Установление виновности лица по совести не ограничивается
пределами правовых знаний и юридической квалификации, оно представляет собой процесс взвешивания имеющего место преступления
через призму устоявшихся в обществе социально-политических, религиозных, культурных, человеческих ценностей и традиций. Это, в
свою очередь, побуждает присяжных рассматривать прежде всего не
само преступление, а лицо, его совершившее, устанавливать виновность лица, а не наличие преступления (о том, что преступление имело место, свидетельствуют доказательства, представленные обвинением).
Неслучайно поэтому в странах зарубежья во главу угла установления виновности лица коллегией присяжных поставлено выявление
степени социальной деформации личности, отклонения от сложившихся в обществе устоев, обусловивших совершение преступления, в
котором ее обвиняют. Иными словами, выясняется, насколько преступление является интеллектуальной, психологической и физиологической продукцией лица, чью виновность устанавливают присяжные, вердикт которых по уголовному делу озвучивается одним лишь
словом: виновен или невиновен.
Отбор присяжных путем отвода сторонами процесса, к сожалению, не может отвести проблему единообразного понимания ими самими совести и беспристрастного постановления вердикта, поскольку
по уровню нравственности присяжных определяется, по совести ли
установлена виновность лица, представшего перед судом. Моральная
устойчивость присяжных формируется под воздействием нравственных принципов, соблюдаемых в обществе, и зависит от степени укоренения в их сознании этических категорий и понятий.
Это отнюдь не означает, что вердикт присяжных заседателей основывается на нелегальных по форме императивах. Ведь нравственные нормы – это некоторая часть права, реализуемая в принятых государством законах. Наделение присяжных правом установления виновности лица, оперируя не законом, а совестью, следует расценивать
не как факт проявления бессилия закона, а как факт обращения государства к породившему его обществу, которое живет не только строгими формальными предписаниями.
Трансформация в УК ранее неведомых и нравственно обусловленных принципов гуманизма, справедливости, введение института
136
примирения сторон, передача права дачи санкции на арест суду, а
также отсылка к нормам обычного права для регулирования гражданско-правовых отношений свидетельствуют о легализации «нравственных законов».
Кстати, укрепление процессуального статуса защиты вследствие
наделения ее дополнительными полномочиями, способствующими
эффективному осуществлению защиты подзащитного в ходе предварительного расследования, есть попытка законодателя уравнять положение защиты и обвинения. Это – по совести. По совести и гуманизация уголовных наказаний и смягчение репрессивного фона в обществе путем частых амнистирований осужденных, отбывающих наказание в виде лишения свободы. Вместе с тем укрепление статуса защиты оказалось не столь совестливым актом в отношении органов
следствия и дознания, положение которых усугубилось сохранением
изживших себя рудиментов досудебного и судебного производства,
препятствующих выполнению задач уголовно-процессуального законодательства.
Реанимирование нынешней схемы построения институтов уголовного и процессуального права сквозь призму «нравственных законов» – неудачная мысль. Ведь действующая система, которая мало
отличается от прежней тоталитарной уголовно-правовой системы,
доселе рассматривается государством не как средство защиты общества от социальных отклонений, а как инструментарий для реализации собственной уголовной политики, как рычаг воздействия на тех,
кто противится достижению намеченных целей. Поэтому всякие усилия внедрить нравственные начала в Уголовный и Уголовнопроцессуальный кодексы окажутся тщетны ввиду «воинствующей»
конструкции уголовных и процессуальных норм, направленных на
борьбу с преступностью.
Уголовный и, следовательно, и процессуальный законы станут
совестливыми при соблюдении ряда условий:
– во-первых, границы дозволенного и недозволенного должны
определяться с точки зрения общественных стандартов поведения,
так как определение границ дозволенного и недозволенного непосредственно связано с ограничением свободы действий членов общества, ущемлением их прав. Уголовно-правовой запрет, насаждаемый
извне и не являющийся результатом эмпирического поиска, общественного осуждения, не способен оградить граждан от социального
отклонения. Иной подход в криминализации человеческого поведе137
ния не упредит роста рецидива и ухудшения криминогенной ситуации;
– во-вторых, наказание, предусмотренное за нарушение конкретного уголовного запрета, должно соответствовать тяжести причиненного вреда и общественной реакции, быть равным для каждого, привлеченного к ответственности, по размеру и виду;
– в-третьих, освобождение лица от ответственности или наказания должно быть прерогативой суда, а материалы по этому поводу
рассматриваться по ходатайству общественных организаций;
– в-четвертых, лица, отбывающие либо отбывшие наказание, не
должны преследоваться без судебного решения только за то, что они
осуждены;
– в-пятых, именно лицо, которому преступлением причинен вред,
должно быть наделено правом возбуждения или прекращения уголовного преследования на любой стадии уголовного судопроизводства;
– в-шестых, защита, как и сторона обвинения, должна иметь равные права по сбору и представлению суду доказательств, оправдывающих ее подзащитного.
