1 Модель Международного уголовного суда – 2015

Модель Международного уголовного суда – 2015
МЕМОРАНДУМ ПРОКУРОРА
НОМЕР КОМАНДЫ - 0120
Общее количество слов: 11 127
1
Язык оригинала: русский
No. ICC#
Дата: 28 февраля 2015 г.
Апелляционная палата
СИТУАЦИЯ В АСТАФУРЕ
Меморандум Прокурора
промежуточной апелляции, поданной на решение Палаты
предварительного производства VI от 15 сентября 2014 г.
Конфиденциальный документ
2
ICC #
28 февраля 2015 г.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ ................................................................................................ 5
ПЕРЕЧЕНЬ ИСТОЧНИКОВ ................................................................................................. 6
ИЗЛОЖЕНИЕ ФАКТОВ ..................................................................................................... 14
ВОПРОСЫ ............................................................................................................................ 16
ОБОБЩЕНИЕ АРГУМЕНТОВ ........................................................................................... 17
ПИСЬМЕННЫЕ АРГУМЕНТЫ ......................................................................................... 18
I. Астафур управомочен делать заявление на основании пункта 3 статьи 12
Римского статута и признавать юрисдикцию Суда в отношении военных преступлений,
совершённых в Пантосе, принимая во внимание отсутствие эффективного контроля над
территорией Пантоса во время представления заявления. ...................................................... 18
A. Территория Пантоса de jure является территорией Астафура, над которой он
обладал эффективным контролем на момент начала кибератаки 20 апреля. ........................ 18
B. Аннексия Пантоса Брааносом является неправомерной с точки зрения
международного права. ............................................................................................................... 20
1) Пантос не обладал правом на внешнее самоопределение. .................................. 20
2) Браанос не имеет право аннексировать территорию Пантоса. ........................... 22
С. Признание несколькими государствами сецессионистского плебисцита Пантоса
не меняет границы Астафура. ..................................................................................................... 24
D. МУС имеет юрисдикцию над территорией Пантоса, поскольку de jure это
территория Астафура. .................................................................................................................. 25
II. Суд обладает юрисдикцией на основании объективного территориального
принципа в отношении преступлений, совершённых в киберпространстве со стороны
государства
Браанос,
которые
повлекли
последствия
в
государстве
Астафур,
представившим заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского статута. .................. 26
A. Объективный территориальный принцип предусматривает определение места
совершения преступления по последствиям. ............................................................................ 26
B. Кибератака как способ совершения преступления. ................................................. 27
3
ICC #
28 февраля 2015 г.
III. Широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и отключение
электричества в ходе восстания против правительства Астафура, осуществлённое методом
«распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», образует военное преступление. .. 28
A. Контекстуальный элемент: кибероперации явились началом вооружённого
конфликта. .................................................................................................................................... 28
B. Серии «распределённых атак типа “отказ в обслуживании”» (DDoS-атаки)
являются военным преступлением в смысле ст. 8 (2)(b)(iv) Римского статута МУС. .......... 32
1) Наличие элемента actus reus. .................................................................................. 32
2) Наличие элемента mens rea. .................................................................................... 34
3) Квалификация кибератак как военного преступления......................................... 35
IV. В настоящем деле должен участвовать один представитель потерпевших. ........ 37
A. Политические пристрастия и взгляды не меняют статус потерпевших и не влекут
за собой конфликт интересов. ..................................................................................................... 37
B. Назначение двух команд юристов не будет отвечать интересам справедливого
судебного разбирательства. ........................................................................................................ 38
4
ICC #
28 февраля 2015 г.
ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ
МУС, Суд, ICC
Международный уголовный суд
ООН
Организация Объединенных Наций
АКТ СБСЕ
Заключительный акт Совещания по безопасности и
сотрудничеству в Европе
МС ООН, ICJ
Международный суд ООН
ЕСПЧ, ECHR
Европейский суд по правам человека
МТБЮ, ICTY
Международный трибунал по бывшей Югославии
CТАТУТ МУС
Римский Статут Международного уголовного суда
МГП
Международное гуманитарное право
IRW
International Right Watch
АОП
Армия освобождения Пантоса
Ф.
Факты
(Решение
по
юрисдикции
и
назначению
представителя потерпевших, Палата предварительного
производства VI, Ситуация в Астафуре, 15 сентября
2014 г., ICC-02/14)
ст., Art.
Статья
п. p.
Пункт
стр., С., P.
Страница
пар., para., §
Параграф
5
ICC #
28 февраля 2015 г.
ПЕРЕЧЕНЬ ИСТОЧНИКОВ
Международные договоры и конвенции
Устав Организации Объединённых Наций (1945) 993 UNTS 110.
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection
of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977.
Договор о делимитации общих государственных границ между Чешской Республикой и
Словакией от 29 октября 1992 г.
Женевская конвенция «О защите гражданского населения во время войны», 12 августа
1949 г.
Женевская конвенция «Об обращении с военнопленными», 12 августа 1949 г.
Женевская конвенция «Об улучшении участи раненых и больных в действующих
армиях», 12 августа 1949 г.
Женевская конвенция «Об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших
кораблекрушение, из состава вооружённых сил на море», 12 августа 1949 г.
Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и
преступлениям против человечества 1968 г.
Международный пакт о гражданских и политических правах (1966) 2200 А (XXI).
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966) 2200 А
(XXI).
Протокол II о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других
устройств, прилагаемый к Конвенции о запрещении или ограничении применения
конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные
повреждения или имеющими неизбирательное действие от 10 октября 1980 года.
Соглашение о создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г.
Акты международных организаций
Border Disputes Among African States, O.A.U. Res. AGH/RES.16(I) (1964).
6
ICC #
28 февраля 2015 г.
Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the UN Secretary-General, 1
Feb. 2005, UN doc. S/2005/60.
UN Security Council, Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
25 May 1993.
Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам, Принята
резолюцией 1514 (XV) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1960.
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений
и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970)
A/RES/2625(XXV).
Доклад Группы правительственных экспертов по достижениям в сфере информатизации и
телекоммуникаций в контексте международной безопасности, ООН, Нью-Йорк, 2012 год,
Управление по вопросам разоружения, стр. 26.
Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975).
Замечания общего порядка, принятые Комитетом по правам человека ООН согласно
пункту 4 статьи 40 Международного пакта о гражданских и политических правах, 1989
год.
Общие рекомендации, принятые Комитетом по ликвидации расовой дискриминации в
соответствии с пунктом 2 статьи 9 Международной конвенции о ликвидации всех форм
расовой дискриминации, 1996 г.
Определение агрессии, утверждено резолюцией 3314 (ХХIХ) Генеральной Ассамблеи от
14 декабря 1974.
Основные принципы и руководящие положения, касающиеся права на правовую защиту
и возмещение ущерба для жертв грубых нарушений международных норм в области прав
человека и серьезных нарушений международного гуманитарного права, Резолюция
Генеральной Ассамблеи ООН № 60/147, 16 декабря 2005.
Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния,
Res A/56/10, 2001.
Резолюция Совета Безопасности ООН S/Res. 670, 25 сентября 1990 г.
7
ICC #
28 февраля 2015 г.
Документы Международного уголовного суда
Representing Victims before the International Criminal Court, A Manual for legal
representatives, Second Edition, Published by the Office of Public Counsel for Victims (OPCV),
International Criminal Court.
Правила процедуры и доказывания, 9 сентября 2002, ICC-ASP/1/3 (Part.II-A).
Приложение I - Поправки к Римскому статуту Международного уголовного суда по
преступлению агрессии, утвержденные Резолюцией RC/ Res.6, принятой консенсусом на
13-м пленарном заседании 11 июня 2010 года.
Регламент Суда, 26 мая 2004 г. ICC-BD/01-01-04.
Римский статут Международного уголовного суда, 17.07.1998, ISBN No. 92-9227-227-6.
Элементы преступлений, 9 сентября 2002 г., ICC-ASP/1/3(II-B).
Решения Международного суда ООН
Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain)
(Second Phase) I.C.J. Reports 1970.
Case concerning the frontier dispute (Benin/Niger), ICJ - Reports, Judgement of 12 July 2005.
Case concerning the frontier dispute (Burkina Faso v. Mali), ICJ, Reports, Judgement of 1986.
Консультативное
заключение
Международного
суда
относительно
использования
ядерного оружия (1996).
Решения Международного уголовного суда
Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Trial
Chamber IV, Decision on common legal representation, ICC-02/05-03/09-337 25-05-2012.
Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali,
No. ICC-01/09-02/11, Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and
(b) of the Rome Statute, 23 January 2012.
8
ICC #
28 февраля 2015 г.
Prosecutor v. Jean ‐ Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutor’s
Application, 10 June 2008, ICC-01/05-01/08-14.
Prosecutor v. Lubanga Dyilo, МУС (Палата предварительного производства), решение от 29
января 2007.
Prosecutor v. Ngudjolo Chui, МУС (Палата предварительного производства), решение от 30
сентября 2008.
Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment on the appeal of the Prosecutor against
the “Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-OA, 3 February 2010.
Situation in Uganda (ICC-02/04-53),warrant of Arrest for Joseph Kony Issued on 8 July 2005 as
Amended on 27 September 2005.
Решения Международных трибуналов
Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-A, Appeals Chamber Judgment, para. 109 (July 29,
2004).
Prosecutor v. Dusko Tadić, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Apeal on
Jurisdiction, IT-94-1-AR72, 2 October 1995.
Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-A, Appeals Chamber, Judgement, 15 July 1999.
Prosecutor v. Galić, Case No.IT-98-29-T, Judgement and Opinion, (Nov. 30, 2006).
Prosecutor v. Kordic et Cerkez, Judgement, 17 dec. 2004, Case No. IT-95-14/2-A.
Prosecutor v. Milorad Krnojelac, Trial Chamber II, Judgement, 15 March 2002, IT-97-25-T.
Prosecutor v. Strugar, Case No. IT-01-42-T, Judgment, para. 293–294 (Jan. 31, 2005).
The Trial of German Major War Criminals, Proceedings of the International Military Tribunal
Sitting at Nuremberg, Germany (1950).
The Vukovar Hospital case, Judgement, 5 May 2009, IT-95-13/1-A.
Решения Европейского суда по правам человека
9
ICC #
28 февраля 2015 г.
Catan and others v. Moldova and Russia, Judgement of 19 October 2012 (Application nos. nos.
