Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова на правах рукописи Самутичева Екатерина Юрьевна
advertisement
Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова на правах рукописи Самутичева Екатерина Юрьевна ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА И ЕГО ОЦЕНКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ) Специальность 12.00.09 – уголовный процесс Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: к.ю.н., доцент Ильютченко Н.В. Москва – 2015 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение………………………………………………………………………………3 Глава 1. Экспертиза в уголовном процессе России и зарубежных государств как способ получения заключения эксперта ………………………………………….14 §1. Экспертиза и иные формы использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе……………………………………………………………………………...14 §2. Порядок назначения и производства экспертизы в континентальном и англоамериканском уголовном процессе………………………………………………..41 §3. Тенденции развития института экспертизы в континентальном и англоамериканском уголовном процессе………………………………………………..59 Глава 2. Правовое значение заключения эксперта и его оценка в уголовном процессе: сравнительно-правовой анализ…………………………………..……..91 §1. Соотношение заключения и показаний эксперта в континентальном и англоамериканском уголовном процессе …..………..…….............................................91 §2. Критерии оценки заключения эксперта в континентальном уголовном процессе……………………………………………………………….……………110 §3. Критерии оценки заключения эксперта в англо-американском уголовном процессе…………………………………………………………………………….130 Заключение………………………………………………………………………...152 Список литературы…………………………………………………......................160 Приложение № 1…………………………………………………………………...187 2 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы диссертационного исследования. В последнее время в уголовном процессе различных государств признается необходимость использования специальных знаний в целях всестороннего исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию. Существенную помощь в решении вопросов, требующих специальных знаний, субъектам, обязанным осуществлять доказывание в российском и зарубежном уголовном процессе, оказывает заключение эксперта. В современный период активно развивается международное сотрудничество в области судебной экспертизы. В целях борьбы с преступностью государства заключают договоры о взаимной правовой помощи по уголовным делам, включающей взаимодействие по вопросам экспертизы. В связи с этим представляется важным проведение сравнительно-правового исследования процессуального порядка получения заключения эксперта, его правового значения и оценки в уголовном процессе России и иных государств. Кроме того, в настоящее время российскими учеными обсуждается вопрос о необходимости предоставления стороне защиты права назначать экспертизу и использовать полученное ею заключение эксперта в качестве доказательства по уголовному делу в целях опровержения заключения официально назначенного эксперта. В связи с этим сравнительно-правовое исследование позволяет, вопервых, выявить необходимость подобных изменений, во-вторых, определить оптимальные пути реформирования национального законодательства, в-третьих, предотвратить наступление негативных последствий в случае произвольного копирования норм иностранного права в рамках законотворческой деятельности без учета особенностей российского уголовного процесса. В целях комплексного изучения выбранной темы автор использует подходы, основанные на выделении типов уголовного процесса: состязательного и смешанного. Состязательный уголовный процесс сложился и сохраняет свои 3 основные черты преимущественно в странах общего права, поэтому оправданно его именовать англо-американским 1. Смешанный уголовный процесс распространился в странах романо-германской правовой семьи, получив наименование континентальный 2. В рамках континентального подхода исследованы такие государства, как Россия 3, Украина 4, Нидерланды, Франция, Германия, и в контексте англо-американского подхода – Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии (далее – Соединенное Королевство), Соединенные Штаты Америки (далее – США). Выбор этих государств обусловлен тем, что они являются одними из основных представителей указанных типов уголовного процесса. Кроме того, в течение последних лет в названных странах произошли существенные законодательные реформы применительно к институту заключения эксперта. Наиболее актуальной в различных правопорядках является проблема оценки результатов деятельности эксперта правоприменителем. В последние годы в уголовном процессе отдельных стран, включая Россию, США, Соединенное Королевство 5, особое внимание стало уделяться оценке достоверности заключения (показаний) эксперта, поскольку выяснение данного вопроса требует особых усилий со стороны субъектов, обязанных ее осуществлять. Проведение сравнительно-правового исследования позволяет проанализировать, как в Автор разделяет позицию А.В. Смирнова, считающего, что термин «англосаксонский» не совсем точен, поскольку современный процесс английского типа «имеет мало общего с той разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов». См.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука, 2000. С. 139. 2 Данный подход именуют континентальным, поскольку смешанный уголовный процесс, зародившись во Франции в связи с принятием Кодекса уголовного следствия Наполеона 1808 г., впоследствии закрепился в законодательстве иных стран, преимущественно континентальной Европы. См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – 2-е изд., доп. и испр. – М: Зерцало-М, 2002. С. 8. 3 Континентальный подход оказал существенное влияние на развитие уголовного процесса России в период судебной реформы 1864 г. (Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 8) Смешанный уголовный процесс в России существует и в настоящее время, в связи с этим, диссертант считает возможным именовать в ходе исследования российский уголовный процесс континентальным. 4 В современный период уголовный процесс Украины можно рассматривать с точки зрения континентального подхода (исходя из исторических условий его формирования) с тем замечанием, что он постепенно начинает приобретать англо-американские черты. 5 Понятие «уголовный процесс Соединенного Королевства» следует рассматривать с учетом некоторых замечаний. В Соединенном Королевстве не существует единого уголовного процесса. На территории Англии и Уэльса, Шотландии, а также Северной Ирландии действует как общее, так и собственное законодательство. Соответственно, нельзя говорить о единообразном урегулировании уголовно-процессуальных отношений. Понятие «уголовный процесс Соединенного Королевства» позволяет указать на общие черты доказательственного права, существующие в уголовном судопроизводстве каждой из частей единого государства. 1 4 континентальном и англо-американском уголовном процессе стараются решить указанную проблему. Степень разработанности темы. Общие вопросы доказательств и доказывания, в том числе и в уголовном процессе иностранных государств, являлись предметом научного интереса многих правоведов, среди которых следует назвать Р.С. Белкина, Л.Е. Владимирова, А.Я. Вышинского, Л.В. Головко, Г.Ф. Горского, К.Ф. Гуценко, В.Я. Дорохова, В.И. Зажицкого, Л.Д. Кокорева, П.А. Лупинскую, Ю.К. Орлова, Н.Н. Полянского, М.С. Строговича, А.И. Трусова, Л.Т. Ульянову, Б.А. Филимонова, И.Я. Фойницкого, С.А. Шейфера, П.С. Элькинд и др. В отечественной науке изучением вопросов, касающихся заключения эксперта и экспертизы как способа его получения в уголовном процессе, специально занимались Т.В. Аверьянова, Р.С. Белкин, С.В. Бородин, И.В. Бурков, А.И. Винберг, А.В. Дулов, Е.А. Зайцева, А.М. Зинин, Е.В. Иванова, В.Я. Колдин, Я.В. Комиссарова, Ю.Г. Корухов, А.В. Кудрявцева, Н.П. Майлис, Ю.К. Орлов, А.Я. Палиашвили, И.Л. Петрухин, Д.П. Поташник, В.А. Притузова, Р.Д. Рахунов, Е.Р. Россинская, Е.В. Селина, Ш.Н. Хазиев, М.А. Чельцов, Н.В. Чельцова, А.Р. Шляхов, А.А. Эйсман, Н.П. Яблоков и др. Некоторые ученые посвятили свои работы порядку получения заключения эксперта в уголовном процессе зарубежных государств. Так, процессуальные и организационные вопросы назначения и производства экспертизы в уголовном процессе Франции раскрывались в работах Т.В. Устьянцевой, А.И. Лубенского, Германии – Б.А. Филимонова, англо-американских государств – Г.П. Воскерчян, М. Джумайни, И.М. Зельдес, А.И. Каледина, Г.П. Прошиной, стран Скандинавии – Е.А. Фролычевой. В зарубежных правопорядках существенный вклад в исследование института заключения эксперта в уголовном процессе внесли М.Г. Щербаковский, Я. Фрекелтон (I.R. Freckelton), Л. Хэнд (L. Hand), П.Т.К. ван Кампен (P.T.C. van Kampen), Л. Майнтьес-ван дер Валт (L. Meintjes-van der Walt), А. Мёнсен (A.A. Moenssens), Я. Нейбур (J.F. Nijboer), М. Рэдмейн (M. Redmayne), 5 Й. Хилкема (J. Hielkema), Дж. Спенсер (J.R. Spencer), П. Мэцгер (P.R. Metzger), Ж. Руссо (J. Rousseau), П. Фанберссен (P. de Fontberssin) и др. Однако необходимо отметить, что российскими исследователями не уделялось особого внимания подробному изучению в сравнительно-правовом аспекте правового значения и оценки заключения эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Многие исследования отечественных авторов, посвященные вопросам экспертизы как способа получения заключения эксперта в уголовном процессе таких государств, как Франция, Украина, США, Соединенное Королевство, проведены в XX веке, и, следовательно, не учитывают новейшие законодательные изменения в данной области. Кроме того, российскими учеными не исследован институт заключения эксперта в уголовном процессе Нидерландов. Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является проведение комплексного сравнительно-правового анализа института заключения эксперта, а также критериев оценки данного вида доказательства в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи исследования: • изучить формы использования специальных знаний, существующие в уголовном процессе России и зарубежных государств, и показать место экспертизы как способа получения заключения эксперта в их системе; • провести сравнительно-правовой анализ порядка назначения и производства экспертизы как способа получения заключения эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе; • проследить тенденции развития института экспертизы как способа получения заключения эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе; • рассмотреть правовое значение заключения эксперта в уголовном процессе России и зарубежных государств; 6 • исследовать критерии оценки заключения эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с получением заключения эксперта, а также его использованием в процессе доказывания по уголовному делу в России и зарубежных государствах. Предметом исследования являются связанные с указанным объектом исследования нормы российского и зарубежного законодательства, российская и зарубежная судебная практика, результаты анкетирования практических работников в области российского уголовного процесса, а также теоретические положения, выработанные отечественной и зарубежной доктриной. Методология диссертационного и методы исследования. исследования составляют Методологическую всеобщий основу диалектико- материалистический метод, общенаучные методы (анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнительный, системный), специальные методы (исторический, конкретно-социологический) и частнонаучный формально-юридический метод. Нормативную базу исследования составляет российское уголовнопроцессуальное законодательство, а также законодательство зарубежных государств таких, как Франция, Украина, Нидерланды, Германия, США, Соединенное Королевство. Эмпирическая база исследования состоит из практики Европейского суда по правам человека, судебной практики США, Соединенного Королевства, а также России, а именно постановлений Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ, 150 решений судов общей юрисдикции г. Москвы, Архангельской, Калининградской, Московской, Смоленской и Ульяновской областей за период 2011-2014 гг. Диссертантом также проведено анкетирование 220 практических работников г. Москвы, Владимирской, Кемеровской, Московской, Мурманской, Орловской, Самарской и Челябинской областей, Краснодарского края и республики Башкортостан, включая 150 следователей, 15 дознавателей, 16 прокурорских работников, 28 адвокатов, 11 судей. 7 Научная диссертационном новизна диссертационного уровне проведено исследования. комплексное Впервые на сравнительно-правовое исследование института заключения эксперта в уголовном процессе. С учетом принятой в доктрине типологии уголовного процесса автор, опираясь на континентальный и англо-американский подходы, выделил общие и особенные формы использования специальных знаний, проанализировал процессуальный порядок получения заключения эксперта с указанием достоинств и недостатков процессуальных форм экспертиз, показал современные тенденции развития института экспертизы как способа получения заключения эксперта, исследовал степень автономии заключения эксперта как доказательства и его соотношение с показаниями эксперта, рассмотрел критерии оценки заключения (показаний) эксперта. Основные положения, выносимые на защиту: 1. В континентальном и англо-американском уголовном процессе существует единый подход к понятию специальных знаний. Так, в обоих типах уголовного процесса под специальными знаниями понимаются особые знания, умения и навыки, приобретенные в рамках образования, специальной подготовки либо в результате опыта, как в научной, так и иной сферах деятельности, и которыми не владеют субъекты, обязанные осуществлять доказывание по уголовному делу. В то же время формы использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе дифференцированы. В зависимости от правового статуса сведущего лица можно выделить как общие (характерные для группы стран), так и особенные формы использования специальных знаний, существующие в уголовном процессе отдельных государств. 2. В континентальном уголовном процессе среди общих форм могут быть представлены: 1) экспертиза (Россия, Украина, Франция); 2) производство экспертизы или дача консультации экспертом (Нидерланды, Германия); 3) участие сведущего лица, не имеющего процессуального статуса эксперта, для дачи информации консультативного характера (Россия, Украина, Франция, 8 Германия); 4) участие сведущего лица при проведении следственных (процессуальных) действий для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств (Россия, Украина, Франция, Нидерланды, Германия). В качестве особенных форм использования специальных знаний в континентальном уголовном процессе можно выделить участие сведущего лица по ходатайству обвиняемого для осуществления контролирующей функции при производстве экспертизы или для анализа заключения, подготовленного официально назначенным экспертом (Нидерланды). В уголовном процессе Франции в качестве особенной формы использования специальных знаний возможно привлечение сведущего лица, способного дать рекомендации, требующие специальных знаний, официально назначенному эксперту (в уголовном процессе Нидерландов такое участие возможно процессе (США, в рамках вышеуказанной формы). 3. В англо-американском уголовном Соединенное Королевство) общими формами использования специальных знаний являются: 1) участие эксперта-свидетеля сторон в целях производства экспертизы или дачи консультации; 2) участие эксперта, назначенного судом, в целях производства экспертизы или дачи консультации; 3) участие специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии криминалистически значимой информации на месте преступления. Каких-либо особенных форм в англо-американском уголовном процессе в ходе исследования не выявлено. 4. Существующие фундаментальные различия, касающиеся вопросов доказывания в континентальном и англо-американском уголовном процессе, предопределяют особое регулирование отношений, возникающих между его участниками в связи с процессуальным порядком получения заключения эксперта. В зависимости от того, кто является субъектом назначения экспертизы, следует выделять континентальную и англо-американскую (состязательную) экспертизу. 9 Континентальная экспертиза характеризуется тем, что правом ее назначения обладает только уполномоченный представитель государства, устанавливающий все обстоятельства уголовного дела в рамках досудебной и судебной стадий уголовного процесса. Англо-американская (состязательная) экспертиза имеет место тогда, когда и уполномоченный представитель государства со стороны обвинения вправе по собственной инициативе назначить экспертизу, и сторона защиты как субъект доказывания может самостоятельно привлечь эксперта для производства экспертизы по конкретному уголовному делу. 5. Оценивая тенденции развития института экспертизы как способа получения заключения эксперта в уголовном процессе России и зарубежных государств, можно отметить сближение континентального и англо-американского подходов. В континентальном уголовном процессе отмечается расширение прав стороны защиты в рамках процессуального порядка получения заключения официально назначенного эксперта и его оспаривания, что усиливает начала состязательности, свойственные англо-американскому процессу. В англо-американских государствах прослеживаются противоречивые тенденции. С одной стороны, в Соединенном Королевстве и США по-прежнему ограничивается вмешательство суда в процесс доказывания при рассмотрении уголовного дела. С другой стороны, в целях преодоления несовершенств состязательной экспертизы, а именно сложности оценки противоречивых заключений экспертов сторон и потенциальной вероятности их недостоверности, происходит заимствование некоторых черт континентального подхода. Так, стоит обратить внимание на усиление роли суда как субъекта оценки заключения (показаний) экспертов, а также на снижение степени конфронтации между сторонами применительно к институту экспертизы. 6. По мнению автора, в российском уголовном процессе недопустимо предоставлять стороне защиты право назначать экспертизу. Во-первых, на системном уровне произойдет умаление континентальных начал российского 10 уголовно-процессуального доказывания. Во-вторых, имплементация англо- американского подхода неизбежно приведет к утрате стороной защиты значимых прав в рамках института экспертизы (на примере Украины: право ставить вопросы перед экспертом при назначении экспертизы стороной обвинения, право присутствовать при ее производстве). 7. С целью предоставления стороне защиты дополнительной процессуальной возможности оспаривания заключения официально назначенного эксперта автором предлагается усовершенствовать институт экспертизы в российском уголовном судопроизводстве с учетом его континентальных традиций. По мнению диссертанта, сторону защиты следует наделить правом ходатайствовать о назначении выбранного ею специалиста, который сможет присутствовать при производстве экспертизы в целях представления в письменной форме заключения, содержащего ответы на поставленные ему вопросы, в том числе по поводу правильности или качества проведенного исследования экспертом, надежности применяемых им методик. 8. В континентальном уголовном процессе заключение эксперта признается самостоятельным доказательством, которое суд может положить в основу приговора, не прибегая в обязательном порядке к допросу эксперта в рамках судебного разбирательства. Исключением является уголовный процесс Германии, в котором эксперт по общему правилу должен явиться для дачи показаний в суд, поскольку только тогда его заключение будет признано доказательством, за исключением случаев, предусмотренных законом. 9. В англо-американском уголовном судопроизводстве заключение эксперта, полученное в ходе досудебного производства, по общему правилу не имеет доказательственного доказательственного правила значения hearsay, в связи которое с существованием предполагает признание недопустимыми доказательств, полученных вне суда от лица, не явившегося в судебное заседание. Вместе с тем, в связи с практической значимостью в уголовном процессе отдельных штатов США и Соединенного Королевства определены условия, при соблюдении которых полученное сторонами в рамках 11 расследования заключение эксперта может быть признано в качестве допустимого доказательства. 10. Как в континентальном, так и в англо-американском уголовном процессе заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и оценивается с точки зрения относимости содержащихся в нем сведений к обстоятельствам уголовного дела, соблюдения закона и прав обвиняемого при назначении и проведении экспертизы, а также его достоверности, в том числе научной обоснованности. Вместе с тем, континентальный и англо-американский подходы к оценке доказательств, в том числе заключения эксперта, имеют особенности. В континентальном уголовном процессе свойства относимости, допустимости (требование соблюдения закона и прав человека), достоверности имеют собственное содержание, и суд их использует для принятия решения по существу. В англо-американском доказательства имеет иное уголовном содержание. процессе Там понятие допустимости доказательство признается допустимым, если оно относимо и не подпадает под правила, исключающие доказательства. С целью вынесения обоснованного и справедливого вердикта присяжными заседателями профессиональный судья до исследования ими обстоятельств дела оценивает допустимость доказательства. Теоретическая и практическая значимость исследования. Материалы, а также результаты диссертационной работы могут быть использованы для продолжения научных сравнительно-правовых исследований в области экспертизы, а также для преподавания уголовно-процессуальных дисциплин. В диссертационном исследовании предлагается ряд изменений в целях совершенствования действующего уголовно-процессуального законодательства, которые могут быть учтены в процессе законотворческой деятельности. Степень достоверности и апробация результатов исследования. Достоверность результатов исследования подтверждается глубоким изучением автором российского и иностранного законодательства, литературных источников отечественных и зарубежных авторов, результатами проведенного анкетирования 12 практических работников, анализом российской судебной практики, а также использованием научных методов исследования. Сделанные автором диссертации выводы аргументированы и сопоставлены с позициями других исследователей. Основные положения диссертационного исследования обсуждались на заседании кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ имени М.В. Ломоносова, а также использовались при проведении семинарских занятий по уголовному процессу в период прохождения педагогической практики на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова. Некоторые ключевые результаты исследования докладывались на международных конференциях студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов-2013» и «Эволюция права-2013», проводившихся на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова. Основные результаты настоящего диссертационного исследования содержатся в 4 публикациях, из них в 3 в рецензируемых научных изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации. Структура исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав (включающих в себя шесть параграфов), заключения, списка литературы и приложения. 13 ГЛАВА 1. ЭКСПЕРТИЗА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ КАК СПОСОБ ПОЛУЧЕНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА § 1. Экспертиза и иные формы использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Современный уголовный процесс России и зарубежных государств становится все труднее представить без возможности использования специальных знаний в целях надлежащего расследования и разрешения уголовного дела. Данная тенденция отмечается правоведами многих стран 6. В связи с этим, представляет научный интерес выяснить, что понимается под специальными знаниями, и каковы формы их использования в континентальном и англоамериканском уголовном процессе. В действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации 7 (далее – УПК РФ) не закреплено определение специальных знаний. Данное понятие отчасти Российской раскрывается Федерации 8 (ст. в 79), Гражданском Кодексе процессуальном Российской кодексе Федерации об Исаева Л.М. Теоретические основы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве России. М.:ВНИИ МВД России, 2009. С. 122; Криминалистика: учебник для вузов / Под ред. Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю.Г. Корухова, Е.Р. Россинской – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 402; Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве: авт. …докт. юрид. наук, Владимир, 2011; Чаплинская Ю.А. Научные подходы к определению понятия и сущности специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 501 - 503; Bohlander M. Principles of German Criminal Procedure. Oregon: Hart Publishing, 2012. P. 147; Damaska M.R. Evidence law adrift. New Haven, 1997. P. 152; Kampen P.T.C. Expert evidence compared: rules and practices in the Dutch and American criminal justice system. Antwerpen: Intersentia Rechtswetenschappen, 1998. P. 65; Expert evidence: the future of forensic science in criminal trials / Speech by Lord Chief Justice of England and Wales Thomas of Cwmgiedd. 14 October 2014. URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2014/10/kalisher-lecture-expert-evidence-oct14.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Odell A. The use of experts in criminal cases. 2012. Summer. P. 20-21. URL: http://www.ewi.org.uk/ewi_newsletter_directory/Summer2012 (дата последнего обращения: 05.10.2015); Roberts P., Zuckerman A. Criminal evidence. – 2nd ed. – Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 502; Rousseau G., P. de Fontbressin L’expert et l’expertise judiciaire en France. Theorie – pratique – formation. Bruxelles: Bruylant, 2008. P. 15. 7 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921. 8 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532. 6 14 административных правонарушениях 9 (ст.ст. 25.9, 26.4), Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» 10 (ст. 9) и других нормативно-правовых актах 11, в которых упоминается о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Единое понимание «специальных знаний» не выработано и отечественной доктриной. Автор настоящего диссертационного исследования не ставит задачей подробно осветить данный вопрос, тем не менее, считает необходимым обозначить существующие в доктрине подходы к формулированию их дефиниции. Так, Е.В. Иванова выделяет четыре подхода: целевой, компетентностный, дифферентный и комплексный 12. Целевой подход, по мнению Е.В. Ивановой, можно встретить у авторов, которые рассматривают специальные знания как знания, «предназначенные для целей судопроизводства» 13. В частности, она находит его у Е.И. Зуева, который рассматривал специальные знания как «систему определенных знаний, необходимых для успешного расследования уголовных дел, как сочетание методов исследования объектов и явлений, непосредственно или опосредованно связанных с расследуемым событием, а также как толкование с использованием разработанных наукой положений и объяснение фактов, имеющих доказательственное значение по делу», которые «исторически возникли из насущной потребности практики борьбы с преступностью» 14. Компетентностный подход при формулировании определения специальных знаний отражает компетентностного «характер подхода Е.В. их приобретения» 15. Иванова, в частности, Приверженцем считает З.М. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 1. 10 Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291. 11 См.: ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации (часть первая) (ред. от 08.06.2015) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3824; ст. 28.6 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О статусе военнослужащих» (ст. 28.6) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. Ст. 2331. 12 См. подробнее: Иванова Е.В. Специальные знания: понятие, содержание, формы // Научные труды РАЮН. Вып. 13: в 2 т. Т. 1. М.: Юрист, 2013. С. 151-155. 13 Там же. 14 Зуев Е.И. О понятии специальных познаний в уголовном процессе // Вопросы теории криминалистики и судебной экспертизы. Материалы научной конференции. М., 1969. Вып. 1. С. 70. 15 Иванова Е.В. Указ. соч. 9 15 Соколовского, который под специальными знаниями понимал «совокупность сведений, полученных в результате профессиональной специальной подготовки, создающих для их обладателя возможность решения вопросов в какой-либо области»16. Дифферентный подход характеризуется раскрытием понятия специальных знаний через «отличие» 17. Так, А.А. Эйсман определял специальные знания как «не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения знания», которыми обладает ограниченный круг специалистов18. К сторонникам этого подхода Е.В. Иванова также относит Ю.К. Орлова19, М.К. Треушникова20. Вместе с тем, по мнению некоторых ученых, соотношение специальных и общеизвестных знаний постоянно меняется 21. Комплексный подход предполагает сочетание признаков вышеуказанных подходов22. Так, Т.Д. Телегина определяет специальные знания как «системные сведения научного или ненаучного характера, приобретенные сведущим лицом в рамках специальной подготовки или самообразования, закрепленные в литературе, практически апробированные, не составляющие профессиональных знаний адресата доказывания, подлежащие применению с целью получения новой информации на основе выявления особо специфических или скрытых свойств и взаимосвязей объектов (явлений) в случаях и порядке, определенных уголовнопроцессуальным законом»23. А.Б. Смушкин под специальными знаниями понимает «не являющиеся общеизвестными знания, навыки, умения в области науки, техники, искусства и ремесла, приобретаемые в результате подготовки или Соколовский З.М. Понятие специальных знаний (к вопросу об основаниях назначения экспертизы) // Криминалистика и судебная экспертиза. Республиканский межведомственный сборник научных и научнометодических работ. Вып. 6. Киев: РИО МВД УССР, 1969. С. 199-205. 17 Иванова Е.В. Указ. соч. 18 Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М.: Юридическая литература, 1967. С. 91. 19 Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юрист, 1995. С. 6. Хотя на наш взгляд, его подход можно отнести к комплексному, так как он пишет не только о том, что специальными считаются «знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта…», но и о том, что они являются «результатом особой подготовки, профессиональных навыков». 20 Треушников М.К. Судебные доказательства. – 4-е изд., исп. и доп. – М., 2005. С. 205. 21 Зуев Е.И. Указ. соч. С. 73; Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 6; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. – 3-е изд. – М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 11; Соколовский З.М. Указ. соч. С. 202; Эйсман А.А. Указ. соч. С. 92 и др. 22 Иванова Е.В. Указ. соч. 23 Телегина Т.Д. Использование специальных знаний в современной практике расследования преступлений. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 28-29. 16 16 профессионального опыта, а также умения пользоваться научно-техническими приемами и средствами, используемые при расследовании преступлений»24. Д.В. Зотов предлагает дополнить ст. 5 УПК РФ пунктом, содержащим определение специальных знаний следующего содержания: «специальные знания – научнообоснованные знания, умения и навыки, за исключением общеизвестных и отнесенных к исключительной компетенции органов расследования, прокурора и суда, приобретенные специалистом и экспертом в результате профессионального обучения либо работы по определенной специальности, используемые в порядке, установленном настоящим Кодексом»25. В уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран также не закреплено понятие специальных знаний. Вместе с тем, в иностранных литературных источниках можно найти информацию о том, что понимается под специальными знаниями. Украинские ученые, как и многие российские исследователи, под специальными знаниями понимают знания в области науки, техники, искусства или ремесла, приобретенные в результате специальной образовательной (теоретической) подготовки или профессионального опыта и выходящие за пределы профессиональных знаний субъектов, в обязанности которых входит осуществление доказывания по уголовному делу 26. Во французском, как в российском и украинском, уголовном процессе субъекты, осуществляющие расследование и рассмотрение уголовного дела, вправе привлекать сведущих лиц, обладающих специальными знаниями. Их помощь требуется только тогда, когда для установления обстоятельств преступления необходимо наличие знаний, которыми не обладают указанные Смушкин А.Б. К вопросу о содержании категории «специальные знания» // Актуальные проблемы современной юридической науки и практики: межвузовский сборник научных трудов. Саратов, 2009. Вып. 3. С. 446-451. 25 Зотов Д.В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве: от легализации к процессуальной регламентации. Издательский дом ВГУ: Воронеж, 2015. С. 20-21. 26 Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий // Отв. ред.: С.В. Кивалов, С.Н. Мищенко, В.Ю. Захарченко. Харьков: Одиссей, 2013. С. 216; Чаплинская Ю.А. Указ. соч. (В данной статье анализируются понятия специальных знаний, данные российскими и украинскими исследователями. Ю.А. Чаплинская будучи украинским ученым выделяет основные критерии, используемые при определения понятия специальных знаний) 24 17 субъекты 27. В Уголовно-процессуальном кодексе Франции 1958 г. (ред. от 05.10.2015)28 (далее – УПК Франции) устанавливается, что специальные знания имеют «технический» или «научный» характер (ст. 60, 77.1, 156 УПК Франции и др.). В уголовном процессе Нидерландов понятие специальных знаний также ассоциируется не только с наукой или наличием академического образования, но и со сведениями, полученными в результате опыта 29. Голландский ученый Й. Хилкема приводит исторический пример, который, по его мнению, отражает общее правило. Так, в 30-е гг. XX в. судья обратился к владельцу кирпичного завода, имеющему опыт управления автомобилем, за получением сведений о том, нарушил ли обвиняемый правила дорожного движения. В то время в конкретной деревне только некоторые лица имели машину, и поэтому согласно позиции Верховного Суда Нидерландов судья поступил правомерно 30. Соответственно, в уголовном процессе Нидерландов в случае отсутствия у должностных лиц, обязанных осуществлять доказывание по уголовному делу, необходимых специальных знаний они вправе привлечь сведущих лиц. В уголовном процессе Германии под специальными знаниями, которыми владеют привлекаемые в уголовный процесс сведущие лица, понимаются знания или опытность в области науки, искусства или ремесла, которыми не обладают субъекты, осуществляющие расследование и рассмотрение обстоятельств преступления, однако необходимы им в целях принятия решения по уголовному делу31. Англо-американский уголовный процесс также не является исключением с точки зрения возможности использования специальных знаний. Хотя Устьянцева Т.В. Некоторые процессуальные и организационные вопросы проведения судебной экспертизы во Франции // Обзорная информация. Вып. 6. М., 1978. С. 7-8. 28 URL: http://www.legifrance.gouv.fr (дата последнего обращения: 05.10.2015). 29 Hielkema J. Experts in Dutch criminal procedure // Complex cases: perspectives on the Netherlands criminal justice system / Ed. by M. Malsch, J.F. Nijboer. Amsterdam: Thela Thesis, 1999. P. 27-45. 30 Ibid. 31 Bohlander M. Op. cit. P. 147, 152; ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Германии 1877 г. [версия на немецком языке (в версии, опубликованной 07.04.1987, ред. от 31.08.2015): URL: http://www.gesetze-iminternet.de/stpo/BJNR006290950.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на английском языке (по сост. на 23.04.2014): URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/index.html (дата последнего обращения: 05.10.2015)]. 27 18 законодательство США не содержит их определения, вместе с тем, исходя из анализа ст. 702 Федеральных правил доказывания США 1975 г.32 (ред. от 25.04.2014) (далее – ФПД США) можно заключить, что специальными знаниями являются знания (научные, технические и иные) или навыки, приобретенные в рамках специальной подготовки (training), в результате получения образования или какого-либо опыта. Похожее понимание отражено в английской доктрине 33. В англо-американском уголовном процессе необходимо, чтобы сведения, сообщаемые сведущим лицом, выходили за пределы знаний суда и вследствие этого оказывали ему помощь в силу своего специального характера 34. Таким образом, можно сделать вывод, что понимание специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе в целом схоже. Не умаляя важности доктринальных исследований применительно к определению специальных знаний, считаем, что общей чертой в их понимании в различных правопорядках является то, что они представляют собой особые знания, умения и навыки, приобретенные в рамках образования, специальной подготовки либо в результате опыта, как в научной, так и иной сферах деятельности, и которыми не владеют субъекты, обязанные осуществлять доказывание по уголовному делу. Отдельного рассмотрения требует вопрос признания правовых знаний специальными в уголовном процессе России и зарубежных стран. В российской науке он является дискуссионным. Существующие по данной проблеме доктринальные позиции можно разделить на три группы. По мнению первой группы правоведов, в уголовном процессе недопустимо включать юридические знания в состав специальных 35. Так, согласно позиции М.С. Строговича, если бы эксперт решал правовые вопросы, «он стал бы над URL: http://federalevidence.com (дата последнего обращения: 05.10.2015). Впервые приняты и вступили в силу в 1975 г. 33 Например, см: Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. С. 477; Ross M., Chalmers J. Walker and walker: the law of evidence in Scotland. – 3rd ed. – Edinburgh: Tottel, 2009. P. 298 (ссылка на работу Dickson W.G. Treatise of evidence in Scotland – 3rd ed. – Edinburgh: T. & T. Clark, 1887, где упоминается, что эксперт – это лицо, владеющее знаниями в области искусства, науки или ремесла) 34 Данный вопрос будет подробно рассмотрен в рамках § 3 гл. 2 настоящего исследования применительно к вопросу о допустимости заключения эксперта в англо-американском уголовном процессе 35 Клевцов В.В. Понятие специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Судебная экспертиза. Саратов: Издво Сарат. юрид. ин-та МВД России, 2009. № 3 (19). С. 107-115; Смушкин А.Б. Указ. соч.; Соколовский З.М. Указ. соч. С. 204; Эйсман А.А. Указ. соч. С. 89 и др. 32 19 судом и над следствием, и именно в руки эксперта фактически перешло бы расследование и разрешение уголовного дела». 36 Л.Т. Ульянова высказывала мнение, согласно которому «расширение круга вопросов, подлежащих экспертному исследованию, за счет правовых вопросов приводит к ликвидации особого значения заключения эксперта как источника доказательств…» 37. Вторая группа ученых придерживается противоположной позиции, выступая за необходимость признания широкого круга юридических знаний специальными 38. Ограничение, по мнению некоторых исследователей данной группы, может касаться сферы уголовного права или процесса 39. Так, по мнению А.А. Эксархопуло, нельзя следователя и дознавателя считать компетентными во всех вопросах права 40. Похожий взгляд разделяет А.М. Зинин, утверждая, что «субъекты правоприменения оказываются не в состоянии ориентироваться во всех аспектах постоянно изменяющегося законодательства» 41, и исследования, проводимые сведущим лицом по вопросам юридического характера, помогают разобраться в возникающих правовых коллизиях 42. Третья группа авторов придерживается сдержанной позиции, полагая, что объем правовых знаний, рассматриваемых в качестве специальных, должен быть существенно ограничен. Так, Т.Д. Телегина считает, что специальными нельзя считать профессиональные знания субъекта доказывания, а именно знания в рамках государственного образовательного стандарта высшего образования специальности Юриспруденция, оперативно-розыскной общие деятельности, знания по углубленные судебной знания по экспертизе, отдельным направлениям работы и отдельным частным методикам расследования. Знания из Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1. Основные положения советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С. 441. 37 Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М.: Госюриздат, 1959. С. 137-138. 38 Россинская Е.Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы // Argumentum ad judicium. ВЮЗИ-МЮИ-МГЮА: Труды. М., 2006. Т. 2. С. 234-241. 39 Зотов Д.В. Указ. соч. С. 38; Эксархопуло А.А. Специальные познания в уголовном процессе и их нетрадиционные формы // Вестник криминалистики. 2001. Вып. 2. С. 22-28 и др. 40 Эксархопуло А.А. Указ. соч. 41 Зинин А.М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник. М.: Проспект, 2013. С. 6. 42 Там же. С. 7. 36 20 иных областей или в объеме, превышающем указанный, по ее мнению, считаются специальными 43, например, из области иностранного права 44. Результаты проведенного нами анкетирования показали, что только большинство следователей (73%) признают правовые знания специальными в уголовном процессе, тогда как из других категорий практических работников считают так только 45% судей, 38% прокуроров, 33% дознавателей, 43% адвокатов. Вместе с тем, необходимость применения правовых знаний в качестве специальных в практической деятельности возникал у 31% всех респондентов, в частности, при расследовании экономических, налоговых, компьютерных преступлений, или в рамках уголовных дел, когда требовались знания из иных отраслей права и законодательства (гражданское, жилищное, трудовое, предпринимательское), а также при производстве строительно-технической, автотехнической экспертиз. Соответственно, данный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Диссертант солидарен с Т.Д. Телегиной в том, что не все правовые знания следует считать специальными в уголовном процессе. Согласно п. 11 ранее действовавшего Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» «суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т.п.)» 45. В настоящее время в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 28) содержится несколько иная формулировка, согласно которой «постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к Телегина Т.Д. Указ. соч. С. 37. Там же. С. 34. 45 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 2. Признан не действующим на территории Российской Федерации на основании п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. 43 44 21 исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место - убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается» 46. Толкуя данное Постановление Верховного Суда РФ, можно прийти к заключению, что эксперту запрещается делать выводы не по всем правовым вопросам, а только тем, которые связаны с правовой оценкой деяния. Соглашаясь государственный с позицией Т.Д. образовательный Телегиной, стандарт стоит высшего отметить, что профессионального образования 021100 Юриспруденция (квалификация – юрист) № 260гум/сп 47 уже утратил силу. образовательные Вместо него стандарты действуют по программе федеральные высшего государственные профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр») 48 и по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)49. Стоит отметить, что согласно обоим вышеупомянутым стандартам и бакалавр, и магистр вправе заниматься правоприменительной и правоохранительной деятельностью. Соответственно, не каждый выпускник-бакалавр, который выберет профессию следователя, дознавателя или прокурора сможет знать, уметь и владеть предусмотренными для магистра компетенциями. Следует указать, что в качестве одного из требований, предъявляемых к кандидатам на должность судьи, является наличие высшего юридического образования по специальности Юриспруденция или высшего образования по направлению подготовки Юриспруденция (квалификация Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. Утв. Минобразованием РФ 27.03.2000 // СПС Консультант Плюс 48 Приказ Министерства образования и науки РФ от 4 мая 2010 № 464 (ред. от 31.05.2011) «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»)» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 26. 49 Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 декабря 2010 № 1763 (ред. от 31.05.2011) «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. № 14. 46 47 22 (степень) «магистр») при наличии диплома бакалавра по направлению подготовки Юриспруденция50. Отдельно следует затронуть вопрос, касающийся признания специальными знания зарубежного права. Утративший необходимость силу освоения вышеупомянутый стандарт таких зарубежного отраслей предусматривал права, как конституционного, административного, уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного, экологического, земельного, а также международного и международного частного права. Как можно заметить, перечень недостаточно развернутый. Действующий федеральный государственный образовательный стандарт по программе высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр») не упоминает о необходимости обучения лиц по вопросам иностранного права отдельных государств. В федеральном государственном образовательном стандарте по программе высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр») указана дисциплина «Сравнительное правоведение», в результате освоения которой выпускник должен знать: процессы формирования и развития идей сравнительного правоведения; объект, предмет, источники и принципы сравнительного правоведения; место и роль сравнительного правоведения в обществе, в том числе в системе юридического образования; взаимосвязь и взаимодействие международного и внутригосударственного права; классификация правовых систем; уметь: применять полученные знания для понимания закономерностей развития государства и права; для использования в процессе правотворчества и научно-исследовательской работы; владеть: методикой самостоятельного изучения и анализа политико-правовых доктрин, исторического процесса Ст. 4 Федерального закона «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (ред. от 14.05.2015) // Российская газета. 1992. 29 июля. 50 23 становления и развития политико-правовой идеологии, юридической науки, международного права и национальных правовых систем. Анализируя указанный документ, можно сделать вывод, что выпускник-магистр должен уметь ориентироваться в зарубежном законодательстве. Тем не менее, следует учесть, что фактически от судьи невозможно требовать знания всего массива правовых норм каждого государства, особенно в условиях постоянного развития законодательства, изучение которого затруднительно осуществить в короткие сроки, которые необходимы для рассмотрения уголовного дела. Кроме того, не каждый судья способен владеть тем иностранным языком, который может потребоваться для изучения законодательства соответствующего государства. Таким образом, по нашему мнению, в российский уголовный процесс правомерно пригласить сведущее лицо, специализирующееся в области иностранного права по вопросам, не связанным с правовой оценкой деяния. Согласно результатам анкетирования 56% всех респондентов считают, что вопросы иностранного права могут быть признаны в качестве специальных при производстве по уголовному делу в России. Если анализировать по отдельным категориям практических работников, то данный тезис поддерживают 55% судей, 43% прокуроров, 55% следователей, 53% дознавателей, 71% адвокатов. В уголовном процессе Украины исходя из толкования ст. 242 Уголовного процессуального кодекса Украины (далее – УПК Украины 51) юридические знания не относятся к специальным. Так, указанная статья не допускает производство экспертизы для выяснения вопросов права. Хотя существует среди украинских исследователей позиция, согласно которой допустимо привлекать специалистов «по узкоспециальным правовым вопросам», которые не включены в программу профессиональной подготовки юриста в рамках их обучения, но не в статусе эксперта, который, по их мнению, «не должен выполнять функции иных Уголовный процессуальный кодекс Украины от 13 апреля 2012 г. № 4651-VI (ред. от 16.07.2015) [версия на украинском языке.: URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/4651-17 (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на русском языке: URL: http://www.kalinovsky-k.narod.ru/zakon/upk_ukr.rar (дата последнего обращения: 05.10.2015)] 51 24 процессуальных участников или разрешать за них правовые вопросы» 52. Во Франции вопросы права по общему правилу не относятся к специальным в рамках уголовного процесса 53. В уголовном процессе Нидерландов, напротив, считается возможным участие юристов в качестве экспертов 54. В судебной практике Германии не раз привлекались сведущие лица по вопросам иностранного права и национального обычного права 55. В англо-американском уголовном процессе вопросы национального права не относятся к специальным, поскольку тем самым сведущее лицо не оказывает помощь суду и присваивает его функции 56. Однако как американская, так и английская судебная практика признает иностранное право сферой специальных знаний57. Таким образом, в изученных нами государствах существуют различные подходы к вопросу признания правовых знаний специальными. Считаем, что к специальным в российском уголовном процессе относятся те правовые знания, которые не связаны с правовой оценкой деяния и не входят в соответствующий образовательный стандарт профессиональной подготовки должностного лица, обязанного осуществлять доказывание по уголовному делу, включая знания по вопросам зарубежного права. В уголовном процессе Франции и Украины правовые знания не относятся к специальным, тогда как в Нидерландах, Германии, США и Соединенном Королевстве сведущие лица в вопросах права могут быть привлечены в уголовный процесс в случаях, когда субъекты, обязанные собирать доказательства и производить их оценку, не владеют указанными знаниями. Шепитько В.Ю. О новеллах в использовании специальных знаний в уголовном процессе Украины // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 340-342. 53 Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 7-8; Rousseau G., P. de Fontbressin Op. cit. P. 22. 54 Hielkema J. Op. cit. 55 Bohlander M. Op. cit. P. 152. 56 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Evidence. – 5th ed. – New York: Wolters Kluwer, 2012. P. 677; Murphy P. Murphy on evidence. – 7th ed. – Oxford: University press. 2009. P. 402. 