Автор: Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник юридической

Автор: Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник юридической фирмы
«GRATA»
Медиация, как один из способов альтернативного разрешения споров.
Применение медиации в мире известно уже в течение 70 лет. Ее
прародительницей стали США, развивается она также в Великобритании,
Германии, Грузии, скандинавских странах. Австралия рассматривает
медиацию как основной способ разрешения споров, в то время как судебный
считается альтернативным.
Международные организации успешно внедрили и используют
медиацию.
Например,
Всемирная
организация
интеллектуальной
собственности (ВОИС) имеет соответствующий центр для эффективного
разрешения споров в своей сфере.
Советом Европы, начиная с 1999 года, принят ряд рекомендаций
относительно медиации в семейных, уголовных, административных и
гражданских делах.
В таких странах, как Уганда, Босния-Герцеговина, Пакистан – ЦМ
(центры медиации) очень поддерживают метод альтернативного разрешения
споров (АРС) в отношении дел и жалоб, поданных в суд.
Исследование и изучение результатов медиации позволяет сделать
выводы о том, что в последние десятилетия медиация развивается очень
динамично и все больше воспринимается международным сообществом как
универсальный надюрисдикционный способ разрешения споров, который
отвечает вызовам современного мира, ставящего человека перед непростой
задачей - найти баланс между глобализацией, неумолимо вторгающейся в
жизнь, как национальных сообществ, так и отдельных индивидов, и
естественным стремлением человека к реализации личностных потребностей
и интересов.
Пути развития медиации свидетельствует о том, что она постепенно
сформировалась в такой способ преодоления противоречий, разногласий,
споров, который наделяет самих участников отношений силой и влиянием,
позволяет им реализовать подвергшиеся притеснению потребности и при
этом, что является одним из наиболее важных в медиации, не за счет и в
ущерб оппоненту, а предоставив ему равную возможность для реализации
своих прав и интересов.
Разрешение родовых споров и конфликтов, согласно неписанному
закону, традиционно было присуще и для казахского общества. Институт
биев, существовавший в 18 веке в течение нескольких столетий, считается
исторической предпосылкой обращения к медиации в Казахстане.
Суд биев, как суд высокой морали, строился и основывался на таких
фундаментальных принципах, составляющих его незыблемые основы, как
неподкупность судьи, справедливость, как суть и моральная ориентация
1
судебных решений, доступность и публичность суда, владение судьей
ораторским искусством как средством доказывания и обоснования судебного
решения, ориентированность суда на примирение сторон и полное
возмещение причиненного правонарушением ущерба.
Одна из ярких особенностей суда биев — в его духовности: при
разрешении споров, бии старались придерживаться, в первую очередь,
моральных установок, сложившихся в обществе.
Принятие закона о медиации было вызвано велением времени и не
явилось неожиданным для нашей республики. Медиация является
важнейшим критерием развития демократии. Суть ее заключается в том, что
две конфликтующие стороны могут при помощи профессионального
посредника, медиатора, достигнуть согласия, не прибегая к долгим судебным
разбирательствам. Основная задача медиации не в том, чтобы определить
правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к
консенсусу.
Закон «О медиации» в нашей республике был принят 28 января 2011
года, и вступил в действие по истечении шести месяцев.
Как указано в законе, медиация - это процедура урегулирования спора
(конфликта) между сторонами при
содействии медиатора в
целях
достижения
ими
взаимоприемлемого
решения,
реализуемая
по
добровольному согласию сторон.
Медиация – это гибкий конфиденциальный процесс, в котором
нейтральное лицо помогает сторонам в процессе переговоров достичь
соглашения в споре, и при этом стороны осуществляют полный контроль
над процессом принятия решения и сами определяют условия разрешения
спора.
Медиация может применяться по спорам, возникающим из
гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием
физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемым в ходе
уголовного судопроизводства, по делам о преступлениях небольшой и
средней тяжести, если иное не установлено законами РК, и отношениям,
возникающим в ходе исполнительного производства.
Предложение стороне обратиться к медиации может исходить от
другой стороны спора, от суда или органа уголовного преследования, в чьем
производстве находится уголовное дело.
При рассмотрении гражданских дел медиация может быть начата как
на досудебных стадиях, то есть в ходе подготовки дела к судебному
разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства.