43370/04, 8252/05 and 18454/06).
Cyprus v. Turkey, Judgement of 10 May 2001 (Application no.25781/1994).
Ilascu and others v. Moldova and Russia, Judgement of 8 July 2004 (Application no. 48787/99).
Kalantari v. Germany, Judgement on 11 October 2001, Final 11/01/2002.
Khashiyev and Akayeva v. Russia, Judgement on 24 February 2005, Final 06/07/2005.
Loizidou v. Turkey, Judgement of 23 March 1995 (preliminary objections), Series A no. 310.
Said v. the Netherlands, Judgement on 5 July 2005, Final 05/10/2005.
Бурдов против России №2 (Burdov v. Russia (№2), 33509/04, 15.01.2009).
Постановление Большой палаты по делу "Скордино против Италии" (Scordino v. Italy) (N
1), жалоба N 36813/97, ECHR 2006.
Смирновы против России («Smirnov v. Russia», жалобы № 46133/99, № 48183/99),
24.07.2003.
Правовая доктрина
Blakesley
Christopher
L., Extraterritorial
Jurisdiction, Chapter
INTERNATIONAL CRIMINAL LAW: PROCEDURAL
AND
2.1,
in
VOLUME
III
ENFORCEMENT MECHANISMS(M.C.
Bassiouni ed., Martinus Nijhoff Publishers 3d ed. 2008).
Cassese A., “International Criminal Law” in Malcom D. Evans, ed. International Law, 2nd ed.
(Oxford: Oxford University Press, 2006).
Cassese A., The Nicaragua and Tadić Tests Revisited in Light of the ICJ Judgment on Genocide
in Bosnia, The European Journal of International Law Vol. 18 no. 4, 2007.
Pfirter D., in R.S.Lee (ed.), The International Criminal Court, Elements of Crimes and rules of
Procedure and Evidence (2001).
Rosenthal, Jurisdictional Conflicts Between Sovereign Nations, 19 INT'L LAw. 487, 488 (1985).
10
ICC #
28 февраля 2015 г.
Zagaris & Rosenthal, United States Jurisdictional Considerations in International Criminal Law,
15 CAL.W. INT’L L.J. 303, 305-310 (1985).
Saland P., in R.S. Lee (ed.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute
(1999).
Schmitt, Michael N (General editor). Tallinn Manual on the International Law Applicable to
Cyber Warfare. New York, United States of America: Cambridge University Press. April 2013.
Triffterer O., Ambos K. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court:
Observers' Notes, Article by Article, C.H. Beck, Munich/Hart, Portland/Nomos, Baden Baden,
2008.
William A. Schabas, “An Introduction to The International Criminal Court”, 3nd ed. (Cambridge
University Press, 2007).
Zimmermann A., in O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court, 2nd edn. (2008).
Броунли Я. Международное право: Principles of public international law / Пер. с англ. С. Н.
Андрианова; Под ред. Г. И. Тункина. — Книга первая. — М.: Прогресс, 1977.
Верле Г. Принципы международного уголовного права..- О.: Феникс, 2011.
Давид Э. Принципы права вооружённых конфликтов, МККК, 2011.
Решения национальных судов
Commonwelth v. Macloon, 101 Mass. 1, 6, 18, 100 Am. Dec. 89 (1869).
People v. Fea, 37 N.Y. 2d 70, 390 N.E. 286, 288-89, 416 N.Y.S. 2d 778, 780-81 (1979).
Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, Judgment.
Strassheim v. Dailey, 221 U.S. 280 (1911),Simpson v. State, 92 Ga. 41, 17 S.E. 984, 985 (1893).
United States v. Layton, 509 F. Supp. 212, 216 (N.D. Cal. 1981).
United States v. List (The Hostage Case), Case No. 7 (Feb. 19, 1948).
Иные источники
11
ICC #
28 февраля 2015 г.
Droege C., «В киберпространстве не должно быть правового вакуума», 16-08-2011, интервью,
МККК, Информационные ресурсы,
https://www.icrc.org/rus/resources/documents/interview/2011/cyber-warfare-interview-2011-0816.htm
Humanitarian Policy and Conflict Research at Harvard University (HPCR) Manual on International
Law Applicable to Air and Missile Warfare, Program on humanitarian policy and conflict research
(2009), adopted by consensus of an international group of experts on 15 May 2009 in Bern,
Switzerland.
Malenovsky J., “Problèmes Juridiques Liés à la Partition de la Tchécoslovaquie”, AFDI, 1993.
Michael W. Wynne, Security of the Air Force, Remarks as Delivered to the C4ISR Integration
Conference: Cyberspace as a Domain in Which the Air Force Flies and Fights (Nov. 2, 2006) //
http://www.airforcemagazine.com/SiteCollectionDocuments/TheDocumentFile/Speeches%and%Transcripts/wynne_sp
ch110206.pdf
Pellet A. The Opinions of the Badinter Arbitration Committee: A Second Breath for the SelfDetermination of Peoples. European Journal of International Law – 1992. - № 3(1) //
http://ejil.oxfordjournals.org/content/3/1/178.full.pdf+html?sid=6e03aef2-c93a-43c0-96a2b7191701bef8
Report Of the International Committee of Jurists entrusted by the Council of the League of Nations
with the task of giving an advisory opinion upon the legal aspects of the Aaland Islands question.
League of Nations—Official Journal, October 1920.
Report of the Working Group on Arbitrary Detention 2000, A/CN.4/2000/4, at para. 15; Situation
of Human Rights in East Timor , Report of the UN Secretary-General, 10 Dec. 1999, UN doc
A/54/660.
Европейские руководящие принципы по признанию новых государств в Восточной Европе и
Советском Союзе, принятые Европейским сообществом и его государствами-членами 16
декабря 1991 года, 92 ILR.
12
ICC #
28 февраля 2015 г.
Определение экспертов из Института Запад–Восток и Института проблем информационной
безопасности (ИПИБ) МГУ имени М.В. Ломоносова // http://nvo.ng.ru/concepts/2013-1213/1_war.html
Санкт-Петербургская декларация Об отмене употребления взрывчатых и зажигательных
пуль, 29 ноября 1868 г.
13
ICC #
28 февраля 2015 г.
ИЗЛОЖЕНИЕ ФАКТОВ
Апелляционной палатой Международного Уголовного Суда рассматривается дело
«Ситуация в Астафуре», решение по которому было вынесено Палатой предварительного
производства VI Международного Уголовного Суда 15 сентября 2014 года.
Дело касается событий, произошедших на территории одного из регионов государства
Астафур в 2014 году. В результате разделения одного федеративного государства Браанафур
в июне 2005 года образовались два суверенных государства. В Соглашении о ликвидации
государства Браанафур, подписанном сторонами, было предусмотрено, что новые
государства (Астафур и Браанос) будут уважать прежние федеративные границы.
Территория Пантоса соприкасается с Брааносом и отделена от Астафура водным
пространством. Однако и в соответствии с прежними федеративными границами, и в
соответствии с положениями Соглашения о ликвидации государства Браанафур 2005 года
Пантос является регионом Астафура. На территории Пантоса Астафур осуществляет
суверенную власть. Также на территории Пантоса располагается военная база Кэмп-Астаф с
10 тысячами военнослужащих, охраняющих границы государства Астафур.
15 марта 2014 года жители Пантоса, поощряемые правительством Брааноса, провели
сецессионнистский плебисцит по вопросу присоединения части территории государства
Астафур к государству Браанос. Итоги плебисцита были таковы, что большинство
проголосовавших поддержали идею выхода из состава государства Астафур. Власти
Астафура заявили, что плебисцит недействителен, и Пантос останется частью Астафура до
тех пор, пока соглашение о выходе не будет согласовано с правительством и одобрено
парламентом Астафура. Были начаты переговоры о достижении такого соглашения, но оно
не было заключено, и Браанос заявил, что присоединит Пантос несмотря на предупреждение
Астафура о неправомерности такой аннексии. В связи с заявлением Брааноса о готовности
присоединить Пантос в целях обеспечения правопорядка и охраны своих границ Астафур
направил дополнительно 10 тысяч военнослужащих на территорию региона Пантос.
20 апреля 2014 года всё электричество и средства связи были отключены во всём
Пантосе. В течение нескольких часов местные вооружённые формирования - Армия
освобождения Пантоса (АОП), сформированные и спонсируемые правительством Брааноса,
воспользовавшись
беспомощностью
и
замешательством
военных
сил
Астафура,
предприняли скоординированное нападение на правительственные учреждения и военную
базу Астафура. После восстановления электричества и связи в регионе Браанос объявил, что
Пантос теперь является частью территории Брааноса.
14
ICC #
28 февраля 2015 г.
30 апреля авторитетная неправительственная организация International Rights Watch
опубликовала доклад, основанный на проведённом ею независимом расследовании причин
отключения электричества и связи в Пантосе. Заключение по итогам расследования
содержало выводы на основе различных объективных данных (отчёты больниц и госпиталей,
компьютерная информация, полученная из разнообразных и отдалённых сетевых устройств)
о том, что кибератаки, предположительно совершённые Подразделением кибервойн
(Cyberwar Unit) Вооружённых сил Брааноса, привели к ранению 3 тысяч и гибели более чем
7 тысяч гражданских лиц.
После получения доклада данной организации Правительство Брааноса объявило, что
не собирается расследовать события, равно как и выдвигать уголовные обвинения против
тех, кто мог бы быть ответственен за кибератаки.
Ни Астафур, ни Браанос не являются участниками Римского статута Международного
уголовного суда. 25 апреля 2014 года Астафур в соответствии с пунктом 3 статьи 12
Римского статута направил заявление, признав юрисдикцию Суда в части установления,
обвинения и судебного разбирательства в отношении исполнителей и соучастников военных
преступлений,
совершённых
на
территории
астафурианской
провинции
Пантос
в
промежуток времени между 20 и 24 апреля 2014 года.
30 июня 2014 года представители офиса прокурора Международного уголовного суда,
представитель Брааноса и представитель потерпевших направили меморандумы и выступили
в устных слушаниях перед Палатой предварительного производства Международного
уголовного суда. Палата предварительного производства пришла к следующим выводам и
заключениям. Во-первых, она подтвердила, что Астафур компетентен делать заявление в
соответствии с пунктом 3 статьи 12 Римского статута в отношении преступлений,
совершённых на территории Пантоса. Во-вторых, Палата пришла к выводу, что статья 12
Римского статута предполагает объективный территориальный базис юрисдикции, включая
случаи, в которых военные преступления совершены со стороны государства, не
являющегося
участником
Римского
статута,
через
Интернет.