57 Стифен Д. Очерк доказательственного права / Перевод 8-ого изд. и вст. статья Люблинского П.И. Спб.: Сенат. Тип, 1910. С. 71-72; Brown A. Criminal evidence and procedure: an introduction. – 3rd ed. – Edinburgh: Avizandum Publishing. Ltd, 2010. P. 121-122; Emson R. Evidence. – 4th ed. – Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2008. P. 304; Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 683; Murphy P. Op. cit. P. 402. 52 25 Теперь перейдем к рассмотрению форм использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Отечественными правоведами достаточно подробно представлена история развития форм использования специальных знаний 58. В связи с этим в настоящей диссертационной работе автор отразит их современные формы в том объеме, который необходим для раскрытия темы исследования, т.е. представит их ключевые характеристики. Важно отметить, что в уголовно-процессуальной науке не существует единой позиции по вопросу классификации форм использования специальных знаний 59. В рамках одной из предлагаемых авторами классификаций выделяются процессуальные и непроцессуальные формы использования специальных знаний60. Другими же исследователями высказывалась позиция о недопустимости выделения в уголовном процессе непроцессуальных форм 61, с которой, по нашему мнению, можно согласиться, поскольку под формой использования специальных знаний в уголовном процессе следует понимать совокупность уголовнопроцессуальных норм, регулирующих однородную группу общественных отношений в области использования специальных знаний. В российском уголовном процессе в зависимости от правового статуса лица, обладающего специальными знаниями, можно выделить следующие формы использования специальных знаний: Зайцева Е.А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 60-87; Исаева Л.М. Специальные познания в уголовном судопроизводстве. М.: ЮРМИС, 2003. С. 7-33; Комиссарова Я.В. Институт использования специальных знаний в России: исторический аспект // Эксперт-криминалист. 2008. № 1. С. 3-8; Муженская Н.Е. Развитие правового института судебной экспертизы: фрагменты истории // Государство и право. 2009. № 8. С. 78-87. 59 См. подробнее: Логвинец Е.А., Каторгина Н.П. Актуальные вопросы классификации форм использования специальных знаний // Пробелы в российском законодательстве. 2003. № 5. С. 196-200; Шапиро Л.Г. Процессуальные и криминалистические аспекты использования специальных знаний при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности. М.: Юрлитинформ, 2007. С. 57-62. 60 Гончаренко В.И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве (методологические вопросы). Киев: Вища школа, 1980. С. 109; Зинин А.М. Указ. соч. С. 12; Сорокотягин И.Н. Системно-структурная характеристика специальных познаний и формы их использования в борьбе с преступностью // Применение специальных познаний в борьбе с преступностью: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1983. С. 3-10; Телегина Т.Д. Указ. соч. С. 85. 61 Согласно мнению В.К. Лисиченко и В.В. Циркаль «в четко регламентированных законом стадиях уголовного судопроизводства, к которым относится предварительное следствие и производство в суде, непроцессуальные формы применения специальных знаний и привлечения специалистов недопустимы». См.: Лисиченко В.К., Циркаль В.В. Формы использования специальных познаний и виды участия специалистов на предварительном следствии // Применение специальных познаний в борьбе с преступностью: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1983. С. 10-18. 58 26 1) экспертиза; 2) участие специалиста при производстве следственных действий; 3) участие специалиста для дачи заключения и (или) показаний по вопросам, требующим специальных знаний 62. Одной из форм использования специальных знаний в уголовном процессе России считается экспертиза. Так, в ст. 9 ранее упомянутого Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» под экспертизой понимается процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Ю.К. Орловым63 выделяются следующие ключевые характеристики экспертизы как формы использования специальных знаний: 1) она проводится в случаях, когда для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, требуется использование специальных знаний; 2) она представляет собой исследование; 3) специальный субъект ее проведения – эксперт; 4) она производится в определенном процессуальном порядке; 5) ход и результаты ее проведения оформляются заключением эксперта. Помимо проведения экспертизы в уголовном процессе России в качестве формы использования специальных знаний допускается привлечение специалиста для участия в производстве следственных действий. В рамках данной формы специалист оказывает содействие субъекту доказывания в выявлении и исследовании доказательственной информации, в том числе путем применения определенных технических средств, помогает поставить вопросы эксперту (ст. 58 62 63 Некоторыми авторами отдельно не выделяется данная форма: См.: Телегина Т.Д. Указ. соч. С. 86. Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. С. 4-5. 27 УПК РФ), тем самым, выступая в роли помощника и не формируя доказательства64. Он при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия в качестве свидетеля65. В российский уголовный процесс обязательно должны быть привлечены такие сведущие лица, как судебно-медицинский эксперт (при невозможности его участия – врач) при эксгумации или осмотре трупа (ч. 1; ч. 4 ст. 178 УПК РФ), врач при освидетельствовании лица другого пола, сопровождающегося обнажением (ч. 4 ст. 179 УПК РФ; ч. 2 ст. 290 УПК РФ), педагог или психолог при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии (ч. 3 ст. 425 УПК РФ; ч. 1 ст. 191 УПК РФ). Третьей формой использования специальных знаний в уголовном процессе России считается участие специалиста в качестве лица, «формирующего доказательства» 66, путем дачи заключения или показаний (консультативная форма). Новые виды доказательств – заключение67 и показания 68 специалиста введены Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»69. Однако их недостаточная правовая регламентация способствовала возникновению научной дискуссии по вопросам правового статуса специалиста в смысле ст. 80 УПК РФ, порядка его привлечения и др.70. Позднее Пленум Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: «Зерцало», 2005. С. 241-242. 65 П. 21 Постановления Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. 66 Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: «Зерцало», 2005. С. 242. 67 Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ под заключением специалиста понимается представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. 68 Показания специалиста на основании ч. 4 ст. 80 УПК РФ определяются как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. 69 Собрание законодательства РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706. 70 Гришин О.А. Значение категорических и вероятностных выводов в заключениях экспертов и специалистов, их оценка следователем и судом // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: межвузовский сборник научных трудов. Самара: Изд-во «Самарский университет». 2010. Вып. 5. С. 313-318; Григорьев В.Н. 64 28 Верховного Суда РФ в Постановлении № 28 провел разграничение между процессуальной деятельностью эксперта и специалиста, привлекаемого для дачи заключения: в отличие от эксперта «специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами» 71. Вместе с тем, остается нерешенным вопрос, является ли специалист, упомянутый в ст. 80 УПК РФ, специалистом, правовой статус которого закреплен в ст. 58 УПК РФ. Если обратить внимание на то, что на основании ст. 58 УПК РФ специалист может привлекаться «для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию», то следует предположить, что эта функция может реализоваться в форме заключения. Тогда надо заметить, что законодатель, включая норму о заключении специалиста, не учел системности уголовнопроцессуальных положений и не упомянул в ст. 58 УПК РФ о правах, обязанностях и ответственности специалиста, связанных с составлением им заключения. Если же встать на противоположную позицию и предположить о наличии двух разных типов специалистов, то продолжает оставаться неясным правовой статус специалиста, упомянутого в ст. 80 УПК РФ, а также порядка получения его заключения. Разрешение данного вопроса видится в его надлежащей правовой регламентации72. Заключение специалиста по уголовному делу: формализация создает иллюзию истины // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 84-87; Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Институт повышения квалификации российского федерального центра судебной экспертизы, 2005. С. 49-50; Пашутина О.С. Использование возможностей специальных знаний адвокатом-защитником в рамках уголовного судопроизводства // Известия Юго-Западного государственного университета. 2012. № 5 (44). Ч. 1. С. 83-88; Соколовская Н.С. Проблемы использования в уголовном процессе заключений и показаний эксперта и специалиста // Вестник НГУ. Серия: Право. 2012. Том 8. Вып. 2. С. 142-147; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма Инфра-М, 2010. С. 172-173 и др. 71 П. 20 Постановления Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. 72 Возможные варианты использования заключения специалиста в российском уголовном процессе будут рассмотрены в § 3 гл. 1 настоящего исследования. 29 Консультативная форма использования специальных знаний в российском уголовном процессе может выражаться в даче специалистом показаний как на досудебной, так и судебной стадиях по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля. Они могут быть получены вне зависимости от представления специалистом заключения. В уголовно-процессуальном законодательстве Украины закреплено похожее с российским разграничение между формами использования специальных знаний. Одной из форм использования специальных знаний в уголовном процессе Украины является экспертиза. Согласно украинскому законодательству экспертиза как самостоятельное процессуальное действие представляет собой исследование экспертом на основе специальных знаний материальных объектов, явлений и процессов, которые содержат информацию об обстоятельствах дела, находящегося в производстве органов досудебного расследования или суда 73. В уголовном процессе Украины только эксперт проводит экспертизу, по итогам которой он должен составить заключение 74. Иной формой использования специальных знаний в уголовном процессе Украины является участие специалиста при производстве следственных (розыскных) действий. Специалист может помогать в выявлении, изъятии (например, путем отбора образцов для производства экспертизы) и фиксации следов преступления и иных объектов (фотографирование, составление схем, планов, чертежей и т.п.) в ходе проведения следственных действий, содействовать предварительному их исследованию, используя технико-криминалистические, судебно-медицинские и иные знания и навыки 75. В целях выполнения указанных функций он вправе пользоваться техническими средствами, приборами и специальным оборудованием (ч. 1 ст. 71 УПК Украины). В уголовноЗакон Украины «О судебной экспертизе» от 25 февраля 1994 г. № 4038-XII (ред. от 02.03.2015). URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/4038-12 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 74 Согласно ст. 69 УПК Украины экспертом является «лицо, которое обладает научными, техническими или иными специальными знаниями, имеет право в соответствии с Законом Украины «О судебной экспертизе» на производство экспертизы, и которому поручено произвести исследование объектов, явлений и процессов, содержащих сведения об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, и дать заключение по вопросам, возникающим в ходе уголовного судопроизводства и касаются сферы его знаний». См. перевод на русский язык: Уголовный процессуальный кодекс Украины / Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. 75 Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 219. 73 30 процессуальном законодательстве Украины также указаны обязательные случаи участия сведущих лиц при производстве следственных действий. Так, согласно ст. 227 УПК Украины при производстве следственных (розыскных) действий с участием малолетнего или несовершеннолетнего лица обеспечивается участие педагога или психолога, а при необходимости врача (в рамках же судебного разбирательства - ч. 1 ст. 354 УПК Украины предусматривает, что допрос несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего производится в присутствии педагога или психолога, а при необходимости – врача только по усмотрению суда) 76. При осмотре и эксгумации трупа, как и в российском уголовном процессе, на основании ч. 1 ст. 238 УПК Украины и ч. 2 ст. 239 УПК Украины обязательно присутствие судебно-медицинского эксперта (врача - при невозможности его присутствия). Один из указанных сведущих лиц должен проводить освидетельствование лица другого пола, сопровождающееся обнажением (ч. 2 ст. 241 УПК Украины). В качестве третьей формы использования специальных знаний в уголовном процессе Украины можно назвать дачу специалистом консультаций и письменных разъяснений по вопросам, требующим специальных знаний, умений и навыков. Она напоминает российскую форму использования специальных знаний – дачу заключения и показаний специалистом. Как отмечается украинскими исследователями, данная форма является новеллой в украинском законодательстве, которая недостаточно регламентирована, например, вопросы получения консультаций и их процессуального оформления на досудебной стадии 77. Упоминание о письменных разъяснениях специалиста содержится только применительно к судебному разбирательству. На основании ст. 360 УПК в суде разъяснения специалистом представляются в письменном виде для приобщения их к материалам уголовного дела в качестве документов, а Участие педагога, психолога или врача при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста или в случае признания его умственно отсталым предусмотрено в ч. 1 ст. 491 УПК Украины. 77 Лукьянчиков Е.Д., Лукьянчиков Б.Е. Использование специальных знаний по новому УПК Украины // Криминалистика и судебная экспертизы. 2013. Вып. 58(1). С. 61-69. URL: http://nbuv.gov.ua/jpdf/krise_2013_58(1)__10.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 76 31 консультации даются устно 78. В целях представления сведений в указанных формах специалист может быть вызван судом как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон. По мнению украинских авторов, в связи с тем, что нецелесообразно разграничивать понятия «устных консультаций» и «письменных разъяснений», необходимо закрепить в ст. 71 УПК Украины возможность дачи на досудебной и судебной стадиях консультаций в устной и письменной формах 79. Во французском уголовном процессе исторически существовали различные формы использования специальных знаний. Кодекс уголовного следствия Наполеона 1808 г. предусматривал участие сведущих лиц при производстве дознания в целях оценки обстоятельств события преступления или установления причин смерти лица и состояния трупа (ст.ст. 43, 44)80. С развитием научных знаний сведущие лица все чаще привлекались в уголовный процесс, что в свою очередь, требовало необходимой правовой регламентации 81. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 г. предусматривает экспертизу (expertise) в качестве одной из форм использования специальных знаний. Как в российском и украинском правопорядках, во Франции экспертиза представляет собой проведение исследования экспертом, по результатам которого составляется заключение (rapport 82). Кроме того, во Франции существует возможность привлечения специалистов, которые оказывают содействие судебной полиции и следственному судье при осуществлении расследования. Согласно статьям 60 и 77.1 УПК Франции если в стадии дознания возникает необходимость срочно произвести технические или научные исследования, то офицер судебной полиции вправе привлечь специалистов (personnes qualifiées) для проведения технических и научных исследований. Согласно ст. 74 УПК Франции в случая обнаружения Лукьянчиков Е.Д., Лукьянчиков Б.Е. Указ. соч. Там же. 80 Лубенский А.И. Судебная экспертиза во французском уголовном процессе по УПК 1958 года // Вопросы криминалистики. М.:Госюриздат, 1962. С. 167-173; Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 4. 81 См. подробнее об участии сведущих лиц в уголовном процессе Франции до принятия УПК 1958 года: Лубенский А.И. Указ. соч. ; Устьянцева Т.В. Указ. соч.; Rassat M.-L. Op. cit. 82 Оригинальный перевод: «доклад». В дальнейшем в целях проведения настоящего сравнительно-правового исследования автор будет использовать понятие «заключение». 78 79 32 трупа судебной полицией также может быть вызвано сведущее лицо для его осмотра и определения причин смерти. Считается, что в перечисленных случаях имеет место не экспертиза, а иное процессуальное действие 83. Следственный судья также вправе привлекать сведущих лиц, например, фотографа для фотографирования трупа, специалиста для изучения протоколов и планов в целях определения, нарушены ли правила дорожного движения, но они по решению Кассационного суда Франции не обладают статусом эксперта84. В уголовном процессе Франции по делам, связанным с изнасилованием, убийством, пытками и иными преступлениями, указанными в ст. 706-47 УПК Франции, возможно привлечение психолога или врача при допросе несовершеннолетнего потерпевшего (ст. 706-53 УПК Франции). Привлечение сведущих лиц возможно и в иных случаях при производстве расследования по данной категории дел85. Кроме того, в качестве третьей формы использования специальных знаний в уголовном процессе Франции можно обозначить привлечение сведущего лица для консультативной помощи. Так, согласно ст. 169 УПК Франции в суд может быть приглашено сведущее лицо для опровержения результатов официально назначенной экспертизы либо для сообщения новой информации технического характера. В качестве четвертой формы использования специальных знаний в уголовном процессе Франции можно выделить привлечение сведущего лица следственным судьей по ходатайству какой-либо стороны для дачи официальному эксперту информации, требующей наличие специальных знаний (ст. 165 УПК Франции). Данная форма использования специальных знаний не характерна для уголовного процесса изученных правопорядков, за исключением Нидерландов. В Нидерландах развитие процессуальных форм использования специальных знаний происходило постепенно. Под влиянием французской экспансии там также действовал Кодекс уголовного следствия Наполеона 1808 г.86 с его Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 10-11, 18; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 322. Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 10. 85 Ст.ст. 706-47-1; 706-47-2; 706-48 УПК Франции и др. 86 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 50-51. 83 84 33 незначительным регулированием вопроса использования специальных знаний в процессе. Как отмечает П.Т.К. ван Кампен, «до его вступления в силу в 1811 г., регулирование уголовно-процессуальных отношений значительным образом имело локальный характер»87. В конце XIX – начале XX вв. экспертные методики только развивались, и государственных экспертных учреждений еще не существовало 88. De facto эксперты привлекались в уголовный процесс и могли оказывать помощь суду, но он не мог сослаться на их показания или заключения в приговоре, поскольку формально они не признавались доказательствами 89. Ситуация изменилась в связи с принятием Уголовно-процессуального кодекса 1926 г.90 (по сост. на 05.10.2015) (далее – УПК Нидерландов). На основании ч. 1 ст. 51i УПК Нидерландов участие эксперта (deskundige) возможно в целях производства экспертизы (onderzoek), а также сообщения информации по вопросам, требующим специальных знаний. Эксперт, привлекаемый для осуществления данных видов деятельности, составляет соответствующее заключение (verslag). Таким образом, в уголовном процессе Нидерландов понятие эксперта шире, нежели в России, Украине и Франции. В качестве иной формы использования специальных знаний следует назвать участие сведущих свидетелей (deskundige getuige) в процессе расследования уголовного дела, осуществляющие среди них специальные могут выступать исследования, для сотрудники полиции, проведения которых необходимы специальные знания, а также медицинские работники, которые в рамках судебного разбирательства будут выступать в качестве свидетелей 91. Отличительными формами использования специальных знаний в уголовном процессе Нидерландов являются участие сведущего лица с контролирующими 87 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 51. Ibid. P. 65. 89 Ibid. 90 В Нидерландах принято указывать дату вступления в силу документа [версия на нидерландском языке: URL: http: // wetten.overheid.nl (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на английском языке (по сост. на 01.01.2013): http://www.ejtn.eu/PageFiles/6533/2014%20seminars/Omsenie/WetboekvanStrafvordering_ENG_PV.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015)]. 91 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 111; Keulen B., Kwakman N. Experts and expert registers in Europe. The national and the international level. URL: http://legalresearchnetwork.eu/activities/2010-network-conference-on-experts-in-the-judicialprocess-groningen/2010-lrnc-abstracts (дата последнего обращения: 05.10.2015); Meintjes-van der Walt L. Expert evidence in the criminal justice process: a comparative perspective. Amsterdam: Rozenberg Publishers, 2001. P. 67. 88 34 функциями (controlerende deskundige92), кандидатура которого по ходатайству обвиняемого назначается следственным судьей либо в целях его присутствия при производстве экспертизы, дачи рекомендаций официально назначенному эксперту и оставлении комментариев (ч. 4 ст. 228 УПК Нидерландов), либо для анализа полученного заключения эксперта (ч. 2 ст. 230 УПК Нидерландов). Функции эксперта-контролера в уголовном процессе Нидерландов шире, чем у сведущего лица в уголовном процессе Франции, правомочного по инициативе сторон давать консультации технического характера официально назначенному эксперту. В Германии существует также несколько форм использования специальных знаний. Во-первых, там предусмотрено участие эксперта как для производства экспертизы, так и для разъяснения вопроса специального характера в рамках одной процессуальной формы 93. Как и в уголовном процессе Нидерландов, результаты указанных видов деятельности представляются экспертом в форме заключения (gutachten). Во-вторых, там допускается привлечение сведущих лиц в стадии расследования уголовного дела (sachverständige Zeugen), например, они могут быть приглашены на место преступления 94. В уголовном процессе они имеют статус сведущего свидетеля (ст. 85 УПК Германии) 95. В-третьих, в судебное заседание для разъяснения специального вопроса сторонами может быть приглашено сведущее лицо, которое не имеет статуса эксперта96 (ст. ст. 220, 245 УПК Германии). 92 Hielkema J. Op. cit. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1994. С. 113. Следует отдельно отметить, что в уголовном процессе Германии не существует дифференциации между экспертами и специалистами, присущей российскому уголовно-процессуальному законодательству. См.: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Германия – Strafprozeßordnung (StPO) – Научнопрактический комментарий и перевод текста закона // Головненков П., Спица Н., Уве Хелльманн (вступительная статья). Potsdam: Universitatsverlag Potsdam, 2012. 94 Bohlander M. Op. cit. P. 147 95 Ibid. 96 Ibid. P. 153. 93 35 В англо-американском уголовном процессе можно выделить несколько форм использования специальных знаний с учетом существующих там особенностей доказывания 97. В уголовном процессе Соединенного Королевства и США в качестве формы использования специальных знаний следует выделить привлечение сторонами эксперта-свидетеля для производства экспертизы или дачи консультаций (expert witness). Упоминание об эксперте-свидетеле стороны имеется в судебных решениях по уголовным делам, датированным XVII в. 98 В качестве иной формы использования специальных знаний возможно привлечение эксперта по инициативе суда (court-appointed expert) для производства экспертизы или предоставления консультативной помощи 99. Интерес представляет тот факт, что существуют документальные подтверждения вызова судом эксперта в 1345 г. в рамках дела о нанесении увечий для определения срока давности ранения 100. В сведущих англо-американском лиц в стадии уголовном процессе расследования для возможно содействия привлечение в собирании доказательственной информации, которые не проводят исследования. Так, в стадии полицейского расследования на место преступления могут быть привлечены специалисты (в английском процессе они именуются «police scenes of crime offices (SOCOs)», в американском – «crime scene investigators (CSIs)») для выполнения технико-криминалистических мероприятий. В зарубежной литературе в качестве одной из исторических форм использования специальных знаний в английском уголовном процессе упоминается специализированный суд присяжных (special or struck jury) 101 . Так, уже в XIV в. по уголовным делам в связи с продажей некачественной продукции в См. подробнее: § 2 гл. 1 настоящего исследования. Hand L. Historical and practical considerations regarding expert testimony // Making of the modern law print editions. Legal Treatises, 1800-1926. USA. Reprinted from the Albany Medical Annals, November, 1900.P. 7. 99 Однако фактически это происходит редко. См. подробнее: § 2 гл. 1 настоящего исследования. 100 Hand L. Op. cit. P. 4. 101 Известны данные о том, что во Франции в 1545 г. по уголовному делу об изнасиловании тоже созывался специализированный суд присяжных из замужних женщин и акушерок. См: Jones C.A.G. Expert witnesses: science, medicine and the practice of law. Oxford: Oxford University Press, 1994. P. 26. 97 98 36 Англии созывался суд присяжных, состоящий из лиц, знающих правила торговли102. Кроме того, в литературе упоминается о суде присяжных из замужних женщин, определяющих заявленную беременность как основание для отсрочки приведения в исполнение назначенной по приговору суда смертной казни (jury of matrons)103. Известны случаи, когда состав присяжных оказывался неоднородным. Так, для оказания помощи присяжным-непрофессионалам в решении специального вопроса вызывали лиц, обладающих соответствующими знаниями 104. В XX в. в Англии институт специализированного суда ликвидировали 105. В 1998 г. предлагалось по делам о мошенничестве создать коллегию присяжных из лиц, имеющих опыт в финансовой и предпринимательской сферах 106, однако данные предложения не приняли. Необходимо сказать, что в зарубежной литературе данный институт критикуется по нескольким основаниям. Во-первых, создание специализированного суда не соответствует принципам функционирования суда присяжных, который «должен представлять срез общества» из различных слоев населения107. Во-вторых, эксперты могут принять решение, основываясь не на доказательствах, а на научной теории, которой отдадут предпочтение 108 либо наоборот не смогут прийти к консенсусу из-за приверженности к различным научным направлениям 109. В-третьих, отбор их также может оказаться затруднительным 110. Вместе с тем, выделение данной исторической формы использования специальных знаний не совсем корректно, поскольку в данном случае субъект доказывания становится сведущим лицом, тогда как обычно в уголовном 102 Hand L. Op. cit. P. 3. Oldham J. Trial by jury: the Seventh Amendment and Anglo-American special juries. New York: New York University Press, 2006. P. 82. 104 Jones C.A.G. Op. cit. P. 25. 105 Freckelton I.R. The trial of the expert: a study of expert evidence and forensic experts. Melbourne: Oxford university press. 1987. P. 233. 106 Hansen J. Juries in serious fraud trials. URL: http://sas-space.sas.ac.uk/3568/1/1569-1927-1-SM.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015). 107 Damaska M.R. Evidence law adrift. New Haven & London. 1997. P. 144. 108 Данное мнение было озвучено судьей по делу Bradley в 1989 г. См: Oldham J. The history of the special (struck) jury in the United States and its relation to voir dire practices, the reasonable cross-section requirement, and peremptory challenges // William and Mary Bill of Rts. J. 1998. Vol. 6. Is. 3. P. 623-675. 109 Freckelton I.R. Op. cit. P. 234. 110 Ibid. 103 37 процессе вопрос о необходимости использования специальных знаний возникает в связи с их отсутствием у лица, обязанного осуществлять доказывание по уголовному делу. Следует отметить, что в российской доктрине некоторые авторы выделяли форму использования своих специальных знаний следователем, прокурором или судом111. В результате проведения сравнительно-правового исследования следует прийти к выводу о необходимости разграничения понятия вида деятельности сведущего лица и формы использования специальных знаний в уголовном процессе России и зарубежных государств. Выделим универсальные виды деятельности сведущих лиц в изученных нами государствах, а также формы использования специальных знаний, характерные для группы государств и отдельных правопорядков. Так, представляется возможным обобщить универсальные виды деятельности сведущих лиц во всех изученных нами странах: 1. производство экспертизы; 2. дача консультации; 3. оказание содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств при проведении следственных (процессуальных) действий. Указанные виды деятельности сведущих лиц в континентальном и англоамериканском уголовном процессе слагаются в разные формы использования специальных знаний. В некоторых странах с континентальным уголовным процессом экспертиза представляет собой самостоятельную форму (Россия, Украина, Франция), которая предполагает проведение исследования экспертом, имеющим особый правовой статус. Вместе с тем, в уголовном процессе Германии и Нидерландов такие виды деятельности как проведение экспертизы и дача консультации осуществляются экспертом в рамках одной процессуальной формы, поскольку понятие эксперта Сорокотягин И.Н. Указ. соч.; Шиканов В.И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса: на материале процессуальных и криминалистических уголовных дел об убийстве, Иркутстк: Издательство Иркутского университета, 1978. 111 38 там шире. Согласно уголовно-процессуальному законодательству России, Украины и Франции дача консультаций осуществляется лицом, имеющим иной статус, нежели эксперт (в России и Украине – специалист, во Франции не закреплено специального термина). В уголовном процессе Германии также возможно участие сведущего лица – не эксперта в процессуальном смысле, вызванного стороной защиты в судебное заседание для дачи консультации. В уголовном процессе США и Соединенного Королевства проведение экспертизы и дача консультации сведущим лицом могут осуществляться экспертом как в рамках одной процессуальной формы, так и разных процессуальных форм. Соответственно, в зависимости от правового статуса сведущего лица можно выделить общие, т.е. характерные для нескольких стран, и особенные формы использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе. В континентальном уголовном процессе среди общих форм использования специальных знаний представлены: 1. экспертиза (Россия, Украина, Франция); 2. производство экспертизы или дача консультации экспертом (Нидерланды, Германия); 3. участие сведущего лица, не имеющего процессуального статуса эксперта, для дачи информации консультативного характера (Россия, Украина, Франция, Германия); 4. участие сведущего лица при проведении следственных (процессуальных) действий для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств (Россия, Украина, Франция, Нидерланды, Германия) В качестве особенных форм использования специальных знаний следует назвать существующие в уголовном процессе Нидерландов институты участия эксперта, назначаемого следственным судьей по ходатайству обвиняемого 1) в целях его присутствия при производстве экспертизы, дачи им рекомендаций 39 официально назначенному эксперту и оставлении комментариев, а также 2) для анализа заключения официально назначенного эксперта. В уголовном процессе Франции в качестве особенной формы использования специальных знаний следует упомянуть участие по ходатайству сторон сведущего лица, которое может быть назначено для дачи информации технического характера официально назначенному эксперту (данная форма участия сведущего лица является усеченной по сравнению с контролирующим характером деятельности эксперта, назначенного по инициативе стороны защиты в уголовном процессе Нидерландов). В англо-американском уголовном процессе (США, Соединенное Королевство) общими формами использования специальных знаний являются: 1. участие эксперта-свидетеля сторон в целях производства экспертизы или дачи консультации; 2. участие эксперта, назначенного судом, в целях производства экспертизы или дачи консультации; 3. участие специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии криминалистически значимой информации на месте преступления. Между тем, каких-либо особенных форм в англо-американском уголовном процессе в ходе исследования не выявлено. 40 § 2. Порядок назначения и производства экспертизы в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Порядок назначения и производства экспертизы в каждом типе уголовного процесса имеет свои отличительные черты112. Континентальный (смешанный) уголовный процесс предполагает, что в стадии расследования уполномоченные представители государства ex officio обязаны вести производство по уголовному делу и выяснить все фактические обстоятельства преступления путем осуществления определенных следственных (процессуальных) действий. Обвиняемый и его защитник вправе только ходатайствовать об их проведении. Суд в континентальном уголовном процессе считается активным субъектом доказывания, правомочным проводить по собственной инициативе процессуальные действия в целях разрешения уголовного дела. В рамках судебного разбирательства сторона защиты обладает более широкими правами для отстаивания своей позиции во исполнение принципа состязательности. Соответственно, в данном типе уголовного процесса право назначить экспертизу принадлежит уполномоченному представителю государства, устанавливающему все обстоятельства уголовного дела, как в досудебной, так и судебной стадиях. Указанный процессуальный порядок получения заключения эксперта мы будем именовать континентальным («system of official experts»113). Например, континентальная экспертиза существует в России, Украине114, Франции, Нидерландах и Германии. Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации экспертиза считается самостоятельным следственным действием. Хотя изначально в отечественной уголовно-процессуальной науке не При сравнении континентального и англо-американского подходов диссертант считает важным показать степень процессуальной активности лиц, ведущих досудебное производство по делу, сторон и суда применительно к институту экспертизы в уголовном процессе. 113 Spencer J.R. Evidence // European criminal procedures / Ed. by M. Delmas-Marty, J.R. Spencer. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. P. 632. 114 Исторически Украина имела континентальный подход к экспертизе. В настоящий момент намечен уклон в сторону состязательной экспертизы, однако стороне защиты трудно реализовать право назначения экспертизы на практике. См.: § 3 гл. 1 настоящего исследования. 112 41 существовало единой точки зрения на процессуальную природу экспертизы. Одни ученые называли экспертизу видом осмотра 115. Другие – рассматривали ее как вид свидетельского показания 116. Третьи – придавали экспертизе значение решения судьи 117. Однако в итоге признание у большинства исследователей получило представление об экспертизе как об отдельном процессуальном действии 118. В настоящее время в уголовном процессе России следователь (ч. 1 ст. 195 УПК РФ), дознаватель 119, орган дознания 120, руководитель следственного органа121 и суд (ч. 1 ст. 283 УПК РФ), вправе принять решение о назначении экспертизы (далее — уполномоченные субъекты). В российском уголовнопроцессуальном законодательстве также перечислены случаи обязательного назначения экспертизы (ст. 196 УПК РФ) 122. В современном уголовном процессе Украины экспертиза считается гласным следственным (розыскным) действием. Законодательный перечень субъектов Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому уголовному судопроизводству. Спб.: Тип. 2 Отд. собств. е. и. в. Канцелярии, 1841. 116 Шавров К.В. Экспертиза в уголовном суде // Вестник права. Журнал юридического общества при императорском СПУ, Спб.: Тип. Правит. Сената, 1899. № 7. 117 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Часть общая и особенная – 3 изд., изм. и доп.,- Спб.: Законоведение, 1910. 118 См., например: Викторский С.И. Русский уголовный процесс / Учебное пособие. Под ред. Э.Ф. Куцовой. Городец, 1997. С. 294; Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М: Тип. А.П. Поплавского, 1910. С. 230; Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. – 3-е изд., пересмотр. – Петроград: Изд. юрид. кн. скл. «Право», 1916. С. 435; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 125; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. – 3 изд., пересм. и доп. – Спб.: Сенатская типография, 1910. С. 281. 119 См.: ст. 195 УПК РФ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 223 УПК РФ. 120 Важно заметить, что на основании ч. 1 ст. 41 УПК РФ полномочия органа дознания по производству дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, возлагаются на дознавателя начальником органа дознания или его заместителем. В случае если производство предварительного следствия по уголовному делу обязательно, органы дознания, указанные в ч. 2 ст. 157 УПК РФ, проводят неотложные следственные действия, в том числе экспертизу. 121 Следует отметить, что согласно ч.2 ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело, принять уголовное дело к своему производству и провести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы. 122 В уголовном процессе России назначение и производство экспертизы обязательно, если необходимо установить: 1) причины смерти; 2) характер и степень вреда, причиненного здоровью; 3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; 3.1) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии); 3.2) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией; 4) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; 5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение. 115 42 назначения экспертизы на основании УПК Украины отличен от российского. Правом привлечь эксперта для производства экспертизы согласно украинскому уголовно-процессуальному законодательству обладают следователь, прокурор, сторона защиты, следственный судья и суд. Сторона обвинения (следователь и прокурор) может привлечь эксперта как по собственной инициативе, так и по ходатайству стороны защиты (ч. 1 ст. 243 УПК Украины). Как и в российском законодательстве, в УПК Украины изложены обстоятельства, для установления которых назначение экспертизы является обязательным (ст. 242 УПК Украины)123. В случае отказа следователя или прокурора в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении эксперта, она вправе обратиться к следственному судье с ходатайством о назначении экспертизы 124. Сторона защиты имеет право самостоятельно привлекать экспертов для производства экспертизы, в том числе обязательной 125 (ст. 243 УПК Украины). Суд согласно ст. 332 УПК Украины вправе назначить экспертизу либо по ходатайству сторон уголовного процесса или потерпевшего, либо по собственной инициативе, если 1) в суд представлены несколько заключений экспертов, противоречащих друг другу, а допрос экспертов не позволил устранить обнаружившиеся противоречия, или если 2) в ходе судебного разбирательства встает вопрос о необходимости производства судебно-психиатрической экспертизы в отношении подсудимого. Как мы видим, перечень оснований для назначения экспертизы судом ex officio ограничен, что позволяет говорить о том, что украинский законодатель отвел ему Основания для обязательного назначения экспертизы следующие: 1) установление причин смерти; 2) установления тяжести и характера телесных повреждений; 3) определение психического состояния подозреваемого при наличии сведений, которые вызывают сомнение в его вменяемости, ограниченной вменяемости; 4) установление возраста лица, если это необходимо для решения вопроса о возможности привлечения его к уголовной ответственности, а другим способом невозможно получить эти сведения; 5) установление половой зрелости потерпевшей по уголовным процессах о преступлениях, предусмотренных ст. 155 Уголовного кодекса Украины; 6) определения размера материального ущерба, вреда неимущественного характера, вреда окружающей среде, причиненного уголовным правонарушением. 124 Институт следственного судьи введен УПК Украины 2012 г.. Рассмотрение и разрешение следственным судьей ходатайства о назначении экспертизы является значимым правом стороны защиты в области использования специальных знаний, порядок реализации которого подробнее будет рассмотрен в § 3 гл. 1 настоящего исследования, так как отражает тенденции усиления прав стороны защиты в области экспертизы. 125 Данное положение является новеллой в действующем уголовно-процессуальном законодательстве Украины. Наметившаяся тенденция распространения принципа состязательности на проведение экспертизы в досудебной стадии уголовного процесса Украины будет проанализирована подробнее в § 3 гл. 1 настоящего исследования. 123 43 несколько пассивную роль в доказывании обстоятельств дела, предоставив право сторонам активно отстаивать свою позицию. Во французском уголовном процессе экспертиза имеет судебную природу (expertise judiciaire), поскольку право назначить экспертизу принадлежит следственному судье на стадии расследования (ст. 156 УПК Франции), председательствующему судье в суде ассизов (ст. 283 УПК Франции) либо суду в рамках судебного разбирательства (ст. 434 УПК Франции). В уголовном процессе Нидерландов экспертиза может быть назначена не только представителями судебной власти (следственным судьей (ст. 227 УПК Нидерландов) 126 либо судом (ст. 315 УПК Нидерландов)), но и прокурором (ст. 150 УПК Нидерландов)127. В уголовно-процессуальном законодательстве Нидерландов не существует единой нормы, устанавливающей обязательные случаи назначения экспертизы. Среди них в литературе представлены случаи, когда решается вопрос о помещении обвиняемого в психиатрический стационар (ст. 37 Уголовного кодекса Нидерландов128), либо необходимо определить наличие алкоголя в крови обвиняемого при дорожно-транспортных Уголовно-процессуальные системы Нидерландов и Франции схожи. В Нидерландах также существует институт следственного судьи (rechter-commissaris), тогда как суд, рассматривающий дело, обозначается как «rechtbank». Вместе с тем, следует заметить, что в отличие от Франции полномочия следственного судьи по расследованию дела в досудебной стадии уголовного процесса Нидерландов значительно уже. Во Франции по сложным делам расследование осуществляется следственным судьей (juge d’instruction) В Нидерландах прокурор отвечает за расследование дела и по его итогам решает вопрос о дальнейшей судьбе дела. Следственный судья в Нидерландах вправе ex officio, по ходатайству прокурора или стороны защиты осуществлять некоторые следственные действия (например, назначать экспертизу). С января 2013 г. в уголовном процессе Нидерландов ликвидирован институт предварительного судебного расследования, которое по ходатайству прокурора могло осуществляться следственным судьей параллельно прокурорскому расследованию в целях дополнительной гарантии беспристрастности расследования. Главной функцией следственного судьи в Нидерландах является осуществление судебного контроля за качеством расследования, в особенности за действиями, затрагивающими права человека на частную жизнь, например с помощью электронных средств фиксации. Во Франции в настоящее время похожую роль выполняет судья по свободам и заключению (le juge des libertés et de la détention). См: Bouazdi C., Buisman C., Costi M. Principles of civil law // Principles of evidence in international criminal justice / Ed. by K.K.A. Khan, C. Buisman, C. Gosnell. New York: Oxford University Press, 2010. P. 43-44; Groenhuijsen M.S., Selçuk H. The principle of immediacy in Dutch criminal procedure in the perspective of European human rights law // Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft. 2014. Vol. 126, Is. 1. P. 248-276. URL: http://www.haticeselcuk.nl/wpcontent/uploads/2014/09/Groenhuijsen-and-Selcuk-ZSTW_01_2014_Final.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Spencer J.R. Evidence. P. 625. 127 Ранее прокурор мог привлекать экспертов только в определенных случаях. Однако еще в начале 1990-х гг. возникали законодательные предложения по усилению роли прокурора в рамках института экспертизы. См. подробнее: Kampen P.T.C. Op. cit. P. 70-71, 127. Действующая формулировка закона предполагает, что прокурор может назначить экспертизу «в интересах расследования или по ходатайству обвиняемого», таким образом, она предполагает возможность назначения прокурором экспертизы по своему усмотрению, чем значительно расширяет его полномочия применительно к данной сфере. 128 Уголовный кодекс Нидерландов 1886 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: http://wetten.overheid.nl (дата последнего обращения: 05.10.2015). 126 44 происшествиях, либо имеют место некоторые экологические преступления или нарушения в области защиты прав потребителей 129. В уголовном процессе России, Франции и Нидерландов сторона защиты не вправе назначать экспертизу, но она обладает обширным перечнем прав при назначении и проведении экспертизы 130. Общими среди них являются следующие права 131: 1) ходатайствовать о назначении экспертизы 132; 2) быть информированной о назначении экспертизы 133; 3) ходатайствовать об изменении поставленных следственным судьей вопросов для экспертизы или о их дополнении, либо об участии эксперта, выбранного ею, который вместе с назначенными экспертами (ом) будут проводить исследование 134; 4) ходатайствовать о даче эксперту указаний о проведении конкретных исследований 135; 5) быть информированной о результатах экспертизы 136; 129 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 67-68. Права, которые появились у стороны защиты в последнее десятилетие в уголовном процессе Франции, автор раскроет в § 3 гл. 1 настоящего исследования. 131 В российском уголовном процессе права подозреваемого, обвиняемого предусмотрены в ст.ст. 198 , 205, 206 УПК РФ и др. 132 Данное право предусмотрено в ст. 156 УПК Франции, согласно которой сторона защиты вправе ходатайствовать перед следственным судьей или судом о назначении экспертизы. В уголовном процессе Нидерландов обвиняемый вправе ходатайствовать перед прокурором или следственным судьей о назначении экспертизы согласно ст.ст. 150, 176 УПК Нидерландов. В уголовно-процессуальном законодательстве Нидерландов предусмотрено, что если прокурор отклоняет ходатайство о назначении экспертизы, он предоставляет обвиняемому мотивированное уведомление об отказе. В течение двух недель после получения уведомления обвиняемый имеет право поставить вопрос о назначении экспертизы перед следственным судьей. Следственный судья, вскоре насколько возможно, принимает решение по данному ходатайству и уведомляет о принятом решении обвиняемого и прокурора (ст. 150b). Данная процедура также применима в случае отказа прокурора от назначения дополнительной и повторной экспертиз. 133 Во французском законодательстве оно закреплено в ст. 161-1 УПК Франции. В уголовном процессе Нидерландов право обвиняемого быть информированным о принятом решении назначить экспертизу, месте и времени ее производства, а также о вопросах, подлежащих исследованию, регламентировано ст.ст. 150a, 228 УПК Нидерландов. В отличие от российского уголовного процесса, в Нидерландах в интересах расследования субъекты назначения экспертизы имеют право отложить уведомление до момента, когда это более не будет противоречить указанным обстоятельствам. 134 Во Франции оно закреплено в ст. 161-1 УПК Франции, однако оно не реализуется в случае, когда производство экспертизы и представление заключений экспертом должны состояться в срочном порядке и не могут быть отложены в течение десятидневного срока, или когда подобное извещение рискует препятствовать завершению расследования. В уголовном процессе Нидерландов право участия экспертов со стороны защиты может быть ограничено интересами расследования (ч. 2 ст. 227 УПК Нидерландов). 135 В уголовном процессе Франции и Нидерландов право ходатайствовать о проведении экспертом дополнительных исследований предусмотрено в ст. 165 УПК Франции и ч. 1 ст. 150a, ч. 3 ст. 228 УПК Нидерландов соответственно. 130 45 6) ходатайствовать о производстве дополнительной или повторной экспертизы в результате ознакомления с заключением эксперта 137. В немецком уголовном процессе в рамках строгого доказывания 138 суд обладает полномочиями по назначению экспертизы (ст. 73 УПК Германии), однако на практике со ссылкой на ст. 161a УПК Германии прокурорам разрешается привлекать экспертов, а суд впоследствии следует их выбору139. Назначение экспертизы обязательно, если суд рассматривает вопрос о помещении обвиняемого в психиатрический стационар, в реабилитационный центр или взятие его под стражу с целью оценки его физического и психического состояния и перспектив лечения (ст.ст. 80a УПК, 81 УПК, 246 УПК Германии), если требуется провести вскрытие трупа (ст. 87 УПК Германии), в случае, когда возникает подозрение на отравление (ст. 91 УПК Германии) либо подделки валюты или печатей140. Во Франции указанное право закреплено в ст. 167 УПК Франции. Заключение эксперта может быть доведено до сведения заказным письмом, а если лицо содержится по стражей (détenue), то через шефа пенитенциарного учреждения, который без промедления направляет следственному судье оригинал или копию уведомления о получении, подписанного заинтересованным лицом. Полный текст заключения эксперта может быть также заказным письмом доведен до сведения адвокатов сторон по их требованию. Если адвокаты сторон сообщили следственному судье свой электронный адрес, то текст заключения эксперта может быть им направлен таким способом. В уголовном процессе Нидерландов реализация данного права в интересах расследования в уголовном процессе Нидерландов может быть временно отложена (ч. 2 ст. 150a, ст. 230 УПК Нидерландов). Примечательно, что недопустима задержка ознакомления с заключением эксперта, когда экспертиза проведена по ходатайству обвиняемого (ч. 4 ст. 150а УПК Нидерландов). 