теория и практика
advertisement
z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 81 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА СТЕПАНОВ ДМИТРИЙ ИВАНОВИЧ кандидат юридических наук, адвокат, партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» СЛЕДУЕТ ЛИ ДОПУСКАТЬ АННУЛИРОВАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПРИ ПОГЛОЩЕНИЯХ?* В статье рассматривается актуальная проблема текущей судебно-арбитражной практики: каковы основания и перспективы у требований о признании недействительными обязательных предложений о приобретении акций ОАО. Практика первых трех лет применения новейшего законодательства об акционерных обществах в части, относящейся к так называемым поглощениям и вытеснениям, регламентируемым правилами главы XI.I Закона об АО1, выявила ряд серьезных проблем, которые в общем были прогнозируемы еще на этапе принятия соответствующих изменений в акционерное законодательство. В числе подобных узких мест можно назвать: чрезмерную затратность и сложность привлечения банковской гарантии, сопровождающей любое добровольное (ст. 84.1 Закона об АО) или обязательное (ст. 84.2 Закона об АО) предложение; * 24.07.2007, 01.12.2007, 29.04.2008, 30.12.2008, 07.05.2009, 03.06.2009, 19.07.2009). Новая глава XI.I «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества» Федерального закона «Об акционерных обществах» вступила в силу 01.07.2006 согласно Федеральному закону от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (действует с изменениями). Данная глава заменила утратившую силу ст. 80 и регламентирует порядок приобретения более 30% обыкновенных акций общества. 1 Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются частным мнением автора и не отражают точку зрения адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях названного адвокатского бюро в будущем. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями от 13.06.1996, 24.05.1999, 07.08.2001, 21.03. 2002, 31.10.2002, 27.02.2003, 24.02.2004, 06.04.2004, 02.12.2004, 29.12.2004, 27.12.2005, 31.12.2005, 05.01. 2006, 27.07.2006, 18.12.2006, 05.02.2007, несогласованность корпоративного, антимонопольного, банковского законодательства, законодательства об инвестиционных фондах в ситуациях приобретения 81 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2009 13:54 Page 82 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА крупного пакета акционерной кредитной организации либо приобретения крупного пакета, который попадает в имущественную массу нового инвестиционного фонда, когда возникает обязанность направить обязательное предложение, однако еще не получено соответствующее разрешение антимонопольного органа либо банковского регулятора; неразработанность конструкции «лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций» (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО), которая часто является отправной точкой при решении вопроса о том, возникает соответствующая обязанность или нет; наконец, отсутствие сколько-нибудь эффективной защиты миноритарных акционеров при вытеснении, гарантирующей получение справедливой компенсации за принудительно выкупаемые акции, когда вытесняемые акционеры оказываются реально не в состоянии обосновать какую-либо иную цену, по которой производилось вытеснение, отличную от той, что была предложена лицом, инициировавшим вытеснение2. Однако наряду с указанными практика выявила «болевые точки» акционерного закона, появления которых никто не предвидел. Речь идет о распространяющейся в последнее время практике отказа или уклонения — в той или иной форме — от исполнения самой обязанности, обеспечиваемой институтом обязательного предложения. Подобная практика может в перспективе привести к созданию новых, не предусмотренных п. 8 ст. 84.2 Закона об АО оснований освобождения от обязанности предложить всем акционерам поглощаемого акционерного общества (далее — АО, общество) продать принадлежащие им акции. В связи с этим возникает необходимость более детального изучения практических ситуаций, когда обя2 Многие из указанных проблем предлагается решить в рамках готовящегося в настоящее время проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части совершенствования правового регулирования приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ), работа над которым идет в настоящее время в развитие п. 15 Плана первоочередных мероприятий 82 занность направить обязательное предложение не является очевидной либо когда участники оборота предпринимают попытки не исполнить названную обязанность. При этом отмеченные случаи, а также сопровождающие их аргументация и юридическая риторика могут оказаться не такими однозначными, какими представляются вначале. Собственно изучению практических ситуаций, когда предпринимаются попытки несоблюдения или обхода норм об обязательном предложении, посвящена настоящая публикация. Последующее изложение делится на две части — политико-правовую и догматическую, исходя из того, какие аргументы в принципе могут быть использованы для обсуждения подобной проблематики. При этом в первой части с позиций экономической и политико-правовой рациональности исследуется институт обязательного предложения как таковой, а также границы его применимости, в то время как во второй обсуждаются сугубо юридическая аргументы, максимально отделенные от критериев целесообразности, разумности, эффективности тех или иных правовых построений, лежащих в самом основании института обязательного предложения. I. Экономические мотивы и политико-правовая составляющая Согласно п. 1 и 7 ст. 84.2 Закона об АО лицо, которое приобрело более 30, 50, 75% общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с обозначенного в Законе момента обязано направить прочим акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (обязательное предложение). Институт обязательного предложения, заимствованный российским законодателем из европейского, точнее, английского права3, имеет своей главной целью достижение 3 по реализации стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденного распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р. Подробнее см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 4. С. 5—7. z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 83 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА положения, при котором акционерам общества, в котором появляется крупный (возможно, контролирующий) акционер (впервые или взамен другого, прежде присутствовавшего в обществе крупного акционера), обеспечивается возможность вернуть инвестиции, произведенные в акции такого общества. Соответственно институт обязательного предложения, без сомнения, крайне обременительный для «поглотителя», так как в отсутствие обязанности направлять указанное предложение он мог бы ограничиться приобретением лишь того пакета акций, который необходим для получения контроля — очень полезен для акционеров общества, лишенных возможности оказывать влияние на принятие управленческих решений, поскольку позволяет подобным акционерам вернуть вложенные деньги, хотя бы и одновременно с прекращением своего участия в обществе. Очевидно, что именно ради обеспечения указанного положения нормы об обязательном предложении вводились в российское акционерное законодательство около трех лет назад. Между тем на практике все чаще предпринимаются попытки обхода либо того или иного предписания закона в части, относящейся к ст. 84.2 Закона об АО, причем там, где исходя из буквального текста закона обязанность направить соответствующее предложение должна быть исполнена. Более того, определенное лицо, обязанное направить такое предложение, возможно, даже совершает некоторые действия, направленные на исполнение предписаний закона, однако впоследствии все же уклоняется от исполнения обязанности как таковой. Судя по складывающейся на настоящий момент судебно-арбитражной практике, можно выделить несколько наиболее типичных ситуаций: 1) заявление самим лицом, обязанным направить или уже направившим обязательное предложение, либо третьими лицами, так или иначе связанными с ним и действующими в интересах указанного лица, исков, направленных на признание недействительным обязательного предложения как сделки; 2) отказ от ранее направленного обязательного предложения либо отказ (явно выраженный или предполагаемый исходя из последующего поведения) или уклонение от исполнения обязательств, возникающих в связи с ранее направленным предложением; 3) заявление третьими лицами, преследующими цели, не совпадающие с мотивами лица, которое обязано направить или уже направило обязательное предложение, исков, направленных на признание недействительным обязательного предложения, например исков банков о признании недействительной банковской гарантии, что отражается на обязательном предложении, либо исков о признании недействительными банковской гарантии и обязательного предложения как недействительных сделок (двух сделок вместе или последовательно). Наконец, за рамками последующего рассмотрения остается ситуация очевидного неисполнения требований закона, когда обязанность направить соответствующее предложение возникает, однако каких-либо действий, направленных на исполнение указанной обязанности, по тем или иным причинам не совершается, и тем самым обязанность остается неисполненной вовсе. В ходе последующего изложения разбирается проблема, насколько обоснованно в принципе ставить вопрос об отказе или аннулировании того или иного обязательного предложения, при этом не затрагивая рамки, выставленные институтом обязательного предложения как таковым. В чем состоят экономические и политико-правовые мотивы введения в корпоративное законодательство института обязательного предложения? Учитывая, что данный институт, как уже отмечалось, чрезвычайно обременителен для тех, кто получает контроль над открытым обществом (ОАО) посредством приобретения крупного пакета его акций, не нужно обладать особой прозорливостью, чтобы уяснить те политико-правовые соображения, которые заставили законодателя навязать обороту названный институт. Совершенно очевидно, что обязанность предложить акционерам ОАО выкупить у них их акции, а затем и реально совершить эту покупку, которая возлагается на лицо, приобретающее крупный пакет акций, призвана обеспечить интересы неконтролирующих акционеров, которым в таком случае предоставляется возможность выйти из общества, но не за счет общества, а за счет лица, получающего контроль. При этом акционеры общества получают возможность принять взвешенное решение: оставаться дальше в обществе, в котором появился новый контролирующий акционер, либо покинуть общество посредством продажи акций новому акционеру, получив при этом некоторую компенсацию своих инвестиций, ранее произведенных в акции этого общества. 