5.13. - ФАКТИЧЕСКИЙ
advertisement
Пробелы в российском законодательстве 5.13. ФАКТИЧЕСКИЙ СОСТАВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ КАК ФАКТОР ПЕРЕОСМЫСЛЕНИЯ СИСТЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Мизанбаев А.Е., к.ю.н., докторант-соискатель кафедры уголовно-правовых дисциплин КазГЮУ, адвокат Костанайской областной коллегии адвокатов Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ Аннотация. В основе статьи лежит идея автора о переосмыслении системы уголовно-правового регулирования с выходом на свободное конструирование составов конкретного преступления в рамках состязательного усмотрения в уголовном процессе рационального типа интерпретации разрешения уголовной ответственности. В ней проанализированы вопросы правопонимания юридической природы преступления и сущности его регулирования, сформулирован ряд предложений, которые, по мнению автора, должны быть восприняты доктриной уголовного права и существующей системой уголовно-правового регулирования. Предпринята попытка структурирования последовательного процесса конкретизации (трансформации) составов конкретного деяния. Ключевые слова: правоприменение, материальное, формальное, фактическая связь, конструкция. Как известно, надлежащее уголовное правопонимание основано на правильном постижении уголовноправовых явлений, их биопсихосоциальной сущности и юридической природы. Однако должное познание уголовно-правового бытия не исчерпывается знанием того, из чего образуется уголовно-правовая материя. Одинаково важно познать и то, из чего складывается живая ткань реального уголовного правоприменения. Осмысление указанных стратегических моментов открывает путь к осознанию значения последовательности структурирования институциональных связей тех или иных формально-идеальных и материально-реальных образований (явлений) уголовного права через уяснение таких средств познания, как «символ» и «знак», в диалектике понимания и объяснения в области текста, а также понимания и интерпретации в отношении социального действия. Каждый новый виток в развитии уголовного права характеризуется новацией его институционального оформления. В настоящее время проблема совершенствования уголовного правоприменения остро стоит на повестке дня. Ввиду этого чтобы правильно идентифицировать совершенное преступление, выявить его характер и степень индивидуальной общественной опасности, недостаточно просто сопоставить его установленные признаки с теми признаками, которые описаны в соответствующей уголовно-правовой норме, и исследовать его только в рамках данной направленности, подпадающей под понятие формального регулирования. Дело в том, что в уголовном правоприменении архиважно определить существо этих признаков как отличительных и уметь сопоставить их различия с конструктивными признаками нормы для вычленения первых как составообразующих и в этом смысле обязательных для построения конструкции конкретного преступления. Это объясняется тем, что правовая норма содержит только общую правовую характеристику преступления и его общенормативную структуру, которые находятся, так сказать, в состоянии покоя, статике. Реальное же 1'2009 регулирование конкретного преступного деяния предполагает обратную связь указанного сопоставления: правильное подведение уголовного закона (уголовноправовой нормы) под конкретный криминальный случай. Вот именно этот момент, на наш взгляд, и является отправным в переосмыслении существующей системы уголовно-правового регулирования; он заключается в обосновании внедрения в эту систему возможности состязательного (не произвольного и не избирательного) усмотрения, свободного построения конструкций (конструирования) составов конкретного преступления. Данный подход (во избежание декларативности) закономерно предполагает модернизацию механизма уголовно-правового регулирования и нуждается в надлежащем институциональном оформлении в уголовном праве. Думается, с реализацией этой правовой идеи современное уголовное правоприменение приобретет истинно творческое инструментальное значение. При применении права общие правила (законы, которые всеобщи) раскрываются лишь при наступлении своеобразных, подчас неповторимых, жизненных обстоятельств. Вот почему правоприменительный орган 1 обязан толковать закон в каждом отдельном случае . В этом специфическом раскрытии всеобщего закона относительно конкретных обстоятельств, осуществляемом в соответствии с требованиями законности, и выражается прежде всего творческий характер примене2 ния права . Иначе говоря, современное уголовное правопонимание, помимо прочего, должно вмещать разработку такого важного в правореализационном процессе уровня, отличного от других уровней толкования, как особое правоприменительное толкование конструирования составов конкретного преступления: уяснение генезиса связей, представляющих фактическую основу развивающегося (изменяющегося, прекращающегося либо устанавливающегося) общественного отношения по поводу нарушения уголовно-правового запрета, и интерпретация рационального типа разрешения уголовной ответственности в соответствии с общепринятым (заданным) смыслом уголовно-правового регулирования. С. С. Алексеев абсолютно прав, отмечая, что «правовая квалификация – это сложная, длящаяся