А.В. Шеслер, доктор юридических наук, профессор, начальник

Раздел 3. Юриспруденция: теория и практика
УДК 343.21
А.В. Шеслер, доктор юридических наук, профессор,
начальник кафедры организации исполнения наказаний Томского ИПКР ФСИН России,
профессор кафедры уголовного права ТГУ, г. Томск
И.О. Смирнов, соискатель СурГУ ХМАО – Югры, г. Сургут
СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ,
ПРЕДУСМОТРЕННОГО ст. 208 УК РФ
Ключевые слова: незаконное вооруженное формирование; умысел организатора формирования;
умысел руководителя формирования; умысел участника формирования; умысел лица, финансирующего
формирование; групповая цель формирования.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, характеризуется прямым умыслом и наличием специальной общей
групповой цели в виде достижения или сохранения незаконным вооруженным формированием
способности вести боевые действия.
Ст. 25 УК РФ, раскрывая содержание прямого умысла, акцентирует внимание на осознании
лицом общественной опасности своего деяния и
предвидении им возможности или неизбежности
наступления общественно опасных последствий
своего деяния (интеллектуальный момент), а также на желании их наступления (волевой момент).
Однако данное положение характеризует содержание прямого умысла применительно к конструкции материальных составов преступлений,
включающих в себя в качестве обязательного
признака общественно опасные последствия. В
формальных составах преступлений общественно опасные последствия находятся за пределами
их законодательных конструкций и влияют не на
квалификацию преступлений, а на индивидуализацию наказания. Соответственно этому прямой
умысел в формальных составах преступлений
характеризует отношение виновного к совершаемому общественно опасному деянию, отношение
к общественно опасным последствиям находится
за рамками состава преступления, не влияет на
его квалификацию и учитывается при индивидуализации наказания. Мы поддерживаем мнение
ученых, которые считают, что для констатации
умышленной вины необходимо и достаточно доказать в преступлениях с материальным составом
все три признака умысла, а в преступлениях с
формальным составом – только осознание общественной опасности совершенного деяния, т.е.
один признак умысла [1].
Отметим, что в юридической литературе достаточно часто говорят о том, что умысел в формальных составах преступлений включает в себя
не только осознание общественной опасности со-
вершаемого деяния, но и желание его совершения [2]. Такая позиция является несостоятельной,
так как представляет собой перенос волевого
момента умысла с последствий на само деяние.
Это противоречит законодательному определению
умысла (ст. 25 УК РФ). Наше суждение не означает, что деяние, входящее в формальный состав
преступления, совершается при отсутствии воли.
Воля в данном случае состоит в решимости совершить это преступление [3]. Однако как часть
психического отношения к общественно опасным последствиям воля находится за рамками
формального состава преступления, не влияет на
его квалификацию и учитывается при индивидуализации наказания.
Отсутствие в умысле при формальных составах преступлений отношения к последствиям
объясняется учеными объективными и субъективными обстоятельствами. К объективным обстоятельствам относят, прежде всего, трудности
установления и оценки в процессе правоприменения преступных последствий при совершении
определенных преступлений, к субъективным –
невозможность предвидения виновным последствий определенного рода в каждом конкретном
случае [4].
Осознание лицом общественной опасности
совершаемого деяния, по мнению исследователей,
включает в себя как осознание фактического характера совершаемого деяния, так и осознание его
социальной значимости, прежде всего посягательства на определенный объект преступления [5]. Полагаем, что это осознание должно включать в себя
также осознание лицом противоправности своего
деяния. На это справедливо указывается в литературе [6]. Данное обстоятельство является особенно важным, так как обязательный признак состава
рассматриваемого преступления – вооруженное
формирование, которое является незаконным.
Предвидение наступления общественно опасных последствий означает их прогнозирование
98
Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ
[7]. Это предвидение может быть двух видов:
предвидение неизбежности последствий и предвидение их возможности (ч. 2 ст. 25 УК РФ).
Предвидение неизбежности последствий означает, что в сознании виновного исключаются
любые вероятные отклонения от их наступления
[8]. Предвидение возможности наступления последствий означает, что в сознании виновного как
равновероятные предусматриваются разноплановые последствия [9].
