ВВЕДЕНИЕ В ЮВЕНАЛЬНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО ГЕРМАНИИ

Омский государственный университет
им. Ф. М. Достоевского
юридический факультет
О. Н. Бибик
ВВЕДЕНИЕ В ЮВЕНАЛЬНОЕ УГОЛОВНОЕ
ПРАВО ГЕРМАНИИ
Учебное пособие
Омск 2009
УДК 343
ББК 67.881я73
Б 59
Рекомендовано к изданию в качестве учебного пособия кафедрой
уголовного права и криминологии и учебно-методической комиссией
юридического факультета ОмГУ им. Ф. М. Достоевского.
Рецензенты:
заведующий кафедрой деликтологии и криминологии
Юридического института Сибирского федерального университета,
доктор юридических наук, профессор Н. В. Щедрин;
доцент кафедры уголовного права и криминологии юридического
факультета Московского государственного университета
им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук,
доцент А. В. Серебренникова
Бибик О. Н.
Б 59 Введение в ювенальное уголовное право Германии: учебное пособие. – Омск: Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского, 2009. – 83 с.
Работа посвящена рассмотрению ювенального уголовного права
Германии. В учебном пособии проанализированы его нормативные основы, доктринальные труды ведущих немецких ученых, а также судебная
практика по данной теме. Исследованы вопросы возникновения и развития немецкого ювенального уголовного права, предусмотренная в нем
система мер, применяемых к несовершеннолетним и молодежи, совершившим преступление.
Предназначено для научных и практических работников, аспирантов, студентов, преподавателей юридических образовательных учреждений, а также всех интересующихся проблемами уголовного права.
ISBN 978-5-98713-032-2
УДК 343
ББК 67.881я73
Б 59
© О.Н. Бибик, 2009
© Омский государственный университет
им. Ф. М. Достоевского, 2009
2
ПРЕДИСЛОВИЕ
В России появляется все больше исследований, посвященных современному зарубежному уголовному праву. Возрождаются традиции
русской дореволюционной юридической науки, представители которой
находились в постоянном плодотворном диалоге со своими иностранными коллегами. Право государств, не входивших в «социалистический
лагерь», перестало подвергаться огульной критике как «отсталое»,
«буржуазное», «эксплуататорское», а объективно рассматривается на
предмет использования позитивного и негативного опыта.
Несомненный интерес для отечественной правовой науки и практики представляет уголовное право для несовершеннолетних (Jugendstrafrecht), которое аккумулировало многие прогрессивные достижения немецкой уголовно-правовой мысли. Ориентируясь на воспитательную
идею и максимальный учет личности несовершеннолетнего преступника, ювенальное уголовное право Германии позволило существенно снизить уровень рецидивной преступности, гуманизировать уголовное законодательство в духе времени, обеспечить соблюдение интересов несовершеннолетних в рамках уголовного процесса. В этом направлении
российское уголовное право имеет большой потенциал для развития, что
подтверждают многочисленные исследования последних лет, посвященные ювенальной юстиции, ювенальному праву.
Настоящее учебное пособие восполняет определенный пробел в
отечественной компаративистике, посвященной немецкому ювенальному уголовному праву, позволяет составить полноценное представление о
нем, прежде всего в части материального уголовного права. В учебном
пособии представлен развернутый анализ как нормативных основ ювенального уголовного права Германии, а именно Закона о суде по делам
несовершеннолетних, других нормативных правовых актов, так и доктринальных работ ведущих немецких ученых, а также судебной практики. В пособии нашли отражение вопросы истории возникновения и развития ювенального уголовного права ФРГ, его взаимодействия с другими отраслями немецкого права. Достаточно подробно освещается система мер, применяемых к несовершеннолетним и молодежи в соответст3
вии с ювенальным уголовным правом ФРГ. При этом учтены последние
изменения в законодательстве, в которых предусматривается, в частности, назначение превентивного заключения в отношении несовершеннолетних.
Отставание России в становлении ювенальной юстиции, как это ни
парадоксально, имеет и позитивные моменты. При создании российской
ювенальной юстиции у нас нет надобности заново «изобретать велосипед». В свете многочисленных теоретических дискуссий, экспериментов
по поиску и отработке современных ювенальных технологий, на фоне
интенсивного формирования ювенального законодательства, организации подготовки нового поколения правоприменителей должен быть изучен и проанализирован опыт других государств.
Осуществляя рецепцию соответствующих иностранных норм, мы не
должны априори отдавать предпочтение американской, французской,
канадской или какой-либо иной модели, как это делается сейчас, а использовать весь мировой опыт, в том числе и немецкий, учитывая при
этом российскую специфику, особенности отечественной правовой системы. Представленное учебное пособие дает богатый материал для
сравнительного анализа и, несомненно, будет востребовано российской
юридической наукой, образованием и практикой.
Заведующий кафедрой деликтологии
и криминологии Юридического института
Сибирского федерального университета,
доктор юридических наук, профессор Н. В. Щедрин
4
ВВЕДЕНИЕ
Несовершеннолетние субъекты преступления не могут рассматриваться под тем же углом зрения, что и взрослые преступники. Ввиду того, что у них не в полной мере развиты представления о существующей
в обществе системе ценностей, об обязательности соблюдения правовых
запретов, законодательство вполне обоснованно предусматривает ряд
особенностей уголовно-правового регулирования применительно к названным субъектам. Такой подход, безусловно, является оправданным.
Уголовная политика непременно должна осуществляться на основе
дифференциации уголовной ответственности с учетом достижения человеком необходимой социальной зрелости. Цели уголовной политики не
могут быть достигнуты вне этой дифференциации, которая способствует
максимальному учету особенностей личности, условий, в которых происходило ее становление, и иных обстоятельств, влияющих на оценку
преступного деяния. В противном случае уголовно-правовой механизм,
скорее, будет не противодействовать преступности, а, напротив, способствовать ее развитию путем применения серьезных репрессивных мер к
лицам с несформировавшейся системой ценностей, которая при таких
условиях может еще больше трансформироваться в негативную сторону.
Указанные выше факторы объективно способствовали появлению
особой области уголовного права, именуемой ювенальным уголовным
правом. Следует отметить, что за рубежом накоплен большой опыт в
данной сфере. Одним из государств, где ювенальное уголовное право
успешно развивается, безусловно, является Германия. С начала ХХ в. в
этом государстве проводилась последовательная уголовная политика,
направленная на углубление дифференциации уголовной ответственности взрослых и несовершеннолетних преступников.
Традиционно немецкое и российское уголовное право имеют много
общих черт. Это объясняется не только вхождением в одну правовую
семью правовых систем России и ФРГ, но и активным научным обменом
между двумя этими странами, особенно в XVIII-XIX вв., когда немецкие
ученые принимали непосредственное участие в разработке русского
уголовного законодательства, доктрины уголовного права. Так, по ут5
верждению Г. С. Фельдштейна, труды Ансельма Фейербаха (Anselm
Feuerbach) сыграли «решающую роль в применении к русской науке»1.
Важным направлением взаимодействия стали научные стажировки известных русских ученых в ведущих университетах Германии. В свое
время такие стажировки прошли профессора Н. С. Таганцев,
А. Ф. Кистяковский, И. Я. Фойницкий и др.2 Поскольку исторически немецкое и отечественное уголовное право тесно связаны, представляет
несомненный интерес изучение ювенального уголовного права Германии.
В настоящей работе исследуются только нормы материального права, тогда как ювенальное уголовное право ФРГ традиционно включает в
себя и большое количество положений, регулирующих процессуальные
отношения. Мы не ставили себе целью сравнить отечественное уголовное право с уголовным правом ФРГ. Вместе с тем в отдельных случаях в
работе комментируются российские уголовно-правовые нормы и доктрина на наиболее приоритетных направлениях их совершенствования с
учетом зарубежного опыта.
Хотя некоторые особенности ювенальной юстиции ФРГ рассматривались в работах российских ученых (см., напр.: Мельникова Э. Б. Правосудие по делам несовершеннолетних: история и современность. М.:
Наука, 1990), до конца 90-х гг. прошлого столетия немецкое ювенальное
уголовное право в нашей стране было малоизвестно. Относительно подробное описание данной системы уголовно-правовых норм впервые было
представлено российскому читателю только в 1997 г. (Дюнкель Ф., Пергатая А. А., Щедрин Н. В. Уголовное право по делам несовершеннолетних Германии // Правовая реформа в России и зарубежный опыт. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1997. С. 53-85). Характеристики немецкого
ювенального уголовного права можно найти в многочисленных и обстоятельных работах А. В. Серебренниковой (например, раздел, посвященный
немецкому уголовному праву в учебном пособии: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им.
А. С. Грибоедова, 2003), в диссертации И. В. Предеиной (Правовые и
1
Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в
России. М.: Зерцало, 2003. С. 291.
2
См.: Юртаева Е. А. Организация профессиональной подготовки юристов в
дореволюционной России // Журнал российского права. 2008. № 7. С. 123-135.
6
теоретические основы развития ювенальной юстиции в России: дис. …
канд. юрид. наук. Саратов, 2005). Особо следует выделить соответствующую главу в книге профессора А. Э. Жалинского, ставшей для россиян одним из главных источников сведений об уголовном праве Германии (Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби, Изд-во
Проспект, 2004). Но, пожалуй, самой крупной работой последних лет в
этой сфере является диссертационное исследование А. А. Пергатой
(Уголовная ответственность несовершеннолетних по законодательству
Федеративной Республики Германии: дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 1999).
Вместе с тем названными работами сравнительные исследования в
области ювенального уголовного права Германии не исчерпываются,
тем более что его нормативная основа регулярно обновляется. В настоящей работе используется текст Закона о суде по делам несовершеннолетних 1974 г. (Jugendgerichtsgesetz) в редакции по состоянию на
1 марта 2009 г., который размещен на сайте Министерства юстиции
ФРГ3. При подготовке настоящего учебного пособия также использованы материалы и информация, полученные автором в ходе стажировки в
рамках «Темпус-проекта» в мае-июне 2006 г. на возглавляемой профессором Ф. Дюнкелем кафедре криминологии факультета правоведения и
общественно-политических наук университета Эрнста-МоритцаАрндта г. Грайфсвальда, ФРГ (Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald).
3
URL: http://bundesrecht.juris.de/jgg/BJNR007510953.html
7
ГЛАВА I. ОСОБЕННОСТИ НОРМАТИВНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ И МОЛОДЕЖИ
ПО УГОЛОВНОМУ ПРАВУ ГЕРМАНИИ
§ 1. История развития, источники ювенального уголовного права Германии и его место в системе немецкого
права
Понятие «ювенальное уголовное право» (Jugendstrafrecht) в Германии определяется как особое уголовное право для юных преступников,
которые во время совершения деяния находятся в критической переходной стадии между детством и взрослым возрастом1. Данный институт
немецкого уголовного права прошел длительный исторический путь в
своем развитии. Как и в большинстве других правовых систем, отправной точкой стало определение возраста, достижение которого влекло
уголовную деликтоспособность. Например, в Уголовном уложении Карла V, появившемся в 1532 г. (Каролина), данный возраст не определялся,
за исключением понятия «юный вор», под которым понималось лицо до
14 лет (в отношении этой категории Каролина предписывала не назначать смертную казнь, а применять телесные наказания по усмотрению
суда в сочетании с вечной клятвой. Если вор приближался к возрасту
14 лет и кража была значительной или сопутствовали отягчающие обстоятельства, то допускались имущественные и телесные наказания, а
также смертная казнь)2.
Как отмечают Фридрих Шаффштайн (Friedrich Schaffstein) и Вернер
Бойльке (Werner Beulke), в этом вопросе практика опиралась на науку,
разделявшую несовершеннолетних и молодежь на три категории соглас-
1
См.: Schaffstein F., Beulke W. Jugendstrafrecht: eine systematische Darstellung.
11. Auflage. Stuttgart, Berlin; Köln: Verlag W. Kohlhammer, 1993. S. 1.
2
См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран
(Древность и Средние века) / сост. В. А. Томсинов. М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2004.
С. 428.
8
но римскому и каноническому праву и его переработке в виде позднесредневековой итальянской юриспруденции:
1) дети до 7 лет (infantes), признававшиеся не подлежащими наказанию (ввиду отсутствия doli capacitas – способности нести вину). Только
в исключительных случаях судья должен был назначить телесное наказание (poena arbitraria – наказание, назначаемое по усмотрению судьи)
ударами прутами, считавшееся воспитательной мерой;
2) несовершеннолетние от 7 до 14 лет (impuberes), которые могли
как относиться к ненаказуемым лицам, поскольку по своему развитию
они еще оставались детьми, так и признаваться субъектами преступления, к последним применялись наказания в виде лишения свободы, телесные наказания при тяжких преступлениях, а также смертная казнь
при особо тяжких преступлениях и при отсутствии надежды на исправление;
3) молодые люди от 14 до 25 лет (minores), к которым применялись
те же наказания, что и ко взрослым. Если лицо незначительно превысило границу 14 лет или является умственно отсталым (magna stupiditas),
то санкции смягчались, особенно если за совершение преступления предусматривалась смертная казнь3.
В данных нормативных и доктринальных положениях еще невозможно проследить идею особого отношения к несовершеннолетним
преступникам, но при этом все же уголовное право явно различает детей
и взрослых, правда, только применительно к вопросам вменяемости. По
мнению Дитера Рёсснера (Dieter Rössner), естественное (нормальное)
восприятие детства и молодости – это по-настоящему новый продукт
общественного развития. В античности и в Средние века воспитание
было мало связано с аспектами социального или, соответственно, нравственного обучения, поскольку относилось к передаче научных знаний и
искусств в признанном каноне. Особенности возраста в этой системе образования имели столь же небольшую значимость, как и рассмотрение
постепенного развития человека в детстве и юности до взрослой личности. Только c пониманием индивидуальности человека в период Ренессанса открывается осознание особенных жизненных фаз и учитывающее
данный аспект воспитание. До того времени дети и подростки в возрасте
от 6 лет считались «маленькими взрослыми», что находило выражение,
3
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 19.
9
например, в обычной детской работе с 6 лет4. Эпоха Возрождения, поставившая буквально в центр Вселенной человека, его индивидуальность и особенность, была одним из самых значимых событий в развитии западной культуры, предопределивших зарождение ювенального
права. Полагаем, что последнее стало также проявлением оформившейся
впоследствии доктрины естественного права, а в более общем плане –
движения за признание прав, свобод и интересов индивида высшей ценностью.
Зачатки ювенального права можно встретить уже в период Средневековья в виде организации принудительного воспитания молодежи,
осуществлявшегося на религиозной основе. Эта практика имела продолжение. Например, в Риме по инициативе папы Климента XI с 1703 по
1735 гг. для исправления несовершеннолетних был создан дом св. Михаила, куда направлялись подростки как в результате осуждения судом,
так и по просьбе родителей. Впоследствии стали появляться подобные
учреждения, где помимо несовершеннолетних преступников занимались
также бездомными несовершеннолетними или детьми с недостатками
воспитания. Впервые на законодательном уровне создание публичных
учреждений для принудительного воспитания несовершеннолетних преступников (воспитательные школы, пенитенциарные дома) было предусмотрено в 1848 г. в Бельгии5.
Все названные тенденции были характерны и для немецкого уголовного права. Кроме указанных выше факторов, на его развитие повлияло также прусское право, прежде всего, относительно возраста уголовной ответственности и мер, применяемых к несовершеннолетним
преступникам. В нормативных правовых актах Пруссии конца XVIII в.
присутствовали такие категории нарушителей, как дети до 7 лет, которые не могли нести уголовную ответственность, и несовершеннолетние
в возрасте от 7 до 14 лет, в отношении которых применялись воспитательные меры либо наказание6. По инициативе Пруссии с 1878 г. в разных германских государствах были приняты «законы о призрении бес4
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Jugendstrafrecht. München: Verlag
C. H. Beck, 2003. S. 30-31.
5
См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.:
Добросвет-2000; Городец, 2000. С. 288, 409-417.
6
См.: Пергатая А. А. Уголовная ответственность несовершеннолетних по законодательству Федеративной Республики Германии: дис. … канд. юрид. наук.
Красноярск, 1999. С. 13.
10
приютной молодежи, помещаемой судом или администрацией частью в
публичные и частные воспитательные или исправительные учреждения,
частью в надежные семьи»7.
В XIX в. тенденции, связанные с необходимостью учета периодов
детства и юности в вопросах уголовной ответственности, еще в большей
степени усилились8. В Уголовном кодексе Германской империи 1871 г.
возраст, требуемый для привлечения к уголовной ответственности, был
установлен с 12 лет. 12-18-летние преступники признавались невиновными, если они при совершении ими преступления не владели необходимым пониманием наказуемости9. При этом уголовное право, применяемое именно в отношении несовершеннолетних, в отдельных землях в
Германской империи и в период Веймарской республики до 1923 г. отсутствовало. Однако с 1908 г. во Франкфурте-на-Майне, Кёльне и Берлине уже образовывались суды для несовершеннолетних, которые быстро распространились во всех частях Германии10. Данные суды представляли собой специальные суды для несовершеннолетних, создаваемые по американскому образцу11. США были в этой сфере одной из передовых держав. Первый в мировой истории суд по делам несовершеннолетних был создан на основании Закона штата Иллинойс «О детях покинутых, беспризорных и преступных и присмотре за ними» 2 июля
1899 г. в Чикаго12. В Германии первая тюрьма для несовершеннолетних
была организована в 1912 г. в Виттлихе13. В 1913 г. был создан первый
постоянно действующий исправительный дом для несовершеннолетних
преступников14.
Система санкций в ювенальном уголовном праве и практика применения санкций судами по делам несовершеннолетних в Германии не7
Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 420.
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 31.
9
См.: Kröplin M. Die Sanktionspraxis im Jugendstrafrecht in Deutschland im Jahr
1997. Ein Bundesländervergleich. Mönchengladbach: Forum-Verl. Godesberg, 2002. S. 5.
10
См.: Dünkel F. Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher: Situation und Reform
von Jugendstrafe, Jugendstrafvollzug, Jugendarrest und Untersuchungshaft in der Bundesrepublik Deutschland und im internationalen Vergleich. Bonn: Forum-Verl. Godesberg,
1990. S. 3; Kröplin M. Op. cit. S. 4.
11
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 3.
12
См.: Предеина И. В. Правовые и теоретические основы развития ювенальной юстиции в России: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 53.
13
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 3.
14
См.: Kröplin M. Op. cit. S. 4.
8
11
прерывно совершенствовалась с конца XIX в.15 В итоге данные тенденции воплотились в норму закона. В 1923 г. в Германии был принят первый Закон о суде по делам несовершеннолетних. С этой даты ведет свое
начало история самостоятельного ювенального уголовного законодательства Германии16.
В Законе о суде по делам несовершеннолетних 1923 г. нижняя возрастная граница была определена в 14 лет, и он распространялся на подростков от 14 до 18 лет. С лицами от 18 лет до 21 года все еще обращались, как со взрослыми17. В отношении несовершеннолетних произошла
гуманизация уголовной политики (отказ от смертной казни, помещения
в принудительный дом и позорящих дополнительных наказаний; отсрочка исполнения наказания), сделан больший акцент на идее воспитания (введены амбулаторные и стационарные воспитательные меры, предусмотрены особые педагогические требования к процессу над несовершеннолетними, например ограничение принципа публичности)18.
В 1943 г. появилась новая редакция Закона о суде по делам несовершеннолетних, включающая трехэлементную систему правовых последствий совершения преступления подростками: воспитательные меры, принудительные средства и тюремное заключение. В соответствии с
данным Законом произошла замена краткосрочного лишения свободы
арестом как важнейшим принудительным средством19. Ныне действующий Закон о суде по делам несовершеннолетних, вступивший в силу
1 октября 1953 г. (далее – JGG), был принят 4 августа 1953 г.