137 Согласно ст. 167 УПК Франции во всех случаях следственный судья назначает срок, в течение которого стороны могут представить замечания в отношении проведенной экспертизы или высказать требование, в частности, о производстве дополнительной (complément d'expertise) или повторной экспертизы (contre-expertise). Срок, назначенный следственным судьей, с учетом сложности экспертизы, должен быть не менее 15 дней или, а в случае финансовой или бухгалтерской экспертизы ─ не менее 1 месяца. В уголовном процессе Нидерландов право ходатайствовать перед прокурором или следственным судьей о назначении дополнительной и повторной экспертизы предусмотрено в ч. 3 ст. 150a, ч. 1 ст. 231 УПК Нидерландов. 138 В уголовном процессе Германии строгое доказывание проводится только в рамках судебного разбирательства, при этом могут использоваться только доказательства, предусмотренные УПК, в порядке, установленном указанным законом. В ходе предварительного расследования осуществляется свободное доказывание, служащее подготовительной частью к строгому доказыванию и характеризующееся возможностью отклоняться от установленной процессуальной формы. В качестве исключения Федеральная судебная палата Германии указала, что свободное доказывание может осуществляться в суде в целях проверки незаконных методов допроса обвиняемого на стадии предварительного расследования. Хотя немецкий исследователь К. Петерс считает, что и в этом случае должно быть строгое доказывание. См. подробнее: Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 23-35. 139 Criminal justice systems in other jurisdictions / The Royal Commission on criminal justice. London: HMSO, 1993. P. 97; Volk K. Forensic expertise and the law of evidence in Germany (criminal cases) // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. P. 37-52. 140 Juy-Birmann R. German system // European criminal procedures / Ed. by M. Delmas-Marty, J.R. Spencer. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. P. 325. 136 46 У стороны защиты в уголовно-процессуальном законодательстве Германии применительно к институту экспертизы формально прав закреплено меньше, чем в УПК Франции или Нидерландов. В связи с этим некоторые исследователи отмечают, что она более склонна к привлечению в судебное заседание нанятого ею сведущего лица141. Вместе с тем, стороне защиты предоставляется возможность выразить свое мнение при назначении конкретного эксперта 142, заявить отвод назначенному эксперту (ч. 2 ст. 74 УПК Германии), получать копии заключения эксперта перед судебным заседанием 143, ходатайствовать о назначении другого эксперта (ч. 4 ст. 244 УПК Германии)144. В изученных нами правопорядках прослеживаются различные подходы к отбору экспертов. В России на государственном уровне не существует реестра экспертов, из которого они могли бы привлекаться для участия в уголовном процессе. В качестве экспертов в российском судопроизводстве могут выступать лица как работающие в государственных и негосударственных судебно-экспертных организациях, так и иные, владеющие специальными знаниями (ч. 2 ст. 195 УПК РФ) 145. Во Франции, Нидерландах, Украине, Германии напротив ведутся реестры экспертов. Так, во Франции существует национальный реестр экспертов и экспертных учреждений, который составляется Кассационным судом, и реестры, составляемые апелляционными судами. Согласно ст. 157 УПК Франции в исключительных случаях на основании мотивированного решения представители судебной власти вправе выбирать экспертов не из реестров. Такая ситуация может возникнуть, когда нет соответствующего специалиста узкой сферы знания, или Knörnschild С., Koppen P.J. Psychological expert witnesses in Germany and the Netherlands // Adversarial versus inquisitorial justice: psychological perspectives on criminal justice systems / Ed. by P. Koppen, S.D. Penrod. New York: Kluwer Academic, 2003. P. 260. 142 Ibid. P. 259. 143 Ibid. P. 272. 144 Согласно ч. 4 ст. 244 УПК Германии суд вправе удовлетворить данное ходатайство, если компетентность первого эксперта вызывает у суда сомнение, либо его заключение основано на неправильных фактических предпосылках или содержит противоречия, либо новый эксперт располагает научно-исследовательскими средствами, которые совершеннее тех, которые находятся в распоряжении первого эксперта. 145 Разъяснение содержится в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. 141 47 требуется срочное участие эксперта, а тех, кто числится в реестре, невозможно найти 146. Для судебного эксперта во Франции значиться в указанном реестре является помимо профессиональной обязанности, также знаком почета и престижа147. В Нидерландах, как и во Франции, законодатель признал необходимость создания единого реестра судебных экспертов, участвующих в уголовном процессе (Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen 148). Эксперты регистрируются в реестре на основании решения Совета, состав которого утверждается Министром юстиции. В качестве членов Совета присутствуют один представитель судебной власти (он является председательствующим в Совете), один сотрудник Службы публичного обвинения, один представитель адвокатского сообщества, один полицейский и три эксперта. Согласно уголовнопроцессуальному кодексу Нидерландов в случае необходимости прокурор, следственный судья и суд вправе привлекать экспертов не из реестра, мотивируя свое решение (ч. 2 ст. 51k УПК Нидерландов). В Германии также по общему правилу назначаются эксперты, числящиеся в официальных реестрах, за исключением особых обстоятельств (ч. 2 ст. 73 УПК Германии). Однако в Германии не существует единого национального реестра. Реестры экспертов составляются различными организациями, уполномоченными государством, например, ассоциациями архитекторов, ассоциациями инженеров, торгово-промышленными палатами и т.д. 149. В Украине на основании ст. 9 Закона «О судебной экспертизе» аттестованные судебные эксперты включаются в специальный государственный реестр, ведение которого возлагается на Министерство юстиции Украины. Лицо 146 Rassat M-L. Op. cit. Ploscowe M. The expert witness in criminal cases in France, Germany and Italy // Law and Contemporary Problems. 1935. Vol. 2. Is. 4; Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French // Current legal problems. 1992. Vol. 45. Is. 2. P. 213-236. 148 Декрет Министерства юстиции от 18 июля 2009 г., утверждающий в Нидерландах реестр судебных экспертов и содержащий квалификационные требования к экспертам по уголовным делам (Besluit van 18 juli 2009, houdende instelling van het Nederlands register gerechtelijk deskundigen en kwaliteitseisen aan deskundigen in strafzaken (Besluit register deskundige in strafzaken)). URL: http://english.nrgd.nl. 149 Keulen B., Kwakman N. Op. cit.; Expert judicial opinions in the European Union. URL: http://www.networkpresidents.eu/news/news-march-2011 (дата последнего обращения: 05.10.2015); URL: http://www.frankfurtmain.ihk.de/english/legal_matters/publicly_certified_experts (дата последнего обращения: 05.10.2015). 147 48 или орган, которые назначили экспертизу, могут поручить ее проведение тем судебным экспертам, которые внесены в государственный реестр аттестованных судебных экспертов. Однако для производства некоторых видов экспертиз, которые не осуществляются специализированными исключительно учреждениями 150, по решению государственными лица или органа, назначивших судебную экспертизу, могут привлекаться, кроме судебных экспертов, также другие специалисты в соответствующих областях знаний. Исключительно государственными специализированными учреждениями осуществляется судебно-экспертная деятельность, связанная с производством криминалистических, судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз. Введение реестров экспертов в России поддерживал в дореволюционный период Л.Е. Владимиров, предлагая по примеру Франции составлять их судам, поскольку, по его мнению, выбор экспертов в то время не обеспечивался надлежащими гарантиями 151. Список экспертов, как он считал, станет полезным в том отношении, что в нем не будут числиться «недобросовестные» эксперты 152. Так, по мнению современного исследователя Е.В. Ивановой, его создание обоснованно, поскольку стороне защиты, потерпевшему трудно получить информацию о специалистах в конкретной области знания. 153 Данное предложение высказывалось и другими российскими учеными 154. Мы солидарны с позицией исследователей, что наличие подобных списков существенно облегчит выбор экспертов или специалистов как сторонам, так и суду. Кроме того, он позволит выделить среди них наиболее квалифицированных. Полагаем, что ведение реестра должно осуществляться в административном К государственным специализированным учреждениям относятся: научно-исследовательские учреждения судебных экспертиз Министерства юстиции Украины; научно-исследовательские учреждения судебных экспертиз, судебно-медицинские и судебно-психиатрические учреждения Министерства здравоохранения Украины; экспертные службы Министерства внутренних дел Украины, Министерства обороны Украины, Службы безопасности Украины и Государственной пограничной службы Украины. 151 Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 274. 152 Там же. С. 273. 153 Иванова Е.В. Об оптимизации использования специальных знаний эксперта в уголовном процессе // Lex Russica (Русский Закон). 2009. № 5. 1141-1156. 154 Полянова Ж.А. Права и обязанности подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при производстве судебной экспертизы: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18. 150 49 порядке под руководством Министерства юстиции, как и в Нидерландах или Украине, с предоставлением права отбора экспертов ведущим представителям экспертного сообщества 155. На наш взгляд, отбор экспертов не должен становиться задачей судейского сообщества, во-первых, в связи с их недостаточной компетентностью в этом вопросе, во-вторых, из-за загруженности. Очевидно, что наличие реестра не должно препятствовать возможности вызвать эксперта, не состоящего в нем, в случае особой необходимости, как это предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве Франции и Нидерландов. Интересен с точки зрения сравнительно-правового исследования вопрос об установлении процессуальных сроков производства экспертизы. В Уголовно-процессуальных кодексах России и Украины не закреплено обязанности должностного лица, ведущего производство по делу, устанавливать срок, в течение которого экспертиза должна быть проведена. Вместе с тем, в отдельных российских нормативно-правовых актах сроки производства экспертизы предусмотрены с возможностью их продления156. Напротив, в уголовном процессе Нидерландов, Франции, Германии срок производства экспертизы определяется соответствующими субъектами при принятии решения о ее назначении (Ст. 51i УПК Нидерландов, ст. 161 УПК Разработка конкретного механизма отбора экспертов для включения в реестр не является целью настоящего уголовно-процессуального исследования в силу его сравнительно-правовой тематики. 156 См.: ст. 30 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» применительно к судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертизам, проводимым в отношении лица, находящегося на госпитализации в медицинской организации в стационарных условиях; п. 12, 21, 26 Приказа Министерства внутренних дел РФ от 29 июня 2005 г. № 511 (ред. от 15.10.2012) «Вопросы организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» (вместе с «Инструкцией по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации», «Перечнем родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертнокриминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации») // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 35; Приказ Федеральной таможенной службы РФ от 30 июля 2010 г. № 1427 «Об утверждении норм затрат времени на производство экспертиз и Методических рекомендаций» (вместе с «Методическими рекомендациями по применению норм затрат времени на производство экспертиз для определения норм экспертной нагрузки экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления») // СПС Консультант Плюс; Приказ Министерства юстиции РФ от 22 июня 2006 г. № 241 (ред. от 19.03.2008) «Об утверждении норм затрат времени на производство экспертиз для определения норм экспертной нагрузки государственных судебных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации и методических рекомендаций по их применению» // СПС Консультант Плюс. 155 50 Франции, ст. 73 УПК Германии). В УПК Франции отдельно указывается, что если возникнет необходимость, срок может быть продлен по ходатайству эксперта или мотивированному решению магистрата или следственного судьи. В случае, когда эксперт не выполнил экспертизу в срок, его могут незамедлительно заменить и обязать предоставить информацию о том исследовании, которое он уже сделал, и в течение 48 часов вернуть все объекты, доказательства и документы, предоставленные ему для выполнения экспертизы (ст. 161 УПК Франции). На него также может быть возложено дисциплинарное взыскание, включая исключение из реестра экспертов. Согласно ч. 2 ст. 77 УПК Германии эксперт может быть подвергнут штрафной санкции, если он отказался провести экспертизу в указанный срок или не смог его соблюсти. По нашему мнению, в уголовно-процессуальном законодательстве России следует закрепить обязанность должностных лиц, осуществляющих расследование и рассмотрение дела, устанавливать срок производства экспертизы в решении о ее назначении экспертизы с учетом предписаний соответствующих нормативно-правовых актов и мнения эксперта (руководителя экспертного учреждения). Данное положение должно способствовать интенсификации расследования, разрешения и рассмотрения уголовного дела. Безусловно, необходимо предусмотреть возможность принятия мотивированного решения о продлении установленного срока по ходатайству эксперта (руководителя экспертного учреждения) с учетом соблюдения принципа разумного срока, предусмотренного ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенции 1950 г.) и ст. 6.1 УПК РФ. За несоблюдение срока экспертом следует предусмотреть административную ответственность. Континентальный подход применительно к назначению и проведению экспертизы как способа получения заключения эксперта обладает достоинствами и недостатками. Доводами в пользу континентальной экспертизы считается экономия времени, материальных средств, преодоление проблемы спора сторон с 51 неравными возможностями 157, а также то, что она способствует научному консенсусу, а не конфронтации, позволяя получить выводы другого эксперта на досудебной стадии, снижая тем самым вероятность возникновения «борьбы экспертов» в рамках судебного разбирательства 158. В то же время континентальная экспертиза подвергается критике по нескольким основаниям. Во-первых, заключение или показания единственного эксперта, назначенного судом, на практике могут иметь значительный вес и, следовательно, их с трудом удастся сторонам опровергнуть 159. Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) высказал похожую позицию в п. 68 решения по делу Шулепова против Российской Федерации (Shulepova v. Russia)160. Ученые упоминают, что в государствах с континентальным подходом к институту экспертизы наблюдается готовность судей принять заключение или показания единственного эксперта на веру в силу отсутствия у них специальных знаний и осведомленности об иных позициях по конкретному специальному вопросу161. Во-вторых, будучи не заинтересованным, эксперт может выполнить свою работу некачественно 162, либо указывается на обратное, что официально назначенный эксперт в процессе расследования видит дело с позиции обвинителя 163. В-третьих, при вызове единственного эксперта может сложиться ситуация, что он выразит точку зрения, не признанную научным сообществом, или окажется недостаточно компетентным164. Теоретическая модель англо-американского уголовного процесса обычно описывается как спор между двумя процессуально равными сторонами, Meintjes-van der Walt L. Op. cit. P. 137. (Ссылка на работу: Lord Woolf Н. Access to justice / Final report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales. 1996. P. 141. URL: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm (дата последнего обращения: 30.09.2015) . 158 Redmayne M. Expert evidence and criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2001. P. 210; Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. 159 Gross S.R. Expert evidence // Wisconsin Law Review. 1991. P. 1113-1232 (С. Гросс указывает на данную точку зрения, но критикует ее); Spencer J.R. Evidence. P. 634. 160 Жалоба № 34449/03, решение от 11 декабря 2008 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-90093 (дата последнего обращения: 05.10.2015). 161 Damaska M.R. Op. cit. P. 152; Volk K. Op. cit. 162 Gross S.R. Op. cit. (С. Гросс указывает на данную точку зрения, но критикует ее) 163 Volk K. Op. cit. 164 Meintjes-van der Walt L. Op. cit. P. 138. 157 52 выступающими перед пассивным судом с участием присяжных заседателей, которые по итогам рассмотрения признают одну из двух представленных версий в качестве достоверной 165. В состязательном типе уголовного процесса стороны обвинения и защиты самостоятельно участвуют в собирании доказательств на досудебных стадиях и представляют их суду для поддержания собственной позиции в рамках рассмотрения уголовного дела. В частности, в случае необходимости решения вопроса, требующего специальных знаний, каждая из сторон вправе привлечь эксперта для производства экспертизы. В связи с существованием на досудебном этапе разграничения процессуальных функций, появляются категории «эксперт защиты» или «эксперт обвинения», которые классифицируются не по содержательному аспекту (теоретически эксперт обвинения может дать показания, благоприятные для защиты, и наоборот 166), а по формальному признаку, т.е. в зависимости от того, какая из сторон привлекла эксперта167. В Соединенном Королевстве и США не существует единых национальных реестров, из которых необходимо привлекать экспертов. В английском уголовном процессе проведением судебных экспертиз в настоящее время занимаются частные организации, а также полицейские лаборатории. Деятельность широко известной английской государственной организации Службы судебных экспертиз (Forensic Science Service) в 2012 г. была прекращена, что вызвало у некоторых специалистов критику 168. Она обслуживала как сторону защиты, так и сторону обвинения169. В США проведением экспертиз занимаются как государственные (лаборатории существуют на федеральном, региональном, окружном и городском Jӧrg N., Field S., Brants C. Are inquisitorial and adversarial systems converging // Criminal justice in Europe: a comparative study / Ed. by C. Harding, P. Fennell, N. Jӧrg, B. Swart. New York: Oxford University Press, 1995. P. 41-56. 166 Согласно ст. 19.2 Уголовно-процессуальных правил Англии и Уэльса 2015 г. эксперты, вызванные сторонами, обязаны сохранять беспристрастность. 167 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Тр. юрид. ф-та МГУ имени М.В. Ломоносова. Кн. 11. М.: Правоведение, 2009. С. 260-261. 168 URL: http://www.bbc.com/news/science-environment-21251162 (дата последнего обращения: 05.10.2015); http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/crime/10201340/Neglecting-forensic-science-threatens-justice-MPs-warn.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 169 Roberts P., Willmore C. The role of forensic science evidence in criminal proceedings. Research study No 11, London: HMSO, 1993. P. 71. 165 53 уровнях), так и негосударственные организации (public crime laboratories и private crime laboratories). В англо-американском уголовном процессе сторона защиты обычно нанимает за свой счет эксперта, работающего в частной сфере, сторона обвинения проводит исследования в государственных лабораториях либо обращается в негосударственные экспертные организации. Эксперты стороны обвинения (forensic scientists) получают образцы, переданные в лаборатории специалистами, которые их собрали на месте преступления. Эксперт стороны защиты получает материалы от нанявшего его защитника, а тот, в свою очередь, от стороны обвинения. В англо-американском законодательных сроков для уголовном производства процессе не экспертиз. установлено Обычно они обговариваются конкретной стороной с тем экспертом, который будет проводить экспертизу170. Исследователями сообщается, что английские эксперты вынуждены работать интенсивно по требованию полиции171. В настоящий момент в англо-американском уголовном процессе суд обладает возможностью назначить экспертов. В Англии и Уэльсе на основании судебных решений по делам Roberts (1985)172 и R v Haringey Justices ex parte DPP (1996)173 в интересах правосудия суды по уголовным делам могут вызывать свидетелей преступления для сообщения сведений о фактах. На практике существовали случаи, когда суд широко толковал данное положение и самостоятельно вызывал экспертов 174. В США данное право закреплено в ст. 706 ФПД США, согласно которой суд может назначить эксперта, совместно предложенного сторонами, так и выбранного им по собственной инициативе. Однако указанная возможность редко реализуется в указанных государствах 175. 170 Bowers M Forensic testimony: science, law and expert evidence. USA: Elsevier. 2014. P. 82. Roberts P., Willmore C. Op.cit. P. 49-50. 172 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales / Law Commission. Report No. 325. HC 829. London: The Stationery Office. 2011. P. 90 (далее – Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales). URL: http://www.lawcom.gov.uk/project/expert-evidence-in-criminal-proceedings (дата последнего обращения: 05.10.2015) 173 Ibid. 174 Ibid. 175 Criminal justice systems in other jurisdictions / The Royal Commission on criminal justice. London: HMSO, 1993. P. 188; Freckelton I.R. Op. cit. P. 205, 221; Liptak A. In U.S., expert witnesses are partisan //The New York Times. 2008. 11 171 54 Как показал опрос экспертов в Англии и Уэльсе, только 5 экспертов из 3200 подтвердили, что их вызывал суд для дачи заключения (показаний)176. Некоторые ученые эту ситуацию объясняют существованием состязательного процесса и отсутствием соответствующего механизма привлечения компетентного эксперта177. Таким образом, экспертизу, которая назначается и проводится в соответствии с принципами англо-американского уголовного процесса, мы будем именовать состязательной или англо-американской («adversarial expertise» или «system of expert witnesses» 178). В литературе можно встретить такие выражения, как «состязание экспертов» 179 и «состязательность экспертиз» 180. На наш взгляд, понятие состязательной экспертизы не следует подменять указанными категориями, поскольку они не являются процессуальными. Принцип состязательности может быть применим только к сторонам, выполняющим функции обвинения и защиты и отстаивающим свою версию посредством доказательств, в частности, посредством заключения (показаний) эксперта. В связи с изложенным, можно утверждать, что экспертиза называется состязательной (англо-американской) тогда, когда сторона защиты вправе самостоятельно привлечь эксперта для дачи заключения (показаний) в качестве доказательств по уголовному делу параллельно со стороной обвинения. Вследствие этого, необходимо условиться, что мы не считаем экспертизу состязательной, когда у суда существует обязанность назначить эксперта, August. URL: http://www.nytimes.com/2008/08/12/us/12experts.html?pagewanted=all&_r=0 (дата последнего обращения: 05.10.2015). 176 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 90. 177 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 91, 100; Liptak A. Op. cit.; Meintjes-van der Walt L. Op. cit. P. 133. 178 Spencer J.R. Evidence. P. 632. 179 См., например: Зайцева Е.А. Указ. соч. С. 336, 373; Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. М.: Юр. изд. МЮ СССР, 1946. С. 125; Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Госюриздат, 1953. С. 239; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 149; Смирнов В. Экспертиза в состязательном уголовном процессе // Российская юстиция. 2001. № 11. С. 60-61. 180 Смирнов В. Указ. соч.; Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве: материалы «круглого стола» // Составитель Л.А. Зашляпин. Российский юридический журнал. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. № 3. С. 116-128. 55 выбранного стороной защиты, поскольку в данном случае она не становится субъектом доказывания, управомоченным собирать доказательства 181. Указанный вариант характерен для континентальной экспертизы, воспринявшей некоторые состязательные начала в целях защиты прав обвиняемого. Состязательная экспертиза характеризуется как положительными, так и отрицательными чертами. Среди достоинств состязательной экспертизы отмечается, что противостояние экспертов стимулирует тщательный анализ судом их заключений (показаний)182. Зарубежные ученые указывают, что эксперты стороны защиты активно выявляют пробелы, ошибки в заключении (показаниях) эксперта стороны обвинения, предлагают альтернативные толкования установленных фактов, обращают внимание на спорные позиции в науке, тем самым помогая суду устанавливать истину в судебном разбирательстве 183. Кроме того, М. Рэдмейн полагает, что пристрастность может оказать положительный эффект, так как эксперт сможет подумать над данными, поддерживающими версию «заказчика» 184. А в целом, по его мнению, состязательность может вести к развитию научного знания, как это случилось с ДНК-идентификацией, так как именно благодаря стороне защиты возникал высококвалифицированный спор о надежности методики 185. Критические замечания в адрес состязательной экспертизы можно встретить как в трудах зарубежных правоведов начала XX века, так и в современных работах. Некоторые ученые заявляют, что англо-американский подход «плохо адаптирован» (выражение М. Дамаски) к использованию специальных знаний в уголовном процессе 186. Считается, что de facto Иного мнения придерживался Н.Н. Полянский. Cм.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 122. Redmayne M. Op. cit. P. 211. 183 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 507; Roberts P., Willmore C. Op. cit. P. 136. 184 Ibid. P. 204. 185 Redmayne M. Op. cit. P. 204–205. 186 Damaska M.R. Op. cit. P. 147; Дж. Спенсер противопоставляет англо-американскому подходу континентальный (на примере Франции), утверждая, что «французская система судебных экспертов помогает избежать тех подводных камней, которые таит в себе английская система экспертов-свидетелей» (Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French). 181 182 56 состязательный процесс провоцирует отсутствие беспристрастности экспертов 187. Несмотря на то, что в англо-американском уголовном процессе эксперт должен быть объективным и помогать судье, на практике целью каждой из сторон служит соответственно либо оправдание, либо осуждение подсудимого, поэтому они стремятся получить заключение эксперта, поддерживающее их позицию 188. В связи с этим они часто подходят избирательно даже к получению объектов для исследования, что затрудняет деятельность экспертов 189. Кроме того, отмечается, что в состязательном уголовном процессе стороны de facto находятся в неравном положении применительно к проведению экспертизы. Во-первых, как уже упоминалось эксперт стороны защиты обычно проводит исследование после эксперта стороны обвинения, т.е. изучает следы преступления не в их первоначальном виде, некоторые из которых повреждены или утрачены190. Во-вторых, сторона защиты не всегда может привлечь эксперта из-за отсутствия материальных средств, а предоставление финансовой помощи со стороны государства не гарантировано в каждом случае 191. В-третьих, суды редко готовы пойти на отложение судебного разбирательства для предоставления стороне защиты возможности найти эксперта 192. Делая вывод, можно утверждать, что существующие фундаментальные различия, касающиеся континентальном типах вопросов доказывания уголовного процесса, в англо-американском предопределяют и особое регулирование отношений, возникающих между его участниками в связи с процессуальным порядком получения заключения эксперта. В зависимости от 187 Damaska M.R. Op. cit. P. 145; P. Gross S.R. Op. cit.; Hand L. Op. cit. P. 14; Meintjes-van der Walt L. Op.cit. P. 134136; Spencer J.R. Evidence. P. 633; Wigmore J.H. A student’s textbook of the law of evidence. Brooklyn: The Foundation Press, 1935. P. 131, etc. 188 Damaska M.R. Op. cit. P. 145; Redmayne M. Op cit. P. 198. В связи с этим экспертов сторон часто именуют «hired guns» или «saxophones». См., например: Forensic science on trial / House of commons. Science and technology report. March. 2005. P. 66. URL: Committee. 7th http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/96/96i.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) (далее – Forensic science on trial). 189 Jackson J.D. The role of experts in UK criminal procedure // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. P. 20-33; Roberts P., Willmore C. Op. cit. P. 136. 190 Forensic science on trial. P. 68; Roberts P., Willmore C. Op. cit. P. 140; Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. 191 Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. 192 Roberts P., Willmore C. Op. cit. P. 139. 57 того, кто является субъектом назначения экспертизы, следует выделять континентальную и англо-американскую (состязательную) экспертизу. Континентальная экспертиза характеризуется тем, что право ее назначить принадлежит уполномоченному представителю государства, устанавливающему все обстоятельства уголовного дела в рамках расследования или судебного разбирательства. Экспертизу, которая назначается и проводится в соответствии с англо-американским принципом состязательности, действующим как на досудебной, так и судебной стадиях уголовного процесса, следует именовать состязательной (англо-американской). Соответственно, англо-американская экспертиза имеет место тогда, когда сторона защиты вправе самостоятельно привлечь эксперта для дачи заключения (показаний) в качестве доказательства по уголовному делу одновременно с возможностью уполномоченного представителя государства со стороны обвинения по собственной инициативе назначить экспертизу. Каждый из подходов имеет положительные и негативные стороны. 58 § 3. Тенденции развития института экспертизы в континентальном и англо-американском уголовном процессе. В связи с тем, что континентальный и англо-американский подходы к институту экспертизы являются неидеальными, считаем необходимым проанализировать, происходит ли их взаимное влияние друг на друга в целях преодоления свойственных им недостатков. Существует мнение, что экспертиза – одна из сфер доказательственного права, которой наиболее свойственна гармонизация и унификация правового регулирования 193. Проанализируем наметившиеся тенденции применительно к институту экспертизы в государствах, являющихся представителями каждого из типов уголовного процесса. В уголовном процессе России прослеживаются законодательные попытки введения состязательных начал применительно к институту специальных знаний в целях сглаживания несовершенств континентальной экспертизы. Одной из них стало принятие ранее упомянутого Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», целью которого служило предоставление права стороне защиты привлечь специалиста для дачи заключения и (или) показаний в качестве альтернативы результатам официально назначенной экспертизы 194. Исследователи отмечают, что в настоящее время в целях опровержения позиции стороны обвинения на практике нанятыми стороной защиты специалистами проводится анализ заключения эксперта с точки зрения его научной обоснованности, соблюдения требований законодательства в области 193 Nijboer J.F. Methods of investigation and exclusion of evidence: a comparative and interdisciplinary perspective // Harmonisation in forensic expertise: an inquiry into the desirability of and opportunities for international standards / Ed. by J.F. Nijboer, W.J.J.M. Sprangers. Amsterdam: Thela Thesis, 2000. P. 444. 194 Однако в связи с недостаточной правовой регламентацией появление новой нормы способствовало возникновению в научном сообществе дискуссии по вопросу допустимости заключения специалиста, самостоятельно привлеченного стороной защиты. Одни ученые выступают в пользу допустимости подобных заключений. См., например: Евстигнеева О.В. Специальные знания в системе средств обеспечения справедливости уголовного судопроизводства // Материалы 4й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 108-110; Майлис Н.П. Введение в судебную экспертизу. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. С. 21; Орлов Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М.: Юрист, 2009. С. 174; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч. С. 150. Критику данной позиции можно найти в следующих работах. См., например: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Норма: Инфра-М, 2014. С. 187; Петрухина А.Н. Проблемы реализации принципа состязательности сторон при получении заключений эксперта и специалиста в уголовном процессе // Российский судья. М.: Юрист, 2009. № 11. С. 23-25. 59 судебно-экспертной деятельности 195. Они утверждают о возможности приобщения составленной рецензии (документа) к материалам уголовного дела в качестве доказательства – заключения специалиста 196. Однако, как отмечается учеными, «действующая практика показывает, что указанное доказательство (заключение специалиста – прим. Е.С.) практически никогда не приобщается следователями к уголовному делу под различными предлогами» 197, и суд признает его недопустимым198. Проведенный нами анализ 150 приговоров российских судов показывает, что только в одном из них упоминается о предоставлении стороной защиты в суд заключения специалиста. Однако оно не было признано судом в качестве допустимого доказательства на основании того, что «источник и способ получения данного заключения суду неизвестен, само заключение основано лишь на оценке содержащихся в деле письменных материалах, в частности изложенных в акте судебно-медицинского освидетельствования трупа сведений, а автор заключения об ответственности за дачу заведомо ложного заключения компетентными на то лицами не предупреждался»199. Указанная судебная практика, на наш взгляд, отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку сторона защиты не вправе собирать доказательства200. Стоит только отметить, что в настоящее время уголовная Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч. С. 150; Савицкая И.Г. К вопросу о привлечении специалиста к оценке экспертного заключения // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. C. 415-418. 196 Там же. 197 Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» № 440808-6. URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=114854;fld=134;from=11446112;rnd=0.7826662780915523 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 198 Евстигнеева О.В. Специальные знания в системе средств обеспечения справедливости уголовного судопроизводства; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч. С. 168. 199 Приговор от 2 декабря 2013 г. Лобня Московской области // ГАС Правосудие 200 Касаясь современного законодательства, мы придерживаемся позиции ученых, которые признали, что ч. 3 ст. 86 действующего УПК РФ некорректна, и представляемые защитником сведения не являются доказательствами. Для того, чтобы такие сведения стали доказательствами им необходимо придать процессуальную форму. См. подробнее: Зажицкий В.И. Доказывание и доказательства по УПК РФ: теоретико-правовой анализ. Спб.: Юридический центр, 2015. С. 380-381; Евстигнеева О.В. Отдельные вопросы обеспечения состязательности и равноправия сторон в использовании специальных знаний на предварительном следствии // Актуальные вопросы обеспечения прав личности в уголовном судопроизводстве: межвузовский сборник научных статей. Саратов: Издво ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2005. С. 79-87; Михайловская И.Б. Процесс доказывания и его элементы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации // Под. ред. И.Л. Петрухина. Учебник. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: Проспект, 2009. С. 215-216; Уголовно-процессуальное право 195 60 ответственность за дачу специалистом заведомо ложного заключения не предусмотрена, что является, безусловно, пробелом в российском законодательстве, который необходимо устранить. Вместе с тем, защитник в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства вправе воспользоваться существующим законодательным механизмом для оспаривания позиции официально назначенного эксперта. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в судебное заседание по инициативе любой стороны. Можно привести пример из российской судебной практики, показывающий активную роль защиты в отстаивании своей позиции посредством привлечения специалистов. Дело стало впоследствии предметом разбирательства в ЕСПЧ. Так, по делу Мирилашвили против Российской Федерации (Mirilashvili v. Russia)201 ЕСПЧ установил, что в стадии расследования на национальном уровне группа из трех экспертов, имея образцы голоса заявителя на русском языке, проводила фоноскопическую экспертизу записанной на аудиокассетах грузиноязычной речи. Два русскоязычных эксперта указали, что голос на аудиозаписи принадлежит заявителю. Грузиноязычный эксперт пришла к противоположному выводу. В целях опровержения заключения экспертов, на которое ссылалась сторона обвинения, защитник ходатайствовал перед российским судом о вызове Е.Р. Россинской и Е.И. Галяшиной в качестве специалистов. Национальный суд удовлетворил данное ходатайство. Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина показали, что русскоязычные рассмотрения эксперты использовали доказательств суд ненадежный постановил метод. провести По итогам дополнительную экспертизу аудиозаписей. На наш взгляд, выводы данных специалистов Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2009. С. 359; Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России. М.: Городец, 2008. С. 135; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 148 и др. Однако существует противоположная позиция. См., например: Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.- практич. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2010. С. 206-213; Лазарева Л.В. Указ. соч. С. 35; Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 21-29. 201 Жалоба № 6293/04, решение от 11 декабря 2008 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=00190099 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 61 безусловно оказали влияние на принятое национальным судом решение о назначении дополнительной экспертизы. После допроса специалиста судом в случае необходимости сторона защиты вправе ходатайствовать о даче специалистом заключения. Заключение специалиста стороны защиты может быть получено только после установления судом отсутствия оснований для его отвода. В связи с тем, что в уголовном процессе России законодательная попытка расширить состязательные начала применительно к участию специалиста, привлеченного стороной защиты, оказалась несовершенной, в январе 2014 г. члены Совета Федерации Федерального Собрания РФ внесли проект Федерального закона, предусматривающий, в частности, закрепление в ст. 159 УПК РФ положения о невозможности отказа стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела полученного ею заключения специалиста 202. По результатам рассмотрения данного проекта Совет Государственной Думы РФ направил его для подготовки отзывов, предложений и замечаний в соответствующие государственные органы, и для дачи заключения в Правовое управление Аппарата Государственной Думы РФ и поручил Комитету Государственной Думы РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству подготовить указанный проект с учетом поступивших отзывов, предложений, замечаний к рассмотрению Государственной Думой РФ. Однако данный законопроект с точки зрения системного подхода противоречит принципам смешанного уголовного процесса, сложившемуся в России со времен действия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Смешанный тип процесса не предполагает в досудебном порядке реализацию принципа состязательности и не предоставляет защитнику права собирать доказательства по уголовному делу. Проект Федерального закона от 30 января 2014 г. № 440808-6 «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации». URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=114853 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 202 62 Невозможно не упомянуть, что в отечественной научной литературе уже долгое время дискутируется вопрос о введении состязательной экспертизы в уголовный процесс. Раскрывая состязательную экспертизу, некоторые правоведы выступали против ее имплементации в уголовный процесс. Необходимо заметить, что предубежденность определялась в отношении советской состязательной идеологией, экспертизы направленной против во многом принципов «буржуазных государств»203. Часто можно встретить высказывания: «природе советского процесса решительно противоречило бы введение в процесс «контрэксперта»204, «принцип состязательности служит интересам господствующих классов»205, «реакционный характер института экспертизы в буржуазном уголовном процессе» 206. Тем не менее, часть аргументов заслуживает внимания. Противники введения состязательной экспертизы, как и их зарубежные коллеги, подвергали сомнению объективность экспертов из-за их материальной зависимости от сторон 207. Сторонники же состязательной экспертизы нашли ее достоинства именно в наличии пристрастности экспертов 208. Так, Е.Ф. Буринский утверждал, что незаинтересованный в исходе дела эксперт-графолог всегда будет смотреть на данное ему поручение как на «обузу», и соответственно он не станет заботиться о полноте и совершенстве исследования, выдумывать способы обнаружения подлога, изучать подробно научную литературу, делать опыты и пр 209. По его мнению, пока не исчезнет убеждение, что эксперт должен быть беспристрастным, Прошина Г.П. Указ. соч. С. 5, 43 и др. Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 125. 205 Джумайни М. О действии принципа состязательности при проведении судебной экспертизы по уголовным делам в странах с англо-американской системой судопроизводства // Организационно-правовые проблемы судебной экспертизы: Сб. науч. тр. ВНИИСЭ. М., 1982. С. 114-125. 206 Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 223. 207 Винберг А.И. Основные принципы советской криминалистической экспертизы. М.: Госюриздат, 1949. С. 69, 71, 90; Джумайни М. Указ. соч.; Дулов А.В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе. Минск: Изд-во БГУ, 1959, С. 6; Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 125; Прошина Г.П. Указ. соч. С. 29; Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 236; Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1954. С. 84. 208 Буринский Е.Ф. Судебная экспертиза документов, производство ее и пользование ею. Спб.: Тип. Спб. т-ва печ. и изд. дела «Труд», 1903. С. 17, 32. В качестве примечания стоит отметить, что Е.Ф. Буринский делал выводы только в отношении графологической экспертизы, считая, что рассуждения, которые справедливы в отношении последней могут быть неверны в отношении другого вида экспертизы. 209 Там же. С. 21. 203 204 63 графологическая экспертиза останется в зачаточном состоянии 210. Он считал, что даже в случае противоречия мнений экспертов суду не составит труда выбрать наиболее обоснованное заключение, поскольку не нужно быть специалистом, чтобы увидеть на чьей стороне правда211. Советские ученые, изучавшие институт экспертизы в США, утверждали, что именно состязательность заставляет экспертов совершенствовать методы и приемы, внедрять новейшие научные достижения212. В настоящий состязательности момент является вопрос в проведения российской экспертизы доктрине в актуальным. условиях Многие исследователи предлагают предоставить стороне защиты право назначения экспертизы213. Так, Е.Р. Россинская считает, что состязательная экспертиза является единственной возможностью проверки научной обоснованности заключения эксперта 214. По нашему мнению, для осуществления проверки научной обоснованности заключения эксперта может быть предложен иной процессуальный механизм, который не противоречит сущности континентальной экспертизы 215. В защиту состязательной экспертизы Р.С. Белкин утверждал, что нельзя вопрос о назначении экспертизы оставлять на усмотрение следователя, так как это ставит обвиняемого и его защитника в зависимость от него 216. Данная позиция нашла поддержку и у других ученых 217. Стоит не согласиться с указанным Буринский Е.Ф. Указ. соч. С. 32. Там же. С. 20. 212 Воскерчян Г., Каледин А. Судебная экспертиза в США // Социалистическая законность. 1989. № 10. С. 66-67. 213 Внуков В.И. Жаворонков В.А. Состязательность экспертиз в уголовном судопроизводстве // Всероссийская научно-практическая конференция «Современные проблемы борьбы с преступностью». Сборник материалов (юридические науки). Воронеж: Изд-во Воронеж. Ин-та МВД России, 2005. С. 24-25; Кронов Е.В. О некоторых проблемах участия защитника-адвоката в получении заключения эксперта в уголовном деле // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов VII ежегодной научно-практической конференции. М., 2010. С. 210218; Лодыженская И.И. К вопросу об участии «сведущих людей» в современном судопроизводстве // Теория и практика судебной экспертизы. 2011. № 1 (21). С. 80-86; Назаров В.А. Назначение и проведение экспертизы в уголовном процессе: авт. … канд. юрид. наук, Екатеринбург, 1999. С. 16; Смирнов В. Указ. соч. и др. 214 Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном административном и уголовном процессе. С. 287; Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и специалистов: практическое пособие / Под ред. Т.В. Аверьяновой, В.Ф. Статкуса. М.: Юрайт, 2011. С. 384. 215 См. далее: С. 70-74 настоящего исследования. 216 Белкин Р.С. Курс криминалистики: криминалистические средства, приемы и рекомендации. В 3-х томах. Т. 3. М.: Юрист, 1997. С. 118. 217 Дзансолова З.С. К вопросу о реализации принципа состязательности при назначении и производстве экспертизы // Проблемы раскрытия и расследования преступлений: сборник материалов межвузовского «круглого стола», 22 210 211 64 мнением. В задачу следователя входит объективное расследование обстоятельств преступления и собирание всех доказательств, как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, поэтому он в необходимых случаях должен назначить экспертизу, в том числе по ходатайству стороны защиты. При принятии следователем решения об отказе в назначении экспертизы сторона защиты вправе его обжаловать. Некоторые из исследователей, предлагая предоставление права стороне защиты назначать судебную экспертизу, ограничивают его случаями, когда не требуется процессуальное принуждение, предоставление подлинных материалов дела и вещественных доказательств 218. Другие российские ученые выступают против введения состязательной экспертизы. А.В. Кудрявцева считает, что экспертиза в определенных случаях сопровождается элементами процессуального принуждения и поэтому может быть назначена только должностными лицами, наделенными для его законного осуществления властными полномочиями 219. Поддерживая указанную позицию, А.М. Зинин и Ю.И. Горянов выделяют и иные аргументы. Так, по их мнению, предоставление защитнику права собирать доказательства создаст препятствия для осуществления следователем деятельности, направленной на установление истинных обстоятельств дела; досудебное производство может превратиться в череду проводимых заинтересованными участниками процесса экспертиз, затягивающих сроки предварительного расследования; большинство объектов требует особого процессуального режима, включающего в себя контроль за их состоянием и т.п 220. Е.В. Иванова считает, что в случае закрепления состязательной экспертизы ставится под сомнение научность экспертных октября 2010. Хабаровск: Изд-во Дальневост. юрид. ин-та МВД России, 2011. С. 43-47; Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве: материалы «круглого стола» // Составитель Л.А. Зашляпин. Российский юридический журнал. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. № 3. С. 116-128. 218 Зорин Л.В. Принцип состязательности при назначении судебной экспертизы // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2007. № 9 (81). Вып. 10. С. 41-43; Лазарева Л.В. Указ. соч. С. 35; Селина Е. Состязательность в применении специальных познаний по уголовным делам // Российская юстиция. 2003. № 3. С. 48-49. 219 Кудрявцева А.В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. Челябинск: Изд-во Урал. ун-та, 2001. С. 112. 220 Зинин А.М., Горянов Ю.И. Использование института судебной экспертизы в условиях реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Lex Russica (Научные труды МГЮА). 2005. № 3. С. 497-513. 65 исследований 221. Некоторые правоведы выступают против предоставления стороне защиты права назначения экспертизы, поскольку допускают появление материальной заинтересованности у эксперта при проведении экспертизы 222. Кроме того, исследователи полагают, что уголовно-процессуальное законодательство России не требует подобных изменений, так как порядок назначения и проведения экспертизы либерален по отношению к стороне защиты и позволяет активно реализовывать ей свои права 223. Ж.А. Полянова считает, что «абсолютная состязательность в досудебном уголовном производстве невозможна, поскольку смешанный тип процесса предполагает наличие тайного расследования, до окончания которого сторона защиты не может знакомиться со всеми собранными «устоявшаяся доказательствами» 224. процедура производства Кроме того, исследований в по ее мнению, государственных учреждениях не может быть в одночасье устранена» 225. Вышеуказанные аргументы противников состязательной экспертизы, безусловно, заслуживают внимания, хотя могут стать предметом дискуссии. На наш взгляд, упомянутые ученые, критикуя, ставят акценты на частные аспекты проблемы, не подходя к ее решению системно. При рассмотрении вопроса о необходимости введения состязательной экспертизы в российском уголовном процессе следует учесть, что «нельзя произвольно менять элемент системы без изменения всей системы» 226. По справедливому мнению М. Рэдмейна, все типы уголовного судопроизводства относительно гибкие и поэтому их можно улучшить, не прибегая к кардинальному изменению 227. Предложение о Иванова Е.В. О некоторых перспективных формах производства судебной экспертизы // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 142-144; Иванова Е.В. Об оптимизации использования специальных знаний эксперта в уголовном процессе // Lex Russica (Русский Закон). 2009. № 5. С. 1141-1156. 