Гармонизация легальных и «нравственных» законов – весьма
сложный процесс, что не объясняется сложностью обеспечения равного соотношения между ними. Сложность заключается в мониторинге и характеристиках «нравственных» законов, которые могут обрести статус официального закона. К примеру, искусственное повышение спроса и цены на конкретный товар лицом, функционирующим в коридоре установленных правил торговли или оказания услуг,
безнравственно, но не наказуемо в уголовно-правовом порядке.
«Нравственные» законы более динамичны, точнее – более «подвижны», чем легальные законы, и изменяются адекватно складывающейся ситуации и обстановке, смещению акцентов в психологии, настроению людей, что порождает ранее не наблюдавшиеся штампы
человеческого поведения либо корректирует уже известные стереотипы. Так, спекуляция, обучение каратэ, строительство многоэтажных домов и т.д., ранее осуждавшиеся государством, были признаны
обществом одной из форм законопослушания.
Неотъемлемым критерием совестливости уголовного и уголовнопроцессуального законов является совестливость самой совести. Поясним этот тезис на примере.
Предприимчивый предприниматель в условиях экономического
кризиса и сопровождающей его безработицы трудоустраивает в по138
строенный им комбинат более тысячи безработных. При этом начисляемая им заработная плата оказалась в три раза меньше положенной
за выполненный объем работы. Предприниматель, с одной стороны,
обеспечивает безработных работой, что, безусловно, вполне благородный акт. С другой – он, воспользовавшись кризисом, обогащается
за счет труда рабочих и служащих. Спрашивается: по совести ли поступил предприниматель?
Перефразируем вопрос: следует ли рассматривать как совестливый поступок оказание состоятельным человеком психологической и
финансовой помощи постороннему, создание атмосферы востребованности его самого и его труда в период безысходности? Если же
этот поступок материально обусловлен или имел место не в условиях
разразившего кризиса, то как тогда следовало бы оценивать действия
предпринимателя?
Кажется, что мнение общества относительно совестливости поступка колеблется в зависимости от наличия интереса и ситуации и
усугубляется индивидуальностью самой категории «совесть». Каждый, в соответствии со своим жизненным опытом и уровнем знаний,
самостоятельно определяет грань между добром и злом, понимает
справедливость вердикта коллегии присяжных заседателей и решение
суда, избравшего меру пресечения в виде заключения под стражу либо определившего конкретный вид и размер наказания. Но одно верно: совесть может быть совестливой при условии, когда решение свободно от какого-либо интереса и принимается на основе сугубо этических соображений, поскольку устанавливается совестливость не
самого лица, принимающего решение, а поступок этого лица в отношении другого члена общества. Однако, поступая по совести в отношении одного, можно поступить не по совести в отношении другого.
Так, вердикт о невиновности отца изнасилованной и поруганной
девочки, причинившего смерть тем, кто глумился над его малолетней
дочерью, оправдан с криминологической точки зрения как мера, упреждающая возможные варианты развития подобных прецедентов,
посягающих не только на отдельно взятое лицо, но и на общепризнанные человеческие ценности. Это – с одной стороны. С другой –
сомнительный по природе мотив, побудивший отца девочки оградить
общество от гнусных насильников, не обусловленный преступными
намерениями, может подмыть устои действующей конструкции виновности, устанавливаемой в случаях доказанности всех обязательных признаков преступления, предусмотренных уголовным законом,
в том числе преступного мотива.
139
Об уголовно-процессуальной истине
Как предписывает ст. 85 УПК, доказывание состоит в собирании,
проверке и оценке доказательств с целью установления истины об
обстоятельствах, имеющих значение для законного, обоснованного и
справедливого разрешения дела. При этом дознаватель, следователь,
прокурор и суд оценивают собранные и проверенные доказательства
по своему внутреннему убеждению, руководствуясь правосознанием.
