Субординированные кредиты - Национальный банк Республики

Банкаўскi веснiк, КАСТРЫЧНIК 2010
íéóäÄ áêÖçàü
CÛ·Ó‰ËÌËÓ‚‡ÌÌ˚Â
Í‰ËÚ˚
ëÂ„ÂÈ éÇëÖâäé
ä‡Ì‰Ë‰‡Ú ˛ˉ˘ÂÒÍËı ̇ÛÍ
Н
аряду с другими инновационными техниками кредитования,
такими, как секьюритизация активов, синдицированные (консорциальные) кредиты, проектное финансирование, негативные обеспечения и другие, субординированные кредиты играют важную роль
в практике зарубежного и международного финансирования.
Понятие. Название данного
вида кредитов происходит от английского глагола to subordinate —
“подчинять, ставить в зависимость”. По сути, речь идет о кредитах и прочих требованиях (в частности, выраженных в ценных
бумагах), как правило, долгосрочных, удовлетворение кредиторов
по которым происходит в последнюю очередь.
Почему такое подчиненное положение данные кредиторы принимают (субординируют) добровольно на основании соглашения с
другими кредиторами? Причины,
по которым они ставят себя в невыгодное положение, далеко не
альтруистичны: чаще всего — это
нежелание инвестировать в уставный фонд (акционерный капитал)
должника, так как в последнем
случае у кредиторов нет ни гарантированных доходов, ни приоритета в удовлетворении требований.
Кроме того, во многих странах
процентные выплаты исключаются из налогооблагаемого дохода,
тогда как дивиденды акционерам
выплачиваются из чистой прибыли1. Среди иных мотивов: желание
облегчить финансирование должника (чаще всего дочерней или зависимой структуры) со стороны
других кредиторов или стремление получить дополнительный доход. Естественно, на такие шаги
кредиторы идут только при наличии значительной степени уверенности в состоятельности должника, при которой субординация никак не отразится на их финансовых интересах.
Характеризуя практику использования субординированных
обязательств в США, П. Роуз отмечает, что в последние годы американские банки выпустили значительное количество субординированных обязательств (обычно
для крупных институциональных
покупателей, таких, как пенсионные фонды и страховые компании). Подобные ценные бумаги
часто можно выкупать через короткий срок после выпуска, а процент по ним является фиксированным или плавающим (в основном привязанным к ставкам процента по государственным цен-
ным бумагам или краткосрочным
евродолларовым депозитам). В некоторых случаях эти ценные бумаги выпускались с нулевым купоном как беспроцентные обязательства, продаваемые с дисконтом. Доход инвестора при этом определялся только будущим повышением курсовой стоимости.
Одним из основных преимуществ субординированных обязательств с точки зрения регулирования является то, что они обеспечивают некоторую рыночную дисциплину со стороны банков. В отличие от вкладов субординированные кредиты не покрываются государственным страхованием, поэтому инвесторы требуют от них
бóльшей доходности из-за высокого риска. Держатели подобных
долговых ценных бумаг чувствительнее к риску, чем вкладчики,
поэтому они будут внимательнее
следить за поведением банка, что
уменьшит вероятность банкротства. Таким образом, субординированные обязательства — по сути,
удел средних и крупных банков, в
кредитоспособность которых верят
инвесторы2.
Экономические характеристики и надзорные требования. Основная особенность субординированных кредитов — в их смешанной природе. Cубординированный
капитал, как считает английский
специалист Р. Крэнстон, — капитал, который может быть выплачен только после выплаты другого
(“старшего”) капитала. В терминах приоритета платежей субординированный (“младший”) капитал
находится между акционерным,
или учредительным (equity), капиталом и прямым (straightforward)
долгом. По своей сути, это долговой капитал. Субординированный
капитал может быть предоставлен
1
См.: подп. 2.1.2 п. 2 ст. 133 Налогового кодекса Республики Беларусь (НК РБ; о включении в затраты банков процентов по привлеченным кредитным ресурсам); подп. 1.10 п. 1 ст. 131 НК РБ (относительно дивидендов, начисленных организацией, которые при налогообложении не учитываются).