222 Петрухина А.Н. Указ. соч.; Фролычева Е.А. Реализация принципа состязательности сторон в уголовном процессе при назначении судебной экспертизы в странах Скандинавии и России (сравнительное исследование) // Судебная экспертиза: российский и международный опыт: материалы Международной научно-практической конференции. Волгоград: ВА МВД России. С. 63-68. 223 Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве: материалы «круглого стола» // Составитель Л.А. Зашляпин. Российский юридический журнал. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. № 3. С. 116-128; Фролычева Е.А. Указ. соч. 224 Полянова Ж.А. Указ. соч. С. 7-8. 225 Там же. С. 66. 226 Redmayne M. Op. cit. P. 210. 227 Ibid. P. 201. 221 66 предоставлении стороне защиты права на назначение экспертизы является лишь частным проявлением дискуссии о необходимости законодательного закрепления параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Согласимся с позицией С.А. расследования» Шейфера, считающего, неоправданно, поскольку что введение повлечет «параллельного кардинальную ломку устоявшейся структуры уголовного судопроизводства 228. На наш взгляд, введение состязательной (англо-американской) экспертизы невозможно в российском уголовном процессе. Введение англо-американской экспертизы умалит континентальные начала российского уголовно-процессуального доказывания. Возникает закономерный вопрос: на каком основании законодатель должен предоставить защитнику возможность собирать доказательства в рамках института экспертизы и лишать его этого права в отношении иных средств доказывания? Таким образом, мы полагаем, что не следует расширять перечень субъектов назначения экспертизы. Некоторыми учеными предлагается некий «нейтральный вариант», а именно введение т.н. «альтернативной» экспертизы, которая могла бы проводится параллельно с официальной экспертизой, но предполагающей, с одной стороны, оставление за следователем (дознавателем) правомочия принятия решения о назначении альтернативной экспертизы, получения экспертных образцов, направления постановления и подлежащих исследованию объектов в указанную стороной защиты экспертную организацию, разъяснения прав сторонам, а с другой стороны, возможность стороны защиты одновременно выбрать эксперта, определить компетентность и круг вопросов эксперту, присутствовать при проведении экспертизы и получать объяснения и знакомиться с заключением эксперта229. На наш взгляд, несмотря на обозначенные достоинства вариант альтернативной экспертизы также не лишен изъянов, поскольку сторона защиты может столкнуться со случаями порчи и утраты Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 153-154, 230. 229 Зайцева Е.А. Указ. соч. С. 369-371; Шейфер С.А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти». М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 142-145. 228 67 объектов для исследования после производства официально назначенной экспертизы, с выявлением субъектами, расследующими и рассматривающими уголовное дело, заинтересованности у выбранных ею экспертов, а также со значительными финансовыми затратами на ее проведение. Автор настоящей работы в целом поддерживает тенденцию расширения прав стороны защиты применительно к институту экспертизы и в целом к использованию специальных знаний в уголовном процессе. Данный вопрос является особенно актуальным в свете решения ЕСПЧ по делу Матыцина против Российской Федерации (Matytsina v. Russia) 230, в котором, по его мнению, сторона защиты оказалась в неблагоприятном положении по сравнению со стороной обвинения в части, касающейся назначения экспертизы и привлечения специалистов для дачи заключений. По данному делу ЕСПЧ установил, что обвинение строилось, в основном на заключениях экспертов, полученных следователем до признания заявительницы обвиняемой, ключевой эксперт стороны обвинения не был лично допрошен, стороне защиты отказали в ходатайстве о производстве дополнительных экспертиз и приобщении письменных суждений специалистов, статус которых иной, чем у экспертов 231. Данные обстоятельства привели в совокупности к нарушению положений ч. 1 ст. 6 Конвенция 1950 г.. Вместе с тем, ЕСПЧ подчеркнул, что различие в процессуальных статусах эксперта и специалиста не влечет автоматического нарушения указанной нормы Конвенции 1950 г., также как и вопрос допустимости заключения специалиста стороной защиты является решением национального законодателя, однако в данном деле установленные ограничения стали камнем преткновения для стороны защиты, лишив ее возможности эффективного оспаривания позиции стороны обвинения 232. Учитывая позицию Жалоба № 58428/10, решение от 27 марта 2014 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001141950 (дата последнего обращения: 05.10.2015). Стоит отметить, что некоторые решения ЕСПЧ по жалобам граждан иных государств, касающиеся возможности стороны защиты привлекать сведущих лиц в целях реализации права на справедливое судебное разбирательство, описаны в российской литературе. См. Хазиев Ш.Н. Вопросы судебной экспертизы в деятельности Европейского Суда по правам человека: учебное пособие. Москва: Издательство Спутник. 2009. С. 11-28. 231 П.п. 173, 179, 194 решения по делу Матыцина против Российской Федерации. 232 П. 169, 190, 191, 194 решения по делу Матыцина против Российской Федерации. 230 68 ЕСПЧ, считаем необходимым предоставить дополнительные права стороне защиты, позволяющие обеспечить равенство сторон применительно к использованию специальных знаний в уголовном процессе, безусловно с учетом основ российского доказательственного права и организации уголовного судопроизводства. С.А. Шейфер и другие правоведы предлагают закрепить в законе обязательность удовлетворения мотивированных ходатайств стороны защиты о производстве судебной экспертизы 233. В настоящий момент частично данное право закреплено в ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ 234. Так, в случае, если экспертиза проводилась до возбуждения уголовного дела, стороной защиты после его возбуждения может быть заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, которое подлежит обязательному удовлетворению. Тем не менее, предложение о законодательном закреплении обязанности следователя или дознавателя при любых обстоятельствах удовлетворять ходатайство стороны защиты о производстве судебной экспертизы вызывает сомнение. Во-первых, мотивированность ходатайства не всегда предполагает обоснованность содержащихся в нем аргументов. Во-вторых, обязательность удовлетворения ходатайства может привести к затягиванию сроков расследования. В-третьих, данное предложение налагает ограничение на процессуальную самостоятельность следователя или дознавателя как лиц, ведущих производство по делу. В-четвертых, проведение еще одной экспертизы по ходатайству защиты не всегда возможно из-за состояния объектов исследования. Горянов Ю.И. Судебная экспертиза в современном уголовном судопроизводстве: правовое регулирование и правоприменительная практика: авт. … канд. юрид. наук, М., 2006. С. 11 (Хотя он предлагает в качестве исключения из указанного правила случаи, когда вопросы, представленные на разрешение экспертизы не относятся к уголовному делу, не входят в компетенцию эксперта или разрешены в силу уже ранее полученного по данному делу заключения эксперта); Зайцева Е.А. Указ. соч. С. 362; Трапезникова И.И. Специальные знания в уголовном процессе России (понятие, признаки, структура): авт. … канд. юрид. наук, Челябинск, 2004. С. 13; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 154. 234 Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 9. Ст. 875. 233 69 На наш взгляд, порядок производства экспертизы, существующий в уголовном процессе России, можно усовершенствовать путем привлечения по ходатайству стороны защиты специалиста к участию в ее проведении на примере предусмотренного в уголовно-процессуальном законодательстве Нидерландов правового института сведущего лица с контролирующими функциями. Необходимо заметить, что похожий институт уголовно-процессуального права уже предлагался российскими учеными для имплементации в отечественное законодательство. Дореволюционный ученый-процессуалист Л.Е. Владимиров считал правовое регулирование назначения и производства экспертизы в России несовершенным, так как, по его мнению, контроль со стороны обвиняемого над официальными экспертами являлся недостаточным235. Учитывая данные обстоятельства, Л.Е. Владимиров предложил законодателям принять во внимание французский проект контролируемой экспертизы, который предполагал выбор обвиняемым из реестра экспертов лица, которое на предварительном следствии будет иметь право присутствовать при всех действиях официально назначенных экспертов, представлять им свои возражения и заносить их в протокол или сообщать устно 236. Он считал, что данный вариант позволит противодействовать односторонности экспертизы 237. Н.Н. Полянский стал противником французского проекта контролируемой экспертизы, но он критиковал тот вариант, который предполагал обязательность выполнения официально назначенным экспертом требований о производстве какого-либо исследования со стороны эксперта, выбранного защитником в качестве контролера 238. Его поддержал Р.Д. Рахунов 239. Безусловно, следует согласиться с замечаниями по поводу невозможности установления положения об обязательном выполнении данных требований. Л.Е. Владимиров среди нескольких вариантов контролируемой экспертизы также назвал лучшим тот вариант экспертизы, который не предусматривал право сведущего лица, Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 272. Там же. 237 Там же. 238 Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 126-127. 239 Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 243. 235 236 70 выбранного стороной защиты, требовать от «официально» назначенного эксперта выполнения каких-либо действий в процессе исследования. В настоящее время похожее по существу предложение высказала Е.В. Иванова240. С нашей точки зрения, ее позиция заслуживает особого внимания, поскольку она высказана с учетом действующего законодательства. В качестве основных целей введения «производства экспертизы в контролируемом порядке» Е.В. Иванова называет объективизацию получаемых экспертом данных, исключения экспертных ошибок на стадии производства и определение критериев оценки заключения эксперта. Она полагает, что при производстве экспертизы должен присутствовать специалист, привлеченный одной из сторон. По ее мнению, по итогам экспертизы специалисту следует предоставить право делать замечания о дополнении и уточнении заключения эксперта, подлежащие внесению в его содержание, а в качестве итогового документа может выступить заключение специалиста при наличии вопросов о ходе экспертизы, поставленных перед специалистом сторонами. Е.В. Иванова считает, что функции специалиста, контролирующего производство экспертизы, а также квалификация и наличие специальных знаний должны быть установлены в стадии назначения экспертизы. Соглашаясь в целом с предложением Е.В. Ивановой, полагаем, что это вопрос нуждается в дополнительном изучении. В отечественном уголовном процессе на основании п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ сторона защиты с разрешения следователя имеет возможность присутствовать при проведении экспертизы. Справедливо мнение Е.В. Ивановой, согласно которому отсутствие специальных знаний не позволяет им в полной мере контролировать и оценивать порядок производства экспертизы 241. Учитывая процессуального положения действующего законодательства, необходимо российского сказать, уголовночто лицо, присутствующее при производстве экспертизы, не может иметь статус эксперта, Иванова Е.В. Об оптимизации использования специальных знаний эксперта в уголовном процессе // Lex Russica (Русский Закон). 2009. № 5. С. 1141-1156. 241 Иванова Е.В. О некоторых перспективных формах производства судебной экспертизы // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 142-144. 240 71 поскольку оно не будет проводить исследование, а только специалиста. Считаем, что уполномоченные субъекты назначения экспертизы должны назначить указанное стороной защиты лицо лишь при условии отсутствия оснований для его отвода, предусмотренных ст. 71 УПК РФ. Перед участием специалиста при производстве экспертизы сторона защиты должна быть иметь возможность поставить перед ним вопросы, в том числе по поводу научной обоснованности и надежности применяемой экспертом теории или методики. В процессе исследования, проводимого экспертом, специалисту должно быть предоставлено право давать ему рекомендации, делать замечания, которые не обязательны для выполнения экспертом, поскольку он обладает независимостью и самостоятельностью 242. По итогам экспертизы специалисту необходимо в письменной форме представить свою позицию по поставленным перед ним вопросам. Документ, составленный специалистом, необходимо рассматривать в качестве доказательства, предусмотренного ч. 3 ст. 80 УПК РФ, а именно заключения специалиста. Важно отметить, что специалист, наблюдающий за процессом производства экспертизы и дающий заключение о правильности ее проведения, не подменяет субъектов, обязанных осуществлять оценку доказательств в российском уголовном процессе. Заключение указанного специалиста не должно иметь заранее установленную силу. На наш взгляд, введение нормы, предоставляющей специалисту право присутствовать по ходатайству защиты при производстве официально назначенной экспертизы, отвечает потребностям практики, так как оно позволит преобразовать проводимое на практике рецензирование в процессуальную форму. Данное предложение вполне отвечает цели рецензирования, которую выделяют ученые 243, а именно, получение второго профессионального мнения для оказания помощи суду в оценке научной обоснованности заключения эксперта. Полагаем, что привлечение специалиста для целей контроля за действиями официально назначенного эксперта должно распространяться лишь на первичную В связи с этим считаем, что термин «контролируемая» условен, поскольку предполагается, что специалист должен выступать в качестве наблюдателя, а не надзирателя. 243 Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч. С. 150. 242 72 экспертизу. Во-первых, на момент назначения дополнительной или повторной экспертизы суд на основании заключений эксперта и специалиста сможет получить представление о научной составляющей этих доказательств, поэтому выбор еще одного специалиста представляется излишним. В случае, если у участников процесса возникнут какие-либо сомнения, то суд вправе допросить всех субъектов, обладающих специальными знаниями. Во-вторых, это позволит сделать предложение менее затратным. Желательно, чтобы специалист привлекался из созданного реестра экспертов и специалистов, поскольку такой порядок отбора позволит снизить вероятность привлечения некомпетентных и заинтересованных сведущих лиц. Если коснуться вопросов оплаты деятельности привлекаемого специалиста, то, по нашему мнению, она должна осуществляться за счет средств стороны защиты. Однако при наличии мотивированного ходатайства обвиняемого либо его представителей в случае отсутствия у него достаточных денежных средств должен быть создан механизм полного либо частичного возмещения расходов, связанных с указанной деятельностью специалиста, за счет средств федерального бюджета. Обобщение результатов анкетирования показало, что за расширение прав стороны защиты применительно к институту экспертизы выступило только 23% всех респондентов, а именно 0% судей, 13% прокуроров, 13% следователей, 7% дознавателей и 96% адвокатов. Незначительное количество респондентов (16%) выступило за предоставление стороне защиты права назначать экспертизу. Если провести анализ по отдельным категориям, то так считают 0% судей, 6% прокуроров, 11% следователей, 0% дознавателей и 61% адвокатов. 4% всех респондентов высказались за предоставление стороне защиты права назначения экспертизы только в некоторых случаях, например, при согласии обеих сторон, только в государственных учреждениях, при необходимости привлечения узкопрофильных специалистов, в случае назначения психофизиологической экспертизы, или когда экспертиза не является обязательной для расследования. 73 За необходимость предоставления стороне защиты права на присутствие по ее ходатайству специалиста при производстве экспертизы для дачи впоследствии заключения по поводу качества проведенного экспертом исследования и достоверности составленного им заключения высказались 26% респондентов (по категориям – 0% судей, 44% прокуроров, 15% следователей, 27% дознавателей и 82% адвокатов). Анализ результатов позволяет убедиться, что только большинство адвокатов поддерживают идею расширения прав стороны защиты в ее различных формах, что является вполне логичным, поскольку предоставление им права назначения экспертизы и права на присутствие при производстве экспертизы выбранного ею специалиста расширяет их процессуальные возможности. Судьи последовательно считают внедрение данной идеи недопустимой, и уточняющие вопросы позволили подтвердить этот вывод. Вместе с тем, сравнение результатов по двум уточняющим вопросам среди остальных категорий респондентов, позволяет понять, что участники уголовного процесса более склонны к расширению прав стороны защиты без кардинального изменения организации уголовно-процессуального доказывания. Большинство среди тех, кто является сторонником расширения прав стороны защиты в конкретных его формах, считает возможным предоставить ей право ходатайствовать перед субъектами, осуществляющими предварительное расследование и рассмотрение уголовного дела, о присутствии при производстве экспертизы выбранного ею специалиста 244. Теперь рассмотрим тенденции развития института экспертизы в уголовном процессе Украины. Согласно ст.ст. 66, 196 ранее действовавшего Уголовнопроцессуального кодекса 1960 г. (далее – УПК 1960 г.) назначать экспертизу могли только лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд 245. В связи с реформированием уголовно-процессуального законодательства сторона защиты приобрела дополнительное количество прав в рамках института Проводится сравнение результатов: 44% прокуроров – 6%, 15% следователей – 11%, 27% дознавателей – 0%, 82% адвокатов – 61%. 245 Уголовный процессуальный кодекс Украины от 28 декабря 1960 г. № 1001-05. [версия на украинском языке: URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1001-05 (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на русском языке: URL: http://pravoved.in.ua/section-kodeks/79-upku.html (дата последнего обращения: 05.10.2015)] 244 74 экспертизы. Так, если согласно УПК Украины 1960 г. сторона защиты могла только ходатайствовать о производстве экспертизы перед вышеупомянутыми лицами, в настоящее время она получила альтернативные варианты привлечения эксперта. Во-первых, сторона защиты приобрела право ходатайствовать 246 перед следственным судьей о назначении экспертизы, если следователь или прокурор дали отказ в удовлетворении соответствующей просьбы. При рассмотрении ходатайства следственный судья, в том числе по собственной инициативе, вправе заслушать свидетелей или исследовать любые материалы, имеющие значение для разрешения ходатайства. Однако на стороне защиты лежит бремя доказывания некоторых фактов согласно ч. 6 ст. 244 УПК Украины. Так, ей надо доказать хотя бы одно из следующих обстоятельств 247: 1) для разрешения вопросов, имеющих существенное значение для дела, необходимо проведение экспертизы, но при этом сторона обвинения не привлекла эксперта; 2) несмотря на то, что экспертиза была проведена, назначенная по заявленному ходатайству экспертиза сможет существенным образом повлиять на результаты расследования, поскольку поставленные ранее стороной обвинения перед экспертом вопросы не позволяют дать полное и надлежащее заключение; 3) имеются достаточные основания считать, что привлеченный стороной обвинения эксперт вследствие отсутствия у него необходимых познаний, предубежденности либо по другим причинам предоставит или предоставил неполное либо неправильное заключение; Согласно ст. 244 УПК Украины в ходатайстве указывается 1) краткое изложение обстоятельств уголовного правонарушения, в связи с которым подается ходатайство; 2) правовая квалификация уголовного правонарушения с указанием статьи (части статьи) закона Украины об уголовной ответственности; 3) изложение обстоятельств, обосновывающие доводы ходатайства; 4) эксперт, которого необходимо привлечь, или экспертное учреждение, которому необходимо поручить производство экспертизы; 5) вид экспертного исследования, которое необходимо провести, и перечень вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом. К ходатайству должны быть приложены копии материалов, обосновывающих ходатайство, и копии документов, подтверждающих невозможность самостоятельного привлечения эксперта стороной защиты. См. перевод на русский язык: Уголовный процессуальный кодекс Украины / Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. 247 См: Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 545. 246 75 4) она не может привлечь эксперта самостоятельно ввиду отсутствия средств или другим объективным причинам. Во-вторых, в результате проведенной реформы сторона защиты получила право самостоятельно привлекать экспертов на договорных условиях для производства экспертизы (ст. 243 УПК Украины)248. Важно отметить, что у стороны защиты существует возможность полученное заключение не передавать стороне обвинения для решения вопроса о его приобщении к производству, так как согласно ст. 101 УПК Украины каждая сторона имеет право предоставить суду заключение эксперта. Данный факт свидетельствует о постепенном переходе к состязательной экспертизе. Однако как считают украинские исследователи, «на сегодняшний день не разработан механизм осуществления данного процессуального действия стороной защиты»249. Г.К. Авдеева указывает, что на практике данное право реализовать очень сложно, так как в большинстве случаев объектами судебной экспертизы являются временно изъятые в соответствии со ст.ст. 148, 167 УПК Украины вещественные доказательства, обеспечение сохранности которых находится в компетенции уполномоченных должностных лиц, а прекращение временного изъятия возможно по постановлению прокурора, определению следственного судьи или суда по основаниям, указанным в ст. 169 В уголовно-процессуальном законодательстве Украины закреплена также общая норма, согласно которой сторона защиты осуществляет сбор доказательств путем истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных и физических лиц предметов, копий документов, сведений, заключений экспертов, заключений ревизий, актов проверок; инициирования производства следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розыскных) действий и других процессуальных действий, а также путем осуществления иных действий, которые способны обеспечить суду относимых и допустимых доказательств. Содержание данной нормы может быть дополнено положениями ст. 20 Закона Украины от 5 июля 2012 г. № 5076-VI (ред. от 14.10.2014) «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», на основании которой адвокат, в частности, вправе собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства, в установленном законом порядке запрашивать, получать и изымать вещи, документы, их копии, знакомиться с ними и опрашивать лиц с их согласия; получать письменные заключения специалистов, экспертов по вопросам, требующим специальных знаний. [версия на украинском языке: URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/5076-17]. См. перевод на русский язык: http://мойадвокат.укр/index/zakon_ukrainy_ob_advokature_i_advokatskoj_dejatelnosti_2015_razdel_3_4/0-82 (дата последнего обращения: 05.10.2015). Важно отметить, что у стороны защиты с момента вступления в силу нового УПК Украины в дополнение к праву ходатайствовать перед следователем о приобщении полученных документов и предметов в качестве доказательств появилась возможность собирать их и открыть стороне обвинения по соответствующему запросу только на этапе окончания досудебного расследования (ст. 290 УПК Украины). Институт открытия доказательств, заимствованный из англо-американского процесса, является новеллой украинского уголовно-процессуального законодательства. 249 Авдеева Г.К. Проблемы процессуальной регламентации судебной экспертизы в уголовном процессе Украины // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 15-19. 248 76 УПК Украины250. В связи с этим, Г.К. Авдеева делает вывод, что «сторона защиты фактически лишена права на проведение независимой экспертизы вещественных доказательств из-за отсутствия к ним доступа» 251. М.Г. Щербаковский пишет о том, что запросы по истребованию предметов, документов (в том числе в качестве сравнительных образцов) стороны защиты в отличие от стороны обвинения не имеют императивного характера, что препятствует в определенных случаях производству экспертизы 252. Кроме того, по мнению украинских ученых, монополия государственных специализированных учреждений на проведение криминалистических экспертиз ограничивает право стороны защиты на производство экспертизы в негосударственном секторе экспертных организаций для проведения независимых экспертиз, что препятствует реализации принципа состязательности 253. Согласно новому уголовно-процессуальному законодательству Украины сторона защиты как приобрела новые процессуальные права, так и потеряла те, которые она имела в соответствии с УПК 1960 г. Так, например, в новом УПК Украины не упомянуты права стороны защиты ставить вопросы эксперту при назначении экспертизы стороной обвинения, а также присутствовать при ее производстве254. Данную тенденцию можно объяснить постепенным принятием англо-американского подхода к проведению досудебного расследования, характеризующегося тем, что сторона защиты вправе проводить параллельное расследование, не вмешиваясь в деятельность стороны обвинения. В уголовном процессе Франции институт экспертизы также нельзя назвать стабильным, однако законодательные изменения в этой области не носят столь радикального характера, как в уголовном процессе Украины. Как уже отмечалось, Авдеева Г.К. Указ. соч. Там же. 252 Щербаковский М.Г. Проблемы соблюдения принципа состязательности в УПК Украины при назначении судебных экспертиз // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 533-536. 253 Авдеева Г.К. Указ. соч.; Шепитько В.Ю. Указ. соч. 254 Отсутствие указанных прав вызвало у украинских исследователей критику. См., например: Корж В.П. Назначение экспертизы в уголовном судопроизводстве Украины: проблемы законодательства// Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 257 – 260. 250 251 77 Кодекс уголовного следствия Наполеона 1808 г. недостаточно регламентировал вопрос использования специальных знаний в уголовном процессе. Развитие науки и необходимость применения ее достижений в уголовном процессе требовали надлежащей правовой регламентации 255. В связи с этими обстоятельствами возникла дискуссия по вопросу совершенствования законодательства в данной области. Были предложены различные пути реформирования, укладывающиеся в рамки континентальной экспертизы 256. Первая группа ученых считала, что необходимо оставить сложившуюся на практике «несостязательную экспертизу» и только «ограничить усмотрение следственного судьи в образовательного ценза экспертов или сроков проведения экспертизы» отношении 257 . Вторая группа исследователей предлагала «экспертизу с участием большого количества экспертов» 258, в рамках которой судью 259 обязывали вызывать несколько экспертов, количество которых не ограничивалось. Разработчики считали необходимым также оставить право суда решать, требуется ли проведение отдельных или совместных исследований. Третья группа ученых предложила «контролируемую экспертизу»260. Она подразумевала возможность назначения судьей 261 только одного эксперта, а затем стороне защиты предлагалось выбрать эксперта, который сможет контролировать деятельность первого. Некоторые правоведы полагали, что «контролера» следует наделить правом давать предложения назначенному эксперту по проведению дальнейших исследований. Другие считали, что эксперту, выбранному стороной защиты, следует только оставлять свои комментарии в специальном заключении. В противоположность континентальной экспертизе во Франции предлагалось также ввести (по использованной М.-Л. Расса терминологии) Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 4. См. подробнее: Лубенский А.И. Указ. соч.; Устьянцева Т.В. Указ. соч.; Rassat M-L. Op. cit. 257 Rassat M-L. Op. cit. 258 Ibid. 259 Ibid. Следует заметить, что в отличие от терминологии, используемой М.-Л. Расса, в работе Т.В. Устьянцевой речь идет не о судье, а о следственном судье. 260 Ibid. 261 Ibid. Отметим, что в работе Т.В. Устьянцевой упомянут не судья, а следователь (во французском понимании следственный судья). 255 256 78 состязательную экспертизу262. Однако состязательной в англо-американском смысле ее назвать нельзя, поскольку следственный судья назначал обоих экспертов: одного эксперта по своему выбору, а другого – по желанию обвиняемого 263. Как пишет М.-Л. Расса, сначала законодатели приняли этот вариант экспертизы, но он был отменен, так и не вступив в силу 264. С момента действия УПК Франции 1958 г. суду надлежало во всех случаях привлекать двух экспертов для проведения экспертизы. Правовая природа экспертизы по-прежнему оставалась континентальной. Однако такой институт подвергался критике из-за увеличения стоимости экспертизы и сроков расследования265. В связи с принятием Ордонанса 1960 г. данное положение изменилось 266. Так, если вопросы касались непосредственно существа дела, то привлекались два эксперта, а в иных исключительных случаях достаточно было одного эксперта267. Вместе с тем, на практике следственный судья часто мог назначить одного эксперта, сославшись на трудности в выборе нескольких экспертов, малозначительность дела, его срочность и т. п. 268 В связи с этим возникла необходимость во внесении законодательных изменений, поэтому в 1985 г. следственному судье предоставили право по своему усмотрению привлекать необходимое количество экспертов 269. В 1990 г. французская Комиссия по уголовному правосудию и правам человека предложила отменить институт следственного судьи и передать все полномочия по расследованию прокурору270. Эксперт согласно предложениям должен бы назначаться прокурором с учетом позиции стороны защиты, в случае недостижения согласия суд мог принять решение по данному вопросу 271. Однако данные предложения так и не были приняты 272. Следует снова обратить внимание 262 Rassat M-L. Op. cit. Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 13. 264 Rassat M-L. Op. cit. 265 Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 14. 266 Там же. 267 Там же. С. 14-15. 268 Лубенский А.И. Указ. соч. 269 Rassat M-L. Op. cit. 270 Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. 271 Ibid. 272 Ibid. 263 79 на то, что вышеуказанная Комиссия не предлагала вводить состязательную экспертизу, а лишь пыталась модифицировать институт «официально назначенных экспертов» путем расширения прав стороны защиты. В настоящее время в уголовном процессе Франции следственный судья в случае необходимости использования специальных знаний обязан выбрать только одного эксперта, но по усмотрению вправе вызвать и других экспертов, т.е. в российском понимании назначить комиссионную экспертизу (ст. 159 УПК Франции). Таким образом, в данный период нельзя говорить о «внутренней состязательности экспертов» во Франции, о которой пишет Е.А. Зайцева 273, поскольку, во-первых, назначение двух экспертов не является общим правилом, во-вторых, субъектом назначения комиссионной экспертизы является следственный судья, в-третьих, даже если эксперт, об участии которого ходатайствовала сторона защиты, вошел в комиссию экспертов, никакого состязания между ними не произойдет при производстве экспертизы. На наш взгляд, указанное понятие «внутренняя состязательность экспертов» в целом является некорректным, поскольку, как уже отмечалось, процессуальный принцип состязательности применим только к сторонам, и он не может быть внутренним или внешним. В литературе отмечается, что в настоящее время во Франции по делам о мошенничестве предусмотрена «состязательная экспертиза» (терминология Ж. Праделя) 274. Но даже в этом случае обоих экспертов назначает следственный судья или прокурор: одного по собственной инициативе, а другого – по выбору обвиняемого (ст. 215-12 Потребительского кодекса Франции) 275. Таким образом, элементы состязательности постепенно проникают в уголовный процесс Франции, но он по-прежнему сохраняет характерные континентальные черты, в том числе в рамках института экспертизы. Зайцева Е.А. Указ. соч. С 367. Pradel J. Droit pénal compare. P., 2008. P. 357. 275 Потребительский Кодекс Франции 1978 г. (ред. от 01.10.2015) URL: http://www.legifrance.gouv.fr (дата последнего обращения: 05.10.2015). 273 274 80 Тем не менее, уголовно-процессуальное законодательство Франции постоянно подвергается изменениям в сторону расширения прав стороны защиты применительно к сфере экспертизы. Данная тенденция прослеживается в связи с принятием закона от 5 марта 2007 г. № 2007-291 276, вступившего в силу 1 июля 2007 г. Среди прав, появившихся согласно данному закону, можно назвать следующие: 1) право ходатайствовать после уведомления о назначении экспертизы о составлении экспертом предварительного заключения (rapport provisoire) перед представлением итогового заключения (rapport définitif). Если следственный судья требует представить предварительное заключение, сторона защиты вправе в течение срока, установленного следственным судьей, который не должен быть менее 15 дней, а в случае с бухгалтерской или финансовой экспертизой – не менее 1 месяца, направить одновременно эксперту и судье свои замечания в письменной форме. Эксперт, принимая во внимание эти замечания, составляет свое итоговое заключение. Если они не представлены, то предварительное заключение эксперта считается итоговым (ст. 167-2); 2) право быть информированной следственным судьей о заключении, составленном на определенном этапе исследования (rapport d’étape), если срок экспертизы превышает 1 год. Она вправе в таком случае направить одновременно эксперту и судье свои замечания в ожидании итогового заключения (rapport définitif) (ст. 161-2); 3) право обжаловать постановление (ordonnance) следственного судьи (его отсутствие) по поводу поданного ею ходатайства об изменении поставленных следственным судьей вопросов для эксперта или об их дополнении, либо об участии эксперта, выбранного ею из реестра, который вместе с назначенными экспертами (ом) будет проводить исследование, Закон по укреплению баланса интересов в уголовном процессе (LOI n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale). URL: http://legifrance.gouv.fr (дата последнего обращения: 05.10.2015). 276 81 путем обращения в десятидневный срок в следственную камеру (chambre de l'instruction) (ст. 161-1); 4) право принесения жалобы в следственную камеру на бездействие следственного судьи, который не вынес в месячный срок мотивированное постановление об отказе в проведении дополнительной, повторной, комиссионной экспертизы (ст. 167). Уголовно-процессуальное законодательство Нидерландов, как и Франции, по-прежнему сохраняет континентальные черты применительно к институту экспертизы, наделяя сторону защиты значительным объемом прав в данной области. Широко известный закон Нидерландов от 22 января 2009 г. «Об экспертах по уголовным делам»277, в связи с принятием которого появилась новая глава IIIC «Эксперт» в УПК Нидерландов, не внес особых изменений в сложившийся баланс сил сторон в сфере экспертизы. Вместе с тем, в научной литературе Нидерландов с точки зрения тенденции развития состязательных начал применительно к институту экспертизы активно обсуждается возможность стороны защиты привлекать эксперта в целях соблюдения принципов «равенства оружия» и «права на справедливое судебное разбирательство», закрепленных в ст. 6 Конвенции 1950 г.278 Особое внимание привлечено к таким решениям ЕСПЧ, как Бениш против Австрии (Bönisch v. Austria) 279, Бранштеттер против Австрии (Brandstetter v. Austria)280 и Вступил в силу 1 января 2010 г. [версия на голландском языке: URL: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb2009-33.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на английском языке: URL: http://english.nrgd.nl/regulations.aspx (дата последнего обращения: 05.10.2015)] 278 Broeders T. The role of the forensic expert in an inquisitorial system // Adversarial versus inquisitorial justice: psychological perspectives on criminal justice systems / Ed. by P. Koppen, S.D. Penrod. New York: Kluwer Academic, 2003. P. 252-253; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 118-127. 279 Жалоба № 8658/79, решение от 6 мая 1985 г. // URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=00157443 (дата последнего обращения: 05.10.2015). В данном деле специалист, приглашенный стороной защиты, обладал статусом свидетеля, а не эксперта, что лишало его некоторых значимых процессуальных прав, что позволило официально назначенному эксперту «играть доминирующую роль» в уголовном процессе. ЕСПЧ высказал сомнение по поводу беспристрастности назначенного судом эксперта, выводы которого изначально являлись поводом к возбуждению уголовного дела и составлению обвинительного акта, и указал, что судебный эксперт, обладая значительными процессуальными правами, выступал скорее как свидетель обвинения, нежели беспристрастный эксперт. Таким образом, по мнению ЕСПЧ, равенство прав сторон было нарушено. 280 Жалоба №11170/84; 12876/87; 13468/87, решение от 28 августа 1991 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57683 (дата последнего обращения: 05.10.2015). В данном деле ЕСПЧ, в частности, указал, что право на справедливое судебное разбирательство не предполагает обязательное удовлетворение судом ходатайства стороны защиты о назначении повторной экспертизы в случае, если заключение официально назначенного эксперта поддерживает версию стороны обвинения. 277 82 Мантованелли против Франции (Mantovanelly v. France)281. Голландские исследователи с учетом позиции ЕСПЧ и национального законодательства указывают, что суды Нидерландов должны предоставлять обвиняемому возможность оспорить результаты официально проведенной экспертизы путем заслушивания по его мотивированному ходатайству привлеченного им эксперта на тех же условиях, которые применяются к официально назначенным экспертам282. В уголовном процессе Германии исследователи отмечают современные тенденции по расширению прав стороны защиты применительно к институту специальных знаний. Они выражаются в возможности стороны защиты привлекать нанятого ею специалиста для выступления в рамках судебного разбирательства, который должен быть допрошен по ее ходатайству (ч. 2 ст. 245 УПК Германии)283. Данный институт позволяет стороне защиты опровергать заключение официально назначенного эксперта. Верховный Суд Германии (Bundesgerichtshof) указал, что упомянутое сведущее лицо не является экспертом в процессуальном смысле, и в удовлетворении данного ходатайства не может быть отказано 284. Отмечается, что «суды идут по пути признания значимости роли нанятых стороной защиты специалистов», однако статус такого специалиста и порядок оплаты его услуг по-прежнему вызывает споры 285. Кроме того, сторона защиты имеет право ходатайствовать перед судом о привлечении им эксперта по собственному выбору (ч. 4 ст. 244 УПК Германии). Теперь перейдем к рассмотрению тенденции развития института экспертизы в странах англо-американского уголовного процесса. Жалоба № 21497/93, решение от 18 марта 1997 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=00158023 (дата последнего обращения: 05.10.2015). 282 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 124-125; Hielkema J. Op. cit. Важно указать, что континентальный подход не позволяет стороне защиты в уголовном процессе Нидерландов по собственной инициативе вызвать эксперта в своих интересах в судебное заседание. О вызове нанятого ею эксперта она вправе ходатайствовать перед прокурором либо судом. В случае отказа прокурора сторона защиты не лишается права вновь подать ходатайство перед судом. См.: Groenhuijsen M.S., Selçuk H. Op. cit.; Kampen P.T.C. E Op. cit. P. 90-101. 283 Bohlander M. Op. cit. P. 147, 153. 284 Ibid. P. 153. 285 Ibid. 281 83 В Англии и Уэльсе Комиссия по правовой реформе (Law Commission)286, учрежденная в 1965 г. в целях совершенствования всех отраслей английского права, в 2011 г. представила на рассмотрение Правительству Соединенного Королевства законодательный механизм, который позволит суду 287 в исключительных случаях назначать эксперта 288. По ее мнению, назначение судом эксперта может быть оправдано только интересами правосудия с учетом значения позиции эксперта для рассмотрения уголовного дела, сложности представленных сторонами заключений (показаний) эксперта с точки зрения определения их достоверности или иных обстоятельств 289. Так, Комиссия по правовой реформе Англии и Уэльса предложила для обеспечения выбора судом эксперта созывать ad hoc негосударственную, независимую коллегию опытных юристов, в обязанности которой будет входить создание списка квалифицированных экспертов в необходимой по делу области специальных знаний. Для формирования коллегии должно быть подписано соглашение между Правовым сообществом (the Law Society) и Советом барристеров (Bar Council) при взаимодействии с Министерством юстиции (Ministry of Justice) в целях обеспечения компетентности лиц в ее составе 290. Предполагается, что возглавлять ее должен судья окружного суда (Circuit Judge)291. По мнению Комиссии по правовой реформе Англии и Уэльса, процесс составления списка экспертов должен быть открытым для участия в нем сторон в целях гарантии соблюдения их интересов 292. Она считает, что «именно суду следует выбирать эксперта из указанного перечня, но если стороны смогут выбрать из него одного эксперта, то суд, возможно, согласится с их выбором и назначит данное лицо»293. Закон о Комиссиях по правовой реформе 1965 г. Официальный сайт Комиссии по правовой реформе Англии и Уэльса: URL: http://www.lawcom.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 287 Речь идет о судах Короны по делам, требующим составление обвинительного акта. 288 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. Как уже отмечалось, прецедентную норму, позволяющую суду назначать эксперта, пока можно назвать «мертвой». 289 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 105-106. 290 Ibid. P. 98. 291 Ibid. 292 Ibid. P. 98, 99. 293 Ibid. P. 99. 286 84 В 2013 г. Правительство Соединенного Королевства в лице Министерства юстиции в официальном ответе294 не приняло указанное предложение, поскольку, по его мнению, созыв по каждому делу в обязательном порядке независимой коллегии для составления списка экспертов является обременительным. Для обеспечения выбора эксперта Правительство Соединенного Королевства считает достаточным для судей по большинству дел иметь доступ к постоянному действующему списку экспертов в различных областях, который должен составляться посредством соответствующей независимой процедуры. Однако содержание предполагаемой процедуры Правительство Соединенного Королевства не раскрыло. Стоит отметить, что английскими правоведами уже высказывались предложения по вопросу введения реестра, как гарантии привлечения квалифицированных специалистов в уголовный процесс 295. По нашему мнению, предложение английской Комиссии по правовой реформе не обладает абсолютной новизной. Так, в середине XX века американский исследователь Дж. Г. Уигмор считал необходимым предоставить суду возможность назначать эксперта за счет государства в особо конфликтной ситуации между экспертами сторон, поскольку он поможет разрешить спор 296. А. Мёнсен также рекомендовал суду активно участвовать в определении достоверности показаний эксперта во избежание ошибок, в том числе посредством назначения собственного эксперта 297. Однако думается, что в англо-американском уголовном процессе введение континентальной экспертизы в чистом виде маловероятно 298. Так, Дж. Г. Уигмор 294 The Government’s response to the Law Commission report: “Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales” (Law Com № 325). 21 November 2013. URL: https://www.gov.uk/government/publications/government-responseto-law-commission-report-on-expert-evidence (дата последнего обращения: 05.10.2015). 295 Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. В литературе указывается, что в некоторых американских штатах суды использовали списки экспертов [Прошина Г.П. Процессуальные вопросы судебной экспертизы в США / Отв. ред. Шляхов А.Р. М.: МЮ ВНИИСЭ, 1972. С. 29]. 296 Wigmore J.H. Op. cit. P. 131. 297 Moenssens A.A. Admissibility of scientific evidence – an alternative to the Frye Rule // William and Mary Law Review. 1984. Vol 25. Is. 4. P. 545-575. 298 Данный вывод справедлив не только для уголовного процесса США или Соединенного Королевства, но и Австралии. Некоторые австралийские ученые соглашаются с американскими и английскими коллегами, считая, что тенденция расширения права суда назначать экспертов способна разрушить фундаментальные достоинства англо-американской системы, предполагающие предоставление суду альтернативных мнений для установления истины. См: Downes G. Expert evidence: the value of single or court-appointed experts. URL: http://www.aija.org.au/info/expert/Downes.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015). В тоже время в Австралии 85 полагал, что она не подходит для американского уголовного процесса, поскольку на практике суд присяжных может положить заключение единственного судебного эксперта в основу принимаемого им вердикта без особой критики 299. В настоящее время ученые также считают, что введение континентальной экспертизы увеличит риск осуждения невиновного, а следовательно, подорвет доверие к правосудию 300. По мнению английских правоведов, участие назначаемых судом экспертов изменит нейтралитет суда и автономию сторон, которые считаются основными чертами состязательного процесса, а также отражением справедливого и легитимного разбирательства 301. Некоторые из исследователей сомневаются, что посредством вмешательства суда можно решить проблему достоверности результатов экспертизы по всем уголовным делам302. В то же время предложения Комиссии по правовой реформе, основанные на американском опыте по усилению роли суда как субъекта доказывания при оценке достоверности, в том числе научной обоснованности, заключения эксперта, нашли поддержку у Правительства Соединенного Королевства303. Нельзя не обратить внимание, что в англо-американском уголовном процессе существуют досудебные институты, направленные на снижение конфронтации между сторонами, свойственной традиционно англо- американскому подходу. Один из них является общим для всех средств доказывания, в том числе заключения эксперта, а другой – непосредственно относится к институту экспертизы. В уголовном процессе США и Соединенного Королевства перед началом судебного разбирательства обязательно имеет место процедура раскрытия состязательная экспертиза уже подверглась реформированию. Там введен институт “concurrent evidence” («hot tubbing») в гражданском процессе, и отмечены случаи его применения в уголовном процессе. См. подробнее: Колесникова Е.Ю. Институт экспертизы в уголовном процессе: сравнительно-правовой анализ // Вестник Московского Университета. Серия 11: Право. 2013. № 1. С. 129-138. 299 Wigmore J.H. Op. cit. P. 131. 300 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 507. 301 Стифен Д. Уголовное право Англии в кратком очертании / Перевод и пред. Спасович В. Спб.: Изд. В. Ковалевского, 1865. С. 282; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 505. 302 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 508. 303 См. подробнее: § 3 гл. 2 настоящего исследования. 86 (disclosure) как доказательств, которые сторона собирается представлять в суде, так и «неиспользованных материалов» по делу304. В соответствии с правилом 16 Федеральных правил уголовного процесса США 1945 г. (ред. от 25.04.2014)305 по ходатайству стороны защиты сторона обвинения обязана предоставить в письменной форме краткое изложение заключения эксперта с обоснованием, а также информацию о квалификации эксперта. Сторона обвинения также вправе потребовать раскрытие заключения эксперта, если 1) соответствующее ходатайство стороны защиты было удовлетворено, или 2) если обвиняемый заявил намерение представить заключение эксперта о своем психическом состоянии. Во многих штатах США предусмотрено взаимное раскрытие сторонами заключений экспертов 306. В уголовном процессе Соединенного Королевства сторона обвинения должна раскрыть материалы, которые способны подорвать или ослабить позицию обвинения либо содействовать стороне защиты 307. В уголовном процессе Северной Ирландии, Англии и Уэльса у обеих сторон также существует обязанность раскрыть позицию эксперта до судебного разбирательства, которую они собираются использовать для поддержания своей версии по уголовному делу308. Если сторона уже выбрала сведущее лицо, которое, возможно, представит свои выводы в судебном разбирательстве, то она обязана сообщить суду и прокурору его имя и адрес 309. Как указывается в литературе, данный институт «Неиспользованные материалы» - это данные, которые сторона обвинения обнаружила, но не собирается использовать в качестве доказательств в суде, поскольку они имеют благоприятный характер для стороны защиты. В Соединенном Королевстве они именуются «unused material», в США – «Brady material» (по известному делу Brady v. Maryland, рассмотренному Верховным Судом США). См: Hails J. Criminal evidence. – 8th ed. – Stamford: Cengage Learning, 2014. P. 63; Seabrooke S., Sprack J. Criminal evidence and procedure: the essential framework. – 2nd ed. – London: Blackstone Press Limited, 1999. 305 URL: http://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title18/title18a/node35&edition=prelim (дата последнего обращения: 05.10.2015) 306 Hails J. Op. cit. P. 64. 307 Ст. 3 Закона об уголовном процессе и расследованиях 1996 г; ст. 121 Закона об уголовной юстиции и лицензировании Шотландии 2010 г. 308 Ст. 81 Закона о полиции и уголовных доказательствах 1984 г., ст. 19.3 Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2015 г. Ранее оно было закреплено было в Правилах окружного суда (предварительное уведомление о показаниях эксперта) 1987 г.; ст. 80 Приказа о полиции и доказательствах по уголовным делам 1989 г.; Правила судов магистратов Северной Ирландии (предварительное уведомление о показаниях эксперта) 1997 г.; URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 309 Ст. 6Д Закона об уголовном процессе и расследованиях 1996 г. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 304 87 можно рассматривать как «некоторые «антисостязательные» тенденции» 310 в англо-американском уголовном процессе. Иным институтом, созданным в целях смягчения противоборства сторон, является досудебная встреча экспертов, предусмотренная законодательством Англии и Уэльса. Так, до начала судебного разбирательства английский суд вправе указать экспертам обеих сторон обсудить спорные вопросы и по итогам обсуждения подготовить мотивированный доклад по тем вопросам, по которым между ними есть согласие и разногласия 311. Данная возможность впервые отразилась в английском законодательстве в 2006 г.312. В Руководящих инструкциях для сотрудников прокуратуры указывается, что прокурорам «следует при необходимости инициировать организацию подобных встреч между экспертами путем подачи ходатайств перед судом о вынесении соответствующего распоряжения»313. По делу R v Henderson and others указывалось, что обсуждение экспертами данного вопроса должно проводиться в отсутствие представителей юридической профессии314. Подобное устранение чистой состязательности позволяет говорить о сближении англосаксонского и континентального подходов в целях объективного установления обстоятельств дела. Таким образом, рассмотрев основные тенденции развития применительно к институту экспертизы, можно прийти к следующим выводам. В континентальном уголовном процессе отмечается расширение состязательных начал применительно к институту экспертизы. В Украине с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса 2012 г. наметился переход от континентальной модели экспертизы к состязательной, однако ожидания законодателя пока не нашли должного отражения на практике. В уголовном судопроизводстве России, Франции и Нидерландов, хотя и не предусмотрена Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 126. Ст. 19.6 Уголовно-процессуальных правил Англии и Уэльса 2015 г. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 312 П. 19 Уголовно-процессуальных правил Англии и Уэльса 2006 г. (Поправка № 2). (The Criminal Procedure (Amendment No. 2) Rules 2006). URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 313 Guidance on expert evidence / Crown Prosecution Service. 2014. P. 24. URL: http://www.cps.gov.uk/legal/assets/uploads/files/expert_evidence_first_edition_2014.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015). 314 Ibid. 310 311 88 состязательная экспертиза, но тем не менее, закреплен значительный перечень прав стороны защиты в рамках назначения и проведения экспертизы. Во Франции он в последние годы расширился. В уголовном процессе Нидерландов и Германии проявляется тенденция по признанию важности привлечения стороной защиты сведущего лица для оспаривания заключения официально назначенного эксперта как результата проведенной им экспертизы. В уголовном процессе России наметившаяся тенденция по проникновению состязательных начал путем привлечения стороной защиты специалиста в целях оспаривания заключения эксперта, представленного стороной обвинения, пока находится на этапе становления, поскольку существующие нормы не в полной мере гарантируют надлежащую защиту прав стороны защиты. Автором настоящей работы предложено с учетом континентальных традиций российского уголовного судопроизводства на примере Нидерландов наделить сторону защиты правом ходатайствовать о назначении выбранного ею специалиста, который сможет присутствовать при производстве экспертизы в целях представления в письменной форме заключения по поводу правильности или качества проведенного исследования экспертом, надежности применяемых им методик. По нашему мнению, в процессе производства экспертизы специалисту должно быть предоставлено право давать ему рекомендации, делать замечания, которые не обязательны для выполнения экспертом. Закрепление указанного права, с одной стороны, расширит процессуальные возможности стороны защиты для обоснования своей позиции по делу, и, с другой стороны, поможет субъектам, обязанным осуществлять оценку доказательств, надлежащим образом определить достоверность заключения эксперта. В англо-американских противоречивые тенденции. государствах С одной прослеживаются стороны, в уголовном довольно процессе Соединенного Королевства и США можно заметить неуклонное следование состязательным традициям в судебном разбирательстве, проявляющееся в ограничении вмешательства суда при рассмотрении уголовного дела. С другой стороны, нельзя не заметить влияние континентального подхода в уголовном 89 процессе англо-американских государств в целях преодоления несовершенств состязательной экспертизы, а именно потенциальной вероятности предоставления сторонами недостоверных заключений экспертов и сложности оценки противоречивых результатов экспертиз. Так, стоит обратить внимание на усиление роли суда как субъекта оценки заключения экспертов, а также снижение степени конфронтации между сторонами в процессе применительно к институту экспертизы. 90 Глава 2. ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА И ЕГО ОЦЕНКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ § 1. Соотношение заключения и показаний эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе. Вопрос соотношения заключения и показаний эксперта в сравнительноправовом аспекте представляет значительный интерес в связи с существующим различием между принципами организации уголовного процесса в континентальных и англо-американских правопорядках. В целях наиболее полного освещения вопроса соотношения заключения и показаний эксперта следует раскрыть их понятие. В российском уголовно-процессуальном законодательстве под заключением эксперта понимается представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим досудебное производство по уголовному делу, сторонами либо судом (ч. 1 ст. 80 УПК РФ; ч. 2 ст. 283 УПК РФ) 315. В Уголовно-процессуальном кодексе Украины определение заключения эксперта по существу схоже с российским пониманием данного понятия. Согласно ч. 1 ст. 101 УПК Украины заключение эксперта – это подробное описание проведенных экспертом исследований и сделанные по их результатам В уголовно-процессуальном законодательстве России установлен достаточно подробный перечень требований к содержанию заключения эксперта. Помимо ст. 204 УПК РФ он закреплен в ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». По существу положения повторяют друг друга. Так, ст. 204 УПК РФ определяет, что в заключении эксперта указываются: 1) дата, время и место производства судебной экспертизы; 2) основания производства судебной экспертизы; 3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; 4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность; 5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 6) вопросы, поставленные перед экспертом; 7) объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; 8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; 9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; 10) выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование. 315 91 выводы, обоснованные ответы на вопросы, поставленные лицом, привлекшим эксперта, или следственным судьей либо судом, поручившим проведение экспертизы 316. Таким образом, украинский и российский законодатели, давая определение заключению эксперта, акцентировали внимание на его содержании и субъектах, управомоченных ставить вопросы эксперту. Хотя украинский законодатель выделяет в определении, что заключение эксперта является результатом проведения экспертизы, следует напомнить, что исходя из закрепившихся форм специальных знаний в уголовном процессе России и Украины указанное отличие несущественно и носит технико-юридический характер. В УПК Франции не закреплено определение заключения эксперта. Вместе с тем, понимание данного понятия аналогично украинскому и российскому, поскольку оно составляется экспертом только в результате проведения экспертизы 317. Голландское определение заключения эксперта отражает отмеченное нами ранее отсутствие дифференциации форм использования специальных знаний, существующей в уголовном процессе России и Украины. На основании ч. 4 ст. 344 УПК Нидерландов под заключением эксперта понимается документ, в котором содержится результат выполнения порученного ему задания по В уголовно-процессуальном законодательстве Украины закреплены схожие с российскими требования к содержанию заключения эксперта. Согласно ст. 102 УПК Украины «в заключении эксперта должно быть указано: 1) когда, где, кем (имя, образование, специальность, свидетельство о присвоении квалификации судебного эксперта, стаж экспертной работы, научная степень, ученое звание, должность эксперта) и на каком основании была произведена экспертиза; 2) место и время производства экспертизы; 3) кто присутствовал при производстве экспертизы; 4) перечень вопросов, которые были поставлены эксперту; 5) описание полученных экспертом материалов и какие материалы были использованы экспертом; 6) подробное описание произведенных исследований, в том числе методы, примененные в исследовании, полученные результаты и их экспертная оценка; 7) обоснованные ответы на каждый поставленный вопрос». См. перевод на русский язык: Уголовный процессуальный кодекс Украины / Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. Если при проведении экспертизы будут выявлены сведения, имеющие значение для уголовного производства и по поводу которых не ставились вопросы, как российский, так и украинский эксперт, вправе указать о них в заключении. Эксперт дает заключение от своего имени, обязательно подписывает его и несет личную ответственность. 317 В УПК Франции требования к содержанию заключения эксперта изложены очень кратко. Так, существует требование, что заключение эксперта должно включать содержание исследования и выводы (ст. 166 УПК Франции). Кроме того, на основании указанной статьи эксперт должен подписать заключение и указать имена и статус лиц, которые под его руководством ему ассистировали, и за действия которых он несет ответственность. Вместе с тем, французские ученые дают подробные рекомендации по данному вопросу, описывая, как и в российской доктрине, вводную, описательную и резолютивную части заключения эксперта. См.: Rousseau G., Fontbressin P. Op. cit. P. 239-241. 316 92 сообщению информации или проведению исследования, основанный на научных и иных знаниях эксперта и данный им в пределах его компетенции 318. В Уголовно-процессуальном кодексе Германии не закреплено понятие заключения эксперта, хотя его понимание схоже с голландским определением. В уголовно-процессуальном законодательстве Англии, Уэльса и Северной Ирландии заключение эксперта («expert report») рассматривается как письменный доклад лица, занимающегося постоянно или в основной части решением вопросов, по которым он компетентен дать показания319. В данном определении делается акцент на квалификационных требованиях к эксперту. В американской доктрине также можно встретить упоминание о письменном характере заключения эксперта, хотя федеральное законодательство не дает его легального определения320. В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта См. перевод статьи на английском языке: Закон Нидерландов от 22 января 2009 г. «Об экспертах по уголовным делам». URL: http://english.nrgd.nl/regulations.aspx (дата последнего обращения: 05.10.2015) 319 П. 5 ст. 30 Закона об уголовной юстиции 1988 г.; ст. 10 Приказа об уголовной юстиции (доказательства и т.д.) Северной Ирландии 1988 г. Согласно ст. 19.4 Уголовно-процессуальных правил Англии и Уэльса 2015 г. заключение должно содержать: 1) сведения о квалификации, опыте в соответствующей области специальных знаний и аккредитации эксперта и лица, чьи исследования, измерения, эксперименты, а также выводы, эксперт использовал при составлении заключения, а также информацию о том, осуществлял ли эксперт контроль за действиями этого лица; 2) ссылки на литературу или другие источники, которые он использовал при написании заключения; 3) изложение фактов, являющихся основанием выводов эксперта, или иных фактов, существенных для составления заключения; 4) информацию о том, какие из представленных эксперту факты существенны для дела, установление каких фактов находится в компетенции эксперта, и какими знаниями для составления заключения он не обладает; 5) краткое изложение различных точек зрения по конкретному вопросу специальных знаний и обоснование своей позиции; 6) если эксперт в связи с отсутствием соответствующих специальных знаний не в состоянии дать заключение, то он должен указать специальность, которая требуется для дачи заключения; 7) информацию, на основании которой суд может установить достоверность представленного заключения; 8) выводы; 9) заявление эксперта о том, что он понимает свою обязанность перед судом и действует в соответствии с ней; 10) заявление эксперта о том, что заключение истинно исходя из его знаний и убеждений, и что он понимает, что дача заведомо ложного заключения считается преступлением. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 320 Как отмечает американский ученый М. Бауерс, который не раз выступал в качестве эксперта, заключение обычно состоит из следующих частей в указанной последовательности: введение, выводы, объяснение выводов, пошаговое описание процесса исследования, информация и данные, которые эксперт использовал при его составлении (Bowers M. Op. cit. P. 93-95). В законодательстве некоторых штатов США можно встретить требования к содержанию заключения эксперта. Так, в законодательстве штата Аляска закреплено, что заключение эксперта должно включать сведения об эксперте, указание на его образование и опыт, а также заявление о том, что исследования были осуществлены с должной осторожностью, и что доказательства использовались в соответствии с принятыми процедурами. К нему должно быть приложено заявление о даче присяги. (§ 12.45.084 Кодекса уголовного процесса 1962 г. / Статуты Аляски (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.legis.state.ak.us) (дата последнего обращения: 05.10.2015). В законодательстве штата Алабама установлено, что заключение эксперта должно включать дату и время поступления доказательств (материалов) в учреждение; сведения о лицах, которые доставили и получили посылку; сведения об учреждении, где проводилась экспертиза; краткое описание доказательств (материалов); тип исследования или анализа; сведения о лицах, их осуществлявших; дата их проведения, результаты. Оно должно быть подписано и содержать заверение, что под угрозой уголовного наказания эксперт дает достоверные и корректные результаты исследования (§ 12-21-300 Кодекса Алабамы 1975 г. (по сост. на 05.10.2015) URL: http://alisondb.legislature.state.al.us/alison/codeofalabama/1975/coatoc.htm) (дата последнего обращения: 05.10.2015). 318 93 может быть составлено как по итогам экспертизы, так и для сообщения информации специального характера. Таким образом, в континентальном и англо-американском уголовнопроцессуальном процессе заключение эксперта представляет собой документ, составленный экспертом по итогам производства экспертизы и (или) в целях предоставления информации по вопросам, требующим использования специальных знаний. В то же время показания эксперта в уголовном процессе обоих правопорядков носят устный характер. Так, в России они определяются как сведения, сообщенные экспертом на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (ч. 2 ст. 80 УПК РФ). Они могут быть получены следователем, дознавателем или судом. В уголовно-процессуальном законе Украины не дано специального определения показаний эксперта. Однако если проанализировать ч. 1 ст. 95 УПК Украины, согласно которой предоставляются в под показаниями устной или понимаются письменной форме сведения, которые во допроса время подозреваемым, обвиняемым, свидетелем, потерпевшим, экспертом относительно известных им обстоятельств в уголовном производстве, имеющие значение для этого уголовного производства, то можно выявить определенное сходство с российским пониманием показаний эксперта. В уголовном процессе Нидерландов показания эксперта рассматриваются как сведения, основанные на научных и иных знаниях эксперта и сообщенные им в судебном заседании в пределах его компетенции по вопросам, для выяснения которых соответствующее мнение испрашивалось, относительно либо безотносительно представленного им заключения (ст. 343 УПК Нидерландов). В УПК Франции и Германии не содержится понятие показаний эксперта, однако из законодательных норм 94 очевидно, что они носят устный характер и могут быть получены в результате личного допроса эксперта321. В законодательстве и доктрине Соединенного Королевства и США различаются понятия «expert report» (заключение или доклад эксперта) и «expert testimony» (показания эксперта). Показания эксперта в отличие от заключения даются в устной форме в ходе его допроса. Теперь перейдем непосредственно к соотношению правового значения заключения и показаний эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе. В континентальном уголовном процессе заключение эксперта и показания эксперта признаются в качестве доказательств. Однако согласно УПК России, Украины и Франции показания эксперта там носят «подчиненный характер», поскольку могут быть даны только после представления им заключения для его разъяснения или дополнения (ст. 205 УПК РФ, ч. 7 ст. 101 УПК Украины, ст. 168 УПК Франции). В уголовном процессе Нидерландов эксперт по решению суда может провести экспертизу или сообщить информацию специального характера без составления заключения, предоставив необходимые сведения в устной форме (ч. 2 ст. 51l УПК Нидерландов). Важно отметить, что в континентальном уголовном процессе дача заключения и показаний эксперта может сопровождаться определенными формальными обязательствами: принесением присяги или предупреждением об уголовной ответственности, соблюдение которых имеет определенное правовое значение. По существу они имеют одну и ту же цель: получить от эксперта достоверные заключение и (или) показания. Нарушение данных требований может повлечь, с одной стороны, наступление неблагоприятных для эксперта последствий в случае дачи им заведомо ложных сведений, а с другой, исключение Германия: в ст. 161a УПК Германии закреплено право прокурора допрашивать эксперта, в ст. 244 УПК Германии установлено право председательствующего судьи допросить эксперта; Франция: в ст. 168 УПК Франции регламентирован порядок допроса эксперта на предварительном следствии, а в ст. 434 УПК Франции со ссылкой на ст. 168 УПК Франции — в рамках судебного разбирательства. 321 95 заключения (показаний) эксперта из доказательственной базы или отмену приговора вышестоящим судом. В уголовном процессе России эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 5 ст. 57 УПК РФ). В Украине эксперт предупреждается об уголовной ответственности как за дачу заведомо ложного заключения, так и за отказ без уважительных причин от исполнения возложенных на него обязанностей (ч. 2 ст. 102 УПК Украины)322. Во французском уголовном процессе согласно ст. 160 УПК и 434 УПК Франции эксперт обязан принести присягу до дачи заключения перед следственным судьей, магистратом или судом, если он не включен в реестр экспертов 323. В уголовном процессе Нидерландов по общему правилу не требуется приводить эксперта к присяге перед дачей заключения. Однако согласно уголовно-процессуальному законодательству Нидерландов следственный судья может привести эксперта к присяге 324, например, в случае если, по его мнению, есть основания предполагать, что указанное лицо не сможет появиться на судебном заседании, или существует угроза его здоровью или благополучию, и предотвращение этой опасности более существенно, чем его допрос на судебном заседании, либо представление заявлений, данных под присягой, необходимо для получения признания обвиняемого 325. В рамках судебного разбирательства в уголовном процессе Украины, Нидерландов и Франции эксперту обязательно требуется принести присягу (ч. 1 ст. 356 УПК Украины, ч. 2 ст. 51m УПК Нидерландов, ст. 434 УПК Франции). В Германии эксперт приносит присягу по усмотрению суда (ст. 79 УПК В Украине уголовная ответственность за дачу заведомо ложного заключения экспертом и за его отказ от дачи заключения предусмотрена ст. 384 и ст. 385 Уголовного кодекса Украины соответственно. См.: Уголовный кодекс Украины 2001 г. (ред. от 16.07.2015). URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 323 Во Франции за дачу заведомо ложных сведений при составлении заключения или показаний эксперт несет уголовную ответственность по ст. 434-20 УК Франции. См.: Уголовный кодекс Франции 1992 г. (ред. от 03.10.2015). URL: http://www.legifrance.gouv.fr (дата последнего обращения: 05.10.2015). 324 Ст. 216 УПК Нидерландов. В Нидерландах за дачу заведомо ложных заключения или показаний под присягой эксперт привлекается к уголовной ответственности по ст. 207 УК Нидерландов. 325 Если следственный судья считает необходимым, он имеет право привести эксперта к присяге во время допроса и в иных случаях. 322 96 Германии) 326. В российском уголовно-процессуальном законодательстве в ст. 269 УПК РФ указывается, что эксперт предупреждается об ответственности, о которой упоминается в ст. 57 УПК РФ. Как уже нами обозначалось, в ст. 57 УПК РФ речь идет об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ. Однако статья 307 УК РФ упоминает и об ответственности за дачу экспертом заведомо ложных показаний, поэтому считаем, что эксперт должен в суде предупреждаться и об ответственности за это деяние. В континентальном уголовном процессе России, Украины, Нидерландов и Франции заключение эксперта, полученное в рамках расследования уголовного дела, суд указанных государств может признать в качестве доказательства и положить в основу приговора, поскольку у него не существует обязанности в каждом случае вызывать эксперта в судебное заседание для дачи показаний. В то время как в уголовном процессе Германии в связи с более жестким подходом к соблюдению принципа непосредственности заключение эксперта признается доказательством только тогда, когда эксперт лично присутствует в судебном заседании и дает показания. Оглашение заключения в отсутствие эксперта возможно в случаях, указанных в ч. 1 ст. 251 УПК Германии327, а именно: 1) если обвиняемый имеет защитника, и прокурор, защитник и обвиняемый согласны на оглашение его заключения или прежних показаний; 2) если эксперт умер или по иным причинам не может быть допрошен в предсказуемые сроки; 3) если документ или прежние показания устанавливают наличие или размер материального ущерба. В Германии эксперт несет уголовную ответственность как за ложные показания, данные без присяги, так и за нарушение присяги согласно ст. 153 и ст. 154 УК Германии соответственно. См: Уголовный кодекс Германии 1871 г. (ред. от 12.06.2015). [версия на немецком языке: URL: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/index.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); версия на английском языке: URL: http://www.gesetze-iminternet.de/englisch_stgb (дата последнего обращения: 05.10.2015). 327 Отдельно в ч. 2 ст. 251 УПК Германии перечислены случаи, когда могут быть оглашены показания эксперта, данные ранее суду. К ним относятся: 1) болезнь и иные непреодолимые обстоятельства, препятствующие появиться эксперту в ближайшее время; 2) эксперт не может появиться в разумный срок в связи с дальним расстоянием; 3) если прокурор, защитник и обвиняемый согласны на оглашение. 326 97 Статья 256 УПК Германии также предусматривает случаи, когда заключение эксперта может быть оглашено без необходимости присутствия эксперта. К ним относятся, например, дача заключения государственным органом. Термин «государственный орган» толкуется широко и охватывает, среди прочего, государственные больницы, учреждения здравоохранения, институты судебной медицины328. Кроме того, к указанным случаям относятся дача заключений внесенными в реестр и в связи с этим ранее присягнувшими экспертами, врачами судебно-медицинских служб, а также заключений, касающихся определения группы крови, количества алкоголя в крови, оценки незначительного вреда здоровью и др. Если эксперт при допросе в судебном заседании забудет какой-либо факт, указанный им на предыдущем допросе, эта часть протокола может быть зачитана в суде для напоминания (ч. 1 ст. 253 УПК Германии). Кроме того, в уголовном процессе Германии во исполнение принципа непосредственности суд управомочен проинструктировать судью другого суда по месту жительства эксперта допросить его в случае его болезни или иных непреодолимых обстоятельств (ст. 223 УПК Германии). Судебная практика, существующая в уголовном процессе России, Нидерландов и Франции показывает, что эксперты редко вызываются в суд для дачи показаний, и в основу приговора ложатся их письменные заключения, полученные в стадии расследования329. Так, исходя из проведенного нами анализа нами 150 судебных приговоров, вынесенных в России, только в 10% случаях эксперты вызывались в суд для разъяснения данных ими заключений, а в 3% случаях заслушивались показания, полученные на стадии расследования. В связи с этим встает вопрос, следует ли в уголовном судопроизводстве России наряду с возможностью признания заключения эксперта в качестве доказательства обязать суд в каждом случае заслушивать показания экспертов с учетом того, что 328 Bohlander M. Op. cit. P. 156. Knörnschild С., Koppen P.J. Op. cit. P. 271; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 321; Nijboer J.F. The law of evidence in Dutch criminal cases in a nutshell: the role of the expert // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. P. 67-68 Rassat M-L. Op. cit. 329 98 принцип непосредственности судебного разбирательства в континентальном уголовном процессе считается одним из основополагающих. По данной проблематике высказывались отечественные и зарубежные исследователи. Так, по мнению К.Ю. Миттермайера, было б опасно и несогласно с принципом устности 330 читать в суде показания отсутствующих экспертов 331. Он считал, что можно полагаться на их заключения, когда эксперт выразил свое мнение лично с изложением мотивов во время производства судебного следствия, и когда он в состоянии дать объяснение на каждый вопрос и на предъявленные ему мнения других экспертов 332. В.К. Случевский также указывал, что «начало непосредственности выражается в требовании, чтобы между судьей и исследуемым событием преступления существовало по возможности меньше посредствующих элементов…» 333, и оно находит свое наилучшее отражение в устном допросе свидетелей 334. Между тем, по его мнению, «существуют доказательства, воспринимаемые судом в письменной форме непосредственнее, нежели в в форме устной» (например, протокол с планом местности или ее фотографией) 335. В продолжение мысли В.К. Случевского голландский автор П.Т.К. ван Кампен полагает, что заключение эксперта в письменной форме «более доступно, наглядно и более надежно в случаях, когда показания приходится давать по истечении месяцев или иногда лет после проведения исследования» 336. Вместе с тем, она считает, что в целях соблюдения принципа непосредственности в УПК В данном случае К.Ю. Миттермайер не совсем верно ссылается на принцип устности, говоря в сущности о принципе непосредственности, поскольку оглашение показаний эксперта также происходит в устной форме, поэтому нарушения принципа устности не происходит, но отсутствие при этом эксперта дает основание считать, что непосредственность исчезла, так как между судом и экспертом появился посредник, получивший и зафиксировавший показания эксперта на стадии расследования. 331 Законодательство и юридическая практика в новейшем их развитии в отношении к уголовному судопроизводству /Миттермайер К.Ю. Перев. и предисл.: Бартенев В. Спб.: ред. Журн. М-ва юст., 1984. С. 390. 332 Там же. 333 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I: Судоустройство / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 61. 334 Там же. С. 62. 335 Случевский В.К. Указ. соч. С. 62-63. 336 Kampen P.T.C. Op. cit. 294. 330 99 Нидерландов нужно ввести норму337, согласно которой заключение эксперта может быть лишь тогда использовано в качестве доказательства, когда оно дано под присягой, либо подтверждено показаниями присягнувшего эксперта в суде, поскольку оно не может быть оценено в рамках судебного разбирательства без анализа компетентности его составившего эксперта 338. Важно заметить, что принцип непосредственности с одной стороны, позволяет гарантировать обвиняемому право на оспаривание позиции официально назначенного эксперта, а с другой – помогает суду самостоятельно оценить заключение эксперта, полученное в процессе расследования уголовного дела. На наш взгляд, отсутствие в континентальном уголовном процессе у суда обязанности в каждом случае допрашивать эксперта не умаляет значение принципа непосредственности и не препятствует его реализации. Законодательное требование о приобщении заключения к материалам уголовного дела позволяет суду и сторонам внимательно ознакомиться с его содержанием. В связи с тем, что заключение эксперта составляется лично экспертом, и суд самостоятельно исследует его заключение, между ними нет «какого-либо звена» или «посредника», интерпретирующих данное доказательство, а затем сообщающих информацию суду. В случае возникновения вопросов у суда или сторон, как уже указывалось, эксперт может быть вызван на допрос. В континентальном уголовном процессе суду не следует при отсутствии необходимости вызывать эксперта в судебное заседание. Данное решение должно приниматься в зависимости от конкретных обстоятельств, а не по требованию закона. Но важно помнить, что личное присутствие эксперта способствует более понятному и детальному разъяснению вопросов, для решения которых требуется наличие специальных знаний, а также тщательной оценке достоверности его выводов, поэтому не следует пренебрегать правом вызова эксперта из-за кажущейся очевидности и бесспорности его выводов. Ранее она уже предлагалась голландскими исследователями в целях реформирования законодательства в первой половине XX в. См.: Kampen P.T.C. Op. cit. 57. 338 Ibid. 320. 337 100 В англо-американском уголовном процессе соотношение заключения и показаний эксперта в некоторых случаях отлично от его континентального типа в связи с существованием там института hearsay. Указанный институт предполагает признание недопустимыми сведений, полученных вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания (out-of-court statements) 339. Важными «гарантами» соблюдения данного правила в целях получения достоверных доказательств, согласно мнению американских исследователей, считаются проведение перекрестного допроса, дача присяги (торжественного подтверждения)340 и возможность суда увидеть манеру поведения лица 341. Следует отметить, что из правила недопустимости hearsay в федеральном уголовном процессе США существуют исключения 342. В судебной практике США возникал вопрос, является ли заключение эксперта одним из них, а именно считается ли оно официальным документом (public record) или деловым документом (business record), представление которых возможно в судебном заседании c учетом условий, определенных ст. 803 (8) и ст. 803 (6) ФПД США соответственно. Решением федерального суда по делу United States v Oates (1977) установлено, что заключение эксперта не подпадает ни под одно из исключений, поскольку документ, который получен в результате полицейского расследования (investigating finding) в целях его представления в рамках уголовного судебного Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 35; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 74-75. Однако законодательство Соединенного Королевства и США предусматривает ряд исключений из данного правила. См.: ст. 114 Закона об уголовной юстиции 2003 г.; ст. 259 Закона об уголовном процессе Шотландии 1995 г.; ст. 18 Приказа об уголовной юстиции Северной Ирландии 2004 г.; ст.ст. 803, 803 ФПД США. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 340 В США на основании ст. 603 Федеральных правил доказывания 1975 г. свидетель перед дачей показаний должен принести присягу (oath) или торжественное заявление (solemn affirmation). В Соединенном Королевстве данный вопрос регулируется Законом о присягах 1978 г. В англо-американском процессе принесение присяги и торжественного заявления имеет равную юридическую силу. Отличие заключается лишь в содержании. Присяга имеет некую религиозную составляющую, тогда как заявление носит светский характер и выражает обещание говорить правду. В США и Соединенном Королевстве дача заведомо ложных показаний экспертом влечет его уголовное преследование. 341 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 736. 342 Согласно ст. 802 ФПД США исключения могут устанавливаться федеральным статутом, Федеральными правилами доказывания 1975 г. и решениями Верховного Суда США. В Федеральных правилах доказывания 1975 г. исключения закреплены в ст. 803-807 ФПД США. 339 101 разбирательства против обвиняемого, не может быть признан допустимым доказательством 343. Рассматривая в контексте института hearsay правовое значение заключения эксперта в англо-американском уголовном процессе, следует вспомнить о том, что в США и Соединенном Королевстве стороны привлекают эксперта в качестве свидетеля. На основании VI поправки344 к Конституции США 345 в рамках судебного разбирательства обвиняемому гарантируется право оспорить позицию свидетеля стороны обвинения путем проведения его перекрестного допроса (Confrontation Clause). Верховный Суд США в решении по делу Crawford v. Washington (2004)346 установил, что Отцы-основатели не позволили бы признать допустимыми заявления свидетеля, который не появился в судебном заседании, за исключением случаев, когда свидетель недоступен для дачи показаний в суде, и обвиняемому была предоставлена возможность провести его предварительный перекрестный допрос. В 2009 г. Верховный Суд США подтвердил указанную позицию по делу Melendez-Diaz v. Massachusetts указав, что эксперты стороны обвинения должны в устной форме изложить свои выводы, поскольку во исполнение VI поправки к Конституции США обвиняемый не может быть осужден на основании заключений, полученных вне судебного разбирательства, за исключением вышеуказанных случаев 347. Кроме того, в 2011 г., рассматривая дело Bullcoming v. New Mexico, Верховный Суд США указал, что эксперт, проводивший исследование, должен лично явиться в зал судебного заседания, поскольку показания его коллеги не позволяют передать информацию о том, что эксперт узнал и наблюдал в процессе исследования, а также «выявить погрешности или ложь» в его заключении, что в United States v. Oates 560 F.2d 45 (2d Cir. 1977). URL: https://casetext.com/case/united-states-v-oates-3 (дата последнего обращения: 05.10.2015). По данному делу эксперт не смог лично появиться в судебном заседании в связи с болезнью, и вместо него огласил заключение его коллега. 344 Ратифицирована 15 декабря 1791 г. 345 Конституция США 1787 г. URL: http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm (дата последнего обращения: 05.10.2015) 346 Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004). URL: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=02-9410 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 347 Melendez-Diaz v Massachusetts, 557 U.S. 305 (2009). URL: http://www.supremecourt.gov/opinions/08pdf/07-591.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 419; Bowers M. Op. cit. P. 51. 343 102 свою очередь нарушает право обвиняемого оспорить позицию стороны обвинения348. Таким образом, во исполнение принципа hearsay в федеральных судах США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, по общему правилу является недопустимым доказательством. Однако эксперту разрешается давать показания, используя заключение в целях напоминания 349. Касательно возможности стороны защиты представлять заключения экспертов в уголовном процессе США судебная практика предлагает решения с прямо противоположными выводами 350. По мнению американских исследователей, обвиняемому следует позволить предоставлять заключение эксперта, поскольку вышеуказанные ограничения направлены только на защиту прав обвиняемого 351. Вместе с тем, суды некоторых штатов США признавали заключение эксперта либо официальным документом, либо деловым документом, что давало основание признавать его в качестве доказательства на основании правил об исключениях из hearsay352. Как отмечается исследователями, почти каждый штат США создал законодательную конструкцию, позволяющую признавать заключение эксперта в качестве доказательства, даже когда эксперт доступен и не подвергался предварительному перекрестному допросу 353. Зарубежный исследователь П. Мецгер, показывая разнообразие подходов к правовому значению заключения эксперта как доказательства, классифицирует статуты на 4 группы 354. Однако в связи с тем, что приведенная ею классификация не имеет единого основания, что, 348 Bullcoming v New Mexico, 564 U.S. ___ (more). 131 S.Ct. 2705 (2011). URL: http://www.supremecourt.gov/opinions/10pdf/09-10876.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 923. 349 Ibid. P. 673-674. 350 Ibid. P. 921. 351 Ibid. 352 См. подробнее: Burke T. The test results said what? The post-Crawford admissibility of hearsay forensic evidence // South Dakota Law Review. 2008. Vol. 53. Is. 1. 353 Ibid. 354 Metzger P.R. Cheating the Constitution // Vanderbilt Law Review. 2006. Vol. 59. Is. 2. P. 475-538. Две группы, которые она выделяет, можно объединить в одну, а выделяемая ею четвертая группа статутов может иметь черты других групп, но вычленяется на том основании, что обвиняемый должен вызвать эксперта, давшего заключение, и допрашивать его в рамках case-in-chief («defense subpoena» statutes) – этапа судебного разбирательства, когда сторона представляет свои доказательства. Противоположно ему – этап опровержения (rebuttal), когда сторона оспаривает доказательства, представленные другой стороной. 103 в свою очередь, приводит к тому, что одни и те же статуты попадают в разные группы, предлагаем ее несколько изменить, безусловно, не умаляя значения научного исследования П. Мецгер, на основе которого представилось возможным выявить существующую дифференциацию. Так, на наш взгляд, положения статутов можно поделить на две группы в зависимости от того, предусматривают ли они обязанность стороны обвинения уведомить обвиняемого о том, что она собирается представить заключение эксперта в качестве доказательства в суде. В первой группе статутов 355 закреплено, что сторона обвинения обязана уведомить обвиняемого о намерении использовать заключение эксперта в качестве доказательства и направить ему копию, а обвиняемый или его защитник в свою очередь могут изъявить желание о личном допросе эксперта (иначе презюмируется его отказ от права, предусмотренного поправкой VI Конституции США) («notice and demand»356 statutes). Требование о личном допросе (demand) эксперта должно быть направлено в срок, определяемый либо моментом получения обвиняемым уведомления, либо началом предварительного судебного слушания или судебного разбирательства. Срок варьируется в зависимости от требований, изложенных в законодательстве штата США. Например, в штате Айова обвиняемый или его защитник могут потребовать допросить эксперта криминалистической лаборатории лично не позднее, чем за 10 дней до судебного разбирательства. В эту же группу можно включить также и те статуты (хотя П. Мецгер выделяет их в отдельную группу) 357, в которых указано, что обвиняемый или его Айова: §§ 691.2, 691.4. Кодекса Айовы 2015 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: https://www.legis.iowa.gov/law/iowaCode/chapters?title=XVI&year=2015 (дата последнего обращения: 05.10.2015); Вирджиния: § 19.2-187.1 Аннотированного Кодекса Вирджинии 1948 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: https://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?000+cod+19.2-187.1 (дата последнего обращения: 05.10.2015); Мэрилэнд: § 10-1003 Аннотированного Кодекса Мэрилэнда 1888 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: http://mgaleg.maryland.gov/webmga/frmStatutesText.aspx?article=gcj&section=101003&ext=html&session=2015RS&tab=subject5 (дата последнего обращения: 05.10.2015); Огайо: § 2925.51 Аннотированного Кодекса Огайо 1953 г. (по сост. на 05.10.2015) URL: http://codes.ohio.gov/orc/2925 (дата последнего обращения: 05.10.2015); Техас: Ст. 38.41 Аннотированного Кодекса уголовного процесса Техаса 1965 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.statutes.legis.state.tx.us (дата последнего обращения: 05.10.2015) и др. 356 Первым автором, кто описал эти статуты, обозначив их таким образом, является профессор П. Джианнелли. См.: Giannelli P.C. Expert testimony and the confrontation clause // 22. Cap. U. L. Rev. 45, 84, 1993. 357 Аляска: § 12.45.084 Кодекса уголовного процесса 1962 г. / Статуты Аляски (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.legis.state.ak.us/basis/statutes.asp#12.45.084 (дата последнего обращения: 05.10.2015). 355 104 защитник должны обосновать необходимость вызова эксперта либо подтвердить под присягой, что он намерен допросить эксперта, т.е. в некоторых штатах США наличие волеизъявления обвиняемого недостаточно («notice and demand-plus» statutes). Во второй группе статутов 358 к стороне обвинения не предъявляется требование уведомить обвиняемого о проведении экспертизы и ее результатах. Бремя лежит на обвиняемом и его защитнике подать вовремя досудебное заявление о вызове эксперта в суд («anticipatory demand» statutes). Защитники в таких штатах США, осознавая возможность назначения экспертизы, составляют соответствующее требование. В решениях федеральных судов и судов штатов США поднимался вопрос о конституционности подобных актов об отказе обвиняемого от своего права, и суды в своих решениях обосновывали прямо противоположные выводы 359. На основании решений Верховного Суда США по делам Diaz v. United States (1912) и Chambers v. Mississippi (1973) права обвиняемого, гарантированные Confrontation Clause, не являются абсолютными и могут быть добровольно им отвергнуты 360. В 2009 г. по вышеупомянутому делу Melendez-Diaz v. Massachusetts Верховный Суд США признал нарушающими право обвиняемого оспорить позицию стороны обвинения положения, которые позволяют стороне обвинения не уведомлять обвиняемого о ее намерении использовать заключение эксперта в качестве доказательства по делу 361. Варианты «notice and demand» и «notice and demandplus», по мнению Верховного Суда США, являются конституционными 362. Позиции американских исследователей также расходятся по вопросу конституционности актов об отказе обвиняемого от своего права оспорить Нью Джерси: § 2С:35-19(с) Кодекса уголовного судопроизводства 1978 г. / Пересмотренные статуты Нью Джерси (по сост. на 05.10.2015). URL: http://lis.njleg.state.nj.us (дата последнего обращения: 05.10.2015). 358 Арканзас: § 12-12-313 Аннотированного Кодекса Арканзаса 1987 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.lexisnexis.com/hottopics/arcode/Default.asp (дата последнего обращения: 05.10.2015); Канзас: § 22-2902a Кодекса уголовного процесса Канзаса 1970 г. /Аннотированные статуты Канзаса (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.ksrevisor.org/ksa.html (дата последнего обращения: 05.10.2015) и др. 359 Burke T. Op. cit. 360 Ibid. 361 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 922. 362 Ibid. 105 позицию эксперта в рамках перекрестного допроса. П. Джианнели признал не нарушающими Конституцию США варианты «notice and demand» и «notice and demand-plus»363. П. Мецгер с ним не соглашается и критикует любую законодательную и правоприменительную практику штатов США по признанию заключения эксперта допустимым, поскольку в целях ускорения и снижения издержек судебного процесса она нарушает конституционное право обвиняемого на перекрестный допрос свидетеля обвинения и перелагает бремя доказывания со стороны обвинения на сторону защиты 364. По ее мнению, суды при принятии подобных решений необоснованно исходят либо из презумпции компетентности эксперта365 и достоверности его заключения, либо из публичного интереса, либо признания заключения в качестве исключения из правила hearsay 366. В английском уголовном процессе подход к признанию заключения эксперта в качестве доказательства без его личного присутствия более гибкий, нежели в США. В Англии, Уэльсе и Северной Ирландии, если эксперт любой из сторон не сможет присутствовать в суде, необходимым условием для признания его допустимым считается получение согласия суда 367. При этом английский суд должен учитывать содержание заключения, причины, по которым эксперт не будет давать показания, риск возникновения несправедливости в отношении обвиняемого в отсутствие эксперта и иные обстоятельства 368. В Шотландии заключение эксперта может быть представлено в качестве доказательства, если обе стороны достигли согласия в этом вопросе369. Отдельно закреплена норма о том, что заключение, подписанное двумя экспертами, назначенными 363 Metzger P.R. Op. cit. Ibid. 365 Айова: § 691.2. Кодекса Айовы 2015 г. (по сост. на 05.10.2015 г.). URL: https://www.legis.iowa.gov/law/iowaCode/sections?codeChapter=691&year=2015 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 366 Metzger P.R. Op. cit. 367 Ст. 30 Закона об уголовной юстиции 1988 г. (Англия и Уэльс); ст. 10 Приказа об уголовной юстиции 1988 г. (доказательства и т.д.) (Северная Ирландия). URL: http://www.legislation.gov.uk 368 На практике, суд обычно рассматривает, отвечает ли заключение эксперта требованиям Правил уголовного процесса Англии и Уэльса, и в какой степени оно допустимо с точки зрения прецедентного права. (Guidance on expert evidence / Crown Prosecution Service. 2014. P. 6-7. 369 British Medical Association expert witness guidance. 2007. URL: http://bma.org.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015); ст. 257 Закона Шотландии об уголовном процессе 1995 г. (общая норма, касающаяся любого вида доказательства). 364 106 государственным секретарем (Secretary of State) или главным констеблем полиции, также может быть признано допустимым доказательством, если сторона, намеренная его использовать в суде, вручила копию заключения другой стороне не позднее 14 дней до начала судебного разбирательства (предварительного слушания в случае, если дело рассматривается в Высоком суде правосудия), и та сторона не представила возражений в семидневный срок с момента получения копии заключения (если по решению суда он не был продлен)370. Приходя к заключению, следует обозначить основные выводы по данному параграфу. Считаем, что правовое значение заключения и показаний эксперта предопределяется типом уголовного процесса. Проводя соотношение между правовым значением заключения эксперта и его показаний, диссертант исходил из того, что в изученных государствах сведения, предоставляемые экспертом, могут выражаться в письменной форме в виде заключения (в некоторых странах оно именуется доклад), а также в устной форме в виде показаний. Как в континентальном, так и в англо-американском уголовном процессе в целях получения достоверных сведений эксперт в зависимости от требований национального законодательства либо приносит присягу, либо предупреждается об уголовной ответственности в связи с дачей заключения или показаний. В случае дачи экспертом заведомо ложных сведений он привлекается к уголовной ответственности, а приговор может быть отменен вышестоящим судом. В континентальном уголовном процессе заключение эксперта, полученное на стадии расследования уголовного дела, рассматривается как самостоятельный вид доказательства, который суд в результате его оценки вправе положить в основу приговора. Принцип непосредственности, существующий в изученных нами правопорядках с континентальным подходом, за исключением Германии, не Brown A. Op. cit. P. 133; ст. 280 Закон об уголовном процессе Шотландии 1995 г. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 370 107 предоставляет преимущества показаниям эксперта над его заключением, поэтому в каждом случае суд не обязан вызывать эксперта в судебное заседание, а вправе исследовать заключение, составленное экспертом. В уголовном процессе Германии только в случаях, указанных в законе, суд вправе положить заключение эксперта в основу приговора, не заслушивая показаний эксперта в обязательном порядке. В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта, полученное на этапе расследования, не всегда имеет доказательственное значение в связи с важностью правила hearsay, на основании которого суд, по общему правилу, признает в качестве недопустимых доказательств сведения, полученные вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания в рамках судебного разбирательства. В федеральных судах США во исполнение VI поправки к Конституции США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, является недопустимым доказательством, за исключением случаев, когда установлено, что эксперт недоступен для дачи показаний в суде, или обвиняемому была предоставлена возможность провести его перекрестный допрос до судебного разбирательства. Вопрос признания в качестве доказательства заключения эксперта, представленного стороной защиты, остается неопределенным, поскольку существуют противоречивые судебные решения. Хотя следует признать, что законодательства в некоторых заключение штатах эксперта США на считается основании статутного допустимым средством доказывания, если обвиняемый отказался от своего права на оспаривание показаний эксперта в суде. Таким образом, практику признания заключения эксперта в качестве доказательства на территории США нельзя назвать единообразной. Английское уголовно-процессуальное законодательство несколько либеральнее, нежели американское. В уголовном процессе Англии, Уэльса и Северной Ирландии в случае отсутствия эксперта в суде, его заключение с согласия суда может быть признано допустимым. В уголовном процессе 108 Шотландии допускается признание заключения эксперта в качестве доказательства, если стороны согласились не приглашать эксперта в судебное заседание. 109 § 2. Критерии оценки заключения эксперта в континентальном уголовном процессе. Вопрос оценки заключения эксперта в континентальном уголовном процессе следует рассматривать в контексте принципов и правил, предусмотренных для всех видов доказательств в законодательстве конкретного государства. Изучение континентального подхода к оценке доказательств следует начать с проведения анализа теории формальных доказательств и теории оценки доказательств по внутреннему убеждению, возникших в разные исторические периоды371. Немалую роль в развитии и становлении современного континентального уголовного процесса сыграла теория формальных доказательств. По красноречивому выражению А.