83 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 84 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Между тем закрепление в законодательстве безусловной обязанности нового контролирующего акционера предложить всем остальным акционерам продать ему акции, а затем выкупить эти акции у согласившихся на предложение — обязанности в общем рациональной и логически обоснованной — порождает на практике ситуации, не предусматривавшиеся законодателем при введении института обязательного предложения. Во многом, вероятно, это связано с тем, что юридическая конструкция обязательного предложения описывается в законе довольно жестко (за рамками исключений, названных в законе, поглотитель обязан сделать то-то и то-то, без каких-либо «но» — ср. подп. 1, 8 ст. 84.2 Закона об АО), а потому на практике возникают ситуации, которые, возможно, законодатель и не имел в виду вовсе. Однако если конструкция обязательного предложения действительно является грубо сработанной и в законе отражена без учета тех или иных нюансов, то очевидно, что в таком случае она будет налагать необоснованные издержки на поглотителя, которых в идеале быть не должно. В частности, уже обозначилось несколько подобных ситуаций. Во-первых, само по себе объявление крупного акционера о готовности приобрести акции общества у любого и каждого акционера этого общества по цене и на условиях, указанных в обязательном предложении (притом что акционерам дается довольно много времени для того, чтобы решить, продавать или нет: соответствующий срок составляет от 70 до 80 дней с момента получения обществом обязательного предложения (абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО)), может стимулировать акционеров к продаже принадлежащих им акций. Как ни странно, подобное предложение, предусмотренное законом и реализуемое на практике, на деле нередко порождает эффект, которого, думается, законодатель вовсе не ожидал. Акционеры, которым адресуется такое предложение, часто продают акции, даже если они не видят каких-либо рисков для своего дальнейшего пребывания в обществе. Этот феномен прекрасно описан в экономической литературе под названием «проблемы коллективного действия» (collective action problem) и «проблемы безбилетника» (free rider problem), суть которых в том, что множеству лиц всегда сложнее принять рациональное ре4 5 Cf., Sanford Grossman and Oliver Hart, Takeover Bids, the Free Rider Problem, and the Theory of the Corporation, 11 Bell J. Econ. 42 (1980). Michael Jensen and Richard S. Ruback, The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence, 11 J. Fin. Econ. 5, 7—22 (1983); Randall Morck, Andrei Shleifer, and Robert Vishny, Do Ma84 шение, чем единичным субъектам, а лицо, не обладающее достаточной информацией, предпочитает «проехаться» за счет тех, кто такую информацию имеет4. В рассматриваемой ситуации многие из акционеров, прежде и не думавших о продаже своих акций, тем не менее могут акцептовать поступившее предложение, во-первых, потому что так поступают другие, во-вторых, потому что их пугает неизвестное будущее, в котором будет присутствовать новый крупный акционер. Понятно, что не все акционеры продают акции в ответ на обязательное предложение, только руководствуясь указанными мотивами, однако некоторая часть продаж, в иной ситуации не случившихся бы вовсе, создает своеобразный «шум» на фоне того, как с позиций изначально ожидавшегося законодательного воздействия должна была реализовываться конструкция обязательного предложения. Подобные издержки законодательного регулирования, не принимавшиеся во внимание при введении института обязательного предложения, образуют первую группу негативных последствий, об устранении которых, возможно, следовало бы позаботиться законодателю. Во-вторых, с обязательным предложением, точнее, с его направлением известному обществу и его акционерам в связи с приобретением акций такого общества связана другая проблема, имеющая значение уже для фондовых рынков. Как показывают финансовые исследования, объявление о намерении осуществить поглощение конкретной корпорации посредством приобретения значительной части ее акций — вне зависимости от того, является ли предложение добровольным или обязательным — всегда приводит к росту котировок акций публичных компаний, т. е. корпораций, акции которых обращаются у организаторов торговли на рынке ценных бумаг5. Именно поэтому в финансовой и юридической литературе нередко можно встретить утверждение о том, что «поглотитель» переплачивает6 как минимум в половине случаев7. 6 nagerial Objectives Drive Bad Acquisitions? 45 J. Fin. 31, 39—42 (1990); Ronald J. Gilson and Bernard S. Black, The Law and Finance of Corporate Acquisitions, 635-6 (2 th ed., N.Y.: Foundation Press, 1995). Bernard S. Black, Bidder Overpayment in Takeovers, 41 Stan. L. Rev. 597 (1989). Впрочем, в общетеоретических исследо- z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 85 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Тем самым законодатель, как только он навязывает поглотителю необходимость делать обязательное предложение, должен отдавать себе отчет, что подобное юридическое решение будет иметь вполне прогнозируемое последствие, которое опять-таки, возможно, законодатель вовсе не имел в виду, преследуя совершенно иные цели — гарантировать права миноритарных акционеров. тически заставляет контролирующего акционера покупать то, что ему скорее всего не нужно (акции свыше определенного количества, достаточного «поглотителю» для решения тех задач, которые он ставил перед собой), так еще и приобретать их приходится по цене, завышенной в большей или меньшей степени в сравнении с той, по которой можно было бы приобрести те же акции в иной ситуации. Между тем, желая обеспечить интересы неконтролирующих акционеров общества в части получения ими компенсации за выход из общества в размере рыночной стоимости акций, законодатель не только решает обозначенную задачу, но фактически стимулирует рост стоимости акций, обращающихся на организованных рынках. Тем самым обеспечивается положение, при котором акционеры могут получить не только компенсацию, но и некоторую «премию» к гипотетически объективной стоимости акций 8 . В итоге акционеры поглощаемого общества благодаря институту обязательного предложения выигрывают дважды: получают не только компенсацию, равную стоимости акций, но и премию, возникающую именно вследствие конкретного обстоятельства — факта направления обязательного предложения. Такова вторая группа выявившихся проблем. Тем самым безобидное на первый взгляд законодательное решение приводит к таким последствиям на фондовых рынках, к которым законодатель вовсе не стремился. Конечно, подобный феномен нехарактерен для эмитентов, акции которых не обращаются на организованных рынках, однако в случае публичных компаний указанный эффект создает для «поглотителя» существенную проблему, поскольку в итоге приводит к увеличению расходов. Мало того что законодатель фак- В-третьих, согласно наблюдениям и выводам финансистов о том, что любое поглощение обычно повышает стоимость акций публичной корпорации, являющейся предметом поглощения, причем не только в момент объявления о предложении продать акции, но в большей или меньшей степени в течение всего периода, пока такое предложение действует, то — если подобное утверждение верно, а не является лишь чьей-то фантазией — предложение о поглощении должно, как говорят специалисты фондового рынка, «идти против рынка». Если предложение о поглощении приводит к росту стоимости акций отдельной корпорации, то в ситуации, когда фондовый рынок в целом растет (растут фондовые индексы), очевидно, что названные акции должны как минимум расти точно так же, а лучше — чтобы можно было вести речь о росте, а не о простом соответствии тенденциям всего рынка — расти быстрее рынка. То же касается ситуации, когда рынок ценных бумаг падает: акции конкретной корпорации, если они растут исключительно вследствие самого факта направления предложения о поглощения9, должны как минимум не повторять в своем падении движение рынка в целом, т. е. падать в цене медленнее, а лучше оставаться неизменными или даже расти. ваниях по теории рационального выбора можно встретить утверждение, что поглотитель в сделках слияний и поглощений переплачивает точно так же, как и любой иной приобретатель имущества, – cf., Thomas S. Ulen, Rational Choice and the Economic Analysis of Law, 19 Law & Soc. Inquiry, 487, 503 (1994). Stephen M. Bainbridge, Mergers and Acquisitions, 52 (N.Y.: Foundation Press, 2003). Здесь не случайно используется подобный термин, поскольку все рассуждения о наличии некой иной, отличной от той, что складывается на рынке, стоимости акций являются во многом умозрительными: на то он и рынок, чтобы формировать объективную цену для акций именно «здесь и сейчас». Между тем рынок не может существовать в так называемом Коузианском мире (see, Daniel A. Farber, Parody Lost/Paradigm Regained: The Ironic History of the Coase Theorem, 83 Va. L. Rev. 397 (1997); Edward Glaeser, Simon Johnson, and Andrei Shlei- fer, Coase Versus The Coasians, 116 Q. J. Econ. 853 (2001)), т. е. в мире, лишенном тех или иных издержек, в том числе порождаемых законодательным регулированием, а потому становится возможной постановка вопроса о необъективности рынка и цен, складывающихся на нем. Однако если рынок «здесь и сейчас» необъективен, что в общем очевидно, то как исчислить стоимость акций без учета тех или иных издержек, в том числе связанных с законодательными решениями, например с тем же обязательным предложением? К сожалению, ответа на подобный вопрос нет, а потому приходится довольствоваться данными текущего рынка. В данном случае не принимаются во внимание иные факторы, которые также могут искусственно отражаться на росте котировок акций, например манипулирование рынком ценных бумаг в целях роста или снижения котировок ценных бумаг со стороны отдельных эмитентов. 7 8 9 85 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 86 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Прошлогодние события на российском фондовом рынке в общем не противоречат приведенным соображениям. Понятно, что данные о котировках акций нескольких российских эмитентов в связи с направлением обязательного предложения нельзя считать серьезной эмпирической базой для каких-либо далеко идущих теоретических выводов, поэтому о репрезентативности выборки речь идти не может. Между тем сведения о колебании котировок акций ряда российских ОАО в 2008 г. в период, предшествовавший направлению обязательных предложений, а также в течение всего срока, отпущенного на их принятие, и сразу после его истечения свидетельствуют о следующем: даже при общем падении рынка котировки российских эмитентов, в отношении акций которых были направлены обязательные предложения, держались довольно ровно или даже росли, однако подобное положение наблюдалось, лишь пока действовало предложение; как только срок его принятия истекал, цены тут же падали до уровня, отражающего общее состояние рынка10. Итак, обозначив экономическую и политико-правовую логику, которой, очевидно, руководствовался законодатель при введении в акционерное законодательство института обязательного предложения, а также ряд негативных последствий, которые вовсе не имелись в виду при закреплении подобного института, следует более детально рассмотреть, насколько указанные последствия отражаются на легитимности самого института обязательного предложения, его юридической общеобязательности и необходимости для оборота. Возможно, при соотнесении издержек, порождаемых рассматриваемым институтом, с тем положительным эффектом, который достигается благодаря его использованию в обороте, можно будет поставить вопрос об отказе от института обязательного предложения как такового либо о его большей или меньшей корректировке законодателем, сокращении числа ситуаций, в которых он должен быть задействован. Таким образом, введение обязательного предложения, помимо отмеченного повышения цены приобретаемых акций по сравнению с некой гипотетической ценой, отражающей стоимость акций конкретного эмитента, дает акционерам вполне очевидный шанс получить добавочный доход. Такое положение нехарактерно для фондового рынка в обычном состоянии, а тем более когда фондовый рынок в целом падает. Прежде чем перейти к более подробному исследованию описанных трех проблем, отражающих негативный и не прогнозировавшийся изначально эффект от введения в законодательство института обязательного предложения, следует различать рассуждения и аргументацию, направленные на опровержение значимости и необходимости института обязательного предложения, с одной стороны, и аргументов хотя и направленных против подобного института, однако ориентированных скорее не на отказ от обязательного предложения как такового, а лишь на сужение сферы его применения за счет вве- Так, с акциями ряда ОАО, которые обращались на ММВБ в период с 21.04.2008 по 20.10.2008 (в этот период наблюдалось общее падение рынка и был сделан ряд обязательных предложений) и по поводу приобретения которых ранее было направлено обязательное предложение, происходило следующее: — в указанный период котировки обыкновенных акций ОАО ТГК-2 держались на уровне 0,0226—0,0242 руб., однако с окончанием срока принятия ранее направленного обязательного предложения (срок истекал 10.10.2008, но падение началось ранее (07.10.2008) — сразу после появления информации о возможном неисполнении обязательного предложения) котировки акций к 20.10.2008 снизились до уровня 0,0086 руб. за акцию; — в указанный период котировки обыкновенных акций ОАО ТГК-4 держались на уровне 0,0242—0,0261 руб., однако по окончании срока принятия ранее направленного обязательного предложения (срок истекал 17.10.2008, но падение началось ранее (09.10.2008) — сразу после появления информации о возможном неисполнении обязательного предложения) котировки акций к 20.10.2008 упали до уровня 0,011 руб. за акцию; — в указанный период котировки обыкновенных акций ОАО ЮГК ТГК-8 держались на уровне 0,0361—0,0393 руб., однако по окончании срока принятия ранее направленного обязательного предложения (срок истекал 09.09.2008) котировки акций оказались на уровне 0,0235 руб. за акцию; — в указанный период котировки обыкновенных акций ОАО ТГК-10 держались на уровне 106,15—110,01 руб., однако по окончании срока принятия ранее направленного обязательного предложения (срок истекал 16.09.2008) котировки акций упали до уровня 32,87 руб. за акцию (см.: http://www.micex.ru/marketdata/quotes?secid=TGKB&boardid=EQNL&trade_engine=stock& market=shares&data_type=history (01.10.2009)). При этом в течение всего лета и осени 2008 г. акции всех «голубых фишек», т. е. крупнейших российских корпораций, по которым рассчитываются фондовые индексы, неуклонно падали, многие акции при сравнении котировок октября 2008 г. с котировками апреля 2008 г. потеряли до половины стоимости. Приведенный пример с акциями указанных четырех эмитентов, в отношении которых ранее направлялось обязательное предложение, в целом подтверждает предположение о том, что направление подобного предложения позволяет «идти против рынка». 