Следовательно, истина, обусловленная объективным свойством, устанавливается действиями, обусловленными субъективным содержанием. Ведь субъективное начало порождает субъективное последствие, что никак не может претендовать на объективную реальность:
– во-первых, рамки сбора доказательств сужаются либо расширяются в зависимости от степени профессионализма индивидуума;
– во-вторых, тщательность, полнота, всесторонность проверки
собранных доказательств, что обеспечивало бы ее объективность,
также зависит от степени профессионализма индивидуума;
– в-третьих, внутреннее убеждение и уровень правосознания каждого индивидуально, значит, индивидуальна и его оценка.
Однако осуждение виновного предполагает установление истины
по делу, точнее – полной картины происшествия, причастности к совершению преступления лица, которое подвергается преследованию.
Возникает дилемма: следует ли устанавливать фактические данные о
наличии либо отсутствии общественно опасного деяния, виновность
лица, совершившего преступление, или следует устанавливать истину
об обстоятельствах дела. Решение этой дилеммы позволит объективировать доказательственную базу и свидетельствовать о правомерности вменения в обязанность органов уголовной юстиции устанавливать истину об обстоятельствах, имеющих значение для законного,
обоснованного и справедливого разрешения дела.
К сожалению, в плане установления истины действующий арсенал доказательств весьма скуден и ограничен, что объясняется и абстрактностью самой доказательственной «кухни». Проблема истины
– это проблема достоверного, правильного, адекватного знания. А
знания, особенно чувственные, основанные на восприятии каждого,
неоднозначно отражают объективную реальность. Установление соответствия между знаниями и объективными явлениями и процессами в философии названо истиной. При этом речь идет не об установ140
лении соответствия между определенными утверждениями, т.е. суждениями и высказываниями, и объективным положением дел.
В знании каждого всегда присутствует элемент, который зависит
либо от него, либо от конкретной социальной группы, элемент, порождаемый «индивидуальными особенностями психики и образования,
особенностью чувственного восприятия, групповыми предрассудками и аффектами (массовый психоз, национальные или профессиональные предупреждения и т.п.) или родовыми особенностями рода
человеческого, связанными … с особенностями культуры, пространственными и временными границами бытия»1. В этой связи объективным трудно выделить в реальных знаниях каждого такое содержание, которое не зависит от субъективных элементов, ибо в каждом
случае имеется, с одной стороны, нечто, что зависит от человека, от
данной социальной или профессиональной группы, и, с другой – нечто, что не зависит ни от одного человека.
В этом смысле установление истины в уголовном процессе имеет
несколько иную плоскость. Если, например, законы тяготения и аэродинамики истинны, что подтверждается созданием самолетов и умением летать на них, то истинность доказательств вины лица в содеянном может вызвать сомнения по причине того, что сведения, полученные из источников доказательств, субъективны, субъективно их
оценка.
Например, весьма сложно установить истину об обстоятельствах
причинения смерти, оперируя предметами и следами, обнаруженными на месте происшествия, а также показаниями не очевидцев, а свидетелей, в том числе подозреваемого. Аналогично, привлечение лица
к уголовной ответственности за изнасилование потерпевшей лишь на
основе ее показаний или же показаний свидетелей, подтверждающих
факт полового сношения, – не истина.
В первом случае предметы могут быть подброшены, а следы подтасованы либо смерть могла быть причинена в состоянии необходимой обороны, и доказать обратное не представляется возможным. Во
втором случае повреждения на теле и одежде потерпевшей могут
быть причинены по ее просьбе, а доказать преступный мотив при
констатации только факта полового сношения, которое могло быть по
обоюдному согласию, также не представляется возможным.
1
См.: Философия: основные идеи и принципы / Под. ред. А. И. Ракитова.
М., 1990. С. 280.
141
Отсюда следует, что установление вины, которое предполагает
установление ее психологических атрибутов – осознание общественно опасного характера деяния и желание его совершения (вина
умышленная) и предвидение наступления общественно опасных последствий (вина неосторожная) – изначально исключает установление относительной истины, хотя относительная истина содержит в
определенной мере объективную информацию, соответствующую
действительности.
Примечательно, что и сведения, полученные при расследовании
отдельных категорий дел, подчас не могут указывать на наличие связи между фактическими данными и реальными обстоятельствами совершения преступления. Иными словами, собранные доказательства
по делу не позволяют установить истину об обстоятельствах происшествия при очевидности истины в первом случаи – смерти потерпевшего, а во втором – имевшего место полового акта. Поэтому определение уровня зависимости доказывания вины от процесса установления истины несколько проблематично из-за опосредованности
процесса доказывания и осуждения виновного.
