m&a-4 - Jones Day
advertisement
& М&А*ТЕХНОЛОГИИ Некоторые спорные вопросы о добровольной и обязательной офертах при приобретении более тридцати процентов акций общества Игорь МАКАРОВ партнер "Джонс Дэй, лимитед партнершип" В настоящей статье авторы подробно остановятся на некоторых пробелах в действующем законодательстве о добровольных и обязательных предложениях. Акцент будет сделан на ряде практических сложностей и вопросов, с которыми им и их коллегам пришлось столкнуться при подготовке и проведении ряда добровольных и обязательных предложений. А также – на возможных путях их решения. В статье не описывается общее законодательное регулирование добровольных и обязательных оферт в отношении акций российского акционерного общества. Данная задача уже была решена в целом ряде публикаций1. настоящей публикации авторами были рассмотрены следующие вопросы: 1) включение условий в доброволь ное предложение, 2) изменение предложений и их про дление, 3) применимость положений зако нодательства об обязательных предложениях при покупке аме риканских и глобальных депози тарных расписок, выпущенных на акции российского акционерного общества, 4) учет казначейских акций для целей направления обязательного пред ложения и возможность принятия предложения самим эмитентом, 5) приобретение акций в рамках доб ровольного предложения у аффи лированных лиц, 6) порядок принятия предложения и зачисление акций на счет оферента, В Петр ШЕВЦОВ юрист "Джонс Дэй, лимитед партнершип" 1 7) последствия незачисления акций на счет лица, направившего пред ложение, 8) отказ от уже сделанных акцептов. 1. Условия в добровольном предложении Как правило, при проведении добро вольных предложений лицо, делающее предложение, преследует вполне кон кретные коммерческие цели. И при этом оно желает быть связанным дого вором куплипродажи ценных бумаг только при наступлении определенных условий. Такие условия могут быть различ ными. Однако чаще всего лицо, делаю щее предложение, желает аккумулиро вать определенный процент акций. В том случае, если предложение примут держатели такого пакета акций, оно будет готово заключить соответствую См.: Алексеев Г.В. Приобретение 30 и более процентов акций открытого акционерного общества (обязательное предложение) // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. № 4 (35); Глушецкий А., Степанов Д. "Вытеснение" и "поглощение": практический комментарий к новой главе акционерного закона. – М., 2006; Добровольский В. Комментарий к порядку приобретения более 30,0% акций общества (Глава XI.I Закона РФ "Об акционерных обществах") // Акционерный вестник.,2007. № 1; Залесский В.В. Приобретение более 30 процентов акций открытого общества. Комментарий к гл. XI.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" // Право и экономика. 2006. № 7; Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций // Журнал российского права. 2006. № 9; Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 4$7. 38 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ щие договоры куплипродажи со всеми принявшими предложение. Поступление акцептов от владель цев меньшего количества ценных бу маг не позволяет оференту достичь своей коммерческой цели. Соответст венно, в таком случае он не должен быть связан обязательством приобрес ти ценные бумаги и оплатить их. Пункт 4 ст. 84.1 Федерального зако на "Об акционерных обществах" (да лее – Закон об АО) говорит о возмож ности включать в добровольное пред ложение различные условия и сведения, помимо тех, которые содер жатся в законе. В частности, в указанном положе нии Закона об АО говорится следую щее. В добровольном предложении могут содержаться условия, касающие ся минимального количества ценных бумаг, в отношении которых должны быть поданы заявления о продаже. При этом во время проведения до бровольного предложения от акцеп танта по логике закона требуется про вести два действия: а) направить заявление о принятии добровольного предложения и б) в случае выполнения условий на править передаточные документы для перехода права собственности на ценные бумаги. Добровольное предложение на правляется всем держателям ценных бумаг, в отношении которых оно сде лано, через эмитента. Получение за явлений о принятии предложения и продаже ценных бумаг проходит в по рядке, определенном в самом предло жении, но довольно часто – через об щество или нанятого для этих целей профессионального участника рынка ценных бумаг. Однако закон не указывает, ка ким образом после направления за явления о принятии предложения ак ционер, направивший его, должен уз нать о выполнении условий, на которых сделано добровольное пред ложение. Иными словами, законом не урегулировано, как акционер дол жен узнать о заключении договора куплипродажи ценных бумаг, а так же – о том, что ему следует направить передаточное распоряжение для пе рехода права собственности на цен ные бумаги. Представляется, что самым очевидным решением данной проблемы могло бы быть указание в самом предложении процедуры оповещения о том, что ус ловия выполнены, например, через средства массовой информации. Отдельно следует обратить внима ние, что направление уведомления о выполнении условий через общество эмитента, возможно, не является са мым удачным решением. Причина – закон не накладывает на общество обязанности проводить рас сылку таких уведомлений. Поэтому в случае нарушения сроков оповещения или иных проблем при проведении уведомления и при отсутствии отдель ной договорной ответственности об щества у оферента не будет никаких прав потребовать у общества возме щения убытков, если изза недолжным образом проведенного уведомления будет сорвано добровольное предло жение. Есть еще один практический мо мент, связанный с условиями в добро вольном предложении, на который хо телось бы обратить внимание. Это во прос о невозможности включения любых условий в добровольные пред ложения, которые делаются в соответ ствии с требованиями к обязательному предложению. Согласно п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, проведение обязательного предложе ния не требуется в случае, если при приобретении акций на основании ра нее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.2. Закона об АО, такое добровольное предложение соот ветствовало требованиям пп. 25 ст. 84.2 Закона об АО, т.е. требованиям к обяза тельному предложению. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает условия, которые должны быть указаны в обязательном предложении. При этом прямо за креплено, что "не допускается уста навливать в обязательном предложе нии условия, не предусмотренные на стоящим пунктом". То есть в данном конкретном случае, разумно предпо ложить, что п. 8. ст. 84.2 Закона об АО будет применяться только в том слу чае, если в добровольном предложе нии будут только условия, предусмот ренные п. 2 ст. 84.2 Закона об АО. Иными словами, п. 4 ст. 84.1 Закона об АО, позволяющий включать любые условия в добровольное предложе ние, не должен применяться в случае, если такое добровольное предложе ние должно соответствовать требова ниям к обязательному. СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 39 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ 2. Изменение добровольного и обязательного предложения и их продление Не очень удачными представляются формулировки Закона об АО в отно шении изменений, вносимых в доб ровольное или обязательное предло жения. В частности, Закон об АО говорит о двух порядках внесения таких измене ний – добровольном и обязательном. Добровольное изменение возможно в следующих случаях: а) при увеличении цены приобретае мых ценных бумаг, б) при сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг, а также в) при направлении в общество кон курирующего предложения, когда срок принятия первого предложе ния может быть увеличен на срок до истечения срока принятия кон курирующего предложения. Обязательное изменение должно быть сделано в следующих случаях: а) если до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения у лица, сделавшего предложение, с учетом его аффи лированных лиц уменьшилась или увеличилась более чем на 10,0% доля ценных бумаг, в отношении которых направлено соответствую щее предложение, или б) если изменились подлежащие ука занию в распоряжении о передаче ценных бумаг сведения о лице, на правившем добровольное или обя зательное предложение. При этом в п. 2 ст. 84.4 Закона об АО установлено, что "(в) случае внесе ния изменений в добровольное или обязательное предложение менее чем за 25 дней до истечения срока приня тия соответствующего предложения этот срок продлевается до 25 дней". Из этого положения возникают по крайней мере два вопроса. Вопервых, данное положение включено в п. 2 комментируемой ста тьи, который посвящен обязательным изменениям. Означает ли это, что в случае внесения изменений в добро вольном порядке в течение последних 25 дней срока принятия предложения увеличение срока не требуется? Однако тогда почему сама фраза говорит просто о внесении изменений, не уточняя, что это касается только обязательных изменений? Очевидно только то, что она не применима к добровольным измене 40 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 ниям, вносимым в случае конкурирую щего предложения. Обоснование – по скольку в этом случае прямо установле но право продлить первоначальный срок предложения на весь срок конку рирующего. Вовторых, срок должен быть про длен до 25 дней. Поскольку здесь использован пред лог "до", а не "на", то это должно, ви димо, означать предельный, а не фик сированный срок в 25 дней. То есть те оретически срок может быть продлен и на один день. Это означает, что данное положе ние может быть интерпретировано по крайней мере одним из следующих способов: а) к последнему дню первоначально го срока принятия предложения должны быть добавлены ровно 25 дней, б) срок принятия предложения может быть по неограниченному усмот рению оферента продлен на лю бое количество дней, не превыша ющее 25, или в) срок должен быть продлен на коли чество дней, обратно пропорцио нальное оставшемуся до окончания первоначального срока. То есть ес ли изменение сделано на 24й день до окончания первоначального срока, то продление должно быть сделано на один день, а если изме нение произошло в последний день первоначального срока, то должны быть добавлены все 25 дней. При ответе на первый вопрос пред ставляется, что законодатель ошибоч но поместил данное положение в п. 2 ст. 84.4 Закона об АО. Скорее всего данное положение, касающееся изме нений в предложение в течение по следних дней срока, должно приме няться в случае внесения изменений как в добровольном, так и в обязатель ном порядке. Эта мера в первую очередь направ лена на защиту акционеров, которые должны иметь возможность узнать о состоявшихся изменениях и, может быть, поменять свое решение в отно шении принятия предложения. Однако в настоящее время высок риск того, что судами будет выбрано ограничительное толкование данного положения как применимого только к обязательным изменениям. Поэтому в случае необходимости продления сро ка предложения оференты выбирают обязательное изменение, связанное с переменой подлежащих указанию в распоряжении о передаче ценных бу маг сведений об оференте. И хотя это ведет к довольно странным и искусственным ситуациям, формальная буква закона оказывается соблюдена. Так было, например, при внесении изменений в обязательное предложе ние о приобретении ценных бумаг ОАО "ЮГК ТГК8". Тогда оферент наря ду с тем, что сократил на два дня срок оплаты акций, также внес изменения в сведения о себе, подлежащие указа нию в распоряжении о передаче цен ных бумаг. Изменения заключались в том, что наряду с налоговой инспекцией, кото рая внесла запись об оференте в ЕГРЮЛ, было добавлено указание на наимено вание органа, осуществившего первона чальную регистрацию оферента, а так же реквизиты соответствующего свиде тельства. Что касается второго вопроса, то здесь было бы оптимальным использо вание законодателем предлога "на" перед сроком продления. Тогда было бы очевидно, что во всех случаях срок продлевается ровно на 25 дней. Или – необходимо было бы включить в текст закона механизм определения срока, на который продлевается предложе ние, при сохранении предельного сро ка продления в 25 дней. В настоящее время при существую щем тексте Закона об АО оптималь ным представляется во всех случаях продлевать срок ровно на 25 дней. Обоснование – довольно сложно пред ставить ситуацию, при которой акцио нер, принявший предложение в тече ние продленного срока, может утверж дать, что его права были нарушены тем, что был установлен наибольший срок продления в 25 дней. Более возможной представляется обратная ситуация, когда срок продле ния будет установлен на меньше чем 25 дней. В этом случае суд может опреде лить, что в результате такого сокра щенного срока права акционера, при нявшего или не принявшего предложе ние, были нарушены, и ему в результате установления уменьшенно го срока был нанесен ущерб. 