По мнению Фридера Дюнкеля (Frieder Dünkel), ювенальное уголовное право ФРГ, вышедшее из так называемого движения по организации
судов для несовершеннолетних, ориентировалось на воспитание и специальную превенцию. Оно выделилось из общего уголовного права
(das allgemeine Strafrecht), применяемого в отношении взрослых преступников, особенной процедурой отправления правосудия (ювенальное
15
См.: Kröplin M. Op. cit. S. 4.
См.: Eisenberg U. Jugendgerichtsgesetz mit Erläuterungen. 5 Aufl. München:
Beck, 1993. S. 1; Kröplin M. Op. cit. S. 5.
17
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 1; Kröplin M. Op. cit. S. 5.
18
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 17.
19
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 24.
16
12
правосудие), специфичными процессуально-правовыми предписаниями
и перечнем дифференцированных правовых последствий20.
Ф. Шаффштайн и В. Бойльке справедливо отмечают, что ювенальное уголовное право не имеет давней истории и появилось как таковое
только в ХХ в. Причем процесс его выделения из общего уголовного
права основывался на новых духовных и социальных тенденциях, которые отражались в изменении представлений, с одной стороны, о сущности молодежи и ее положении в обществе, с другой – о задачах и целях
уголовного права. Появление ювенального уголовного права, по их мнению, было вызвано следующими факторами:
1) новые биологические, психологические и социологические представления и социально-политическая идеология объединились в понимании детства и юности как особенного и привилегированного социального статуса. Этот период социального развития был назван шведской
писательницей Эллен Кей наступающим «столетием ребенка». В частности, такое представление основывалось на понимании того, что ребенок не может рассматриваться как «маленький взрослый»;
2) в соответствующем направлении развивалось также и само уголовное право. В 80-х гг. ХIХ в. (Марбургская программа 1882 г.) Франц
фон Лист (Franz von Liszt) и ведомая им «современная школа» уголовного права потребовали изменить модель, отказавшись от устаревшего, карающего за преступление уголовного права (tatvergeltende Strafrecht) и
перейдя к специально-превентивному уголовному праву, ориентированному на учет личности преступника (spezialpräventives Täterstrafrecht).
Смысл уголовного права, по мнению представителей данной школы, состоит не в расплате за сомнительную вину, а в предупреждении будущих преступлений, если это возможно и необходимо посредством воспитательной ресоциализации лица, заслуживающего наказания. Подростки выделяются среди иных групп преступников своей возможностью
ресоциализации. По этой причине «современная школа» уголовного
права уделила им особое внимание. В споре между «классическим» и
«современным» направлениями, который, в общем, закончился вничью
20
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 44.
13
как почти во всех государствах мира, так и в Германии, идеи Ф. фон
Листа в области ювенального уголовного права взяли верх21.
В настоящее время основа концепции ювенального уголовного права ФРГ – сочетание чисто воспитательных мер социальной помощи несовершеннолетним с уголовными наказаниями, назначаемыми в виде
исключения22. Наказание, представленное только в виде лишения свободы, является наиболее строгой санкцией в ювенальном уголовном праве
и может применяться как последнее средство (letztes Mittel), если воспитательные и принудительные меры оказались неэффективными, безрезультатными23.
Фундаментальный принцип ювенального уголовного права Германии заключается в воспитательной идее, согласно которой основной целью применяемых к несовершеннолетним уголовно-правовых мер
должна выступать специальная индивидуальная превенция. Иными словами, цель воспитания понимается в юридическом плане только как
удержание от совершения преступлений в будущем24. По мнению
Вольфганга Хайнца (Wolfgang Heinz), на переднем плане в ювенальном
уголовном праве находится, бесспорно, специальная превенция, что
отличает его от общего уголовного права25. Бернд-Рюдегер Зоннен
(Bernd-Rüdeger Sonnen) отмечает, что воспитание не самостоятельная
цель или задача ювенального уголовного права, а основной принцип, который помогает правильно сориентироваться в процессе достижения цели26. Винфрид Хассемер (Winfried Hassemer) уточняет, что воспитание
есть ответ тем людям, чье правонарушение произошло в силу дефицита
21
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 18-21. Хотя стоит заметить, что не
все предложения великого ученого были приняты. Так, не была реализована идея о
повышении минимального возраста, с которого наступает уголовная ответственность, до 16 лет. См. об этом: Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление
как социально-патологическое явление. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 72-73.
22
См.: Дюнкель Ф. Уголовное право по делам несовершеннолетних европейских стран в свете актуальных рекомендаций Совета Европы // Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина: мат-лы междунар. науч.-практ.
конф.: в 2 ч., Красноярск, 25-26 сентября 2008 г. / Сиб. федер. ун-т, Юрид. ин-т.
Красноярск: ИПК СФУ, 2008. Ч. 1. С. 222.
23
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 20-21.
24
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 8, 33-38.
25
См.: Heinz W. Die neue Rückfallstatistik – Legalbewährung junger Straftäter //
Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 1. S. 35.
26
См.: Sonnen B.-R. Perspektiven nach dem Leipziger Jugendgerichtstag // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 4. S. 358.
14
зрелости. Ответ подразумевает не только помощь, но также санкцию и
порицание; он определяется не только интересами несовершеннолетнего, но и общественными интересами27.
В § 2 абз.28 1 JGG предусматривается, что применение ювенального
уголовного права должно противодействовать, прежде всего, новым
преступлениям подростка или молодого человека. Чтобы достичь этой
цели, правовые последствия и производство по делу должны осуществляться при соблюдении родительского воспитательного права преимущественно на основе воспитательной мысли (Erziehungsgedanke).
В. Хайнц отмечает, что ювенальное уголовное право вообще как таковое не имеет цели возмездия, компенсации вины, а направлено на то,
чтобы предупредить рецидив, обратить нарушителя к жизни без преступлений, при необходимости – устранить недостатки в социализации29.
Вместе с тем приходится констатировать, что указанный подход характерен только для воспитательных мер, тогда как принудительные средства и наказание в виде лишения свободы зачастую ориентированы
именно на кару и возмездие.
Таким образом, ювенальное уголовное право Германии стало результатом культурного и социального развития, в частности эволюции
концепции прав человека, которое было подкреплено созданием специальных воспитательных (исправительных) учреждений, системы ювенальной юстиции и закреплением особенностей уголовной ответственности несовершеннолетних и молодежи в законодательстве. Следует отметить в связи с этим выделяемую немецкими учеными новаторскую
функцию указанной подотрасли уголовного права, положения которой
используются также при совершенствовании правового регулирования
отношений с участием взрослых преступников30.
27
См.: Hassemer W. Jugend im Strafrecht // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht
und Jugendhilfe. 2004. № 4. S. 353.
28
Здесь и далее сокращение «абз.» используется для обозначения абзацев в
параграфах нормативных правовых актов, как это принято в немецкой юридической
практике.
29
См.: Хайнц В. Уголовные санкции в немецком уголовном праве по делам
несовершеннолетних – цель, применение и влияние. 12 тезисов. Доклад в рамках мероприятия МПС-Фонда «Судопроизводство по делам несовершеннолетних и альтернативные формы наказания», сделанный 28 марта 2006 г. в Бонне // URL:
http://www.uni-konstanz.de/rtf/kis/heinz-sanktionen-jugendstrafrecht-ru.htm (дата обращения: 01.03.2009). См. также: Sonnen B.-R. Op. cit. S. 358.
30
См.: Хайнц В. Указ. соч.
15
Нормы российского уголовного права, посвященные противодействию преступности несовершеннолетних и молодежи, также прошли достаточно продолжительный и противоречивый путь в своем развитии.
Вплоть до 1996 г. уголовно-правовые нормы об ответственности несовершеннолетних были немногочисленными. Например, в УК РСФСР
1960 г. особенности уголовной ответственности несовершеннолетних
регулировались одной статьей 63, посвященной принудительным мерам
воспитательного характера и содержащей простой перечень мер, назначаемых вместо наказания. Каких-либо иных норм, специально регламентирующих вопросы противодействия преступности несовершеннолетних, в российском уголовном праве не существовало до принятия УК
1996 г., в котором появилась специальная глава 14, посвященная особенностям уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Кроме того, в ст. 96 УК РФ была впервые предусмотрена норма о
том, что в исключительных случаях с учетом характера совершенного
деяния и личности суд может применить положения уголовного закона
об ответственности несовершеннолетних к лицам, совершившим преступления в возрасте от 18 до 20 лет.
Нормативные основы регулирования уголовно-правовых отношений в Германии во многом обусловлены принадлежностью правовой
системы данного государства к романо-германской правовой семье. Но
фундаментом этих основ, безусловно, является культура, выступающая
системой, охватывающей все основные институты общества31. Общеизвестно, что культура имеет исключительное значение для процессов
правотворчества и правоприменения32. Гюнтер Кайзер (Günther Kaiser) в
своем учебнике по криминологии отмечает, что для мышления, чувств,
поступков человека, очевидно, его социокультурная идентичность имеет
созидающее значение33. Причем она сказывается на поведении, не только соответствующем нормам, но и на криминальном, отклоняющемся.
Поскольку существуют различия и нюансы в пределах одной и той же
культуры, субкультуры, а также «мультикультурное общество», престу31
См.: Rehbinder M. Rechtssoziologie. 5. Auflage. München: Verlag C. H. Beck,
2003. S. 46.
32
См., напр.: Gephart W. Recht als Kultur. Zur kultursoziologischen Analyse des
Rechts. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2006.
33
См.: Kaiser G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3. Auflage. Heidelberg: Verlag
C. F. Müller, 2006. S. 212.
16
пление можно рассматривать как одну из многих разновидностей манифестирования (проявления) культуры какой-либо эпохи или страны34.
Даже близкие по своей культуре страны отнюдь не являются полностью культурно идентичными друг другу. А. Э. Жалинский и А. А. Рёрихт на примере Германии и Нидерландов продемонстрировали, что существующие культурные барьеры могут помешать применению взаимно
заимствованных норм. Они пишут: «Уголовно-правовая норма может
быть реализована, только если общество осуждает запрещаемое поведение, которое стоит за уголовно-правовой нормой. Нет согласия по этому
поводу – норма не действует»35. Этим подчеркивается тесная взаимосвязь уголовного права и всей совокупности иных культурных явлений.
В Германии уголовное право кодифицировано не полностью. В УК
содержатся только основные уголовно-правовые нормы, многочисленные составы преступлений изложены в дополнительных законах (дополнительное уголовное право)36. Уголовное право делится на собственно
уголовное право (Strafrecht) и дополнительное уголовное право (Nebenstrafrecht). Харро Отто (Harro Otto) отмечает, что под уголовным правом
понимается сумма образующих уголовное право норм, которые относятся к сердцевине (основной части) уголовного права и находятся в УК
Германии, а также норм дополнительного уголовного права, которые не
обладают основополагающим значением и по законодательнотехническим причинам включены в Конституцию ФРГ, Закон о суде по
делам несовершеннолетних, Закон о хозяйственном уголовном праве, в
налоговое уголовное право, Закон о дорожном движении, Закон о военных преступлениях37.
Таким образом, источниками ювенального уголовного права выступают, прежде всего, УК Германии 1871 г. и Закон о суде по делам несовершеннолетних 1953 г. Кроме того, отношения с участием несовершен34
См.: Kaiser G. Op. cit. S. 213.
Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк,
2001. С. 46.
36
См.: Joecks W. Studienkommentar STGB. 6. Auflage. München: Verlag
C. H. Beck, 2005. S. 1.
37
См.: Otto H. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre. 6. Aufl. Berlin,
New York: Walter de Gruyter, 2000. S. 1. Также об источниках уголовного права Германии см.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: учебное пособие /
под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А. С. Грибоедова, 2003. С. 364-378.
35
17
нолетних преступников также регулируют Руководящие положения к
JGG 1955 г., Закон об исполнении уголовного наказания в виде лишения
свободы, Положение о порядке исполнения ареста в отношении несовершеннолетних преступников, УПК ФРГ, Положение об отбывании
предварительного заключения38.
В рамках указанной системы источников приоритетом пользуются нормы JGG. В соответствии с § 2 абз. 2 JGG нормы общего уголовного права применяются только в том случае, если данным Законом не
предусмотрено иное. Аналогичное положение есть и в УК ФРГ, согласно § 10 которого его положения применяются субсидиарно, если
Законом о суде по делам несовершеннолетних не предусмотрено
иное39. Бернд-Дитер Майер (Bernd-Dieter Meier) отмечает, что применимость JGG не значит, что все без исключения вопросы, возникающие в
связи с уголовно-правовым преследованием несовершеннолетних и молодежи, регулируются только данным актом. JGG понимается как специальный закон для реакции в отношении упречного поведения несовершеннолетнего, содержащий специальные предписания для санкционирования и производства по делу в отношении несовершеннолетних и
молодежи, основывающиеся на регулировании общего уголовного права, действующего в отношении взрослых40.
Закон о суде по делам несовершеннолетних (Jugendgerichtsgesetz)41
в редакции от 11 декабря 1974 г. содержит нормы материального и процессуального права, на основании которых осуществляется правосудие
по делам несовершеннолетних и молодежи42. Иначе говоря, это ком38
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 27.
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 122; Joecks W. Op. cit. S. 12.
40
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 88.
41
В литературе его также переводят как Закон об отправлении правосудия по
делам молодежи (несовершеннолетних). См., напр.: Уголовное право зарубежных
государств. Общая часть: учебное пособие / под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина.
С. 377; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби,
Изд-во Проспект, 2004. С. 83, 335; Уголовный кодекс Федеративной Республики
Германии. С. 122-123; Köbler G. Rechtsrussisch: deutsch-russisches und russischdeutsches Rechtswörterbuch für jedermann. München: Vahlen, 2001. S. 126. Согласно другому варианту название переводится как Закон о судах для несовершеннолетних (см.:
Пергатая А. А. Указ. соч. С. 18) либо Закон о судах для молодежи (см.: Мельникова Э. Б. Правосудие по делам несовершеннолетних: история и современность. М.:
Наука, 1990. С. 88).
42
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 335.
39
18
плексный нормативный правовой акт, который урегулировал особенности уголовной политики в сфере противодействия преступности несовершеннолетних.
В России проблема источников уголовного права разрешается неоднозначно. Есть мнение, что единственным таким источником является
УК РФ43. Однако мы полагаем, что уголовно-правовые нормы содержатся и в других источниках, в том числе источниках международного права, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации,
решениях Конституционного Суда Российской Федерации и т. д.44 Поэтому не разделяем точку зрения о том, что по данному поводу ведутся
«излишние дискуссии»45.
УК РФ в настоящее время содержит основную часть норм ювенального уголовного права. Как уже говорилось, этому вопросу посвящена
глава 14 (ст. ст. 87-96)46. Вместе с тем помимо УК имеются и другие источники ювенального уголовного права, например, Федеральный закон
от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних»47, где закрепляются отдельные положения, имеющие уголовно-правовой характер:
1) определяются виды специальных учебно-воспитательных учреждений
закрытого типа (п. 3 ст. 15); 2) закрепляется категория лиц, помещаемых в
данные учреждения, из числа несовершеннолетних, в том числе в случае
их осуждения за совершение преступления и освобождения судом от наказания в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 92 УК РФ, с применением к ним
принудительных мер воспитательного воздействия (п. 4 ст. 15);
43
См., напр.: Курс уголовного права: Общая часть: учебник для вузов / под
ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. Т. 1: Учение о
преступлении. С. 80.
44
Подробнее см.: Бибик О. Н. Источники уголовного права РФ. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2006.
45
См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под
ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.: ИНФРА-М, Контракт,
2006. С. 18.
46
Существует мнение, что ювенальное уголовное право охватывает и нормы
об уголовной ответственности за посягательства на интересы несовершеннолетних.
См.: Пудовочкин Ю. Е. Ювенальное уголовное право // Журнал российского права.
2002. № 3. С. 46-47.
47
См.: Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 46-47; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С.
Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ
законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб.:
Юридический центр Пресс, 2003. С. 33.
19
3) устанавливаются срок, на который несовершеннолетний может быть
помещен в соответствующее учреждение, порядок досрочного прекращения и продления данной меры (п. 7 ст. 15). Эти положения напрямую касаются регламентации назначения иных (помимо уголовного наказания) мер уголовно-правового характера, применяемых к лицам, совершившим общественно опасные деяния.
Данные общественные отношения с учетом положений ч. 1 ст. 3 УК
РФ включаются в предмет отрасли уголовного права. По мнению А. В. Наумова, принудительные меры воспитательного воздействия являются по
своей природе уголовно-правовыми мерами, коренным отличием которых от уголовного наказания служит отсутствие судимости как правового последствия их применения48. Небезынтересно вспомнить, что в Российской империи применялась такая мера, как помещение несовершеннолетнего в исправительный приют, вместо заключения в тюрьме. Данная мера не рассматривалась в качестве наказания, но, по справедливому
утверждению Н. С. Таганцева, была «судебно-карательной мерой»49.
Обоснованно отмечает в связи с этим Л. Яковлева, что, исходя из позиции законодателя, цели наказания в отношении подростка достигаются
путем применения к нему соответствующих воспитательных и коррекционных мер в специализированном учреждении50. Не случайно также и
то, что зарубежные эксперты, анализировавшие упомянутый Федеральный закон, понимали помещение несовершеннолетнего в специализированное учреждение как лишение его свободы51.
Ювенальное уголовное право Германии выступает частью ювенального права, регулирующего отношения с участием несовершеннолетних
(Jugendrecht). Другие составляющие ювенального права образуют право
помощи несовершеннолетним и право защиты несовершеннолетних.
Ювенальное право обеспечивает правовое регулирование отношений
48
См.: Наумов А. В. Российское уголовное право: курс лекций: в 2-х т. М.:
Юрид. лит., 2004. Т. 1: Общая часть. С. 442.
49
См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Часть Общая. Тула: Автограф,
2001. Т. II. С. 222. Исправительные приюты были распространены в России в XIX в.
и фактически выполняли функции исправительных учреждений. Об этом см.: Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 424-438.
50
См.: Яковлева Л. Новый порядок освобождения несовершеннолетних от наказания // Рос. юстиция. 2002. № 5. С. 28.
51
См.: Берестнев Ю. Российская правовая система и европейские стандарты
// Там же. 2001. № 1. С. 15.
20
между родителями и детьми, связанных с заботой родителей о детях.
Оба эти направления рассматриваются в науке ювенального уголовного
права, хотя формально не относятся к предмету регулирования JGG.
Ювенальное уголовное право выступает, прежде всего, одним из элементов системы мер, обеспечивающих нормальное развитие подростков
и молодежи, оно не изолировано от общих задач государства в этой сфере. Несовершеннолетним оказывается помощь в развитии и воспитании
в виде социально-педагогических предложений и услуг. При этом целью
является помощь в воспитании (Hilfe zur Erziehung), осуществляемая посредством социально-педагогических мер. Законодательной основой такого регулирования является 8 книга кодекса социального права (Sozialgesetzbuch), которая носит следующее название – Закон о помощи детям
и несовершеннолетним52.
Законодательная защита несовершеннолетних происходит по принципу установления абстрактных общих запретов и включает в себя:
1) защиту трудовых прав несовершеннолетних (например, запрет
предоставлять работу детям младше 15 лет);
2) защиту в отношении распространения опасных для несовершеннолетних журналов и другой продукции СМИ (например, распространение порнографической продукции);
3) защиту несовершеннолетних в обществе (например, запрет посещать публичные места, опасные для них, – ночные клубы, игорные
дома);
4) защиту несовершеннолетних от опасности для физического, духовного и душевного развития (например, посредством уголовной ответственности за деяния, посягающие на нравственность несовершеннолетних)53.
Все эти вопросы находят свое отражение и в литературе, посвященной ювенальному уголовному праву, что указывает на весьма тесную
взаимосвязь в немецком праве уголовно-правовых норм и норм иных
отраслей права, сопряженных с регулированием общественных отношений с участием несовершеннолетних.