деятельность, которая охватывает разнообразные правоприменительные действия, связанные с установлением обстоятельств дела, выбором нормы, ее толкованием, вынесением решения. Вместе с тем главным в правовой квалификации является нахождение точной юридической конструкции для рассматриваемых отноше3 ний, а затем конкретной нормы» . Однако в этом весьма важном тезисе применительно к уголовно-правовому регулированию разрешения уголовной ответственности требует уточнения то, о нахождении какой точной юридической конструкции идет речь. Мы полагаем – о точной юридико-фактической конструкции конкретного деяния, отличающейся по материальному содержанию от однородных нормативных общей и специальной юридических конструкций (нормативных составов преступлений). Данный момент является стратегическим в понимании правоприменительного процесса при конструировании конкретного деяния, так как от него зависит преодоление отрицательной стороны абстрактности нормативного состава. То есть в уголовном правоприменении реальное преодоление существующего формализма состава заключается в правильном построении не столько 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 67. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 549. 3 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 549. 2 187 Мизанбаев А.Е. уголовно-правовой нормы, как утверждается в уголов4 но-правовой доктрине , сколько конструкции конкретного преступления. Дело в том, что при конструировании уголовноправовой нормы, предусматривающей признаки какоголибо преступления, в ней в обобщенной форме закрепляются наиболее существенные признаки всех общественно опасных деяний определенного рода. Эти признаки при видовой характеристике деяния представляют собой заданный отраслевым регулированием идейно-смысловой критерий для опосредованного отбора тех или иных составообразующих признаков при построении конкретного преступления. В этом плане содержание уголовно-правового запрета подразумевает многообразие типов связей, в развитии образующих родовую область правоотношений «запретного» характера, которые потенциально могут принять форму любой вариации конкретного деяния. По нашему мнению, отдельные правовые плоскости (уровни конкретизации регулирования юридической условности и правовой формы ее закрепления) уголовноправового регулирования возникающих и развивающихся уголовных правоотношений и являются различными точками отсчета при исследовании преступления. Критерием их разграничения выступает простое знаковое открытие в теории и практике уголовного права – уяснение разницы между содержанием уголовноправовой нормы (установлениями условного характера) и содержанием уголовно-правового запрета (многообразием «типических характеров связей» при соответствующих «типических обстоятельствах»). Таким образом, с учетом того, что общее понятие представляет собой абстракцию (условность), существующая уголовно-правовая доктрина признает то, что уголовно-правовая норма объективно не может закрепить всю массу разнообразных признаков, характерных для каждого конкретного преступления, что она предусматривает только стабильно повторяющиеся, очевидные признаки соответствующего преступления, абстрагируясь от других его признаков и свойств. Короче говоря, заранее установить в норме оптимум практически нереально, ибо никакое общее правило поведения не в состоянии охватить всего многообразия материальных связей, учесть их особенности. Названное обстоятельство прямо свидетельствует о том, что полное и всестороннее исследование преступления лишь в плоскости формально-юридического регулирования не достигает уровня достаточного обоснования уголовной ответственности. Последовательное правовое регулирование предполагает изучение, дальнейшую закономерную конкретизацию деяния как саморазвивающегося явления действительности. Ограниченность нормативной плоскости регулирования преступления преодолевается в ходе последовательного его анализа, но уже в иной плоскости, на более высоком уровне правоприменения. Получая информацию о конкретной обстановке совершения преступления, отслеживая и оценивая последовательность изучения этапов его познания (его генезиса) как общественно опасного действия – юридического факта в структуре фактического состава сложного уголовного правоотношения, правоприменитель для урегулирования общественного (криминального) отношения должен не только находить готовые правовые средства (нормы закона, нормативные конструкции составов), но и заниматься новым их построением: практическим конструированием конкретного деяния с помощью имеющихся технико-юридических приемов, в Фактический состав преступления том числе специальных, новейших приемов общесоциологического уровня в рамках совмещения общеправового и индивидуально-отраслевого регулирования. Кстати говоря, Ю. В. Голик, наверное, это и имел в виду, когда констатировал: «Поняв, что такое преступление, мы сможем более четко и адекватно времени формулировать конкретные составы преступлений и строить сам уголовный закон; сможем более четко разграничить преступление и проступок. Мы должны знать не просто то, как и чем живет уголовное право, но 5 знать “живое” уголовное право» . Фактический состав преступления есть один из важнейших элементов механизма