3. Переход права собственности на американские депозитарные записки или глобальные депозитарные записки и обязательное предложение Закон об АО устанавливает обязан ность по направлению обязательного предложения только в случае приобре тения лицом вместе со своими аффи & М&А*ТЕХНОЛОГИИ лированными лицами более 30,0, 50,0 и 75,0% общего количества обыкно венных и привилегированных акций открытого общества, предоставляю щих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО. При этом 35дневный срок для на правления обязательного предложе ния исчисляется: l либо с момента внесения записи по лицевому счету (счету депо), l либо с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет соответствующим количе ством акций. Исходя из этого, можно предполо жить как минимум два возможных сце! нария, в результате которых лицо мо! жет преодолеть установленные Зако! ном об АО пороговые значения. Самым простым сценарием являет ся непосредственное приобретение лицом акций и зачисление их на лице вой счет (счет депо) приобретателя. Другим сценарием может быть воз никновение аффилированности (на пример, в результате приобретения более 20,0% голосующих акций или до лей) с лицом, которому принадлежат акции открытого общества, превыша ющие вместе с акциями приобретателя пороговые значения. Гипотетически возможны и иные сценарии, однако общим для всех них будет то, что для преодоления порого вых значений лицо или его аффилиро ванные лица должны владеть именно акциями общества. Глобальные депозитарные распис ки, равно как и американские депози тарные расписки, являются производ ными ценными бумагами. Акции акци онерного общества, на которые предполагается выпустить депозитар ные расписки, зачисляются на лицевой счет (счет депо) эмитента депозитар ных расписок. Иными словами, с точки зрения российского права (абз. 2 ст. 28 Феде рального закона "О рынке ценных бу! маг" (далее – Закон о рынке ценных бу! маг) владельцем акций, на которые вы пущены депозитарные расписки, будет эмитент депозитарных расписок, на лицевой счет (или счет депо) которого зачислены акции. Таким образом, с формальной точ ки зрения приобретение лицом депози тарных расписок не влечет изменения владельца ценных бумаг и, следователь но, не может повлечь за собой возник новение у приобретателя депозитар ных расписок обязанности по направле нию обязательного предложения. Однако насколько такое положение является оправданным? Как известно, положения Закона об АО об обязательном предложении нацелены главным образом на защиту прав миноритарных акционеров. В случае приобретения опреде ленным лицом крупного пакета ак ций (более 30,0, 50,0 или 75,0% от об щего количества голосующих акций) новый акционер может оказать суще ственное влияние на деятельность об щества, и это влияние может оказать ся как положительным, так и отрица тельным. Поскольку миноритарные акционе ры в меньшей степени могут повлиять на деятельность общества, то в случае концентрации крупного пакета акций в одних руках Закон об АО предостав ляет миноритарному акционеру право продать его акции не ниже их рыноч ной стоимости. Таким образом, можно говорить о том, что требование о направлении обязательного предложения связано со сменой контроля над обществом. При этом, как показано выше, За! кон об АО различает: l прямой контроль, когда акции при надлежат приобретателю напря мую, и l косвенный контроль, когда акции принадлежат лицу через его аффи лированные лица. Как будет показано ниже, приоб ретение депозитарных расписок также может привести к получению косвен ного контроля и, следовательно, долж но быть включено в ст. 84.2 Закона об АО в качестве основания для возник новения обязанности по направлению обязательного предложения. В соответствии с абз. 7 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг российские эми тенты вправе размещать ценные бума ги за пределами Российской Федера ции. В том числе посредством разме щения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов. Однако такое размещение возможно только после разрешения федерального органа ис полнительной власти по рынку ценных бумаг. Указанные разрешения выдаются при соблюдении ряда условий. Среди них – условие о том, что договор с эми тентом депозитарных расписок, удос товеряющих права в отношении акций российских эмитентов, должен предус матривать: право голоса по указанным акциям осуществляется не иначе как в соответствии с указаниями владельцев упомянутых ценных бумаг иностран ных эмитентов. Иными словами, лицо, которое приобрело депозитарные расписки, получает все права из акций, представ ляемых депозитарными расписками. Хотя, как указано выше, перехода прав на акции, в отношении которых выпу щены депозитарные расписки, по ли цевым счетам или счетам депо не про исходит. При этом приобретатель таких де позитарных расписок в полной мере обладает всеми правами акционера, которые за него, но на основе его инст рукций, осуществляет депозитарий – эмитент расписок. Для того чтобы окончательно раз решить данное техническое противо речие, представляется, что законодате лю следовало бы включить в п. 1 ст. 84.2 Закона об АО следующее указа ние. А именно: обязанность сделать обязательное предложение возникает не только в случае, если указанные в законе пороги пройдены в результате покупки акций, но и в результате полу чения иной возможности осуществле ния прямо или косвенно предоставлен ного акциями права голоса. Например, путем приобретения выпущенных на них депозитарных расписок. В этом случае, возможно, следова ло бы также распространить данное требование и на передачу акций рос сийского АО или соответствующих де позитарных расписок в траст с получе нием бенефициаром такого траста контроля и экономической выгоды от соответствующих акций (но без пере хода права собственности). 