Желание принимать участие в процессе медиации вызывается тем, что
стороны сами задействованы в процессе, а не стоят в стороне, в то время как
профессионалы решают их судьбу.
Медиатор знает процесс, он ведет стороны, а не руководит ими. Он
помогает выйти из тупика, а не бросает их на произвол судьбы. Стороны в
любой момент могут выйти из процесса и вернуться к нему на любой стадии.
2
Медиацию предпочитают в случаях, когда:
Прямые переговоры зашли в тупик;
Необходимо более быстрое/дешевое заключение;
Необходимо избежать гласности;
Затронуты вопросы репутации;
Продолжить взаимоотношения между сторонами;
Судебное разбирательство рассматривается сторонами как последнее
средство
Если стороны заключили договор о проведении медиации, то это
обстоятельство является основанием для приостановления производства по
делу. Законом предусмотрено, что медиация должна быть завершена не
позднее тридцати календарных дней со дня заключения договора о медиации.
В необходимых случаях по взаимному решению сторон срок проведения
медиации может быть продлен до тридцати календарных дней, но не более
шестидесяти календарных дней в совокупности.
Применение медиации возможно и на стадиях апелляционного и
кассационного рассмотрения.
Наш Закон о медиации закрепил содействующую модель медиации,
означающую, что медиатор не только не выносит решения, но и не
предлагает возможные варианты разрешения спора, а также не выступает в
качестве правового консультанта сторон. То есть, за сторонами закреплен
полный контроль не только за содержанием достигнутого решения, но и за
процессом его поиска и выработки договоренностей по урегулированию
спора.
Законом предусмотрено следующее документальное оформление
действий, связанных с проведением процедуры медиации (ст. 2, ст. 27):
− соглашение об урегулировании спора (конфликта) - письменное
соглашение сторон, достигнутое ими в процессе медиации,
заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров,
либо после его или их возникновения, об урегулировании с
применением процедуры медиации спора или споров, которые
возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо
конкретным правоотношением;
- договор о медиации – письменное соглашение сторон, заключаемое с
медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала
медиации, с
момента заключения которого начинает применяться процедура
медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами
(ст. 20);
− соглашение об урегулировании спора (конфликта) - соглашение,
достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации
к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и
заключенное в письменной форме (ст. 27).
3
Осуществление медиации в нашей республике основано на принципах
добровольности, равноправия сторон медиации, независимости и
беспристрастности медиатора, недопустимости вмешательства в процедуру
медиации, конфиденциальности.
Статьями 5-8 Закона подробно раскрыто содержание каждого из этих
принципов.
Медиация осуществляется по добровольному согласию сторон и при
заключении между ними договора о медиации. Сроки ее проведения
определяются договором о медиации.
Для того, чтобы стать профессиональным медиатором, надо
соответствовать ряду требований: возраст – от 25 лет, наличие высшего
образования, прохождение специальной подготовки по программе,
утвержденной постановлением правительства РК от 3 июля 2011 года № 770.
Программа состоит из трех уровней. Первый – общий курс медиации (5 дней
обучения). Второй – специализированный курс, направленный на повышение
квалификации и специализации на каком-то конкретном направлении –
например, медиация в спорах, возникающих из гражданских, трудовых,
семейных
правоотношений,
спорах
(конфликтах)
по
делам
несовершеннолетних, в конфликтах по уголовным делам, и т. д. Третий
уровень – подготовка тренеров-медиаторов.
Так, медиаторами могут быть медицинские работники, нотариусы,
адвокаты, финансисты, психологи и педагоги (которые очень хорошо
зарекомендовали себя в рамках урегулирования споров, возникающих из
семейных правоотношений.
Непрофессиональным медиатором может стать лицо, достигшее
возраста свыше сорока лет. В отличие от нашего закона, в Российской
Федерации предусмотрено, что непрофессиональным медиатором может
стать лицо, достигшее 18 летнего возраста.
Услуги медиации являются платными, но центры медиации оказывают
и бесплатные услуги. В настоящее время около 60 процентов услуг –
бесплатные, что объясняется необходимостью информировать население о
том, что такое медиация. Люди приходят, знакомятся, получают результат, и
тут срабатывает механизм рекомендаций, который обычно называется “из
уст в уста”.