В-третьих,
Палата
предварительного производства решила, что факты, содержащиеся в докладе International
Rights Watch, если они будут доказаны в суде, образовывали бы нарушение принципа
различия, входящего в число законов войны. И в- четвертых, она пришла к выводу, что один
представитель потерпевших может надлежащим образом представлять потерпевших в
настоящем деле.
15
ICC #
28 февраля 2015 г.
ВОПРОСЫ
В настоящем документе Прокурор представит позицию обвинения по следующим
вопросам:
1. Управомочен ли Астафур делать заявление на основании пункта 3 статьи 12
Римского статута и признавать юрисдикцию Суда в отношении военных преступлений,
совершённых в Пантосе, принимая во внимание отсутствие эффективного контроля над
территорией Пантоса во время представления заявления?
2. Обладает ли Суд юрисдикцией на основании объективного территориального
принципа в отношении преступлений, совершённых в киберпространстве со стороны
государства, не являющегося участником Римского статута (Браанос), которые повлекли
последствия в государстве (Астафур), представившим заявление на основании пункта 3
статьи 12 Римского статута?
3. Образует ли широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и
отключение
электричества
в
ходе
восстания
против
правительства
Астафура,
осуществлённое методом «распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», военное
преступление?
4. Должны ли участвовать в настоящем деле две различные команды юристов,
представляющие потерпевших, поскольку одна часть потерпевших поддерживает сецессию,
тогда как другая предпочитает оставаться частью Астафура?
16
ICC #
28 февраля 2015 г.
ОБОБЩЕНИЕ АРГУМЕНТОВ
Обвинение ссылается на следующие аргументы в поддержку своей позиции:
1. Астафур управомочен делать заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского
статута и признавать юрисдикцию Суда в отношении военных преступлений, совершённых в
Пантосе. Территория Пантоса de jure является территорией Астафура, над которой он
обладал эффективным контролем на момент начала кибератаки 20 апреля 2014 года.
Аннексия Пантоса Брааносом является неправомерной с точки зрения международного
права, так как народ Пантоса не обладали правом на внешнее самоопределение. Признание
несколькими государствами сецессионистского плебисцита Пантоса не меняет границы
Астафура. Следовательно, МУС имеет юрисдикцию над территорией Пантоса, поскольку de
jure на момент совершения преступления это территория Астафура.
2. Суд обладает юрисдикцией на основании объективного территориального
принципа в отношении преступлений, совершённых в киберпространстве со стороны
государства Браанос, которые повлекли последствия в государстве Астафур, представившем
заявление
на
основании
пункта
3
статьи
12
Римского
статута.
Объективный
территориальный принцип предусматривает определение места совершения преступления по
последствиям, которые, в свою очередь, имели место на территории Астафура. Кибератаку
нужно рассматривать как способ совершения преступления.
3. Широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и отключение
электричества в ходе восстания против правительства Астафура, осуществлённое методом
«распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», образует военное преступление. В
данном случае присутствует контекстуальный элемент: кибероперации явились началом
вооружённого конфликта. Серии «распределённых атак типа “отказ в обслуживании”»
(DDoS-атаки) являются военным преступлением в смысле ст. 8 (2)(b)(iv) Римского статута
МУС, так как здесь присутствуют и actus reus, и mens rea.
4. В настоящем деле должен участвовать один представитель потерпевших.
Политические пристрастия и взгляды не меняют статус потерпевших и не влекут за собой
конфликт интересов. Более того, назначение двух команд юристов не будет отвечать
интересам справедливого судебного разбирательства.
17
ICC #
28 февраля 2015 г.
ПИСЬМЕННЫЕ АРГУМЕНТЫ
I. Астафур управомочен делать заявление на основании пункта 3 статьи 12
Римского статута и признавать юрисдикцию Суда в отношении военных преступлений,
совершённых в Пантосе, принимая во внимание отсутствие эффективного контроля
над территорией Пантоса во время представления заявления.
A. Территория Пантоса de jure является территорией Астафура, над которой он
обладал эффективным контролем на момент начала кибератаки 20 апреля.
1.
Соглашение о ликвидации государства Браанафур 2005 года подтвердило, что
новые независимые государства Астафур и Браанафур будут уважать прежние федеративные
границы1, в соответствии с которыми Пантос рассматривался как регион Астафура.
2.
Согласно фактическим обстоятельствам дела после распада государства
Браанафур на два государства (Астафур и Браанос) Пантос стал частью территории
Астафура.
Кроме
того,
регион
Пантос
рассматривался
прежним
федеральным
правительством Браанафура как часть Астафура2. Следовательно, в данном случае применим
принцип uti possidetis.
3.
Принцип uti possidetis впервые был применён более двухсот лет назад, в начале
19 веке, при деколонизации стран Латинской Америки, он предусматривал «сохранение
демаркации, существовавшей при колониальном режиме, применительно к каждой
колониальной единице, ставшей государством»3. Принцип uti possidetis был упомянут в
принятой в 1964 году в Каире Резолюции 16(I) о пограничных спорах4. В последующем
значимость этого принципа для всего мира была подтверждена Международным судом. В
деле, касающемся спора о границе (Буркина Фасо/ Республика Мали), Суд подтвердил, что
принцип uti possidetis является общим5 и связан с феноменом приобретения независимости
государством независимо от пути ее получения. В данном деле применение принципа uti
possidetis привело к тому, что бывшие административные границы, установленные в
колониальный период, преобразовались в международные границы в полном смысле этого
1
Ф., п. 2.
2
Ibid.
3
Броунли Я. Международное право: Principles of public international law / Пер. с англ. С. Н. Андрианова; Под
ред. Г. И. Тункина. — Книга первая. — М.: Прогресс, 1977. — 213 с.
4
Border Disputes Among African States, O.A.U. Res. AGH/RES.16(I) (1964).
5
J. Malenovsky, “Problèmes Juridiques Liés à la Partition de la Tchécoslovaquie”, AFDI, 1993, p. 328; Соглашение о
создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г., ст. 5; Договор о делимитации общих
государственных границ между Чешской Республикой и Словакией от 29 октября 1992 г; Европейские
руководящие принципы по признанию новых государств в Восточной Европе и Советском Союзе, принятые
Европейским сообществом и его государствами-членами 16 декабря 1991 года, 92 ILR, p. 174.
18
ICC #
28 февраля 2015 г.
понятия6. Кроме того, принцип uti possidetis был применён в деле, касающемся спора о
границе (Бенин/ Нигер)7. Независимо от любых обстоятельств, право на самоопределение не
может и не должно влечь за собой изменения уже существующих границ при получении
государством независимости (uti possidetis), кроме как в случаях, когда государства сами
договорились об изменении своих границ.8
4.
Таким образом, административные границы между Астафуром и Брааносом,
существовавшие до распада государства Браанафур, с момента приобретения этими
странами
независимости
стали
международными.
И,
соответственно,
Пантос,
9
рассматривавшийся как часть Астафура до распада государства Браанафур , стал de jure
территорией государства Астафур, в отношении которой Астафур обладает юрисдикцией и
суверенитетом. И на момент начала кибернетического нападения Астафур обладал
юрисдикцией над своей территорией.
5.
Arguendo, Астафур не обладал территориальной юрисдикцией над Пантосом,
Астафур вправе осуществлять экстерриториальную юрисдикцию, поскольку государством
Астафур до начала кибератки (20 апреля) над территорией Пантоса осуществлялся
эффективный контроль. Данный вывод можно сделать, исходя из того, что власти Астафура
контролировали
правительственные
учреждения
Пантоса,
на
территории
Пантоса
находилась военная база с 10 тысячами солдат.10 Подтверждением эффективного контроля
над
территорией
служит
практика
международных
юрисдикционных
учреждений,
сложившаяся по данному вопросу. В деле Loizidou v. Turkey Евпропейский суд по правам
человека
отметил,
администрации,
что
через
эффективном контроле.
присутствие
которую
11
войск
и
контролируется
наличие
подконтрольной
территория,
местной
свидетельствует
об
Позиция суда, высказанная в деле Loizidou v. Turkey была
впоследствии подтверждена и в делах: Cyprus v. Turkey12, Ilascu and others v. Moldova and
6
Case concerning the frontier dispute (Burkina Faso v. Mali), ICJ - Reports, Judgement of 1986, para. 23-24.
7
Case concerning the frontier dispute (Benin/Niger), ICJ - Reports, Judgement of 12 July 2005, para. 21-22.
8
Allain Pellet. The Opinions of the Badinter Arbitration Committee: A Second Breath for the Self-Determination of
Peoples. European Journal of International Law – 1992. - № 3(1), p. 184, 185 //
http://ejil.oxfordjournals.org/content/3/1/178.full.pdf+html?sid=6e03aef2-c93a-43c0-96a2-b7191701bef8
9
Ф., п. 2.
10
Ibid.
11
ECHR, Loizidou v. Turkey, Judgement of 23 March 1995 (preliminary objections), Series A no. 310 para.52.
12
ECHR, Cyprus v. Turkey, Judgement of 10 May 2001 (Application no.25781/1994).
19
ICC #
28 февраля 2015 г.
Russia13, Catan and others v. Moldova and Russia14. Таким образом, исходя из судебной
практики, применимой в данном случае15, можно сделать вывод о наличии эффективного
контроля Астафура над территорией Пантоса.
B. Аннексия Пантоса Брааносом является неправомерной с точки зрения
международного права.
1) Пантос не обладал правом на внешнее самоопределение.
6.
Принцип самоопределения народов, закреплённый в основополагающих
документах международного права, является одним из принципов jus cogens.16 Согласно
Декларации о принципах международного права 1970 года17 право на самоопределение
включает внутренний и внешний аспекты, которые также отмечены Комитетом по
ликвидации расовой дискриминации в пункте 4 Общей Рекомендации XXI. «Право народов
на
самоопределение
имеет
внутренний
аспект,
т.е.
все
народы
имеют
право
беспрепятственно осуществлять своё экономическое, социальное и культурное развитие без
вмешательства извне.