уголовно-правового регулирования. Признание его должного уголовноправового значения и роли в уголовном праве предполагает модернизацию существующего механизма уголовно-правового регулирования. Реальное установление и построение фактического состава как видовой конструкции конкретного деяния и есть главная составляющая предмета уголовно-правового регулирования, что дает все основания для официального введения его в научный оборот в качестве категории с последующим институциональным оформлением. По верному мнению В. Б. Исакова, «юридический факт (фактический состав) концентрирует в себе необходимые моменты социальной ситуации, которые определяют ее существо и позволяют отграничить от иных ситуаций. Образно говоря, они – факты-представители, выражающие в сфере правового регулирования все многообразие общественных отношений. От того, насколько верно выбран юридический факт (состав), непосредственно зависит точность и своевременность правовой реакции. Фактическая предпосылка, однако, не только “представляет” общественные отношения. Она служит необходимым элементом 6 их урегулирования» . Ввиду этого мы считаем, что конкретная реализация принципа полноты и всесторонности в исследовании преступления вообще и учет особенностей конкретной обстановки его совершения в частности предполагают иную правовую плоскость уголовно-правового регулирования. Она охватывает возникновение, прекращение, изменение и установление уголовного правоотношения, структурирование которого вмещает в себя определенные этапы исследования преступления (его конкретизацию) и уровни его регулирования. В числе данных этапов происходит оформление преступления как юридического факта (общественно опасного действия) в форме начальной юридической конструкции деяния (конструкция общего нормативного состава преступления), установление промежуточной юридической конструкции фактического состава преступления (деконструкция общего состава преступления как процесс вычленения-различения отличительных признаков деяния) и окончательной юридической конструкции состава конкретного деяния (реконструкция первоначальной общенормативной конструкции деяния), конечная конструкция состава конкретного деяния (искомая конструкция конкретного преступления). Все эти элементы возможных уровней структурирования, в которых раскрывается содержание уголовно-правового регулирования разрешения уголовной ответственности, увязываются именно с правильным пониманием природы «особенного» при построении конструкции конкретного состава преступления. Идея предлагаемого структурирования, ее смысл и цель в уголовно-правовом регулировании состоят в даче конкретному преступлению ин5 4 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юрист, 2007. С. 63. 188 Голик Ю. В. Философия уголовного права. СПб., 2004. С. 11. Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 12. 6 Пробелы в российском законодательстве тегративной оценки, отражающей его биопсихосоциальную сущность. В связи со сказанным можно предположить, что реальным основанием привлечения к уголовной ответственности является наличие в действиях лица состава конкретного преступления, установленного при исследовании его фактического состава. Формальное основание возложения на лицо уголовной ответственности – наличие в его действиях предусмотренных уголовноправовой нормой признаков преступления, установленных при исследовании факта совершения им противоправного уголовно-наказуемого деяния. Данный подход с точки зрения самодостаточности разрешения уголовной ответственности позволяет подвергнуть ревизии традиционное положение уголовного права о том, что единственным основанием уголовной ответственности является состав преступления. С учетом интеграции методов исследования преступления мы предлагаем структурировать это положение следующим образом. Во-первых, единственным основанием уголовного преследования является наличие признаков, указывающих на преступление, предусмотренное нормативным составом преступления. Во-вторых, выявление факта совершения преступления есть условие возложения на лицо уголовной ответственности; этот факт инициирует исследование фактического состава деяния, предполагающее установление и оценку характера общественной опасности последнего в виде ее идентификации как материального признака. В-третьих, выявление на основе юридического состава конкретного преступления, предполагающего его юридическую (уголовно-правовую) оценку в виде квалификации деяния, представляет собой основание для привлечения к уголовной ответственности. В-четвертых, окончательное оформление преступления как реального общественно опасного поведения, представленного общеправовой оценкой («житейской», жизненной) степени общественной опасности этого деяния в виде меры наказания – это разрешение и наступление уголовной ответственности, связанной с избранием мер уголовно-правового воздействия. Приведенная структуризация наглядно показывает процесс конкретизации состава преступления и соответственно уголовной ответственности. Мы полагаем, что примерно в таком ракурсе на практике реально находит выражение один из важнейших методологических принципов юридической науки – непрерывный анализ юридической формы и материального содержания общественных отношений. В