ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика
advertisement
ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА К РЕКОМЕНДАЦИЯМ ПРОЕКТА IFC ПО КОРПОРАТИВНОМУ УПРАВЛЕНИЮ ПО ВНЕСЕНИЮ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В ЧАСТЬ ПЕРВУЮ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН, В ЗАКОН РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН №237 ОТ 5 МАРТА 2007 ГОДА «ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ» (ДАЛЕЕ «РЕКОМЕНДАЦИИ») Прилагаемые к настоящей пояснительной записке Рекомендации содержат ряд предложений по усовершенствованию законодательства Республики Таджикистан в части регулирования правового положения и деятельности акционерных обществ и их акционеров и направлены на внесение изменений в часть первую Гражданского кодекса Республики Таджикистан (далее –ГК РТ), в Закон Республики Таджикистан №237 от 5 марта 2007 года «Об акционерных обществах» (далее - Закон). Анализ действующего Закона и практика порождает целый ряд вопросов, не урегулированных в должной мере и нуждающихся в изменении. Наиболее важные из них: 1. ВНУТРЕННИЙ АУДИТ И РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ Прежде чем осветить предложения и рекомендации, касающиеся изменений Закона, направленных на усовершенствование уже прописанных механизмов, считаем целесообразным и своевременным введение в Закон института «внутреннего аудита акционерного общества» для осуществления контроля за менеджментом акционерного общества (далее также - АО), работой системы внутреннего контроля и финансовохозяйственной деятельностью АО. В соответствии с наилучшей практикой корпоративного управления реализация мероприятий по осуществлению внутреннего аудита в АО должна относится к компетенции совета директоров АО и внутреннего аудитора (службы внутреннего аудита), подчиняющихся совету директоров АО. Надежная организация внутренней аудиторской проверки эффективности систем внутреннего контроля бизнес процессов АО является ключевым элементом корпоративного управления компанией, который позволяет менеджменту принимать адекватные решения. К функциям внутреннего аудита, в частности относятся: - осуществление контроля за процессом и процедурами подготовки финансовой отчетности; - подготовка рекомендаций совету директоров по вопросу выбора внешнего аудитора АО; - оперативное выявление, предотвращение и ограничение операционных, финансовых и других видов рисков; - обеспечение разумной уверенности в достижении стратегических целей АО и ее акционеров. В соответствии с наилучшей практикой корпоративного управления, в совете директоров создается комитет по аудиту, который выполняет функции внутреннего аудита через назначенного внутреннего аудитора или службу внутреннего аудита и работает в соответствии с полномочиями, делегированными советом директоров. 1 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Являясь органом совета директоров, комитет по аудиту имеет возможность оперативного воздействия на ситуацию (через совет директоров АО). Комитет по аудиту призван исполнять роль гаранта надежности системы внутреннего контроля и т.д., роль гаранта соблюдения менеджментом своих обязанностей по обеспечению достоверности отчетности, построению системы внутреннего контроля. В соответствии с передовой практикой корпоративного управления комитет по аудиту: - состоит из независимых и неисполнительных директоров; - проводит заседания не реже одного раза в квартал; - регулярно отчитывается перед советом директоров; - каждый из членов обладает базовыми знаниями в области финансов; как минимум, один из членов является специалистом в области бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Важно помнить, что наличие комитета по аудиту необходимо в соответствии с требованиями многих зарубежных фондовых бирж для внесения ценных бумаг компании в котировальные списки. Комитет по аудиту имеет возможность наблюдения за деятельностью АО в режиме реального времени и соответственно надлежащим образом реагировать на возникшие проблемы. В соответствии с действующим Законом, акционерные общества (ст. 72 Закона) избирают ревизионную комиссию, задачей которой является проведение ежегодной проверки финансово-хозяйственной деятельности АО и подготовка соответствующего заключения для Общего собрания акционеров. При этом ревизионная комиссия имеет право проводить проверки в любое время по своей инициативе, а также по решению общего собрания акционеров, совета директоров АО или по требованию акционера (акционеров) АО, владеющего в совокупности не менее чем 10 процентами голосующих акций АО. Закон не ограничивает компетенцию ревизионной комиссии – АО имеет право в своем уставе определить другие функции, выполняемые ревизионной комиссией. Можно констатировать, что к компетенции ревизионной комиссии относится проверка финансово-хозяйственной деятельности АО, которая в то же время осуществляется внешним аудитором АО, также избираемом на Общем собрании акционеров, т.