Внешний аспект самоопределения предполагает, что все народы
имеют право свободно определять свой политический статус и своё место в международном
сообществе на основе принципа равноправия и с учётом примера освобождения народов от
колониализма, а также запрещения подвергать народы иностранному порабощению,
господству и эксплуатации»18. Однако когда дело касается отдельных народов независимой
страны, то такие народы не имеют права одностороннего отделения. В частности, Комитет
по ликвидации расовой дискриминации в пункте 6 указанной Общей Рекомендации XXI
13
ECHR, Ilascu and others v. Moldova and Russia, Judgement of 8 July 2004 (Application no. 48787/99).
14
ECHR, Catan and others v. Moldova and Russia, Judgement of 19 October 2012 (Application nos. nos. 43370/04,
8252/05 and 18454/06).
15
A. Cassese, The Nicaragua and Tadić Tests Revisited in Light of the ICJ Judgment on Genocide in Bosnia, The
European Journal of International Law Vol. 18 no. 4, 2007, p.662; Report of the Working Group on Arbitrary Detention
2000, A/CN.4/2000/4, at para. 15; Situation of Human Rights in East Timor , Report of the UN Secretary-General, 10
Dec. 1999, UN doc A/54/660, para. 59; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the UN
Secretary-General, 1 Feb. 2005, UN doc. S/2005/60, at paras 121 – 123.
16
Статья 1 Устава ООН 1945 года, статья 1 Пакта о гражданских и политических правах 1966 года, статья 1
Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Декларация о принципах
международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в
соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций 1970 года, Заключительный акт Совещания по
безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года.
17
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества
между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, принята резолюцией 2625
(XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года.
18
Общие рекомендации, принятые комитетом по ликвидации расовой дискриминации в соответствии с пунктом
2 статьи 9 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, 1996 год.
20
ICC #
28 февраля 2015 г.
подчеркнул, что «международное право не признаёт права народов на одностороннее
отделение от того или иного государства, дробление государств может неблагоприятно
сказываться на защите прав человека, а также на сохранении мира и безопасности»19.
7.
Если право на внутреннее самоопределение принадлежит всем народам, то
субъектный состав права на внешнее самоопределение ограничен. Во-первых, Декларация о
предоставлении независимости колониальным странам и народам 1960 года20 закрепляет
право на самоопределение, в силу которого народы свободно устанавливают свой
политический статус и осуществляют своё экономическое, социальное и культурное
развитие, за народами, находящимися под колониальным господством. Во-вторых, из смысла
статьи 1 Дополнительного протокола I 1977 года субъектами, вступающими в вооружённый
конфликт в осуществлении своего права на внешнее самоопределение, признаются: народы,
ведущие борьбу против колониального господства и иностранной оккупации и против
расистских режимов21. В-третьих, в деле по отделению Квебека от Канады было отмечено,
что «субъекты права на внешнее самоопределение обладают этим правом в ситуациях
бывших колоний и в случаях угнетения людей, как, например, под иностранной военной
оккупацией»22.
Пантос
не
является
колонией
Астафура,
на
территории
Пантоса
отсутствовали расистские режимы и оккупирующие войска. Следовательно, население
Пантоса не является субъектом права на внешнее самоопределение.
8.
Отделение народов той или иной независимой страны возможно только на
основе внутреннего законодательства, т.е. если государство само признает возможность
(право) отделения. Причем, как отметила Комиссия юристов в вопросе об Аландских
островах23, плебисцит для определения судьбы той или иной территории может проводиться
только по решению самого государства, а не по желанию группы («народа»). В пункте 6
Замечания общего порядка № 25 содержится положение о том, что «граждане принимают
непосредственное участие в ведении государственных дел, если они голосуют по
государственным вопросам в рамках референдума или иной избирательной процедуры,
19
Ibid.
20
Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам, Принята резолюцией 1514
(XV) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1960 года.
21
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 1 (4).
22
Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, Judgment, para. 138.
23
Report Of the International Committee of Jurists entrusted by the Council of the League of Nations with the task of
giving an advisory opinion upon the legal aspects of the Aaland Islands question. League of Nations—Official Journal,
October 1920/ THE PRINCIPLE OF SELF-DETERMINATION AND THE RIGHTS OF PEOPLES, para.2.
21
ICC #
28 февраля 2015 г.
осуществляемой в соответствии с пунктом b) статьи 25 Международного пакта о
гражданских и политических правах 1966 года»24. Иными словами, плебисцит должен
проводиться в соответствии с конституционными и избирательными процедурами
государства, при их несоблюдении такой плебисцит противоречит принципу суверенности
власти и не может считаться легитимным. Граждане могут осуществлять прямое управление
без соблюдения конституционных и избирательных процедур только «по местным
вопросам»25. В данном деле Астафур в соответствии с положениями Конституции заявил о
недействительности сецессинонистского плебисцита26, поскольку он не соответствовал
конституционным и избирательным процедурам государства Астафур.
9.
Примером, когда часть территории предприняла попытку отделиться от
государства в соответствии с международным правом и внутренним законодательством
страны, является дело по отделению Квебека от Канады. В своём решении Верховный суд
Канады отметил, что в соответствии с Конституцией Канады односторонняя сецессия
незаконна.27 Однако в решении суда указано, что если на референдуме большинство жителей
выскажутся за независимость провинции Квебек, остальная часть Канады не будет иметь
оснований для лишения правительства Квебека права на дальнейшее продолжение
деятельности в направлении достижения отделения, но условия такого отделения должны
найти своё отражение в юридически оформленном соглашении между сторонами28. Также
Верховный суд Канады постановил, что международное право не наделяет составные части
суверенных государств правом на одностороннее отделение от материнских государств,
определив, что реализация права народов на самоопределение предусмотрена в рамках
существующих государств.29
2) Браанос не имеет право аннексировать территорию Пантоса.
10.
В
соответствии
со
статьёй
2
Устава
ООН30
государства
должны
воздерживаться в международных отношениях от угрозы силой или её применения против
территориальной неприкосновенности
любого
государства.
Данная
норма является
24
Замечания общего порядка, принятые Комитетом по правам человека ООН согласно пункту 4 статьи 40
Международного пакта о гражданских и политических правах, 1989 год.
25
Ibid.
26
Ф., п. 5.
27
Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, Judgment, para.107.
28
Ibid, para. 151.
29
Ibid, para. 111.
30
Устав Организации Объединенных Наций, подписан 26 июня 1945 года в Сан-Франциско.
22
ICC #
28 февраля 2015 г.
императивной нормой jus cogens, которая пользуется всеобщим признанием государств и не
допускает отступлений. Согласно абзацу 5 Принципа равноправия и самоопределения
народов, изложенного в Декларации о принципах международного права «каждое
государство обязано воздерживаться от угрозы силой или её применения с целью нарушения
существующих международных границ другого государства»31. В Заключительном акте
СБСЕ32 закреплено, что «государства будут воздерживаться в международных отношениях
от применения силы или угрозы силой против территориальной целостности или
политической независимости любого государства, а также от любых требований или
действий, направленных на захват и узурпацию части или всей территории любого
государства - участника». Кроме того, пункт 6 Замечаний общего порядка №12, принятых
Комиссией по правам человека 13 марта 1984 года, содержит положение о том, что
«государства должны воздерживаться от вмешательства во внутренние дела других
государств и оказывать тем самым негативное влияние на самоопределение»33.
11.
Вопрос о неправомерной аннексии был предметом слушаний в Нюрнбергском
трибунале 1946 года, где обвинение вменяло Германии аннексию Австрии, совершённую в
нарушение положения статьи 80 Версальского договора об обязанности соблюдать
независимость Австрии, и Трибунал признал обвинение доказанным.34 В соответствии с
пунктом а) статьи 3 резолюции 3314 (ХХIХ) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря
1974 года «любая аннексия с применением силы территории другого государства или части
её квалифицируется как акт агрессии»35. Согласно части 1 статьи 5 Римского Статута
Международного уголовного суда акт агрессии признаётся серьёзным преступлением,
вызывающим озабоченность всего международного сообщества. Однако согласно части 2
статьи 5 Статута МУС норма пункта d) части 1 статьи 5 в силу не вступила, МУС будет
осуществлять юрисдикцию только в отношении преступлений агрессии, совершённых один
год спустя с момента ратификации или принятия поправок тридцатью государствами –
31
Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества
между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, принята резолюцией 2625
(XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года.
32
Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, подписан 1 августа 1975 года в
г. Хельсинки.
33
Замечания общего порядка, принятые Комитетом по правам человека ООН согласно пункту 4 статьи 40
Международного пакта о гражданских и политических правах, 1989 год.
34
The Trial of German Major War Criminals, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg,
Germany, part 22 (1950), P. 437-440.
35
Определение агрессии, утверждено резолюцией 3314 (ХХIХ) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1974
года.
23
ICC #
28 февраля 2015 г.
участниками Статута МУС, после принятия решения государствами-участниками о согласии
осуществления МУС данной юрисдикции, принятого с 1 января 2017 года36.
12.
Норма о запрете агрессии является императивной нормой jus cogens37 и
обязательством erga omnes38, которое государство несет в любом данном случае по
отношению к международному сообществу в силу его общих ценностей и его
заинтересованности в соблюдении, когда таким образом нарушение обязательства дает право
всем государствам принимать меры. Таким образом, согласно нормам международного права
аннексия территории Пантоса независимого государства Астафур запрещена.
С. Признание несколькими государствами сецессионистского плебисцита
Пантоса не меняет границы Астафура.
13.
Признание сецессионистского плебисцита 20 государствами (торговыми
партнёрами и союзниками Брааноса)39 не может свидетельствовать о том, что Пантос стал
частью Брааноса, поскольку, во-первых, плебисцит признали государства, которые находятся
в той или иной зависимости от Брааноса (торговые партнёры и союзники), во-вторых,
признание плебисцита не имеет никакой юридической силы и правовых последствий,
поскольку ни в доктрине, ни в практике не существует института признания плебисцита.
14.