10 86 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 87 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА дения более дифференцированных и детализированных законодательных построений — с другой. Аргументы первого рода, как правило, сводятся к обоснованию необходимости полностью отказаться от института обязательного предложения, поскольку подобная конструкция в силу ее чрезмерной обременительности, несправедливости или каких-то иных соображений не должна навязываться участникам оборота как порождающая чрезмерные издержки. Свободный рынок предполагает свободу действий, а потому согласно этому подходу лицо, в том числе получающее корпоративный контроль, не должно ограничиваться законодателем. Рассуждения второго рода, хотя и сопровождаются порой призывами к отказу от указанного института, касаются скорее недостатков слабо дифференцированной конструкции обязательного предложения, нашедшей отражение в законодательстве, а потому не сопровождаются приведением доказательств, всерьез затрагивающих центральную идею подобного института и развенчивающих ее. Во многом именно поэтому сторонники данного подхода обычно ограничиваются обсуждением случаев, при которых применение рассматриваемого института может или должно быть исключено. Сюда относятся, в частности, три описанные ранее ситуации, связанные с аннулированием на практике обязательных предложений, поскольку они не требуют полной отмены данного института и не свидетельствуют о его полной неэффективности, ненужности для всех участников оборота. Введенный в законодательство институт обязательного предложения неизменно вызывает стимулирующий продажи акций эффект, что составляет одну из наиболее серьезных проблем. Удивительно, но само по себе выполнение «поглотителем» обязанности сделать предложение о продаже принадлежащих акционерам акций во многом подталкивает таких акционеров к продаже акций, хотя, возможно, в иной ситуации они не продали бы их. Подобный феномен, однако, нельзя считать исключительной особенностью рассматриваемого института, похожий эффект встречается и в иных сферах правовой действительности. 11 См.: Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Ст. 1. П. 8; Ст. 3. П. 17. К примеру, в области корпоративно-правовых отношений применительно к российскому правопорядку следует указать на институт выхода участника общества с ограниченной ответственностью (ООО) из такого общества (ст. 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в редакции до 01.07.2009). Безобидная на первый взгляд норма, допускающая ничем не ограниченный выход участников из ООО, стимулировала участников многих подобных обществ просто-напросто разбегаться, если хотя бы один из них заявлял о своем выходе. Указанное положение поставило в законодательной политике вопрос об ограничении права на выход из ООО, что в итоге нашло выражение в соответствующих поправках в гражданское законодательство11. Также вспоминается ситуация, сложившаяся во второй половине 2001 г. в акционерных обществах (уже были приняты поправки в ст. 25, 74 Закона об АО, делающие невозможным вытеснение миноритарных акционеров за счет консолидации акций в акции с большей номинальной стоимостью, но эти поправки вступали в силу лишь с 01.01.200212). В этом случае наблюдалась формально иная, но схожая, по существу, картина: включение в акционерное законодательство норм, препятствующих вытеснению миноритарных акционеров посредством консолидации акций в акции с большим номиналом, вступающих в силу почти через полгода после их опубликования, способствовало тому, что вытеснения с использованием данного механизма приобрели массовый характер. Законодатель фактически дал понять крупным акционерам: через некоторое время такая возможность исчезнет, и надо успеть ею воспользоваться. В результате к этой опции попытались прибегнуть даже те, кто ранее, вероятно, о ней и не думал. В микроэкономической теории, занимающейся проблемами информации, описанное явление хорошо изучено и известно под названием эффекта сигнализирования (signaling): те или иные сигналы, посылаемые участникам оборота, наряду с любой иной — более или менее значимой — информацией формируют определенное поведение. Чем сильнее сигнал и чем более значима для соответствующего участника оборота информация, содержащаяся в сигнале, тем существеннее влияние подобного сигнала на поведение. Неудиви12 См.: Федеральный закон от 07.08.2001 № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах». Ст. 1. П. 19, 54. 87 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 88 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА тельно, что информация, заключенная в нормативных правовых предписаниях, обладает мощным сигнализирующим эффектом и определяет то или иное поведение, причем часто не предусмотренное нормотворцем. Конечно, во многих случаях поведение, формируемое сигналами, посылаемыми конкретными нормами права, изначально ожидаемо законодателем, при этом эффект от сигнализирования, возможно, сравним с эффектом от правового регулирования, оказываемого собственно нормой права. Наиболее типичный пример подобного воздействия — это так называемая общая превенция, обеспечиваемая нормами уголовного законодательства: санкции и запреты, содержащиеся в уголовном законодательстве, даже если они реально не задействуются на практике, тем не менее упреждающе воздействуют на участников общественных отношений, формируя ожидаемое законодателем поведение. Однако возможны и ситуации, когда сигнализирующий эффект того или иного нормативного предписания либо вызывает на практике поведение, чем-либо отличающееся от предполагавшегося, либо способствует наступлению последствий, прямо противоположных ожидаемым. Стимулирование акционеров к продаже принадлежащих им акций, видимо, не являлось желаемым для законодателя эффектом от введения института обязательного предложения. Однако данную реакцию владельцев акций можно было предвидеть. Кроме того, она, если и наблюдается, вовсе не входит в противоречие с назначением самого института — обеспечить право акционеров ОАО при перераспределении корпоративного контроля продать принадлежащие им акции и тем самым выйти из общества. Таким образом, отмеченный выше сигнализирующий эффект норм права, законодательно закрепляющих институт обязательного предложения, хотя и сопряжен с определенными издержками для участников оборота, все же не может быть признан настолько критичным, чтобы из-за этого ставить вопрос о полной отмене обязательного предложения как института. Однако здесь возможно и другое решение — ограничение подобного института, которое бы делало его применение более избирательным и эффективным. Для этих целей потребовалось бы соответствующую норму описать так, чтобы в одних случаях она применялась там, где акционеры в любом случае бы продали акции, даже не подталкиваемые теми или иными внешними обстоятельствами, а в других, напротив, в реализации подобной возмож88 ности они были бы ограничены либо возможности для продажи акций у таких акционеров не возникло бы вообще. Однако как в таком случае описать подобную конструкцию, как обеспечить формализацию соответствующих критериев? Очевидно, что из-за ограниченных возможностей юридической техники подобная нюансированная норма не может быть создана (пока или вообще), а потому либо отказываться от обязательного предложения вообще либо смириться с тем его юридико-техническим исполнением, которое есть в настоящее время. Поскольку в данном случае сигнализирующий эффект нормы права не затрагивает обоснованности самой этой нормы, полагаем, что большее или меньшее стимулирование акционеров к продаже акций, которое наблюдается при направлении обязательного предложения, не порочит обязательное предложение как таковое, а потому сам по себе институт de lege ferenda не может быть отвергнут на основании приведенных соображений или исходя из тех проблем, которые возникают в связи с сигнализирующим эффектом. Другая проблема, связанная с институтом обязательного предложения, точнее, с поглощением, осуществляемым посредством публичного предложения о приобретении акций (при этом не имеет особого значения, является ли такое предложение обязательным или добровольным), — это рост стоимости акций поглощаемой компании, обычно сопровождающий направление предложения. При этом, как отмечалось, данная проблема характерна лишь для публичных корпораций, акции которых обращаются на организованных рынках. Совершенно очевидно, что повышение цены акций при поглощении, особенно когда речь идет об акциях, обращающихся на организованных рынках (подобные акции можно легко продать любому лицу, а не только «поглотителю»), выгодно одним и неприятно другим: акционерам поглощаемого общества подобное положение дает возможность при продаже акций получить сверхдоход за счет роста акций, тогда как «поглотителю» в этой ситуации приходится переплачивать, покупая акции по более высокой цене, т. е. при росте акций поглотитель несет дополнительные финансовые издержки. Если акции обращаются на организованном рынке и в большинстве случаев, как указывается в финансовой литературе, предложение о поглощении провоцирует рост котировок соответствующий акций, то разновидность предложения — является ли оно обязательным для «поглотителя» или добровольным — в таком случае не z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 89 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Если говорить о сравнении добровольного и обязательного предложений, то, вероятно, при обязательном предложении цена акций должна расти больше, чем при добровольном, поскольку участники рынка своим поведением будут активнее стимулировать рост акций, так как уверены в том, что акции все равно будут выкуплены «поглотителем». К сожалению, в настоящее время отсутствуют серьезные финансовые исследования, измеряющие рост акций в зависимости от вида предложения, а большая часть работ, посвященных рассматриваемой проблематике, построена на данных о поглощениях, основанных на добровольном предложении. Поэтому приведенные выводы остаются чисто умозрительными. Между тем можно вполне обоснованно предположить, что если правовые предписания и влияют сколько-нибудь существенно на рост цены акций поглощаемой корпорации, то происходит это в связи не с видом предложения, а скорее с тем, что законодательно устанавливается минимальный срок, в течение которого акционеры поглощаемого общества вправе принять взвешенное решение о продаже своих акций (ср. абз. 8 п. 2 ст. 84.1 и абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО, указывающие на срок принятия соответственно добровольного и обязательного предложений). Следовательно, если и можно ставить вопрос о чрезмерной обременительности для участников оборота («поглотителей») тех или иных правовых конструкций в связи с обязательным предложением, то рост и поддержание повышенной цены акций публичных корпораций в таком случае обеспечивается (в части, относящейся к сугубо правовым включениям) скорее за счет того, что соответствующее предложение остается в силе довольно продолжительный период времени, в течение которого акционеры поглощаемого общества вправе принять решение. Если бы подобного срока не было в принципе, т. е. он бы не задавался