4. Учет казначейских акций при определении пороговых значений для добровольного и обязательного предложения и возможность принятия добровольного и обязательного предложения самим эмитентом В иностранном законодательстве ак ции, приобретенные самим эмитен том, принято именовать казначейски ми (treasury stock). В российском законодательстве аналогом являются акции, выкуплен ные эмитентом, но не погашенные. Для удобства в дальнейшем такие акции будем именовать казначейскими. В гл. XI.1 Закона об АО отсутствуют особые нормы, посвященные казна чейским акциям. СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 41 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ В связи с этим возникает необходимость определить, должны ли казначейские ак ции учитываться при определении поро говых значений для добровольного и обязательного предложения? Например, в соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона об АО лицо, которое при обрело более 30,0% обыкновенных и привилегированных акций, предостав ляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, открытого об щества (с учетом акций, принадлежа щих его аффилированным лицам) должно направить в открытое общест во обязательное предложение. Однако возникает вопрос – если та кое лицо приобрело только 27,0% ак ций общества, а у открытого общества, являющегося аффилированным лицом приобретателя, уже есть 4,0% своих собственных акций, означает ли это, что обязательное предложение тем не менее должно быть сделано? Указание в Законе об АО только на голосующие привилегированные акции косвенно подтверждает то, что при опре делении пороговых значений главным является возможность лица, которое на меревается приобрести более 30,0% ак ций открытого общества, оказывать вли яние на деятельность общества. 2 Единственным формальным механиз мом такого влияния является право ак ционера голосовать принадлежащими ему акциями. Следовательно, можно предполо жить, что законодатель подразумевал, что акции, приобретаемые на основа нии добровольного или обязательного предложения, должны предоставлять право голоса. Казначейские акции не предостав ляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисля ются дивиденды2. Таким образом, представляется, что логичным был бы вывод, что казна чейские акции не должны учитываться при определении порогового значе ния в 30,0% от общего числа голосую щих акций, требующего направления добровольного или обязательного предложения. Можно было бы возразить, что с момента покупки оферентом у эмитен та казначейских акций эти акции вновь становятся голосующими, поэтому доб ровольное предложение должно быть адресовано и эмитенту. Однако в абз. 1 п. 1 ст. 84.1 Закона об АО прямо сказано, что доброволь ное предложение должно быть адресо См.: абз. 5 п. 1 ст. 34, абз 2 п. 3 ст. 72 и п. 6 ст. 76 Закона об АО. 42 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 вано акционерам – владельцам акций соответствующих категорий (типов). На наш взгляд, эмитента, которому принадлежат его же акции, нельзя при знать в полной мере акционером. В соответствии с п. 2 ст. 31 Закона об АО акционеры – владельцы обыкно венных акций общества могут участво вать в ОСА с правом голоса по вопро сам его компетенции. Также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества – право на получение части его имущества. Как отмечено выше, в силу прямого указания в законе эмитент не обладает правом голоса, а также правом на по лучение дивидендов. Получение эмитентом по казначей ским акциям части своего имущества в случае ликвидации также сложно себе представить. Поскольку эмитент не об ладает правами акционера, то он ско рее всего не должен быть признан та ковым. Очевидно, что институт казначей ских ценных бумаг был создан как оп ределенный технический инструмент. Его цель – отсрочить на определенный период погашение акций, выкуплен ных эмитентом по тем или иным при чинам, и предоставить ему возмож & М&А*ТЕХНОЛОГИИ ность "повторно разместить" свои ак ции. Поэтому этот институт не предпо лагал, что с приобретением таких ак ций у эмитента возникали в полном объеме права, которые возникают у прочих акционеров. Таким образом, представляется, что есть определенные аргументы про тив того, чтобы казначейские ценные бумаги учитывались при определении пороговых значений для добровольно го и обязательного предложения. А также – могли приобретаться на осно вании добровольного или обязатель ного предложения. Однако оптимальным было бы вне сение соответствующих уточняющих изменений в законодательство. 5. Распространение действия положений Закона об АО о добровольном предложении на приобретение акций у аффилированных лиц Применительно к возможности приоб ретения акций у аффилированных лиц в рамках добровольного предложения хотелось бы рассмотреть три ключевых вопроса, а именно: а) вправе ли оферент адресовать доб ровольное предложение своим аф филированным лицам; б) может ли размер обеспечиваемых банковской гарантией обяза тельств оферента быть уменьшен на стоимость акций, принадлежа щих аффилированным лицам офе рента; в) должны ли учитываться акции, вы купленные у аффилированных лиц, для целей соблюдения требования абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО о том, что не менее 10,0% акций должно быть приобретено в ре зультате принятия добровольного предложения? а) Вправе ли оферент адресовать добровольное предложение своим аффилированным лицам? В Законе об АО отсутствует прямое разрешение адресовать добровольное предложение аффилированным ли цам, однако и прямой запрет также от сутствует. Это позволяет говорить о том, что 3 акционер вправе адресовать добро вольное предложение, в том числе сво им аффилированным лицам. Закон об АО может быть интерпре тирован как устанавливающий, что обязательное предложение, в отличие от добровольного, не должно быть ад ресовано аффилированным лицам. В соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона об АО лицо, которое приобрело более 30,0% общего количества акций от крытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аф филированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответству ющей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было уз нать о том, что оно самостоятельно или совместно с аффилированными лица ми владеет указанным количеством та ких акций, обязано направить акцио нерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бу маг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг. Указание в приведенной цитате из Закона об АО на владельцев остальных акций скорее всего исключает аффили рованных лиц оферента из числа тех акционеров, которым должно быть ад ресовано обязательное предложение. Хотя это совсем не однозначный вывод. Применительно к добровольному предложению Закон об АО не делает по добного рода уточнения, указывая, что оферта должна быть адресована вла дельцам акций соответствующих катего рий (типов) (п. 1 ст. 84.1 Закона об АО). Представляется, что это обусловле но добровольным характером предло жения. Поскольку оферент по своему собственному усмотрению решает, бу дет ли он направлять добровольное предложение, то ему должна быть пре доставлена