Деятельность
медиатора
не
является
предпринимательской
деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, могут
заниматься своей основной работой, а медиаторство – это либо волонтерство,
либо дополнительный доход. Медиаторов включают в реестр и привлекают
при возникновении каких-либо спорных ситуаций.
При этом стороны вправе сами выбирать медиатора, ознакомившись с
информацией, размещенной на сайте центра. Если спор семейный, то, скорее
всего, предпочтение будет отдано психологам или педагогам, а если речь
идет об уголовных делах или гражданском судопроизводстве – юристу,
имеющему соответствующую специализацию.
4
Процесс примирения с участием медиаторов происходит следующим
образом: либо стороны сами приходят к медиаторам, либо в суде они
получают разъяснение, что могут разрешить конфликт альтернативными
судебному процессу способами. Медиаторы ни в коем случае не дают
советов или рекомендаций, так как они не судьи, не арбитры, и не пытаются
установить, кто прав, а кто виноват. Задача медиаторов – помочь сторонам
найти взаимовыгодное решение. Искусство медиации как раз и заключается в
том, чтобы стороны сами нашли взаимовыгодное для них решение.
Работу медиатора нельзя сравнить с работой адвоката, так как адвокат
представляет интересы одной из сторон, тогда как медиатор ничьих
интересов не представляет. Кроме того, в отличие от адвоката, медиатор
имеет право взаимодействовать со всеми сторонами конфликта. Так, один из
принципов медиации: найти взаимовыгодное решение для всех сторон
конфликта, что несвойственно работе адвоката. Адвокат в своей работе
опирается на законодательство, медиаторы же, помимо закона, учитывают
финансовые и личностные интересы обеих сторон.
Наш Закон «О медиации» предусматривает применение медиации
также и в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях
небольшой и средней тяжести.
Законом внесены изменения в УК РК, согласно которым лицо,
совершившее преступление
небольшой или средней тяжести (за
исключением коррупционных и иных преступлений против интересов
государственной службы и государственного управления), подлежит
освобождению от уголовной ответственности (ч. 1 ст. 67) либо может быть
освобождено (ч. 2 ст. 67) от уголовной ответственности, если оно
примирилось с потерпевшим, в том числе в порядке медиации, и загладило
причиненный потерпевшему вред.
Применение процедуры медиации возможно только по возбужденным
уголовным делам, на досудебной стадии производства, либо в судебных
стадиях.
Договор о медиации не приостанавливает производство по уголовному
делу, а медиация должна быть осуществлена в установленные уголовнопроцессуальным законом сроки досудебного и судебного производства. Факт
участия
в процедуре медиации не может служить доказательством
признания вины участником судопроизводства.
Если стороны в порядке медиации заключат
соглашение об
урегулировании конфликта, то данное обстоятельство будет служить
основанием для прекращения уголовного дела органом, ведущим уголовный
процесс.
При рассмотрении уголовных дел суды должны разъяснять и выяснять
вопросы о возможности применения ст. 67 УК (освобождение от уголовной
ответственности в связи с примирением подсудимого с потерпевшим),
Суд должен разъяснить сторонам, участвующим в деле преимущества
примирения:
5
- потерпевший получает возможность быстрого возмещения ущерба,
что устранит определенные сложности, возникающие в ходе
судопроизводства;
- при рассмотрении дел в отношении несовершеннолетних,
несовершеннолетний
правонарушитель
получает
возможность
избежать суда, понять последствия своего неправомерного поведения
и загладить их;
- воспитательная ценность примирения;
- обе стороны могут непосредственно влиять на разрешение дела,
разрешить конфликт, возникший в результате неправомерного
поведения;
- примирение экономит время и средства;
- примирение позволит прекратить дело;
- примирение позволит снизить судебные издержки, связанные с
судопроизводством.
Принципиальные положения нашего Закона «О медиации»
и
Директивы ЕС совпадают.
Так, 21 мая 2008г. была принята Директива Европейского Парламента
и Совета 2008/52/ЕС «Об определенных аспектах медиации в гражданских и
коммерческих спорах.
Одним из ключевых положений Директивы, крайне значимых для
дальнейшего развития медиации, является признание высокой социальной
значимости этого способа разрешения споров. Встраивание медиации в
правовую культуру, общественные отношения — важный шаг в движении к
гражданскому обществу. Медиация способствует воспитанию чувства
ответственности у граждан, культуру осознания и принятия ответственности
за делегируемые им государством полномочия.