императивным образом законом, то «поглотитель» был вправе сделать разовое (одномоментное) предложение, причем выбрать наилучший для него с точки зрения текущей рыночной конъюнктуры момент, когда цена акций будет минимальной, скупить необходимое их количество и на этом завершить поглощение. Однако навязывание позитивным правом указанного срока делает невозможным подобное поведение, фактически ухудшая положение «поглотителя» и защищая интересы акционеров поглощаемого общества14. Все объясняется той же логикой правового регулирования: институт обязательного предложения вводится ради акционеров поглощаемого общества, а потому установление продолжительного срока, отпущенного на принятие ими предложения, вполне закономерно. Тем самым предоставление акционерам срока на принятие предложения негативно отражается на положении «поглотителя», однако подобный срок — это логическое продолжение конструкции обязательного предложения как такового, следовательно, пока существует институт обязательного предложения, должен присутствовать и указанный срок. 13 14 имеет никакого значения: рост произойдет в любом случае, поскольку здесь важен не вид предложения, а сам факт того, что кто-то намеревается получить контроль над корпорацией путем приобретения значительного количества ее акций. В финансовой литературе пока нет однозначного ответа на вопрос о том, почему объявление о поглощении обычно стимулирует рост котировок акций поглощаемой корпорации. Одно из наиболее распространенных объяснений данного феномена состоит в следующем: рынок реагирует ростом стоимости акций, поскольку его участники полагают, что если кто-то намеревается получить контроль над конкретной компанией, значит, в бизнесе такой компании «поглотитель» видит скрытые, еще не реализованные возможности, т. е. акции поглощаемой корпорации недооценены, а потому акции ее должны стоить больше, чем до объявления о поглощении13. Если указанные объяснения верны, то понятно, что рост рыночной стоимости акций поглощаемой корпорации происходит не из-за навязывания «поглотителю» корпоративным законодательством обязанности сделать всем акционерам обязательное предложение, а из-за раскрытия намерения «поглотителя» получить контроль над конкретной корпорацией. Robert Charles Clark, Corporate Law, 533 (1986); Roberta Romano, A Guide to Takeovers: Theory, Evidence, and Regulation, 9 Yale J. Reg. 119, 143-4 (1992); Gilson & Black, supra note 5, at 589; William W. Bratton, Corporate Finance, 911 (5 th ed., New York: Foundation Press, 2003). Cf., John C. Coffee, Jr. and Joel Seligman, Securities Regulation, 741 (9 th ed., New York: Foundation Press, 2003); Thomas Lee Hazen, The Law of Securities Regulation, 505-6 (4th ed., St. Paul: West Group, 2002). 89 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 90 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Все рассуждения о чрезмерной обременительности и навязанности «поглотителю» излишних издержек, являющихся следствием обязательности предложения, ведут к обсуждению центрального вопроса: насколько необходима и адекватна тем целям, которые преследует законодатель, сама по себе конструкция обязательного предложения? Тот же вопрос встает и в связи с ростом акций при поглощении, так как юридические включения если и оказываются здесь сколько-нибудь значимыми, то на повышение цен напрямую они не влияют; если что-то обременительно для оборота, то это сам по себе институт обязательного предложения. Однако в связи с ростом стоимости акций возможна постановка еще одной проблемы, уже связанной с самим институтом обязательного предложения: даже если не «покушаться» на институт обязательного предложения вообще, то почему бы не допустить некоторые послабления или ограничения, которые бы позволили отчасти улучшить положение лица, получающего контроль над корпорацией, при этом не ухудшая положения прочих акционеров? К примеру, для ситуации, когда контрольный пакет акций поглощаемой корпорации собирается впервые (т. е. действительно осуществляется поглощение, при котором лицо, объявляя о намерении приобрести акции, в течение некоторого периода впервые — для себя и применительно к конкретному АО, в котором прежде не было контролирующего акционера, — аккумулирует в своих руках крупный (контрольный) пакет акций), вполне обоснованно ввести в законодательство императивные нормы, обязывающие если не выкупать тут же оставшиеся у прочих акционеров акции, то хотя бы предложить продать такие акции, а далее, если прочие акционеры отзовутся на такое предложение, то выкупить оставшиеся акции. Здесь налицо логика обязательного предложения в чистом виде, а аргументы для навязывания соответствующей обязанности очень серьезны. Другое дело — ситуация, когда приобретается крупный пакет акций определенной корпорации, который при- 15 Исключением из подобного правила является приобретение одновременно нескольких крупных пакетов или одного пакета в дополнение к тому, которым приобретатель прежде уже обладал, когда в совокупности сложение нескольких пакетов акций (неконтрольных пакетов или пакетов, не обладающих всей полнотой корпоративного контроля) дает больше контрольных правомочий, чем было заключено в каждом круп- 90 знается контрольным исходя из пороговых значений, задаваемых действующим позитивным правом, однако такой пакет был сформирован ранее продавцом, уже исполнившим все необходимые предписания закона об обязательном предложении (однако возможны исключения, к примеру отчуждатель крупного пакета акций мог его получить при создании корпорации или аккумулировать до введения в действие норм, описывающих обязательное предложение). В подобных ситуациях15 контрольный пакет акций не создается впервые, он лишь меняет своего владельца, а потому и так называемая контрольная премия, обычно сопутствующая крупным пакетам акций, не возникает впервые, поскольку ранее ею уже обладало лицо, передающее соответствующий пакет акций. Следует ли распространять институт обязательного предложения на подобные ситуации? А если распространять, то не будет ли в таком случае стимулирование роста цены акций соответствующей корпорации, сопровождающее, как вытекает из предыдущего изложения, любое публичное предложение, искусственным и необоснованно навязанным лицу, которое не аккумулировало контроль впервые, а получило то, чем ранее обладало иное лицо? В зависимости от того или иного ответа на поставленный вопрос возможно установление более детального правового регулирования, обеспечивающего либо (а) права приобретателей крупных пакетов акций от прежних контролирующих корпоративных собственников с чуть более ослабленным уровнем гарантий для прочих акционеров, либо (б) положение, при котором не только аккумулирование корпоративного контроля впервые, но и любая смена крупного (контролирующего) акционера будет предоставлять акционерам возможность выйти из общества за счет продажи акций новому крупному акционеру и, возможно, даже получить некоторую премию к обычной цене акций. Можно выделить два принципиально разных подхода к решению обозначенной проблемы. Условно их можно обозначить как европейский и американский подходы. Согласно европейскому подходу, базирующемуся на Директиве ЕС о поглощениях16, которая, в свою очередь, ном пакете по отдельности. Подобное наиболее вероятно в ситуации, когда корпоративный контроль устанавливается впервые. 16 См.: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30/04/2004. P. 12—23; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2004:142:0012:0023:EN:PDF (20.02.2009). z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 91 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА основана на Кодексе Сити о слияниях и поглощениях17, институт обязательного предложения включает по общему правилу как собирание крупного пакета акций на рынке впервые, так и приобретение крупного пакета акций, ранее сформированного его продавцом. При американском подходе специальное законодательное вмешательство используется лишь тогда, когда корпоративный контроль аккумулируется впервые, в то время как передача контроля от одного лица к другому каким-либо особым образом законодательно не регламентируется, при этом потенциальному «поглотителю», впервые собирающему крупный пакет акций, вменяется не обязанность сделать всем акционерам предложение о приобретении у них акций, а обязанность раскрыть информацию о намерении приобрести такой-то пакет акций, а уже затем приобретать акции у всех акционеров (естественно, желающих продать свои акции) на пропорциональной основе (пропорционально тому пакету, который поглотитель, как он ранее объявил, намерен приобрести) по наилучшей цене, возможной в таком случае18. Хотя американский подход более детально и дифференцированно регламентирует две совершенно разные в практическом смысле ситуации (собирание впервые контрольного пакета и передача существующего), он, как полагают отдельные исследователи, в сравнении с недифференцированным институтом обязательного предложения, характерным для европейского подхода, эффективен для приобретателя контроля, но не для прочих акционеров, поскольку меньше гарантирует интересы миноритариев19. Если согласиться с точкой зрения Л. Бебчука и М. Кахана, согласно которой указанный дифференцированный подход неудобен для прочих акционеров, то сужение сферы применения обязательного предложения за счет выведения за рамки п. 1 ст. 84.2 Закона об АО случаев приобретения ранее сформированных крупных пакетов акций от прежних их владельцев окажется невозможным. Если же подобные соображения недостаточно серьезны, то возможно de lege ferenda изменение правового регулировании в данной области. Опять-таки политико-правовой выбор в данном случае определяется экономическими соображениями, оценивается с точки 17 См.: The City Code on Takeovers and Mergers // http://www. thetakeoverpanel.org.uk (20.02.2009). 18 Hazen, supra note 14, at 498—500; Razeen Sappideen, Takeover Bids and Target Shareholder Protection: The Regulatory Framework in the United Kindom, United States and Australia, 8 J. Comp. Bus. & Cap. Market L. 281, 289, 291-3 (1986); Einer Elhauge, To- зрения экономической эффективности, а не исходя из формально-юридических соображений. Однако до тех пор, пока подобное сужение сферы действия п. 1 ст. 84.2 Закона об АО не осуществлено, любые указания на необоснованный рост акций в период, когда делается обязательное предложение вслед за приобретением ранее сформированного крупного пакета акций, должны рассматриваться лишь как следствие обязанности направить обязательное предложение. Именно эта обязанность и должна быть предметом дискуссий. Наконец, последняя ситуация касается не только так или иначе искусственно обеспечиваемого поддержания цены акций поглощаемой корпорации, причем цены завышенной в сравнении с той, по которой акции продавались ранее, но и поддержания подобной цены даже при падающем рынке, когда акции всех прочих корпораций в рамках отдельной торговой системы или национальной экономики продолжительное время падают, либо роста акций, превышающего общий рост всего фондового рынка. При недетализированном подходе к подобной проблеме, видимо, можно было бы ограничиться общим соображением: если согласиться с тем, что любое объявление о поглощении, как правило, автоматически провоцирует рост стоимости акций поглощаемой корпорации и при этом с подобным развитием событий законодатель не только не борется, а напротив прекрасно осознавая причины подобного явления, его так или иначе допускает, то и при падающем рынке (а тем более при растущем) следует реализовывать ту же самую логику. Иными словами, если в статичном состоянии (конечно, никакой статичности на самом деле нет, данная посылка необходима лишь для простоты экономического и политико-правового анализа) на приобретателя позитивным правом возлагаются не особо желаемые им издержки, проистекающие из института обязательного предложения, то нет никаких оснований отказываться от аналогичного подхода, когда речь идет о падающем или растущем фондовом рынке и факт направления обязательного предложения может стимулировать искусственное поддержание во многом завышенной цены. ward a European Sale of Control Doctrine, 41 Am. J. Comp. Law 627, 637 (1993). 19 Lucian A. Bebchuk, Efficient and Inefficient Sales of Corporate Control, 109 Q. J. Econ. 957, 968, 973, 987 (1994); Marcel Kahan, Sales of Control, 9 J. L. Econ. & Org. 368, 372, 378 (1993). 