Следовательно, установление наличия или отсутствия общественно опасного деяния и виновности лица, совершившего это деяние,
равным образом не может означать установления истины об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела. Установление
истины предполагает репродуцирование происшествия и поэтому,
скорее, носит констатирующий характер. Установление же в содеянном наличия или отсутствия общественно опасного деяния и причастности к его совершению конкретного лица оценочно по императиву, обусловленному необходимостью вычленения этих свойств уголовного судопроизводства во время установления истины. В информационном плане установление наличия или отсутствия общественно
опасного деяния и виновности лица представляет собой часть процесса установления истины об обстоятельствах, имеющих значение
для правильного разрешения дела.
Вместе с тем возникает вопрос: можно ли установление истины
ограничить рамками этих обстоятельств? Разумеется, нет. В восстановленном варианте имевшего место происшествия не принимаются
во внимание обстоятельства, не имеющие значение для законного,
обоснованного и справедливого разрешения дела. Это объясняет регулируемость процесса установления истины путем отсева сведений
об обстоятельствах, не имеющих значение для дела. Однако на предварительном этапе доказывания трудно предположить, какие сведе142
ния имеют значение для разрешения дела, а какие – нет. Это – с одной стороны. С другой – истину о каких обстоятельствах дела законодатель требует устанавливать в ходе доказывания: сугубо влияющих на определение степени вины и, соответственно, на размер наказания?
Еще один немаловажный аспект: истина об обстоятельствах,
имеющих значение для дела, не предусматривает ее доказывания, поэтому терминологическая и смысловая алогичность установления и
доказывания усугубляется формальным свойством доказывания, продиктованного важностью изобличения виновного в содеянном. Установление же истины, будучи содержательным процессом, характеризуется сбором сведений, не имеющих, на первый взгляд, уголовноправового, а скорее всего – криминологического значения, об обстоятельствах, способствующих совершению преступления и факторах,
формирующих личность преступника.
Примечательно то, что криминологические условия совершения
преступления при этом нельзя рассматривать через призму предупреждения преступления, поскольку криминологическая составляющая истины позволяет рассуждать о степени виновности с криминологической и социальной точек зрения, когда, оперируя степенью социальной деградации личности подсудимого, назначается наказание.
Доказывание причастности лица к совершению преступления
фактически есть установление вины, осуществляемое в контексте установления истины по делу. В этой связи возникает вполне резонный
вопрос: насколько объективно обусловлены процессуальные средства
доказывания и насколько криминологическая составляющая истины
равнозначна обстоятельствам, имеющих значение для законного,
обоснованного и справедливого разрешения дела?
Если оперировать ст. 82 УПК, то для направления дела в суд с
обвинительным заключением и для постановления обвинительного
приговора должны быть доказаны, кроме иных, обстоятельства, характеризующие личность потерпевшего и личность обвиняемого,
подсудимого. Следовательно, истина в процессуальном смысле слова
заключается не только в установлении вины лица, совершившего
преступление, но и в установлении обстоятельств, которые могут повлиять на избрание судом вида и размера наказания.
Получается, что истина в уголовном процессе широкая по значимости категория, образующаяся из атрибутов первостепенной и второстепенной важности. Неслучайно поэтому законодателем в диспозиции ч. 1 ст. 81 УПК предписано: прежде всего установить наличие
143
или отсутствие общественно опасного деяния, виновности лица, а затем иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
Согласно же ст. 85 УПК установление обстоятельств, имеющих
значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения
дела, подразумевает и установление в содеянном признаков преступления и виновности лица, совершившего это преступление, а также
обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего, обвиняемого, подсудимого. По-видимому, законодатель, учитывая утопичность идеи установления истины по уголовному делу действующим
арсеналом процессуальных средств доказывания, попытался компенсировать возможные издержки обстоятельствами криминологического значения для обоснования приговора судом. В противном случае
установление истины в сугубо оголенном варианте означало бы ее
форсирование, поскольку истина, будучи формальной, вряд ли доступна субъективному процессу доказывания.