соответствии с выдвигаемым положением предлагаем возбуждать уголовные дела только по факту и лишь по критерию формулирования нарушаемого общего уголовно-правового запрета, предусмотренного той или иной уголовно-правовой нормой. Например, как иногда возбуждаются уголовные дела на практике: по факту мошенничества, по факту изнасилования и т. д. Указанное регулирование уголовно-правовых отношений по сравнению с теоретическим обеспечением реализации презумпции невиновности станет базовым, реальным воплощением ее в практике уголовного правоприменения. Таким образом, понимание правовой природы преступления, специфики уголовного правоотношения объективно ведущее к структурированию фактического состава преступления, а от него – к структурированию уголовной ответственности, доказывает необходимость того, что преступлению требуется давать две самостоятельные оценки: уголовно-правовую и общеправовую. 1'2009 Первая увязывается с уяснением предусмотренности деяния на предмет установления уголовного закона, вторая – с уяснением социально-правовой природы его противоправности на предмет установления уголовноправового запрета. В этом, на наш взгляд, и заключается феномен уголовно-правовой ответственности. На основании вышеизложенного предпримем попытку структурировать состав единичного преступления с позиций непосредственно уголовно-правового регулирования: определения содержания и формы структурных видов конструкций состава преступления с конкретизацией их роли и функций по критерию материализации отношения по поводу совершения преступления. 1. Первоначально система нормативного уголовноправового регулирования преступления реализуется в установлении определенного уголовно-правового запрета условного характера в «формальноопределенной» юридической конструкции общего состава преступления. С точки зрения общеобязательности и формальной определенности установленных признаков такой состав выполняет общенормативную функцию, т. е. программирующую роль, носит абстрактно-теоретический характер и включает познание преступления как мысленно представляемой системы. Таким образом, правовая форма выражения данного состава есть юридическая конструкция общего состава преступления, т. е. образование формально-идеального характера. 2. Следующий уровень конкретизации связан с возникновением уголовного преследования по факту нарушения запрета, предусмотренного уголовным законом, обозначаемого в формулировке и содержании общего состава преступления. Здесь соответствующий состав выполняет гносеологическую функцию, прогностическую роль и носит теоретико-познавательный характер, охватывает познание родовой характеристики преступного деяния. Таким образом, правовая форма выражения данного состава есть конструкция юридического состава преступления, т. е. образование материально-идеального характера. 3. Третий уровень конкретизации преступления предполагает объективную трансформацию установленного общего юридического состава в фактический состав преступления в рамках уголовно-правового регулирования, связанного с исследованием преступления как конкретной функционально-динамической организации материально реализующейся системы для определения в целом его характера (характера общественной опасности). С позиций самодостаточной конкретизации преступления соответствующий ему состав выполняет онтологическую функцию, т. е. играет прагматическую роль, и носит эмпирико-практический характер, в силу чего вмещает познание его видовой характеристики. Таким образом, правовая форма выражения данного состава сводится к конструкции фактического состава преступления, который в уголовно-правовом регулировании представляет собой реальное материальное образование. 4. Далее на основе выявленного фактического состава преступления происходит окончательная конкретизация деяния, связанная с его исследованием как материально реализовавшейся системы и его конкретной юридической квалификацией. Здесь состав преступления выполняет конкретно-нормативную функцию, т. е. играет юридико-оценочную роль, и носит правоприменительный характер, вмещает познание его уголовноправовой оценки. Таким образом, правовая форма выражения указанного состава сводится к конструкции состава конкретно189 Мизанбаев А.Е. го преступления, который в уголовно-правовом регулировании является реальным юридико-материальным образованием. 5. После установления конструкций фактического и конкретного юридического составов преступлений происходит окончательное разрешение уголовной ответственности. Преступлению дается интегративная оценка, которая состоит из самостоятельных оценок, окончательно конкретизирующих конкретное деяние (степень общественной опасности), – общеправовой на предмет учета его общей противоправности в соответствии с правовой действительностью и психологической (психофизической) на предмет учета сознательного и бессознательного в природе субъекта ответственности, и определения мер уголовно-правового воздействия. Окончательная конкретизация преступления означает юридическое оформление его познания в целом. Ему соответствует правореализационная функция, т. е. оно играет регулятивно-охранительную роль и носит правореализационный характер, охватывает собой познание деяния как реально представляемой