максимальная свобода в определении условий такого предло жения. Именно поэтому перечень условий добровольного предложения является отрытым (п. 4 ст. 84.1 Закона об АО). Таким образом, на наш взгляд, от сутствуют какиелибо препятствия для того, чтобы адресовать добровольное предложение всем акционерам, вклю чая аффилированных с оферентом. б) Может ли размер обеспечиваемых банковской гарантией обязательств оферента быть уменьшен на стоимость акций, принадлежащих аффилированным лицам оферента? В рамках проведения добровольных предложений (как, впрочем, и обя зательных) у оферентов постоянно возникает вопрос о возможностях по сокращению предельного разме ра суммы гарантии, предоставля емой оферентом лицам, которым сделано предложение, с целью сни жения затрат (в данном случае пла тежей банку, выдающему гарантию). Как правило, при этом рассматри ваются варианты снижения суммы га рантии на стоимость акций аффилиро ванных с оферентом лиц, на стоимость акций лиц, от которых получен зара нее отказ от принятия предложения. А также – различные механизмы посте пенного сокращения предельной сум мы гарантии для целей уменьшения расходов на кредитное учреждение – гаранта. В соответствии с п. 5 ст. 84.1 Закона об АО к добровольному предложению должна быть приложена банковская гарантия. Она должна предусматри вать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг це ну проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязан ности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Поскольку в законе нет какойли бо оговорки относительно оплаты в пользу аффилированных лиц, то бан ковская гарантия должна обеспечи вать исполнение обязанности по оп лате всех ценных бумаг, в отношении которых сделано добровольное пред ложение. Данный вывод подтверждается так же тем, что аффилированные лица, как и любые иные лица, не могут отказать ся от права продать принадлежащие им акции в рамках добровольного предложения. Причина – поскольку в соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуще ствления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за ис ключением случаев, предусмотренных законом3. Девятый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении спора по одному из дел о признании недействительным предписания ФСФР указал, что отказ от акцепта указанной в обязательном предложении оферты противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ. Федеральный арбитражный суд МО, рассматривавший это же дело, поддержал в этой части апелляционный суд. При этом интересно отметить, что в обоснование своей позиции Федеральный арбитражный суд МО сослался на другую норму, а именно на п. 5 ст. 84.1 Закона об АО, который "содержит императивное требование к сумме гарантируемых обязательств принципала, которая должна рассчитываться как произведение стоимости одной ценной бумаги на количество ценных бумаг, принадлежащих остальным владельцам ценных бумаг" (см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.10.2007 № КГ$А40/9123$07). СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 43 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ Соответственно, размер обеспечивае мых банковской гарантией обяза тельств оферента не может быть уменьшен на стоимость акций, принад лежащих аффилированным лицам. Что касается различных механиз мов снижения предельной суммы га рантии, то к настоящему моменту суще ствует ограниченная судебная практи ка, которая рассматривает некоторые подобные механизмы как несовмести мые с установленным в законодатель стве понятием гарантии. Так, по одному из дел суд признал противоречащей ГК РФ банковскую га рантию, в которой была предусмотре на возможность уменьшения ее суммы в зависимости от количества получен ных принципалом заявлений о прода же акций, а также от количества факти чески зачисленных акций на счет прин ципала4. Указанная выше норма, а также по зиция судебных инстанций о необходи мости выдачи банковской гарантии на все акции, включая принадлежащие аффилированным лицам, на наш взгляд, не вполне последовательна. Представляется, что такая непосле довательность кроется в том, что для целей определения различных степе ней контроля за обществом учитывает ся приобретение определенного коли чества акций как оферентом, так и его аффилированными лицами. При этом презюмируется, что оферент действует сообща со своими аффилированными лицами (п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 и п. 1 ст. 84.7 Закона об АО). Однако для целей определения размера банковской га рантии презюмируется, что аффилиро ванные лица действуют независимо и соответственно сумма гарантии долж на включать стоимость акций, принад лежащих аффилированным лицам. в) Должны ли учитываться акции, выкупленные у аффилированных лиц, для целей соблюдения требования абз. 2 ст. 84.8 Закона об АО? В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Зако! на об АО лицо, указанное в п. 1 ст. 84.7 Закона об АО (т.е. которое приобрело более 95,0% общего количества голо сующих акций), вправе направить в от крытое общество требование о выкупе ценных бумаг, если в результате приня тия добровольного или обязательного предложения было приобретено не менее чем 10,0% общего количества голосующих акций. 4 5 Как мы указали выше, в рамках добро вольного предложения возможна ситу ация, когда оферент приобретет опре деленное количество акций у своих аф филированных лиц. Данная ситуация прямо в законода тельстве не описана. Однако, исходя из смысла закона, представляется, что можно аргументи ровать позицию о том, что для целей абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО акции аффилированных лиц, приобретенные в рамках добровольного предложения, не должны учитываться. Причина – приобретение более 10,0% акций – это один из элементов механизма, кото рый должен гарантировать объектив ное определение рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг в рамках процедуры "вытеснения". Приобрете ние акций у аффилированных лиц мо жет не в должной мере выполнять ука занную функцию. Согласно п. 4 ст. 84.8 Закона об АО рыночная цена выкупаемых ценных бу маг должна быть определена незави симым оценщиком. Методы оценки акций, в особенно сти не обращающихся на бирже, не всегда гарантируют точность опреде ления их рыночной стоимости оценщи ком. Поэтому для обеспечения допол нительной гарантии соответствия це ны выкупаемых акций их рыночной стоимости Законом об АО устанавли вается два дополнительных парамет ра, которым должна соответствовать цена