Более того, столь неудачное желание законодателя опосредовать
доказывание собиранием фактических данных об обстоятельствах, не
связанных с установлением виновности лица, совершившего преступление, подмывает и терминологически, и императивно изначальный
статус доказательства, который, как правило, присущ институту вины. Обстоятельства же, характеризующие личность потерпевшего и
личность обвиняемого, подсудимого, не подлежат доказыванию, т.е.
необходимость в оценке собранных и проверенных сведений отпадает. Отсутствие такого компонента доказывания, как оценка фактических данных, исключает и сам процесс доказывания. Ведь абсурдно
доказывать то, что очевидно.
Этимология философской категории «истина» позволяет рассуждать о ее применимости в уголовном процессе относительно причастности лица к совершению преступления, т.е. процессуально истина
заключается в установление лица – преступника. Однако законодатель предписывает устанавливать, имело ли место событие преступления, кто виновен в его совершении (ч. 1 ст. 22 УПК), а также основания для обвинения и осуждения: объективные и субъективные признаки преступления (п.п. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 82 УПК). Главное же для
установления истины установление причастности лица к совершению преступления – не получило надлежащий правовой регламентации, за исключением п. 3 ч. 1 ст. 82 УПК.
144
Заметим, что именно причастность лица к совершению преступления, точнее – его виновность, не устанавливается, а доказывается,
поскольку часть фактических данных, собранных и проверенных в
ходе досудебного производства, способствуют установлению наличия или отсутствия общественно опасного деяния. В свою очередь,
фактические данные, собранные и проверенные на стадии предварительного расследования, оцениваются с точки зрения достаточности
для предъявления обвинения. Точнее, орган дознания, следователь,
прокурор, а в последующем и суд по своему внутреннему убеждению
оценивают каждое доказательство на предмет их относимости, допустимости и достоверности и совокупность собранных доказательств, на основе которых определяют причастность лица к совершению преступления (ч. 1 ст. 95 УПК).
Следовательно, истина в уголовном процессе устанавливается
путем доказывания виновности лица в содеянном. Однако возможно
ли на основании показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, заключения эксперта, вещественных
доказательств, материалов звукозаписи, видеозаписи и кинофотосъемки, протоколов следственных и судебных действий и иных документов (ч. 2 ст. 81 УПК) однозначно утверждать об истинности вины лица в совершении преступления?
Даже в случаях, когда содеянное запечатлено видеокамерой,
ошибочно категорично квалифицировать его действия по той или
иной статье УК, ибо видеокамера не может распознавать мотив и
цель преступления. Чаще всего преступления совершаются в состоянии неочевидности либо являются следствием провокации (во время
взяточничества, контрольного закупа по делам о сбыте наркотиков и
т.д). Поэтому вывод о причастности лица к совершению преступления, скорее, не истина, а предположения.
Разумеется, процессуальные средства доказывания, несмотря на
то, что ограничены по перечню, не способны упредить процессуальные издержки по установлению обстоятельств совершения преступления. Именно процессуальные издержки будут искажать реальную
картину содеянного, что породит сомнения в ее достоверности. Достижение же объективной истины, по мнению авторов теории доказательств, означает «отражение в постановлении органов предварительного расследования и приговоре суда достоверно установленных
фактических обстоятельств дела и их правового значения, соответст-
145
вия надлежащей норме права»1. Но постановление органов предварительного расследования – это сугубо индивидуальный акт, который
базируется на доказательствах, собранных, проверенных и оцененных
в одностороннем порядке.
Инквизиционный характер досудебного производства усугубляется субъективным содержанием свидетельских показаний и экспертных заключений, неоднозначным толкованием материалов звукозаписи, видеозаписи и кинофотосъемок под прикрытием неразглашения следственной тайны, произвольным составлением протоколов следственных и судебных действий на фоне «кастрированного»
участия защиты в предварительном следствии и суде. Значит, обвинительная направленность досудебного производства свидетельствует и об обвинительной обусловленности процесса доказывания. Однако процесс доказывания это еще не истина, как и конструирование модели самолета – это не истина, истина в том, что самолет летит.
Безусловно, конструкторские и производственные издержки исключают достижение истины. Аналогичным образом издержки досудебного производства естественным образом будут препятствовать
реализации
цели
доказывания
–
установлению
истины.