91 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 92 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Однако приведенное понимание специфики фондового рынка (близкое к непониманию такой специфики) в отношении поглощений, осуществляемых посредством предложения о приобретении акций, может быть скорректировано, с тем чтобы обеспечить более гибкое правовое регулирование. К примеру, в ситуации, когда цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения, либо наибольшей цены, по которой за указанные шесть месяцев лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести такие ценные бумаги (абз. 1, 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО), при этом на принятие обязательного предложения также отпущен довольно продолжительный срок — от 70 до 80 дней с момента получения обществом обязательного предложения (абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО), а фондовый рынок в течение всего этого времени испытывает серьезное падение (например, фондовые индексы на ведущих торговых площадках внутри национальной экономики упали за это время в несколько раз), вполне можно было бы допустить то или иное отступление от указанного порядка определения минимальной цены в обязательном предложении, иначе на «поглотителя» могут возлагаться совершенно непосильные издержки, не соответствующие тем целям, ради которых вводился сам институт обязательного предложения. Цель, ради которой законодатель вводил подобный институт, как отмечалось, сводится к обеспечению акционерам поглощаемого общества возможности получить некоторую компенсацию. Однако в ситуации, когда сумма, подлежащая выплате акционерам поглощаемого общества, увязана со среднерыночной ценой за продолжительный период времени, предшествующий направлению предложения, или с наибольшей из цен, также уплаченных в иных рыночных условиях, при этом фондовый рынок в течение продолжительного периода времени испытывает общее падение, акционерам поглощаемого общества легально обеспечивается право получения не только справедливой ком- 20 Так, в Германии во внимание могут приниматься наибольшие цены за три последних месяца, предшествующих направлению обязательного предложения, в Люксембурге вообще отсутствуют какие-либо правила на сей счет, в Испании цена 92 пенсации, но и чрезмерной выгоды, совершенно недоступной в текущей рыночной ситуации. Следовательно, совсем не покушаясь на институт обязательного предложения как таковой, в законодательстве можно было бы отразить определенные критерии, позволяющие несколько сбалансировать конструкцию порядка определения цены акции в обязательном предложении. Например, указать, что для ценных бумаг, обращающихся на открытом рынке, минимальная цена предложения в обязательном предложении определяется как средневзвешенная цена за последние шесть месяцев, предшествующих направлению обязательного предложения, либо за меньший период (месяц, два, три), если в течение указанного в законе периода (от одного до шести месяцев) у организатора торговли (у определенных в законе организаторов торговли) было отмечено общее падение стоимости акций (например, такие-то фондовые индексы падали в течение такого-то периода времени и в общей сложности снизились на столько-то процентов). Аналогичные специальные правила определения минимальной цены могли бы быть распространены и на правило наибольшей цены (абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО), т. е. для них также можно было бы предусмотреть сокращенные временные рамки, если падение на рынке отвечает установленным в законе критериям. Кстати, в пользу подобного подхода говорит зарубежный опыт: в отдельных правопорядках цена, подлежащая отражению в обязательном предложении, не исчисляется исходя из средневзвешенной цены за продолжительный период времени до направления предложения, а определяется исходя из менее жестких критериев20. Таким образом, правила о средневзвешенной цене за шесть месяцев или о наибольшей цене, также определяемой за предшествующие шесть месяцев, известные российскому закону, вовсе не являются непреложной истиной, а потому могут так или иначе корректироваться. Приведенные экономические и политико-правовые соображения, а также анализ проблем, сопровож- предложения может быть даже меньше рыночной цены (cf., Comparison of National Takeover Provisions, in: European Takeovers. The Art of Acquisition, 393-6 (Jeremy Grant eds., London: Euromaney Books, 2005). z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 93 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА дающих реализацию на практике института обязательного предложения, позволили прийти к следующим выводам: 1) сигнализирующий эффект от введения в позитивное право института обязательного предложения, в некоторой степени стимулирующий акционеров поглощаемого общества продавать принадлежащие им акции, тем не менее не порочит данный институт в целом, а потому подобный негативный эффект не может рассматриваться как серьезное основание для отказа от института обязательного предложения и его неприменения на практике; 2) рост акций поглощаемой компании, обычно сопутствующий направлению предложения о поглощении, по общему правилу также не должен затрагивать сферу применения данного института и его применение на практике. Если и можно ставить в политико-правовом плане вопрос об ограничении сферы применения подобных норм, то лишь для ситуаций, когда передается ранее сформированный контрольный пакет акций. Для этого в законодательном порядке придется разграничить собирание крупного пакета акций впервые и переуступку ранее сформированного с соблюдением требований применимого законодательства пакета акций, формализовав в законе соответствующие критерии; 3) в случае с направлением обязательного предложения при падающем рынке, когда акции всех прочих корпораций внутри национальной экономики продолжительное время падают, следовало бы несколько скорректировать порядок определения минимально допустимой цены, обеспечив более выверенный баланс интересов «поглотителя» и всех прочих акционеров за счет включения в закон специальных временных критериев определения средневзвешенной или наибольшей цены при падающем рынке. Однако даже при введении подобных дифференцированных критериев сам по себе институт обязательного предложения не рекомендуется ни исключать из законодательства, ни игнорировать на практике. II. Догматическое рассмотрение После прояснения политико-правовых мотивов и экономической логики, лежащей в основе правового регулирования исследуемых отношений, перейдем к догматическому, т. е. формально-юридическому, рассмотрению частных вопросов возможного аннулирования обязательного предложения, имея в виду, что в данном случае акценты в анализе смещаются с политико-правовой составляющей на практику. Иными словами, догматическое рассмотрение превращается в сугубо формально-логическое обоснование тех или иных выводов, проистекающих из общих посылок, каковыми являются нормы права, посвященные институту обязательного предложения. Обратимся к четырем наиболее типичным практическим ситуациям, в которых обычно возникает вопрос об аннулировании или отказе от ранее выдвинутого обязательного предложения. Первая ситуация: отказ от обязательного предложения лицом, ранее его направившим. Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязательное предложение — это публичная оферта о приобретении у акционеров — владельцев остальных (помимо тех, что принадлежат лицу, обязанному сделать обязательное предложение) акций соответствующих категорий (типов) и у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, при этом подобная публичная оферта считается сделанной всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента ее поступления в ОАО. Следовательно, поскольку Закон об АО не предусматривает иное, к публичному предложению по умолчанию применяются нормы гражданского законодательства, посвященные оферте и публичной оферте, которые в системной связи с правилами акционерного законодательства об обязательном предложении тезисно можно свести к следующим пунктам: 1) оферта — это односторонняя сделка с точки зрения учения о сделке (п. 2 ст. 154 ГК РФ)21; 21 В литературе высказано и другое мнение, согласно которому оферта и акцепт не являются односторонними сделками (см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 332). 2) обычная оферта должна отвечать признаку адресности, т. е. быть так или иначе адресованной одному или нескольким конкретным лицам (п. 1 ст. 435 ГК РФ); 93 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 94 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 3) публичная оферта по общему правилу лишена признака адресности, она не может быть адресована какому-то конкретному адресату, но при этом должна содержать все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется на такую оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ, п. 1 ст. 84.2 Закона об АО); 4) содержание подобной сделки сводится, во-первых, к определенному предложению, делаемому адресату оферты (обозначенному в оферте или подлежащему определению впоследствии), которое выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435 ГК РФ), а во-вторых, к описанию существенных условий подлежащего заключению договора (абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ); для ситуации обязательного предложения такие условия и их возможное содержание четко задаются законом (абз. 2—13, 16 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО), причем в оферту — обязательное предложение не могут включаться условия, не предусмотренные акционерным законом (абз. 17 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО); 5) оферта — обычная или публичная — серьезно связывает оферента. Во-первых, аннулирование правового эффекта подобной односторонней сделки возможно до той поры, пока о ней не стало известно в надлежащей форме лицу или лицам, которым она предназначалась: оферта связывает оферента с момента ее получения адресатом, отзыв оферты допускается лишь до того момента, пока оферта не поступила лицу, которому предназначалась, либо извещение об отзыве оферты поступило одновременно с самой офертой (п. 2 ст. 435 ГК РФ), применительно к обязательному предложение моментом поступления оферты ко всем потенциальным адресатам следует признать момент получения обязательного предложения обществом (абз. 2 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). Во-вторых, по общему правилу (если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано) оферта не может быть отозвана оферентом, если она уже была получена адресатом, в течение всего срока, отпущенного для ее акцепта (ст. 436 ГК РФ). Следовательно, поскольку ни ГК РФ, 94 ни Закон об АО не предусматривают иное, а в самой оферте — обязательном предложении не допускается указания каких-либо условий в части возможного отзыва такой оферты (абз. 17 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО), то подобная оферта не может быть отозвана лицом, ранее ее направившим, если оферта уже поступила в общество (абз. 2 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО) в течение всего срока, отпущенного на принятие оферты (абз. 7 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО). Иными словами, отзыв такой оферты допустим, если она еще не поступила в общество или если уведомление об отзыве публичной оферты поступает в общество одновременно с самим обязательным предложением. Системное толкование положений ГК РФ, посвященных оферте и односторонним сделкам, а также правил Закона об АО об обязательном предложении приводит к следующему заключению: аннулирование обязательного предложения, совершаемое посредством отзыва такого предложения лицом, ранее его направившим, а равно иным образом (безотносительно к тому, как это будет называться на практике), тожественным по правовым последствиям отзыву ранее направленной оферты, недопустимо в принципе. Как любая оферта, поскольку в законе не установлено иное и поскольку закон не допускает в данном случае установления иного в самой оферте, обязательное предложение (как вид публичной оферты) связывает лицо, сделавшее подобное предложение, и не допускает отказа от него в течение всего срока, отпущенного на акцепт подобной оферты, т. е. срока принятия обязательного предложения (абз. 2 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО); отзыв