выкупаемых акций. Вопервых, она не может быть ни же цены, по которой ценные бумаги приобретались на основании добро вольного или обязательного предло жения (далее – Цена добровольного предложения). Вовторых, цена выкупаемых ак ций не может быть ниже цены, по ко торой оферент или его аффилирован ные лица приобрели или обязались приобрести выкупаемые ценные бу маги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения. Оценка рыночной стоимости акций независимым оценщиком является су щественным способом защиты "вытес няемых" миноритариев. Но как пока зывает практика, во многих случаях "независимость" оценщиков и их оценки подвержены влиянию тех, кто такую оценку заказывает. Требование о том, что цена выку паемых акций не должна быть ниже Цены добровольного предложения, обеспечивает дополнительную гаран тию соответствия цены выкупаемых акций их рыночной стоимости. Суть данной гарантии в принятии добровольного или обязательного предложения независимыми лицами. Ценообразование в сделках меж ду аффилированными лицами не всегда строится на основании рыноч ного закона спроса и предложения. Поэтому скорее всего требование абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО о приобретении 10,0% общего количе ства акций может быть соблюдено в случае приобретения акций у аффи лированных лиц. Представляется, что установлен ное Законом об АО требование о приобретении 10,0% в результате добровольного или обязательного предложения не имеет какоголибо строго математического либо иного обоснования. Однако принципиальным в данном случае будет не столько доля приобре таемых акций, сколько действительное согласие действующих независимо друг от друга акционеров продать ак ции по предложенной цене. Только в этом случае будет эффек тивно работать положение Закона об АО о том, что цена выкупаемых акций не может быть ниже Цены доброволь ного предложения. Также хотелось бы обратить вни мание, что основное отличие действу ющих положений п. 4. ст. 84.8 Закона об АО от переходных положений, ко торыми регулировался принудитель ный выкуп акций5, заключается имен но в механизме определения рыноч ной цены. Переходные положения распрост ранялись на лиц, которые на 1 июля 2006 года являлись владельцами более 95,0 или более 85,0% голосующих ак ций открытого общества. Соответственно, требование о при обретении не менее 10,0% акций к та ким лицам не могло быть применено. Именно поэтому, на наш взгляд, вместо действующего в настоящий мо мент требования о том, что цена акций не должна быть ниже Цены доброволь ного предложения, было предусмотре но дополнительное требование о про ведении саморегулируемой организа цией оценщиков экспертизы отчета оценщика. Экспертиза саморегулируе мой организацией должна была под твердить рыночную стоимость, опре деленную независимым оценщиком в отчете об оценке. См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03. 2009 № 09АП$17336/2008. См.: ст. 7 ФЗ от 05.01.2006 № 7$ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации". 44 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ 6. Заявление о продаже ценных бумаг и их зачисление на счет оферента Как указано выше, в процедуре добро вольного и обязательного предложе ния, закрепленной в Законе об АО, можно четко разграничить два дейст вия, которые должен последовательно совершить акционер, решивший при нять предложение. Вопервых, акционер должен на править оференту заявление о прода же ценных бумаг. Вовторых, после истечения срока принятия предложения акционер дол жен направить передаточное распоря жение, чтобы зачислить на счет офе рента акции. В Законе об АО нет прямого указа ния на то, что акции должны переда ваться только после истечения срока принятия оферты. Однако к такому вы воду можно прийти, исходя из следую щих обстоятельств. В п. 5 ст. 84.3 Закона об АО прямо предусмотрено, что все заявления о продаже ценных бумаг считаются полу ченными лицом, направившим добро вольное или обязательное предложе ние, в день истечения указанного срока. Иными словами, Законом об АО ус тановлена фикция, в соответствии с ко торой до даты истечения срока добро вольного или обязательного предло жения воля акционера на продажу акций не считается выраженной и ак цепт не считается сделанным. Представляется, что включение в п. 5. ст. 84.3 Закона об АО правила о том, что заявления о продаже акций не считаются полученными до даты исте чения срока принятия предложения, было скорее всего обусловлено за креплением в Законе об АО права вла дельца ценных бумаг отозвать заявле ние о их продаже в случае направления им заявления о продаже этих ценных бумаг лицу, направившему в открытое общество конкурирующее предложе ние (абз. 3 п. 4 ст. 84.3 Закона об АО). Если бы указанного в п. 5. ст. 84.3 Закона об АО правила не было, то вла делец ценных бумаг, направивший за явление о продаже ценных бумаг по первоначальному предложению, не смог бы принять конкурирующее пред ложение. Таким образом, акции не могут пе редаваться до истечения срока приня тия предложения. Однако можно ли включить в качестве условия добро вольного предложения требование о предоставлении вместе с заявлением о продаже ценных бумаг передаточного распоряжения? На наш взгляд, включение такого усло вия может противоречить действую щему законодательству по следующим причинам. Вопервых, нельзя оформить пере даточное распоряжение, обусловив его "вступление в силу" истечением срока принятия предложения, либо отозвать передаточное распоряжение в случае наступления определенных ус ловий (например, в случае отзыва за явления о продаже). Следовательно, оформление пере даточного распоряжения одновремен но с заявлением о продаже акций оз начало бы выражение воли лица на пе редачу акций. Это противоречило бы указанной выше фикции о том, что во ля владельца ценных бумаг считается выраженной в момент истечения сро ка принятия добровольного или обяза тельного предложения. Вовторых, до момента истечения срока принятия добровольного пред ложения может быть неизвестно, какое количество акций будет приобретено у акционера, направившего заявление о продаже, и, следовательно, какое коли чество акций необходимо указать в пе редаточном распоряжении. Так, если количество акций, в отно шении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество ак ций, которые намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, то акции приобретают ся у акционеров в количестве, пропор циональном указанному в заявлениях количеству акций. Аналогичная