2
Роуз, П.С. Банковский менеджмент. — М., 1997. С. 450—451.
46
Банкаўскi веснiк, КАСТРЫЧНIК 2010
íéóäÄ áêÖçàü
инсайдером (или спонсором) проекта, чтобы создать капитал для
привлечения третьих лиц, в частности, банков. Последние выпускают субординированные ценные
бумаги, которые рассматриваются
как капитал второго уровня для
целей расчета достаточности капитала3.
Cубординированный долг, по
мнению другого английского специалиста Э. Феррана, — форма гибридного обязательства. Его условия распространяются на всю сумму основного долга (а иногда и на
проценты), который не может
быть выплачен, пока полностью не
погашены другие долги компании.
В качестве компенсации за это
кредитор получает более высокие
проценты либо же опцион, или
право конверсии займа в акции.
Субординированный долг схож с
акционерным капиталом в том,
что его очередность погашения уступает другим требованиям, а также в упомянутом праве опциона
(конверсии), что дает возможность
участвовать в росте капитала. Но
субординированный долг остается
долговым капиталом, так как проценты выплачиваются даже при
отсутствии прибыли, и его приоритет все же выше, чем у акционерного капитала4.
Директива Европейского союза
(ЕС) 89/299/ЕЕС от 17.04.1989 “О
собственных средствах кредитных
институтов” включает в состав
собственного капитала банков (в
качестве дополнительного капитала второго уровня) капитал субординированного кредита, если существуют связывающие соглашения. По ним, в случае банкротства
или ликвидации кредитного института, данные требования удовлетворяются после требований
других кредиторов и не должны
оплачиваться до выплаты всех
других долгов, срок которых наступил к этому времени. Субординированный заемный капитал также должен удовлетворять следующим требованиям.
1. Во внимание принимаются
только полностью оплаченные
средства.
2. Как правило, срок платежа по
кредиту не может быть менее
пяти лет.
3. Степень, в которой заемный капитал может рассматриваться в
качестве собственных средств,
должна пропорционально
уменьшаться в течение, по
крайней мере, пяти лет, предшествующих дате оплаты.
4. Договор займа не должен содержать положений о возможности досрочного погашения,
за исключением случая прекращения кредитного института
(ст. 4 (3).
Кроме того, указанная Директива дает возможность странамчленам включать в собственный
капитал банков субординированные ценные бумаги с неопределенным сроком погашения, если соблюдаются другие требования,
указанные в ст. 3(3). Однако в ст.
6 данной Директивы установлено
предельное соотношение субординированных обязательств и прочих составляющих дополнительных собственных средств к величине капитала и резервов, составляющих первоначальные собственные средства.
В Приложении V к Директиве
ЕС 93/6/ЕЕС от 15.03.1993 “О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных институтов” определено, что субординированные займы могут включаться в
расчет собственных средств, если:
● соблюдены требования вышеперечисленных пунктов (1 и 4)
для Директивы 89/299/ЕЕС;
● срок займа составляет не менее
двух лет;
● субординированный капитал
не превышает 150% первоначальных собственных средств,
однако в ряде случаев эта величина может быть превышена.
Директива ЕС 94/19/ЕС от
30.05.1994 “О схемах гарантирования возврата депозитов” исклю-
чает все собственные средства,
включая субординированный
долг, из схем компенсации вкладчикам (ст. 2 Директивы).
Очевидно, что одним из основных признаков субординированного кредита с точки зрения надзорных требований является длительный срок займа. За рубежом встречаются и так называемые постоянные (perpetual) субординированные долги, которые кредиторы
требуют только в случае банкротства (ликвидации) должника.
Правовые особенности. С юридической точки зрения, возможность использования субординированных займов зависит от требований законодательства о банкротстве. В большинстве стран специальных положений о договорной замене очередности удовлетворения
требований кредиторов нет, что
трактуется практикой как разрешение5. Правда, иногда подобные
действия не находят одобрения у
законодателя. Так, в Германии Закон “Об обществах с ограниченной
ответственностью” (§ 32а) предусматривает, что в тех случаях, когда участник общества с ограниченной ответственностью вместо вклада в уставный капитал предоставил этому обществу заем, в рамках
конкурсного производства он не
рассматривается в качестве кредитора. Другими словами, в рамках
процедуры банкротства займы
участников приравниваются к собственному капиталу общества и,
следовательно, оплачиваются в последнюю очередь.