52
53
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 68-69, 75-76.
Ibid. S. 83-84.
21
§ 2. Несовершеннолетние и молодые люди как субъекты
преступления по уголовному праву Германии
Субъект преступления – центральная фигура в уголовном праве. Его
поступок рассматривается правоприменителем, словно через увеличительное стекло, чтобы в максимальной степени учесть все нюансы,
имеющие уголовно-правовое значение, выработать адекватную форму
реагирования на поведение указанного субъекта.
Одним из признаков субъекта преступления является возраст, с которого наступает уголовная ответственность. Очевидно, что этот возраст
должен устанавливаться в зависимости от наличия у субъекта способности
правильно воспринимать существующую в обществе систему культурных
ценностей, понимать значение тех благ, которые претерпевают негативные
изменения в результате его деятельности. Человек становится в полной
мере субъектом культуры отнюдь не сразу после своего рождения, а посредством инкультурации – «вхождения» в культуру, приобщения к ней,
к культурным ценностям. Процесс инкультурации является достаточно
длительным и происходит постепенно. Поэтому ребенок не в состоянии
воспринимать всю систему культурных ценностей и так же свободно ориентироваться в ней, как взрослый. На стадии первичной (детской) инкультурации человек осваивает самые общераспространенные, жизненно необходимые элементы своей культуры54. Стихотворение В. Маяковского «Что такое
хорошо и что такое плохо?» весьма наглядно иллюстрирует указанный процесс. На данном этапе ребенок не осознает степени важности тех или иных
благ, поскольку его система ценностных ориентаций только формируется.
Не может он вследствие названных обстоятельств рассматриваться и как
субъект преступления. И хотя основания установления возраста, с которого
наступает уголовная ответственность, в культурном и социальном плане
тождественные, он определяется в конкретном государстве с учетом национальных особенностей и в основном колеблется от 10 до 16 лет55.
В Германии возраст, с которого наступает уголовная ответственность, закрепляется не в УК, предписывающем считать невменяемыми
54
55
22
См.: Садохин А. П. Этнология. М.: ГАРДАРИКИ, 2004. С. 172.
См.: Дюнкель Ф. Указ. соч. С. 224.
лиц до 14 лет (§ 19)56, а в JGG57. Считается, что криминогенная ситуация, связанная с несовершеннолетними преступниками, характеризуется, в отличие от взрослых, специальными признаками, которые основываются на биологических и социальных особенностях юношеского возраста:
1) подросток не понимает в том объеме, как взрослый, фактические
последствия своих действий, установленные требования к поведению в
обществе, он менее социализирован, чем взрослый;
2) переход от детства к взрослому состоянию, процесс полового созревания вызывают внутреннее и внешнее напряжение, изменения как
физиологического, так и психологического характера, подросток приспосабливается к новой социальной роли; половое созревание связано с
кризисом психического развития подростка (криминогенными формами
выражения могут быть также фантастическая жажда приключений, которая не соотносится с легальными возможностями ее удовлетворения,
преувеличенное самомнение, противоречия между желаниями и обязанностями);
3) несовершеннолетние более подвержены чужому влиянию, зависимы от внешних факторов, окружающей их среды (отношения в семье,
недостатки воспитания, негативный пример родителей, братьев и сестер,
друзей, телевидение, литература);
4) преступление подростка часто не вызвано половым созреванием
и влиянием среды, а может быть ранним симптомом более глубокого
расстройства личности. Причем для уголовно-правовой оценки деяния
неважно, из-за чего данное расстройство возникло – в связи с извращенностью характера (психопатия), основанной на унаследованных склонностях, либо результат невротического неправильного развития обусловлен теми факторами, которые имели место в раннем детстве58.
56
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 15.
57
При этом возможно соучастие в преступлениях (лимитированная акцессорность соучастия – § 29 УК ФРГ), совершаемых детьми до 14 лет; наказуемыми будут
деяния возможных соучастников. Если преступник знал о недостижении подростком
этого возраста и его невменяемости, то это деяние рассматривается как опосредованное исполнительство. См., напр.: Joecks W. Op. cit. S. 81; Schaffstein F., Beulke W.
Op. cit. S. 42.
58
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 3-5. См. также о причинах преступности среди несовершеннолетних: Kropp Ch. Ursachen und Wirkungen von Jugendkriminalität // Neue Justiz. 2003. № 5. S. 238-240.
23
В качестве обстоятельств, влияющих на преступность несовершеннолетних, особо отмечаются несформировавшаяся у подростков система
ценностей, трудности в семье, безработица, подробные сообщения в
средствах массовой информации о фактах совершения преступлений,
которые влекут новые многочисленные уголовно наказуемые деяния,
обусловленные подражанием59.
В ювенальном уголовном праве ФРГ (§ 1 JGG) выделяются несколько категорий несовершеннолетних:
1) дети до 14 лет (Kinder), которые считаются невменяемыми, поскольку не способны нести вину за деяние (schuldunfähig), а наказание
предполагает вину (невменяемость детей до 14 лет предусмотрена § 19
УК ФРГ)60;
2) подростки 14-18 лет (Jugendliche), которые несут уголовноправовую ответственность по JGG. Нижний возрастной порог определен
на уровне 14 лет, поскольку предполагается, что ребенок до 14 лет имел
возможность приобрести соответствующие социальные знания и опыт61;
3) взрослые от 18 лет до 21 года (Heranwachsende), которые могут
нести уголовную ответственность по JGG либо УК;
4) взрослые старше 21 года (Erwachsene), которые несут уголовную
ответственность по УК.
По другой классификации выделяются следующие группы несовершеннолетних и молодежи, несущих уголовную ответственность в соответствии с JGG:
1) лица от 14 до 18 лет;
2) лица от 18 лет до 21 года;
3) солдаты Бундесвера62.
JGG не распространяется на случаи совершения административных
проступков. Противоправное деяние (Verfehlung) должно нарушать
нормы уголовного права. Составы преступлений, закрепленные в общем
уголовном праве, применяются также и в отношении деяний несовершеннолетних63. В уголовном праве Германии отсутствует дифференциа59
См.: Kropp Ch. Op. cit. S. 238-239.
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 15.
61
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 2.
62
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 335-337.
63
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 21; Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit.
60
S. 87.
24
ция по возрасту исходя из тяжести преступления, как это закреплено,
например, в ч. 2 ст. 20 УК РФ. Иначе говоря, Особенная часть уголовного права ФРГ применяется ко всем вменяемым несовершеннолетним,
достигшим 14-летнего возраста. На наш взгляд, такая позиция вполне
оправданна. Названная норма УК РФ обосновывается тем, что 14-летний
субъект не осознает общественной опасности деяний, которые не предусмотрены в ч. 2 ст. 20 УК РФ, а 16-летний возраст свидетельствует о
том, что несовершеннолетний уже в полной мере достиг необходимого
уровня социализации64. Между тем каких-либо весомых аргументов в
пользу этого вывода в науке не приводится. И в самом деле, неясно, как
в данном аспекте можно объяснить ненаказуемость причинения легкого
вреда здоровью человека, совершенного подростком до 16 лет (ст. 115
УК РФ), притом что умышленное причинение вреда здоровью средней
тяжести (ст. 112 УК РФ) наказуемо уже по достижении субъектом
14 лет. Непонятны для нас и причины ненаказуемости таких деяний, совершенных подростками от 14 до 16 лет, как убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ); убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ)65; причинение смерти по неосторожности
(ст. 109 УК РФ); истязание (ст. 117 УК РФ); мошенничество (ст. 159
УК РФ) и т. д. Мы полагаем, что нет оснований, позволяющих провести
параллель между особенностями деяний, включенных в ч. 2 ст. 20
УК РФ, и процессами инкультурации, социализации подростка. С учетом изложенного вполне обоснованным представляется исключение ч. 2
ст. 20 УК РФ, ее отсутствие не будет иметь неблагоприятных последствий. На все указанные случаи свое действие распространяет ч. 3 ст. 20
УК РФ, согласно которой даже если несовершеннолетний достиг требуемого возраста, но вследствие отставания в психическом развитии, не
связанного с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический
64
См., напр.: Российское уголовное право: учебник: в 2-х т. / под ред.
Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. С. 201.
65
Согласно правилам квалификации названные виды убийств не могут вменяться в вину лицам до 16 лет на основании ст. 105 УК РФ, поскольку в таком случае они поставили бы эту категорию несовершеннолетних в более неблагоприятную
ситуацию по сравнению со взрослыми преступниками. Сомнения относительно данной коллизии подлежат разрешению в пользу ненаказуемости соответствующих
деяний, совершенных лицами, не достигшими 16-летнего возраста.
25
характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо
руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности.
Таким образом, возраст, с которого наступает уголовная ответственность по уголовному праву Германии, определен на уровне 14 лет.
Несовершеннолетние, достигшие данного возраста, признаются вменяемыми. Но есть и еще одно условие этой вменяемости. § 3 JGG предусматривает, что несовершеннолетний несет уголовную ответственность,
если он во время совершения преступления по своему нравственному и
умственному развитию являлся достаточно зрелым, чтобы понимать незаконность поступка и с осознанием этого действовать.
В связи с этим в немецком уголовном праве выделяются следующие
признаки вменяемости несовершеннолетнего:
1) интеллектуальный и этический признак (Einsichtsfähigkeit66),
предполагающий способность несовершеннолетнего осознать несовместимость своего поведения с нормальной жизнью людей, нетерпимость
такого поведения со стороны правопорядка, а также наличие у него выработанных моральных, поведенческих, ценностных представлений, позволяющих следовать соответствующим постулатам, лежащим в основе
правовых норм. Подросток должен обладать «зрелостью ума» и «этической зрелостью»67;
2) волевой признак (Handlungsfähigkeit), предполагающий борьбу
мотивов в сознании лица68. В немецком уголовном праве именно свобода воли предполагает вину как основание уголовной ответственности,
преступление – неправильное «распоряжение» свободой воли. Поэтому
борьба мотивов означает наличие возможности у субъекта избрать правомерный вариант поведения69.
Отсутствие одного или обоих признаков исключает наличие вины и
возможность привлечения к уголовной ответственности. Кроме того,
может применяться концепция уменьшенной вменяемости при наличии
указанных признаков70.
66
Данный термин переводится как понимание, благоразумие, сознание. См.:
Köbler G. Op. cit. S. 64.
67
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 41.
68
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 341, 342.
69
Об этом см.: Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право ФРГ: учебник. 35-е
изд. / пер. с нем. Я. М. Плошкиной; под ред. Л. В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ
ЮО, 2006. С. 152-153.
70
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 342.
26
Напомним, что немецкое уголовное право, как и другие уголовноправовые системы, не всегда выделяло волевой признак в качестве критерия вменяемости подростка. Так, долгое время господствующим был
лишь интеллектуальный признак, понимаемый как разумность, духовная
зрелость. Только в конце XIX в. ученые пришли к выводу о том, что необходимо устранить признак разумности и заменить его признаком
нравственной зрелости, который при этом характеризовал волевой критерий вменяемости в виде нравственной силы сопротивления71. Ф. фон
Лист в отношении указанного критерия отмечал следующее: «Силу и
значение имеет не наше “знаю”, а наше “могу”, не содержание представлений, а их этико-искреннее оттенение»72.
Ювенальное уголовное право Германии, исторически сформировавшееся на основе норм об уголовной ответственности несовершеннолетних, распространяется в определенном объеме и на деяния лиц, достигших совершеннолетнего возраста. Как уже было сказано, отдельные
положения JGG применяются к лицам от 18 лет до 21 года (§ 105 абз. 1
JGG), если:
1) общая оценка личности преступника при учете условий внешней
среды свидетельствует о том, что он во время совершения преступления
по своему умственному и моральному развитию стоял на одном уровне с
несовершеннолетним;
2) либо по виду, обстоятельствам и мотивам преступление является
правонарушением несовершеннолетнего. Причем к таковым могут быть
отнесены также тяжкие преступления73. В качестве примеров в литературе называют вождение автомобиля без прав, угон транспортного средства для временного использования, нанесение телесных повреждений в
ходе драки и т. п. 74
Обоснование существования такой категории, как молодые люди от
18 лет до 21 года, ювенальная криминология видит в увеличившейся в
последний период продолжительности фазы развития человека от подросткового возраста к взрослой жизни, что обусловлено необходимостью получения образования, интеграцией в профессиональную сферу,
семейную взрослую жизнь. Более того, отмечается, что психологические
71
См.: Лист Ф. Указ. соч. С. 69-72.
Там же. С. 70.
73
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 51.
74
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 58-59.
72
27
кризисные ситуации, связанные с развитием, и проблемы перехода во
взрослую жизнь типичны для людей в возрасте до 25 лет75. Впрочем, социализация как таковая представляется постоянным процессом, который
завершается лишь со смертью человека76. Несмотря на отсутствие нормативных оснований, криминологи в своих исследованиях выделяют такую группу преступников, как лица от 21 года до 25 лет77.
Таким образом, JGG распространяет свое действие только на подростков в возрасте от 14 до 18 лет и совершеннолетних лиц от 18 лет до
21 года, если они остались в развитии еще несовершеннолетними или
если совершенное ими деяние рассматривается как типичный подростковый проступок (§ 1, 105 JGG)78.
Для определения наличия признаков, позволяющих применять JGG
к лицам от 18 лет до 21 года, используются так называемые Марбургские рамочные предписания, в которых отмечается необходимость применения норм ювенального уголовного права, если вследствие умственного и нравственного развития подростка имеют место: неполное формирование личности, наивно-доверчивое отношение, мечтательность
и т. п.79 У подростков отсутствуют присущие взрослым следующие черты характера: планирование жизни, способность к независимому суждению и решению, умение рационально подкреплять выводы, сделанные
на основании чувств, серьезное отношение к труду и т. п. Указанные
предписания, содержащие рекомендации о применении § 105 JGG, были
выработаны и приняты на Марбургском заседании немецкого общества
молодежной психиатрии в 1954 г.80
В JGG нет каких-либо особенных составов преступлений; в этой
части действуют предписания общего уголовного права. К особенностям
JGG относятся лишь санкции. Система санкций, применяемых в общем
уголовном праве, не действует в ювенальном уголовном праве. Она заменяется трехчленной системой правовых последствий, ориентирую75
См.: Дюнкель Ф. Указ. соч. С. 225.
См.: Burghardt A. Einführung in die Allgemeine Soziologie. München: Verlag
Franz Vahlen, 1972. S. 141.
77
См., напр.: Heinz W. Polizeiliche Kriminalstatistik 2007// Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2008. № 4. S. 342-349. См. также: URL:
http://www.dvjj.de/ download.php?id=970.
78
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 17.
79
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 342.
80
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 48.
76
28
щейся на социальную интеграцию подростков и молодежи посредством:
1) воспитательных мер; 2) принудительных средств; 3) наказания как
воспитательно ориентированного лишения свободы81.
JGG предусматривает следующие меры, применяемые к несовершеннолетним преступникам (система уголовно-правовых санкций, применяемых к несовершеннолетним, – das jugendstrafrechtliche Sanktionensystem):
1) меры (Manahmen);
а) воспитательные меры (Erziehungsmaßregeln);
б) принудительные средства (Zuchtmitteln);
2) наказание (Jugendstrafe);
3) средства исправления и безопасности (Maregeln der Besserung
und Sicherung), применяемые также ко взрослым преступникам82.
Александр Бём (Alexander Böhm) и Вольфганг Файерхельм (Wolfgang Feuerhelm) в соответствии с господствующим мнением указанные
меры подразделяют на:
1) амбулаторные, связанные друг с другом в любых вариантах: надзор за воспитуемым (Erziehungsbeistandschaft), указания (Weisungen),
предупреждения (Verwarnungen) и обязанности (Auflagen);
2) стационарные:
помещение
в
воспитательный
дом
(Heimerziehung), арест (Jugendarrest), наказание (Jugendstrafe), которые
могут применяться самостоятельно либо с различными указаниями или с
обязанностями83.
В ювенальном уголовном праве ФРГ действует принцип одноколейности (die Einspurigkeit) лишающих свободы мер. Стационарные меры не могут быть связаны друг с другом, применяться одновременно
(например, арест или лишение свободы в сочетании с помещением в
воспитательное учреждение), что предусматривается § 8 абз. 1, 2 JGG.
Вывод о недопустимости сочетания данных мер делается также на основании § 5 абз. 3 JGG, согласно которому судья воздерживается от применения принудительных средств и наказания, когда размещение в пси81
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 17; Eisenberg U. Op. cit. S. 7,
22.
82
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 113; Жалинский А. Э. Указ.
соч. С. 343.
83
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Einführung in das Jugendstrafrecht. 4. Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004. S. 163.
29
хиатрической больнице или лечебнице для алкоголиков делает ненужным уголовное преследование84.
Следует обратить внимание на особую значимость амбулаторных
мер в системе ювенального уголовного права ФРГ. Можно отметить, что
изменения последних десятилетий во многом связаны с новыми амбулаторными мерами, которые, в первую очередь, направлены на вытеснение
санкций, связанных с лишением свободы. В настоящее время они получили широкое распространение на практике (например, примирение с
потерпевшим, курсы социального тренинга, надзор за поведением)85.
Стационарные меры имеют небольшую долю среди санкций, применяемых в отношении несовершеннолетних. Так, в 2004 г. они составили
всего 8%, тогда как в 1882 г. эта цифра составляла 77%86.
Российское уголовное право в своем арсенале средств противодействия преступности несовершеннолетних также содержит не только наказание, но и другие меры. В соответствии с УК РФ (ч. 2 ст. 87, главы
15, 151) к несовершеннолетним преступникам могут быть применены:
1) принудительные меры воспитательного воздействия;
2) помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием, если лицо освобождено
от наказания судом;
3) наказание (штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы, арест, лишение свободы на определенный срок);
4) иные меры уголовно-правового характера – принудительные меры медицинского характера, конфискация имущества.
Обращает на себя внимание достаточно большой перечень наказаний, предусмотренных в российском уголовном законодательстве, в отличие от немецкого. Впрочем, это достоинство «компенсируется» отсутствием формальных или фактических условий применения наказаний,
альтернативных лишению свободы, причем не только в ювенальном, но
и в общем уголовном праве. Кроме того, стоит отметить тот факт, что
принудительные меры воспитательного воздействия применяются чрез-
84
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 164; Eisenberg U. Op. cit. S. 128;
Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 72.
85
Об этом подробнее см.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 143-158.
86
См.: Хайнц В. Указ. соч.
30
вычайно редко87. Поэтому на данный момент поиск таких альтернатив –
основная задача органов государственной власти РФ, стоящая на повестке дня в указанной сфере.
JGG содержит правила назначения мер при идеальной (Tateinheit) и
реальной (Tatmehrheit) совокупности преступлений. Если имеет место
данная совокупность, судья назначает одну санкцию (воспитательные
меры, принудительные средства или наказание), руководствуясь принципом единства мер (Einheitsprinzip)88. Данный принцип предусмотрен в
§ 31 абз. 1 JGG, и обосновывается он также тем, что предметом уголовно-правового реагирования является не отдельное правонарушение, а
личность несовершеннолетнего преступника, в связи с чем последний
может быть осужден только один раз89. Если в отношении подростка не
исполнен приговор и он вновь совершит преступление, то судом назначается также единообразно воспитательная мера, принудительное средство или наказание с присоединением неисполненной части данной меры по предыдущему приговору. При этом судья имеет право, назначая
наказание, т. е. лишение свободы, зачесть арест, уже отбытый осужденным по предыдущему приговору (§ 31 абз. 2 JGG). Из воспитательных
соображений судья может не учитывать наличие предыдущего приговора. При этом он вправе объявить воспитательные мероприятия и исправительные меры выполненными, если назначает несовершеннолетнему
наказание (§ 31 абз. 3 JGG).