Признание государствами плебисцита Пантоса не влияет на изменение границ
Астафура в связи с тем, что в данном случае применяется принцип uti possidetis, который
после обретения Астафуром независимости сохраняет границы, установленные между
государствами Астафур и Браанос в период, когда они образовывали федеративное
государство Браннафур40. Значимость этого принципа для всего мира была подтверждена
Международным судом в деле, касающемся спора о границе (Буркина Фасо/ Республика
Мали)41, деле, касающемся спора о границе (Бенин/ Нигер)42. Принцип uti possidetis имеет
силу обычая и свидетельствует о неизменности границ Астафура, даже несмотря на
36
Приложение I - Поправки к Римскому статуту Международного уголовного суда по преступлению агрессии,
утвержденные Резолюцией RC/ Res.6, принятой консенсусом на 13-м пленарном заседании 11 июня 2010 года
на Кампальской конференции по обзору Римского Статута Международного уголовного суда.
37
Antonio Cassese, “International Criminal Law” in Malcom D. Evans, ed. International Law, 2nd ed. (Oxford: Oxford
University Press, 2006), p.719.
38
Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (Second Phase)
I.C.J. Reports 1970, p. 3 at p. 32, para. 33.
39
Ф., п. 7.
40
Ф., п. 2.
41
Case concerning the frontier dispute (Burkina Faso/Mali), ICJ - Reports, Judgement of 1986, para. 23-24.
42
Case concerning the frontier dispute (Benin/Niger), ICJ - Reports, Judgement of 12 July 2005, para. 21-22.
24
ICC #
28 февраля 2015 г.
признание сецессинистского плебисцита Пантоса.
D. МУС имеет юрисдикцию над территорией Пантоса, поскольку de jure это
территория Астафура.
15.
Согласно принципу uti possidetis и заключенному в 2005 году Соглашению о
ликвидации государства Браанафур, по которому «новые независимые государства будут
уважать прежние федеративные границы»43, относившие Пантос к территории Астафура,
Пантос de jure является территорией Астафура. Следовательно, на момент подачи заявления
на основании пункта 3 статьи 12 Римского статута юридически Пантос является территорией
Астафура. В соответствии с пунктом 3 статьи 12 Римского статута МУС государство может
посредством заявления
признать осуществление судом юрисдикции в отношении
преступления, совершённого на территории этого государства.44 А в данном случае
кибератака предположительно была совершена с территории Брааноса, последствия которой
имели место на территории Пантоса – части государства Астафур. Таким образом, Астафур
управомочен делать заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского статута МУС.
16.
Принцип Nullum crimen sine lege, закрепленный в статье 22 Статута МУС и
представляющий собой основание освобождения от ответственности вследствие того, что
преступление не подпадает под юрисдикцию суда в момент его совершения, не нарушен, так
как пункт 3 статьи 12 существовал с момента принятия Статута МУС в 1998 году и на
момент вступления его в силу, т.е. имелись основания предполагать возможность быть
наказанным за преступное деяние вследствие наличия механизма присоединения к Статуту
МУС. В деле Prosecutor v. Dusko Tadic защита ссылалась на отсутствие процессуальных
норм, регулирующих появление и деятельность МТБЮ на момент совершения вменяемых
обвиняемым преступлений и, следовательно, на нарушение принципа nullum crimen sine lege.
Однако Суд отверг этот аргумент, как несостоятельный, поскольку сами преступления были
криминализированы в многочисленных конвенциях, резолюциях Совета Безопасности ООН
и в других источниках международного права45.
43
Ф., п. 2.
44
Римский статут Международного уголовного суда, принятый 17 июля 1998 года, ст. 12 (3).
45
Prosecutor v Dusko Tadić, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Apeal on Jurisdiction, IT-94-1-AR72, 2
October 1995, paras 96-135; Galić, Case No.IT-98-29-T, Judgement and Opinion, para. 94-129, Женевские
конвенции от 12 августа 1949 г.; Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям
и преступлениям против человечества 1968 г.; Резолюция Совета Безопасности ООН S/Res. 670, 25 сентября
1990 г., п. 13.
25
ICC #
28 февраля 2015 г.
17.
Что касается отсутствия эффективного контроля со стороны Астафура над
территорией Пантоса во время представления заявления, то государство, которое делает
заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского статута, может признать
ретроспективную ответственность. Так, Уганда 27 февраля 2004 года сделала декларацию о
признании юрисдикции с 1 июля 2002 г.46 МУС рассмотрел ситуацию в этой стране,
несмотря на то, что нормы Римского статута не входили в круг источников права Уганды в
период до 27 февраля 2004 года.
II. Суд обладает юрисдикцией на основании объективного территориального
принципа в отношении преступлений, совершённых в киберпространстве со стороны
государства Браанос, которые повлекли последствия в государстве Астафур,
представившим заявление на основании пункта 3 статьи 12 Римского статута.
A. Объективный территориальный принцип предусматривает определение места
совершения преступления по последствиям.
18.
В доктрине международного права киберпространство определяется как
электронная (включая фотоэлектронные и пр.) среда, в которой создание, хранение,
изменение, передача и удаление информации осуществляется посредством цифровых
сигналов47, а существенной характеристикой домена является использование электроники,
способной хранить, изменять и обмениваться данными с помощью сетевых систем и
связанных с ними физических инфраструктур48. Таким образом, киберпространство не
является объективно существующим полем действия норм права, как, например, воздушное,
морское, сухопутное пространство, однако это не означает, что к области киберинформации
не применимы правовые регуляторы. Вызовы современности свидетельствуют о том, что
право не всегда объективно способно урегулировать многие процессы, поэтому часто оно
применяется по аналогии, исходя из общих принципов.
19.
Существуют разные типы оружия, вред от которых можно причинить, находясь
на территории другой страны или на нейтральной территории. Однако и в доктрине, и в
прецедентах общепринято считать, что объективный территориальный принцип применим
46
Situation in Uganda (ICC-02/04-53),warrant of Arrest for Joseph Kony Issued on 8 July 2005 as Amended on 27
September 2005, para. 32; William A. Schabas, “An Introduction to The International Criminal Court”, 3nd ed.
(Cambridge University Press, 2007), p. 67-68.
47
Определение экспертов из Института Запад–Восток и Института проблем информационной безопасности
(ИПИБ) МГУ имени М.В. Ломоносова // http://nvo.ng.ru/concepts/2013-12-13/1_war.html
48
Michael W. Wynne, Security of the Air Force, Remarks as Delivered to the C4ISR Integration Conference:
Cyberspace as a Domain in Which the Air Force Flies and Fights (Nov. 2, 2006),// http://www.airforcemagazine.com/SiteCollectionDocuments/TheDocumentFile/Speeches%and%Transcripts/wynne_spch110206.pdf
26
ICC #
28 февраля 2015 г.
для осуществления юрисдикции государством на территории, где возникли последствия и
был причинён основной ущерб49.
20.
Спецификой кибератак является то, что практически невозможно сразу
определить, кто являлся её инициатором, и с какой территории она была осуществлена.50
Поскольку одним из принципов эффективного судебного разбирательства является
быстрота51, то судебное преследование необходимо начать немедленно, что будет
невозможным, если государства начнут спорить относительно отсутствия/наличия своей
юрисдикции над преступлением. Самым эффективным осуществлением уголовного
преследования будет в том случае, если преследование начнется в государстве, где возникли
основные последствия, в соответствии с объективным территориальным принципом.
B. Кибератака как способ совершения преступления.
21.
Международное гуманитарное право признаёт, что средства и методы ведения
войны постоянно развиваются и невозможно закрепить запрет на разработку новых типов
оружия52. Нужно иметь в виду, что кибероперации могут использоваться как при
совершении преступлений в обычных ситуациях, не имеющих ничего общего с войной, так и
в ходе вооружённого конфликта, будь то конфликт между государствами, между
государствами и вооружёнными группами или между организованными вооружёнными
группами53. Независимо от существования каких-либо регламентирующих актов в области
киберпространства, нельзя использовать оружие нового типа, если оно может нанести вред,
выраженный в нанесении прямого ущерба гражданским объектам54, причинить страдания
49
Strassheim v. Dailey, 221 U.S. 280 (1911), at 285, Simpson v. State, 92 Ga. 41, 17 S.E. 984, 985 (1893);
Commonwelth v. Macloon, 101 Mass. 1, 6, 18, 100 Am. Dec. 89 (1869); United States v. Layton, 509 F. Supp. 212,
216 (N.D. Cal. 1981); People v. Fea, 37 N.Y. 2d 70, 390 N.E. 286, 288-89, 416 N.Y.S. 2d 778, 780-81 (1979);
Blakesley Christopher L., Extraterritorial Jurisdiction, Chapter 2.1, in VOLUME III INTERNATIONAL CRIMINAL LAW:
PROCEDURAL AND ENFORCEMENT MECHANISMS (M.C. Bassiouni ed., Martinus Nijhoff Publishers 3d ed. 2008).;
Rosenthal, Jurisdictional Conflicts Between Sovereign Nations, 19 INT'L LAw. 487, 488 (1985).; Zagaris & Rosenthal,
United States Jurisdictional Considerations in International Criminal Law, 15 CAL.W. INT’L L.J. 303, 305-310 (1985).
50
ООН, Нью-Йорк, 2012 год, Управление по вопросам разоружения, Доклад Группы правительственных
экспертов по достижениям в сфере информатизации и телекоммуникаций в контексте международной
безопасности, стр. 26.
51
ЕСПЧ, 24.07.2003 «Смирновы против России» («Smirnov v. Russia», жалобы № 46133/99, № 48183/99), &88;
Бурдов против России №2 (Burdov v. Russia (№2), 33509/04, 15.01.2009), & 98; Постановление Большой палаты
по делу "Скордино против Италии" (Scordino v. Italy) (N 1), жалоба N 36813/97, § 183, ECHR 2006.
52
Э. Давид. Принципы права вооружённых конфликтов, МККК, 2011, С. 428.
53
Cordula Droege «В киберпространстве не должно быть правового вакуума», 16-08-2011, интервью, МККК,
Информационные ресурсы, https://www.icrc.org/rus/resources/documents/interview/2011/cyber-warfare-interview2011-08-16.htm.
54
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 52(1).
27
ICC #
28 февраля 2015 г.
гражданским лицам55, обладает неизбирательным действием56 либо нарушает «законы
человечности» или «требования общественного сознания», изложенные в оговорке
Мартенса57. В любом случае, при применении любого оружия применяются обычные нормы
международного гуманитарного права, а именно один из главных принципов – принцип
проведения различия. Санкт-Петербургская декларация 1868 года закрепляет положение об
отказе от употребления такого оружия, которое, по нанесении противнику раны, без пользы
увеличивает страдания людей и противно законам человеколюбия58. Более того, статья 36
Дополнительного протокола I содержит положение о том, что когда государства изучают,
разрабатывают, приобретают или принимают на вооружение новые виды оружия, они
должны удостовериться, что их применение не запрещено нормами международного права59.