е. ревизионная комиссия и внешний аудитор осуществляют идентичные функции по выявлению нарушений и дублируют друг друга, что на наш взгляд не совсем оправданно с точки зрения оптимизации бизнес - процессов. Члены ревизионной комиссии не обязательно независимы от исполнительного органа АО, что создает почву для определенного рода злоупотреблений. Кроме этого, члены ревизионной комиссии не способны осуществлять контроль за текущей деятельностью АО, поскольку ревизионная комиссия является органом, который отчитывается перед Общим собранием акционеров, собирающимся не часто. Преимуществом ревизионной комиссии является возможность прямого выхода на акционеров путем созыва Общего собрания. В то же время такими полномочиями обладает и совет директоров акционерного общества Необходимо отметить, что зачастую образование ревизионной комиссии (ревизора) АО носит формальный 2 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org характер, при этом ревизионная комиссия не выполняет возложенные на нее законодательством функции, оставаясь так называемым «бумажным органом», выполняет свои обязанности в лучшем случае неэффективно, а в худшем, совершенно не функционирует на практике. Таким образом, в отличие от ревизионной комиссии, совет директоров в лице комитета по аудиту при сохранении достаточной независимости от менеджмента в вопросе получения информации о деятельности АО, проводит объективную оценку системы внутреннего контроля и процесса управления рисками и, в том числе состояния финансово хозяйственной деятельности АО. Со своей стороны совет директоров (комитет по аудиту) способствует обеспечению максимальной степени независимости внутреннего аудита от менеджмента АО. Для того, чтобы реализовать идею выполнения функций по контролю за финансово хозяйственной деятельностью АО, а также оценке функционирования систем внутреннего контроля советом директоров АО, необходимо внести ряд поправок в Закон, относительно: 1. Исключения понятия ревизионная комиссия из текста Закона путем внесения соответствующих изменений в Закон, подразумевающих исключение статьей 72, 73 Закона, исключения упоминаний о ревизионной комиссии, в том числе в части осуществления ею полномочий по созыву внеочередного Общего собрания акционеров. 2. Решения вопроса о том, какой орган будет осуществлять функции внутреннего аудита, осуществлять контроль и надзор за деятельностью АО, в котором не создается совет директоров (в АО с числом акционеров менее 50). 3. Введения в текст Закона положений о системе внутреннего аудита и контроля АО. 4. Введение в Закон положений об обязательности создания комитета по аудиту АО при совете директоров АО и определение квалификационных критериев, которыми должны обладать члены совета директоров, входящих в такой комитет. Данные новационные положения на наш взгляд будут способствовать улучшению инвестиционного климата в РТ, и соответственно, привлечению инвестиций. В то же время, они помогут улучшить систему управления и контроля в АО и соответственно позволят защитить права собственников акционеров. Разумеется, данная новелла нуждается во всесторонней проработке, в том числе посредством привлечения опытных специалистов в области корпоративного управления, проведения консультаций с государственными органами, ведущими специалистами РТ в области права и экономики, бизнес сообществом. 2. КУМУЛЯТИВНАЯ ПРИВИЛЕГИРОВАННАЯ АКЦИЯ Существенные проблемы на наш взгляд возможны при толковании понятия «привилегированная кумулятивная акция», которое не соответствует сути данной категории акций, вытекающей из анализа статей Закона, посвященных регулированию 3 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org выплаты дивидендов по таким акциям. В частности, исходя из определения данного понятия в абзаце 8 статьи 3 Закона, кумулятивной является любая привилегированная акция, которая подразумевает накопление и последующую выплату дивидендов за те периоды, когда по ней не выплачивались дивиденды в связи с отсутствием прибыли у акционерного общества, но в соответствии с ч. 6 ст. 24 Закона, кумулятивная привилегированная акция подразумевает выплату дивидендов не каждый год, а за определенный период (видимо установленный в уставе АО в отношении конкретной категории привилегированных кумулятивных акций). И только в случае, если по окончании такого определенного периода не происходит выплаты накопленных дивидендов, такая кумулятивная привилегированная акция получает право голоса на общих собраниях акционеров. Следовательно, анализ статьи 24, ч. 1 статьи 38 Закона позволяет сделать вывод о существовании двух видов привилегированных акций: 1. Кумулятивные привилегированные акции 2. Некумулятивные привилегированные акции. Держатели этих акций теряют дивиденды за любой период, за который акционерное общество не объявляло их выплату. Важно определить, что кумулятивная привилегированная акция отличается от простой привилегированной акции тем, что дивиденды по ней выплачиваются не каждый года, а за определенный период, определенный, например уставом АО, т.