Принцип единства мер не имеет абсолютного значения и не препятствует, согласно § 31 абз. 1 JGG, сочетанию разнородных (ungleichartige)
воспитательных мер и принудительных средств либо данных мер (воспитательных мер и принудительных средств) и наказания на основании
положений § 8 JGG, включающих следующие правила: 1) воспитательные меры и исправительные средства могут назначаться как в единственном, так и во множественном числе одновременно; при этом арест не
может назначаться вместе с помещением в воспитательное учреждение,
которое предусмотрено в § 12 № 2 JGG (§ 8 абз. 1 JGG); 2) судья может
наряду с наказанием назначать только указания, обязанности и надзор за
поведением (§ 8 абз. 2 JGG); 3) судья вправе наряду с воспитательными
87
См.: Орлов В. В. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних: вопросы и реальность. Липецк, 2007. С. 97.
88
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 68-69.
89
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 81.
31
мерами, принудительными средствами и наказанием назначить допустимые по закону дополнительные наказания (Nebenstrafen) и дополнительные последствия (Nebenfolgen) (§ 8 абз. 3 JGG).
В общем уголовном праве к дополнительным последствиям относятся различные правоограничения, налагаемые на осужденного помимо
наказания. JGG содержит ряд норм об особенностях их применения в
отношении несовершеннолетних. В соответствии с § 6 JGG такие дополнительные последствия, как запрет занимать должности, голосовать
и быть избранным, а также объявление о вынесении приговора (опубликование приговора), в ювенальном уголовном праве не допускаются. В
качестве возможных дополнительных последствий остаются конфискация, изъятие предметов, полученных преступным путем, использованных при совершении преступления, и дополнительное наказание в виде
запрета управлять автомобилем, которое само по себе играет большую
практическую роль. Запрет управлять автомобилем применяется, когда
преступление связано с нарушением правил управления автомобилем.
По мнению ученых, строго говоря, запрет управлять автомобилем в
ювенальном уголовном праве является не дополнительным наказанием,
а дополнительным принудительным средством или дополнительной
воспитательной мерой90.
Возможны случаи, когда лицо совершает преступные деяния, одни
из которых подпадают под действие JGG, другие – общего уголовного
права. При этом нецелесообразно сочетание уголовно-правовых мер,
применяемых к подросткам, и наказаний для взрослых преступников,
поскольку ухудшится воспитательное воздействие от исполнения этих
мер. Поэтому в законе (§ 32 JGG) закрепляется унифицированный подход: JGG применяется в тех случаях, когда основной упор (das Schwergewicht) во время рассмотрения дела направлен на деяние, подпадающее
под действие ювенального уголовного права; во всех иных случаях –
только общее уголовное право, действующее в отношении взрослых
преступников. При определении права, которое необходимо применять,
следует учитывать оценку личности преступника и причины проступка.
При невозможности определиться, на чем делать основной упор, приоритетом пользуется общее уголовное право91.
90
91
32
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 165-166.
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 53, 54.
Но на этом особенности ювенального уголовного права не исчерпываются. А. Э. Жалинский справедливо отмечает, что ювенальное уголовное право Германии большое внимание уделяет криминологическим
проблемам. Наука ювенального уголовного права ориентируется на учет
личности несовершеннолетнего и на предназначение применяемых к
нему мер92. В криминологии выделяется такая область, как ювенальная
криминология (Jugendkriminologie)93.
Одним из аспектов, серьезно изучаемых в криминологии, выступают культурные основы подростковой преступности. Следует признать,
что преступная субкультура несовершеннолетних является связующим
звеном отклоняющегося (девиантного) и преступного поведения94. Поэтому внимание к ней вполне оправданно.
Имеются различные концепции, точки зрения по данному вопросу,
которые обозреваются в немецкой криминологии, в том числе ювенальной. Согласно теории субкультур Альберта Коэна (Albert K. Cohen),
субкультурные группы правонарушителей обладают системой норм и
санкций, отклоняющейся от той, что существует во всем обществе. Их
отклоняющееся поведение обусловлено социально-экономическими
причинами. А. Коэн объясняет совершение преступлений неравными
возможностями, которыми обладают молодые люди из среднего класса
и из рабочего класса, вследствие чего последние вырабатывают собственные субкультурные ценности и нормы, детерминирующие криминальную субкультуру95. И хотя данную теорию подвергают критике, все
же в науке признается существование субкультур, неформализованные
нормы которых в отдельных случаях противопоставляются системе правового контроля (например, молодежные субкультуры)96.
92
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 336, 338.
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 2.
94
Об этом подробнее см.: Гречишкин Ю. Н. Девиантность как предпосылка
преступного поведения несовершеннолетних и ее предупреждение: дис. … канд.
юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 77-103.
95
См.: Eisenberg U. Kriminologie. 5 Aufl. München: C. H. Beck Verlag, 2000.
S. 60; Mergen A. Die Kriminologie: eine systematische Darstellung. 3. Auflage. München:
Vahlen, 1995. S. 120; Albrecht P.-A. Kriminologie. Eine Grundlegung zum Strafrecht.
3. Auflage. München: Verlag C. H. Beck, 2005. S. 32; Kaiser G., Schöch H. Kriminologie,
Jugendstrafrecht und Strafvollzug. 6. Auflage. München: Verlag C. H. Beck, 2006. S. 1516; Криминология / под ред. Дж. Ф. Шели. СПб.: Питер, 2003. С. 416-421; Криминология / под общ. ред. А. И. Долговой. М.: НОРМА, 2000. С. 409.
96
См.: Albrecht P.-A. Op. cit. S. 142.
93
33
В определенной степени аналогичный подход предложил Уолтер
Миллер (Walter Miller), объясняющий отклоняющееся поведение представителей нижних социально-экономических слоев свойственной им
специфической культурой, которая не связана с культурой среднего
класса. Для представителей этой субкультуры быстрый успех, богатство
даже посредством совершения преступления значат больше, нежели
упорный труд97. По мнению других криминологов, социальные группы
могут одобрять только отдельные формы преступности (чаще всего незначительные правонарушения) либо совершение преступлений при определенных условиях (например, воровство для того, чтобы добиться
финансового успеха ввиду отсутствия возможности достичь этого общепринятым способом)98.
Известна теория конфликта культур Торстона Селлина (Torston Sellin), основанная на гипотезе о наличии в обществе антагонистических
нормативных систем отдельных групп (например, иммигранты и прочие
меньшинства), которые могут вступать в конфликт с господствующей
культурой, поскольку они противоречат требованиям закона. Данные
отклонения могут приводить к совершению преступления, причем в зависимости от степени расхождения и столкновения с правовыми нормами, потребностями и ценностями господствующей культуры99. В немецкой литературе довольно убедительно иллюстрируется данная теория на
примере анализа количества преступлений, совершенных коренными
немцами и иностранцами: в 1988 г. соотношение было установлено как
1 к 3, что объясняется именно конфликтом культур100. Кроме того, для
примера конфликта культур можно привести скандальную историю с
карикатурами, оскорбившими религиозные чувства мусульман. Указанный аспект также анализируется немецкой юридической наукой101.
97
См.: Eisenberg U. Kriminologie. 5 Aufl. München: C. H. Beck Verlag, 2000.
S. 60; Mergen A. Op. cit. S. 121-122; Криминология / под ред. Дж. Ф. Шели.
С. 419-420.
98
См.: Криминология / под ред. Дж. Ф. Шели. С. 417-419.
99
См.: Kaiser G., Schöch H. Op. cit. S. 16. См. критику этой теории: Laubenthal K. Fallsammlung zur Wahlfachgruppe Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug. Berlin; Heidelberg, New York; Barcelona; Hong Kong; London, Mailand, Paris,
Tokyo: Springer, 2002. S. 50-51; Криминология / под общ. ред. А. И. Долговой. С. 408409.
100
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 14-15.
101
См., напр.: Ekardt F., Zager I. Der Karikaturenstreit und das Recht // Neue Justiz. 2007. № 4. S. 145-150.
34
Ювенальное уголовное право рассматривается в тесной связи с
иными социальными регуляторами, поскольку констатируется, что правовые нормы есть особая форма социальных норм, их разновидность102.
По мнению немецких авторов, уголовно-правовые нормы в отношении
несовершеннолетних сами по себе имели бы небольшой эффект, если бы
в раннем детстве также не изучались устоявшиеся социальные, этические и моральные правила. Без поддержки общего социального контроля
в обществе ювенальное уголовное право не смогло бы внезапно предъявить свои требования по достижении подростком 14-летнего возраста.
Помимо общего социального контроля, отмечается наличие уголовноправовой системы социального контроля в отношении несовершеннолетних, которая связана в разнообразных формах с процессом социализации молодых людей, т. е. становления и развития личности во взаимосвязи с окружающим миром. Как указывается в научной литературе, вне
данного контекста невозможно ни понять ювенальное уголовное право,
ни применить его нормы103. Э. Б. Мельникова подчеркивает такую характеристику ювенальной юстиции, как ее социальная насыщенность, которая
выражается в широком использовании в судебном процессе неюридических специальных знаний, «в акценте на изучении социальных условий
жизни несовершеннолетних, представших перед судом, социальнопсихологических признаков их личности»104. Названная особенность
ювенального права характерна и для Германии. Судьи, рассматривающие дела в отношении несовершеннолетних, должны не только быть
квалифицированными юристами с многолетним опытом работы, но и
иметь опыт воспитательной работы; для них также необходимы знания в
области педагогики, психологии несовершеннолетних, психиатрии, социологии и криминологии105.
В понимании ювенального уголовного права ФРГ большую роль
играет понятие социального контроля, которое определяется как давление, оказываемое обществом с целью приучить человека к постоянному
102
См.: Albrecht P.-A. Op. cit. S. 139.
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 3.
104
Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция: Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии: учебное пособие. М.: Дело, 2001. С. 16.
105
См.: Соколов А., Предеина И. Ювенальное уголовное судопроизводство
Германии // Рос. юстиция. 2004. № 3. С. 67.
103
35
соблюдению социально желаемого образца поведения106. Ювенальное
уголовное право рассматривается только как часть системы социального
контроля, которая должна применяться в комплексе. Ему отводится относительно небольшое значение в рамках процесса социализации в контексте индивидуального изучения субъектом норм и предусмотренной
за их нарушение ответственности, поскольку ювенальное уголовное
право очень удалено от центра события социализации. Процесс социализации представляется в виде пирамиды. В основе пирамиды – семья, далее – родственники, соседи, друзья, школа, образование, работа, общество и культура, средства массовой информации, община, гражданское и
социальное право, административное право и на самом верху пирамиды
ювенальное уголовное право107.
При таком подходе становится понятным значение, которое придается в рамках процесса социализации ювенальному уголовному праву,
которое само по себе рассматривается как последнее средство (ultima ratio), применяемое в указанном процессе. Поэтому если подросток совершает преступление – это повод для органов, осуществляющих уголовное преследование, контролировать его поведение, не обязательно
применяя санкции108. Клаус Лаубенталь (Klaus Laubenthal) отмечает, что
преступление – симптом недостатка воспитания109.
Система формального социального контроля отклоняющегося поведения молодых людей в ФРГ отличается двухколейностью права помощи несовершеннолетним (Jugendhilferecht) и ювенального уголовного
права (Jugendstrafrecht), которые отражают различные стратегии данного
контроля110. В Германии в рамках дискуссии о развитии самостоятельного ювенального права выделилось два различных, во многом отличающихся и до сего дня направления:
1) с единообразной системой чисто воспитательных мер. Сторонники этой точки зрения предлагают все формы диссоциальности несовершеннолетних одинаково рассматривать независимо от внешних форм
проявления – как при совершении преступления, так и в иных случаях
106
См.: Rehbinder M. Op. cit. S. 47.
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 6.
108
Ibid. S. 18.
109
См.: Laubenthal K. Op. cit. S. 3-4.
110
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 4; Heinz W. Op. cit. S. 64.
107
36
проявления беспризорности несовершеннолетних (одноколейная система);
2) с применением как воспитательных мер, так и уголовного наказания (двухколейная система). Представители данного направления
предлагали именно в уголовном праве предусмотреть нормы в отношении несовершеннолетних преступников, сформировать ориентированное
на воспитание особое уголовное право111.
Законодательное решение в 20-е гг. прошлого века было принято в
пользу двухколейной системы112. И до сих пор такой подход сохранился.
Ульрих Айзенберг (Ulrich Eisenberg) отмечает, что правосудие в отношении несовершеннолетних характеризуется преобладанием уголовноправовой модели, а сторонники единого права помощи несовершеннолетним не смогли взять верх113.
Ювенальное уголовное право ФРГ также отличается следующим:
1) ориентируется на деятеля, а не на деяние; ювенальное уголовное
право понимается как «уголовное право преступника» (Täterstrafrecht),
т. е. вид и объем уголовно-правовой реакции определяются посредством
анализа в основном не преступления, а особенностей личности преступника. В литературе «уголовное право преступника» рассматривается как
принцип правового регулирования в ювенальном уголовном праве, в котором не действуют рамки наказания, установленные в общем уголовном праве, определяемые в соответствии с тяжестью деяния. Однако эмпирические данные, по мнению немецких авторов, указывают, что судьи
при определении санкций в значительном размере принимают во внимание все же тяжесть деяния, а не особенности личности несовершеннолетнего;
2) большое значение отводит проблемам воспитания субъекта. Используется понятие «воспитательное уголовное право» (Erziehungsstrafrecht), поскольку в ювенальном уголовном праве воспитательные меры и
принудительные средства в обширном объеме заменяют наказание, которое к тому же в большей степени, нежели в общем уголовном праве,
111
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 22; Heinz W. Op. cit. S. 4-5; Kaiser G.,
Schöch H. Op. cit. S. 171.
112
См.: Heinz W. Op. cit. S. 5.
113
См.: Eisenberg U. Jugendgerichtsgesetz mit Erläuterungen. 5 Aufl. München:
Beck, 1993. S. 8.
37
направлено на цель воспитательной ресоциализации преступника и предупреждение рецидива;
3) связано с различными мерами социальной профилактики114.
Одним из принципиальных положений ювенального уголовного
права Германии в процессуальной сфере является норма о возможности
отказа от уголовного преследования подростка без применения к нему
правовых последствий, предусмотренных JGG. Данная процедура обозначается термином diversion и применяется с целью избежать стигматизации подростка и минимизировать применение уголовной репрессии.
Основанием для этой меры могут быть признание вины, возмещение
ущерба, малозначительность деяния и т. п.115 Словарь Крайфельдса
(Creifelds) определяет данное понятие как отказ от уголовного преследования преимущественно в пользу ресоциализации преступника или решения конфликта, вследствие которого произошло преступление116.
В. Хайнц также отмечает, что данная мера призвана обеспечить специальную превенцию117. По имеющимся данным, в рамках этой процедуры
прекращается до 70% уголовных дел в отношении несовершеннолетних118. Возможно также прекращение уголовного преследования подростка в порядке, предусмотренном § 45, 47 JGG, при помощи назначения
особого рода «испытательного срока», в зависимости от успеха которого
уголовный процесс может быть прекращен119.
В ювенальном уголовном праве в целях максимального учета особенностей личности несовершеннолетнего, минимизации рецидивной
преступности уделяется много внимания прогнозу будущего поведения
преступника. Уголовный прогноз (Kriminalprognose), который также
именуется социальным прогнозом, – предпосылка выбора правовых последствий судом, поскольку закон указанный выбор ставит в зависи-
114
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 1, 63, 65; Жалинский А. Э. Указ. соч.
115
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 63-65.
См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004.
С. 340.
116
S. 327.
117
См.: Хайнц В. Указ. соч.
Указанные нормативные положения относятся к сфере уголовнопроцессуального права и в настоящей работе не анализируются. Подробнее об этом
см.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 63-74, 87.
119
Там же. С. 134.
118
38
мость от личности несовершеннолетнего преступника120. Причем обязанность делать прогноз отчасти напрямую предписывается законом
(например, при отсрочке применения наказания, ареста, при освобождении от отбывания наказания), отчасти косвенно из него вытекает121. Наличие положительного уголовного прогноза является одним из оснований для решения вопроса об отсрочке исполнения наказания в виде лишения свободы122.
В ювенальном уголовном праве выделяются три разновидности
уголовного прогноза в отношении будущего поведения подсудимого,
используемого при определении санкции за преступление:
1) интуитивный. Судья основывается на собственной иерархии ценностей, собственном жизненном и профессиональном опыте. В данном
случае все зависит от личности, осуществляющей прогнозирование, научные способы познания не используются, выводы не подкрепляются
эмпирическими данными. Использование интуитивного метода, как отмечают немецкие ученые, приводит к многочисленным ошибкам, в силу
этого он должен быть вспомогательным, хотя на практике именно он
доминирует;
2) клинический (также именуемый эмпирическим индивидуальным
прогнозом, психиатрическо-криминологическим прогнозом). Является
собственно научным методом прогнозирования, представляет основательное и содержательное исследование индивидуальной личности преступника. Он предусматривает изучение биографии, документов со сведениями о личности преступника, беседы с осужденным, психодиагностические способы проверки. Данный метод применяется психологами и
психиатрами, причем чаще всего круг лиц ограничивается теми, кто
осуществляет судебную экспертизу. В силу временных затрат, других
издержек используется редко;
3) статистический (именуется также методом с использованием научных таблиц прогноза, объективным методом). Он основан на сравнении заслуживающих и не заслуживающих наказания лиц, соответственно, рецидивистов и нерецидивистов, включает использование определенных показателей (так называемая система пунктов), которыми могут
120
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 65; Мельникова Э. Б. Правосудие по
делам несовершеннолетних: история и современность. М.: Наука, 1990. С. 62-63.
121
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 66.
122
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 137-138.
39
быть, например, совершение преступления одним из родителей, хронический алкоголизм у родителей, частая смена мест работы, бродяжничество, привлечение ранее к уголовной ответственности и т. п. На основе
суммирования этих показателей осуществляется прогнозирование возможного рецидива. Минус указанного метода – его низкая эффективность при установлении у преступника «средних» показателей, что не
позволяет с достоверностью определить опасность повторения проступка. Еще один существенный недостаток – данный вид прогноза не представлен в форме, приемлемой для практики123.
Кроме того, выделяется смешанный метод, предусматривающий сочетание всех трех вышеуказанных методов124.
Для сбора сведений о личности подростка соответствующими полномочиями наделена служба помощи в ювенальном суде (Jugendgerichtshilfe), в которой работают лица, имеющие профессиональные знания в области педагогики, психологии (§ 38 JGG). Данная служба оказывает помощь суду в исследовании личности подростка, осуществляет
подготовку для суда отчета, содержащего необходимые сведения, а также реализует другие функции в области ювенальной юстиции125. А. Бём
и В. Файерхельм пишут: «Совместная работа судьи и социальных работников из службы помощи в ювенальном суде есть в известной степени отличительный признак немецкого ювенального уголовного права»126. Стоит отметить, что российская модель системы профилактики
безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, которая опирается на такой орган, как комиссия по делам несовершеннолетних и защите их прав, представляется несовершенной. Данные комиссии не относятся к органам исполнительной власти (!), их статус в целом представляется достаточно аморфным. По сути, они сочетают в себе черты
совещательного и юрисдикционного органа. Сотрудники подразделений
по делам несовершеннолетних МВД России осуществляют большое количество функций в названной сфере, одновременно занимаясь как профилактикой правонарушений, так и их пресечением. Поэтому вряд ли
123
См.: Laubenthal K. Op. cit. S. 168-172; Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 66-67.
См.: Laubenthal K. Op. cit. S. 171-172.
125
См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004.
S. 719; Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 123; Соколов А., Предеина И. Указ. соч.
С. 68.
126
Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 123.
124
40
данную службу можно рассматривать как элемент ювенальной юстиции.
Необходимо создание специализированного органа исполнительной
власти, который во взаимодействии с судом будет заниматься изучением
личности и ресоциализацией «трудных» подростков.