Волевой момент прямого умысла характеризуется желанием наступления преступных последствий. Это означает, что виновный относится
к наступившим последствиям как нужному ему
событию [10]. Эти последствия могут быть конечной целью виновного, а могут быть средством
для достижения другой цели [11].
Изложенные теоретические положения служат основой для содержательного анализа прямого
умысла лидеров, лиц, финансирующих незаконные
вооруженные формирования, и их участников как
признака состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ. Содержание умысла у этих лиц
является различным, что обусловлено как характером совершаемых ими действий, так и отнесением
состава преступления, предусмотренного ст. 208
УК РФ, к формально-материальным составам.
В связи с тем что создание незаконного
вооруженного формирования является материальным составом преступления (такое формирование – преступный результат действий лица,
его создавшего), лицо, создавшее его, должно
осознавать общественную опасность своего деяния, предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния
(интеллектуальный момент), а также желать их
наступления (волевой момент). Применительно к
характеристике состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, прямой умысел лица, создавшего незаконное вооруженное формирование,
характеризуется осознанием общественной опасности действий по объединению нескольких лиц
в это формирование, предвидением возможности
его создания и желанием его создания как общественно опасного последствия своего деяния.
Осознание общественной опасности своего деяния лицом, создавшим незаконное вооруженное формирование, включает в себя осознание, во-первых, фактического характера своих
действий по объединению нескольких лиц в это
формирование, во-вторых, социальной значимости этого деяния (осознание угрозы состоянию
защищенности важнейших социальных ценностей, которая вытекает из существования соци-
альной среды, используемой в качестве средства
совершения преступления или в качестве источника формирования мотивации на совершение
преступления участников такого формирования),
в-третьих, его противоправности (осознание отсутствия правовых оснований создания незаконного вооруженного формирования). Осознание
противоправности указанных действий не обязательно включает знание об их квалификации по
ст. 208 УК РФ, знание о виде и размере наказания
за их совершение, о федеральных законах, предусматривающих создание вооруженных формирований. Хотя такие знания у лиц, создавших
незаконное вооруженное формирование, обычно
имеются. Достаточно того, чтобы указанные лица
в общем плане осознавали отсутствие правовых
оснований создания незаконного вооруженного
формирования. Это осознание вытекает из знания общей социальной ситуации в стране, из
наименования в средствах массовой информации
таких групп бандформированиями, незаконными
формированиями, сепаратистами, ваххабитами и
т.д., из непризнания официальными властями таких формирований в качестве субъектов права, из
наличия идеологии, на которой консолидируются
лица в эти формирования, и т.д.
Предвидение возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния
в виде возникновения незаконного вооруженного формирования лицами, его создающими, обусловлено нефизическим характером причинения
вреда. Неизбежность последствий в данной ситуации вряд ли можно предположить, так как лицо,
создающее такое формирование, сталкивается со
многими сложностями, препятствующими его
деятельности: сопротивлением официальных
властей, поиском и развитием идеи, способной
объединить нескольких лиц в это формирование,
созданием материальной базы для этих формирований и т.д.
Желание создания незаконного вооруженного формирования как общественно опасного
последствия своего деяния означает направленность воли лица на этот результат, отношение к
нему как нужному ему событию. Причем волевые усилия лица направлены на то, чтобы такое
формирование было способно вести боевые действия. Поэтому обязательным признаком субъективной стороны этого материального состава
должна быть соответствующая цель, которая может быть как конечной целью виновного, так и
средством для достижения другой цели, например, совершения преступлений террористического характера.