В Канаде Закон “О банках”
(1991 г.) разрешает банкам (ст. 80)
и банковским холдинговым компаниям (ст. 723) создавать субординированные долги только взамен на деньги. При этом субординированный долг не может иметь
форму депозита.
В международной практике соглашение о субординировании
долга заключается между кредиторами (согласия должника не требуется)6. В некоторых государст-
Сranston, R. Principles of Banking Law. — Oxford, 1997, Р. 357.
Ferran, E. Principles of Corporate Finance Law. — Oxford, 2008. Р. 58—59.
5
См., например, из английской судебной практики: Goode, R. Legal Problems of Credit and Security. — London, 2003. P. 186—187. Лишь Директива ЕС
2002/47/ЕС “О финансовых обеспечениях” косвенным образом упоминает возможность субординации, отсылая при этом к национальным законодательствам стран-членов. Субординация задолженности законодательно признана в Канаде (стст. 2, 3 Закона “О банках” (1991 г.); ст. 253 Закона “О банкротстве и несостоятельности”. — 1986 г. и др.).
6
Goode, R. Legal Problems of Credit and Security. — London, 2003. P. 171. Однако в некоторых случаях соглашение между кредиторами невозможно (например, когда заем имеет форму выпуска облигаций и, следовательно, “старшие” кредиторы еще неизвестны). В таких случаях возможна так называемая
“оборотная субординация” (как дополнение — сноска 7).
3
4
47
Банкаўскi веснiк, КАСТРЫЧНIК 2010
íéóäÄ áêÖçàü
вах, в частности, в России и Канаде, “младшая” очередность субординированных кредиторов напрямую установлена законодательством 7.
Кредитор может субординировать либо обеспечительный интерес, который ему предоставлен,
либо обеспеченное требование,
принадлежащее ему. Иными словами, обеспеченный кредитор может согласиться субординировать
свой обеспечительный интерес (залог и т. д.) в определенном имуществе третьей стороны, над которой
он имеет приоритет. Необеспеченный кредитор может договориться
с третьим лицом не требовать платежа с должника до тех пор, пока
все долги дебитора перед третьим
лицом не будут уплачены.
Следует обратить внимание на
то, что в результате субординации обмена обеспечительными интересами не происходит. Если
имеются залоги М1, М2, М3 и залогодержатель М1 договорился
субординировать свой обеспечительный интерес владельцу М3,
это не дает М3 приоритета над
М2 — лишь над М18. Другими
словами, соглашение о субординации не нарушает интересы какихлибо третьих лиц (иных кредиторов либо самого должника).
В английском праве соглашение о субординации рассматривается как дополнение так называемого негативного обеспечения.
Вместо того чтобы пытаться получить приоритет перед другими сторонами, кредитор добровольно соглашается субординировать свое
приоритетное право перед ними.
Как и в случае негативного обеспечения, соглашение о субординации используется как в обеспеченных, так и необеспеченных сделках. Например, должник закладывает имущество банку А, а затем
банку В. Для сохранения возможности получить кредит от второго
банка банк А соглашается с тем,
что в той степени, в которой сумма
предоставленных им средств превышает 100 тыс. фунтов стерлингов, обеспечение банка А следует
по степени приоритета за банком
В, но в сумме не более 40 тыс. фунтов стерлингов. Эффект такого соглашения — в изменении приоритета между конкурирующими
обеспечительными интересами9.