оферты допустим, пока она не поступила в общество. Все виды отказа и прочие варианты уклонения от заключения сделки должны пресекаться правопорядком, какие бы экономические или политико-правовые мотивы ни стояли за подобным поведением. В случае неправомерного отказа от ранее направленной оферты или уклонения от заключения на ее основе соответствующего договора со стороны оферента к таким отношениям могут применяться правила п. 4 ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке), поскольку для недобросовестного «поглотителя» заключение договора в таком случае обязательно в силу закона (ст. 84.2 Закона об АО), а акционер, испытывавший z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 95 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА затруднения в заключении договора в связи с отмеченным поведением, вправе требовать также возмещения убытков с недобросовестного «поглотителя» (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ)22. Естественно, участники оборота — «поглотители», осознавая указанный риск принуждения к заключению договора либо не видя работающих на деле механизмов уклонения от заключения договора (принятия акцептов в ответ на ранее направленную оферту), идут дальше и ставят вопрос об аннулировании подобного предложения ex tunc, а потому все чаще на практике встречаются вторая и третья ситуации. Вторая ситуация: признание ранее направленного обязательного предложения недействительным, т. е. аннулирование оферты как недействительной (ничтожной или оспоримой) сделки по иску самого оферента или лица, так или иначе контролирующего оферента, при этом преследующего те же интересы, что и сам оферент. В отличие от первой ситуации, когда от ранее направленной оферты отказывается лицо, ее направившее, признание оферты недействительной по иску самого оферента — это, видимо, еще более сомнительное с догматической точки зрения юридическое решение. Признание односторонней сделки недействительной, причем по иску лица, ранее совершившего подобную 22 В ситуации, когда оферент так или иначе принимает акцепт от адресата оферты, никакого уклонения от заключения договора нет вовсе: если акцепт поступил к оференту, договор признается заключенным в письменной форме путем обмена документами между сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Заключения какого-либо специального соглашения (одного документа, подписанного сторонами) в таком случае не требуется; датой заключения договора следует признать последний день срока, отпущенного на принятие предложения (абз. 1 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО). Однако если оферент отказывается от получения акцепта или предпринимает действия, препятствующие получению им акцепта в рамках сроков, установленных для принятия акцепта, подобное поведение образует уклонение от заключения договора со стороны оферента, которое и дает право на заявление акцептантом указанных требований. 23 Между тем в судебно-арбитражной практике имеется дело (правда, пока лишь одно), при рассмотрении которого суды (апелляционной и кассационной инстанций) заняли прямо противоположную позицию, согласно которой предложение о продаже ценных бумаг, адресуемое акционерам (публичная оферта), не является сделкой, поскольку «выступает определенным этапом реализации механизма, предшествующего заключению договора купли-продажи» либо «не является сделкой по совокупности признаков, определенных сделку, лишает гражданский оборот веры в устойчивость права и его общеобязательность: если в бытовой сфере, не сопряженной с имущественными благами, можно что-то пообещать, а потом «забыть» или отказаться от ранее данных обещаний, то подобная легкость в отношении ранее данных обещаний или ранее совершенных актов волеизъявления, каковыми являются односторонние сделки, в правовой сфере должна быть признана недопустимой, иначе в чем различие между правовым и неправовым? Если придерживаться позиции, согласно которой оферта — это односторонняя сделка23, то признание подобной сделки недействительной есть аннулирование одностороннего акта волеизъявления, предполагающее вслед за аннулированием юридического факта также устранение ex tunc возможных правовых последствий от его совершения. В общем, понятно, почему подобного рода требования заявляются на практике: с устранением юридически значимого факта отпадают какие-либо основания в будущем требовать того, что в иной ситуации с действительным юридическим фактом связывает позитивное право. Между тем если оферта, будучи односторонней сделкой, в некоторых ситуациях оказывается крайне нежелательной, то очевидно, что подобная сделка так или иначе отражается на правах и законных интересах других статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данная публичная оферта о намерении приобрести акции не порождает обязанность неопределенного круга акционеров совершить действия, связанные с отчуждением своих акций» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 № 09АП-10444/2008-ГК по делу № А40-12565/08-34-49 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление ФАС Московского округа от 13.01.2009 № КГА40/12440-08 по делу № А40-12565/08-34-49 // Там же). Правда, тут же возникает ряд вопросов, от которых, прямо скажем, становится как-то неловко. Во-первых, если публичная оферта — это «определенный этап» механизма, предшествующего заключению договора, то в чем состоит определенность подобного этапа с точки зрения гражданского права, что это за этап в терминах ГК РФ или хотя бы элементарного учебника гражданского права? Во-вторых, какой именно совокупности признаков, отраженных в ст. 153 ГК РФ, не соответствует любая публичная оферта, ведь в названной статье ГК РФ сделка определяется как действие, направленное на определенный правовой результат? Наконец, в-третьих, почему публична оферта, следуя приведенным соображениям, должна порождать какие-либо обязанности у акционеров, потенциальных продавцов акций, разве оферта порождает какие-либо обязанности для адресатов оферты, в том числе любой иной оферты? 95 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 96 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА лиц. Точнее, она порождает определенные правовые последствия для прочих лиц, иначе бы подобная сделка оставалась дискретным актом волеизъявления отдельного лица, до которого никому нет дела. Соответственно, если ставится вопрос о недействительности сделки, это может быть расценено как сигнал: определенное лицо имеет заинтересованность (другой вопрос, законный ли это интерес в смысле п. 2 ст. 166 ГК РФ) в аннулировании такой сделки, поскольку эта сделка значима для него, затрагивает его права и законные интересы. Как известно, в отечественной доктрине гражданского права была разработана теория так называемых односторонне-обязывающих и односторонне-управомочивающих сделок. В ее основе — противопоставление односторонних сделок, отражающихся на иных лицах, в силу которого односторонние сделки могут возлагать на некоторых третьих лиц определенные обязанности или наделять таких лиц определенными правами24. Следовательно, если согласиться с тем, что оферта является односторонней сделкой, а в предложенном подразделении односторонних сделок оферта — это односторонне-управомочивающая сделка (в том смысле, что она наделяют потенциального акцептанта возможностью своим волеизъявлением заключить договор с оферентом), то в таком случае оферта превращается в юридически корректную форму фиксирования волеизъявления: конкретное лицо посылает сигнал о том, что готово заключить сделку с определенным лицом (обычная оферта) или с любым и каждым, кто отзовется (публичная оферта). Ничего иного в таком случае в подобной сделке нет, ее содержание довольно скудно. К чему приводит удовлетворение иска о признании подобной сделки недействительной? Как только односторонняя сделка — оферта признается судом недействительной, ранее свершившееся фактическое действие утрачивает раз и навсегда правовую окраску: до того юридически значимый факт превращается исключительно в обстоятельство бытового порядка, за которым уже не стоит правового содержания. Между тем 24 См.: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Ученые записки Гос. Саратов. ун-та им. Н.Г. Чернышевского. Т. II. Вып. 4. Саратов, 1924; Он же. Правопреемство по советскому гражданскому праву. С. 55—57; 330—331; Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925—1989: сборник ста- 96 если оферта есть односторонняя сделка, призванная лишь показать вовне, что лицо имеет желание заключить договор, то было бы странно, если бы позитивное право допускало возможность последующего аннулирования подобной сделки по иску лица, ее же совершившего. Признание односторонней сделки недействительной по иску лица, ее совершившего, допустимо, если при совершении сделки были допущены пороки воли (ст. 179 ГК РФ), в противном случае видимости воли и соответствующему волеизъявлению позитивное право придает значение действительного юридического факта. Далее возникает вопрос: насколько в принципе допустимо признание односторонней сделки недействительной по иску лица, ее совершившего, или контролирующего его лица по иным основаниям, указанным в § 2 главы 9 ГК РФ? Ответ на подобный вопрос предполагает учет ряда обстоятельств: если на момент совершения сделки лицо, ее совершающее, знало или должно было знать о тех нарушениях, которые впоследствии указываются в качестве оснований недействительности такой сделки (например, указанные в ст. 168—170 ГК РФ), то подобного рода требования не должны удовлетворяться вовсе, поскольку в данном случае имеет место типичный пример злоупотребления правом (правом на судебную защиту), что предполагает отказ в защите такого права (п. 2 ст. 10 ГК РФ); односторонняя сделка, совершенная лицом, которое в силу специальных составов недействительности сделок, указанных в ГК РФ, в принципе не имело права совершать сделку (например, в случае заключения сделки лицом, лишенным дееспособности, а также в иных аналогичных случаях (ст. 171, 172, 175—177 ГК РФ)), может быть признана недействительной по иску другого лица, если такое другое лицо обоснует свой процессуальный интерес для целей применения специального состава недействительности; тей. М., 2001. С. 59—68; Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8, 18; Бабаев А.Б. Односторонние сделки в системе юридических фактов // Сделки: проблемы теории и практики: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 127—129. z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 97 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА все прочие специальные составы недействительности сделок оказываются вовсе неприменимыми к односторонним сделкам, поскольку предполагают доказывание тех или иных обстоятельств, связанных с другой стороной по сделке, что в принципе несущественно в сделках односторонних (ср. ст. 173, 174, 178 ГК РФ). В случаях, когда национальный законодатель, преследуя вполне понятные политические цели, объявляет определенные сделки ничтожными25, то можно обойтись без иска: соответствующая сделка будет ничтожной ex lege, если не возникает потребности в реституции, а применительно к односторонним сделкам подобная потребность и не проявляется. Здесь вопрос о признании сделки недействительной становится неуместным. Наконец, если кто-то все же желает добиться признания подобной сделки недействительной, при этом потенциальный истец не является ни лицом, совершившим сделку, ни лицом, контролирующим того, кто совершил сделку, а потому подчиняющимся тем же требованиям в части критериев надлежащего истца для целей оспаривания односторонней сделки — публичной оферты, то подобный потенциальный истец должен отвечать требованиям, о которых речь пойдет позже. Таким образом, за исключением составов недействительности сделок, сопряженных с пороками воли, для лица, совершившего одностороннюю сделку, не остается никаких правовых возможностей для признания рассматриваемой односторонней сделки недействительной. Если воля на совершение односторонней сделки — оферты была сформирована оферентом самостоятельно, т. е. без каких-либо неправомерных влияний извне, то последующее признание подобной сделки недействительной исходя из формальноюридических соображений недопустимо. Сказанное, видимо, следует отнести и к возможным искам третьих лиц, непосредственно не участвовавших 25 Типичный