Е. Б. Мизулина в этой связи совершенно справедливо отмечала: «Постановка вопроса о существовании уголовно-процессуальной истины
неправомерна не только потому, что не содержит в себе ответа, но и
потому, что вообще не может быть отнесена к числу уголовнопроцессуальных парадигм»2. Вместе с тем она рекомендовала ориентировать уголовно-процессуальный закон не на конечный результат
уголовно-процессуальной деятельности (или только и не столько на
него), а на способ его практического осуществления следователем
(судьей), который сам по себе обеспечивает организацию их мышления по принципу презумпции невиновности. Иными словами,
Е. Б. Мизулина видит смысл уголовного судопроизводства не в установлении истины, а в способе осуществления уголовнопроцессуальной деятельности.
1
Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 131.
См. также: Зажицкий В. И. Истина и средства ее установления в УПК РФ: теоретико-правовой анализ // Государство и право. 2005. №6. С. 67–74.
2
Мизулина Е. Б. Уголовной процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991. С. 116.
146
Полагаем, что подобное утверждение Е. Б. Мизулиной вполне созвучно с предписанием уголовно-процессуального закона (ст. 22
УПК), который обязывает дознавателя, следователя, прокурора и суд
обеспечить истинность их процессуальной деятельности при выяснении того, имело ли место событие преступления, кто виновен в его
совершении, а также все другие связанные с ним обстоятельства:
– во-первых, использовать только те сведения, которые обнаружены, проверены и оценены в порядке, предусмотренном уголовнопроцессуальным законодательством;
– во-вторых, не домогаться показаний подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля и других участвующих
в деле лиц путем насилия, угроз, ущемления их прав или иных незаконных мер;
– в-третьих, тщательно, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, подлежащие доказыванию;
– в-четвертых, выяснять и учитывать обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого или подсудимого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность.
Конечно же, инквизиционное досудебное и судебное производства не способно реализовать регламентированный ст. 22 УПК принцип
установления истины. Требование установления истины, предъявляемое судом континентальной и англо-саксонской систем права,
свойственно лишь состязательному судопроизводству. Состязательность производства на стадии предварительного расследования и
в суде, когда функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган
или одно и то же должностное лицо, позволит прежде всего объективировать процесс доказывания.
В свою очередь, объективность в оценке собранных и представленных суду доказательств обеспечит их достоверность. На достоверных доказательствах именно в суде можно будет установить фактические обстоятельства, имеющие значение для установления наличия общественно опасного деяния и виновности лица в совершении
преступления, либо обратное, достигнув тем самым цели доказывания – установления истины.
147
ВМЕСТО ЗАКЛЮЧЕНИЯ
Трудно рассуждать об актуальных проблемах развития юридической науки при наличии очевидных и дилеммных по содержанию
издержек, препятствующих формированию качественной юридической науки. Еще сложнее определить арбитра, а ему – определиться
относительно варианта наиболее приемлемого выхода из дилеммной
ситуации. Принципиальный выбор укажет на ориентир, а также охарактеризует перспективы развития юридической науки. В противном
случае на каждом жизненном перекрестке будет возникать вопрос:
востребована ли сегодня юридическая наука?
Итак, первая дилемма: должна ли юридическая наука развиваться в рамках политики государства в сферах образования и науки или
же она должна участвовать в формировании государственной политики в образовательной и научной сферах. Иными словами, должна
ли государственная политика в образовательной и научной сферах
формироваться адекватно уровню развития юридической науки, на
основе достижений юридической науки?
Вторая дилемма: заинтересована ли власть в развитии юридической науки и объясняется ли в этой связи отсутствие государственного пакета заказов на проведении научных исследований отсутствием
осмысленной концепции развития юридической науки?
Третья дилемма: следует ли ограничивать спектр научной деятельности требованиями, поручениями, указаниями, посланиями и
приоритетами государственного функционала и разумно ли установление стереотипов научного мышления путем сохранения на легальном и нелегальном уровнях научной цензуры или же юридическая
наука обязана выполнять прогрессирующую роль независимо от политического режима, критически оценивая правовую ситуацию, выявляя детерминанты социальных отклонений, вырабатывая оптимальные решения и прогнозируя эффективное состояние их реализации?
Четвертая дилемма: перспективна ли в нынешних реалиях попытка создания правовых школ и насколько актуально соблюдение
научных традиций и восстановление прежней шкалы научных ценностей? Есть ли резон в открытии разветвленной сети научно148
исследовательских лабораторий по профилирующим отраслям права
при юридических вузах, соответствующих министерствах либо в создании независимых по статусу научных центров?