Существуют следующие способы, когда можно сделать так, чтобы “младшие” кредиторы (то есть
кредиторы более низкой очередности) не смогли нарушить соглашения в случаях неплатежеспособности и рассматривают свои требования как равные (pari passu) по отношению к требованиям “старших” кредиторов: первый способ — возможность договориться с
“младшими” кредиторами о том,
что в случае неплатежеспособности они вернут все полученное для
“старших” кредиторов, если к тому времени все будет оплачено
полностью10; второй — “младшие” кредиторы соглашаются, что
в случае неплатежеспособности
компании их требования являются пропорциональными только после того, как требования “старших” кредиторов полноcтью удовлетворены11.
Исходя из этого, различают три
типа субординации.
1. В перечисленных случаях (первый способ) описывается так
называемая оборотная
(turnover) субординация. Ее недостаток в том, что “старший”
кредитор несет двойной кредитный риск — как риск неплатежеспособности должника, так
и “младшего” кредитора.
2. Так называемая субординация
всего долга (описывает второй
способ).
3. Наконец, возможна так называемая структурная субординация, когда дочерние компа-
нии предоставляют “заем” головной компании, единственными активами которой являются акции дочерних предприятий, и соглашаются стать
“младшими” кредиторами по
отношению к требованиям акционеров головной компании12.
Во французском праве субординированные долги (кредиты) известны как паевые сертификаты,
ценные бумаги участия, ссуды
участия и под другими наименованиями. Они рассматриваются как
новый тип обязательств, которые в
случае ликвидации или назначенного судом “оздоровления” будут
оплачены после необеспеченных
кредитов. Классические кредиторы в результате будут удовлетворены прежде всего не только перед
совладельцами предприятия, но и
перед кредиторами так называемого последнего ранга.
Первыми будут удовлетворены
привилегированные кредиторы и
кредиторы, имеющие обеспечения
согласно их законному рангу, затем производится расчет с необеспеченными кредиторами, и лишь в
последнюю очередь, по возможности, учитываются интересы кредиторов новой категории. Их можно
назвать “сверхнеобеспеченными”
кредиторами, которые отказываются в пользу всех прочих категорий и буквально (a priori) согласны получать возмещение после
всех в случае ликвидации. Очевидно, что кредиторы последнего ранга все-таки “проходят” перед акционерами.
Принятие статуса “кредитора
последнего ранга” может быть поразному мотивировано. Понятно,
что банк принимает на себя риск в
расчете на повышение вознаграждения. Физические или юридические лица, заинтересованные в делах предприятия, могут проявить
такую же заботу, как материнская
компания, управляющие, руково-
7
Согласно ст. 50.39 российского Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” (1999 г.) требования кредиторов по
субординированным кредитам (денежным, облигационным займам), а также относительно финансовых санкций по ним удовлетворяются после требований всех иных кредиторов. Упомянутый канадский Закон “О банках” (ст. 369) устанавливает для субординированных долгов банка четвертую очередь,
ставя позади них (в пятую очередь) только штрафы и пени. Германское Положение о несостоятельности (§ 39 (1), (5)) относит их к последней, пятой,
очереди.
8
Goode, R. Legal Problems of Credit and Security. — London, 2003. P. 55—56; 171.
9
Goode, R. Commercial Law. — London, 2004. Р. 614.
10
В английском праве такого рода отношения между “старшими” и “младшими” кредиторами порождают доверительную собственность, которую последние держат в пользу первых. Особенность в том, что требование, которое в таком случае “старшие” кредиторы получают к “младшим” на основании соглашения о субординации, является скорее “бухгалтерским”, нежели имущественным (Legal Problems of Credit and Security. — London, 2008. P. 56).
11
Сranston, R. Principles of Banking Law. — Oxford, 1997. Р. 357—358.
12
Wood, P. Law and Practice of Int’l Finance. — London, 2008. P. 197—198.
48
Банкаўскi веснiк, КАСТРЫЧНIК 2010
íéóäÄ áêÖçàü
дящий состав и особенно акционеры (о своих вкладах — владельцы
текущих счетов). Если средства,
предоставленные в распоряжение
предприятия кредиторами последнего ранга, достаточно стабильны
(то есть предоставлены на длительный срок), для кредитора они также гарантированы, как и собственные средства13.