ситуация может сло житься, если количество акций, в отно шении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество ак ций, которые в соответствии с требова ниями ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйствен! ные общества, имеющие стратегичес! кое значение для обеспечения оборо! ны страны и безопасности государст! ва" вправе приобрести оферент (п. 5 ст. 84.3 Закона об АО). Таким образом, исходя из действу ющего законодательства, передаточ ное распоряжение может быть оформ лено только после истечения срока принятия предложения. Поэтому в добровольном предло жении нельзя установить условие о предоставлении вместе с заявлением о продаже акций передаточного распо ряжения. Следовательно, крайне важным яв! ляется вопрос о способах защиты прав оферента в случае незачисления на его счет ценных бумаг акционером, кото! рый направил заявление о продаже. Особенно этот вопрос актуален для оферента, который направляет добро вольное предложение с условием о ми нимальном количестве ценных бумаг, в отношении которых должны быть по даны заявления о продаже. 7. Незачисление ценных бумаг на счет лица, направившего добровольное или обязательное предложение, акционером, который направил заявление о принятии сделанной публичной оферты Закон об АО крайне скупо регулирует последствия незачисления акций на счет оферента. Он устанавливает пря мо лишь право оферента в односто роннем порядке отказаться от испол нения договора о приобретении цен ных бумаг. Основание – в случае, если приобретаемые ценные бумаги не бу дут зачислены на лицевой счет (счет де по) оферента в течение срока, предус мотренного соответствующим предло жением (п. 8 ст. 84.3 Закона об АО). В связи с этим возникает вопрос: может ли оферент понудить акционе! ра, направившего заявление о приня! тии предложения, передать ему соот! ветствующие акции? Чтобы ответить на этот вопрос, не обходимо определить, какие правоот ношения складываются между оферен том и акционером после получения оферентом от акционера заявления о продаже ценных бумаг. Закон об АО прямо говорит о том, что добровольное и обязательное пред ложения являются публичной офертой. Следовательно, нет никаких сомне ний, что к отношениям между акционе ром и оферентом должны применяться положения ГК РФ о заключении дого вора посредством направления офер ты и ее акцепта – в той части, в которой они не урегулированы специальными нормами гл. XI.1. Закона об АО. В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направив шим оферту, ее акцепта. Закон об АО устанавливает несколь ко отличное правило. Согласно ему, все поступившие до истечения срока приня тия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже цен ных бумаг считаются полученными ли цом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день ис течения указанного срока. СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 45 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ Иными словами, в день истечения сро ка принятия предложения между акци онером, направившим заявление о продаже акций, и оферентом возника ет договорное обязательство. При этом содержание этого обяза тельства, т.е. права и обязанности ак ционера и оферента, определяется ус ловиями сделанной ранее публичной оферты. Закон об АО прямо устанавлива ет, что и в добровольном, и в обяза тельном предложении должен быть указан срок, в течение которого ак ции должны быть зачислены на счет оферента (п. 2 ст. 84.1, п. 2. ст. 84.2 За! кона об АО). Таким образом, в случае принятия любой публичной оферты о приобрете нии акций у акционера возникает обя занность по передаче оференту акций в срок, указанный в предложении, а у офе рента право требовать передачи акций. В случае неисполнения акционе ром обязанности у оферента возника ет право на защиту своих прав. Общие способы защиты граждан ских прав перечислены в ст. 12 ГК РФ и включают в себя возмещение убытков, прекращение правоотношения, при суждение к исполнению обязанности в натуре и другие. 6 Как указано выше, п. 8 ст. 84.3 Закона об АО говорит только об одном спосо бе защиты. А именно: о праве оферен та в одностороннем порядке отказать ся от исполнения договора в случае, ес ли ценные бумаги не будут зачислены на его счет. Закрепление конкретного способа защиты прав может быть истолковано как установление закрытого перечня способов защиты. Это может быть ис толковано и как запрет на использова ние иных, не предусмотренных п. 8 ст. 84.3 Закона об АО способов защиты прав оферента. Однако если согласиться с таким подходом, то обязанность продавца передать акции, по сути, приравнива ется к натуральным обязательствам, которые исполняются по долгу совести и стремлению к справедливости и ко торые не могут быть осуществлены в судебном (исковом, т.е. принудитель ном) порядке6. На наш взгляд, отсутствуют какие либо политикоправовые основания для ограничения прав оферента в вы боре способов защиты его прав, кото рые возникнут из договора, заключен ного на основании публичной оферты. В соответствии с общим принци пом, закрепленным в п. 2 ст. 45 Консти туции РФ, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способа ми, не запрещенными законом. Закон об АО прямо не устанавлива ет какихлибо ограничений на защиту оферентом его прав. Поэтому оферент может воспользоваться и иными спосо бами защиты своих гражданских прав, установленными ст. 12 ГК РФ, в том чис ле потребовать присуждения к испол нению обязанности в натуре. Однако необходимо обратить вни мание на то, что возможность использо вания оферентом последнего способа для защиты может быть существенно ог раничена в зависимости от того, каким образом сформулированы условия пуб личной оферты о сроке оплаты акций. Закон об АО устанавливает, что срок оплаты ценных бумаг в обязатель ном предложении не должен превы шать 15 дней с момента внесения соот ветствующей приходной записи по ли цевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предло жение. Исходя из этого положения закона, оференты в обязательных предложе ниях, а также в добровольных предло жениях, как правило, устанавливают срок оплаты ценных бумаг с момента внесения приходной записи. О натуральных обязательствах более подробно см.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 4. Обязательственное право. – М., 2006. С. 604$611; Щенникова Л.В. Натуральные обязательства в гражданском праве Российской Федерации: истоки, современное состояние и перспективы развития // Законодательство. 2007. № 11. 