22.
Консультативное заключение Международного уголовного суда относительно
законности использования ядерного оружия 1996 года отмечает, что ядерное оружие было
изобретено уже после появления большинства принципов и норм МГП, однако из этого
нельзя сделать вывод о том, что устоявшиеся принципы и нормы международного
гуманитарного права не распространяются на ядерное оружие. Совокупность норм права
вооружённых конфликтов относится ко всем формам военных действий и всем видам
оружия прошлого, настоящего и будущего60.
III. Широкомасштабное повреждение коммуникационных сетей и отключение
электричества в ходе восстания против правительства Астафура, осуществлённое
методом «распределённой атаки типа “отказ в обслуживании”», образует военное
преступление.
A. Контекстуальный элемент: кибероперации явились началом вооружённого
конфликта.
23.
Согласно
положениям
Римского
статута
и
Элементов
преступлений
материальный элемент всякого деяния, относящегося к юрисдикции МУС, состоит из
55
Ibid. Art. 51(1).
56
Протокол II о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств, прилагаемый
к Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут
считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие, 10 октября 1980
года, пункт 3 статьи 3.
57
Э. Давид. Принципы права вооружённых конфликтов, МККК, 2011, С. 267.
58
Санкт-Петербургская декларация Об отмене употребления взрывчатых и зажигательных пуль, принята 29
ноября 1868 года, абзац 1.
59
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 36.
60
Консультативное заключение Международного суда относительно использования ядерного оружия от 8 июля
1996, §86.
28
ICC #
28 февраля 2015 г.
контекстуального
элемента
и
конкретного
(специфического)
преступного
акта.61
Контекстуальный элемент характеризует обстановку, в которой совершаются те или иные
преступные акты. Для того чтобы определить, были ли кибероперации началом
вооружённого конфликта, необходимо ответить на следующие вопросы: что такое
вооружённый конфликт? Что представляет собой кибернетическое нападение? Является ли
нападение в киберпространстве вооружённым конфликтом? И если да, то какой характер
носит вооружённый конфликт?
24.
Судебная практика, выработанная МТБЮ при расследовании военных
преступлений, определила, что «вооружённый конфликт существует в том случае, если
государства обращаются к вооружённым силам в отношениях между собой или если имеют
место
длительные
насильственные
действия
с
применением
оружия
между
правительственными властями и неправительственными вооружёнными группами либо
между такими группами внутри одного государства»62. Более того, в нормах “мягкого права”
закрепляется: «Чтобы конфликт назывался вооружённым, нет необходимости, чтобы в нем
были задействованы вооружённые силы»63. Следовательно, понятие вооружённый конфликт
включает в себя и кибернетические атаки.
25.
Понятие нападения даётся в пункте 1 статьи 40 Дополнительного протокола I:
«нападение означает насильственные действия в отношении противника независимо от того,
совершаются ли они при наступлении или при обороне»64. Кибернетическое нападение
представляет собой операцию в киберпространстве, которая может носить наступательный
или оборонительный характер и целью которой является причинить вред или вызвать смерть
людей или причинить ущерб или разрушить объекты65. «Насильственные действия не стоит
понимать как действия, которые сводятся к применению только динамических усилий.
Нападение с применением химического, биологического или радиоактивного оружия обычно
не подразумевает динамических усилий по отношению к цели, однако повсеместно
61
Prosecutor v. Jean ‐ Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutor’s Application, 10 June
2008, ICC-01/05-01/08-14, para. 28.
62
Prosecutor v. Dusko Tadic, Case №. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, 2 October 1995 (ICTY Appeals Chamber), para. 70; The Vukovar Hospital case, Judgement, para.407;
Prosecutor v. Milorad Krnojelac, Trial Chamber II, Judgement, 15 March 2002, IT-97-25-T, para. 51.
63
Schmitt, Michael N (General editor). Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare. New
York, United States of America: Cambridge University Press. April 2013, Rule 22, para. 13.
64
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 49(1).
65
Schmitt, Michael N (General editor). Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare. New
York, United States of America: Cambridge University Press. April 2013, Rule 30, para. 1.
29
ICC #
28 февраля 2015 г.
установлено, что они являются нападением с юридической точки зрения. Суть понятия
лежит в причинённых последствиях»66. Последствия могут быть выражены в «потерях жизни
среди гражданского населения, ранениях гражданских лиц и ущербе гражданским объектам
или то и другое вместе»67.
26.
Следовательно, кибернетическое нападение являетсяначалом вооружённого
конфликта в силу того, что государство Браанос в отношениях с независимым государством
Астафур прибегло к насильственным действиям, выразившимся в отсутствии динамических
усилий, но повлекшим последствия на территории Астафура в виде смерти более 7000
гражданских лиц и поражения гражданских объектов68.
27.
В данном деле вооружённый конфликт носил характер международного
вооружённого конфликта, поскольку он возник между двумя независимыми государствами
Браанос и Астафур (даже если одна из сторон не признавала состояния войны), и,
соответственно, регулируется статьей 2, общей для Женевских конвенций I-IV 1949 года, и
статьей 1 Дополнительного протокола I 1977 года. Понятие международного вооружённого
конфликта
дается
и
в
разделах
13-14
правила
22
Таллиннского
руководства:
«Международный вооружённый конфликт имеет место, когда существуют враждебные
действия между двумя или более государствами, которые могут включать в себя или
ограничиваться
операциями
в
киберпространстве.
Чтобы
конфликт
назывался
«вооружённым», нет необходимости, чтобы в нем были задействованы вооружённые
силы»69.
В пункте r) статьи 1 Руководства по международному праву, применимому к
воздушной и ракетной войне под международным вооружённым конфликтом понимается
вооружённый конфликт между двумя или более государствами70.
28.
В данном деле можно выделить два аспекта, определяющих существование
международного вооружённого конфликта. Международный вооружённый конфликт,
выразившийся в серии «распределённых атак типа “отказ в обслуживании”» (DDoS-атаки),
совершённых предположительно с территории государства Браанос, явился частью другого
66
Ibid. Rule 30, para. 3.
67
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 51(5) (b), Art. 57(2) (a) (iii), Art. 57(2) (b).
68
Ф. п. 10.
69
Schmitt, Michael N (General editor). Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare. New
York, United States of America: Cambridge University Press. April 2013, Rule 22, para. 13-14.
70
HPCR Manual on International Law Applicable to Air and Missile Warfare, PROGRAM ON HUMANITARIAN
POLICY AND CONFLICT RESEARCH (2009), adopted by consensus of an international group of experts on 15 May
2009 in Bern, Switzerland.
30
ICC #
28 февраля 2015 г.
международного вооружённого конфликта, который имел место в силу того, что местные
вооружённые формирования, называвшие себя Армией освобождения Пантоса (АОП),
сформированные
и
спонсируемые
правительством
Брааноса,
предприняли
скоординированное нападение на правительственные учреждения и военную базу Астафура
и
захватили
управление
Пантосом71.
Данное
вооружённое
нападение
считается
международным вооружённым конфликтом, поскольку АОП была подконтрольна Брааносу.
Данный вывод сделан, исходя из применения к данной ситуации теста общего контроля,
выработанного МТБЮ.72 Практика Международного уголовного суда также свидетельствует
о применении именно этого стандарта в своих решениях73. В данном стандарте МТБЮ к
группе, организованной по военному принципу, применим критерий координации операции
либо вклада в общее планирование; и в этом случае необязательна отдача приказов от
государства74.
правительством
Поскольку
известно,
Брааноса75,
что
АОП,
предприняла
сформированная
и
скоординированное
спонсируемая
нападение
на
правительственные учреждения и военную базу Астафура сразу после кибератаки,
предполагаемо совершённой со стороны Подразделения кибервойн Вооружённых сил
Брааноса76, можно сделать вывод, что операция по захвату правительственных учреждений
на территории Пантоса была скоординирована АОП и правительством Брааноса, и Браанос
внес вклад в общее планирование вооружённого нападения. Критерий контроля,
выработанный МТБЮ, используется для вменения государству действий группировки77.
Следовательно, действия АОП можно вменить Брааносу. Таким образом, по тесту контроля,
разработанного
МТБЮ,
можно
заключить,
что
вооружённый
конфликт
носил
международный характер.
29.
Сторона
обвинения
считает
доказанным,
что
кибернетическая
атака,
представляющая собой международный вооружённый конфликт, начатая в 6 часов утра 20
71
72
Ф. п. 9.
Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-A, Appeals Chamber, Judgement, 15 July 1999, para. 131.
73
Prosecutor v. Lubanga Dyilo, МУС (Палата предварительного производства), решение от 29 января 2007 года,
абзацы 209 и далее; Prosecutor v. Ngudjolo Chui, МУС (Палата предварительного производства), решение от 30
сентября 2008 года, абзацы 238 и далее.
74
Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-A, Appeals Chamber, Judgement, 15 July 1999, para. 131.
75
Ф., п. 8.
76
Ф., п. 9.
77
Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, статья 8 //
http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/responsibility.pdf
31
ICC #
28 февраля 2015 г.
апреля 2014 года78, является частью другого международного вооружённого конфликта. В то
же время, если, arguendo, АОП не находится под контролем Брааноса, а является
независимой организацией, борющейся за самоопределение Пантоса, то конфликт всё равно
признается
международным,
поскольку
конфликты,
происходящие
между
правительственными силами и народами, сражающимися за своё право на самоопределение,
признаются международными вооружёнными конфликтами79.
B. Серии «распределённых атак типа “отказ в обслуживании”» (DDoS-атаки)
являются военным преступлением в смысле ст. 8 (2)(b)(iv) Римского статута МУС.
1) Наличие элемента actus reus.
30.
Статут МУС проводит различие между тремя аспектами материальных
элементов преступления.80 Ими являются поведение, последствия и причинно-следственная
связь.
31.