99
Раздел 3. Юриспруденция: теория и практика
Прямой умысел лица, руководящего незаконным вооруженным формированием, характеризуется осознанием им общественной опасности своих действий по соединению усилий
его участников: 1) фактического характера своих
действий по соединению усилий участников этого формирования для его сохранения и функционирования; 2) социальной значимости этого деяния (значимости сохранения и функционирования
социальной среды в качестве средства совершения
преступления или в качестве источника формирования мотивации на совершение преступления
участников формирования); 3) его противоправности (отсутствия правовых оснований действий
по сохранению и функционированию незаконного
вооруженного формирования). Аспект осознания
общественной опасности своих действий лицом,
руководящим незаконным вооруженным формированием, во многом сходен с осознанием общественной опасности своих действий лицом, создавшим такое формирование. Это не случайно,
так как в обоих случаях речь идет о выполнении
лидерских функций. Кроме того, лица, создавшие
незаконное вооруженное формирование, чаще
всего в последующем становятся его руководителями. В связи с тем что действия руководителя
формирования направлены на сохранение этим
формированием способности вести боевые действия, цель совершения преступления и для этих
лиц является обязательным признаком состава
преступления.
Прямой умысел участника незаконного вооруженного формирования характеризуется осознанием общественной опасности своего деяния
в качестве участника этого формирования: 1) фактического характера своего деяния по внесению
существенного вклада в функционирование уже
созданной другими лицами преступной группы;
2) социальной значимости этого деяния (значимости для сохранения и функционирования социальной среды в качестве средства совершения
преступления или в качестве источника формирования мотивации на совершение преступления
участников формирования); 3) его противоправности (отсутствия правовых оснований для действий по сохранению и функционированию незаконного вооруженного формирования). В связи
с тем что деяния участников незаконного вооруженного формирования направлены на сохранение этим формированием способности вести
боевые действия, цель совершения преступления
для этих лиц, как и для лидеров формирования,
является обязательным признаком состава преступления.
Прямой умысел лиц, финансирующих незаконное вооруженное формирование, характеризуется осознанием общественной опасности
своих действий: 1) фактического характера своего деяния по внесению существенного вклада в
виде финансирования в функционирование уже
созданной другими лицами преступной группы;
2) социальной значимости этого деяния (значимости финансирования для сохранения и функционирования социальной среды в качестве средства
совершения преступления или в качестве источника формирования мотивации на совершение
преступления участников формирования); 3) его
противоправности (отсутствия правовых оснований для финансирования деятельности такого
формирования). В связи с тем что действия лиц,
финансирующих незаконное вооруженное формирование, направлены на сохранение этим формированием способности вести боевые действия,
цель совершения преступления для этих лиц
также является обязательным признаком состава
преступления. В отличие от участников незаконного вооруженного формирования лица, оказывающие ему содействие в виде финансирования,
осознают свою помощь этому формированию в
качестве лиц, не являющихся членами такой преступной группы.
Итак, субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, характеризуется прямым умыслом и специальной целью, которую необходимо закрепить в редакции
данной статьи. Отсутствие такой цели в ст. 208
УК РФ не позволяет отличить незаконное вооруженное формирование от других разновидностей
преступных групп, прежде всего банды, преступного сообщества, экстремистских и террористических сообществ, которые могут быть сходны
по структуре с незаконным вооруженным формированием и вооружены [12]. В конечном счете, отсутствие этой цели в редакции рассматриваемой нормы вызывает трудности отграничения
преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ,
от преступлений, предусмотренных другими статьями УК РФ.
Отметим, что наличие общей групповой
цели в виде достижения или сохранения способности незаконного вооруженного формирования
вести боевые действия не означает отсутствия
иных общих групповых или индивидуальных целей ее участников. Обычно такая цель является
промежуточной, так как создание и сохранение
формирования – это не самоцель, а средство для
достижения других целей. Не случайно в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской
100
Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ
Федерации от 9 февраля 2012 г. №1 «О некоторых
вопросах судебной практики по уголовным делам
о преступлениях террористической направленности» в п. 23 отмечается, что незаконное вооруженное формирование создается для реализации
определенных целей (например, для совершения
террористических актов, насильственного изменения основ конституционного строя или нарушения
целостности Российской Федерации) [13]. Эта позиция находит теоретическое обоснование [14].