Ф. Кони, теория формальных доказательств давала «в руки судье готовый рецепт, где установлены заранее виды и дозы доказательных средств, необходимых для излечения подсудимого от недуга, называемого преступлением», и задача судьи сводилась «к механическому сложению и вычитанию доказательств» 372. Период процветания формальных доказательств он называл «временем связанности внутреннего убеждения судьи» 373, когда законодатель, а не правоприменитель оценивал силу как отдельных доказательств, так и их совокупности. Однако в конце XVIII в. во времена Великой французской революции, когда возникла необходимость низложить не только инквизиционный процесс, но и его «атрибуты», в частности теорию формальных доказательств, появилась теория свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы 374. Как писал В.К. Случевский, свободная оценка доказательств «не имеет ничего общего с произволом» 375, она должна быть «продуктом критического отношения судьи как См. подробнее: Головко Л.В. Указ. соч. С. 273. Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. – 3-е изд. – М.: Изд-во СГУ, 2008. С. 10. 373 Там же. 374 Головко Л.В. Указ. соч. С. 274. 375 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство. С. 110. 371 372 110 к наблюдавшимся им фактам, так и к тому психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил»376. В континентальном уголовном процессе России, Украины, Франции, Нидерландов и Германии можно найти в различной степени элементы и той, и другой теории оценки доказательств. Л.В. Головко в связи с этим выделяет «жесткую» и «гибкую» модели свободной оценки доказательств 377. «Жесткая» модель согласно его классификации предполагает категоричный отказ от теории формальных доказательств, «гибкая» характеризуется сохранением некоторых элементов данной теории, признавая принцип свободной оценки в качестве общего правила378. Уголовный процесс России и Украины имеет «жесткую» модель оценки доказательств. установлено, В что российском судья, уголовно-процессуальном присяжные заседатели, законодательстве прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). По мнению Л.В. Головко, единственным напоминанием о духе теории формальных доказательств служит ч. 2 ст. 77 УПК РФ, где речь идет о «несовершенном доказательстве» и необходимости подкрепления его иными доказательствами для придания ему определенной силы 379. В ст. 94 УПК Украины указывается, что следователь, прокурор, следственный судья, суд оценивают доказательство на основании внутреннего убеждения (Прим. – Е.С. – «за своїм внутрішнім переконанням»), которое «основывается на всестороннем, полном и непредвзятом исследовании всех обстоятельств уголовного производства, руководствуясь законом...» 380. В Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство. С. 108. Головко Л.В. Указ. соч. С. 276. 378 Там же. С. 274. 379 Там же. С. 277. Напомним, согласно ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. 380 Перевод на русский язык: Уголовный процессуальный кодекс Украины / Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. 376 377 111 действующем УПК Украины отсутствует даже норма подобная ч. 2 ст. 77 УПК РФ, несмотря на ее существование в ст. 74 УПК Украины 1960 г. В уголовном процессе Франции, Нидерландов и Германии существует «гибкая» модель оценки доказательств. В действующем УПК Франции 1958 г. понятие «внутреннее убеждение» упоминается неоднократно. Так, при рассмотрении уголовного дела в суде ассизов председательствующий перед удалением в совещательную комнату для вынесения решения излагает напутственное слово членам жюри (текст его изложен в ст. 353 УПК Франции381), в конце которого произносит: «Имеете ли вы внутреннее убеждение (intime conviction)?» Данный принцип упоминается в качестве общего правила и в отношении иных судов во Франции (ст. 427 и 536 УПК 1958 г.). Вместе с тем, особая доказательственная сила придается в отдельных случаях полицейским протоколам и рапортам 382. В уголовном процессе Нидерландов внутреннее убеждение судьи ограничивается рядом законодательных требований. Например, суд не может считать доказанным совершение преступления обвиняемым только на основании показаний обвиняемого (ч. 4 ст. 341 УПК Нидерландов), или на основании показаний одного свидетеля (ч. 2 ст. 342 УПК Нидерландов), или только либо преимущественно на основании документов, содержащих показания лица, которое невозможно идентифицировать (ч. 1 ст. 344а УПК Нидерландов). В уголовном процессе Германии принцип свободной оценки по внутреннему убеждению (freie beweiswürdigung) закреплен в ст. 261 УПК Германии. Несмотря на то, что данная норма относится к суду, в научной литературе указывается, что оценка доказательств происходит и на досудебной стадии расследования 383. Однако действие этого принципа ограничивается «признанием приоритета высших идей правового государства в уголовном судопроизводстве», «на основании прямых указаний в законе», а также «в связи с См. перевод полного текста: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 375-376. См. подробнее: Головко Л.В. Указ. соч. С. 278. 383 Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 75. 381 382 112 использованием определенных естественнонаучных знаний» 384. По мнению немецких исследователей, базовые принципы уголовного процесса ограничивают усмотрение судьи 385. По мнению Б.А. Филимонова, в уголовном процессе Германии существуют исключения из принципа свободной оценки доказательств, прямо предусмотренные законом 386. Применительно к институту заключения эксперта, следует упомянуть решение Верховного Суда Германии, согласно которому суд не может на основании собственного убеждения устанавливать факт, который должен быть установлен на основании научных данных 387. Как показывает установлены судебная только практика, некоторые посредством обстоятельства заключения эксперта, а могут быть не иных доказательств388. Вместе с тем, важно подтвердить, что в Германии, как в вышеуказанных нами государствах, суд свободен в оценке заключения эксперта389. В уголовном процессе России и Украины заключение эксперта, как и любое доказательство, оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности390 (ст. 88 УПК РФ, ст. 94 УПК Украины). В уголовнопроцессуальном законодательстве Франции, Нидерландов и Германии не закреплено терминов, относящихся к оценке доказательств, хотя данное обстоятельство не означает, что в уголовном процессе указанных государств суд не руководствуется никакими правилами, рассматривая и разрешая уголовное дело. Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 80. К ним относят принцип, согласно которому отказ от дачи показаний обвиняемым или свидетелем не может быть использован против них. См. подробнее: там же. С. 81-82. 386 Там же. С. 82-83. 387 Там же. (Ссылка на работу Kühne H.H. Strafprozesslehre. Strassbourg, 1978. S. 336) 388 Например, установление отцовства только по исследованию группы крови, состояние опьянение – по результатам исследования крови на содержание алкоголя, измерение скорости транспортного средства – по показателям радаров. См: Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 80-81. 389 Kühne H.H. Germany // Criminal procedure systems in the European Community / Ed. by C.V.D. Wyngaert, C. Gane, H.H. Kühne, F. McAuley. London: Butterworths, 1993. P. 155. 390 Вопрос оценки доказательств в российском уголовном процессе подробно рассмотрен в трудах отечественных исследователей. См., например, Владимиров Л.Е. Указ. соч.; Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Под ред. Жогина Н.В. М.: Юридическая литература, 1973; Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе и др. В связи с этим автор осветит его в том объеме, который необходим для раскрытия темы настоящего сравнительно-правового исследования. 384 385 113 В российском уголовном процессе оценка относимости доказательства состоит в определении его содержания и связи с обстоятельствами преступления391. Соответственно, сведения о фактах, содержащиеся в заключении эксперта, должны иметь отношение к рассматриваемому уголовному делу. Украинское определение относимости доказательства сходно с российским пониманием соответствующего свойства. Согласно ст. 85 УПК Украины относимыми являются доказательства, которые не только прямо или косвенно подтверждают существование либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном судопроизводстве, и других обстоятельств, имеющих значение для уголовного судопроизводства, но и достоверность либо недостоверность, возможность либо невозможность использования других доказательств. Соответственно, заключение эксперта в уголовном процессе Украины оценивается, относятся ли фактические данные, изложенные в нем, к расследованному делу, и каково их доказательственное значение 392. В континентальном уголовном процессе Франции, Нидерландов и Германии, доказательства также анализируются на предмет их связи с обстоятельствами уголовного дела393. В зарубежных литературных источниках какие-либо развернутые научные комментарии по данному вопросу отсутствуют, видимо, считается, что он является очевидным394. Нормативно установленное свойство допустимости в отечественном и украинском уголовном судопроизводстве традиционно ассоциируется с требованием соблюдения закона и прав человека. Так, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона 395. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе. С. 143. Уголовный процессуальный Кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 286. 393 Bouazdi C., Buisman C., Costi M. Op. cit. P. 71; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 266; Rassat M-L. Op. cit.; ст. 244 УПК Германии. 394 Хотя данный вывод сделал бельгийский профессор П. Трэст в отношении Франции, он актуален для Нидерландов и Германии. [Traest P. Judicial control on the gathering and reliability of technical evidence in continental criminal justice system URL: http://www.isrcl.org/Papers/Traest.pdf] 395 Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (ред. от 21.07.2014) // Российская газета. 1993. 25 дек. 391 392 114 полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами 396. В украинском уголовно-процессуальном законодательстве закреплено, что доказательство будет в любом случае признано недопустимым в случае, если оно получено с нарушением уголовно-процессуального порядка либо существенным нарушением прав и свобод человека, гарантированных Конституцией, другими законами, международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ст. ст. 86, 87 УПК Украины). Однако в отличие от российского законодательства УПК Украины закрепил положения теории «плодов отравленного дерева», в соответствии с которой недопустимыми также признаются доказательства, добытые с помощью информации, полученной вследствие существенного нарушения прав и свобод человека. Украинские исследователи выделяют следующие условия признания доказательств допустимыми: получение доказательства надлежащим субъектом; получение доказательства из надлежащего источника; соблюдение надлежащей процедуры получения доказательства; соблюдение прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и другими законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины; надлежащее оформление хода и результатов действия 397. Соответственно, при оценке допустимости заключения эксперта в российском и украинском уголовном процессе учитываются следующие обстоятельства: 1) назначена и проведена ли экспертиза в процессуальном порядке; П. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»// Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. 397 Уголовный процессуальный Кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 244-249. 396 115 2) соблюдены ли права участников уголовного процесса при ее назначении и проведении; 3) не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу. В уголовном процессе России основания для отвода эксперта определены в ст. 70398 УПК РФ, в уголовном процессе Украины – в ст. 79 УПК Украины 399); 4) соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта (ст. 204 УПК РФ, ст. 102 УПК Украины). Как показывает российская судебная практика, упоминание об оценке допустимости заключения эксперта нашло свое отражение в 63%400 судебных решениях из 150 изученных нами приговоров. Данный результат свидетельствует либо об игнорировании оценки данного свойства, либо о ненадлежащем составлении приговоров судьями. Тем не менее, следует сказать об отсутствии у судей особых затруднений при оценке допустимости заключений экспертов. Оценивая компетентность эксперта, российские суды опираются на его квалификацию и опыт. Только в 24% судебных решениях удалось найти упоминание об оценке компетентности экспертов. Данный результат показывает либо доверительное отношение судей к личности эксперта, либо ненадлежащее составление приговоров судьями. Стоит отметить, что судьи, анализируя Так, дознаватель, следователь или суд должны принять решение об отводе эксперта, если 1) он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу; 2) участвовал в качестве присяжного заседателя, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу; 3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу; 4) находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей; 5) обнаружится его некомпетентность. 399 Согласно ст. 79 УПК Украины эксперт не имеет право участвовать в уголовном судопроизводстве и отводится по основаниям, предусмотренным для отвода прокурора и следователя в ст. 77 УПК Украины, с тем ограничением, что их предыдущее участие в этом уголовном производстве в качестве эксперта не может быть основанием для отвода. Таким образом, эксперт не вправе участвовать в уголовном производстве, если 1) он является заявителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, членом семьи или близким родственником стороны, заявителя, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; 2) он лично, его близкие родственники или члены его семьи заинтересованы в результатах уголовного производства или существуют иные обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в его беспристрастности. См. перевод на русский язык: Уголовный процессуальный кодекс Украины / Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. Учеными отмечается, что эксперт подлежит отводу в случае его некомпетентности. (Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 233) 400 Указанный результат включает приговоры, в которых указывалось о проведении экспертизы и получении заключения эксперта в соответствии с требованиями УПК РФ, также и приговоры, в которых упоминалось о том, что «все полученные и исследованные доказательства признаются судом допустимыми». 398 116 компетентность эксперта, в большинстве случаев не раскрывали подробно в приговорах используемые ими понятия «соответствующее» или «необходимое» образование эксперта, «длительный» или «значительный» стаж его работы, что по нашему мнению, может говорить о ненадлежащем обосновании судьей своих выводов в результате проведенной оценки заключения эксперта. Необходимо отметить, что в уголовном процессе Украины заключение эксперта не может признаваться допустимым, если оно основывается на доказательствах, признанных судом недопустимыми (ч. 5 ст. 101 УПК Украины). Вопрос, влияет ли данный критерий на допустимость заключения эксперта в уголовном процессе России, является дискуссионным, поскольку он поднимает более общую проблему уголовно-процессуального доказывания, связанную с теорией «плодов отравленного дерева», разрешение которой мы не ставим в качестве цели настоящего сравнительно-правового исследования. Во Франции, Нидерландах и Германии, для того, чтобы система отправления правосудия работала эффективно и с соблюдением прав обвиняемого, действуют определенные правила, цель которых схожа с целью правил допустимости, существующих в соответствующем законодательстве России и Украины. В уголовном процессе Франции, Нидерландов и Германии в отличие от России и Украины существует гибкий подход к использованию доказательств, полученных с нарушением закона и прав человека. Во Франции не каждое доказательство, полученное с нарушением закона, подлежит исключению (nullité) 401. Процедура nullité обозначает признание следственной камерой либо судом (в редких случаях) недействительными следственных актов и их изъятия из уголовного дела вследствие нарушения закона при собирании и оформлении процессуальных действий, в основном связанных с собиранием доказательств 402. Как отмечается в литературе, во Франции данная процедура применима в связи с нарушением процессуальных 401 Spencer J.R. Evidence. P. 605. Она проводится в определенном порядке по ходатайству следственного судьи, прокурора или сторон. (См. подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 360-362). 402 117 норм при собирании доказательств, если это непосредственно предусмотрено законом403 (nullité textuelle), а также в случае, если упоминание об этом в законе отсутствует 404 (nullité substantielle)405. Как установлено судебной практикой, субстанциональная недействительность следственных актов возможна, если нарушены интересы публичного порядка (в частности, выявлены некомпетентность суда, отсутствие даты на документе или присяги со стороны эксперта), либо интересы стороны защиты 406. Например, существенным нарушением против стороны защиты является непредставление следственным судьей для ознакомления стороне защиты заключения эксперта, послужившего основой для обвинительного акта 407. В уголовно-процессуальном законодательстве Франции также закреплена весьма дискреционная норма, которая позволяет председательствующему в суде ассизов отвергнуть все, что может умалить достоинство судебного разбирательства или вызовет его задержку без возможности достижения определенных результатов (cт. 309 УПК Франции). В уголовном процессе Нидерландов, также как и во Франции, не любое нарушение закона является основанием для исключения доказательства. Данный вопрос регулируется, как законодательно (ст. 359a УПК Нидерландов), так и на основании судебной практики Верховного Суда Нидерландов. Разъясняя нормы закона, Верховный Суд Нидерландов установил, что какие-либо правовые последствия в связи с нарушением процессуальных норм в стадии предварительного расследования при собирании доказательств возможны в случае, если нарушение затрагивает права обвиняемого, которые не могут быть восстановлены 408. Например, если в результате неуведомления обвиняемого о Ж. Прадель приводит примеры, касающиеся нарушений при производстве обысков и наложения арестов (ст. 56, 56.1, 57, 59, 76, 95 УПК Франции), а также прослушивания телефонных разговоров адвоката без информирования председателя адвокатской палаты (ст. 100-7 УПК Франции). См.: Pradel J. France: procedural nullities and exclusion // Thaman S. C. Exclusionary rules in comparative law. Netherlands: Springer, 2013. P. 148. 404 Pradel J. France: procedural nullities and exclusion. P. 149. Данная возможность выражена в ст. 171 и ст. 802 УПК Франции. 405 Spencer J.R. Evidence. P. 606. 406 Pradel J. France: procedural nullities and exclusion. P. 149. 407 Ibid. 408 См. подробнее: Borgers M.J., Stevens L. The use of illegally gathered evidence in the Dutch criminal trial // Electronic Journal of Comparative Law. 2010. Vol. 14. Is. 3. URL: http://www.ejcl.org/143/art143-4.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 403 118 результатах генетической экспертизы он лишился права заявить ходатайство о повторной экспертизе, то в таком случае судья может и должен предоставить обвиняемому право на проведение повторной экспертизы, что отвечает требованию восстановления его прав, а соответственно не влечет исключение первичного заключения из доказательственной базы 409. Кроме того, в ч. 2 ст. 359a УПК Нидерландов указывается, что при оценке доказательства с точки зрения нарушения закона и прав стороны суд должен учесть интересы, для защиты которых нарушенное правило создавалось, серьезность нарушения, и вред, причиненный в результате нарушения. Как пишут исследователи, применительно к исключению доказательств голландский суд оценивает, нарушены ли положения Конвенции 1950 г., конституционные и иные законодательные нормы 410. Можно привести пример, касающийся вопроса исключения заключения эксперта в уголовном процессе Нидерландов в случае нарушения закона и прав обвиняемого. Так, в некоторых нормативно-правовых актах прямо закреплена обязанность должностных лиц откладывать для обвиняемого сравнительные образцы для проведения проверочного исследования в другой лаборатории, на случай, если он заявит об этом 411. Верховный Суд Нидерландов не раз указывал, что в случае нарушения данного права обвиняемого заключение эксперта, предоставленное стороной обвинения, не может быть признано в качестве доказательства, в противном случае решение суда подлежит отмене 412. В уголовном процессе Германии сведения, добытые с нарушением закона, как и во Франции и Нидерландах, не всегда подлежат исключению из доказательственной базы 413. В литературе отмечается, что суды анализируют 409 Borgers M.J., Stevens L. Op. cit. Ibid. 411 Kampen P.T.C. Op. cit. 78. 412 Ibid. P. 77-78. 413 В уголовном процессе Германии исключение доказательства из доказательной базы означает, что «оно не будет представлено или заслушано в суде», и «суд не может положить его в основу своего решения» См: Frase R., Weigend T. German criminal justice as a guide to American law reform: similar problems, better solutions? // Boston College International and Comparative Law Review. 1995. Vol. 18. Is. 2. P. 317-360. URL: http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1295&context=iclr (дата последнего обращения: 05.10.2015). Подробно вопрос об исключении незаконно полученных доказательств в уголовном процессе Германии раскрыт в англоязычной работе Gless S. Truth or due process? The use of illegally gathered evidence in the 410 119 «тяжесть самого правонарушения, совершенного обвиняемым, значимость доказательства для дела и существенность нарушения закона при получении данного доказательства» 414. В каждом конкретном деле они стараются соблюсти баланс интересов государства и прав обвиняемого 415. Так, доказательства, полученные с нарушением конституционных прав человека, не признаются в качестве доказательств 416. В ст. 136а УПК Германии отдельно закреплена норма про недопустимость незаконных форм допроса обвиняемого и полученных вследствие их проведения сведений, даже если он даст согласие на их использование. Как разъяснил Верховный Суд Германии, нарушение иных процессуальных прав может повлечь непризнание сведений в качестве доказательств только в случае их существенности 417. Таким образом, в уголовном процессе всех изученных нами континентальных государств судом рассматривается вопрос нарушения закона и прав стороны защиты при собирании доказательств, в том числе и заключения эксперта. Однако доказательственное право России и Украины предусматривает более жесткий подход к исключению ненадлежаще полученных доказательств. В континентальном уголовном процессе России, Украины, Франции, Нидерландов и Германии заключение эксперта оценивается также с точки зрения его достоверности. В отечественной и украинской уголовно-процессуальной литературе вопрос оценки достоверности заключения эксперта освещен достаточно подробно и хорошо доктринально разработан 418. Среди критериев оценки достоверности заключения эксперта учеными выделяются: соответствие другим доказательствам criminal trial. URL: https://ius.unibas.ch/uploads/publics/6785/20100913144136_4c8e1c0006a39.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 414 Frase R., Weigend T. Op. cit. 415 Bouazdi C., Buisman C., Costi M. Op. cit. P. 31 416 Kühne H.H. Op. cit. P. 155. 417 Ibid. P. 156. 418 Аверьянова Т.В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М.: Норма ИНФРА-М, 2012; Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы / Под ред. Д.С. Карева. М.: Юридическая литература, 1963; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам; Педенчук А.К. Заключение судебного эксперта: логика, истинность, достоверность: дис. … докт. юр. наук. М., 1995; Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч.; Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий. 120 по делу, логическая обоснованность хода и результатов экспертного исследования, полнота и всесторонность, научная обоснованность419. В результате изучения 150 приговоров можно сделать вывод, что национальные суды успешно оценивают заключение эксперта на соответствие его иным доказательствам по делу, но часто не уделяют должного внимания оценке научной обоснованности заключения эксперта: только в 9% судебных решений упоминалось об этом критерии. Вместе с тем, суду важно оценить, насколько аргументированы выводы эксперта, правильно ли применены необходимые методы и методики исследования, в целях определения необходимости назначения повторной экспертизы по уголовному делу 420. Из тех судей, которые оценивали данный аспект, многие употребляли лишь общие фразы такие как, заключения экспертов «научно аргументированы» или «научно обоснованы», что позволяет судить либо о их доверительном отношении к данному аспекту, либо о ненадлежащей мотивированности своего решения. Надо признать, что некоторые судьи упоминали о методиках, использованных экспертом, но ни в одном из решений они не ставились под сомнение. В изученных приговорах также отсутствовало упоминание о том, что сторона защиты возражала по поводу научной обоснованности имеющихся в деле заключений экспертов. В уголовном процессе Нидерландов требования к оценке достоверности заключения эксперта в основном установлены решениями Верховного Суда данного государства. Так, в 1989 г. Верховный Суд Нидерландов, отменяя обвинительный приговор суда апелляционной инстанции по делу об изнасиловании, указал, что недопустимо без надлежащих объяснений класть в основу обвинительного приговора заключение эксперта, которое сторона защиты пыталась оспорить421. Обвиняемый по данному делу, в частности, ссылался на американскую научную литературу в целях опровержения надежности методики, По мнению А.В. Кудрявцевой, под научной обоснованностью заключения эксперта понимается правильность научных положений, используемых при аргументации выводов, и применяемых методик, умение эксперта правильно пользоваться экспертной терминологией. См.: Кудрявцева А.В. Указ. соч. С. 369. 420 Ч. 2 ст. 207 УПК РФ; п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». 421 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 109-110. 419 121 предполагающей использование анатомически правильных кукол в процессе проведения исследования в отношении предполагаемых потерпевших. Однако суд апелляционной инстанции не указал в своем решении, почему он не согласен с позицией обвиняемого. Верховный Суд Нидерландов также не раз высказывал свою позицию, согласно которой если эксперт не следовал методикам, описанным в нормативных актах, судам нельзя использовать его заключение в качестве доказательства и класть в основу обвинения, поскольку существует презумпция, что такие методики являются надежными 422. В 1998 г. Верховный Суд Нидерландов анализировал решение суда апелляционной инстанции по делу об убийстве («shoeprint» case или Helmondse carnavalsmoord)423, в рамках рассмотрения которого несмотря на возражения стороны защиты по вопросу компетентности сведущего лица, суд признал без надлежащего объяснения его показания 424. Верховный Суд Нидерландов, отменяя указанный приговор, отметил, что если сторона защиты критикует кандидатуру эксперта, суду требуется оценить, насколько эксперт исходя из его профессии, образования и опыта способен проводить соответствующее исследование, какие методы он применил, в какой степени методы и выводы надежны, а также компетентность эксперта в применении указанного им метода 425. В 2009 г. законодатель воспроизвел данные критерии в ст. 51l УПК Нидерландов. В уголовном процессе Франции достоверность результатов экспертизы оценивается с точки зрения личных качеств эксперта (владение навыками исследования и понимание им своей роли в процессе, профессиональная беспристрастность, компетентность) и надежности примененных им методик 426. Одним из первых известных дел, являющимся показателем значимости оценки 422 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 271-272. Ibid. P. 109. 424 Вызванный свидетель указывал на наличие схожих признаков у отпечатков обуви, найденных на месте преступления и принадлежащих обвиняемому. Его показания являлись существенным для дела доказательством, поэтому защитник активно оспаривал его позицию, ссылаясь на отсутствие у него достаточного опыта. 425 Hielkema J. Op. cit.; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 109. 426 Dolt J.P. The place of expert evidence in French criminal courts // Paper presented at the 29th Annual 1995 International Carnahan Conference on Security Technology, Sanderstead, Surrey (UK). P. 466-473. 423 122 достоверности заключения эксперта во Франции, является дело Мари Бенар, обвиняемой в середине XX века в отравлении своих родственников в целях получения наследства 427. По данному делу возник спор по поводу обоснованности методик, используемых в токсикологии. Сторона защиты оспаривала выводы официально назначенных экспертов, поставив экспертам вопрос научного характера: «Мог ли мышьяк проникнуть в останки уже погребенных трупов из земли на кладбище?». Вопрос остался невыясненным. В итоге Мари Бенар оправдали в связи с сомнениями в ее виновности. В уголовном процессе Германии при оценке достоверности заключения эксперта суду, исходя из разъяснений Верховного Суда Германии, необходимо проверять фактическое основание, методы и содержание заключения эксперта, насколько они соответствуют стандартам, утвержденным в соответствующей области знания и описанным в специальной литературе, а также требуется оценивать заключение эксперта с точки зрения языкового стиля, который может указывать на наличие заинтересованности, и логической обоснованности исследования428. Верховный Суд Германии указал, что оценка должна особенно ужесточиться тогда, когда сторона защиты оспаривает заключение официального эксперта иным заключением429. Таким образом, можно отметить, что в уголовном процессе России, Украины, Франции, Нидерландов и Германии критерии оценки достоверности заключения эксперта схожи. Кроме того, учеными указанных государств отмечается, что оценка достоверности заключения эксперта лицами, не обладающими специальными знаниями, на практике является затруднительной, в связи с чем его выводы часто принимаются на веру 430. 427 Rassat M.-L. Op. cit. Esposito A.K., Safferling C. J. M. Recent Case Law of the Bundesgerichtshofhttps (Federal Court of Justice) in Strafsachen (criminal law) // German Law Journal. 2008. Vol. 9. Is. 5. URL: https://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No05/PDF_Vol_09_No_05_683-710_Developments_Safferlling.pdf (дата последнего обращения: 20.06.2015) 429 Ibid. 430 Аверьянова Т.В. Указ. соч. С. 465-466; Устьянцева Т.В. Указ. соч. С. 40-41; Юнацкий А.В. Заключение эксперта и его оценка в условиях состязательности сторон уголовного судопроизводства // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 536-538; Dolt J.P. Op. cit.; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 293; Ploscowe M. Op. cit.; Rassat M.-L. Op. cit.; Volk K. Op. cit. 428 123 С дореволюционного периода в России ведется дискуссия о возможности субъекта, не владеющего специальными знаниями, оценить достоверность, а особенно научную обоснованность, заключения эксперта в целях расследования и разрешения уголовного дела. Л.Е. Владимиров считал, что судьи и присяжные заседатели «не могут быть посвящены в тайны науки в течение одного судебного заседания», т.е. они не в состоянии критически оценить научную основу заключения эксперта в отличие от «внешних признаков» 431. В связи с этим он делал вывод, что эксперты являются научными судьями, «приговор которых является решением специального вопроса в деле» 432. М.В. Духовской, И.Я. Фойницкий, С.И. Викторский опровергли данную концепцию эксперта - научного судьи, как свидетельствующую о возвращении к теории формальных доказательств 433. Они утверждали, что судью нельзя лишать права оценивать любое из доказательств по внутреннему убеждению. С.И. Викторский пояснял, что экспертов нельзя признавать «судьями факта», и данные, на которых они строят свои заключения, не составляют каких-либо незыблемых истин 434. М.В. Духовской полагал, что у судьи должно быть право сопоставить показание эксперта со всеми другими обстоятельствами дела и в случае обнаружения противоречий между ними – право отвергнуть его или назначить новую экспертизу435. В советское время большинство ученых пришло к выводу, что эксперт не является научным судьей, и субъекты, обязанные проводить оценку доказательств, могут и должны самостоятельно оценивать его научную обоснованность 436. В частности, В.А. Притузова полагала, что «оценивать Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 197. Там же. 433 Викторский С.И. Указ. соч. С. 294.; Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 279. Духовской М.В. Указ. соч. С. 229. 434 Викторский С.И. Указ. соч. С. 294 435 Духовской М.В. Указ. соч. С. 230. 436 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. – 3 изд., изм. и доп. – М.: Госюриздат, 1950. С. 274; Назначение и производство судебных экспертиз: пособие для следователей, судей и экспертов / Отв. ред. Аринушкин Г.П., Шляхов А.Р. М.: Юридическая литература, 1988. С. 28; Строгович М.С. Указ. соч. С. 447; Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1964. С. 228; Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном 431 432 124 заключение эксперта с точки зрения научной обоснованности дает возможность суду сам акт экспертизы, в исследовательской части которого дается объяснение фактам, происхождение этих фактов и мнение экспертов о них» 437. По мнению Л.Т. Ульяновой, суд может поставить под сомнение бесспорность научных положений, на которых основывался эксперт, если в распоряжении суда имеются материалы, показывающие научную несостоятельность или отсталость той или иной теории, на которой основывался эксперт438. И.Л. Петрухин предлагал компенсировать отсутствие специальных знаний не только изучением специальной литературы, но и опросом специалистов в непроцессуальной форме (но не в рамках судебного разбирательства) либо допросом эксперта 439. В современный период вопрос оценки научной обоснованности продолжает оставаться дискуссионным. Одни ученые считают возможным для суда и следователя (дознавателя) оценить научную обоснованность заключения эксперта440, другие – полагают, что суд не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора и применения методов исследования, ни соответствие этого метода современным достижениям данной области научного знания, поскольку для такой оценки судьи должны обладать теми же познаниями, что и эксперт 441. На наш взгляд, следователю, дознавателю, суду затруднительно оценить научную обоснованность без допроса эксперта и (или) привлечения специалиста в связи с отсутствием у них запаса специальных знаний, невосполнимого изучением в короткие сроки специальной литературы. процессе. М.: Госюриздат, 1959. С. 134; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Жогина Н.В. М.: Юридическая литература, 1973. С. 726; Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Указ. соч. С. 143 и др. 437 Притузова В.А. Указ. соч. С. 136. 438 Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. С. 142. 439 Петрухин И.Л. Оценка заключения эксперта // Советская юстиция. 1967. № 3. С. 19-20. 440 Бурков И.В. Заключение и показания эксперта в уголовном процессе. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 91; Хамова И.Е. Особенности оценки заключения эксперта // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2010. № 62 (08). С. 180-187. URL: http://elibrary.ru/item.asp?id=15252471 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 441 Аверьянова Т.В. Указ. соч. С. 467; Дяблов А.В. К вопросу об оценке заключения эксперта по критерию достоверности в уголовном судопроизводстве // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. C. 100-103; Зайцева Е.А. Указ. соч. С. 339; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч. С. 148; Телегина Т.Д. Указ. соч. С. 140; Эксархопуло А.А. Указ. соч. 125 Пленум Верховного Суда РФ, учитывая сложность проведения правоприменителем анализа заключения эксперта, указывает, что для оказания помощи в его оценке по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист442. Результаты проведенного нами анкетирования практических работников показали, что, по мнению 65% всех анкетируемых, оценить научную обоснованность заключения эксперта невозможно, не прибегая к помощи сведущих лиц. Любопытно, что среди отдельных категорий респондентов только большинство судей придерживается обратной позиции (73%). Мнение остальных участников совпадает с позицией большинства респондентов, т.е. 63% прокуроров, 63% следователей, 87% дознавателей, 86% адвокатов полагают невозможным самостоятельно оценить научную обоснованность заключения эксперта. По нашему мнению, надлежащей оценке научной обоснованности также не способствует существующий законодательный перечень требований к содержанию заключения эксперта. Такого же мнения придерживается только 19% респондентов (по категориям – 18% судей, 13% прокуроров, 12% следователей, 20% дознавателей, 61% адвокатов). Вместе с тем, такой результат в совокупности с результатами, полученными по вопросу о возможности оценки научной обоснованности, вызывает удивление, поскольку эффективность оценки научной обоснованности заключения эксперта, среди прочего, зависит и от его содержания. Если оценка данного критерия вызывает затруднение, и возникает необходимость привлечения специалиста, то, на наш взгляд, было бы оправданным в законодательстве закрепить некоторые обязательные критерии, касающиеся научной обоснованности заключения эксперта. Так, согласно п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ эксперту необходимо описать содержание и результаты П. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам. 442 126 исследования с указанием примененных им методик443. Включение таких требований как указание ссылок на литературу или другие источники, которые эксперт использовал при написании заключения, краткое изложение различных точек зрения по конкретному вопросу специальных знаний, если они имеются, с обоснованием своей позиции, погрешность результата исследования с оценкой ее существенности, на наш взгляд, поможет уполномоченным субъектам надлежащим образом определить достоверность заключения эксперта. В целом существенную помощь в работе следователя, дознавателя, прокурора и суда может оказать организация курсов повышения квалификации и посещение ими конференций, съездов и иных научных мероприятий в области судебной экспертизы. Украинские ученые полагают, что «ознакомление с научной литературой и методикой исследования, консультация соответствующего специалиста, допрос эксперта, рецензирование заключения эксперта способствуют выяснению научной обоснованности экспертного заключения» 444. В уголовном процессе Нидерландов в целях преодоления проблемы оценки заключения эксперта учеными исследуется американский опыт, на основании изучения которого предлагается Верховному Суду Нидерландов сформулировать критерии, схожие с теми, которые установлены американским прецедентом Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc 445. По мнению П.Т.К. ван Кампен, их тяжело будет применять, но ссылаясь на них, стороны смогут свободнее инициировать обсуждение данного вопроса в рамках судебного разбирательства, суды первой инстанции – надлежаще оценивать заключение эксперта, а апелляционные суды – пересматривать соответствующие решения нижестоящих судов 446. В УПК Украины существует похожее требование: заключение эксперта должно содержать подробное описание произведенных исследований, в том числе примененные методы, полученные результаты и их экспертная оценка (ст. 102 УПК). 444 Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий. С. 286; Юнацкий А.В. Указ. соч. 445 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 320. Критерии, установленные указанным судебным решением, будут рассмотрены в §3 гл. 2 настоящего исследования. 446 Ibid. 443 127 Подводя итог, следует отметить, что в континентальном типе уголовного процесса не без влияния исторических условий сложился принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению. Однако в зависимости от степени реализации свободы при оценке доказательств в литературе выделяются «жесткая» и «гибкая» модель оценки доказательств по внутреннему убеждению. Государства, установившие «жесткую» модель оценки доказательств в уголовном процессе (Россия, Украина), практически не допускают каких-либо отклонений от принципа свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению в отличие от стран с «гибкой» моделью оценки доказательств (Франция, Нидерланды, Германия). В зависимости от наличия легально закрепленных терминов, определяющих правила оценки доказательств, государства можно поделить на две группы: 1) имеющие подобные термины, такие как относимость, допустимость, достоверность (Россия, Украина); 2) не имеющие их (Франция, Нидерланды, Германия). Оценка заключения эксперта в уголовном процессе указанных государств подчиняется общим требованиям, касающимся всех доказательств. Во-первых, заключение эксперта в изученных континентальных правопорядках оценивается с точки зрения относимости содержащихся в нем сведений к обстоятельствам расследуемого и рассматриваемого дела. Во-вторых, континентальные суды проверяют, отвечает ли порядок получения заключения эксперта требованиям законодательства и правам обвиняемого. В-третьих, они должны оценивать достоверность заключения эксперта. Особую сложность представляет оценка достоверности заключения эксперта, поскольку субъекты, обязанные ее осуществлять, не обладают специальными знаниями. Учеными исследованных стран даются методические рекомендации по вопросу его надлежащей оценки. Автором настоящей работы в целях наиболее полной оценки его достоверности предложено дополнить законодательный перечень требований к содержанию заключения эксперта. По нашему мнению, в ст. 204 УПК РФ следует включить требование об указании 128 литературы или других источников, которые эксперт использовал при написании заключения, о кратком изложении различных точек зрения по конкретному вопросу специальных знаний, если они имеются, с обоснованием экспертом своей позиции, а также об обозначении погрешности результата исследования с оценкой ее существенности. 129 § 3. Критерии оценки заключения эксперта в англо-американском уголовном процессе. Как и в континентальном уголовном процессе, заключение (показания) эксперта в англо-американском типе уголовного судопроизводства оцениваются с учетом базовых начал доказательственного права и правил, касающихся как всех доказательств, так и непосредственно указанных их видов447. В англо-американском уголовном процессе суд, оценивая доказательства, использует принцип «отсутствия разумного сомнения» (beyond a reasonable doubt), выработанный в XVII-XVIII вв 448. Согласно данной концепции сторона обвинения, а иногда защиты, должны доказать обстоятельства дела так, чтобы у суда не осталось разумного сомнения в истинности выдвинутых ими тезисов449. В иностранной литературе отмечается, что указанный принцип гарантирует соблюдение презумпции невиновности; позволяет процессуально уравнять положение сторон в процессе; претворяет в жизнь правило, согласно которому лучше выпустить на свободу виновного, нежели осудить невиновного 450. На наш взгляд, континентальный принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению и англо-американский принцип «отсутствия разумного сомнения» не следует рассматривать ни как однородные по содержанию, ни как противоположные друг другу. Согласимся с Л.В. Головко, что указанные принципы имеют разное предназначение: принцип «отсутствия разумного сомнения» позволяет обозначить значительную степень уверенности, к которой должен прийти суд, имея достаточные основания, для признания подсудимого виновным в совершении преступления, а принцип свободы внутреннего убеждения предназначен для преодоления теории формальных Следует вспомнить о том, что в федеральных судах США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, признается недопустимым доказательством, и суду надлежит оценивать показания эксперта. Между тем, в некоторых штатах США оно может быть признано допустимым с учетом соблюдения условий, рассмотренных в § 1 гл. 2 настоящего исследования. Не во всех случаях допустимо заключение эксперта в уголовном процессе Соединенного Королевства, а только с согласия суда (Северная Ирландия, Англия и Уэльс) или по согласию сторон (Шотландия). Учитывая указанные обстоятельства, автор настоящего исследования применительно к англо-американскому уголовному процессу будет упоминать и об оценке показаний эксперта. 448 Головко Л.В. Указ. соч. С. 279. 449 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 102. 450 Metzger P.R. Op. cit. 447 130 доказательств, т.е. запрещает заранее устанавливать особую юридическую силу каким-либо доказательствам 451. В англо-американском, как и в континентальном уголовном процессе, заключение (показания) эксперта не имеют заранее установленной силы. Например, в Англии и Уэльсе судьи обычно указывают присяжным в напутственном слове, что они могут отвергнуть даже не оспоренные сторонами заключение (показания) эксперта 452. Отмечается, что ненадлежащим образом произнесенное напутственное слово судьи, в котором указано, что присяжные должны полагаться на выводы эксперта и не приходить к собственным умозаключениям, является основанием для отмены обвинительного приговора 453. В англо-американском уголовном процессе, как и в российском и украинском, заключение (показания) эксперта, как и любое доказательство, оценивается с точки зрения его допустимости (admissibility), относимости (relevance) и достоверности (reliability) 454. Обладая терминологическим сходством, критерии оценки доказательств в российском, украинском и англоамериканском уголовном процессе имеют разное содержание и соотношение между собой. Данное обстоятельство можно объяснить тем, что в уголовном процессе США и Соединенного Королевства доказательственное право развивалось под влиянием института суда присяжных заседателей. Как справедливо указывает Й. Нейбур, континентальные правила доказывания больше созданы для оценки значения доказательства непосредственно в целях принятия решения по делу («decision rules»), тогда как англо-американские правила прежде всего позволяют профессиональному судье определить, может ли какое-либо доказательство быть представлено на рассмотрение суду присяжных заседателей («presentation rules») 455. Головко Л.В. Указ. соч. С. 280. Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 473. 453 Ibid. 454 Хотя следует напомнить, что несмотря на отсутствие соответствующей терминологии в законодательстве Франции, Германии и Нидерландах доказательство оценивается на предмет относимости, соблюдения закона и прав человека, а также достоверности. 455 Nijboer J.F. The law of evidence in criminal cases (the Netherlands) // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. P. 63-66. 451 452 131 Следует отметить, что в отличие от континентального англо-американское доказательственное право считается более разработанным 456. Оно в основном зиждется на судебных прецедентах, поэтому характеризуется некоторой казуистичностью. Данные обстоятельства позволяют, во-первых, облегчить присяжным бремя вынесения вердикта по конкретному делу, во-вторых, ограничить вероятность принятия ими произвольного решения. В англо-американском уголовном судопроизводстве оценка допустимости (admissibility) доказательства, являясь вопросом права, осуществляется профессиональным судьей. Вместе с тем, признается, что профессиональному судье в рамках рассмотрения вопроса допустимости доказательства приходится решать и некоторые вопросы фактического характера. Например, суд при определении, можно ли признать лицо экспертом на основании указанного им образования, навыков или опыта, решает как вопросы права, так и факта 457. В случае необходимости вопрос допустимости доказательства исследуется в отсутствие присяжных заседателей. Например, в ст. 104 (с) ФПД США перечислены основания для рассмотрения вопроса допустимости в отсутствие присяжных заседателей, среди которых указаны «интересы правосудия». В английской юридической литературе отмечается, что на практике при анализе допустимости доказательства присяжные обычно удаляются из зала судебного заседания458. Такие условия созданы для того, чтобы профессиональный судья «отфильтровал» информацию, которая способна ввести присяжных в заблуждение. Однако в англо-американском уголовном процессе спор по поводу допустимости не всегда может возникнуть. Так, если доказательства не оспариваются никакой из сторон, то они считаются истинными, тогда как непредставленные доказательства презюмируются несуществующими или 456 Meintjes-van der Walt L. Op. cit. P. 45 [Love The applicability of the rules of evidence in non-jury trials // Rocky M L Review. 1951-1952. № 24. P. 480] 457 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 32. 458 Murphy P. Op. cit. P. 40. 132 неотносимыми 459. Опровержение доказательства противоположной стороной считается средством, которым пользуется суд для установления обстоятельств преступления460. В соответствии с принципами доказывания в состязательном типе уголовного процесса, если у стороны появилось сомнение, отвечает ли соответствующим требованиям предложенное противоположной стороной доказательство, она должна объяснить, почему следует опровергнуть презумпцию допустимости заключения. Но бремя доказывания допустимости доказательства лежит на стороне, желающей его представить 461. Можно сказать, что в англо-американском уголовном процессе понятие допустимости шире, чем в российском и украинском. Там доказательство допустимо, во-первых, если оно относимо (relevant)462, во-вторых, если не подпадает под правила об исключении доказательств463. В англо-американском уголовном судопроизводстве свойства относимости и допустимости взаимозависимы, т.