Пятая дилемма: предпочтительно ли развитие фундаментальной или прикладной юридической науки либо научный социум не
приемлет фундаментальную, отдавая приоритет прикладной юридической науке, воспринимая ее через призму обновления методологии
права, или же экономически выгодно стагнационное состояние юридической науки?
Шестая дилемма: оправдано ли аккумулирование юридической
научной мысли в коридорах ветвей власти, в особенности законодательной и исполнительной, или же носителей научной информации
следует воспитывать в чисто научной среде, перманентно выявлять и
развивать их склонности к научному мышлению?
Седьмая дилемма: актуальна ли проблема подготовки научной
элиты в юриспруденции, создания необходимых условий для развития у ее представителей лидерских качеств по организации и управлению конкретными отраслями права или же удобнее поощрять советскую систему уравниловок, исключающих принцип дифференциации, стимулирующих конъюнктурщину, обесценивание звания
ученого и юридической науки как таковой?
Восьмая дилемма: злободневна ли сегодня проблема научного
обоснования законодательных новелл, обсуждаемых и принимаемых
парламентом, а также востребован ли в этой связи массив предложений соискателей и ученых по совершенствованию действующей нормативной базы, подготовленных с соблюдением правил законодательной техники, или же более убедителен профессиональный и жизненный опыт относительно молодого и юридически далеко не подкованного парламента в правотворческом процессе?
Девятая дилемма: способно ли научное сообщество противодействовать случаям научного плагиата или же это явление, будучи
естественным по природе, служит атрибутивным, неотъемлемым
свойством, характеризующим современный уровень развития юридической науки?
Десятая дилемма: оптимален ли, с точки зрения рыночной конкуренции, наблюдаемый монополизм подготовки юридических научных кадров в стенах одного – двух вузов и в интересах, как правило,
одного региона или же назрела острая потребность в расширении базы подготовки научных кадров за счет функционирования региональ149
ных научных советов в составе ведущих ученых-юристов республики?
Одиннадцатая дилемма: нужно ли менять лицо юридической
науки, преодолевая ортодоксальное неприятие науки и практики, или
же выгодно их внебрачное сосуществование без надежды на возможную интеграцию хотя бы в социологическом аспекте, выработку единых подходов исследования и определения изначальных устоев сотрудничества: наука пронизана практикой, практика развивается по
правилам науки?
Одним словом, сложившаяся действительность породила упомянутые дилеммы, и от варианта их решения зависят перспективы развития юридической науки.
150
ОГЛАВЛЕНИЕ
ОТ АВТОРА ............................................................................................................ 3
ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ .................................................................................... 5
Раздел I. О ПРЕСТУПЛЕНИИ ............................................................................. 14
Глава 1. ОБ УГОЛОВНОМ ЗАКОНЕ................................................................ 14
О понятии преступления ............................................................................ 14
Вина ............................................................................................................. 18
Множественность преступлений................................................................ 35
О наказании ................................................................................................. 43
Освобождение от ответственности и наказания........................................ 53
Построение диспозиций норм и уголовно-правовых санкций ................. 62
Раздел II. ОБ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ........................................................... 72
Введение.............................................................................................................. 72
Глава 1. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ..................................................... 77
Возбуждение уголовного преследования .................................................. 77
Форма досудебного производства.............................................................. 80
Содержание досудебного производства .................................................... 84
Защитник в уголовном процессе ................................................................ 94
О статусе прокуратуры ............................................................................... 98
Меры пресечения ...................................................................................... 105
Восстановительное правосудие................................................................ 114
Глава 2. СУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ........................................................ 124
Производство в суде первой инстанции .................................................. 124
Апелляционное производство .................................................................. 127
Глава 3. НРАВСТВЕННЫЕ АСПЕКТЫ УГОЛОВНОГО
СУДОПРОИЗВОДСТВА .................................................................................... 133
Проблема совести в уголовном процессе ................................................ 133
Об уголовно-процессуальной истине ...................................................... 140
Вместо заключения........................................................................................... 148
151
Эркин Холбаевич НАРБУТАЕВ,
доктор юридических наук, профессор
ПРЕСТУПЛЕНИЕ
И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС:
перспективы развития уголовного
и уголовно-процессуального
законодательства
Монография
Редактор В. Г. Кан
Технический редактор М. С. Исаметова
Подписано в печать 15.07.2013 г. Объем 9,6 уч.-изд. л.
Тираж 30. Заказ №
Цена договорная
Академия МВД Республики Узбекистан
100197, г. Ташкент, ул. Интизор, 68
152