46 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 & М&А*ТЕХНОЛОГИИ В таком случае обязательство оферен та по оплате может быть признано встречным, поскольку оно будет обус ловлено исполнением своих обяза тельств продающим акционером. Статья 328 ГК РФ устанавливает спе циальные правовые последствия не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполне ния обязательства. А именно: сторона, на которой лежит встречное исполне ние, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если встречное исполнение обяза тельства произведено, несмотря на не предоставление другой стороной обус ловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обя зана предоставить такое исполнение. Однако в п. 4 ст. 328 ГК РФ предус мотрено, что указанные выше правила применяются, если договором или за коном не предусмотрено иное. Как указано выше, п. 8 ст. 84.3 Зако! на об АО, устанавливающий право оферента в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае, если приобретаемые ценные бумаги не будут зачислены на его лице вой счет, нельзя, на наш взгляд, тракто вать как ограничение на использова ние иных способов защиты. Однако если обязанность оферента по оплате будет сформулирована в до бровольном или обязательном пред ложении как встречное исполнение, то п. 8. ст. 84.3 Закона об АО может быть истолкован как специальная норма, которая на основании п. 4. ст. 328 ГК РФ устанавливает ограниченные права по защите своих прав для оферента, на котором лежит встречное исполнение. В связи с вопросом о понуждении к исполнению обязанности в натуре ак ционера, принявшего добровольное или обязательное предложение, нель зя не затронуть более глобальную про блему. Она связана с судебной защи той прав покупателей акций, которым акции не были переданы продавцами. Существует два известных поста новления президиума ВАС, в соответ ствии с которыми покупателям акций, которые уже произвели оплату, было отказано в удовлетворении их требо ваний к продавцам. По одному делу покупатель заявил требование о признании права собст венности на акции. Отказ суда в удовлетворении требова ний был обоснован тем, что до зачисле ния акций на счет покупателя он не ста новится их собственником, и отношения между сторонами в споре носят обяза тельственноправовой характер7. По другому делу покупатель заявил требование об изъятии акций на осно вании ст. 398 ГК РФ. Отменяя решения нижестоящих су дов и отказывая покупателю в удовле творении его требований на основа нии ст. 398 ГК РФ, президиум ВАС со слался на то, что акции не были какимлибо образом индивидуализи рованы8. Президиум ВАС отказал в удовлетворении требований, исходя из того, что акции не являются индиви дуальноопределенной вещью9. Приведенные судебные дела пока зывают, что даже если суд согласится с наличием у оферента права использо вать иные способы защиты, помимо предусмотренных п. 8 ст. 84.3 Закона об АО, то оференту тем не менее мо жет быть отказано в удовлетворении требований, направленных на получе ние акций от продавца. Оценивая указанные выше поста новления президиума ВАС, В.И. Добро вольский приходит в выводу, что в на стоящее время лицо, имеющее намере ние вступить в права собственника на акции при уклонении продавца от их передачи, может потребовать от про давца исполнения обязанности по под писанию передаточного распоряжения и представлению его держателю реест ра (т.е. потребовать передать акции). На наш взгляд, наряду с указанным требованием покупатель акций вправе также заявить требование об исполне нии обязанности в натуре на основа нии ст. 12 ГК РФ. При этом положения п. 2 ст. 463 и ст. 398 ГК РФ об истребовании у про давца индивидуальноопределенной вещи не должны трактоваться как пре пятствие к понуждению продавца ис полнить в натуре обязательство по пе редаче акций на основании общих по ложений ст. 12 ГК РФ10. 8. Отказ от уже данных акцептов Последний вопрос применительно к добровольным и обязательным пред ложениям, на котором хотелось бы ос тановиться, – это вопрос об отказе от уже сделанных акцептов. Российское законодательство содер жит, по сути, единственный случай, ког да такой отказ возможен. Согласно п. 4 ст. 84.3 Закона об АО, владелец ценных бумаг вправе отозвать заявление о их продаже до истечения срока принятия добро вольного или обязательного предло жения в случае направления им заяв ления о продаже этих ценных бумаг лицу, направившему конкурирующее предложение в отношении таких цен ных бумаг. При этом отзыв заявления о прода же ценных бумаг осуществляется в том же порядке, в котором проходит при нятие добровольного или обязатель ного предложения. Однако, как показывает жизнь, не обходимость отзыва принятого пред ложения возникает чаще, чем делают ся конкурирующие предложения. Помимо ситуации с направлением конкурирующего предложения Закон об АО не устанавливает иных основа ний отзыва заявления о продаже. Однако в соответствии с п. 4 ст. 84.3 Закона об АО в случае получе ния до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, более одного заявле ния владельца ценных бумаг о про даже ценных бумаг действительным является заявление, имеющее более позднюю календарную дату, а при отсутствии таковой заявление, по лученное последним. То есть одним из механизмов фак тического отказа от ранее данного ак цепта может являться направление владельцем ценных бумаг нового заяв ления о принятии предложения, толь ко с уменьшенным количеством цен ных бумаг, в отношении которых при нимается предложение, например, только одной акции. Такое более позднее заявление оказывается действительным, и приня тым считается предложение только в отношении одной акции. При этом в случае значительной распыленности акционерного капита ла "потеря" только одной акции может быть приемлемой ценой за сохране ние всего пакета акций, который иначе мог бы оказаться у лица, добровольное или обязательное предложение кото рого уже было принято. См.: постановление президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.03. 2005 № 10407/04. См.: постановление президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 01. 03. 2005 № 8815/04. Более подробно описание этих дел и их анализ см.: Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. – М.: Волтерс Клувер, 2007. 10 Более подробно по вопросу о присуждении к исполнению в натуре обязательства по передаче родовых вещей см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. – М., 2003. С. 141$146. 7 8 9 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #4 (86) 2010 47