е. в случае признания доказательства неотносимым оно считается недопустимым 464, тогда как в украинском и отечественном законодательстве относимость признается самостоятельным свойством доказательства. Однако английское понятие относимости (relevance) доказательства похоже на континентальное, поскольку также свидетельствует о его связи либо с фактами, непосредственно относящимися к существу дела (facts in issue), либо с иными фактами (collateral facts), имеющими значение для уголовного дела 465. Как пишет английский исследователь Р. Эмсон, к иным фактам относятся факты, 459 Kampen P.T.C. Expert evidence compared // Complex cases: perspectives on the Netherlands criminal justice system / Ed. by M. Malsch, J.F. Nijboer. Amsterdam: Thela Thesis, 1999. P. 99-121 (далее – Kampen P.T.C. Expert evidence compared) 460 Wigmore J.H. Op. cit. P. 169. 461 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 69-70; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 189. 462 Hodgkinson T. Op. cit. P. 5; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 97-99; ст. 402 ФПД США. В уголовном процессе США относимое доказательство признается допустимым, если иное не предусмотрено Конституцией, федеральными статутами или решениями Верховного Суда США. 463 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 97-99. Автор не ставит цели рассмотреть все правила об исключении доказательств в силу иной тематики проводимого исследования. 464 Ст. 402 ФПД США; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 188; Hodgkinson T. Op. cit. P. 5; Macphail Y.D. Scottish criminal evidence: procedure and practice. P. 11. URL: http://www.law.ed.ac.uk/macphailevidence/procedure_and_practice (дата последнего обращения: 05.10.2015) 465 Emson R. Op. cit. P. 25. 133 которые «должны быть установлены в качестве предварительного условия определения допустимости других доказательств, а также компетентности свидетеля давать показания»466. В английском уголовном судопроизводстве свойство относимости отражает наличие логической связи между полученными сведениями и обстоятельствами по делу. В доказательственном праве США существует законодательная формулировка относимости, по существу схожая с английской. Так, на основании ст. 401 ФПД США относимым признается доказательство, целью которого служит установление (с большей или меньшей вероятностью, чем это было бы без данного доказательства) факта, имеющего отношение к обстоятельствам преступления. Однако континентальная доктрина не оперирует понятием вероятностного отношения доказательства к установлению обстоятельств преступления. Вместе с тем, в англо-американском уголовном процессе относимость является необходимым, но недостаточным условием для признания доказательства допустимым467. В англо-американском уголовном процессе существуют правила профессиональному об судье исключении доказательств, «отфильтровать» позволяющие представляемые сторонами доказательства и обеспечить их достоверность468. Таким образом, в указанном типе уголовного судопроизводства достоверность является одной из предпосылок их допустимости. Самым важным из них считается требование запрета hearsay469. Следует учесть, что достоверность показаний свидетелей также выясняется судом присяжных посредством перекрестного допроса 470. В англо-американском уголовном процессе особый интерес представляет вопрос исключения доказательств в связи c нарушением закона и прав человека, поскольку он оценивается и в континентальном уголовном процессе. 466 Emson R. Op. cit. P. 15. Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 97. 468 Gross S.R. Expert evidence // Wisconsin Law Review. 1991. P. 1113-1232. 469 Ibid. Сущность данного правила разъяснялась в § 1 гл. 2 настоящего исследования. 470 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 177; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 346. 467 134 В английском процессе до сих пор в определенной мере находит отражение позиция, высказанная в 1861 г. судьей Кромптоном по делу R v. Leatham, согласно которой не имеет значения, как добыто доказательство, и если даже оно украдено, оно будет допустимо 471. В настоящее время суды в некоторых случаях исключают ненадлежащим образом полученные доказательства. Статья 76 Закона о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. не позволяет судам использовать в качестве доказательства признание вины, полученное под давлением. В ст. 78 данного Закона также закреплена дискреционная норма, согласно которой суд вправе исключить доказательство стороны обвинения, учитывая все обстоятельства, в том числе и те, при которых оно получено, если признание его допустимым способно негативно повлиять на справедливость судебного разбирательства 472. В зарубежной литературе приводятся установленные прецедентами критерии, позволяющие разъяснить данную норму. Они в определенной мере напоминают правила из немецкой и голландской доказательственной теории. Так, английские суды учитывают существенность нарушения. Чем существеннее нарушение, тем выше вероятность исключения судом полученного доказательства, особенно если оно совершено умышленно 473. Вместе с тем, если преступление является тяжким, то суды вряд ли исключат значимые по делу доказательства по причине ненадлежащего способа их получения, за исключением случая, когда нарушение отразилось на достоверности полученного доказательства 474. Апелляционные суды Англии и Уэльса в своих решениях признали, что в их задачу не входит принимать дисциплинарные меры в отношении полицейских и прокурора, и если доказательство получено незаконно, то это может служить лишь основанием для возмещения ущерба в рамках гражданского процесса 475. Однако в Соединенном Королевстве известны случаи, когда суды исключали доказательства, полученные 471 Emson R. Op. cit. P. 236. URL: http://www.legislation.gov.uk (дата последнего обращения: 05.10.2015). 473 Spencer J.R. Evidence. P. 605. 474 Ibid. 475 Emson R. Op. cit. P. 240. 472 135 с нарушением фундаментальных прав обвиняемого 476. Применительно к вопросу экспертизы, можно отметить, что в английском уголовном процессе только в случае существенности нарушения со стороны полиции при собирании ДНКматериала суды вправе признать недопустимым заключение генетической экспертизы, однако если доказательство является значимым для дела, они могут проигнорировать нарушения 477. Таким образом, в английском уголовном процессе в отношении незаконно полученных доказательств велико значение усмотрения суда. В научной литературе данный подход к исключению доказательств подвергается критике 478. В американском уголовном процессе подход к исключению доказательств строже, поскольку там во исполнение Конституции США доказательство считается недопустимым, если в процессе расследования были нарушены фундаментальные конституционные права 479. Хотя применительно к вопросам экспертизы следует сказать, что Верховный Суд США по делу Maryland v. King (2013) признал практику принудительного изъятия полицией у арестованного образцов ДНК без получения соответствующего ордера в связи с подозрением в совершении им насильственных преступлений как ненарушающую IV поправку к Конституции США, и данное решение вызвало критические замечания 480. Касаясь иных правил об исключении доказательств, следует отметить, что в уголовном процессе Англии и Уэльса профессиональный судья вправе по своему усмотрению исключить относимое доказательство, если вероятность того, что оно способствует возникновению у присяжных чувства предубеждения в отношении обвиняемого 481 или неоправданной потере времени 482, превышает его доказательственное значение. В ст. 403 ФПД США закреплено похожее правило. 476 Brown A. Op.cit. P. 35; Emson R. Op. cit. P. 241. Puch-Solis R., Roberts P., Pope S., Aitken C. Assessing the probative value of DNA evidence: guidance for judges, lawyers, forensic scientists and expert witnesses. London: Royal Statistical Society, 2012. URL: http://www.rss.org.uk/Images/PDF/influencing-change/rss-assessing-probative-value.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 478 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 181. 479 Murphy P. Op. cit. P. 56. 480 URL: http://rt.com/usa/supreme-court-dna-police-171 (дата последнего обращения: 05.10.2015) 481 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 73-74. 482 Emson R. Op. cit. P. 28. 477 136 В англо-американском уголовном процессе в отношении заключений (показаний) эксперта также существуют дополнительные требования допустимости. Во-первых, в уголовном процессе Соединенного Королевства и США заключение эксперта считается допустимым, когда оно является необходимым. Так, согласно английскому прецеденту R v Turner (1975) заключение (показания) эксперта только тогда являются допустимыми доказательствами, когда эксперт сообщает «сведения, выходящие за пределы опыта и знаний судьи или присяжных», а «если на основании доказанных фактов суд или присяжные могут прийти к собственным выводам без помощи эксперта, то его мнение излишне» (правило Тюрнера или правило общих знаний) 483. По данному делу суд признал недопустимыми показания эксперта-психиатра, приглашенного стороной защиты с целью доказать, что измена со стороны потерпевшей стала провоцирующим фактором ее убийства обвиняемым. Он пояснил, что «присяжным не нужно знать мнение психиатра, чтобы понять, как обычный человек, не страдающий психическим расстройством, отреагирует на стрессы и жизненные неурядицы» 484. В Шотландии существует подобное требование, которое было установлено решением суда по делу Davie v Magistrates of Edinburgh в 1953 г. и подтверждалось в последующие годы485. Хотя важно указать, что некоторые английские суды впоследствии стали нерегулярно применять правило Тюрнера, а исходили из того, способны ли заключение (показания) сведущего лица оказать помощь присяжным в решении конкретного вопроса, в том числе входящего в область общих знаний486. Вероятно, в связи со сложившейся практикой, Комиссия по правовой реформе Англии и Уэльса предложила внести «правило помощи» в законодательство вместе с правилом Тюрнера 487. Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 486. См: извлечение из судебного решения R v Turner [1975] 1 All ER 70 URL: http://netk.net.au/UK/Turner.asp (дата последнего обращения: 05.10.2015). 484 Ibid. 485 Brown A. Op. cit. P. 124. 486 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 487. 487 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 146, 147. 483 137 Согласно федеральному американскому законодательству «правило помощи» (helpfulness standard) является одним из критериев допустимости заключения (показаний) эксперта488. На основании ст. 702 ФПД США допустимыми считаются те показания эксперта, которые смогут помочь суду понять доказательства или установить факт, относящийся к существу дела. Исследователи утверждают, что «сам факт того, что вопрос находится в области общих знаний, не означает, что показания сведущего лица не смогут помочь, поскольку с помощью специальных знаний могут быть внесены уточнения или дополнения, тем самым, став полезными суду» 489. Так, были признаны допустимыми показания психолога, утверждавшего, что предметы ярких цветов привлекают детей 490. Однако, если вопрос находится явно в пределах общих знаний и здравого смысла присяжных, то решение о признании показаний эксперта допустимыми может повлечь отмену приговора вышестоящим судом 491. В континентальном уголовном процессе также не может быть признано в качестве доказательства заключение эксперта, информация в котором является излишней для лица, ведущего производство по делу. Во-вторых, в англо-американском уголовном процессе заключение (показания) эксперта будут признаны допустимыми доказательствами, если лицо, которое должно их дать, является специалистом в соответствующей области 492. При решении данной задачи суды Соединенного Королевства и США пользуются определенной свободой усмотрения 493, поскольку не существует формального требования предоставить документ об образовании, иметь соответствующий профессиональный опыт или подтвердить членство в какой-либо организации 494. В то же время стороны заинтересованы в том, чтобы показать высокий 488 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 644. Ibid. P. 646. 490 Ibid. 491 Ibid. 492 Ст. 702 ФПД США; Maher G. Guarding the gate: some problems in expert evidence in Scots Law // Edinburgh Law School Working Papers. 2015. № 7. URL: http://www.research.ed.ac.uk/portal/files/18765477/Maher_Guarding_the_Gate.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 36, 642; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 477. 493 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 643; Hodgkinson T. Op. cit. P. 11; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 476. 494 Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Op. cit. P. 642; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 477. 489 138 образовательный уровень своего эксперта, который может произвести хорошее впечатление на присяжных заседателей. Отмечается, что в американском уголовном процессе экспертом может быть признано лицо на основании его академического образования, вместе с тем, присяжные заседатели чаще обращают внимание на опыт и специальную подготовку (training) эксперта495. Опыт участия эксперта в судебном заседании сам по себе не позволяет его признать экспертом в последующих процессах, и в то же время, отсутствие подобного опыта не лишает его права давать показания в качестве эксперта496. Судьи оценивают наличие рецензируемых публикаций у эксперта, его преподавательский опыт (на постоянной основе, чтение лекций в качестве приглашенного преподавателя и т.д.), посещение им профессиональных мероприятий 497. Присяжные заседатели уделяют особое внимание, является ли эксперт участником профессиональных сообществ 498. В Англии и Уэльсе по делу Королева против Силверлок (R v. Silverlock, 1894) суд признал, что неважно, имеет ли эксперт формально подтвержденную квалификацию, главное, чтобы он владел специальными знаниями, приобретенными, в том числе в рамках хобби 499. В Шотландии лицо также может быть признано экспертом независимо от его формальной квалификации, однако, безусловно, решение этого вопроса зависит от сферы деятельности эксперта. Признается, что в Шотландии медицинским и научным работникам требуется подтверждать соответствующую квалификацию, опыт и членство в профессиональных организациях, а экспертам, дающим показания по вопросам обычаев в сфере торговли, достаточно иметь соответствующий опыт500. Таким образом, можно увидеть, что в американском уголовном процессе на практике судьи строже подходят к анализу квалификации эксперта, нежели в английском. В современный период английская Комиссия по правовой реформе Scientific evidence review: admissibility and use of expert evidence in the courtroom. Monograph № 9 / Ed. by C.H. Cwik, J. Epstein, C. Henderson. Chicago: ABA Publishing, 2013. P. 468. 496 Ibid. 497 Ibid. P. 469. 498 Ibid. 499 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 477. 500 Ross M., Chalmers J. Walker and walker: the law of evidence in Scotland – 3rd ed. – Edinburgh: Tottel, 2009. P. 301. 495 139 предлагает требовательнее оценивать компетентность эксперта, считая, что правило доказывания данного условия должно предусматривать «минимально необходимый уровень знаний, опыта или навыков» 501. Как уже нами рассматривалось в предыдущем параграфе настоящей главы, суды в континентальном уголовном процессе также оценивают компетентность эксперта при анализе его заключения. При установлении отсутствия надлежащей квалификации у сведущего лица для составления заключения континентальный суд не вправе положить данное заключение в основу своего итогового решения. В-третьих, в англо-американском уголовном процессе заключение (показания) эксперта не являются допустимыми доказательствами, если они признаны недостоверными. Таким образом, как и в континентальном уголовном процессе, недостоверное заключение эксперта подлежит исключению из доказательственной базы. В англо-американском уголовном процессе в последнее время особое внимание уделено проблеме оценки достоверности, в том числе научной обоснованности, выводов эксперта 502, в частности потому, что некритическое отношение судей к данным видам доказательств не раз становилось причиной неправосудных приговоров503. Так, например, в США в рамках проекта «InnocenceProject» проводится анализ неправосудных приговоров, реабилитация по которым была осуществлена в результате проведения генетической экспертизы. Согласно их данным, в настоящее время уже произведено 330 реабилитаций, первая из которых была в 1989 г., а с 2000 г. - 263 504. В 47% случаях причиной неправосудных приговоров стало заключение (показания) эксперта505. 501 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 50. Expert evidence: the future of forensic science in criminal trials / Speech by Lord Chief Justice of England and Wales Thomas of Cwmgiedd. 14 October 2014; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 470. 503 Forensic science on trial. P. 60; Metzger P.R. Op. cit.; Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French. 504 URL: http://www.innocenceproject.org/Content/DNA_Exonerations_Nationwide.php (дата последнего обращения: 05.10.2015). 505 Ibid. 502 140 Английской Комиссией по правовой реформе анализировались некоторые из неправосудных приговоров, вынесенных на основе недостоверных заключений (показаний) экспертов. Так, например, в 1998 г. суд осудил подсудимого, основываясь на недостоверно проведенной трасологической экспертизе по идентификации человека на основе следов ушей, обнаруженных на месте преступления, который впоследствии был оправдан в результате проведения ДНК-экспертизы (Dallagher case) 506. Известно несколько случаев ошибочных приговоров по делам об убийстве матерями своих детей (Clark case, 1999; Cannings case, 2002). Вынесение обвинительных приговоров основывалось на показаниях одного и того же эксперта, который утверждал без достаточных обоснований, что синдром внезапной детской смерти в количестве двух и более раз в одной и той же семье возможен в 1 из 73 млн случаях 507. Пересмотр указанных дел об убийствах младенцев стало основанием для анализа 297 подобных дел, 28 дел из которых вызвали подозрение, и осужденным по этим делам рекомендовалось обжаловать указанные приговоры в апелляционном порядке, а те лица, которые уже исчерпали данное право, могли обратиться в Комиссию по пересмотру уголовных дел (Criminal Cases Review Commission)508. В 2014 г. в уголовном процессе Соединенного Королевства стало известно о многих делах, в которых фигурировали недостоверные заключения генетических экспертиз, что стало поводом к их пересмотру 509. Американские суды при оценке научной обоснованности заключения (показаний) эксперта долгое время руководствовались правилом, названным в решении по делу Фрая (Frye v. United States, 1923)510. В соответствии с ним новая 506 R v Dallagher [2002] EWCA Crim 1903 URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2002/1903.html P. 1; URL: http://www.theguardian.com/uk/2004/jan/23/ukcrime1 (дата последнего обращения: 05.10.2015). 507 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 2. 508 URL: http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1479571/Review-of-300-child-deaths-identifies-28-unsafe-cases.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); URL: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/4114132.stm (дата последнего обращения: 05.10.2015). 509 URL: http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/crime/11117598/Criminals-could-appeal-after-Home-Office-admitspotentially-misleading-DNA-evidence-presented-to-juries.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 510 Frye v. United States,293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923). URL: http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Crombag H.F.M. Expert witnesses as vicarious anchors // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. P. 81-88; Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 494. 141 теория (theory), методика (technique) или методология (methodology), лежащие в основе показаний эксперта, должны приобрести всеобщее признание в соответствующей сфере научного знания511. Данное требование являлось высоким барьером для введения заключения (показаний) эксперта в доказательственную базу, и суды активно его применяли 512. В то же время некоторые исследователи критиковали принятое правило, поскольку оно допускало неоднозначное толкование513. Критика способствовала постепенному отходу от его универсального применения 514. Однако сторона защиты использовала с легкостью критерий «всеобщего признания», поскольку, по мнению ученых, он не требовал глубоких научных знаний 515. После вступления в силу Федеральных правил доказывания США 1975 г. (далее – ФПД США) встал вопрос, предусмотрено ли в них так называемое «правило Фрая». Отсутствие в федеральном законодательстве конкретной нормы, излагающей данное правило, привело к тому, что не все суды стали его применять516. В 1993 г. Верховный Суд США принял решение по гражданскому делу Daubert v. Merrell Dow Phamaceuticals Inc.517, в котором подтвердил, что толкование ст. 702 действующих ФПД США не позволяет считать «всеобщее признание» новой научной теории, методики или методологии, лежащих в основе заключения (показаний) эксперта, необходимой предпосылкой их допустимости 518. 511 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 494. Imwinkelried E.J. A new era in the evolution of scientific evidence - a primer on evaluating the weight of scientific evidence // William and Mary Law Review. 1981. Vol. 23. Is. 2. P. 261-290. URL: http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2267&context=wmlr (дата последнего обращения: 05.10.2015) 513 Imwinkelried E.J. Op. cit.; Kampen P.T.C. Op. cit. P. 192-193. Так, возникали разногласия по поводу, какую теорию считать «новой», что понимается под «всеобщим признанием»; что именно должно быть общепризнанно: теория, методика или то и другое; что означает «научное доказательство» и др. 514 Imwinkelried E.J. Op. cit. 515 Ibid. 516 Kampen P.T.C. Op. cit. P. 194. 517 Данное решение также распространяется на использование показаний эксперта в уголовном судопроизводстве, поскольку доказательственное право в США в основной своей части охватывает как уголовную, так и гражданскую сферу. 518 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). URL: http://caselaw.findlaw.com/us-supremecourt/509/579.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 512 142 При оценке научной обоснованности заключения (показаний) эксперта суд должен обратить внимание: 1) прошли ли теория, методика или методология, лежащие в основе доказательства, эмпирическую проверку, 2) подверглись ли они анализу со стороны научного сообщества (в частности, изложена ли в научных журналах), 3) отмечены ли известная или потенциальная степень их ошибки, 4) встретили ли они поддержку, в том числе и всеобщую, среди соответствующей части научного сообщества. Отмечается, что перечень так называемых «критериев Доберта» (Daubert standard) является неисчерпывающим и гибким, т.е. несоответствие каким-либо критериям не дает основания для признания показаний недостоверными, если суд убежден в надежности результатов исследования519. Данное решение стало прецедентным для всех федеральных судов. Следует отметить, что только в некоторых штатах США, в том числе Иллинойс520, Калифорния521, Нью-Йорк522, Пенсильвания 523 по-прежнему применяется правило «всеобщего признания» по отношению к новой научной теории, методике или методологии 524. Среди ученых и правоприменителей долгое время считалось спорным, применимы ли указанные требования к заключению (показаниям) эксперта, которые нельзя отнести к строго научным525. В 1999 г. Верховный Суд США по 519 Brown E.D., Snider B., Svilik V. Ruling on reliability and relevance in a Daubert hearing: the methodology-conclusion debate and other issues / Harvard Law School. 1999. URL: http://cyber.law.harvard.edu/daubert/ch4.htm (дата последнего обращения: 05.10.2015). 520 Правило 702 Правил доказывания Иллинойса 2010 г. URL: http://www.illinoiscourts.gov/SupremeCourt/Evidence/Evidence.asp (дата последнего обращения: 05.10.2015). 521 Scientific evidence review: admissibility and use of expert evidence in the courtroom. Monograph № 9 / Ed. by C.H. Cwik, J. Epstein, C. Henderson. P. 348-351. 522 Отмечается, что Апелляционный суд Нью-Йорка по-прежнему отдает предпочтение «правилу Фрая» по отношению к показаниям эксперта, основанным на новых научных принципах, однако нижестоящие суды в последнее время уделяют внимание «критериям Доберта» и «правилу Кумхо». (Scientific evidence review: admissibility and use of expert evidence in the courtroom. Monograph № 9 / Ed. by C.H. Cwik, J. Epstein, C. Henderson. P. 58) 523 Правило 702 Правил доказывания Пенсильвании 2013 г. (по сост. на 05.10.2015). URL: http://www.pacode.com/secure/data/225/chapter7/s702.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 524 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 496. 525 Kelly C., Squire D. Scope of judicial gatekeeping: does Daubert apply to areas other than new science? // Harvard Law School. 1999. URL: http://cyber.law.harvard.edu/daubert/ch5.htm (дата последнего обращения: 05.10.2015). 143 делу Kumho Tire Co. v Carmichael установил, что «критерии Доберта» применимы к любым заключениям (показаниям) экспертов526. Вслед за указанными решениями законодатель внес изменения в ст. 702 ФПД США. Так, в настоящее время эксперту разрешается дать показания, если 1) они основываются на достаточных фактах и данных; 2) являются результатом применения надежных принципов и методов; 3) эксперт надежно применил принципы и методы к обстоятельствам дела. В США среди правоведов возникла дискуссия, схожая с континентальной, может ли суд воспользоваться «критериями Доберта» в целях осуществления оценки научной обоснованности заключения (показаний) эксперта. Верховный Суд США, принимая решение по делу Daubert, признал, что все судьи самостоятельно смогут оценить научную обоснованность заключения (показаний) эксперта. Некоторые правоведы признают, что в целом все судьи должны выполнять функцию «сторожа» (gatekeeper) в целях предоставления присяжным на рассмотрение достоверных доказательств 527. Американские ученые, осознавая трудность оценки присяжными заключения (показаний) эксперта, рекомендуют экспертам использовать средства визуальной презентации процесса и результатов исследования528. Однако некоторые ученые полагают, что роль «сторожа» не слишком подходит для судей, и им не следует становиться учеными-любителями529. Исследования показывают, что американские судьи испытывают трудность при оценке достоверности показаний эксперта с помощью «критериев Доберта» и редко их используют, в основном уделяя внимание квалификации эксперта и полезности его выводов для дела530. 526 Kumho Tire Co. v Carmichael, 526 U.S. 137 (1999). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/526/137/case.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); Bowers M. Op. cit. P. 45. 527 Fridman D.S., Janoe J.S. Op.cit. 528 Scientific evidence review: admissibility and use of expert evidence in the courtroom. Monograph № 9. P. 471. 529 Chief Justice Rehnquist Concurring in part and dissenting in part opinion // Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 530 Groscup J.L., Penrod S.D. Battle of the standards for experts in criminal cases: police vs. psychologists // Seton Hall Law Review. 2003. Vol. 33. Is. 4. P. 1141-1165. 144 В уголовном процессе Соединенного Королевства долгое время не существовало хорошо разработанных критериев оценки достоверности заключения (показаний) эксперта. В 2000 г. по делу R v Gilfoyle апелляционный суд указал, что «правило Фрая» соответствует английскому подходу, изложенному в решении по делу Strudwick & Merry (1994)531. Однако, как отмечается, данная позиция английского суда не всегда находила отражение в решениях иных судов 532. Так, по делу R v Robb (1991) и R v Dallagher (2002) суды признали, что даже заключение (показания) экспертов, выражающих позицию меньшинства в соответствующей научной сфере, могут быть допустимы533. Иными решениями английских судов установлено, что заключения (показания) экспертов научного характера (expert evidence of a scientific nature) не могут быть представлены суду присяжных на рассмотрение, если профессиональный судья определил, что научное основание этих заключений (показаний) ненадежно 534. Некоторые из признанных английских правил оценки достоверности заключения (показаний эксперта) являются очевидными. Например, там считается немыслимым, чтобы астролог аргументировал невиновность обвиняемого соответствующим расположением небесных тел, также как участие гадалок и колдунов не допускается в английском процессе 535. В Северной Ирландии также существуют примеры, показывающие, что заключение (показания) экспертов подлежат оценке с точки зрения 531 R v Gilfoyle [2000] EWCA Crim 81. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2000/81.html (дата последнего обращения: 05.10.2015).; R v Gilfoyle (No 2) [2001] 2 Cr App R 57 (ссылка на указанное решение в работе: Expert evidence in criminal courts – the problem / Speech by Lord Justice Leveson. Kings college, University of London. 16 November 2010. URL: www.judiciary.gov.uk/media/speeches/2010/speech-lj-leveson-expert-evidence16112010 (дата последнего обращения: 21.03.2013) 532 Expert evidence in criminal courts – the problem / Speech by Lord Justice Leveson. Kings college, University of London. 16 November 2010. 533 Ibid. 534 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 16; R v Reed and Reed, R v Garmson [2009] EWCA Crim 2698. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2009/2698.html (дата последнего обращения: 05.10.2015); R v Reed and Reed, R v Garmson [2010] 1 Cr App R 23 (ссылка на указанное решение в работе: Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 16); R v Weller [2010] EWCA Crim 1085. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2010/1085.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 535 Expert evidence in criminal courts – the problem / Speech by Lord Justice Leveson. Kings college, University of London. 16 November 2010. 145 достоверности, но четких критериев определения данного свойства суды не используют 536. Английские ученые в целом поддержали американский опыт преодоления проблемы достоверности заключения (показаний) эксперта 537. Так, П. Робертс и А. Цукерман отдали предпочтение «критериям Доберта», поскольку, по их мнению, не следует пренебрегать новыми достижениями в науке 538. Английская Комиссия по правовой реформе также не одобрила «правило Фрая», так как постоянно возникают новые рациональные теории, которые со временем могут стать общепринятой позицией, и то, что сейчас общепризнано, то может устареть 539. В процессе проведения комплексного исследования по вопросам допустимости заключения (показаний) эксперта в связи с их достоверностью в Англии и Уэльсе Комиссия по правовой реформе обнаружила, что английские профессиональные судьи редко исключали данные виды доказательств, полагая, что их дефекты можно выявить и устранить посредством перекрестного допроса или дачи показаний экспертом другой стороны 540. Сделав вывод, согласно которому эффект от прецедентных правил является «в значительной степени иллюзорным»541, а также изучив американский опыт, в 2011 г. указанная Комиссия подготовила проект, направленный на усиление судебного контроля за достоверностью заключения (показаний) эксперта в уголовном процессе. Она рекомендовала судьям при оценке достоверности заключения (показаний) эксперта542 учитывать следующие критерии 543: 536 R v O’Doherty [2002] NICA 20. URL: https://www.courtsni.gov.uk/enGB/Judicial%20Decisions/PublishedByYear/Documents/2002/2002%20NICA%2020/j_j_NICB3173.htm (дата последнего обращения: 05.10.2015); R v O’Doherty [2003] Cr App R 5 (ссылка на указанное решение в работе: O’Brian W.E. Jr. Court scrutiny of expert evidence: recent decisions highlight the tensions. URL: http://ssrn.com/abstract=1503967 537 Forensic science on trial. P. 76. 538 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 498. 539 The admissibility of expert evidence in criminal proceedings in England and Wales: a new approach to the determination of evidentiary reliability / Law Commission. Consultation paper. № 190. 2009. P. 31. URL: http://www.lawcom.gov.uk/project/expert-evidence-in-criminal-proceedings/ (дата последнего обращения: 05.10.2015). 540 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 18. 541 Ibid. 542 Стоит отметить, что Комиссия по правовой реформе Англии и Уэльса разграничивала заключения (показания) экспертов, устанавливающие факты (expert evidence of fact), и заключения (показания) экспертов, содержащие суждение (expert opinion evidence). Предложенные критерии она предлагала использовать в отношении второй 146 1. объем и качество данных, на основе которых эксперт пришел к своему выводу, а также обоснованы ли используемые им методы; 2. объяснено ли, насколько надежны данные (гипотеза), взятые из какого-то источника информации, и на которых базируется его мнение (путем ссылки на статистические данные или иным способом) 3. определена ли степень погрешности результата, если он использовал измерительные методики; 4. прошли ли данные, на которых эксперт основывал свое мнение, апробацию, например, в научных публикациях, и каковы позиции других ученых насчет его работ; 5. в какой степени суждение эксперта основывается на информации, выходящей за пределы его специальных знаний; 6. указана ли полнота информации, которая была доступна эксперту, и сведения о том, учел ли он всю относимую информацию при составлении заключения; 7. объяснил ли эксперт, существуют ли иные позиции по специальному вопросу, и почему из нескольких мнений по научному вопросу, он придерживается именно того, на котором он основывал свое заключение; 8. применяются ли использованные экспертом методы на практике. Если она новая и еще не применяется, эксперт должен объяснить, почему он пренебрег практикой. Комиссия по правовой реформе полагала, что с учетом конкретных обстоятельств дела суд может применять любые из указанных критериев, а также и иные, которые могут иметь отношение к оценке достоверности заключения (показаний) эксперта. категории заключений (показаний). Однако в случае возникающих на практике затруднений при установлении, к какой категории относится доказательство, она рекомендовала установить презумпцию заключения (показаний) эксперта, содержащих суждение. См.: Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 146-147. 543 Ibid. P. 65-67, 157. 147 Указанная Комиссия также определила критерии, когда заключение (показания) эксперта не должны считаться достоверными. Так, заключение (показания) эксперта ненадежны, если они 1. основаны на гипотезе, которая не подверглась достаточной проверке или не прошла проверку; 2. основаны на неправдоподобных предположениях; 3. основаны на недоброкачественных данных; 4. основаны на исследовании, методике, методе, которые ненадлежаще произведены либо применены, либо в целом неприменимы в конкретном деле; 5. содержат плохо обоснованные выводы 544. В официальном ответе 545 на вышеуказанное исследование Правительство Соединенного Королевства разделило обеспокоенность Комиссии по правовой реформе по поводу проблем, связанных с использованием недостоверных заключений (показаний) эксперта и высказалось о необходимости принимать меры для их решения. В связи с этим Правительство Соединенного Королевства поручило уполномоченному Комитету (Criminal Procedure Rule Committee) рассмотреть вопрос о внесении соответствующих поправок в Уголовнопроцессуальные правила Англии и Уэльса 546. Комитет, в свою очередь, дал указание Лорду-главному судье (Lord Chief Justice) внести предложенный Комиссией перечень критериев оценки достоверности заключения (показаний) эксперта в Практическое руководство для 544 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 61, 148. The Government’s response to the Law Commission report: “Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales” (Law Com № 325). 21 November 2013. URL: https://www.gov.uk/government/publications/government-responseto-law-commission-report-on-expert-evidence (дата последнего обращения: 05.10.2015). 546 Вступившие в силу 6 октября 2014 г. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2014 г. (далее – Правила 2014 г.) в ст. 33.2 возложили на эксперта обязанность указать в заключении и сообщить во время дачи показаний ту область специальных знаний, в которой он компетентен. В п. h ст. 33.4 Правил 2014 г. о содержании заключения эксперта включили требование об указании информации, которая может потребоваться суду для определения, является ли заключение эксперта достаточно достоверным (надежным), чтобы быть признанным в качестве допустимого доказательства. Внесено существенное изменение в ст. 33.9 Правил 2014 г. Так, в Уголовнопроцессуальных правилах Англии и Уэльса 2013 г. сторонам допускалось представить заключение эксперта, не отвечающее требованиям, установленным в главе 33 «Заключение (показания) эксперта» («Expert evidence») Правил 2013 г., включая требования к его содержанию. В Правилах 2014 г. данное положение исключили. Вступившие в силу 5 октября 2015 г. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2015 г. сохранили указанные нормы, изменилось только их месторасположение в рамках документа (ст.ст. 19.4 и 19.9 соответственно). 545 148 судей по уголовным делам 2014 г. (Criminal Practice Directions). На основании данного поручения в указанный документ были внесены соответствующие изменения547. В настоящее время действует Практическое руководство для судей по уголовным делам 2015 г., вступившее в силу 5 октября 2015 г 548. Упоминание об изложенных критериях содержится в п. 19А.3-19А.6 данного документа. Исследователи из английской Комиссии по правовой реформе уверены, что судьи, используя предложенные критерии, смогут оценить достоверность заключения (показаний) эксперта, в том числе после проведения обучающего курса по их применению549. Вместе с тем, эксперты Службы судебной экспертизы (Forensic Science Service) полагали, что судей невозможно обеспечить всей необходимой научной информацией так, чтобы они смогли самостоятельно оценить заключение (показания) эксперта с точки зрения его научной обоснованности 550. По мнению П. Робертса и А. Цукермана, даже, если присяжные справятся с изучением специальной литературы, то у них все равно отсутствуют профессиональная подготовка и опыт для надлежащей оценки достоверности заключения (показаний) эксперта 551. В качестве методических рекомендаций по обеспечению надлежащей оценки судом заключения (показаний) эксперта исследователи предлагают экспертам представлять результаты исследования в наглядной форме (диаграммы, фотографии, презентации), обязательно истолковывая терминологию, а участникам процесса – организовывать их работу в этом направлении 552. Как показывает судебная практика Англии и Уэльса, внесение изменений в Уголовно-процессуальные правила и Практическое руководство для судей по уголовным делам способствовало возникновению более скрупулезного подхода к 547 URL: http://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2014/07/CPD-Consolidated-Amendment-No2-july-2014.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015). 548 URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2015/09/crim-pd-2015.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 549 Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales. P. 86-87. 550 Ibid. P. 22. 551 Roberts P., Zuckerman A. Op. cit. P. 472. 552 Guidance on expert evidence / Crown Prosecution Service, 2014. P. 33. 149 анализу заключений (показаний) экспертов, представленных в качестве доказательств по делу 553. В Шотландии можно наблюдать неоднозначное отношение к вопросу о необходимости совершенствования законодательства применительно к институту заключения (показаний) эксперта и заимствования американских «критериев Доберта» и вышерассмотренных положений, разработанных Комиссией по правовой реформе Англии и Уэльса. Представители одноименной Комиссии Шотландии не считают нужным включать данный вопрос в программу реформ, поскольку не считают его проблемным 554. Вместе с тем, некоторые исследователи находят данный опыт положительным и предлагают его использовать в уголовном процессе Шотландии555. Стоит обратить внимание на то, что в настоящее время в судебной практике Шотландии происходит изменение подходов применительно к оценке судом достоверности заключения (показаний) эксперта556. Если ранее суды опирались в основном на правило «всеобщего признания» научной теории, методики или методологии и не осуществляли специального исследования (separate inquiry) заключения эксперта на предмет его научной обоснованности, то в последние годы проявляется тенденция к применению ими требований, схожих с «критериями Доберта»557. Делая вывод, следует отметить, что в англо-американском уголовном процессе заключение (показания) эксперта оценивается с учетом принципов и правил, предусмотренных для всех доказательств, а также требований, 553 Expert evidence: the future of forensic science in criminal trials / Speech by Lord Chief Justice of England and Wales Thomas of Cwmgiedd. 14 October 2014. См.: H v. R (2014) EWCA Crim 1555. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/2014/1555.html (дата последнего обращения: 05.10.2015). 554 См: 9-ая программа правовой реформы Комиссии по правовой реформе Шотландии. 2015. № 242. URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/6414/2321/6887/Ninth_Programme_of_Law_Reform_Scot_Law_Com_No_242.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); см. мнение председательствующего Комиссии по правовой реформе Шотландии: URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/4413/6611/3178/Lady_Clarks_address_to_Forensic_Science_Society_on_20_March_ 2013.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015) 555 Scots law of evidence: fit for purpose in the digital and global age / Scottish Universities Insight Institute. December 2011. URL: http://www.scottishinsight.ac.uk/Portals/50/ScotsLawEvidence.pdf (дата последнего обращения: 05.10.2015); Maher G. Op. cit. 556 Maher G. Op. cit. 557 Ibid. 150 касающихся непосредственно данного вида доказательств. В уголовном процессе Соединенного Королевства и США профессиональный судья оценивает любое доказательство с точки зрения его допустимости. В англо-американском уголовном процессе понятие допустимости имеет иное содержание, чем в российском и украинском. Если в российском и украинском уголовном судопроизводстве оно традиционно ассоциируется только с требованием соблюдения уголовно-процессуального закона и прав человека, то в англоамериканском уголовном процессе доказательство должно быть признано допустимым, если оно отвечает требованию относимости и не подпадает под правила об исключении доказательств. Англо-американские правила, касающиеся оценки допустимости профессиональный доказательства, судья использует, являются чтобы тем фильтром, исключить который неотносимую, полученную с существенным нарушением фундаментальных прав обвиняемого и способную ввести в заблуждение информацию, с целью вынесения судом присяжных обоснованного и справедливого вердикта. Заключение (показания) эксперта в англо-американском уголовном процессе также может быть признано недопустимым по специальным для него основаниям. Во-первых, заключение (показания) эксперта только тогда являются допустимыми доказательствами, когда эксперт способен предоставить сведения, которые способны помочь суду в решении вопроса, требующего специальных знаний. Во-вторых, заключение (показания) эксперта будут признаны допустимыми, если лицо, которое должно их дать, считается специалистом в соответствующей области. В-третьих, заключение (показания) эксперта признаются допустимыми, если они являются достоверными, в том числе научно обоснованными. 151 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Настоящая диссертационная работа является комплексным сравнительноправовым исследованием института заключения эксперта в уголовном процессе России и зарубежных государств. В результате изучения отечественных и иностранных законодательных, правоприменительных и доктринальных источников автором сделаны следующие выводы: 1. В континентальном и англо-американском уголовном процессе в целях расследования и разрешения уголовного дела допускается использование специальных знаний. В исследованных правопорядках под специальными знаниями понимаются особые знания, умения и навыки, приобретенные в рамках образования, специальной подготовки либо в результате опыта, как в научной, так и иной сферах деятельности, и которыми не владеют субъекты, в чьи обязанности входит осуществление доказывания по уголовному делу. Вопрос признания правовых знаний, в том числе знаний зарубежного права, специальными в уголовном процессе каждого государства решается по-разному. Полагаем, что в уголовном процессе России специальными являются те правовые знания, которые не связаны с правовой оценкой деяния и не входят в соответствующий образовательный стандарт профессиональной подготовки должностного лица, обязанного осуществлять доказывание по уголовному делу. К специальным знаниям применительно к российскому уголовному процессу следует отнести знания зарубежного права. Их изучение не входит в федеральный государственный профессионального образования образовательный стандарт по подготовки направлению высшего 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»)». В соответствии с данным документом выпускники обладают правом заниматься правоприменительной и правоохранительной деятельностью, за исключением судебной деятельности, которая должна осуществляться лицами, имеющими степень «магистр» или окончившими обучение по специальности 021100 Юриспруденция по ранее действующему стандарту. Однако и суду, особенно в случае отсутствия знания 152 конкретного иностранного языка, изучить иностранное законодательство в ограниченные сроки представляется невозможным в условиях его динамичного развития, поэтому считаем оправданным в случае необходимости привлечь соответствующее сведущее лицо в судебное заседание. В целях проведения сравнительно-правового исследования требуется различать виды деятельности сведущего лица и формы использования специальных знаний. В качестве универсальных видов деятельности сведущих лиц во всех изученных нами странах можно выделить: производство экспертизы; участие сведущего лица при проведении следственных (процессуальных) действий для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств; дача сведущим лицом консультации. Различные сочетания указанных видов деятельности сведущих лиц в российском и зарубежном уголовном процессе могут образовывать самостоятельные формы использования специальных знаний. В зависимости от правового статуса сведущего лица автором выделены общие и особенные формы использования специальных знаний в континентальном и англо-американском уголовном процессе. К общим формам, характерным для нескольких стран континентального уголовного процесса, относятся: 1. экспертиза (Россия, Украина, Франция); 2. участие сведущего лица, не являющегося в процессуальном смысле экспертом, для дачи консультаций (Россия, Украина, Франция, Германия); 3. участие эксперта в целях производства экспертизы или дачи консультации (Нидерланды, Германия); 4. участие сведущего лица при проведении следственных (процессуальных) действий для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств (Россия, Украина, Франция, Нидерланды, Германия). В качестве особенных форм использования специальных знаний в континентальном уголовном процессе Нидерландов можно признать участие 153 сведущего лица по ходатайству обвиняемого, выражающиеся в его присутствии при производстве экспертизы официально назначенным экспертом, даче эксперту рекомендаций и оставлении комментариев, или в проведении им анализа заключения эксперта. В уголовном процессе Франции существует форма участия сведущего лица, которое может давать информацию технического характера официально назначенному эксперту (в данном случае компетенции такого специалиста уже, нежели у сведущего лица в уголовном процессе Нидерландов в рамках осуществления им контрольной функции). В англо-американском уголовном процессе (США, Соединенное Королевство) общими формами являются: 1. участие эксперта-свидетеля сторон в целях производства экспертизы или дачи консультации; 2. участие эксперта, назначенного судом, в целях производства экспертизы или дачи консультации; 3. участие специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии криминалистически значимой информации на месте преступления. Особенных форм в англо-американском уголовном процессе в результате сравнительно-правового исследования выявить не представилось возможным. 2. В англо-американском и континентальном уголовном процессе существуют различные подходы к вопросам доказывания, каждый из которых предопределяет процессуальный порядок получения заключения эксперта. В зависимости от того, кто является субъектом назначения экспертизы, следует выделять англо-американскую (состязательную) (adversarial expertise, или system of expert witnesses) и континентальную экспертизу (system of official experts). Каждый из подходов имеет положительные и негативные стороны. 3. В континентальном и англо-американском уголовном процессе наметилось сближение подходов применительно к институту экспертизы и использованию специальных знаний в целом. В континентальном уголовном процессе России, Нидерландов и Германии в последнее время активно поддерживается привлечение сведущего лица стороной 154 защиты в судебное заседание в целях поддержания собственной позиции по делу и оспаривания заключения официально назначенного эксперта. В уголовном судопроизводстве Франции перечень прав стороны защиты в рамках назначения и проведения экспертизы расширяется в целях усиления состязательных начал уголовного процесса. В уголовном процессе Украины с принятием нового законодательства наметился переход от континентальной экспертизы к состязательной, однако фактически гарантии для проведения стороной защиты экспертизы не обеспечены в полной мере. В уголовном процессе Соединенного Королевства и США стоит обратить внимание на несколько тенденций, которые довольно противоречивы. С одной стороны, там поддерживается активное участие сторон и минимальное вмешательство суда при рассмотрении уголовного дела, что традиционно для англо-американских правопорядков. С другой стороны, в целях преодоления негативных черт состязательной экспертизы отмечается заимствование черт континентального подхода. Во-первых, происходит усиление роли суда как субъекта доказывания в целях получения достоверных заключения и (или) показаний эксперта (США, Соединенное Королевство). Во-вторых, степень конфронтации между сторонами снижается в результате закрепления процедуры раскрытия ими результатов экспертиз (США, Соединенное Королевство) и в связи с возможностью экспертов обеих сторон до начала судебного разбирательства обсудить их и подготовить единый доклад с выводами, по которым они пришли к компромиссу, и по которым у них остался спор (Соединенное Королевство). 