Ювенальное уголовное право ФРГ фактически нацелено на максимальный учет личности несовершеннолетнего преступника, что в целом
является реализацией ставших классическими доктринальных положений. Вместе с тем указанный принцип в настоящий момент скорее идея,
чем реализованное на практике положение. Стоит отметить, что учет
личности преступника – одна из наболевших, давно назревших проблем
и в отечественном уголовном праве. В УК РФ есть нормы, обязывающие
суд учитывать общественную опасность личности (ч. 3 ст. 47), личность
в целом (ст. 48, ч. 1 ст. 55, п. «а» ч. 1 ст. 58, ч. 3 ст. 60) и т. д. Но нужно
задуматься, а какие ресурсы предоставляет закон судье для учета личности. Судья видит подсудимого впервые и вынужден учитывать личность,
лишь опираясь на материалы дела, скудные характеристики с места работы и (или) учебы, места жительства, свой жизненный опыт. Ученые
вполне справедливо подчеркивают, что нет механизмов реализации обязанности суда по определению условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, тенденций, существующих в молодежной субкультуре,
по установлению причин совершения конкретным подростком конкретного правонарушения127.
К сказанному следует добавить, что судья – юрист, имеющий навыки и знания в области только юридической психологии, а не профессиональный психолог. Но можно утверждать, что даже если бы судья обладал знаниями Зигмунда Фрейда, Карла Юнга или другого известного
специалиста в области психологии, то и тогда по приведенным выше материалам он не в состоянии был бы учесть личность преступника.
Выход из ситуации – подготовка специального досье для суда, которой будет заниматься уполномоченный орган власти с обязательным
участием специалистов (например, комиссия по делам несовершеннолетних и защите их прав, если речь идет о несовершеннолетнем)128. Ука127
См.: Предеина И. В. Указ. соч. С. 68-69, 171-172.
Подобные предложения о подготовке такого отчета звучат уже давно. Так,
в середине прошлого века представители школы новой социальной защиты ратовали
за подготовку специальных досье на лиц, совершивших преступление, в целях обеспечения их ресоциализации. См.: Курс уголовного права: Общая часть: учебник для
128
41
занная идея может быть реализована также путем введения обязательной психолого-криминологической экспертизы личности преступника в
рамках уголовного судопроизводства.
Подобная экспертиза (по аналогии с уголовным прогнозом в отношении будущего поведения подсудимого, применяемым в ювенальном
уголовном праве ФРГ) будет способна на основании достаточно компетентного исследования личности субъекта подготовить рекомендации
правоприменителю как для выбора наиболее оптимальных мер по отношению к преступнику, так и для их исполнения. Это позволит,
во-первых, снизить риски, связанные с субъективизмом в правоприменительной деятельности, поскольку судья будет принимать решение с
учетом результатов экспертизы, во-вторых, обеспечить в действительности учет личности преступника, без чего не может быть осуществлена
его ресоциализация.
Для начала можно предусмотреть проведение этой экспертизы в отношении несовершеннолетних, а затем распространить ее применение и
в отношении взрослых преступников, в особенности тех, кому угрожает
наказание в виде лишения свободы, поскольку данное наказание является наиболее репрессивным и именно его непродуманное применение
может повлечь рост рецидивной преступности.
При этом стоит сделать одну существенную оговорку. Личность в
психологии определяется как многомерная и многоуровневая система
психологических характеристик, которые обеспечивают индивидуальное
своеобразие, временнýю и ситуативную устойчивость поведения человека129. Иными словами, это понятие включает в себя огромное количество характеристик человека, подавляющее число которых не может
быть определено без продолжительного и глубокого изучения данной
личности. Не зря пословица гласит: «Чужая душа – потемки». На изучение даже одной личности могут уйти годы работы целого научноисследовательского института, которая к тому же может и не принести
желаемого результата. В общем, можно утверждать, что учет личности в
уголовном праве даже как идея не может предполагать полной и всесторонней ее оценки. Скорее, речь должна идти об отдельных характеривузов / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002.
Т. 2: Учение о наказании. С. 574-575.
129
См.: Психология / под общ. ред. В. Н. Дружинина. СПб.: Питер, 2003.
С. 272.
42
стиках личности, которые: 1) имеют наибольшее значение для принятия
решения по делу; 2) могут быть установлены в разумные с точки зрения
уголовного процесса сроки (во всяком случае, этот срок не должен превышать срок предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела в суде).
43
ГЛАВА II. СИСТЕМА МЕР, ПРИМЕНЯЕМЫХ
К НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМ И МОЛОДЕЖИ
ПО ЮВЕНАЛЬНОМУ УГОЛОВНОМУ ПРАВУ ГЕРМАНИИ
§ 1. Воспитательные меры, принудительные средства, меры
исправления и безопасности, назначаемые несовершеннолетним
по ювенальному уголовному праву Германии
Немецкое ювенальное уголовное право бόльшую часть своего внимания уделяет мерам, альтернативным наказанию (лишению свободы).
В соответствии с JGG к несовершеннолетним преступникам применяются следующие меры, помимо уголовного наказания:
1. Воспитательные меры (Erziehungsmaßregeln), предусмотренные
§ 9 JGG. Сущность данных мер состоит не в наказании за преступление,
а в воспитании преступника с целью обеспечить его правомерное поведение и исключить совершение преступлений в дальнейшем1. Воспитательные меры имеют первостепенное значение, именно на них делается
основной упор. В словаре Крайфельдса отмечается, что ювенальное уголовное право применяется к несовершеннолетним, осужденным за преступления, в первую очередь посредством воспитательных мер2. Можно
отметить, что само по себе ювенальное уголовное право возникло из
воспитательной идеи как альтернатива действующей системе уголовных
наказаний, как понимание необходимости особого подхода в виде принудительного воспитания в отношении несовершеннолетних3.
Согласно § 5 абз. 1 JGG воспитательные меры могут назначаться по
поводу совершения преступления несовершеннолетним. Иначе говоря,
преступное деяние лишь повод для применения воспитательных мер. По
мнению Хайнца Щёха (Heinz Schöch), это значит, что в преступлении
должны найти свое выражение недостатки воспитания; преступление
1
См.: Schaffstein F., Beulke W. Jugendstrafrecht: eine systematische Darstellung.
11. Auflage. Stuttgart, Berlin; Köln: Verlag W. Kohlhammer, 1993. S. 74.
2
См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004.
S. 722.
3
Об этом см.: Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патологическое явление. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 67-76.
44
должно быть симптомом потребности в воспитании4. Клаус Лаубенталь
также отмечает, что воспитательные меры должны быть обусловлены
недостатком воспитания, проявившимся в деянии5. Воспитательные меры применяются только в том случае, если существует прямая взаимосвязь между их применением и воспитательными целями. Так, обязанность жить в семье может устанавливаться, если несовершеннолетний
проживает отдельно от родителей. Учитывается тот факт, что между родителями и подростком нормальные отношения, которые выступают
прочным основанием для ресоциализации подростка6.
В соответствии с § 5 абз. 2 JGG принудительные средства и наказание назначаются только как альтернатива воспитательным мерам, когда
их недостаточно. Это положение закона также позволяет отметить ведущую роль воспитательных мер в системе санкций, применяемых к несовершеннолетним в ювенальном уголовном праве Германии. Две другие меры должны рассматриваться как дополнительные.
Согласно доктрине, воспитательные меры не имеют карательного
характера, а призваны воспитывать несовершеннолетнего (устранять недостатки в воспитании) и формировать его личность. При назначении
данных мер критерием выступает не тяжесть преступления, а потребность в воспитании (Erziehungsbedürftigkeit) и восприимчивость к воспитанию (Erziehungsfähigkeit)7.
Воспитательные меры включают в себя:
1) указания, адресованные преступнику (Weisungen), применение
которых регламентирует § 10 JGG;
2) предписания оказать помощь в воспитании (Hilfe zur Erziehung) в
соответствии с § 12 JGG.
Указания. В § 10 абз. 1 JGG говорится, что указания – это обязанности (Gebote) и запреты (Verbote), которые регулируют образ жизни
подростка и вследствие этого содействуют воспитанию и гарантируют
4
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Jugendstrafrecht. München: Verlag
C. H. Beck, 2003. S. 163.
5
См.: Laubenthal K. Fallsammlung zur Wahlfachgruppe Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug. Berlin; Heidelberg, New York; Barcelona; Hong Kong; London, Mailand, Paris, Tokyo: Springer, 2002. S. 3.
6
Ibid. S. 4.
7
См.: Пергатая А. А. Уголовная ответственность несовершеннолетних по законодательству Федеративной Республики Германии: дис. … канд. юрид. наук.
Красноярск, 1999. С. 89-90.
45
его. Указания не могут содержать никакие неприемлемые требования к
образу жизни подростка.
JGG в § 10 абз. 1 закрепляет следующие виды указаний, предполагающих выполнение определенных обязанностей, перечень которых является открытым:
1. Обязанность соблюдать указания о месте пребывания.
2. Обязанность жить в семье или в социальном учреждении.
3. Обязанность поступить на учебу или на работу.
4. Обязанность выполнить определенную работу.
5. Обязанность находиться под руководством и наблюдением определенного лица.
6. Обязанность принимать участие в курсе социального тренинга.
7. Обязанность примириться с потерпевшим.
8. Обязанность не поддерживать отношения с определенными
людьми или не посещать места развлечений.
9. Обязанность принимать участие в изучении правил дорожного
движения8.
В § 10 абз. 2 JGG предусматривается также право судьи с согласия
лица, имеющего право воспитывать несовершеннолетнего, или его законного представителя подвергать несовершеннолетнего лечебновоспитательной помощи посредством специалиста или прохождения
курса лечения от алкоголизма. Если подросток достиг 16 лет, то названная мера осуществляется с его согласия.
Следует обратить внимание на одну из концептуальных идей немецкого уголовного права – примирение с потерпевшим – Täter-OpferAusgleich (преступник – жертва – примирение), регламентированное
§ 46а УК ФРГ и применяемое также в ювенальном уголовном праве.
Указанное действие заключается в возмещении полностью или значительной части причиненного вреда, либо в серьезном стремлении лица
возместить вред, либо в возмещении ущерба в ситуации, когда это предполагает значительные личные затраты или личный отказ от чего-то. В
случае примирения суд может смягчить наказание, а также отказаться от
него, если предусмотрено наказание не строже чем 1 год лишения сво-
8
46
О содержании указаний подробнее см.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 94-99.
боды или денежный штраф до 360 дневных ставок9. Примирение с потерпевшим – альтернативная форма регулирования уголовно-правовых
конфликтов в целях восстановления общественного мира и согласия10.
Достоинством данной процедуры в рамках ювенального уголовного
права является предоставление возможности несовершеннолетним критически разобраться в случившемся11.
Указания назначаются судьей, согласно § 11 абз. 1 JGG, на срок до
2 лет, отдельные их разновидности на иные периоды (обязанность находиться под руководством и наблюдением – до 1 года; обязанность принимать участие в курсах социального тренинга – до 6 месяцев). Они носят срочный характер, что в общем рассматривается как выражение
принципа правового государства, и в особенности принципов определенности и пропорциональности. Предельный срок исполнения указаний составляет 2 года в связи с тем, что применять данную меру в течение более продолжительного времени неэффективно, поскольку подросток перестает ее воспринимать и его отношение к указанию притупляется. При этом признается, что предельный срок 2 года эмпирически нельзя обосновать12.
Судья обладает важным полномочием – он может изменить указания, освободив от них или продлив их применение на срок до 3 лет, если
это требуется для воспитания лица (§ 11 абз. 2 JGG). Подросток, виновно не исполняющий указания, может быть подвергнут аресту до 4 недель, при условии, что ему ранее разъяснялись последствия виновного
нарушения. Судья отказывается от ареста, если подросток после его назначения исполняет указания (§ 11 абз. 3 JGG).
Хотя JGG не устанавливает конкретной области применения указаний, в науке выделяют следующие их пределы:
9
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 147-148.
10
См.: Юрков В. В. Примирение с потерпевшим в уголовном праве по делам
несовершеннолетних Федеративной Республики Германии // Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина: мат-лы междунар. науч.-практ.
конф., Красноярск, 25-26 сентября 2008 г.: в 2-х ч. Красноярск: ИПК СФУ, 2008.
Ч. 2. С. 132.
11
Там же. С. 134.
12
См.: Eisenberg U. Jugendgerichtsgesetz mit Erläuterungen. 5 Aufl. München:
Beck, 1993. S. 165-166.
47
1. Правовые границы: указания не могут нарушать основные права,
гарантированные Конституцией ФРГ (например, регулярно посещать
Богослужение, поскольку это противоречит свободе вероисповедания;
вступить в профсоюз или определенную молодежную группу, так как
это противоречит свободе объединений; при этом допустимо указание
вступить в какую-либо молодежную группу или выйти из объединения,
если это служит воспитательным целям).
Указания не должны:
– прямо или косвенно противоречить положениям JGG, УК или
других законов (например, указание лицу, совершившему мошенничество, оставить профессию официанта, поскольку такая санкция не предусмотрена в отношении подростков в ювенальном уголовном праве; с
другой стороны, может быть указание не использовать определенное
время мотоцикл или мопед или передать его в полицию, поскольку эта
мера преследует цель воспитания подростка и заботы об общественной
безопасности);
– не соотноситься с совершенным преступлением (например, за незначительный проступок на транспорте или кражу плитки шоколада –
отработка в течение долгого времени, что было бы несоразмерно);
– содержать неприемлемые для подростка в силу образа его жизни
или его возможностей требования (речь идет о тех указаниях, которые
не соответствуют физическим или умственным способностям ребенка:
обязанность написать сочинение-размышление, возложенная на умственно отсталого подростка, или указание выполнять работу, когда подросток будет лишен возможности заниматься другой работой, профессиональной подготовкой или свободного времени на длительный период).
2. Границы, определяемые функциями указаний, которые применяются исключительно в воспитательных целях для предотвращения совершения подростками новых похожих преступлений посредством устранения причин совершения преступлений и положительного влияния
на их образ жизни. Поэтому данные указания отличаются от обязанностей, налагаемых в рамках принудительных средств в соответствии с
§ 15 JGG (Auflagen), поскольку не предусматривают кары за преступление. В силу этого недопустимы указания чисто репрессивного содержания. Хотя наказание само по себе является важнейшим средством воспи-
48
тания, указания, которые требуют исполнения обязанности, служащей
компенсацией совершенного правонарушения, должны выполнять превентивную функцию (например, указания лицу, похитившему дрова, заготовить дрова для больницы, нарушителю правил дорожного движения
– вымыть полицейские машины недопустимы из-за отсутствия превентивного характера; напротив, такой превентивный характер присущ указанию, адресованному подростку, на каникулах участвовать в работах
по лесоразведению, если он ранее вызвал неосторожными действиями
лесной пожар). Недопустимы указания, которые выражают исключительно общую превенцию (устрашение) либо предусматривают цель в
виде только защиты общества от дальнейших преступлений (например,
запрет подростку-иностранцу въезжать на территорию ФРГ в течение
2 лет).
3. Указания не должны быть нерациональными в воспитательном
плане (они не должны посягать на чувство собственного достоинства
подростка и не должны быть бесконтрольными по характеру, например,
запрет курить в условиях, когда подросток проживает в большом городе).
4. Указания не должны быть нецелесообразными и недопустимыми
в правовом плане, если они не соответствуют возрасту лица или его развитию. В особенности это касается совершеннолетних дееспособных
подростков. Указание написать сочинение-размышление и показать судье, адресованное 15-летнему, может быть целесообразным. Напротив,
19- или 20-летний преступник расценит его как «детское», и такое указание будет безрезультатным. Вследствие совершеннолетия 19-летнего
лица данное указание также незаконно. Если преступное деяние является выражением существенного неблагополучия воспитательной среды
или криминальных склонностей преступника, необходимы помощь в
воспитании согласно § 34 восьмой книги Кодекса социального права и
§ 12 № 2 JGG или наказание. Указание здесь уместно в качестве дополнения к этим правовым последствиям (например, наряду с наказанием в
виде 9 месяцев лишения свободы, примененным в отношении молодого
вора с вредными наклонностями, может использоваться указание после
отбывания наказания жить в общежитии для учеников при предприятии,
49
чтобы предотвратить возврат подростка к его прежнему образу жизни,
той вредной среде, в которой он находился)13.
Предписания оказать помощь в воспитании в соответствии с § 12
JGG. Данные предписания сопровождаются:
1) назначением лица, которое будет опекать воспитуемого (Erziehungsbeistandschaft) согласно § 30 восьмой книги Кодекса социального
права;
2) либо помещением в учреждение, где несовершеннолетние находятся круглосуточно (Einrichtung über Tag und Nacht), или иное учреждение, где подростку будут обеспечены забота и уход согласно § 34 восьмой книги Кодекса социального права.
Любая помощь в воспитании применяется с учетом тяжести деяния
при условии, что иные воспитательные меры менее сурового содержания не обеспечат достижения цели воспитания14. Тяжесть деяния принимается во внимание не для достижения цели покарать преступника, а
в качестве критерия для определения степени отклонения несовершеннолетнего от принятых в обществе стандартов воспитания.
В отношении назначения лица, которое будет осуществлять надзор
за подростком, следует отметить, что понятие «Erziehungsbeistandschaft»
содержится в Законе о попечении над несовершеннолетними (Jugendwohlfahrtsgesetz), JGG не определяет данное понятие. В связи с подобной бланкетностью делается вывод, что сущность указанной меры необходимо устанавливать по Закону о попечении над несовершеннолетними. Данная мера прекращается по достижении подростком совершеннолетнего возраста (18 лет) либо по ходатайству службы по делам несовершеннолетних, если устранены недостатки в воспитании или их устранение происходит посредством других видов помощи в воспитании15.
13
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 77-80.
Ibid. S. 92.
15
Ibid. S. 95.
14
50
2. Принудительные средства (Zuchtmitteln)16. Понятие принудительных средств закон не определяет, лишь положение принудительных
средств между воспитательными мерами и наказанием позволяет делать
выводы17. В литературе отмечается, что названная мера располагается
между чисто воспитательными мерами и настоящим уголовным наказанием и обозначается устаревшим термином «принудительные средства».
Их неопределенный и различный характер не поддается однозначной
классификации. По большей части эти меры понимаются как «воспитательные наказания» (Erziehungsstrafen), «дисциплинарные наказания для
несовершеннолетних» (Jugenddisziplinarstrafen), при которых, как, например, при исправительных мерах, применяемых родителями, или
школьных наказаниях, достигаемые воздействия «кары» и «искупления»
оказывают, прежде всего, педагогическое влияние, преимущественно
рассчитанное на впечатление преступника от данной меры, и не служат
цели возмездия за преступление. По мнению Ф. Шаффштайна и В. Бойльке, принудительные средства стоят все же ближе к воспитательным
мерам, нежели к наказаниям18. Известно и другое мнение о том, что данная мера по своему содержанию ближе к настоящему уголовному наказанию или его суррогату. При этом для их назначения все же необходимы восприимчивость к воспитанию и потребность в нем19. Отметим
также, что закон использует термин «кара» (Ahndung) в отношении принудительных средств и наказания, что указывает на их близкую природу
(§ 5 абз. 2 JGG).
Исходя из цели принудительных средств составляются предпосылки их применения:
1) поскольку они должны карать за совершение преступления, применение принудительных средств возможно лишь в отношении вменяемых лиц, способных нести уголовную ответственность;
16
Данный вид последствий также переводят как принудительные меры. См.:
Пергатая А. А. Указ. соч. С. 75. Можно встретить такой вариант перевода указанного термина, как строгая воспитательная мера. См.: Köbler G. Rechtsrussisch: deutschrussisches und russisch-deutsches Rechtswörterbuch für jedermann. München: Vahlen,
2001. S. 276; Дюнкель Ф., Пергатая А. А., Щедрин Н. В. Уголовное право по делам
несовершеннолетних Германии // Правовая реформа в России и зарубежный опыт:
межвуз. сб. науч. ст. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1997. С. 67.