В пункте 6 Преамбулы Директивы установлено, что в отношении
договоренностей, достигнутых посредством медиации, существует большая
вероятность того, что они будут исполняться добровольно, как и большая
вероятность того, что они обеспечат сохранение дружеских и устойчивых
отношений между сторонами. Это положение находит свое отражение в
статье 27 Закона о медиации, согласно которой соглашение об
урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению на основе
принципов добровольности и добросовестности сторон.
Пункт 5 статьи 1 Директивы ЕС предусматривает, что суд,
рассматривающий иск, может, если это представляется целесообразным, и с
учетом всех обстоятельств дела, предложить сторонам прибегнуть к
медиации для разрешения их спора. Аналогичное правило закреплено и в
наших процессуальных кодексах.
Так, согласно подпункту 4 статьи 170 ГПК РК, при подготовке дела к
судебному разбирательству, и статье 185 ГПК РК в ходе судебного
разбирательства судья разъясняет сторонам их право обратиться за
6
разрешением спора в третейский суд и последствия такого действия либо
разрешить спор в порядке медиации.
Пункт 1 статьи 4 Директивы ЕС гласит, что государства-члены
Евросоюза должны всеми способами, которые они сочтут подходящими,
содействовать и поощрять разработку и соблюдение добровольных кодексов
поведения медиаторами и организациями, оказывающими услуги медиации,
а также иных эффективных механизмов контроля в сфере предоставления
медиативных услуг. Закон о медиации в статьях 10 и 13 также
предусматривает существование стандартов и правил профессиональной
деятельности медиаторов, и предусматривает, что профессиональный
медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов,
утверждаемый ассоциацией (союзом) медиаторов, а также имеет другие
права и несет другие обязанности, предусмотренные законодательством РК.
Важнейшим принципом Директива ЕС провозглашает в статье 7
конфиденциальность медиации, включая свидетельский иммунитет в
гражданских и коммерческих судебных или арбитражных разбирательствах.
Подобным же образом особое внимание этому требованию уделяет и наше
законодательство: статья 8 Закона о медиации провозглашают тот же
принцип, а ГПК РК (ст. 79 п/п 3-2) закрепляет гарантии свидетельского
иммунитета в отношении информации, ставшей известной нейтральному
лицу при исполнении обязанностей медиатора.
Законом установлено, что при проведении процедуры медиации
сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре
информации.
Преимущества (применения медиации:
По оценкам исследования, проведенного Центром эффективного
разрешения споров в 2007 г. ежегодно в Великобритании проводится до 4
тысяч медиаций по гражданским и коммерческим спорам на общую исковую
сумму около 4,1 млрд. фунтов стерлингов. При этом экономия для бизнеса
составляет около 1 млрд. фунтов в год в виде сокращения потерь рабочего
времени руководства, сохранение деловых отношений, остановки падения
производительности и уменьшения юридических затрат.
В 80% случаев коммерческая медиация длится один день.
В почти 90% случаев стороны находят решение, которое всех
устраивает. 70% всех соглашений исполняются на протяжении двух месяцев.
В 20% случаев возникают определенные сложности исполнения, которые
удается разрешить. Для сравнения: судебные решения исполняются, как мы
знаем, в течение очень и очень длительного времени.
Сложности развития медиации в Казахстане заключаются, во-первых,
в недостаточной информированности населения. Во-вторых, вопрос доверия.
Для многих это новое, поэтому люди относятся с настороженностью. Втретьих, степень профессионализма самих медиаторов, уровень качества их
работы. Однако думается, что проблемы эти носят временный характер и
вполне разрешимы. После издания данного закона в нашей республике
7
проводится большая работа по его разъяснению, применению. Это и
«круглые столы», и семинары, тренинги, вступления в СМИ.
Очередной семинар - тренинг был проведен под эгидой Верховного
Суда Республики Казахстан совместно с ПРООН в конце сентября 2014 года
в ряде регионов республики.
В ходе семинара было высказано очень много суждений по поводу
применения данного закона при досудебном урегулировании спора,
осуществляемом медиаторами, а также применении этого закона судьямипримирителями.