4. С учетом судопроизводства континентальных необходимо традиций предоставить российского уголовного стороне защиты право ходатайствовать о присутствии выбранного ею специалиста при производстве экспертизы в целях дачи заключения по поводу качества проведенного исследования, научной обоснованности методики и т.п. Субъект, уполномоченный производить следственные (судебные) действия в российском уголовном процессе, должен назначить указанное сведущее лицо, если не выявит основание для его отвода. Перед участием специалиста при производстве 155 экспертизы сторона защиты должна иметь право поставить перед ним вопросы. Данное предложение, с одной стороны, предоставляет стороне защиты возможность полнее реализовывать свои права применительно к институту экспертизы и, с другой стороны, позволяет субъектам, осуществляющим расследование и рассмотрение уголовного дела, надлежащим образом оценить достоверность заключения эксперта. 5. Степень автономии заключения эксперта как доказательства и его соотношение с показаниями эксперта зависит от типа уголовного процесса. В континентальном уголовном процессе, за исключением Германии, заключение эксперта рассматривается как самостоятельный вид доказательства. В немецком уголовном процессе заключение эксперта признается доказательством только тогда, когда эксперт лично присутствует в судебном разбирательстве и дает показания, за исключением случаев, определенных Уголовно-процессуальным кодексом Германии и предусматривающих возможность оглашения заключения в отсутствие эксперта. В то же время в уголовном процессе России, Украины, Франции и Нидерландов суд по своему усмотрению вправе решить вопрос о необходимости вызова эксперта в судебное заседание для дачи показаний. В англо-американском уголовном процессе по общему правилу именно показания эксперта имеют доказательственное значение в связи с важностью правила hearsay, на основании которого суд признает в качестве недопустимых доказательств сведения, полученные вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания в судебном заседании. Одним из институтов, обеспечивающих соблюдение данного правила, является перекрестный допрос, в рамках которого обвиняемый обладает правом оспорить заключение (показания) эксперта стороны обвинения. Вместе с тем, в уголовном процессе США и Соединенного Королевства существуют различные подходы к использованию заключения эксперта в качестве доказательства. В федеральных судах США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, по общему правилу является недопустимым доказательством. Однако, 156 когда установлено, что эксперт недоступен для дачи показаний в суде, и обвиняемому была предоставлена возможность провести его предварительный перекрестный допрос, его заключение может быть признано допустимым. Согласно судебной практике заключение эксперта стороны защиты не всегда признается допустимым доказательством. Практику признания заключения эксперта в качестве доказательства судами отдельных штатов США нельзя назвать единообразной. Вместе с тем, согласно региональным статутам некоторые штаты США предоставляют обвиняемому право отказаться от проведения перекрестного допроса эксперта в суде, что, в свою очередь, влечет допустимость его заключения. Английское уголовно-процессуальное законодательство несколько либеральнее, нежели американское. В Англии и Уэльсе в случае отсутствия эксперта в суде, его заключение, представленное любой из сторон, может быть признано допустимым с согласия суда. В уголовном процессе Шотландии допускается по согласию сторон признание заключения эксперта в качестве доказательства без необходимости дачи сведущим лицом показаний в суде. 6. В континентальном и англо-американском уголовном процессе оценка заключения эксперта осуществляется с учетом принципов и правил, применимых ко всем доказательствам. Современные принципы оценки доказательств в каждом из типов уголовного судопроизводства сформировались под влиянием исторических событий, происходивших в государстве. Континентальные страны стремились преодолеть негативные черты инквизиционного процесса, утвердив принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению. Англо-американские страны, не испытав подобное влияние, развивались своим путем и признали принцип «отсутствия разумного сомнения». Указанные принципы доказывания не следует сопоставлять друг с другом, поскольку они имеют разное предназначение. Принцип свободной оценки доказательств указывает на возможность проведения их независимого анализа без придания преимущественного значения какому-либо их виду на основании 157 закона. Принцип отсутствия разумного сомнения требует от суда наличия уверенности в виновности подсудимого при вынесении обвинительного приговора по уголовному делу. Каждый тип уголовного процесса предоставляет суду достаточную свободу в оценке доказательств. Хотя в уголовно-процессуальном законодательстве каждой страны могут быть найдены черты формальной теории доказательств. Как в континентальном, так и в англо-американском уголовном процессе существуют правила оценки доказательств. В законодательстве некоторых правопорядков они имеют терминологическое закрепление (Россия, Украина, США, Соединенное Королевство), в других – оно отсутствует (Франция, Нидерланды, Германия). Вместе с тем, каждое из этих государств стремится устанавливать правила оценки доказательств, позволяющие субъектам, обязанным осуществлять доказывание по уголовному делу, выявлять относимую к уголовному делу информацию, исследовать, насколько соблюдались нормы закона и права обвиняемого при ее получении, а также определять, соответствует ли полученная информация действительности. Соответственно, заключение эксперта в уголовном процессе изученных континентальных и англо-американских правопорядков оценивается с точки зрения относимости содержащихся в нем сведений к обстоятельствам преступления, соблюдения требований законодательства и прав обвиняемого при его получении, а также на предмет его достоверности. Вместе с тем, в англо-американском уголовном процессе понятие допустимости шире, чем в континентальном. Если в континентальном уголовном судопроизводстве оно традиционно имеет отношение к требованию соблюдения уголовно-процессуального закона и прав человека, то в англо-американском уголовном процессе доказательство должно быть признано допустимым, если оно отвечает требованию относимости и не подпадает под правила об исключении доказательств. В англо-американском уголовном процессе в отношении заключения (показаний) эксперта также установлены специальные правила допустимости. 158 Так, они могут быть признаны допустимыми, если эксперт является специалистом в соответствующей области знаний, сообщает сведения, которыми не обладает суд, а также, если они достоверны, в том числе научно обоснованы. По существу в континентальном порядке заключение эксперта также оценивается с точки зрения вышеупомянутых критериев. Сравнительно-правовое исследование показывает, что в целях упрощения оценки заключения эксперта и обеспечения его надлежащего анализа необходимо расширить российский перечень требований к содержанию заключения эксперта, закрепив в ст. 204 УПК РФ требования в обязательном порядке указывать погрешность результатов исследования с оценкой ее существенности, ссылки на литературу или другие источники, которые эксперт использовал при составлении заключения, а также кратко излагать иные точки зрения по конкретному вопросу специальных знаний, если они имеются, и обосновывать правильность своей позиции. Настоящее диссертационное исследование может стать дополнительным источником для проведения дальнейших научных сравнительно-правовых изысканий в области использования специальных знаний в уголовном процессе. 159 СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ Нормативно-правовые акты Российской Федерации 1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (ред. от 21.07.2014) // Российская газета. 1993. 25 дек. 2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532. 3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 1. 4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) (ред. от 08.06.2015) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3824. 5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921. 6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства. 1996. № 25. Ст. 2954. 7. Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 9. Ст. 875. 8. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706. 9. Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291. 160 10. Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О статусе военнослужащих» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. Ст. 2331. 11. Федеральный закон от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (ред. от 06.04.2015) «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская газета. 1992. 29 июля. 12. Приказ Министерства внутренних дел РФ от 29 июня 2005 г. № 511 (ред. от 15.10.2012) «Вопросы организации экспертно-криминалистических производства подразделениях судебных органов экспертиз внутренних в дел Российской Федерации» (вместе с "Инструкцией по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации", "Перечнем родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации") // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 35. 13. Приказ Министерства образования и науки РФ от 4 мая 2010 № 464 (ред. от 31.05.2011) «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»)» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 26. 14. Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 декабря 2010 г. № 1763 (ред. от 31.05.2011) «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. № 14. 15. Приказ Министерства юстиции РФ от 22 июня 2006 г. № 241 (ред. от 19.03.2008) «Об утверждении норм затрат времени на производство экспертиз для определения норм экспертной нагрузки государственных судебных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции 161 Российской Федерации и методических рекомендаций по их применению» // СПС Консультант Плюс. 16. Приказ Федеральной таможенной службы РФ от 30 июля 2010 г. № 1427 «Об утверждении норм затрат времени на производство экспертиз и Методических рекомендаций» (вместе с "Методическими рекомендациями по применению норм затрат времени на производство экспертиз для определения норм экспертной нагрузки экспертов Центрального экспертно- криминалистического таможенного управления") // СПС Консультант Плюс. 17. Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования 021100 Юриспруденция (квалификация – юрист) № 260гум/сп (утвержден Минобразованием РФ 27 марта 2000 г., утратил силу) // СПС Консультант Плюс Международные правовые акты 1. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf Законопроекты Российской Федерации 1. Проект Федерального закона от 30 января 2014 г. № 440808-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СПС Консультант Плюс Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. 2. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. 162 Постановления Пленума Верховного Суда СССР 1. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 2 (признан не действующим на территории Российской Федерации) Нормативно-правовые акты зарубежных стран Германия 1. Уголовный кодекс 1871 г. (Strafgesetzbuch, в версии, опубликованной 13 ноября 1998 г., ред. от 12.06.2015) 2. Уголовно-процессуальный кодекс 1877 г. (Strafprozeßordnung, в версии, опубликованной 7 апреля 1987 г., ред. от 31.08.2015) Нидерланды 1. Уголовный кодекс 1886 г. (Wetboek van Strafrecht, по сост. на 05.10.2015) 2. Уголовно-процессуальный кодекс 1926 г. (Wetboek van Strafvordering, по сост. на 05.10.2015) 3. Декрет Министерства юстиции от 18 июля 2009 г., утверждающий в Нидерландах реестр судебных экспертов и содержащий квалификационные требования к экспертам по уголовным делам (Besluit van 18 juli 2009, houdende instelling van het Nederlands register gerechtelijk deskundigen en kwaliteitseisen aan deskundigen in strafzaken (Besluit register deskundige in strafzaken)) Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии 1. Закон о Комиссиях по правовой реформе 1965 г. (Law Commissions Act) 2. Закон о присягах 1978 г. (Oaths Act) 3. Закон о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. (Police and Criminal Evidence Act) 4. Закон об уголовной юстиции 1988 г. (Criminal Justice Act) 163 5. Закон об уголовном процессе и расследованиях 1996 г. (Criminal Procedure and Investigations Act) 6. Закон об уголовной юстиции 2003 г. (Criminal Justice Act) 7. Закон об уголовном процессе Шотландии 1995 г. (Criminal Procedure (Scotland) Act) 8. Закон об уголовной юстиции и лицензировании Шотландии 2010 г. (Criminal Justice and Licensing (Scotland) Act) 9. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2006 г. (Поправка № 2). (The Criminal Procedure (Amendment No. 2) Rules 2006) 10. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2013 г. (Criminal Procedure Rules) 11. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2014 г. (Criminal Procedure Rules) 12. Уголовно-процессуальные правила Англии и Уэльса 2015 г. (Criminal Procedure Rules) 13. Приказ о полиции и доказательствах по уголовным делам Северной Ирландии 1989 г. (Police and Criminal Evidence (Northern Ireland) Order) 14. Приказ об уголовной юстиции (доказательства) Северной Ирландии 2004 г. (The Criminal Justice (Evidence) (Northern Ireland) Order) 15. Приказ об уголовной юстиции (доказательства и т.д.) Северной Ирландии 1988 г. (Criminal Justice (Evidence, Etc.) (Northern Ireland) Order) 16. Правила окружного суда (предварительное уведомление о показаниях эксперта) 1987 г. (The Crown Court (Advance Notice of Expert Evidence) Rules) 17. Правила судов магистратов (предварительное уведомление о показаниях эксперта) Северной Ирландии 1997 г. (The Magistrates' Courts (Advance Notice of Expert Evidence) Rules (Northern Ireland)) 18. Практическое руководство для судей по уголовным делам 2014 г. (Criminal Practice Directions) 19. Практическое руководство для судей по уголовным делам 2015 г. (Criminal Practice Directions) 164 Соединенные Штаты Америки 1. Конституция США 1787 г. 2. Федеральные правила уголовного процесса 1945 г. (ред. от 25.04.2014) (Federal Rules of Criminal Procedure) 3. Федеральные правила доказывания 1975 г. (ред. от 25.04.2014) (Federal Rules of Evidence) Правотворчество штатов США 1. Айова: Кодекс Айовы 2015 г. (по сост. на 05.10.2015) (Iowa Code). URL: https://www.legis.iowa.gov/ 2. Алабама: Кодекс Алабамы 1975 г. (по сост. на 05.10.2015) (Alabama Code). URL: http://alisondb.legislature.state.al.us/alison/codeofalabama/1975/coatoc.htm 3. Аляска: Кодекс уголовного процесса 1962 г. / Статуты Аляски (по сост. на 05.10.2015). (Alaska Statutes. Code of criminal procedure). URL: http://www.legis.state.ak.us/ 4. Арканзас: Аннотированный Кодекс Арканзаса 1987 г. (по сост. на 05.10.2015) (Arkanzas Code Annotated). URL: http://www.lexisnexis.com/hottopics/arcode/Default.asp 5. Вирджиния: Аннотированный Кодекс Вирджинии 1948 г. (по сост. на 05.10.2015). (Virginia Code Annotated). URL: https://leg1.state.va.us/ 6. Иллинойс: Правила доказывания Иллинойса 2010 г. (по сост. на 05.10.2015) (Illinois Rules of Evidence). URL: http://www.illinoiscourts.gov/SupremeCourt/Evidence/Evidence.asp 7. Канзас: Кодекс уголовного процесса Канзаса 1970 г. / Аннотированные статуты Канзаса (по сост. на 05.10.2015) (Kanzas Statutes Annotated. Criminal Procedure). URL: http://www.ksrevisor.org/ksa.html 8. Мэрилэнд: Аннотированный Кодекс Мэрилэнда 1888 г. (по сост. на 05.10.2015 г.). (Maryland Code Annotated). URL: http://mgaleg.maryland.gov 165 9. Нью Джерси: Кодекс уголовного судопроизводства 1978 г. / Пересмотренные статуты Нью Джерси (по сост. на 05.10.2015). (New Jersey Revised Statutes. New Jersey Code of Criminal Justice). URL: http://lis.njleg.state.nj.us 10. Огайо: Аннотированный Кодекс Огайо 1953 г. (по сост. на 05.10.2015) (Ohio Revised Code Annotated). URL: http://codes.ohio.gov/orc/ 11. Пенсильвания: Правила доказывания Пенсильвании 2013 г. (по сост. на 05.10.2015) (Pennsylvania Rules of Evidence). URL: http://www.pacode.com/secure/data/225/225toc.html 12. Техас: Аннотированный Кодекс уголовного процесса Техаса 1965 г. (по сост. на 05.10.2015) (Texas Code of criminal procedure Annotated). URL: http://www.statutes.legis.state.tx.us Украина 1. Уголовный кодекс Украины 2001 г. (Кримінальний кодекс, ред. от 16.07.2015) 2. Уголовный процессуальный кодекс 2012 г. (Кримінальний процесуальний кодекс України, ред. от 16.07.2015) 3. Закон Украины «О судебной экспертизе» от 25 февраля 1994 г. № 4038-XII (Закон України «Про судову експертизу», ред. от 02.03.2015) 4. Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 5 июля 2012 г. № 5076-VI (Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ред. от 14.10.2014) Франция 1. Потребительский кодекс 1978 г. (Code de la consommation, ред. от 01.10.2015) 2. Уголовный кодекс 1992 г. (Code pénal, ред. от 03.10.2015) 3. Уголовно-процессуальный кодекс 1958 г. (Code de procédure pénale, ред. от 05.10.2015) 166 4. Закон от 5 марта 2007 г. № 2007-291 по укреплению баланса интересов в уголовном процессе (LOI n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale) Практика Европейского суда по правам человека 1. Бениш против Австрии (Bönisch v. Austria), жалоба №8658/79, решение от 6 мая 1985 г. 2. Бранштеттер против Австрии (Brandstetter v. Austria), жалоба №11170/84, 12876/87; 13468/87, решение от 28 августа 1991 г. 3. Мантованелли против Франции (Mantovanelly v. France), жалоба №21497/93, решение от 18 марта 1997 г. 4. Матыцина против Российской Федерации (Matytsina v. Russia), жалоба №58428/10, решение от 27 марта 2014 г. 5. Мирилашвили против Российской Федерации (Mirilashvili v. Russia), жалоба № 6293/04, решение от 11 декабря 2008 г. 6. Шулепова против Российской Федерации (Shulepova v. Russia), жалоба № 34449/03, решение от 11 декабря 2008 г. Судебная практика зарубежных государств Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии 1. R v Dallagher [2002] EWCA Crim 1903 2. R v Gilfoyle [2000] EWCA Crim 81 3. R v Gilfoyle (No 2) [2001] 2 Cr App R 57 4. H v R [2014] EWCA Crim 1555 5. R v Leatham [1861] 8 Cox CC 498, 501 6. R v O’Doherty [2003] 1 Cr App R 5 7. R v Reed, Reed and Garmson [2009] EWCA Crim 2698; (2010) 1 Cr App R 23 8. R v Robb [1991] 93 Cr App R 161 9. R v Turner [1975] 1 All ER 70 167 10. R v Weller [2010] EWCA Crim 1085 Соединенные Штаты Америки 1. Bullcoming v New Mexico, 564 U.S. ___ (more). 131 S.Ct. 2705 (2011) 2. Crawford v Washington, 541 U.S. 36 (2004) 3. Daubert v Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993) 4. Frye v United States, 293 F. 1013 (D.C.Cir.1923) 5. Kumho Tire Co. v Carmichael, 526 U.S. 137 (1999) 6. Melendez-Diaz v Massachusetts, 557 U.S. 305 (2009) 7. United States v Oates 560 F.2d 45 (2d Cir. 1977) Монографии, учебники, учебные пособия, комментарии (на русском языке) 1. Аверьянова Т.В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М.: Норма ИНФРА-М, 2012. 2. Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому уголовному судопроизводству. Спб.: Тип. 2 Отд. собств. е. и. в. Канцелярии, 1841. 3. Белкин Р.С. Курс криминалистики: криминалистические средства, приемы и рекомендации. В 3-х томах. Т. 3. М.: Юрист, 1997. 4. Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы / Под ред. Д.С. Карева. М.: Юридическая литература, 1963. 5. Буринский Е.Ф. Судебная экспертиза документов, производство ее и пользование ею. Спб.: Тип. Спб. т-ва печ. и изд. дела «Труд», 1903. 6. Бурков И.В. Заключение и показания эксперта в уголовном процессе. М.: Юрлитинформ, 2010. 7. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. / Под ред. и с пред. Э.Ф. Куцовой, М.: Городец, 1997. 8. Винберг А.И. Основные принципы советской криминалистической экспертизы. М.: Госюриздат, 1949. 168 9. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Часть общая и особенная – 3 изд., изм. и доп. – Спб.: Законоведение, 1910. 10. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. – 3 изд., изм. и доп. – М.: Госюриздат, 1950. 11. Головко Л.В. процессуального Материалы права: к построению источники, сравнительного доказательства, уголовно- предварительное производство // Тр. юрид. ф-та МГУ имени М.В. Ломоносова. Кн. 11. М.: Правоведение, 2009. 12. Гончаренко В.И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве (методологические вопросы). Киев: Вища школа, 1980. 13. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – 2-е изд., доп. и испр. – М: Зерцало-М, 2002. 14. Дулов А.В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе. Минск: Изд-во БГУ, 1959. 15. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М.: Тип. А.П. Поплавского, 1910. 16. Зажицкий В.И. Доказывание и доказательства по УПК РФ: теоретико- правовой анализ. Спб.: Юридический центр, 2015. 17. Зайцева Е.А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2010. 18. Законодательство и юридическая практика в новейшем их развитии в отношении к уголовному судопроизводству / Миттермайер К.Ю. Перев. и предисл.: Бартенев В. Спб.: ред. Журн. М-ва юст., 1984. 19. Зинин А.М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник. М.: Проспект, 2013. 20. Зотов Д.В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве: от легализации к процессуальной регламентации. Издательский дом ВГУ: Воронеж, 2015. 169 21. Исаева Л.М. Специальные познания в уголовном судопроизводстве. М.: ЮРМИС, 2003. 22. Исаева Л.М. Теоретические основы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве России. М.: ВНИИ МВД России, 2009. 23. Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. – 3-е изд. – М.: Изд-во СГУ, 2008. 24. Криминалистика: учебник для вузов / Под ред. Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю.Г. Корухова, Е.Р. Россинской – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: Инфра-М, 2010. 25. Кудрявцева А.В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. Челябинск: Изд-во Урал. ун-та, 2001. 26. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.- практич. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2010. 27. Майлис Н.П. Введение в судебную экспертизу. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. 28. Назначение и производство судебных экспертиз: пособие для следователей, судей и экспертов / Отв. ред. Аринушкин Г.П., Шляхов А.Р. М.: Юридическая литература, 1988. 29. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Норма: Инфра-М, 2014. 30. Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.: Юристъ, 1995. 31. Орлов Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М.: Юристъ, 2009. 32. Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Институт повышения квалификации российского федерального центра судебной экспертизы, 2005. 33. Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1964. 170 34. Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. М.: Юр. изд. МЮ СССР, 1946. 35. Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и специалистов: практическое пособие / Под ред. Т.В. Аверьяновой, В.Ф. Статкуса. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2011. 36. Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1959. 37. Прошина Г.П. Процессуальные вопросы судебной экспертизы в США / Отв. ред. Шляхов А.Р. М.: МЮ ВНИИСЭ, 1972. 38. Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Госюриздат, 1953. 39. Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. 40. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном административном и уголовном процессе. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма Инфра-М, 2013. 41. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I: Судоустройство / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. 42. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Часть II: Судопроизводство / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. 43. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука, 2000. 44. Стифен Д. Очерк доказательственного права / Перевод 8-ого изд. и вст. статья Люблинского П.И. Спб.: Сенат. Тип, 1910. 45. Стифен Д. Уголовное право Англии в кратком очертании / Перевод и пред. Спасович В. Спб.: Изд. В. Ковалевского, 1865. 46. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1. Основные положения советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. 47. Телегина Т.Д. Использование специальных знаний в современной практике расследования преступлений. М.: Юрлитинформ, 2011. 171 48. Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Под ред. Жогина Н.В. М.: Юридическая литература, 1973. 49. Треушников М.К. Судебные доказательства. – 4-е изд., исп. и доп. – М., 2005. 50. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации // Под. ред. И.Л. Петрухина. Учебник. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: Проспект, 2009. 51. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2009. 52. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Германия – Strafprozeßordnung (StPO) – Научно-практический комментарий и перевод текста закона // Головненков П., Спица Н., Уве Хелльманн (вступительная статья). Potsdam: Universitatsverlag Potsdam, 2012. 53. Уголовный процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий // Отв. ред.: С.В. Кивалов, С.Н. Мищенко, В.Ю. Захарченко. Харьков: Одиссей, 2013. 54. Уголовный процессуальный кодекс Украины. Серия: Законы Украины. Харьков: Одиссей, 2013. 55. Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М.: Госюриздат, 1959. 56. Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе. М.: Городец, 2008. 57. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1994. 58. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. – 3 изд., пересм. и доп. – Спб.: Сенатская типография, 1910. 59. Хазиев Ш.Н. Вопросы судебной экспертизы в деятельности Европейского Суда по правам человека: учебное пособие. Москва: Издательство Спутник. 2009. 60. Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1954. 172 61. Шапиро Л.Г. Процессуальные и криминалистические аспекты использования специальных знаний при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности. М.: Юрлитинформ, 2007. 62. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма: Инфра-М, 2010. 63. Шейфер С.А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти». М.: Норма: Инфра-М, 2013. 64. Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М.: Юридическая литература, 1967. Диссертации, авторефераты 1. Горянов Ю.И. Судебная экспертиза в современном уголовном судопроизводстве: правовое регулирование и правоприменительная практика: авт. … канд. юрид. наук. М., 2006. 2. Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве: авт. …докт. юрид. наук. Владимир, 2011. 3. Назаров В.А. Назначение и проведение экспертизы в уголовном процессе: авт. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. 4. Педенчук А.К. Заключение судебного эксперта: логика, истинность, достоверность: дис. … докт. юр. наук. М., 1995. 5. Полянова Ж.А. Права и обязанности подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при производстве судебной экспертизы: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. 6. Трапезникова И.И. Специальные знания в уголовном процессе России (понятие, признаки, структура): авт. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. Статьи 1. Авдеева Г.К. Проблемы процессуальной регламентации судебной экспертизы в уголовном процессе Украины // Материалы 5-й Международной 173 научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. 2. Внуков В.И. Жаворонков В.А. Состязательность экспертиз в уголовном судопроизводстве // Всероссийская научно-практическая конференция «Современные проблемы борьбы с преступностью». Сборник материалов (юридические науки). Воронеж: Изд-во Воронеж. Ин-та МВД России, 2005. 3. Воскерчян Г., Каледин А. Судебная экспертиза в США // Социалистическая законность. 1989. № 10. 4. Григорьев В.Н. Заключение специалиста по уголовному делу: формализация создает иллюзию истины // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. 5. Гришин О.А. Значение категорических и вероятностных выводов в заключениях экспертов и специалистов, их оценка следователем и судом // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: межвузовский сборник научных трудов. Самара: Изд-во «Самарский университет», 2010. Вып. 5. 6. Джумайни М. О действии принципа состязательности при проведении судебной экспертизы по уголовным делам в странах с англо-американской системой судопроизводства // Организационно-правовые проблемы судебной экспертизы: Сб. науч. тр. ВНИИСЭ. М., 1982. 7. Дзансолова З.С. К вопросу о реализации принципа состязательности при назначении и производстве экспертизы // Проблемы раскрытия и расследования преступлений: сборник материалов межвузовского «круглого стола», 22 октября 2010. Хабаровск: Изд-во Дальневост. юрид. ин-та МВД России, 2011. 8. Дяблов А.В. К вопросу об оценке заключения эксперта по критерию достоверности в уголовном судопроизводстве // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. 9. Евстигнеева О.В. Отдельные вопросы обеспечения состязательности и равноправия сторон в использовании специальных знаний на предварительном 174 следствии // Актуальные вопросы обеспечения прав личности в уголовном судопроизводстве: межвузовский сборник научных статей. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2005. 10. Евстигнеева О.В. Специальные знания в системе средств обеспечения справедливости уголовного судопроизводства // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. 11. Зинин А.М., Горянов Ю.И. Использование института судебной экспертизы в условиях реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Lex Russica (Научные труды МГЮА). 2005. № 3. 12. Зорин Л.В. Принцип состязательности при назначении судебной экспертизы // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2007. № 9 (81). Вып. 10. 13. Зуев Е.И. О понятии специальных познаний в уголовном процессе // Вопросы теории криминалистики и судебной экспертизы. Материалы научной конференции. М., 1969. Вып. 1. 14. Иванова Е.В. О некоторых перспективных формах производства судебной экспертизы // Материалы 4-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. 15. Иванова Е.В. Об оптимизации использования специальных знаний эксперта в уголовном процессе // Lex Russica (Русский Закон). 2009. № 5. 16. Иванова Е.В. Специальные знания: понятие, содержание, формы // Научные труды РАЮН. Вып. 13: в 2 т. Т. 1. М.: Юрист, 2013. 17. Клевцов В.В. Понятие специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Судебная экспертиза. Саратов: Изд-во Сарат. юрид. ин-та МВД России, 2009. № 3 (19). 18. Колесникова Е.Ю. Институт экспертизы в уголовном процессе: сравнительно-правовой анализ // Вестник Московского Университета. Серия 11: Право. 2013. № 1. 175 19. Комиссарова Я.В. Институт использования специальных знаний в России: исторический аспект // Эксперт-криминалист. 2008. № 1. 20. Корж В.П. Назначение экспертизы в уголовном судопроизводстве Украины: проблемы законодательства// Материалы 5-й Международной научно- практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. 21. Кронов Е.В. О некоторых проблемах участия защитника-адвоката в получении заключения эксперта в уголовном деле // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов VII ежегодной научно-практической конференции. М., 2010. 22. Лисиченко В.К., Циркаль В.В. Формы использования специальных познаний и виды участия специалистов на предварительном следствии // Применение специальных познаний в борьбе с преступностью: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1983. 23. Логвинец Е.А., Каторгина Н.П. Актуальные вопросы классификации форм использования специальных знаний // Пробелы в российском законодательстве. 2003. № 5. 24. Лубенский А.И. Судебная экспертиза во французском уголовном процессе по УПК 1958 // Вопросы криминалистики. М.: Госюриздат, 1962. № 5 (20). 25. Лукьянчиков Е. Д., Лукьянчиков Б. Е. Использование специальных знаний по новому УПК Украины // Криминалистика и судебная экспертизы. 2013. Вып. 58(1). 26. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. № 6. 27. Муженская Н.Е. Развитие правового института судебной экспертизы: фрагменты истории // Государство и право. 2009. № 8. 176 28. Пашутина О.С. Использование возможностей специальных знаний адвокатом-защитником в рамках уголовного судопроизводства // Известия ЮгоЗападного государственного университета. 2012. № 5 (44). Ч. 1. С. 83-88. 29. Петрухин И.Л. Оценка заключения эксперта // Советская юстиция. 1967. № 3. 30. Петрухина А.Н. Проблемы реализации принципа состязательности сторон при получении заключений эксперта и специалиста в уголовном процессе // Российский судья. М.: Юрист, 2009. № 11. 31. Россинская Е.Р. Специальные юридические знания и судебно-нормативные экспертизы // Argumentum ad judicium. ВЮЗИ-МЮИ-МГЮА: Труды. М., 2006. Т. 2. 32. Савицкая И.Г. К вопросу о привлечении специалиста к оценке экспертного заключения // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. 33. Селина Е. Состязательность в применении специальных познаний по уголовным делам // Российская юстиция. 2003. № 3. 34. Смирнов В. Экспертиза в состязательном уголовном процессе // Российская юстиция. 2001. № 11. 35. Смушкин А.Б. К вопросу о содержании категории «специальные знания» // Актуальные проблемы современной юридической науки и практики: межвузовский сборник научных трудов. Саратов, 2009. Вып. 3. 36. Соколовский З.М. Понятие специальных знаний (к вопросу об основаниях назначения экспертизы) // Криминалистика и судебная экспертиза. Республиканский межведомственный сборник научных и научно-методических работ. Вып. 6. Киев: РИО МВД УССР, 1969. 37. Соколовская Н.С. Проблемы использования в уголовном процессе заключений и показаний эксперта и специалиста // Вестник НГУ. Серия: Право. 2012. Том 8. Вып. 2. 177 38. Сорокотягин И.Н. Системно-структурная характеристика специальных познаний и формы их использования в борьбе с преступностью // Применение специальных познаний в борьбе с преступностью: межвузовский сборник научных трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1983. 39. Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве: материалы «круглого стола» // Составитель Л.А. Зашляпин. Российский юридический журнал. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2007. № 3. 40. Устьянцева Т.В. Некоторые процессуальные и организационные вопросы проведения судебной экспертизы во Франции // Обзорная информация. № 6. М.: Изд-во ВНИИСЭ, 1978. 41. Фролычева Е.А. Реализация принципа состязательности сторон в уголовном процессе при назначении судебной экспертизы в странах Скандинавии и России (сравнительное исследование) международный опыт: // материалы Судебная экспертиза: Международной российский и научно-практической конференции. Волгоград: ВА МВД России. 42. Хамова И.Е. Особенности оценки заключения эксперта // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2010. № 62 (08). URL: http://elibrary.ru/item.asp?id=15252471& 43. Чаплинская Ю.А. Научные подходы к определению понятия и сущности специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. С. 501503. 44. Шавров К.В. Экспертиза в уголовном суде // Вестник права. Журнал юридического общества при императорском СПУ, Спб.: Тип. Правит. Сената, 1899. № 7. 45. Шепитько В.Ю. О новеллах в использовании специальных знаний в уголовном процессе Украины // Материалы 4-й Международной научнопрактической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 30-31 января 2013 г. 178 46. Щербаковский М.Г. Проблемы соблюдения принципа состязательности в УПК Украины при назначении судебных экспертиз // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. 47. Эксархопуло А.А. Специальные познания в уголовном процессе и их нетрадиционные формы // Вестник криминалистики. 2001. Вып. 2. 48. Юнацкий А.В. Заключение эксперта и его оценка в условиях состязательности сторон уголовного судопроизводства // Материалы 5-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 22-23 января 2015 г. Литература на иностранных языках 1. Bohlander M. Principles of German Criminal Procedure. Oregon: Hart Publishing, 2012. 2. Borgers M.J., Stevens L. The use of illegally gathered evidence in the Dutch criminal trial // Electronic Journal of Comparative Law. 2010. Vol. 14. Is. 3. 3. Bouazdi C., Buisman C., Costi M. Principles of civil law // Principles of evidence in international criminal justice / Ed. by K.K.A. Khan, C. Buisman, C. Gosnell. New York: Oxford University Press, 2010. 4. Bowers M. Forensic testimony: science, law and expert evidence. San Diego: Elsevier, 2014. 5. Broeders T. The role of the forensic expert in an inquisitorial system // Adversarial versus inquisitorial justice: psychological perspectives on criminal justice systems / Ed. by P. Koppen, S.D. Penrod. New York: Kluwer Academic, 2003. 6. Brown A. Criminal evidence and procedure: an introduction. – 3rd ed. – Edinburgh: Avizandum Publishing, 2010. 7. Brown E.D., Snider B., Svilik V. Ruling on reliability and relevance in a Daubert hearing: the methodology-conclusion debate and other issues / Harvard Law School. 1999 // URL: http://cyber.law.harvard.edu/daubert/ch4.htm 179 8. Burke T. The test results said what? The post-Crawford admissibility of hearsay forensic evidence // South Dakota Law Review. 2008. Vol. 53. Is. 1. 9. Criminal justice systems in other jurisdictions / The Royal Commission on criminal justice. London: HMSO, 1993. 10. Crombag H.F.M. Expert witnesses as vicarious anchors // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 11. Downes G. Expert evidence: the value of single or court-appointed experts. URL: http://www.aija.org.au/info/expert/Downes.pdf 12. Emson R. Evidence – 4th ed. – Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2008. 13. Esposito A.K., Safferling C. J. M. Recent Case Law of the Bundesgerichtshofhttps (Federal Court of Justice) in Strafsachen (criminal law) // German Law Journal. 2008. Vol. 9. Is. 5. 14. Expert evidence in criminal courts – the problem / Speech by Lord Justice Leveson. Kings college, University of London. 16 November 2010. 15. Expert evidence in criminal proceedings in England and Wales / Law Commission. Report N 325. HC 829. London: The Stationery Office, 2011. 16. Expert evidence: the future of forensic science in criminal trials / Speech by Lord Chief Justice of England and Wales Thomas of Cwmgiedd. 14 October 2014. URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2014/10/kalisher-lecture-expertevidence-oct-14.pdf 17. Dolt J.P. The place of expert evidence in French criminal courts // Paper presented at the 29th Annual 1995 International Carnahan Conference on Security Technology, Sanderstead, Surrey (UK). 18. Frase R., Weigend T. German criminal justice as a guide to American law reform: similar problems, better solutions? // Boston College International and Comparative Law Review. 1995. Vol. 18. Is. 2. 19. Freckelton I.R. The trial of the expert: a study of expert evidence and forensic experts. Melbourne: Oxford University Press, 1987. 180 20. Gless S. Truth or due process? The use of illegally gathered evidence in the criminal trial. URL: https://ius.unibas.ch/uploads/publics/6785/20100913144136_4c8e1c0006a39.pdf 21. Groenhuijsen M.S., Selçuk H. The principle of immediacy in Dutch criminal procedure in the perspective of European human rights law // Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft. 2014. Vol. 126, Is. 1. P. 248-276. URL: http://www.haticeselcuk.nl/wp-content/uploads/2014/09/Groenhuijsen-and-SelcukZSTW_01_2014_Final.pdf 22. Groscup J.L., Penrod S.D. Battle of the standards for experts in criminal cases: police vs. psychologists // Seton Hall Law Review. 2003. Vol. 33. Is. 4. 23. Gross S.R. Expert evidence // Wisconsin Law Review. 1991. 24. Guidance on expert evidence / Crown Prosecution Service, 2014. 25. Hails J. Criminal evidence. – 8th ed. – Stamford: Cengage Learning, 2014. 26. Hand L. Historical and practical considerations regarding expert testimony // Making of the modern law print editions: Legal Treatises, 1800-1926. The USA: Gale. Reprinted from the Albany Medical Annals, November, 1900. 27. Hansen J. Juries in serious fraud trials. URL: http://sas- space.sas.ac.uk/3568/1/1569-1927-1-SM.pdf 28. Hielkema J. Experts in Dutch criminal procedure // Complex cases: perspectives on the Netherlands criminal justice system / Ed. by M. Malsch, J.F. Nijboer. Amsterdam: Thela Thesis, 1999. 29. Hodgkinson T. Expert evidence: law and practice. London: Sweet and Maxwell, 1990. 30. Imwinkelried E.J. A new era in the evolution of scientific evidence – a primer on evaluating the weight of scientific evidence // William and Mary Law Review. 1981. Vol. 23. Is. 2. 31. Jackson J.D. The role of experts in UK criminal procedure // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen C.R., N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 181 32. Jones C.A.G. Expert witnesses: science, medicine and the practice of law. Oxford: Oxford University Press, 1994. 33. Jörg N., Field S., Brants C. Are inquisitorial and adversarial systems converging // Criminal justice in Europe: a comparative study / Ed. by C. Harding, P. Fennell, N. Jörg, B. Swart. New York: Oxford University Press, 1995. 34. Juy-Birmann R. German system // European criminal procedures / Ed. by M. Delmas-Marty, J.R. Spencer. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. 35. Kampen P.T.C. Expert evidence compared // Complex cases: perspectives on the Netherlands criminal justice system / Ed. by M. Malsch, J.F. Nijboer. Amsterdam: Thela Thesis, 1999. 36. Kampen P.T.C. Expert evidence compared: rules and practices in the Dutch and American criminal justice system. Antwerpen: Intersentia Rechtswetenschappen, 1998. 37. Knörnschild С., Koppen P.J. Psychological expert witnesses in Germany and the Netherlands // Adversarial versus inquisitorial justice: psychological perspectives on criminal justice systems / Ed. by P. Koppen, S.D. Penrod. New York: Kluwer Academic, 2003. 38. Kühne H.H. Germany // Criminal procedure systems in the European Community / Ed. by C.V.D. Wyngaert, C. Gane, H.H. Kühne, F. McAuley. London: Butterworths, 1993. 39. Liptak A. In U.S., expert witnesses are partisan // The New York Times. 2008. 11 August. URL: http://www.nytimes.com/2008/08/12/us/12experts.html?pagewanted=all&_r=0 40. Macphail Y.D. Scottish criminal evidence: procedure and practice. P. 11. URL: http://www.law.ed.ac.uk/macphailevidence/procedure_and_practice. 41. Maher G. Guarding the gate: some problems in expert evidence in Scots Law // Edinburgh Law School Working Papers. 2015. № 7. URL: http://www.research.ed.ac.uk/portal/files/18765477/Maher_Guarding_the_Gate.pdf 42. Meintjes-van der Walt L. Expert evidence in the criminal justice process: a comparative perspective. Amsterdam: Rozenberg Publishers, 2001. 182 43. Metzger P.R. Cheating the Constitution // Vanderbilt Law Review. 2006. Vol. 59. Is. 2. 44. Moenssens A.A. Admissibility of scientific evidence – an alternative to the Frye Rule // William and Mary Law Review. 1984. Vol. 25. Is. 4. 45. Mueller C.B., Kirkpatrick L.C. Evidence. – 5th ed. – New York: Wolters Kluwer, 2012. 46. Murphy P. Murphy on evidence. – 7th ed. – Oxford: Oxford University Press, 2009. 47. Nijboer J.F. Methods of investigation and exclusion of evidence: a comparative and interdisciplinary perspective // Harmonisation in forensic expertise: an inquiry into the desirability of and opportunities for international standards / Ed. by J.F. Nijboer, W.J.J.M. Sprangers. Amsterdam: Thela Thesis, 2000. 48. Nijboer J.F. The law of evidence in criminal cases (the Netherlands) // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 49. Nijboer J.F. The law of evidence in Dutch criminal cases in a nutshell: the role of the expert // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 50. Odell A. The use of experts in criminal cases. 2012. Summer. URL: http://www.ewi.org.uk/ewi_newsletter_directory/Summer2012. 51. Oldham J. The history of the special (struck) jury in the United States and its relation to voir dire practices, the reasonable cross-section requirement, and peremptory challenges // William and Mary Bill of Rts. J. 1998. Vol. 6. Is. 3. 52. Oldham J. Trial by jury: the Seventh Amendment and Anglo-American special juries. New York: New York University Press, 2006. 53. Ploscowe M. The expert witness in criminal cases in France, Germany and Italy // Law and Contemporary Problems. 1935. Vol. 2. Is. 4. 54. Pradel J. Droit pénal compare. Paris: Dalloz, 2008. 55. Pradel J. France: procedural nullities and exclusion // Thaman S. C. Exclusionary rules in comparative law. Netherlands: Springer, 2013. 183 56. Puch-Solis R., Roberts P., Pope S., Aitken C. Assessing the probative value of DNA evidence: guidance for judges, lawyers, forensic scientists and expert witnesses. London: Royal Statistical Society, 2012. URL: http://www.rss.org.uk/Images/PDF/influencing-change/rss-assessing-probativevalue.pdf 57. Rassat M-L. Forensic expertise and the law of evidence in France // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 58. Redmayne M. Expert evidence and criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2001. 59. Roberts P., Willmore C. The role of forensic science evidence in criminal proceedings. Research study No 11, London: HMSO, 1993. 60. Roberts P., Zuckerman A. Criminal evidence. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 2010. 61. Ross M., Chalmers J. Walker and walker: the law of evidence in Scotland. – 3rd ed. – Edinburgh: Tottel, 2009. 62. Rousseau G., P. de Fontbressin L’expert et l’expertise judiciaire en France. Theorie – pratique – formation. Bruxelles: Bruylant, 2008. 63. Seabrooke S., Sprack J. Criminal evidence and procedure: the essential framework. – 2nd ed. – London: Blackstone Press Limited, 1999. 64. Spencer J.R. Court experts and expert witnesses: have we a lesson to learn from the French // Current legal problems. 1992. Vol. 45. Is. 2. 65. Spencer J.R. Evidence // European criminal procedures / Ed. by M. Delmas- Marty, J.R. Spencer. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. 66. Scientific evidence review: admissibility and use of expert evidence in the courtroom. Monograph № 9 / Ed. by C.H. Cwik, J. Epstein, C. Henderson. Chicago: ABA Publishing, 2013. 67. Scots law of evidence: fit for purpose in the digital and global age / Scottish Universities Insight Institute. December 2011. URL: http://www.scottishinsight.ac.uk/Portals/50/ScotsLawEvidence.pdf 184 68. Volk K. Forensic expertise and the law of evidence in Germany (criminal cases) // Forensic expertise and the law of evidence / Ed. by J.F. Nijboer, C.R. Callen, N. Kwak. Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1993. 69. Wigmore J.H. A student’s textbook of the law of evidence. Brooklyn: The Foundation Press, 1935. Интернет-ресурсы 1. http://bma.org.uk 2. http://english.nrgd.nl 3. http://federalevidence.com 4. http://home.heinonline.org 5. http://legalresearchnetwork.eu 6. http://repository.law.umich.edu 7. http://www.abc.net.au 8. http://www.bailii.org 9. http://www.bbc.com 10. http://www.consultant.ru 11. http:// www.echr.coe.int 12. http://www.ejtn.eu 13. http://www.gesetze-im-internet.de 14. http:// www.judiciary.house.gov 15. http://www.justia.com 16. http://www.law.cornell.edu 17. http://www.legislation.gov.uk 18. http://netk.net.au 19. http://www.notguilty.com.au 20. http://www.official-documents.gov.uk 21. http://www.oxfordjournals.org 22. http://www.scotlawcom.gov.uk 23. http://www.senate.gov 185 24. http://www.telegraph.co.uk 25. http://www.uscourts.gov 26. http://wetten.overheid.nl 27. http://zakon.rada.gov.ua 28. http://мой-адвокат.укр 186 Приложение № 1 Анкета Уважаемый коллега! Настоящая анкета является частью диссертационного исследования по теме: «Заключение эксперта и его оценка в уголовном процессе (сравнительноправовое исследование)». Целями анкетирования являются анализ и обобщение научно-теоретических позиций по основным проблемам использования заключения эксперта в качестве доказательства в уголовном судопроизводстве России и опыта правоприменительной деятельности в указанной области. Анкетирование является полностью анонимным. Выражаю особую благодарность за оказанное содействие. 1) Представителем какой юридической профессии Вы являетесь (на момент заполнения анкеты)? a) судья; b) прокурор, заместитель прокурора, помощник прокурора; c) руководитель следственного органа, следователь; d) начальник органа дознания, начальник подразделения органа дознания, дознаватель; e) 2) адвокат Как Вы полагаете, являются ли правовые знания специальными в уголовном процессе Российской Федерации? a) да; b) да, но некоторые, а именно________________________________________ c) нет. 187 3) Возникала ли в рамках Вашей профессиональной деятельности в качестве участника уголовного процесса необходимость использования правовых знаний в качестве специальных? a) нет; b) да, в случае______________________________________________________ 4) Могут ли, по Вашему мнению, вопросы иностранного права быть признаны специальными знаниями при производстве по уголовному делу в РФ? a) да; b) нет. 5) Следует ли, на Ваш взгляд, расширить права стороны защиты применительно к институту экспертизы? a) да; b) нет. 6) Считаете ли Вы, что защитнику требуется предоставить право самостоятельно назначать экспертизу? a) да; b) да, но в некоторых случаях, а именно________________________________ c) нет. 7) Как Вы полагаете, необходимо ли предоставить стороне защиты право на присутствие назначенного по ее ходатайству специалиста при проведении экспертизы для дачи впоследствии заключения по поводу качества проведенного экспертом исследования и достоверности составленного им заключения? a) да; b) нет. 188 8) Считаете ли Вы возможным самостоятельно оценить научную обоснованность заключения эксперта, не прибегая к помощи сведущих лиц? a) да; b) нет. 9) Является ли, по Вашему мнению, законодательный перечень требований к содержанию заключения эксперта достаточным в целях надлежащей оценки его достоверности? a) да; b) нет. 10) При ответе на вопрос 9 «нет», обязательному включению, на Ваш взгляд, подлежит (ат) требование (я) указать на: a) используемую экспертом литературу; b) иные позиции по конкретному специальному вопросу; c) иное____________________________________________________________ СПАСИБО ВАМ ЗА УЧАСТИЕ! 189