17
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 190.
18
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 96-97.
19
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 109-110.
51
2) применение не должно осуществляться в том случае, если вследствие вредных склонностей или тяжести вины требуются наказание или,
напротив, воспитательные меры;
3) принудительные средства могут применяться только в том случае, если воспитательных мер недостаточно20.
Согласно § 13 абз. 1 JGG судья карает за совершение преступления
принудительными средствами, если не предписано назначение наказания. Но при этом судье необходимо привести подростка к осознанию того, что он должен отвечать за совершенное им правонарушение. Принудительные средства не влекут правовых последствий наказания (§ 13
абз. 3 JGG). Данное нормативное положение не позволяет считать несовершеннолетних судимыми и стигматизировать их в связи с совершением преступления. Кроме того, совершение деяния, повлекшего применение принудительных средств, не образует рецидива21.
Перечень принудительных средств определяется в § 13 абз. 2 JGG и
включает в себя:
1) предупреждение;
2) указания, возлагающие на преступника обязанности;
3) арест.
Предупреждение (Verwarnung), предусмотренное § 14 JGG, подчеркивает противоправность деяния, адресуется в виде упрека несовершеннолетнему, делается в приговоре суда. Применяется данная мера
только в том случае, если проступок относится к незначительным
(leichte) и несовершеннолетний является добропорядочным22.
Обязанности, возлагаемые на преступника в соответствии с § 15
абз. 1 JGG (Auflagen):
1) посильно возместить причиненный преступлением ущерб;
2) попросить прощения лично у потерпевшего;
3) выполнить работы;
4) оплатить денежную сумму в пользу общественно полезного учреждения.
Следует пояснить, что общественно полезными считаются те учреждения, деятельность которых исключительно и непосредственно со20
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 97.
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 190.
22
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 98.
21
52
действует обществу23. Обязанность внести денежную сумму безусловно
используется, если несовершеннолетний совершил незначительный проступок и обязанность будет распространяться на ту сумму, которой он
самостоятельно распоряжается, а также если несовершеннолетнего необходимо лишить прибыли, вознаграждения, полученных им при совершении преступления (§ 15 абз. 2 JGG)24. Отмечается, что данная мера
может быть опасной, прежде всего, в отношении воспитательной цели,
поскольку ее исполнение фактически будет возложено на других (родственники, члены семьи). Кроме того, по мнению ученых, эта мера может
стать криминогенным стимулом для незаконного добывания денег в целях исполнения обязанности посредством совершения новых преступлений (например, путем совершения кражи или вымогательства)25.
В соответствии с Законом принудительные средства не должны
предусматривать неприемлемых требований (§ 15 абз. 1 JGG).
В ювенальном уголовном праве не допускается применение в качестве наказания денежного штрафа. Однако обязанность внести денежную сумму, по сути, отражает функцию денежного штрафа как наказания по общему уголовному праву26.
Судья может изменить обязанности или освободить от их исполнения полностью или частично, если это требуется по причинам воспитательного характера. Если обязанности виновно не исполняются, может
применяться арест по правилам § 11 абз. 3 JGG. При этом если арест был
приведен в исполнение, то судья может объявить обязанности полностью или частично исполненными.
Арест применяется к несовершеннолетним преступникам (Jugendarrest) согласно § 16 JGG. Ф. Шаффштайн и В. Бойльке полагают, что арест
– важнейшее принудительное средство. Арест был введен в 1940 г. с целью заменить краткосрочное лишение свободы, влекущее судимость,
которое часто применялось с назначением испытательного срока, показать подростку все негативные аспекты лишения свободы без уголовной
регистрации данного факта и воздействия на достоинство субъекта27.
Здесь следует обратить внимание на проблему краткосрочного лишения
23
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 200.
См.: Laubenthal K. Op. cit. S. 8.
25
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 201-202.
26
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 115.
27
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 101-102.
24
53
свободы, которое в целом признается нежелательным с точки зрения целей наказания и возможности ресоциализации преступника28.
По мнению Ф. Шаффштайна и В. Бойльке, арест применяется, если
он может одновременно выступать как карой за совершение преступления, так и средством воспитания преступника. Он не требуется при совершении незначительных деяний. Арест не применяется, если вследствие тяжести вины и вредных склонностей необходимо наказание. Он используется как последнее средство (ultima ratio) только при недостаточности воспитательных мер или других принудительных средств29.
Арест делится на три разновидности:
1) арест «в свободное время», применяемый к несовершеннолетним
преступникам в их свободное время в течение недели (Freizeitarrest)
(§ 16 абз. 2 JGG). Данная форма ареста наиболее распространена. Он исчисляется исходя из одного или двух периодов свободного времени в
течение недели, начиная от дня окончания работы в течение недели и до
начала работы на следующей неделе (то, что принято именовать
уик-эндом). Указанный вид ареста может применяться в отношении одного или двух уик-эндов. Если подросток в воскресенье занят, то соответствующий период заменяется другим свободным временем в течение
недели. В основе данного вида ареста лежит мысль, что его исполнение
в отношении заинтересованного лица воспринимается как действительное зло, но, с другой стороны, арест не предполагает каких-либо неблагоприятных последствий для обучения или работы подростка;
2) краткосрочный арест (Kurzarrest) (§ 16 абз. 3 JGG) применяется
реже по сравнению с другими формами ареста, выступает в качестве замены ареста свободного времени, т. е. не имеет самостоятельного значения. Он назначается, если это обосновано воспитательными причинами
и не вредит получению образования или работе подростка. Закон предусматривает, что при замене одному периоду свободного времени в течение одной недели соответствуют два дня краткосрочного ареста. Таким
образом, можно сделать вывод, что краткосрочный арест может назначаться на срок от двух до четырех дней;
28
Об этом см., напр.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Часть Общая.
Тула: Автограф, 2001. Т. II. С. 319-320.
29
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 104.
54
3) длительный арест на срок от одной до четырех недель (Dauerarrest) (§ 16 абз. 4 JGG), исчисляемый полными днями или неделями. От
длительности ареста не всегда зависит его эффективность. По мнению
большинства лиц, руководящих исполнением этой меры, наиболее оптимальным в воспитательном плане является период в 2-3 недели, так
как на 4-й неделе происходит привыкание30.
Согласно § 52 JGG, регламентирующему учет предварительного заключения при назначении ареста, если судья назначает несовершеннолетнему арест, цель которого полностью или частично достигнута посредством предварительного заключения или исполнения другой меры,
связанной с лишением свободы, назначенной в связи с данным преступлением, он имеет право в приговоре указать, что арест полностью или в
части не приводится в исполнение.
Ювенальное уголовное право содержит немало норм, регулирующих исполнение принудительных мер в отношении преступников в целях их воспитания и ресоциализации, что справедливо и применительно
к аресту. В соответствии с § 90 абз. 1 JGG устанавливаются следующие
правила исполнения ареста:
1) исполнение ареста должно пробудить чувство собственного достоинства подростка и привести его к осознанию, что он должен отвечать
за совершенное им правонарушение;
2) исполнение ареста должно осуществляться с воспитательным содержанием. Арест должен помогать подростку справляться с трудностями, которые способствовали совершению преступления.
Согласно § 90 абз. 2 JGG арест исполняется в арестных домах (гауптвахтах) для несовершеннолетних (Jugendarrestanstalten) или помещениях, предназначенных для отбывания ареста свободного времени (Freizeitarresträumen), управления юстиции соответствующей земли. Более
конкретно данные отношения урегулированы в § 1 Положения о порядке
исполнения ареста в отношении несовершеннолетних преступников
(Verordnung über den Vollzug des Jugendarrestes (Jugendarrestvollzugsordnung – JAVollzO) 1966 г.31
3. Меры исправления и безопасности (Maßregeln der Besserung
und Sicherung), применяемые также ко взрослым преступникам в рамках
30
31
Ibid. S. 103-104.
URL: http://bundesrecht.juris.de/javollzo/BJNR005050966.html
55
общего уголовного права и указанные в § 7 абз. 1 JGG. Выделяются следующие меры, применяемые к несовершеннолетним: а) помещение в
психиатрическую клинику; б) помещение в лечебное учреждение для
принудительного лечения от алкоголизма или наркомании; в) установление надзора за поведением; г) лишение права управлять автомобилем
(§ 61 № 1, 2, 4, 5 УК ФРГ). § 7 абз. 2 JGG в новой редакции (соответствующие изменения были внесены Законом в июле 2008 г.32) предусматривает применение к несовершеннолетним еще одной меры исправления
и безопасности – превентивного заключения.
В JGG нет специальных правил, регламентирующих сочетание мер
исправления и безопасности с другими мерами, применяемыми к лицам,
нарушившим уголовный закон. Данные меры, кроме надзора за поведением, применяются самостоятельно или вместе с воспитательными мерами, принудительными средствами и наказанием33. Соответствующие
правила вытекают отчасти из УК ФРГ (например, применение надзора за
поведением возможно, если к лицу применялось лишение свободы согласно § 61 абз. 1 УК ФРГ), который регламентирует применение названных мер, отчасти – из JGG (например, превентивное заключение
применяется только в отношении лиц, ранее лишенных свободы или помещенных в психиатрическую больницу в соответствии с § 7 абз. 2
JGG). Необходимо помнить и о принципе одноколейности лишающих
свободы мер, который не позволяет применять одновременно, например,
арест и помещение в лечебное учреждение.
Меры исправления и безопасности имеют определенные отличия от
наказания: основанием их применения является не вина, а опасное состояние лица, целью – обеспечение безопасности общества, а не кара.
При этом исправлению подлежит преступник, а безопасность обеспечивается в отношении общества34.
32
См.: Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht (JuSiVerwEG) vom 08.07.2008 // Bundesgesetzblatt
(BGBl.) I S. 1212.
33
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Einführung in das Jugendstrafrecht. 4. Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004. S. 166-167.
34
См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2004.
S. 869; Otto H. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre. 6. Aufl. Berlin,
New York: Walter de Gruyter, 2000. S. 2-3; Щедрин Н. В. Введение в правовую теорию мер безопасности. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1999.
56
Лишающие свободы меры исправления и безопасности, такие как
помещение в психиатрическую клинику и лечебное учреждение, назначаются редко, в отношении несовершеннолетних и взрослых, являющихся особенно опасными35.
Надзор за поведением (Führungsaufsicht), условия которого определены в § 68 УК ФРГ, назначается вместе с наказанием в виде лишения
свободы на срок не менее 6 месяцев, если закон специально допускает
установление надзора (например, при совершении кражи, разбоя). Применение данной меры является правом судьи36. Суд устанавливает надзор, если существует опасность, что лицо совершит другие уголовно наказуемые деяния (§ 68 абз. 1 УК ФРГ). Указанная мера равнозначно
служит как цели ресоциализации осужденного, так и обеспечению безопасности общества37.
В § 7 абз. 2 JGG предусматривается применение к несовершеннолетним превентивного заключения, если срок лишения свободы составляет не менее 7 лет и лицо осуждается за совершение деяний против
жизни, физической неприкосновенности или сексуального самоопределения либо за совершение деяний, предусмотренных ст. ст. 251 (разбой,
повлекший за собой смерть потерпевшего), 252 (разбойная кража), 255
(разбойное вымогательство) УК ФРГ 38, если потерпевшему причинены
тяжкий психический или физический вред либо была угроза его причинения. Условием применения анализируемой меры являются факты,
ставшие известными до конца исполнения назначенного наказания в виде лишения свободы, указывающие на заведомую опасность осужденного для общества, высокую вероятность повторного совершения им преступления. При этом принимается во внимание общая оценка личности
осужденного, совершенного им преступления (преступлений) и развития
осужденного в ходе отбывания наказания, которые свидетельствуют о
том, что осужденный с высокой вероятностью снова совершит преступление указанного выше вида. Подобная вероятность определяется по результатам уголовного прогноза. Данный вид превентивного заключения
35
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 167.
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 168.
37
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 62.
38
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. С. 401-403.
36
57
применяется после отбытия осужденным наказания в качестве дополнительной меры39.
Аналогичная мера возможна в соответствии с § 7 абз. 3 JGG в отношении лиц, совершивших деяния, предусмотренные в § 7 абз. 2 JGG,
помещенных в психиатрическую больницу, но затем освобожденных из
нее на основании § 67d абз. 6 УК ФРГ, если исключающее или уменьшающее вменяемость состояние, на котором основывалась данная мера,
на момент принятия решения о прекращении исполнения данной меры
перестало существовать. Условием применения превентивного заключения является то, что лицо совершило несколько подобных деяний, за совершение которых оно, согласно § 63 УК ФРГ, было помещено в психиатрическую больницу или ранее осуждалось за совершение одного или
нескольких подобных деяний хотя бы раз на срок не менее 3 лет лишения свободы или было помещено в психиатрическую больницу. При
этом принимается во внимание общая оценка личности субъекта, совершенного им деяния и развитие лица в ходе отбывания названной меры,
которые свидетельствуют о том, что оно совершит с высокой вероятностью снова преступления, указанные в § 7 абз. 2 JGG.
§ 2. Применение лишения свободы к несовершеннолетним
по ювенальному уголовному праву Германии
Следует отметить достаточно незначительную роль, которую играет
наказание в общей системе санкций в отношении несовершеннолетних.
По крайней мере, наказание не является основой этой системы. В ювенальном уголовном праве отмечается, что взгляд на общую систему социального контроля подчеркивает относительность часто переоцениваемого значения наказания, очерчивает его специфическую и неотъемлемую функцию как последнего средства40. Согласно господствующему
мнению, наказание есть последнее средство (ultima ratio), последний довод в вопросах уголовной ответственности несовершеннолетних41.
39
Об этом см.: Серебренникова А. В., Клемент А. Является ли превентивное
заключение посягательством на свободу личности (германский опыт) // Вестн. Моск.
ун-та. Сер. 11, Право. 2006. № 6. С. 52-60.
40
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 9.
41
См.: Dünkel F. Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher: Situation und Reform
von Jugendstrafe, Jugendstrafvollzug, Jugendarrest und Untersuchungshaft in der Bundes58
Уголовное наказание рассматривается с точки зрения социализации
несовершеннолетнего и цели его ресоциализации, которая является главенствующей. Верховный Суд ФРГ в одном из своих решений прямо указал, что при назначении данной меры следует «принимать во внимание действие наказания на субъекта под социально-превентивным углом зрения необходимости его ресоциализации». Определение вида и объема наказания
должно соотноситься с достижением цели наказания42.
Вместе с тем эта модель, по нашему мнению, реализована не в полной мере. Подчас доминирует все же заимствованное из общего уголовного права положение о необходимости наказания в целях общего предупреждения и кары. Кроме того, воспитательное воздействие наказания
ставится в литературе под сомнение ввиду такого феномена, как субкультура заключенных43. И действительно, многочисленные зарубежные
и отечественные криминологические исследования подтверждают, что
тюрьма не способна к перевоспитанию, ресоциализации. Поэтому можно заключить, что лишение свободы служит главным образом целям кары и защиты общества от преступника посредством изоляции последнего. Впрочем, эта мера представляется в целом лишь отсрочкой неблагоприятных последствий, которые начнут проявляться после освобождения лица. В. Хайнц справедливо отмечает, что чем более суровой является санкция, тем более высоким будет процент рецидива. Указанный
вывод основывается на анализе применения наказания и иных санкций,
предусмотренных в уголовном праве, в отношении как несовершеннолетних, так и взрослых преступников44.
В науке ювенального уголовного права ФРГ широко применяется
социологический подход при анализе роли наказания в обществе. При
этом отмечается, что процесс изучения социальных норм происходит с
republik Deutschland und im internationalen Vergleich. Bonn: Forum-Verl. Godesberg,
1990. S. 44.
42
См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 344.
43
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 110-111.
44
См.: Heinz W. Die neue Rückfallstatistik – Legalbewährung junger Straftäter //
Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 1. S. 41; Хайнц В. Уголовные санкции в немецком уголовном праве по делам несовершеннолетних – цель,
применение и влияние. 12 тезисов. Доклад в рамках мероприятия МПС-Фонда «Судопроизводство по делам несовершеннолетних и альтернативные формы наказания»,
сделанный 28 марта 2006 г. в Бонне. URL: http://www.uni-konstanz.de/rtf/kis/heinzsanktionen-jugendstrafrecht-ru.htm (дата обращения: 01.03.2009).
59
разнообразными пересечениями на следующих уровнях действительности, расположенных по их значимости:
1) социализация как общее событие становления и развития личности;
2) воспитание как область социализации, содержащая сознательные
поступки, которые должны специфически содействовать развитию личности и изучению норм;
3) наказание как ответная реакция на неправильное поведение, которая может быть конструктивной и направляться на социальную интеграцию или на исключение и стигматизацию45.
Таким образом, наказание в ювенальном уголовном праве понимается в контексте механизма социализации подростка и очевидно подчиняется главной цели – воспитанию несовершеннолетнего.
В качестве наказания, применяемого к несовершеннолетним, в § 17
JGG называется только лишение свободы в предусмотренном для его
исполнения учреждении46. Судья назначает наказание, если: 1) против
вредных склонностей подростка, проявившихся в поступке, воспитательные меры и принудительные средства безуспешны; 2) из-за тяжести
вины необходимо наказание. Часто на практике при применении наказания предполагается наличие как тяжести вины, так и вредных наклонностей47.
Первую разновидность лишения свободы, применяемого против
вредных наклонностей, именуют «воспитательным наказанием», которое вызвано дефицитом социализации и опасностью рецидива. Преступление есть выражение вредных наклонностей, последние должны присутствовать на момент не только совершения деяния, но и вынесения
приговора. Второй вид лишения свободы определяют как «наказание за
вину», применяемое в целях специальной превенции48.
Понятие «вредные наклонности» (заимствовано из австрийского
права) трактуется как «криминальные наклонности», означает, что у молодого человека есть недостатки воспитания или недостатки в отноше45
См.: Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Op. cit. S. 11.
Хотя JGG называет в качестве наказания только лишение свободы, он допускает и назначение дополнительного наказания несовершеннолетним в виде запрета управлять автомобилем.
47
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 218.
48
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 124-127.
46
60
нии задатков, которые присутствуют у него. Данные негативные черты
обосновывают опасность повторного совершения преступления при отсутствии продолжительного общего воспитания. Вредные наклонности
обычно понимаются в контексте решения Верховного Суда ФРГ 1958 г.,
в котором они рассматривались как значительные недостатки воспитания или склонности, позволяющие опасаться новых преступлений. Причем судебная практика допускает констатацию их наличия и в том случае, если преступление совершается впервые49.
При применении наказания вследствие тяжести вины имеют значение не только последствия преступного деяния, но и степень вменяемости, мотивы совершения преступления50. В немецком уголовном праве
вина, наряду с составом преступления, является самостоятельной предпосылкой уголовной наказуемости деяния и понимается как упречность,
предосудительность деяния, основой которой выступает выраженная в
совершенном деянии позиция субъекта по отношению к требованиям
правопорядка51. Йоханнес Вессельс (Johannes Wessels) и Вернер Бойльке
(Werner Beulke) пишут: «Основанием принципа вины и виновной ответственности выступает способность человека свободно и правильно выбирать между правом и нарушением права»52. Таким образом, тяжесть
вины несовершеннолетнего должна определяться с учетом степени упречности деяния и отрицания господствующего правопорядка.
Ученые отмечают, что только по общепредупредительным причинам (для устрашения других) наказание в ювенальном уголовном праве
не может применяться53. При выборе и исчислении наказания в отношении подростков необходимо учитывать условие, что оно в конкретном
случае может преследовать воспитательные цели54. Хотя признается, что
лишение свободы вследствие тяжести вины может применяться, если
даже цель воспитания не может быть достигнута. Согласно позиции
49
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 113; Dünkel F. Op. cit. S. 14-16.
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 114.