системы. Таким образом, правовая форма выражения окончательного юридического оформления преступления как уголовно-правового явления сводится к конструкции состава конкретного преступления, который представляет собой реальное материально-правовое (юридикофактическое) образование. Конечная (окончательная) конструкция конкретного преступления оформляется как наглядно-осязаемая благодаря возможностям мыслительных операций по опредмеченному опосредованию, применяемых при познании природы уголовно-правовых явлений и сущности их правового регулирования. Именно с данной возможностью увязывается творческий характер уголовного правоприменения, заключающегося в доведении до конца (самодостаточной конкретизации) процесса юридического опосредования общественного отношения по поводу нарушения уголовно-правового запрета – поведения, запрещенного уголовным законом. Из изложенного следует, что познание юридической природы понятия преступления возможно только через правильное понимание в нем соотношения формального и материального. В уголовном праве исследование формального в понятии преступления реализуется с помощью метода структурного анализа, а материального – метода анализа функционально-динамической организации. Возможностью полного и последовательного структурирования фактического состава сложного уголовноправового отношения предопределяется конструирование составов конкретного преступления. Игнорирование в теории и практике уголовного права положения о том, что в основе структурной трансформации составов конкретного преступления лежит динамика развития общественного отношения по поводу совершения преступления, означает следующее: мы получим то, что всегда реально получаем в уголовно-правовом регулировании – «усеченный» подход в исследовании сущности конкретного деяния, который при разрешении уголовной ответственности приводит к неправильному пониманию, а следовательно, к неправильной интерпретации реальных, присущих только этому деянию диалектических (гносеологических), логических, онтологических и прочих криминологически обоснованных и в этом смысле юридически значимых связей между причинами, условиями и обстоятельствами его совершения. К чему это приводит на практике, можно увидеть в рассуждениях Н. Ф. Кузнецовой. Она пишет: «К … группе пробелов УК, порождающих квалификационные ошибки, относится неуказание законодателем кримино190 Фактический состав преступления и составообразующих элементов преступлений с их отличительными признаками. Это приводит к размыванию границ между преступлениями и проступками, между смежными составами преступлений, “умертвляет” уголовно-правовые нормы, которые из-за пробельности не применяются к реально распространенной преступности. Как представляется, ошибки в составообразующих признаках – объекте, ущербе, форме вины, способах совершения преступления, которые выполняют роль конструктивных (конститутивных) или квалифицирующих признаков состава, также должны причисляться к существенным фундаментальным ошибкам. По нормам, где эти элементы четко представлены, квалификационные ошибки допускаются уже по вине правопри7 менителя» . По этому вопросу можно сказать следующее. Мы считаем, что только путем осмысления и внедрения в систему уголовно-правового регулирования качественно нового уровня правоприменительного толкования в сочетании с применением правовых технологий построения юридических средств (конструкций) иного порядка в рамках соблюдения режима законности правореализационного процесса возможно восполнить пробелы в существующей системе уголовно-правового регулирования преступления, которые обусловлены отсутствием механизма, обеспечивающего достаточное обоснование уголовной ответственности. Причина лежит именно в этом: в замкнутом круге «шаблонного» характера уголовного правоприменения (существующий формализм состава породил проникновение формализма в уголовно-правовое регулирование). И для того чтобы разорвать этот «замкнутый круг» необходимо реальное внедрение нового уровня правоприменительного толкования, которое связано в первую очередь с модернизацией существующей системы уголовноправового регулирования. Осуществление этого возможно путем внесения официальных изменений в закон и в действующую доктрину теории и практики уголовного права. Инновационное развитие уголовного права должно сопровождаться разработкой новейших приемов в познании природы уголовно-правовых явлений и сущности их уголовно-правового регулирования. В контексте востребованных жизнью доктринальных новаций должны быть созданы современные подходы к правильному пониманию основных начал уголовного правоприменения исходя из того, что преступление представляет собой сложное социальное явление, правовое разрешение которого – задача многоуровневой системы уголовно-правового регулирования. Список литературы: 1. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 549. 2. Голик Ю. В. Философия уголовного права. СПб., 2004. С. 11. 3. Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 12. 4. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юрист, 2007. С. 63. 5. Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007. 6. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 67. 7 Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007.