пример подобного рода недействительных сделок, признаваемых ничтожными специальным законом, ранее принятым ради достижения очевидных политических целей, это сделки, направленные на получение контроля над организациями, имеющими стратегическое значение для Российской Федерации, когда такие сделки совершаются в отсутствие специального разрешения со стороны уполномоченного государственного органа (см. п. 1 ст. 15 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратеги- в совершении рассматриваемой сделки, но при заявлении исков о признании недействительной публичной оферты — обязательного предложения преследующих те же цели, что и сам оферент, в иной ситуации заявляющий такой же иск. Как правило, подобного рода иски заявляют контролирующие акционеры (участники) лица, ранее направившего соответствующее обязательное предложение, либо иные лица, так или иначе контролирующие оферента, при этом законный интерес в подобном иске обычно обосновывается тем, что обязательная оферта была направлена в отсутствие необходимого согласия контролирующего акционера (участника) или в связи с направлением подобной оферты контролирующий акционер (участник) фактически был принужден к несению невыгодных для него финансовых последствий, хотя согласия на подобное принуждение он не давал. Между тем если иное лицо, не являющееся непосредственным оферентом, сделавшим обязательное предложение, но в большей или меньшей степени контролирующее оферента, заявляет о том, что (а) контролирующее лицо должно было ранее определенным образом одобрить направление обязательного предложения, но этого не произошло, либо что (б) контролирующее лицо испытывает негативный финансовый эффект от ранее направленного подконтрольным лицом обязательного предложения, то подобное контролирующее лицо должно быть поставлено на место оферента и само — вместо первоначального оферента — направить обязательное предложение. Согласно действующей редакции п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязанность направить обязательное предложение возлагается как на непосредственного приобретателя акций, так и на иных лиц, в том числе на группу аффилированных лиц, совместно приобретших указанное в законе количество акций. Под действие данной нормы подпадают и случаи так называемого косвенного приобретения контроля26, поскольку законодатель связывает ческое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»). 26 Первоначальная редакция п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, как известно, не охватывала ситуации косвенного приобретения корпоративного контроля, а потому допускала возможность довольно простого обхода норм об обязательном предложении: к примеру, вместо непосредственного приобретения крупного пакета акций ОАО достаточно было получить контроль над юридическим лицом, которому такие акции принадлежали, чтобы получить право распоряжаться акциями и правами голоса 97 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 98 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА обязанность направить обязательное предложение не только с зачислением акций на счет приобретателя, но также и с ситуацией, когда лицо «узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций» (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). мально-юридически признаются аффилированными лицами, не только связывают себя ранее сделанной офертой, но и в силу действующего законодательства не могут в принципе — за рамками специальных составов недействительности сделок — ставить вопрос о признании обязательного предложения недействительным. Тем самым с позиций и буквы, и духа закона обязанность направить обязательное предложение распространяется не только на лицо, непосредственно получающее крупный пакет акций, но также и на лицо, которое стоит за таким получателем, тем более если это контролирующий акционер (участник) непосредственного приобретателя крупного пакета акций. Согласно духу закона любое контролирующее лицо, получающее возможность реализовывать права, соответствующие крупному пакету акций ОАО, как только оно узнало об указанной возможности, точно так же, как непосредственный приобретатель акций, обязано направить обязательное предложение. Однако исходя из буквы закона такое контролирующее лицо обязано делать обязательное предложение лишь тогда, когда оно будет признано аффилированным лицом владельца крупного пакета акций — лица или группы лиц, впервые приобретших крупный пакет акций. Если же контролирующее лицо, исходя из признаков аффилированности, установленных действующим российским законодательством, не признается аффилированным лицом приобретателя, то на него не может быть распространена соответствующая обязанность. Между тем в случае, когда иск о признании обязательного предложения, ранее направленного юридическим лицом, впервые приобретшим крупный пакет акций ОАО, заявляется единственным или иным значительным мажоритарным акционером такого приобретателя, подобный истец будет признаваться аффилированным лицом приобретателя27, а потому на него в равной мере буду распространяться приведенные доводы о невозможности заявления иска о признании недействительной односторонней сделки по иску самого оферента. Положение несколько меняется, когда требование о признании ранее направленного обязательного предложения заявляет лицо, которое не только формально никак не связано с оферентом, но также имеет свой интерес, вероятно, прямо противоположный интересам оферента, т. е. там, где оферент, вполне возможно, и не заинтересован в аннулировании обязательного предложения. Третья ситуация: признание ранее направленного обязательного предложения недействительным, т. е. аннулирование оферты как недействительной (ничтожной или оспоримой) сделки по иску лица, не связанного с оферентом (не контролирующего оферента и не являющегося его аффилированным лицом). При этом интерес подобного истца в аннулировании ранее направленного предложения может не совпадать с интересами оферента, не желающего аннулировать свою оферту, либо быть тождественным интересам оферента, не желающего самостоятельно заявлять подобные требования, но не имеющего ничего против аннулирования ранее выставленной оферты по иску другого лица. Ситуация, при которой односторонняя сделка признается недействительной по иску третьего лица, характерна скорее для односторонне-обязывающих сделок, где она вполне объяснима исходя из самого существа подобных сделок, поскольку они так или иначе могут отражаться на правах и законных интересах третьих лиц, в том числе порождать их обязанности. Таким образом, лицо, которое приобрело крупный пакет акций ОАО и затем направило обязательное предложение, а равно контролирующие его лица, если они фор- Однако если обязательное предложение, как и любая иная оферта, суть односторонне-управомочивающая сделка (управомочивающая адресатов оферты), то вряд ли можно представить ситуацию, при которой кто-то, отличный от оферента или лиц, стоящих за ним, имел серьезное желание добиваться аннулирования по- по ним, но при этом не направлять обязательное предложение. Ср.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2007 по делу № А40-40396/07-48-336 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2007 № 09АП15701/2007-ГК по тому же делу // СПС «КонсультантПлюс». 27 По основанию, указанному в абз. 7 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями), как лицо, имеющее право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. 98 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 99 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА добной односторонней сделки. Вместе с тем практика уже показала, что подобный интерес может появиться у отдельных участников оборота, соответственно необходимо рассмотреть более подробно эти ситуации. А. Такими заинтересованными лицами становятся банки, выдающие банковские гарантии, поскольку в силу закона (п. 3 ст. 84.2, п. 5 ст. 84.1 Закона об АО) любое обязательное предложение должна сопровождать банковская гарантия, обеспечивающая исполнение лицом, направившим обязательное предложение, своих (будущих) обязательств по оплате выкупаемых на основании такого предложения ценных бумаг. Соответственно подобный иск может заявить банк, выдавший подобную гарантию, или банк, которому приписывается выдача такой гарантии (например, при подложной гарантии). При этом подача иска о признании недействительным именно обязательного предложения, а не только банковской гарантии, может обосновываться тем, что в связи с фактом выдвижения обязательного предложения у банка возникнут обязательства по уплате денежных средств, которых в иной ситуации у него не было бы, а потому, как, видимо, полагает истец, он является надлежащим истцом для подачи подобного иска в смысле ч. 1 ст. 4 АПК РФ и п. 2 ст. 166 ГК РФ. Однако если иск заявляется в связи с недействительностью банковской гарантии лицом, ранее давшим такую гарантию, или лицом, которое гарантии вовсе не давало, но кому она формально приписывается (например, при подложной банковской гарантии), то соответствующее требование следовало бы рассматривать по существу в отношении именно самой банковской гарантии, но не действительности обязательного предложения, поскольку банковская гарантия, как и любое иное акцессорное обязательство, хотя и связана с основным (обеспечиваемым) обязательством, но все же является отдельным обязательством. Точно так же, очевидно, следует квалифицировать и юридические факты, порождающие подобные обязательствоа: сделка, порождающая обеспечиваемое обязательство (в рассма- 28 Насколько банковская гарантия вообще входит в содержание сделки — обязательного предложения и насколько недействительность банковской гарантии порочит само обязательное предложение? Согласно п. 2 ст. 84.2 Закона об АО в обязательном предложении указываются сведения о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, а в силу п. 3 ст. 84.2 Закона об АО к обязательному предложению должна быть приложена банковская гарантия, соответствующая требованиям триваемом случае — обязательство по уплате денежных средств из договора купли-продажи ценных бумаг), хотя и связана органически со сделкой, порождающей обеспечивающее обязательство (правоотношение по банковской гарантии), однако с ней не совпадает, это две разные гражданско-правовые сделки. При этом следует помнить, что в рассматриваемой ситуации (п. 3 ст. 84.2, п. 5 ст. 84.1 Закона об АО) банковская гарантия обеспечивает обязательство по уплате денежных сумм, которое возникает из двусторонней сделки, договора купли-продажи ценных бумаг, заключаемого посредством акцепта ранее направленной оферты. Между тем обязательное предложение — это оферта, т. е. односторонняя сделка, но еще не договор, который, возможно, только возникнет в будущем, а потому недействительность банковской гарантии не имеет никакого отношения к подобной односторонней сделке. Иными словами, если искать какую-либо связь между банковской гарантией и другими сделками, то подобный поиск следовало бы вести внутри соразмерных категорий — обеспечиваемых сделок, а не тех сделок, которые лишь позволяют этим обеспечиваемым сделкам возникнуть в будущем, но сами не являются такими сделками. Наконец, там, где банковская гарантия входит составной частью в содержание обязательного предложения28, даже если допустить возможность признания недействительной сделки — обязательного предложения со ссылкой на недействительность банковской гарантии, сопровождающей подобное предложение, могут быть применены правила о недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ): недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Очевидно, что постановка вопроса о недействительности всего обязательного предложения исходя из недействительности банковской гарантии, сопутствующей такому предложению, возможна лишь при допущении того, что в отсутствие банковской гарантии обязательное предложение не было бы п. 5 ст. 84.1 Закона об АО. Специальных правил, определяющих соотношение недействительности банковской гарантии и обязательного предложения, или общих норм, определяющих, как недействительность обеспечения отражается на судьбе обеспечиваемого обязательства, а тем более сделки, породившей обеспечиваемое обязательство, нет ни в действующей редакции Закона об АО, ни в ГК РФ, ни в сложившейся судебной практике. 