Обычно незаконные вооруженные формирования создаются для реализации именно этих
целей. Так, целью незаконного вооруженного
формирования, созданного в июле 2008 г. на территории Урванского и Черекского районов Кабардино-Балкарской Республики Татчаевым, являющимся сторонником радикального религиозного
течения в исламе «ваххабизм», была дестабилизация общественно-политической обстановки на
территории Кабардино-Балкарской Республики
и Северного Кавказа. Эту цель он намеревался
исполнить, прикрываясь ложными религиозными идеями о необходимости ведения священной
мусульманской войны – «джихада» против неверных, т.е. лиц, работающих в федеральных органах власти и органах местного самоуправления.
Участники созданной Татчаевым группы призывали к вступлению в незаконное вооруженное
формирование для оказания вооруженного сопротивления федеральным органам власти Российской Федерации и действиям, связанным с подрывом нормальной деятельности органов власти
и управления [15].
Из приговора Заводского районного суда
г. Грозного Чеченской Республики следует, что
основной целью незаконных вооруженных формирований, действующих на территории Чеченской Республики, является деятельность, направленная на изменение конституционного строя
РФ, нарушение ее территориальной целостности,
совершение преступлений против сотрудников
правоохранительных органов и федеральных силовых подразделений [16].
20 апреля 2012 г. в Республике Ингушетия
оглашен приговор в отношении 11 участников
незаконного вооруженного формирования, созданного в 2010 г. на территории г. Малгобека.
Основной задачей и целью данного формирования являлись дестабилизация общественнополитической обстановки в республике, устрашение населения путем совершения уголовно
наказуемых деяний. В ходе расследования уголовного дела обнаружены десятки тайников, из
которых изъято большое количество огнестрель-
ного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и
взрывных устройств: в том числе пулеметы и автоматы Калашникова, пистолеты системы Макарова,
большое количество патронов, противотанковый
гранатомет, самодельные взрывные устройства,
снаряды к гранатометам [17].
Практика показывает, что организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем, как правило, связаны с осуществлением еще более опасных форм организованной
преступной деятельности, при этом география
целей и поставленных задач преступной деятельности оказывается весьма обширной.
Однако утверждение относительно того, что
цели создания незаконного вооруженного формирования сводятся только к совершению террористических актов, насильственному изменению
основ конституционного строя или нарушению
целостности Российской Федерации, вызывает
ряд вопросов. Во-первых, возникают сложности
в отграничении состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ, от других составов преступлений; во-вторых, судебная практика доказывает, что таких целей может и не быть или цели
могут быть другими.
Так, в начале 1997 г. около с. Сержень-Юрт
Шалинского района Республики Ичкерии полевыми командирами Шамилем Басаевым и Хаттабом был образован учебный центр «Кавказ»,
который являлся военной организацией, имел
на вооружении различные системы стрелкового
оружия, военную технику, в нем предусматривалось прохождение военной службы и поддерживалась воинская дисциплина. Целью создания
«Кавказа» было, прежде всего, изучение фундаментального течения ислама – «ваххабизм». Для
реализации идей этого учения учащимися центра
изучалась военная техника и практические навыки
диверсионно-террористической подготовки. Данным военизированным формированием управляли
иностранные граждане – арабы. «Кавказ» являлся
учебной базой незаконных вооруженных формирований, ведущих боевые действия на протяжении
нескольких лет на территории России [18].
Отметим, что цель создания незаконного
вооруженного формирования может быть правомерной. Т.Д. Устинова указывает, что в представлении какой-то определенной группы лиц цели
создания вооруженных групп могут быть даже
общественно полезными. Они могут создаваться
с целью защиты населения от возможных боевых
и иных провокационных проявлений экстремистски настроенных групп [19]. Примером создания
незаконных вооруженных формирований под
101
Раздел 3. Юриспруденция: теория и практика
эгидой общественно полезных целей являются августовские события 1999 г. в Республике Дагестан,
где создание вооруженных формирований происходило, по мнению населения, в целях защиты
суверенитета субъекта РФ и помощи правоохранительным органам [20]. Исходя из таких ситуаций,
В.В. Малиновский утверждает, что незаконное
вооруженное формирование создается с непреступными целями (например, охрана учреждений,
организаций, общественного порядка), которые
вследствие его незаконности становятся деструктивными для общества. По мнению автора, незаконное вооруженное формирование также может
преследовать преступные цели, однако эти цели
не должны сводиться к так называемым общепреступным целям, они должны носить политическипреступный характер (имеются в виду цели, упомянутые в ст. 278–279 УК РФ, которые в силу
специфики описания объективной стороны данных составов не исключают совокупность со
ст. 208 УК РФ) [21]. К выводу о непреступных
целях создания незаконного вооруженного формирования приходят и другие исследователи [22].