51
См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 213-215; Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag
C. H. Beck, 2004. S. 1159.
52
Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 35 Aufl. Heidelberg: Verlag
C. F. Müller, 2005. S. 141; Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право ФРГ: учебник:
35-е изд. / пер. с нем. Я. М. Плошкиной; под ред. Л. В. Майоровой. Красноярск:
РУМЦ ЮО, 2006. С. 152.
53
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 115.
54
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 217.
50
61
Верховного Суда ФРГ, которую не разделяет большинство авторов, и в
данном случае должны соблюдаться воспитательные интересы55. Как
отмечается в судебной практике, мотивы суда при вынесении приговора
должны позволять сделать вывод о том, что при решении им уделено
подобающее внимание воспитательной мысли и при определении размера наказания тяжесть преступления была тщательно взвешена по сравнению с последствиями наказания в отношении дальнейшего развития
молодого человека56.
Тем не менее можно сделать следующий вывод: несмотря на провозглашение цели специальной превенции при применении наказания
вследствие тяжести вины, очевидно, что ввиду невозможности достижения указанной цели немаловажное значение имеет общая превенция.
Наказание, обоснованное тяжестью вины, в ювенальном уголовном праве ФРГ, по нашему мнению, является формальным отступлением от
воспитательной идеи, закрепленной в § 2 абз. 1 JGG.
Сроки лишения свободы определяются § 18 JGG. Минимальный срок
– 6 месяцев, максимальный – 5 лет. В литературе отмечается, что минимальный срок лишения свободы основывается на представлениях о том,
что за менее короткий период времени воспитательное воздействие не
может проявиться. При этом также уточняется, что не хватает эмпирических данных, подтверждающих подобный вывод, а также то, что воспитательное воздействие имеет ощутимые результаты при сроке свыше
6 месяцев57.
Если в общем уголовном праве наказание за соответствующее преступление составляет более 10 лет лишения свободы, то § 18 абз. 1 JGG
предусматривает максимальный срок для несовершеннолетнего – 10 лет.
При этом пределы наказания по общему уголовному праву не применяются. Таким образом, максимальный срок наказания для несовершеннолетнего в соответствии с ювенальным уголовным правом ФРГ составляет 10 лет.
Согласно § 18 абз. 2 JGG наказание должно определяться таким образом, чтобы было возможно необходимое воспитательное воздействие.
У. Айзенберг отмечает, что, поскольку уголовное наказание несовер55
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 130-132.
См.: Entscheidungen zum Jugendrecht // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und
Jugendhilfe. 2003. № 3. S. 302.
57
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 236.
56
62
шеннолетних является, прежде всего, воспитательным, оно не может
применяться, если приведет к тяжким последствиям в отношении развития осужденного: этот вред тем больше, чем более длительный срок лишения свободы назначается58. В научной литературе указывается, что
именно срок до 5 лет предполагает воспитательный эффект. Больший
срок (до 10 лет), назначаемый за наиболее тяжкие преступления, в основном ориентирован не на воспитание, а на удовлетворение потребности в каре и защите общества59.
В § 52а JGG предусматривается зачет предварительного заключения
при назначении наказания. В § 52а абз. 1 JGG закреплено, что, если к
подсудимому применялось предварительное заключение или он подвергался другим лишающим свободы мерам, они засчитываются при назначении наказания. При этом судья вправе полностью или частично не засчитывать эти меры, если зачет не оправдан с учетом поведения подсудимого после совершения преступления или по воспитательным причинам. Воспитательные причины в особенности имеют место, если при зачете лишения свободы еще не гарантировано необходимое воспитательное воздействие на подсудимого.
В ювенальном уголовном праве предусмотрены три разновидности
освобождения от наказания:
1) отсрочка исполнения приговора;
2) отсрочка назначения наказания;
3) условно-досрочное освобождение от наказания.
В § 21 JGG регламентируется отсрочка исполнения приговора
(Strafaussetzung), т. е. аналог условного осуждения к лишению свободы.
Как показывает практика, суды часто пользуются отсрочкой исполнения
приговора, которая составляет до 70% всех решений, связанных с осуждением лица к лишению свободы до 2 лет и допускавших применение
названной отсрочки60.
В § 21 абз. 1 JGG предусматривается, что при осуждении к лишению свободы на срок не свыше 1 года судья предоставляет отсрочку исполнения наказания с испытанием, если можно предположить, что уже
сам факт осуждения несовершеннолетнего послужит предостережением
58
Ibid. S. 218.
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 119.
60
См.: Хайнц В. Указ. соч.
59
63
для него и несовершеннолетний также без влияния исполнения наказания с воспитательным воздействием станет вести правопослушный образ жизни. При этом необходимо учитывать в особенности личность несовершеннолетнего, его образ жизни в прошлом, обстоятельства, при
которых совершен его поступок, поведение после него, условия жизни и
результаты, которые могут наступить при применении отсрочки. Последнее говорит о том, что правоприменитель должен осуществлять
уголовный прогноз будущего поведения правонарушителя.
Согласно § 21 абз. 2 JGG судья может применить отсрочку исполнения приговора и в том случае, если осуществляется исполнение более
сурового наказания сроком до 2 лет лишения свободы, поскольку не
требуется исполнение наказания, принимая во внимание развитие несовершеннолетнего. Указанная норма предусматривает исключительный
случай применения отсрочки по сравнению с правилами, предусмотренными в предыдущем абзаце названного параграфа JGG. При этом закон
не связывает судью в этом вопросе при определении условий отсрочки.
Как отмечают ученые, судебная практика следует тенденциям,
складывающимся в уголовном праве, применяемом ко взрослым преступникам, существенно смягчая совокупность особенных условий
оценки преступления и личности преступника посредством формулы
«общей оценки преступления и преступника». Здесь нужно учитывать
давно сформировавшуюся позицию Верховного Суда ФРГ, согласно которой § 21 абз. 2 JGG должен оставаться исключительным предписанием, между тем его применение не должно ограничиваться исключительными случаями61.
УК ФРГ (§ 56 абз. 3) предусматривает, что при осуждении к наказанию в виде лишения свободы на срок от шести месяцев отсрочка не предоставляется, если этого требует охрана правопорядка62. Указанная норма применяется только ко взрослым преступникам. Соответствующего
положения в JGG нет, а значит, нет ограничения по отсрочке в связи с
необходимостью охраны правопорядка. В науке отмечается первенство
воспитательной мысли в ювенальном уголовном праве в отношении от-
61
62
64
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 21-22.
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. С. 157.
срочки наказания с испытанием в противовес общепревентивной точке
зрения63.
В § 22 JGG устанавливается длительность испытательного срока от
2 до 3 лет. Течение этого срока начинается с момента вступления в законную силу решения о применении отсрочки. Он может сокращаться
до 1 года или продлеваться до 4 лет.
Содержание испытания регламентирует § 23 абз. 1 JGG, согласно
которому судья обязан в течение испытательного срока в воспитательных целях влиять на образ жизни подростка посредством указаний, являющихся разновидностью воспитательных мер. Он может также возлагать на несовершеннолетнего обязанности, которые входят в систему
принудительных средств. Судья вправе назначать, изменять данные меры или прекращать их исполнение.
В § 23 абз. 2 JGG предусмотрено, что если подросток обещает вести
правопослушный образ жизни или предлагает свои услуги, которые загладят его вину за совершенное правонарушение, то судья, как правило,
временно отказывается от соответствующих мер, если исполнение такого обещания или предложения реально. По сути, это означает, что подросток будет стараться достичь цели отсрочки исполнения наказания без
применения к нему дополнительных воспитательных и принудительных
мер.
В § 24 JGG регулируется порядок предоставления помощи осужденному подростку в течение испытательного срока (Bewährungshilfe).
Судья подчиняет подростка на период испытательного срока не свыше
2 лет надзору и руководству помощника (Bewährungshelfer) и дополнительно общественного помощника, если это необходимо в целях воспитания (§ 24 абз. 1 JGG). Судья вправе изменить, отменить принятое решение о предоставлении помощи или назначить данную меру вновь.
При этом максимальный срок 2 года для исполнения названной меры
может быть превышен (§ 24 абз. 2 JGG).
В соответствии с § 24 абз. 3 JGG помощник помогает подростку и
заботится о нем. Данное лицо наблюдает с согласия судьи за процессом
выполнения указаний, обязанностей, обещаний и предложений. Оно
также обязано принимать участие в воспитании подростка и взаимодействовать с лицом, воспитывающим подростка, его законным представи63
См.: Dünkel F. Op. cit. S. 21.
65
телем. Помощник имеет право при исполнении обязанностей на доступ к
подростку и право на получение информации об образе жизни подростка
от лица, воспитывающего его, законного представителя, школы, лица,
обучающего подростка.
Содействие подростку, оказываемое помощником, может выражаться, например, в регулярных беседах, обеспечении исполнения обязательства подростка регулярно появляться у наблюдающего, устранении трудностей на работе и в семье, в случае необходимости в размещении в общежитии, содействии в решении экономических проблем64.
Указанные функции помощника разделяют на «функцию помощи» и
«функцию контроля»65.
Отсрочка исполнения приговора отменяется согласно § 26 абз. 1
JGG, если несовершеннолетний: 1) совершает в период испытательного
срока преступление и при этом показывает, что ожидание, которое лежало в основании отсрочки, не оправдалось; 2) нарушает указания грубо
или регулярно либо препятствует надзору за собой и тем самым дает повод опасаться, что он может совершить новое преступление; 3) нарушает
обязанности грубо или регулярно. Судья воздерживается от отмены отсрочки, если будет достаточно повторных указаний или обязанностей,
продления испытательного срока или нахождения под надзором и руководством помощника до 4 лет либо вновь отдать подростка под надзор и
руководство помощника до истечения испытательного срока (§ 26 абз. 2
JGG).
Судья при отмене отсрочки исполнения приговора вправе, назначая
наказание, учесть исполнение подростком указаний, обязанностей, обещаний и предложений своих услуг в целях заглаживания своей вины за
совершенное правонарушение (§ 26 абз. 3 JGG).
Механизм предоставления отсрочки исполнения приговора подчиняется воспитательной идее, являющейся центральной для ювенального
уголовного права ФРГ, поскольку в указанный период подросток не
предоставлен сам себе, а по большей части подвергается воспитательному воздействию. Данный подход представляется абсолютно оправданным в связи с тем, что за ним стоит не формальный временный отказ
от применения санкции, а замена последней в течение испытательного
64
65
66
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 140.
См.: Пергатая А. А. Указ. соч. С. 139.
срока на воспитательную работу с подростком. УК РФ предусматривает
только право суда возложить на условно осужденного определенные
обязанности (ч. 5 ст. 73). Вместе с тем закон не конкретизирует их содержания с учетом специфики несовершеннолетнего субъекта преступления. И хотя суд имеет право возложить на условно осужденного любые обязанности, считаем целесообразным закрепить их примерный перечень в отношении указанной выше категории. Подпункт 14 п. 1 ст. 5
Федерального закона от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы
профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних»
предусматривает, что органы и учреждения системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних проводят индивидуальную профилактическую работу в отношении несовершеннолетних,
осужденных условно. Минус такого подхода – отсутствие судебного
контроля за данной деятельностью органов исполнительной власти и ее
результатами, что не может не отразиться на ее эффективности.
Ювенальное уголовное право ФРГ предусматривает отсрочку назначения наказания. Согласно § 27 абз. 1 JGG отсрочка предоставляется,
если исходя из обстоятельств дела не следует, что в преступлении проявились вредные наклонности подростка в объеме, заслуживающем наказания.
В этом случае судья может установить вину подсудимого и приостановить решение о назначении наказания на определенный испытательный срок. Как отмечается в литературе, это предписание открывает
возможность установить вину подростка в обвинительном приговоре,
признать его виновным. При этом данная мера действует в соответствии
с § 27 JGG как возможное воспитательное правовое последствие, так как
оно не отягощает подростка позором наказания. Кроме того, данная мера может посредством отсрочки судебного подтверждения в отношении
вредных наклонностей избегать стигматизирующего воздействия на
преступника66.
§ 28 абз. 1 JGG устанавливает испытательный срок от 1 до 2 лет, в
абз. 2 данного параграфа предусмотрено, что течение испытательного
срока начинается с момента вступления обвинительного приговора в силу; данный срок может сокращаться до 1 года или продлеваться до 2 лет.
66
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 286.
67
В § 29 JGG также предусматривается предоставление помощи осужденному подростку в течение испытательного срока (Bewährungshilfe)
на все время или его часть по тем же правилам, что и при отсрочке исполнения приговора.
Если в течение испытательного срока подросток своим плохим поведением показал, что порицаемое в приговоре деяние вызвано вредными наклонностями лица, требующими наказания, судья назначает наказание, которое имело бы место при вынесении приговора (§ 30 абз. 1
JGG). При отсутствии таких условий приговор погашается (§ 30 абз. 2
JGG). Очевидно, что погашение приговора возможно только в случае,
если подросток выдержал успешно испытательный срок.
Отсрочка назначения наказания отличается от отсрочки исполнения
приговора тем, что она не предполагает назначения конкретного наказания. Этим отсрочка оказывает воспитательное воздействие на несовершеннолетнего, который ничего не знает о возможном наказании. Данное
обоснование критикуется, поскольку не ясно, будет ли иметь такая осведомленность или неосведомленность подростка о возможных последствиях какую-либо эффективность с учетом его личности67. К этому можно добавить и еще один аргумент – неопределенность в вопросе наказания может негативно сказаться на достижении цели общей превенции.
Отсрочка назначения наказания не должна применяться совместно с
длительным арестом (в данном случае он именуется «входным арестом»
– Einstiegsarrest), поскольку это противоречило бы принципу «одноколейности» лишающих свободы мер. Данная позиция хотя и оспаривается
некоторыми авторами, подтверждена решением высшей судебной инстанции и господствующим в литературе мнением68.
Ювенальное уголовное право ФРГ предусматривает условнодосрочное освобождение от отбывания наказания (приостановление исполнения части наказания) в соответствии с § 88 JGG.
В § 88 абз. 1 JGG говорится о том, что осужденный может освобождаться от исполнения оставшейся части наказания с испытанием, если
он отбыл часть наказания и освобождение оправданно, принимая во
внимание развитие подростка с учетом интересов защиты общества69.
67
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 134-135.
См.: Laubenthal K. Op. cit. S. 12, 13, 125.
69
См. также: Entscheidungen zum Jugendrecht // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2003. № 3. S. 307.
68
68
Приостановление исполнения наказания применяется, если осужденный отбыл не меньше 6 месяцев лишения свободы (при наличии исключительных обстоятельств возможно и менее 6 месяцев) при наказании, по крайней мере, в 1 год, что составляет не менее одной трети срока
(§ 88 абз. 2 JGG).
Досрочное освобождение оправданно в тех случаях, когда необходимо закрепить воспитательный эффект. Кроме того, наличие испытательного срока, предполагающего надзор за поведением освобожденного, помогает исключить всевозможные опасности и трудности при переходе из мест заключения к свободе. Это также стимул для несовершеннолетнего стремиться к исправлению70.
Исполнение наказания в виде лишения свободы осуществляется в
специальных тюрьмах для несовершеннолетних лиц мужского пола, которые существуют в каждой федеральной земле, поскольку это относится к компетенции субъектов федерации, а также в отделениях, предназначенных для несовершеннолетних. Осужденные несовершеннолетние
женского пола располагаются в основном в специальных отделениях
тюрем, в которых отбывают наказание взрослые женщины. При этом
данные тюрьмы, в свою очередь, являются отделениями в тюрьмах, где
отбывают наказание взрослые преступники мужского пола. Отсутствие
специальных тюрем для несовершеннолетних преступниц можно объяснить соотношением осужденных мужского и женского пола, отбывающих лишение свободы (например, на 31.03.2003 г. в местах лишения
свободы было 6835 несовершеннолетних мужского пола и 270 женского
пола)71.
§ 3. Применение положений ювенального уголовного права
Германии к молодежи и военнослужащим
Ювенальное уголовное право ФРГ распространяет свое действие не
только на несовершеннолетних от 14 до 18 лет, но и на молодых людей,
которых принято считать взрослыми, в возрасте от 18 лет до 21 года, если они остались в развитии несовершеннолетними или совершенное ими
деяние рассматривается как типичный подростковый проступок (§ 1, 105
абз. 1 JGG). Данную идею высказывал еще Ф. фон Лист, отмечая, что
70
71
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 121.
См.: Böhm A., Feuerhelm W. Op. cit. S. 247-249.
69
принудительное воспитание не должно ограничиваться малолетними
преступниками, а его следует распространять и на совершеннолетних до
достижения ими возраста 21 года72. Указанный подход вполне логичен:
если молодой человек все еще не соответствует критериям, позволяющим относить его ко взрослой личности, к такому субъекту следует относиться как к подростку.
Вместе с тем на молодежь распространяются не все нормы ювенального уголовного права. Согласно § 105 абз. 1 JGG к лицам от 18 лет
до 21 года могут применяться § 4-8, 9 № 1, 10, 11, 13-32 JGG, т. е. молодой человек не может быть признан в силу отставания в развитии невменяемым по правилам § 3 JGG, которые применяются только в отношении несовершеннолетних. В соответствии с § 9 № 2 JGG к данной категории (от 18 лет до 21 года) недопустимо применение такой воспитательной меры, как помощь в воспитании, предусмотренной в § 12 JGG
(назначение лица, которое будет опекать воспитуемого, либо помещение
в специализированное учреждение). Указанные ограничения вполне оправданны с точки зрения специфики соответствующих положений, которые нецелесообразно распространять на молодежь. Аналогичный подход наблюдается и в российском уголовном праве (ч. 3 ст. 20, ст. 96 УК
РФ), с тем лишь отличием, что соответствующие нормы практически не
применяются.
В некоторых случаях ювенальное уголовное право ФРГ, распространяющееся на молодых людей, имеет приоритет перед общим уголовным правом, применяемым ко взрослым преступникам. В соответствии с § 105 абз. 2 JGG правило о применении принципа единства мер
(Einheitsprinzip) используется и в том случае, если молодой человек был
осужден за совершение преступлений, на которые распространяется общее уголовное право. Таким образом, если он совершает несколько преступлений, одни из которых предполагают применение норм общего
уголовного права, а другие – ювенального уголовного права, указанный
принцип, закрепленный в JGG, предусматривает использование одной из
возможных мер (воспитательные меры, принудительные средства или
наказание в виде лишения свободы).
В отношении лиц от 18 лет до 21 года наказания применяются с определенными особенностями. Есть два направления, выражающих такие
72
70
Лист Ф. Указ. соч. С. 68.
особенности, – ужесточение санкций ювенального уголовного права по
сравнению с несовершеннолетними и смягчение норм общего уголовного права по сравнению со взрослыми преступниками. Ужесточение
санкций проявляется в том, что увеличивается максимальный срок лишения свободы до 10 лет (§ 105 абз. 3 JGG). § 106 JGG содержит нормы
о смягчении общего уголовного права в отношении молодежи. Согласно
§ 106 абз. 1 JGG если применяется общее уголовное право, то судья может к лицу от 18 лет до 21 года вместо пожизненного лишения свободы
применить лишение свободы на срок от 10 до 15 лет. В соответствии с
§ 106 абз. 2 JGG судья вправе постановить о неприменении дополнительных последствий, предусмотренных § 45 абз. 1 УК ФРГ в виде запрета занимать публичные должности или выбирать должностных лиц.
Данные вопросы находятся в пределах судебного усмотрения.
§ 106 абз. 3 JGG запрещает применять к молодежи превентивное заключение вместе с лишением свободы. Но при соблюдении условий, закрепленных в § 66 УК ФРГ, применение превентивного заключения
возможно, если:
1) лицо осуждается на срок не менее 5 лет за совершение преступлений, предусмотренных в первом предложении § 66 абз. 3 УК ФРГ
(§ 174-174с, 176, абз. 1-4 § 179, § 180, 182, 224, абз. 1 или 2 § 225, или на
основании § 323а)73, если потерпевшему причинены тяжкий психический или физический вред либо была угроза его причинения;
2) речь идет о преступлениях указанного выше вида, совершенных
ранее;
3) общая оценка преступника и его деяния позволяют сделать вывод
о том, что лицо опасно для общества вследствие склонности к таким
преступлениям.