Обсуждались вопросы о том, что судья, в производстве которого
находится дело, по которому возник вопрос о применении медиации, должен
приостановить производство по делу, и передать дело для решения вопроса
об урегулировании спора в порядке медиации другому судье - примирителю,
который должен рассмотреть эти вопросы в течение 10 дней. Однако у этого
судьи - примирителя в производстве имеются другие дела, которые уже
назначены для рассмотрения, определены день и время. При поступлении
дела, подлежащего разрешению в порядке медиации, судье-примирителю
необходимо в кратчайшие сроки назначить его к рассмотрению, при этом
возникает необходимость сдвинуть уже назначенные дела, что вызывает
определенные сложности.
Возможно, для разрешения этой проблемы необходимо введение
штатной единицы судьи, рассматривающего дела об урегулировании споров
в порядке медиации.
Об этом в своем выступлении на 6 съезде судей говорил Председатель
Верховного Суда Республики Казахстан, К. Мами, указывая, что, «особого
внимания требует вопрос полноценного внедрения в юридическую практику
альтернативных способов разрешения споров, во многих странах институт
медиации зарекомендовал себя весьма эффективной мерой урегулирования
споров в досудебном порядке. К сожалению, адаптация медиативных форм
разрешения споров у нас происходит медленно и не оправдывает
возлагаемых ожиданий: количество дел, рассматриваемых в рамках
медиации незначительно, медиация же конфликтов уголовно-правового
характера превратилась в проформу института примирения, применявшегося
и ранее в уголовном процессе. Суды в настоящее время не располагают
процессуальными рычагами воздействия на стороны для обращения к
процедурам медиации, между тем, в Германии вопросами медиации
занимается штатный судья, который разъясняет сторонам процесса
возможные перспективы судебного разбирательства и тем самым,
действенно способствует применению медиации. Такая практика, не
требующая каких-либо дополнительных затрат, могла бы успешно
применяться и в Казахстане».
Благодаря поддержке со стороны высшей государственной и судебной
власти, различных госорганов медиация в Казахстане развивается весьма
успешно, и думаю, что в дальнейшем применение медиации будет более
8
результативным, и конфликтные ситуации будут находить свое успешное
разрешение в порядке досудебного урегулирования споров, так как
преимущества использования медиации заключаются в следующем:
ЭФФЕКТИВНО: договоренности, достигнутые сторонами в процессе
проведения примирительных процедур, исполняются гораздо чаще, чем
судебные решения.
НЕДОРОГО: использование медиации не влечет необходимость несения
судебных расходов; в случае заключения сторонами соглашения об
урегулировании конфликта уплаченная госпошлина подлежит возврату
плательщику в порядке, предусмотренном НК.
БЫСТРО: при желании можно урегулировать спор буквально за несколько
часов.
СОХРАНЕНИЕ ДЕЛОВЫХ СВЯЗЕЙ: в случае урегулирования конфликта
путем медиации деловые отношения сторон не только сохранятся, но и
станут еще крепче.
ЗАЩИТА «СЛАБОЙ» СТОРОНЫ, которая не всегда имеет возможность
привлечь для защиты своих интересов высококвалифицированных юристов.
ВСЕ В РУКАХ СТОРОН: используя примирительные процедуры, стороны
самостоятельно приходят к устраивающему их результату примирения, в
отличие от судебного разбирательства, где решение принимается судом.
КОНФИДЕНЦИАЛЬНО: примирительные процедуры характеризуются
отсутствием публичности, что позволяет избежать разглашения
конфиденциальной информации.
ОРИЕНТАЦИЯ
НА
ИНТЕРЕСЫ
СТОРОН: использование
примирительных процедур позволяет удовлетворить действительные
интересы сторон.
ВЫБОР
ПОСРЕДНИКА
(МЕДИАТОРА): при
использовании
примирительных процедур стороны вправе самостоятельно выбрать лицо,
содействующее урегулированию спора, что вызывает доверие сторон к
такому лицу и укрепляет авторитет результата примирения.
КОМФОРТ, ДОВЕРИЕ И СОТРУДНИЧЕСТВО: отсутствие необходимых
элементов процессуальной формы и судебной атрибутики создает
психологический комфорт для участников спора, атмосферу доверия и
сотрудничества.
9