Встречается в судебной практике цель создания незаконного вооруженного формирования
в виде совершения общеуголовных преступлений. Проиллюстрируем сказанное следующим
примером. Краснодарским краевым судом в
2000 г. осуждены участники преступной группы, созданной Доманиным, действовавшей в
крае под видом казачьей дружины. «Казаки»
сорганизовались под благовидным предлогом
помощи правоохранительным органам в охране общественного порядка, хотя ничего общего
с истинными целями возрождения кубанского
казачества эта преступная группа не имела. Как
свидетельствуют материалы уголовного дела,
казачьему сотнику Сергею Доманину на основе
Тимашевской сотни 1-го Кавказского казачьего
полка удалось сформировать хорошо вооруженную банду с жесткой дисциплиной, совершавшую нападения на предпринимателей [23].
Наличие случаев создания незаконного вооруженного формирования для совершения
общеуголовных преступлений позволило С.Ф.
Милюкову внести предложение о признании целью вооруженного формирования совершения
общественно опасных деяний [24]. Критикуя
сказанное, С.В. Розенко считает, что такую цель
нельзя признать приемлемой, так как возникает
проблема отграничения формирования от банды при совпадении признаков вооруженности и
цели (частично) или от преступного сообщества
(преступной организации) при наличии сходной
цели [25]. Такая критика в общем является правильной.
Многообразие целей создания незаконного
вооруженного формирования привело некоторых авторов к выводу о том, что цель их создания
вообще не должна устанавливаться. Так, Т.М.
Магомедов полагает, что «включение конкретных мотивов и целей в диспозицию ст. 208 УК
РФ может привести к невозможности привлечения к ответственности тех членов незаконного
вооруженного формирования, чьи цели ясно не
определены, а мотивация может носить самый
разный характер» [26]. Н.И. Сальникова более
категорична в своих высказываниях: «Организация незаконного вооруженного формирования
или участие в нем, согласно действующей редакции этой нормы и ее системному толкованию, не
только не преследует каких-либо целей, но и вообще не предполагает совершения преступлений
в любых целях» [27]. Полагаем, что такая позиция также не может быть приемлемой, так как
возникают сложности в отграничении состава
преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ,
от других составов преступлений.
Возникшая проблема может быть решена
путем введения в ст. 208 УК РФ указания на то,
что целью действий указанных в этой статье лиц
является достижение или сохранение незаконным вооруженным формированием способности
вести боевые действия.
Библиографический список
1. Злобин, Г.А. Умысел и его формы / Г.А. Злобин, Б.С. Никифоров. – М. : Юридическая литература,
1972. – С. 85; Дагель, П.С. Теоретические основы установления вины / П.С. Дагель, Р.И. Михеев. – Владивосток : Изд-во Дальневост. ун-та, 1975. – С. 43, 168; Дагель, П.С. Субъективная сторона преступления и ее
установление / П.С. Дагель, Д.П. Котов. – Воронеж : Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1974. – С. 80–81.
2. Козаченко, И.Я. Понятие вины в уголовном праве (исторический и психолого-педагогический анализ) /
И.Я. Козаченко, Е.А. Сухарев, А.Д. Горбуза. – Екатеринбург : Изд-во Уральск. гос. юрид. акад., 1993. – С. 31;
Лунеев, В.В. Субъективное вменение / В.В. Лунеев. – М. : Спарк, 2000. – С. 38–39; Дьяков, С.В. Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства / С.В. Дьяков. – СПб. : Юридический
центр Пресс, 2009. – С. 47–48.