Сторона обвинения считает, что подразделение кибервойн Брааноса совершило
преступное деяние в форме действия, выразившееся в нападении посредством кибератак
типа “отказ в обслуживании”. В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Дополнительного
протокола I 1977 года «нападение означает насильственные действия в отношении
противника независимо от того, совершаются ли они при наступлении или при обороне»81,
которые согласно разделам 2-3 правила 30 Таллиннского руководства не стоит понимать как
действия, которые сводятся только к применению динамических усилий Суть понятия лежит
в причинённых последствиях»82 на территории Астафура в виде смерти более 7000
гражданских лиц и поражения гражданских объектов83.
32.
причинении
Указанное преступное деяние имело свои последствия, выразившиеся в
вреда,
действительно
нанесённого.
Согласно
докладу
авторитетной
неправительственной организации International Rights Watch следствием кибератак явилась
полная недоступность сети мобильной связи и Интернета на территории Пантоса в течение 4
78
Ibid.
79
Дополнительный протокол I от 8 июня 1977 г., статья 1(4); A. Zimmermann, in O. Triffterer (ed.), Commentary
on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2nd edn. (2008), ст. 8, абзац 252; Верле Г. Принципы
международного уголовного права: учебник – Москва: ТрансЛит, 2011, стр.500.
80
P. Saland, in R.S. Lee (ed.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), p. 189.
81
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 49(1).
82
Schmitt, Michael N (General editor.) Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare. New
York, United States of America: Cambridge University Press. April 2013. Rule 30, para. 3.
83
Ф. п. 10.
32
ICC #
28 февраля 2015 г.
дней; энергетическая сеть, аэропорты, железная дорога и водоснабжение стали полностью
нефункциональны, а также кибератаки привели к гибели более чем 7 000 гражданских лиц.84
Сторона обвинения считает доклад организации International Rights Watch достоверным и
допустимым в качестве доказательства в связи с нижеуказанными аргументами.
33.
Согласно
статье
53
Римского
Статута
именно
Прокурор
оценивает
предоставленную информацию о конкретных событиях и решает вопрос о начале
расследования. Прокурор при сборе и изучении доказательств может заручаться содействием
любого государства либо межправительственной организации или механизма согласно их
соответствующим
полномочиям
и/или
мандатам.85
Доклад
международной
неправительственной организации International Rights Watch подробно, в хронологической
последовательности описывает события, происходившие на территории Пантоса в период с
20 по 24 апреля 2014 года. Доклад основан на источниках ("отчётах больниц и госпиталей,
анализа компьютерной информации, полученной из разнообразных и отдалённых сетевых
устройств, опроса десятков свидетелей"86), достоверность которых при необходимости
возможно проверить, направив запрос в соответствующее учреждение, занимающееся
сбором информации. Отсутствие оценочных суждений в изложении фактического материала
демонстрирует беспристрастность авторитетной международной неправительственной
организации International Rights Watch.
34.
Доклады, подготовленные правительственными и неправительственными
организациями, часто используются международными судами в качестве доказательств. В
своем постановлении по делу Khashiyev and Akayeva v. Russia ЕСПЧ, прежде чем прийти к
выводу о том, что версия заявителей о происшедшем является соответствующей
действительности, проконсультировался с докладами, подготовленными правозащитными
группами, а также с документами международных организаций, которые подтверждали
версию заявителей.87 По делу Kalantari v. Germany суд рассмотрел доказательства,
представленные Всемирной Организацией Против Пыток88. По делу Said v. the Netherlands
84
Ibid.
85
Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment on the appeal of the Prosecutor against the “Decision on the
Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-OA, 3
February 2010. Art. 54, p. 3.
86
Ф., п. 10.
87
ECHR, Khashiyev and Akayeva v. Russia, Judgement on 24 February 2005, Final 06/07/2005, para. 144.
88
ECHR, Kalantari v. Germany, Judgement on 11 October 2001, Final 11/01/2002, para.19.
33
ICC #
28 февраля 2015 г.
суд в своём решении сослался на материалы, подготовленные организацией Амнести
Интернешнл89.
Для того, чтобы доказать наличие в действиях Брааноса состава преступления,
35.
необходимо также наличие причинно - следственной связи между поведением субъекта и
конкретным последствием. В соответствии с обычным правом требование о наличии
причинно
- следственной
связи
между поведением и
последствиями
признаётся
необходимым условием признания преступного характера деяния.90 Вывод о наличии
указанной связи можно сделать, исходя из доклада авторитетной международной
неправительственной организации International Rights Watch, достоверность которого была
доказана выше. Иных источников, из которых можно было бы сделать вывод о наличии
причинно - следственной связи, на данный момент нет, поскольку после событий 20 апреля
Правительство
Брааноса
Следовательно,
только
заявило,
доклад
что
не
намерено
авторитетной
расследовать
международной
кибератаки91.
неправительственной
организации International Rights Watch, основанный на объективном, полном, всестороннем
исследовании
обстоятельств
произошедшего,
является
единственным
источником,
подтверждающим наличие причинно - следственной связи между кибератаками и гибелью
гражданских лиц.
2) Наличие элемента mens rea.
36.
Ментальный элемент преступления требует, чтобы материальные элементы
деяния были совершены субъектом «намеренно и сознательно»92.
В соответствии с
фактическими обстоятельствами дела киберподразделения Брааноса совершили кибератаки,
повлекшие последствия на территории Астафура, умышленно, с целью присоединить к себе
часть территории Астафура посредством захвата власти подконтрольной Брааносу Армией
освобождения Пантоса в период отключения электричества и раскоординированности войск
Астафура вследствие кибернетического нападения. 93
89
ECHR, Said v. the Netherlands, Judgement on 5 July 2005, Final 05/10/2005, paras. 29, 31-34.
90
Герхард Верле. Принципы международного уголовного права. - О.: Феникс, 2011, С. 197.
91
Ф., п. 10.
92
Римский Статут Международного уголовного суда, статья 30.
93
Ф., п. 9.
34
ICC #
28 февраля 2015 г.
37.
Статья 54 Дополнительного протокола I94 запрещает подвергать нападению
или уничтожать, вывозить или приводить в негодность объекты, необходимые для
выживания
гражданского
населения.
Должностные
лица,
относящиеся
к
киберподразделению Брааноса знали, что их действия могут стать причиной гибели
гражданских лиц, поскольку электричество является одним из условий жизни людей и
функционирования государственных учреждений.
38. Статья 57 Дополнительного протокола I95 содержит положение о мерах
предосторожности при проведении военных операций, которые должна принимать сторона,
планирующая нападение. Во-первых, нападающая сторона должна удостовериться в том, что
объекты нападения не являются ни гражданскими лицами, ни гражданскими объектами и не
подлежат особой защите. Во-вторых, должны быть приняты меры предосторожности при
выборе средств и методов ведения войны, чтобы избежать случайных потерь жизни среди
гражданского населения. В-третьих,
те, кто принимает решение об осуществлении
нападения, должны воздерживаться от нападения, которое может вызвать случайные потери
жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и нанесёт случайный ущерб
гражданским объектам. В-четвертых, если становится очевидным, что объект – не военный,
нападение должно быть отменено или приостановлено. В-пятых, нападающей стороной
должно быть дано заблаговременное предупреждение о нападении, которое может затронуть
гражданское население. В связи с тем, что указанные меры предосторожности не были
соблюдены, а военное руководство, планировав кибератаку, должно было знать о
возможности гибели гражданского населения Астафура, сторона обвинения считает, что
кибератака была совершена намеренно.
3) Квалификация кибератак как военного преступления.
39. На основании вышеизложенного сторона обвинения считает, что серии
«распределённых атак типа “отказ в обслуживании”» (DDoS-атаки) являются военным
преступлением,
и
деяние,
совершённое
киберподразделением
Брааноса,
следует
квалифицировать по статье 8(2)(b)(iv) Римского статута МУС, поскольку в деянии
наличествуют все признаки состава преступления, предусмотренного данной статьёй. В
частности, было совершено «умышленное нападение, когда было известно, что такое
нападение явится причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба
94
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 54(2).
95
Ibid., Art. 57(2).
35
ICC #
28 февраля 2015 г.
гражданским объектам, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно
ожидаемым общим военным превосходством». В Элементах преступлений отмечается, что
военное превосходство может быть или не быть по времени или географически связано с
объектом нападения.96 Оно должно рассматриваться в общем контексте военных действий,
выходящим за пределы конкретного нападения.97
40. Несоблюдение киберподразделением Брааноса запрета нападать на гражданские
объекты, предусмотренного пунктом 1 статьи 52 Дополнительного протокола I98, и
непринятие мер предосторожности, которые оно должно было принять в соответствии со
статьей 57 Дополнительного протокола I99, привело к тому, что кибератаки повлекли за
собой коллатеральный ущерб, выразившийся в случайной гибели, увечьях гражданских лиц,
ущербе гражданским объектам100.
41. Принцип ограниченности в выборе методов и средств ведения войны,
фигурирующий в основном в статье 22 Гаагского положения 1907 года, пункте 1 статьи 35
Дополнительного протокола I, составляет основу так называемого «гаагского права» и
включает в себя другой классический принцип права вооружённых конфликтов - принцип
соразмерности. Последний запрещает воюющим любое действие, которое, будучи
дозволенным in abstracto, оказалось бы недозволенным in concreto ввиду своей чрезмерности,
то есть ввиду того, что оно не принесло бы реальной стратегической выгоды совершившей
его стороне.101 Данный принцип запрещает, в частности, бесполезные разрушения (пункт ж
статьи 23 Гаагского положения; пункт b статьи 6 Устава Международного военного
трибунала в Нюрнберге; Женевские конвенции: I- статья 50; II - статья 51; IV - статья 147)
или чрезмерные разрушения (Дополнительный протокол I – подпункт b пункта 5 статьи 51;
статья 56; подпункты а, b пункта 2 статьи 57; подпункты b, с пункта 3 статьи 85) по
отношению к искомому результату.102 Апелляционная камера МТБЮ заключила, что
«запрещено применять силу без пользы или необдуманно, и воюющий имеет право
96
Элементы преступлений к статье 8(2)(b)(iv) статута МУС, номер 2, прим. 36.
97
D. Pfirter, in R.S.Lee (ed.), The International Criminal Court, Elements of Crimes and rules of Procedure and
Evidence (2001), p. 147.
98
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, Art. 52(1).
99
Ibid., Art. 57(2).
100
Ф., п. 10.
101
Э. Давид. Принципы права вооружённых конфликтов, МККК, 2011, С. 266.
102
Ibid.