99 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 100 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА совершено как действительная сделка. Между тем верность такого допущения вовсе не очевидна и предполагает проведение серьезнейшего анализа в каждом конкретном случае. Одно дело, если требовании о признании обязательного предложения в целом заявляет банк, который доказал (в рамках рассмотрения дела по заявленному иску или в другом деле), что он вовсе не давал соответствующей гарантии, а представленный документ, названный банковской гарантией такого банка, является подложным, — здесь можно ограничится формальным применением ст. 180 ГК РФ. Другое дело, когда в отсутствие надлежащей банковской гарантии представляется невозможным в принципе исполнение обязательств, которые возникнут в будущем из ранее направленного предложения, а потому регулятор на рынке ценных бумаг в рамках заявленного иска о приведении соответствующего предложения в соответствие с требованиями Закона об АО просит арбитражный суд обязать оферента совершить те или иные действия, но даже в таком случае не ставится (хотя, возможно, следовало бы допустить подобную возможность) вопрос о недействительности сделки — обязательного предложения. Соответственно недействительность банковской гарантии должна обсуждаться применительно к самой банковской гарантии, но неприменительно к обязательному предложению, являющемуся совершенно иной, отдельной сделкой. Б. Если третье лицо заявляет иск о признании недействительным обязательного предложения и преследует те же цели, что и сам оферент, более того, действует с ним сообща, то исходя из логики п. 1 ст. 84.2 Закона об АО к нему применима логика описанной нами ранее второй ситуации. Напротив, лицо, добивающееся признания недействительным обязательного предложения в своем собственном интересе, видимо, должно лишаться права на иск как лицо, не имеющее соответствующего интереса (ч. 1 ст. 4 АПК РФ). Как уже отмечалось, обязательное предложение, рассматриваемое как одностороння сделка, следует относить к односторонне-управомочивающим сделкам, поскольку такая сделка создает предпосылки для реализации другими лицами (акционерами поглощаемого общества) гарантированных законом прав. Эти права пребывают 29 См.: Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные об- 100 в «спящем» состоянии до той поры, пока адресаты оферты не совершат ожидаемых от них актов волеизъявления, т. е. не направят соответствующие акцепты. Однако если не будет заключена двусторонняя сделка — договор купли-продажи (как исключение — договор мены) акций, никакой правовой связи между оферентом, направившим обязательное предложение, и адресатами оферты, являющимися акционерами поглощаемого общества, не возникнет. Поэтому нет и оснований для того, чтобы ставить вопрос о наличии у кого-либо из них законного интереса в заявлении требований о признании недействительной односторонней сделки, совершенной конкретным лицом. Если бы речь шла об односторонне-обязывающей сделке, то, вполне возможно, подобный законный интерес имели бы и другие лица. Ситуация принципиально меняется, когда при встрече двух односторонних сделок появляется принципиально новая правовая конструкция — сделка двусторонняя. В таком случае возникает взаимная правовая связь, а потому одна сторона, противопоставляя свой собственный интерес интересу другой стороны, вправе ставить вопрос о недействительности сделки двусторонней. Более того, многие составы недействительности сделок изначально, уже на уровне законодательной модели, ориентированы именно на двусторонние сделки (ст. 173, 174, 178 ГК РФ). Иными словами, места для признания недействительной именно односторонней сделки в данном случае не остается вовсе. Если какое-либо третье лицо, не связанное с «поглотителем», имеет законный интерес в аннулировании правового эффекта от сделки, то соответствующие требования должны заявляться не применительно к односторонней сделке — оферте, а к сделке, которая будет заключена на основании такой оферты, при этом основания недействительности сделки должны лежать в самой двусторонней сделке (договоре купли-продажи или мены ценных бумаг). Наконец, когда интерес в заявлении указанных исков вытекает из публичных интересов, право на такой иск должно признаваться за публичными образованиями, т. е. за соответствующими уполномоченными органами государства, а не за частными субъектами29, в противном слущества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Ст. 15. z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 101 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА чае логика публично-правового воздействия на гражданский оборот извращается в самом ее основании. Четвертая ситуация: неисполнение обязательств из ранее заключенной сделки — обязательного предложения, осуществляемое путем отказа от договора, отказа или уклонения от исполнения обязательства со ссылкой на противоречие соответствующей сделки или возникшего из нее обязательства императивным нормам, имеющим публично-правовую природу. Случаи, когда лицо, ранее направившее обязательное предложение, впоследствии, уже на стадии исполнения обязательства, возникшего из ранее заключенной сделки, предпринимает попытки если не аннулировать саму сделку, то хотя бы аннулировать правовые последствия ее совершения, связаны главным образом с наличием в действующем законодательстве императивных норм, имеющих публично-правовую направленность. В частности, неисполнение обязательства оплатить подлежащие приобретению ценные бумаги возможно со ссылкой на нормы антимонопольного30 или банковского31 законодательства либо специального законодательства о контроле за организациями, имеющими стратегическое значение для Российской Федерации32. Поскольку лицо, ранее направившее обязательное предложение, не могло не знать о существовании указанных ограничений, проистекающих из предписаний действовавшего в тот период законодательства (ст. 422 ГК РФ), вопрос применимости соответствующих ограничений должен по общему правилу смещаться на этап направления оферты и заключения сделок (аналогично 30 См.: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Ст. 32. 31 См.: Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности». Ст. 11. Ч. 8. 32 См.: Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». 33 См.: Федеральный закон от 29.04.2008 № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Ст. 4. первой ситуации, когда лицо, совершившее одностороннюю сделку, злоупотребляет правом на защиту), а не проявляться тогда, когда такие сделки уже заключены и наступает время исполнять обязательства. Между тем на этапе заключения сделок может проявиться несогласованность двух законодательных массивов: акционерного законодательства, посредством института обязательного предложения защищающего права и законные интересы инвесторов, и публичного законодательства, в соответствии с интересами государства обеспечивающего сохранение конкурентной среды и не допускающего утрату контроля над наиболее важными секторами экономики. Так, если применительно к законодательству, контролирующему организации, имеющие стратегическое значение для Российской Федерации, в Закона об АО недавно были внесены поправки, определяющие известную иерархию двух массивов законодательства (фактически был установлен приоритет публичных интересов над институтом обязательного предложения)33, то для антимонопольного и банковского законодательства подобная иерархия до настоящего времени отсутствует34. На практике это порождает серьезные проблемы, когда корпоративное законодательство обязывает делать предложение о приобретении акций и затем их приобретать, а антимонопольное законодательство при этом может фактически запрещать подобное приобретение, если антимонопольный орган не даст необходимого согласия. Разрешить ситуацию можно, получив вначале необходимые разрешения от антимонопольного органа или Банка России (для приобретения более 20% акций ОАО, являющихся кредитными организациями) с последующим направлением обязательного предложения. Однако такое поведение не отменяет необходимости согласования Абзац 2 п. 5 ст. 84.3 Закона об АО изложен в новой редакции, учитывающей ситуации, когда направляется обязательное предложение, однако соответствующее лицо вправе приобрести не все, а лишь часть акций ОАО, имеющего стратегическое значение, исходя из положений Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». 34 На это же обращается внимание в проекте федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части совершенствования правового регулирования приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ) (см. п. 15 Плана первоочередных мероприятий по реализации стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года). 101 z-10-Stepanov:Layout 1 14.10.2009 13:54 Page 102 ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА в ближайшем будущем корпоративного законодательства в рассматриваемой части с законодательством о защите конкуренции, о банках и банковской деятельности. В любом случае если необходимое разрешение антимонопольного органа, Банка России или специальной правительственной комиссии не было получено лицом, которому его надлежало получить, и при этом такое лицо объективно знало или должно было знать об обязательности получения соответствующего разрешения, то негативные последствия неполучения подобного разрешения должны возлагаться на такое лицо, а правом на заявление соответствующего иска (о признании сделки недействительной) должны наделяться уполномоченные органы, а не частные субъекты. Соответственно пока сделки, порождающие обязательства, не признаны недействительными, нет оснований для неисполнения обязательств, поскольку односторонний отказ от исполнения обязательств по общему правилу недопустим (ст. 310 ГК РФ). Когда речь идет не об аннулировании правового основания, порождающего соответствующие правоотношения, а о сведении на нет правовых последствий правоотношений, возникших из ранее направленного обязательного предложения, опять-таки не обнаруживается однозначных оснований для дезавуирования правового эффекта от самого института обязательного предложения, но уже на стадии исполнения обязательств, возникающих из ранее заключенных сделок. III. Заключение Итак, последовательное рассмотрение политико-правовых и экономических мотивов, сопровождавших закрепление в законодательстве института обязательного предложения, и формально-юридическое исследование, догматический анализ конкретных практических ситуаций, возникающих в связи с применением норм об 102 обязательном предложении, позволили выявить ряд узких мест названного института. Что касается допустимости аннулирования обязательного предложения или устранения правового эффекта от ранее сделанного обязательного предложения, то совершенно очевидно, что в рамках действующего законодательства абсолютное большинство ситуаций, в которых ставится подобный вопрос, он не может быть решен в пользу подобного аннулирования. В тех же случаях, когда подобное аннулирование все же следовало бы de lege ferenda допустить, в действующее законодательства необходимо внести изменения, с тем чтобы обеспечить «тонкую настройку» института обязательного предложения, сделать его последующее применение на практике более дифференцированным и отражающим отдельные нюансы, в частности специфику передачи ранее сформированных крупных пакетов акций одним лицом другому, а также порядок определения минимально допустимой цены акций в обязательном предложении при падающем рынке ценных бумаг в рамках отдельной национальной экономики. Во всех остальных обстоятельствах, в том числе пока в акционерное законодательство не будут внесены соответствующие изменения, следует пресекать необоснованные попытки обойти требования закона и не допускать аннулирования обязательных предложений. Для сокращения последующего аннулирования обязательных предложений, возможно, следовало бы усилить контроль регулятора на рынке ценных бумаг ex ante за направлением подобных предложений, т. е. проводить основную проверку законности и обоснованности таких предложений на стадии, предшествующей поступлению предложения в поглощаемое общество. Однако при этом регулятор должен в том или ином объеме нести негативные последствия небрежного отношения к осуществлению надзорной функции, иначе степень административного вмешательства возрастет, а качество объекта надзора может остаться невысоким.