3. Булатов, Р.М. Криминогенные городские территориальные подростково-молодежные группировки /
Р.М. Булатов, А.В. Шеслер. – Казань : Татарское книжное издательство, 1994. – С. 145.
102
Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 208 УК РФ
4. Там же. – С. 144–145.
5. Демидов, Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве / Ю.А. Демидов. – М. : Юридическая литература, 1975. – С. 75–76; Булатов, Р.М. Указ. соч. – С. 145; Российское уголовное право. Общая часть /
под ред. А.И. Чучаева. – М. : Контракт, 2012. – С. 106.
6. Лунеев, В.В. Указ. соч. С. 34–36.
7. Векленко, С.В. Субъективная сторона преступления / С.В. Векленко, М.В. Бавсун. – Омск : Изд-во
Омск. акад. МВД России, 2005. – С. 10.
8. Векленко, С.В. Диалектика и вопросы вины в уголовном праве / С.В. Векленко. – Омск : Изд-во Омск.
акад. МВД России, 2003. – С. 40.
9. Российское уголовное право. Общая часть... – С. 107.
10. Злобин, Г.А. Указ. соч. – С. 92.
11. Там же. – С. 91.
12. Устинов, В.В. Международный опыт борьбы с терроризмом: стандарты и практика / В.В. Устинов. –
М. : Юрлитинформ, 2002. – С. 41, 482.
13. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2012. – №4. – С. 6.
14. Антонян, Ю.М. Этнорелигиозные конфликты: проблемы, решения / Ю.М. Антонян, М.Д. Давитадзе.
– М. : Изд-во Щит-М, 2004. – С. 328.
15. Прокуратура Кабардино-Балкарской Республики. – URL : http://www.prokuror-kbr.ru.
16. Приговор Заводского районного суда г. Грозного Чеченской Республики от 25 апреля 2011 г. по обвинению Алиева А.И. Дело №1-47/2011 // Государственная автоматизированная система РФ «Правосудие».
– UPL : http://www.sudrf.ru.
17. Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Республике Ингушетия. – UPL : http://www. ingushetia.sledcom.ru/.
18. Архив Верховного Суда Республики Татарстан. Дело №02п01/19. 2001 г.
19. Устинова, Т.Д. Уголовная ответственность за бандитизм / Т.Д. Устинова. – М. : Бизнес-школа «ИнтелСинтез», 1997. – С. 70.
20. Павлинов, А.В. Чем незаконное вооруженное формирование отличается от банды / А.В. Павлинов //
Российская юстиция. – 2000. – №4. – С. 45–46.
21. Малиновский, В.В. Организованная деятельность в уголовном праве России (виды и характеристика) :
дис. ... канд. юрид. наук / В.В. Малиновский. – Владимир, 2009. – С. 120.
22. Шуйский, А.С. Противодействие террористическим актам посредством уголовно-правовых норм с
двойной превенцией : дис. ... канд. юрид. наук / А.С. Шуйский. – М. : Рос. акад. правосудия, 2012. – С. 102.
23. Архив Краснодарского краевого суда. Дело №2–13/2000 за 2000 г.; Янченков, В. Бандит в красных
лампасах / В. Янченков // Российская газета. – 1995. – 28 апр.
24. Милюков, С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа / С.Ф. Милюков.
– СПб. : СПбИВЭСЭП, Знание, 2000. – С. 250, 279.
25. Розенко, С.В. Формы и виды организованной преступной деятельности : дис. ... канд. юрид. наук /
С.В. Розенко. – Екатеринбург, 2001. – С. 118.
26. Магомедов, Т.М.-С. Уголовно-правовые и криминологические проблемы незаконных вооруженных
формирований (по материалам Республики Дагестан) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Т.М.-С. Магомедов.
– Махачкала, 2004. – С. 15.
27. Сальникова, Н.И. Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем – преступление террористического характера? / Н.И. Сальникова // Журнал российского права. – 2004. – №11.
– С. 41–42.
103