Первое и второе условия, очевидно, являются альтернативными,
третье – общим. Указанный вид превентивного заключения применяется
на стадии вынесения приговора при решении вопроса о назначении наказания.
К молодежи применяется также превентивное заключение в период
отбывания наказания по правилам, предусмотренным в § 66а абз. 2 и 3
73
Соответствующие нормативные положения предусматривают совершение
деяний против полового самоопределения, причинение опасных телесных повреждений, истязание. См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии.
С. 325-343, 379-381, 485.
71
УК ФРГ (§ 106 абз. 3 JGG), когда выясняется, что преступник может
вновь совершить тяжкое преступление, которое причинит жертве физический или психический вред.
В § 106 абз. 5 JGG предусматривается применение третьей разновидности превентивного заключения после отбытия наказания, если лицо совершает деяние, указанное в § 106 абз. 3 JGG, осуждается на срок
не менее 5 лет и выявляются факты, ставшие известными до конца исполнения наказания, указывающие на заведомую опасность осужденного для общества. При этом принимаются во внимание общая оценка
личности субъекта, совершенного им преступления и развитие лица в
ходе отбывания лишения свободы, которые свидетельствуют о том, что
оно с высокой вероятностью снова совершит преступления данной разновидности74. В этом случае вновь необходимо констатировать применение уголовного прогноза при решении вопроса о допустимости превентивного заключения.
В § 106 абз. 6 JGG закреплены положения, которые предусматривают применение превентивного заключения к лицам, совершившим преступление, указанное в § 106 абз. 3 JGG, помещенным в психиатрическую больницу, но затем освобожденным из нее на основании § 67d
абз. 6 УК ФРГ, если исключающее или уменьшающее вменяемость состояние, на котором основывалась данная мера, на момент принятия решения о прекращении исполнения названной меры перестало существовать. Условием применения превентивного заключения к этим лицам
является совершение подобных деяний, за которые лицо, согласно § 63
УК ФРГ, было помещено в психиатрическую больницу или ранее осуждалось за одно или несколько подобных деяний хотя бы раз на срок не
менее 3 лет лишения свободы или было помещено в психиатрическую
больницу. При этом принимаются во внимание общая оценка личности
субъекта, совершенного им деяния и развитие лица в ходе отбывания названной меры, которые свидетельствуют о том, что оно совершит с высокой вероятностью снова преступления, указанные в § 106 абз. 3 JGG.
§ 106 абз. 4 JGG предусматривает меры, альтернативные лишению
свободы. Если есть возможность подвергнуть лицо превентивному заключению и ему еще не исполнилось 27 лет, суд может направить преступника в социально-терапевтическое учреждение для отбывания нака74
72
Об этом см.: Серебренникова А. В., Клемент А. Указ. соч. С. 52-60.
зания, поскольку ресоциализация лица не может быть осуществлена
лучшим образом.
В ювенальном уголовном праве существуют нормы, регламентирующие особенности исполнения наказаний в отношении молодежи.
§ 91 абз. 1 JGG содержит положение о том, что осужденный, достигший
18 лет, для которого не подходит исполнение наказания по ювенальному
уголовному праву, может отбывать наказание в соответствии с предписаниями об исполнении лишения свободы в отношении взрослых. Если
же осужденный достиг возраста 24 лет, то наказание должно исполняться только в соответствии с предписаниями об исполнении лишения свободы в отношении взрослых.
В немецком уголовном праве предусматриваются особенности уголовной ответственности военнослужащих. Указанная дифференциация
сохраняется и в ювенальном уголовном праве. При этом оно соприкасается с нормами военного права, регулирующими отношения с участием
военнослужащих, имеющими по большей части приоритет перед ювенальным уголовным правом. JGG в полном объеме распространяется на
лиц, проходящих военную службу по призыву с учетом особенностей,
установленных частью 4 JGG.
Согласно § 112а JGG положения ювенального уголовного права
(§ 3-32, 105) применяются к молодежи в рамках отношений по прохождению военной службы со следующими отступлениями:
1) к ним не применяется помощь в воспитании, предусмотренная
§ 12 JGG;
2) если молодой человек нуждается по своему нравственному или
духовному развитию в определенном особенном воспитательном воздействии, судья может оказать помощь в воспитании посредством назначения лица, наделенного дисциплинарной властью (Disziplinarvorgesetzte), как воспитательного мероприятия;
3) при даче указаний и возложении обязанностей судья должен
учитывать особенности военной службы. Кроме того, он приспосабливает данные меры, если они уже осуществляются, к особенностям военной службы;
4) как общественный наблюдатель за поведением осужденного может выступать солдат. При этом он в своей деятельности не подчиняется
указаниям судьи, предусмотренным во втором предложении § 25 JGG;
73
5) из наблюдения посредством лица, не являющегося солдатом, исключаются дела, которыми должно заниматься военное начальство молодого человека. Мероприятия, осуществляемые лицом, наделенным
дисциплинарной властью, имеют приоритет.
Необходимо пояснить, что дисциплинарная власть реализуется
должностными лицами, в подчинении которых находится военнослужащий.
В § 112b JGG регулируется оказание помощи в воспитании посредством лица, наделенного дисциплинарной властью. Лицо, обладающее
данной властью, обеспечивает наблюдение и заботу за осужденным, в
том числе вне службы (§ 112b абз. 1 JGG). На осужденного возлагаются
обязанности и ограничения, которые могут относиться к службе, свободному времени, отпуску и выплате оклада (§ 112b абз. 2 JGG). Воспитательная помощь продолжается до тех пор, пока ее цель не будет достигнута. При этом ее срок ограничен 1 годом или он заканчивается с
достижением солдатом возраста 22 лет или с увольнением его с военной
службы (§ 112b абз. 3 JGG). Воспитательная помощь может назначаться
одновременно с наказанием (§ 112b абз. 4 JGG).
Предусмотрены определенные особенности исполнения санкций в
отношении солдат. В соответствии с § 112с абз. 1 JGG если цель воспитательной помощи достигнута, руководитель исполнения данной меры
объявляет ее исполненной. § 112с абз. 2 JGG предусматривает, что лицо,
руководящее исполнением ареста, отказывается от реализации данной
меры, если преступление совершено до поступления на военную службу
и ее особенности требуют этого, а отсрочка исполнения ареста не может
быть альтернативой.
Ювенальное уголовное право ФРГ не содержит каких-либо особых
составов преступлений. Это правило характерно и для его применения
при совершении преступлений военнослужащими. В отношении солдат
JGG применяется независимо от того, какие преступления (военные или
«гражданские») они совершают75.
Отношения, связанные с военной службой, прекращаются при выбытии молодого человека из Бундесвера76. Одновременно ювенальное
75
76
74
См.: Schaffstein F., Beulke W. Op. cit. S. 35.
См.: Eisenberg U. Op. cit. S. 883.
уголовное право перестает регулировать отношения с участием названного субъекта.
Стоит отметить, что российское уголовное право (ст. 96 УК РФ),
распространяя особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних на всех лиц в возрасте от 18 до 20 лет, не содержит
специальных положений применительно к военнослужащим, проходящим военную службу по призыву. И хотя действующая редакция ст. 96
УК РФ распространяется на указанную категорию, целесообразным все
же представляется уточнение соответствующих норм. Очевидно, что
солдаты-«срочники» так же, как и другие их сверстники, могут отставать в своем развитии, быть склонны к совершению типично подростковых преступлений. Поэтому такие субъекты также могут подвергаться
определенным принудительным мерам воспитательного воздействия
(например, в виде предупреждения, возложения обязанности загладить
причиненный вред), если это не наносит ущерба интересам военной
службы.
75
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В ювенальном уголовном праве ФРГ накоплен большой опыт по
противодействию преступности несовершеннолетних. Принципиально
нужно отметить максимальную «включенность», органичную «встроенность» ювенального уголовного права в общую систему мер, принимаемых государством в отношении детей, подростков и молодежи, неразрывную взаимосвязь ювенальной уголовной политики ФРГ с другими
направлениями деятельности государства. Учитывая данный опыт, считаем необходимой разработку в РФ федерального закона, посвященного
особенностям
регулирования
уголовно-правовых,
уголовнопроцессуальных, уголовно-исполнительных, административных, семейных отношений с участием несовершеннолетних правонарушителей. Такой комплексный подход к решению проблемы девиантного поведения
несовершеннолетних, подростковой преступности может оказаться более эффективным, поскольку основывается на дифференциации уголовной ответственности подростков с учетом их развития и предполагает
взаимодействие уголовно-правовых норм с нормами иной отраслевой
принадлежности, применение уголовно-правовых санкций в системе с
иными формами реагирования на общественно опасные деяния несовершеннолетних преступников, в особенности воспитательными мерами.
Результаты применения ювенального уголовного права ФРГ однозначно свидетельствуют о том, что особый акцент необходимо делать на
мерах, не связанных с лишением свободы, обеспечивающих формирование нормальной системы ценностей подростков, их перевоспитание и
ресоциализацию. При этом следует создать действенный механизм исследования личности несовершеннолетнего правонарушителя, который
позволит реализовать указанные выше меры с максимальной отдачей.
Целесообразным является также создание собственно ювенальной юстиции, т. е. специализированных судов, а также органов исполнительной
власти, обеспечивающих проведение государственной политики в отношении «трудных» подростков.
76
Ювенальное уголовное право ФРГ и российское уголовное право,
несомненно, имеют много общих характеристик. Между тем их сравнительный анализ показывает, что уголовное право РФ нуждается в серьезной модернизации с учетом зарубежного опыта.
77
ЛИТЕРАТУРА
1. Albrecht P.-A. Kriminologie. Eine Grundlegung zum Strafrecht.
3. Auflage. München: Verlag C. H. Beck, 2005.
2. Böhm A., Feuerhelm W. Einführung in das Jugendstrafrecht. 4. Aufl.
München: Verlag C. H. Beck, 2004.
3. Burghardt A. Einführung in die Allgemeine Soziologie. München:
Verlag Franz Vahlen, 1972.
4. Creifelds. Rechtswörterbuch. 18 Aufl. München: Verlag C. H. Beck,
2004.
5. Dünkel F. Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher: Situation und
Reform von Jugendstrafe, Jugendstrafvollzug, Jugendarrest und Untersuchungshaft in der Bundesrepublik Deutschland und im internationalen Vergleich. Bonn: Forum-Verl. Godesberg, 1990.
6. Eisenberg U. Jugendgerichtsgesetz mit Erläuterungen. 5 Aufl. München: Beck, 1993.
7. Eisenberg U. Kriminologie. 5 Aufl. München: C. H. Beck Verlag,
2000.
8. Ekardt F., Zager I. Der Karikaturenstreit und das Recht // Neue Justiz. 2007. № 4. S. 145-150.
9. Gephart W. Recht als Kultur. Zur kultursoziologischen Analyse des
Rechts. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2006.
10. Hassemer W. Jugend im Strafrecht // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 4. S. 344-356.
11. Heinz W. Deutschland // Entwicklungstendenzen und Reformstrategien im Jugendstrafrecht im europäischen Vergleich. Mönchengladbach: Forum-Verl. Godesberg, 1997. S. 3-65.
12. Heinz W. Die neue Rückfallstatistik – Legalbewährung junger Straftäter // Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 1.
S. 35-48.
13. Heinz W. Polizeiliche Kriminalstatistik 2007// Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2008. № 4. S. 342-349.
14. Joecks W. Studienkommentar STGB. 6. Auflage. München: Verlag
C. H. Beck, 2005.
78
15. Kaiser G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3. Auflage. Heidelberg: Verlag C. F. Müller, 2006.
16. Kaiser G., Schöch H. Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug. 6. Auflage. München: Verlag C. H. Beck, 2006.
17. Köbler G. Rechtsrussisch: deutsch-russisches und russischdeutsches Rechtswörterbuch für jedermann. München: Vahlen, 2001.
18. Kröplin M. Die Sanktionspraxis im Jugendstrafrecht in Deutschland
im Jahr 1997. Ein Bundesländervergleich. Mönchengladbach: Forum-Verl.
Godesberg, 2002.
19. Kropp Ch. Ursachen und Wirkungen von Jugendkriminalität // Neue
Justiz. 2003. № 5. S. 238-240.
20. Laubenthal K. Fallsammlung zur Wahlfachgruppe Kriminologie,
Jugendstrafrecht und Strafvollzug. Berlin; Heidelberg, New York; Barcelona;
Hong Kong; London, Mailand, Paris, Tokyo: Springer, 2002.
21. Meier B.-D., Rössner D., Schöch H. Jugendstrafrecht. München:
Verlag C. H. Beck, 2003.
22. Mergen A. Die Kriminologie: eine systematische Darstellung.
3. Auflage. München: Vahlen, 1995.
23. Otto H. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre. 6. Aufl.
Berlin, New York: Walter de Gruyter, 2000.
24. Rehbinder M. Rechtssoziologie. 5. Auflage. München: Verlag
C. H. Beck, 2003.
25. Schaffstein F., Beulke W. Jugendstrafrecht: eine systematische Darstellung. 11. Auflage. Stuttgart, Berlin; Köln: Verlag W. Kohlhammer, 1993.
26. Sonnen B.-R. Perspektiven nach dem Leipziger Jugendgerichtstag //
Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe. 2004. № 4. S. 357-359.
27. Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 35 Aufl. Heidelberg: Verlag C. F. Müller, 2005.
28. Берестнев Ю. Российская правовая система и европейские
стандарты // Рос. юстиция. 2001. № 1. С. 14-15.
29. Бибик О. Н. Источники уголовного права РФ. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2006.
30. Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право ФРГ: учебник. 35-е изд.
/ пер. с нем. Я. М. Плошкиной; под ред. Л. В. Майоровой. Красноярск:
РУМЦ ЮО, 2006.
79
31. Гречишкин Ю. Н. Девиантность как предпосылка преступного
поведения несовершеннолетних и ее предупреждение: дис. … канд.
юрид. наук. Краснодар, 2004.
32. Дюнкель Ф. Уголовное право по делам несовершеннолетних европейских стран в свете актуальных рекомендаций Совета Европы //
Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина:
в 2 ч.: мат-лы междунар. науч.-практ. конф., Красноярск, 25-26 сентября
2008 г. Красноярск: ИПК СФУ, 2008. Ч. 1. С. 219-233.
33. Дюнкель Ф., Пергатая А. А., Щедрин Н. В. Уголовное право по
делам несовершеннолетних Германии // Правовая реформа в России и
зарубежный опыт: межвуз. сб. науч. ст. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т,
1997. С. 53-86.
34. Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.:
Спарк, 2001.
35. Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.:
ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
36. Криминология / под общ. ред. А. И. Долговой. М.: НОРМА,
2000.
37. Криминология / под ред. Дж. Ф. Шели. СПб.: Питер, 2003.
38. Курс уголовного права: Общая часть: учебник для вузов / под
ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002.
Т. 2: Учение о наказании.
39. Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патологическое явление. М.: ИНФРА-М, 2004.
40. Мельникова Э. Б. Правосудие по делам несовершеннолетних:
история и современность. М.: Наука, 1990.
41. Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция: Проблемы уголовного
права, уголовного процесса и криминологии: учебное пособие. М.: Дело,
2001.
42. Наумов А. В. Российское уголовное право: курс лекций: в 2-х т.
М.: Юрид. лит., 2004. Т. 1: Общая часть.
43. Орлов В. В. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних: вопросы и реальность. Липецк, 2007.
44. Пергатая А. А. Уголовная ответственность несовершеннолетних по законодательству Федеративной Республики Германии: дис. …
канд. юрид. наук. Красноярск, 1999.
80
45. Предеина И. В. Правовые и теоретические основы развития
ювенальной юстиции в России: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
46. Психология / под общ. ред. В. Н. Дружинина. СПб.: Питер,
2003.
47. Пудовочкин Ю. Е. Ювенальное уголовное право // Журнал российского права. 2002. № 3. С. 44-52.
48. Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.
49. Российское уголовное право: учебник: в 2-х т. / под ред.
Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. М.: ТК Велби,
Изд-во Проспект, 2007. Т. 1: Общая часть.
50. Садохин А. П. Этнология. М.: ГАРДАРИКИ, 2004.
51. Серебренникова А. В., Клемент А. Является ли превентивное
заключение посягательством на свободу личности (германский опыт) //
Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 2006. № 6. С. 52-60.
52. Соколов А., Предеина И. Ювенальное уголовное судопроизводство Германии // Рос. юстиция. 2004. № 3. С. 66-68.
53. Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Часть Общая. Тула:
Автограф, 2001. Т. II.
54. Уголовное право зарубежных государств: Общая часть: учебное
пособие / под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт
международного права и экономики им. А. С. Грибоедова, 2003.
55. Уголовное право Российской Федерации: Общая часть: учебник
/ под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.:
ИНФРА-М, Контракт, 2006.
56. Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии. СПб.:
Юридический центр Пресс, 2003.
57. Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003.
58. Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет-2000; Городец, 2000.
59. Хайнц В. Уголовные санкции в немецком уголовном праве по
делам несовершеннолетних – цель, применение и влияние. 12 тезисов.
Доклад в рамках мероприятия МПС-Фонда «Судопроизводство по делам
81
несовершеннолетних и альтернативные формы наказания», сделанный
28 марта 2006 г. в Бонне. URL: http://www.uni-konstanz.de/rtf/kis/heinzsanktionen-jugendstrafrecht-ru. htm (дата обращения: 01.03.2009).
60. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных
стран (Древность и Средние века) / сост. В. А. Томсинов. М.: ИКД
ЗЕРЦАЛО-М, 2004.
61. Щедрин Н. В. Введение в правовую теорию мер безопасности.
Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1999.
62. Юрков В. В. Примирение с потерпевшим в уголовном праве по
делам несовершеннолетних Федеративной Республики Германии //
Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина:
в 2 ч.: мат-лы междунар. науч.-практ. конф., Красноярск, 25-26 сентября
2008 г. Красноярск: ИПК СФУ, 2008. Ч. 2. С. 132-136.
63. Юртаева Е. А. Организация профессиональной подготовки
юристов в дореволюционной России // Журнал российского права. 2008.
№ 7. С. 123-135.
64. Яковлева Л. Новый порядок освобождения несовершеннолетних от наказания // Рос. юстиция. 2002. № 5. С. 28-29.
82
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие ...............................................................................................3
Введение .....................................................................................................5
Глава I. Особенности нормативного регулирования уголовной
ответственности несовершеннолетних и молодежи
по уголовному праву Германии
§ 1. История развития, источники ювенального уголовного права
Германии и его место в системе немецкого права ...................................8
§ 2. Несовершеннолетние и молодые люди как субъекты преступления
по уголовному праву Германии ................................................................22
Глава II. Система мер, применяемых к несовершеннолетним
и молодежи по ювенальному уголовному праву Германии
§ 1. Воспитательные меры, принудительные средства, меры исправления
и безопасности, назначаемые несовершеннолетним по ювенальному
уголовному праву Германии .....................................................................44
§ 2. Применение лишения свободы к несовершеннолетним
по ювенальному уголовному праву Германии .........................................58
§ 3. Применение положений ювенального уголовного права
Германии к молодежи и военнослужащим...............................................69
Заключение .................................................................................................76
Список литературы ....................................................................................78
83
Учебное издание
Бибик Олег Николаевич
ВВЕДЕНИЕ В ЮВЕНАЛЬНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО ГЕРМАНИИ
Учебное пособие
Подписано в печать 18.08.09
Печ. л. 3,2
Формат бумаги 60х84 1/16
Тираж 500 экз. Заказ 0689
Полиграфическая лаборатория юридического факультета ОмГУ
им. Ф.М. Достоевского
644065, г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, 100
84