36
ICC #
28 февраля 2015 г.
использовать силу лишь в объёме, строго необходимом для победы над неприятелем»103
42. Сторона обвинения отмечает, что в данном случае не может идти никакой речи о
военной необходимости, поскольку запрет на непосредственные удары по гражданскому
населению является абсолютным, следовательно, не подлежит соображениям военной
необходимости, такие действия должно быть запрещены – данная позиция была высказана
судом в деле Prosecutor v. Galic104, Prosecutor v. Blaskic105. Кроме того, в деле Prosecutor v.
Strugar суд посчитал, что «разруха не оправдывается военной необходимостью»
106
. Более
того, в деле United States v. List (The Hostage Case) германские генералы утверждали, что
военная необходимость оправдывает действия, такие как убийства гражданских лиц во время
оккупации, однако американский военный трибунал отклонил аргумент, отметив, что
военная необходимость не позволяет убивать невинных жителей ради мести или
удовлетворения жажды убивать.107
IV. В настоящем деле должен участвовать один представитель потерпевших.
A. Политические пристрастия и взгляды не меняют статус потерпевших и не
влекут за собой конфликт интересов.
43. Римский статут МУС108, а также Правила процедуры и доказывания109 закрепляют,
что Палата и Секретариат должны принять все разумные меры для обеспечения того, чтобы
при выборе общих законных представителей были представлены интересы потерпевших в
отдельности, чтобы не возникало конфликта интересов110. При назначении общего
представителя должны быть соблюдены 2 критерия: 1) различные интересы групп
представлены; 2) отсутствие конфликта интересов111.
103
TPIY, aff . IT-95-14/2-A, Kordic et Cerkez, 17 dec. 2004, § 686.
104
Prosecutor v. Galic, Case No. IT-98-29-A, Appeals Chamber Judgment, para. 103–104 (Nov. 30, 2006).
105
Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-A, Appeals Chamber Judgment, para. 109 (July 29, 2004).
106
Prosecutor v. Strugar, Case No. IT-01-42-T, Judgment, para. 293–294 (Jan. 31, 2005).
107
United States v. List (The Hostage Case), Case No. 7 (Feb. 19, 1948), reprinted in 11 Trials of war criminals before
the Nuremberg military tribunals under control council law NO. 10, at 1230, 1253–56 (1950).
108
Римский статут, ст. 68(1).
109
Правила процедуры и доказывания, Правило 90(4).
110
Decision on the provisional separation of the Legal Representative of Victims, No. ICC-01/04-01/07-660, Pre-Trial
Chamber I, 3 July 2008, p. 9.
111
Decision on common legal representation, No. ICC-02/05-03/09-337, Trial Chamber IV, 25 May 2012, paras. 12-15;
Fifth Decision on Victim’ Issues Concerning Common Legal Representation of Victims / Prosecutor v. Jean-Pierre
Bemba Gombo, МУС (Палата предварительного производства), решение от 16 декабря 2008 г., ICC-01/05-01/08,
para.8; «Representing Victims before the International Criminal Court», A Manual for legal representatives, Second
Edition, Published by the Office of Public Counsel for Victims (OPCV), International Criminal Court, p. 176.
37
ICC #
28 февраля 2015 г.
44.
Потерпевшими
(жертвами)
считаются
лица,
которые
понесли
ущерб
индивидуально или коллективно, включая физический или психический вред, душевное
страдание, материальные потери или существенное ущемление их основополагающих прав,
в результате действий или бездействия, которые являются грубыми нарушениями
международных
норм
в
области
прав
человека
или
серьёзными
нарушениями
международного гуманитарного права112. Под «жертвой» может пониматься также прямой
член семьи или иждивенец непосредственно пострадавшего лица.113 Согласно фактам дела
жертвами будут являться родственники людей, погибших вследствие кибератак со стороны
Брааноса114. Потерпевшие не потеряют свой статус вследствие того, что различные группы
потерпевших считают виновными в своих страданиях разные государства.
45. Конфликт, который мог бы возникнуть между потерпевшими относительно
правомерности сецессии Пантоса, не является препятствием для рассмотрения дела, так как
разная трактовка событий, описанных в материалах дела, нисколько не умаляет прав
потерпевших в рамках данного судебного разбирательства, и соответственно, ни в коей мере
не влияет на их правовой статус.
B. Назначение двух команд юристов не будет отвечать интересам справедливого
судебного разбирательства.
46. Назначение общего представителя приемлемо с того момента, как потерпевшие
заявляют, что они пострадали от одних и тех же атак, поскольку это соответствует
эффективной процедуре в соответствии с Правилом 90(2) Правил процедуры и
доказывания115. Обе группы жертв явились потерпевшими от кибератак, совершённых в одно
и то же время, одними и теми же людьми, повлекшими равнозначные последствия,
соответственно, в данном деле приемлемо назначить общего представителя потерпевших.
112
Резолюция № 60/147 «Основные принципы и руководящие положения, касающиеся права на правовую
защиту и возмещение ущерба для жертв грубых нарушений международных норм в области прав человека и
серьезных нарушений международного гуманитарного права», принята Генеральной Ассамблеей 16 декабря
2005 года, Art. V (8).
113
Ibid.
114
Ф., п. 12.
115
Fifth Decision on Victim’ Issues Concerning Common Legal Representation of Victims / Prosecutor v. Jean-Pierre
Bemba Gombo, МУС (Палата предварительного производства), решение от 16 декабря 2008 г., ICC-01/05-01/08,
пар. 10; No. ICC-02/04-10, 13-08-2007, para. 80; Decision on victims’ applications for participation, No. ICC-02/0401/05-252, Pre-Trial Chamber II (Single Judge), 10 August 2007, paras. 80 and 162; Decision on victims’ application
for participation, No. ICC-02/04-125 and ICC-02/04-01/05-282, Pre-Trial Chamber II (Single Judge), 14 March 2008,
par. 192; «Representing Victims before the International Criminal Court», A Manual for legal representatives, Second
Edition, Published by the Office of Public Counsel for Victims (OPCV), International Criminal Court, p. 170.
38
ICC #
28 февраля 2015 г.
47. Ни Римский статут, ни другие вспомогательные документы Суда прямо не
закрепляет детализирующих критериев для назначения общего представителя, из чего можно
сделать заключение, что подход в данном вопросе должен быть гибким. Однако, Суд
выделил примерный перечень критериев, который варьируется в зависимости от различных
обстоятельств: i) язык, на котором говорят потерпевшие, ii) связь между жертвами во
времени, месте и обстоятельствах, iii) специфика преступлений, о которых они заявляют, iv)
мнения и опасения самих потерпевших, v) уважение местных традиций116. Из материалов
дела следует, что на территории Пантоса существует два языка, большинство говорит на
браанноском
языке,
а
часть
на
астафийском
языке117.
Однако,
практика
МУС
свидетельствует о том, что если в деле присутствует один законный представитель, то ему
предоставляется штаб, который способствует беседе с жертвами на языке, который они
понимают, и в таком случае это будет даже способствовать эффективности процесса118.
Связь между жертвами в пространстве во времени, месте и обстоятельствах очевидна,
поскольку потерпевшие в данном деле пострадали от одних и тех же кибератак. Специфика
преступлений, мнения и опасения потерпевших, а также местные традиции не создают
препятствия для назначения общего представителя.
48. Кроме того, Палата предварительного производства принимает во внимание
практические, финансовые, инфраструктурные и логистические обстоятельства, с которыми
сталкивается МУС. Общий представитель, в первую очередь, является процессуальным
механизмом урегулирования конфликта между жертвами. Нужно учитывать, что жертв
может быть тысячи, и всем не назначить отдельного представителя119.
49. В случае назначения двух представителей потерпевших нарушится принцип
справедливого судебного разбирательства, закреплённый в статье 14 Международного Пакта
о гражданских и политических правах 1966 года, поскольку две различные команды юристов
будут иметь возможность раздельно делать представления, задавать вопросы свидетелям,
представлять доказательства, что приведёт к снижению эффективности судебного
разбирательства и затягиванию судебного процесса. Кроме того, назначение двух
116
Fifth Decision on Victim’ Issues Concerning Common Legal Representation of Victims / Prosecutor v. Jean-Pierre
Bemba Gombo, МУС (Палата предварительного производства), решение от 16 декабря 2008 г., ICC-01/05-01/08,
пар. 9; «Representing Victims before the International Criminal Court», A Manual for legal representatives, Second
Edition, Published by the Office of Public Counsel for Victims (OPCV), International Criminal Court, p. 171.
117
118
Ф., п. 4.
Decision on common legal representation (Trial Chamber IV), No. ICC-02/05-03/09-337, 25 May 2012, para. 38.
119
«Representing Victims before the International Criminal Court», A Manual for legal representatives, Second Edition,
Published by the Office of Public Counsel for Victims (OPCV), International Criminal Court, p. 172.
39
ICC #
28 февраля 2015 г.
представителей потерпевших приведёт к неоправданной трате денежных средств на их
работу.
50. Сторона обвинения придерживается позиции, что Cуд должен назначить одного
представителя потерпевших. Судебная практика МУС подтверждает назначение общего
представителя потерпевших как эффективного инструмента представительства жертв в
следующих делах, рассмотренных в МУС: The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry
Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang120, Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai
Kenyatta and Mohammed Hussein Ali121 and The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain
and Saleh Mohammed Jerbo Jamus122. Представление потерпевших одним представителем
будет способствовать максимизации перспектив последовательной стратегии.
51. Таким образом, назначение одного законного представителя потерпевших в
данном деле является приемлемым. Подход Суда к данному вопросу должен отвечать
критериям ясности, продуктивности, равенства и зависеть от фазы процесса и от того, имеют
ли жертвы общий интерес, который позволяет им объединиться123.
120
Pre-Trial Chamber II, Decision on the Prosecutor's Application for Summons to Appear for William Samoei Ruto,
Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang [Decision on the Prosecutor’s Application], 8 March 2011, ICC-01/0901/11-01.
121
Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, No. ICC-01/09-02/11,
Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012.
122
Trial Chamber IV, Decision on common legal representation in the case The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer
Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, ICC-02/05-03/09-337 25-05-2012.
123
Representing Victims before the International Criminal Court. A Manual for legal representatives . P. 171
40
ICC #
28 февраля 2015 г.
41
ICC #
28 февраля 2015 г.