При осуществлении займов с
использованием ценных бумаг
субординирование может быть
многоуровневым (то есть иметь
несколько — иногда до десяти
траншей). Например, при субординации в случае секьюритизации активов эмиссия разделяется
на несколько траншей (по край-
но и позволяют избежать разводнения (delution) акционерного капитала (то есть уменьшения прибыли на акцию) в случае их возможного обмена на акции. Рейтинговые агентства полностью или
частично приравнивают сумму
эмиссии данных облигаций к уставному капиталу, если они имеют
длительный срок погашения (40—
60 лет). Эмитент также по ним
имеет право отсрочить выплату
процентов (в рамках определенного лимита), иногда с выпуском на
эту сумму простых акций, которые затем передаются доверительному собственнику для продажи и
распределения выручки среди инвесторов15.
При осуществлении займов с использованием
ценных бумаг субординирование может быть
многоуровневым (то есть иметь несколько —
иногда до десяти траншей).
ней мере, на два транша, которые
обозначают “А/В транш”, или
“старший/младший транш”). В
случае неисполнения сначала “обрезается” поток платежей, предназначенных для выплат владельцам ценных бумаг “младшего”
транша, чтобы полностью удовлетворить требования по “старшему”. Выплаты по “младшему”
траншу осуществляются лишь
когда требования владельцев ценных бумаг “старшего” транша
полностью удовлетворены. В итоге самый “старший” транш обычно получает рейтинг Triple-A и
размещается по публичной подписке среди институциональных инвесторов. Другой транш либо выкупается оригинатором, либо размещается в частном порядке14.
Cубординирование может применяться не только в случае секьюритизации, но и, например, при
выпуске конвертируемых облигаций. В таком случае субординированные облигации не только дают
преимущество с точки зрения требований достаточности капитала,
Белорусское законодательство. Понятие субординированные
кредиты (займы) используется в
законодательстве Республики Беларусь применительно к банковскому регулированию. В гражданском законодательстве о возможности изменения соглашением сторон очередности удовлетворения
требований кредиторов не упоминается ни в отношении обеспечений (ст. 33 Закона Республики Беларусь от 20.06.2008 № 345-З “Об
ипотеке”), ни в отношении необеспеченных требований (ст. 144 и
другие статьи Закона Республики
Беларусь от 18.07.2000 № 423-З
“Об экономической несостоятельности (банкротстве)”).
В Инструкции о нормативах
безопасного функционирования
для банков и небанковских кредитно-финансовых организаций,
утвержденной постановлением
Правления Национального банка
Республики Беларусь от
28.09.2006 № 137 (п. 14), под субординированным кредитом (займом) понимается привлеченный
банком, небанковской кредитнофинансовой организацией кредит
(заем), предоставление которого
отвечает следующим условиям.
1. Кредит (заем) должен предоставляться кредитополучателю
(заемщику) на срок от двух до
пяти лет (краткосрочный субординированный кредит (заем)
или на срок пять и более лет
(долгосрочный субординированный кредит (заем).
2. Исполнение обязательств кредитополучателя (заемщика) по
кредитному договору (договору
займа) не должно обеспечиваться гарантийным депозитом
денег, переводом на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, залогом недвижимого и движимого имущества, гарантией, поручительством и (или) иными способами
обеспечения исполнения обязательства.
3. Кредит (заем) предоставляется
в белорусских, российских рублях и (или) в свободно конвертируемой иностранной валюте.
4. Кредит (заем) не может быть
возвращен ранее предусмотренного кредитным договором (договором займа) срока возврата.
5. Процентная ставка по кредиту
(займу), предоставленному в
белорусских рублях, не превышает базовой ставки рефинансирования, установленной Национальным банком; процентная ставка по кредиту (займу),
предоставленному в российских рублях, не превышает
ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации;
процентная ставка по кредиту
(займу), предоставленному в
свободно конвертируемой валюте, не превышает ставки
ЛИБОР плюс 6% годовых по
двенадцатимесячным межбанковским депозитам в соответствующей иностранной валюте на
дату предоставления субординированного кредита (займа).
Величина процентной ставки в
случае ее изменения не может
превышать:
Гавальда, К., Стуфле, Ж. Банковское право. — М., 1996. С. 428—429.
Бэр, Х.П. Секьюритизация активов. — М., 2007. С. 228.
15
Wood, P. Law and Practice of Int’l Finance. — London, 2008. P. 178.
13
14
49
Банкаўскi веснiк, КАСТРЫЧНIК 2010
íéóäÄ áêÖçàü
по кредиту (займу), предоставленному в белорусских рублях, — базовой ставки рефинансирования, установленной
Национальным банком на дату
изменения процентной ставки;
● по кредиту (займу), предоставленному в свободно конвертируемой валюте, — ставки
ЛИБОР плюс 6% годовых по
двенадцатимесячным межбанковским депозитам в соответствующей иностранной валюте на
дату изменения процентной
ставки;
● по кредиту (займу), предоставленному в российских рублях, — ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату изменения процентной ставки.
6. Выплата основной суммы долга
происходит единовременно при
наступлении срока возврата.
Другие платежи, производимые кредитополучателем (заемщиком) по кредитному договору (договору займа), могут быть
связаны исключительно с выплатой кредитору процентов в
размере, определенном условиями кредитного договора (договора займа).
7. Выплата основного долга и процентов по краткосрочному субординированному кредиту
(займу) не может производиться (даже при наступлении срока возврата), если в результате
такого платежа размер нормативного капитала банка, небанковской кредитно-финансовой
организации будет ниже установленного минимального требования.
●
8. В случае ликвидации банка,
небанковской кредитно-финансовой организации-кредитополучателя (заемщика) требования кредитора по предоставленному кредиту (займу) не могут быть удовлетворены раньше полного выполнения требований иных кредиторов16.
9. Субординированный кредит
(заем) не должен предоставляться путем зачисления
средств на счет банка, небанковской кредитно-финансовой
организации-кредитополучателя (заемщика), открытый у
кредитора.
10. В кредитном договоре (договоре займа), дополнительном соглашении к нему, а также в
иных соглашениях сторон о
порядке исполнения указанных договоров (прекращения
их действия) не могут содержаться условия (как первоначально, так и в результате внесения дополнений и (или) изменений), не соответствующие
обязательным условиям, перечисленным выше.
Вышеупомянутая Инструкция
(п. 12) относит долгосрочные (то
есть более пяти лет) субординированные займы (кредиты) к дополнительному капиталу второго
уровня, а краткосрочные (от двух
до пяти лет) — к третьему уровню.
При этом краткосрочный субординированный кредит (заем) включается в расчет дополнительного
капитала исключительно для покрытия величины рыночных рисков и должен составлять не более
250% от величины нормативного
капитала первого и второго уровней, имеющегося у банка, небан-
ковской кредитно-финансовой организации для покрытия величины рыночных рисков. Рассчитанная величина краткосрочного субординированного кредита (займа)
включается в расчет нормативного
капитала банка, небанковской
кредитно-финансовой организации в размере, не превышающем
величину рыночного риска. Долгосрочный субординированный кредит (заем) включается в расчет дополнительного капитала в сумме,
не превышающей 50% величины
основного капитала, следующим
образом:
● в период, превышающий пять
лет до окончания срока возврата кредита (займа), — в полной
сумме;
● в последние пять лет до окончания срока возврата кредита
(займа) — по остаточной стоимости.
Включение в расчет дополнительного капитала субординированного кредита (займа) осуществляется на основании заключения
Национального банка Республики
Беларусь, процедура получения
которого регламентирована п. 17
Инструкции.
Таким образом, несмотря на отсутствие исчерпывающего правового регулирования, субординированные кредиты могут использоваться и в практике белорусских
банков.
Этот пункт может быть предметом соглашения только между “старшими” и “младшими” кредиторами, но не между кредитором и самим заемщиком. В последнем случае имеет место договор в пользу третьего лица (ст. 400 Гражданского кодекса Республики Беларусь), который, как правило, связывает стороны обязательством с момента выражения третьим лицом (то есть “старшим” кредитором) намерения им воспользоваться.
16
50