е. дивиденды по таким акциям накапливаются и выплачиваются, например, каждые четыре года в объеме дивидендов за 4 года. 3. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЙ ПОКУПКИ АКЦИОНЕРАМИ ЗАКРЫТЫХ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ Статья 6 Закона регламентирует порядок осуществления акционерами закрытого акционерного общества (далее также - ЗАО) права преимущественного приобретения акций, перед третьими лицами. При толковании соответствующих положений статьи возникает ряд вопросов, нуждающихся в разъяснении: 1. В пункте 4 части 3 статьи 6 Закона предусматривается возможность наделения ЗАО правом преимущественного приобретения акций, продаваемых его акционерами, если другие акционеры не использовали своего преимущественного права. В соответствии с ч. 2 ст. 74 Закона, АО не вправе приобретать более 10% от общего количества всех размещенных акций. Применяется ли данное требования на случай приобретения самим АО акций по праву преимущественной покупки? В случае, если оставить планку на уровне 10%, АО теряет право на приобретение части акций, предложенных третьим лицам. Если такое ограничение признавать целесообразным, рекомендуем, уточнить редакцию данного пункта во избежание неясностей в толковании. Необходимо помнить, что в ст. 74 Закона акционерное общество приобретает акции по рыночной цене, а в комментируемой статье, цену продажи определяет акционер самостоятельно, причем она не обязательно 4 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org должна соответствовать рыночной. Таким образом, важно подчеркнуть в комментируемой статье отсутствие связи со случаем, когда АО принимает решение о приобретении части размещенных акций. Т.е. ограничение о приобретении АО не более 10 % акций введено Законом относительно случая, когда АО принимает решение о приобретении части размещенных акций. При реализации своего преимущественного права ЗАО имеет право выкупить и более 10% от всего количества размещенных акций, при этом важно, чтобы в целом уставной капитал, который составляют размещенные среди акционеров акции не стал ниже требуемого минимального уровня установленного ст. 17 Закона. 2. Далее в п. 4 ч. 3 статьи 6 Закона сказано, что акционеры имеют преимущественное право, но не указано в каком объеме они могут его реализовать. Допустим в ЗАО 5 акционеров, и один из них продает акции. Допустим только двое акционеров желают приобрести акции по преимущественной покупке. В этом случае, если акционеры желающие приобрести будут иметь право приобрести количество акций пропорционально количеству принадлежащих им акций, часть акций может оказаться нереализованной. Для того, чтобы акционеры в полной мере могли осуществить свое право преимущественной покупки, необходимо, предусмотреть, что акции приобретаются в количестве, пропорциональном количеству акций, акционеров, желающих реализовать право преимущественной покупки. 3. В соответствии с ч. 4 статьи 6 Закона, срок осуществления преимущественного права не может быть менее 30 и более 60 дней с момента предложения акций на продажу. В связи с этим возникает вопрос, каким образом ЗАО и акционеры узнают о том, что акции предложены для продажи? Если предположить, что АО получило уведомление о предложении акций к продаже третьим лицам, оно сможет реализовать свое право только в случае, если все остальные акционеры не воспользовались своим правом на приобретение, а именно только по истечении условно установленных 60 дней. Следовательно, АО должно заблаговременно изъявить желание приобрести акции, при этом, предварительно приняв решение об этом на Общем собрании акционеров. Принимая во внимание факт того, для того, чтобы принять решение о проведении Общего собрания, должно быть созвано заседание совета директоров, а также представлены информация и материалы, предусмотренные ч. 3 ст. 48 Закона за 30 дней до проведения собрания, необходимо как минимум 31 день (который, с точки зрения наилучшей практики корпоративного управления представляется неразумным) для принятия соответствующего решения Общим собранием акционеров. При этом, если в уставе будет установлено, что срок преимущественного права равен 30 дням, реализация АО своего преимущественного права становится невозможной. Разумеется, возможны и другие ситуации, когда поступило предложение о желании приобрести акции либо отказ от права их приобрести от всех акционеров и 5 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org АО до истечении предусмотренного срока. Рекомендуем два способа решения данной проблемы: a. Установление минимального срока для реализации преимущественного права не менее 60 дней; b. Отнесение принятия решения о приобретении АО акций в результате реализации своего преимущественного права, к компетенции совета директоров ЗАО. c. В случаях, если до окончания срока осуществления преимущественного права поступило предложение о покупке либо предложение об отказе от преимущественного права со стороны всех акционеров, а также, ЗАО, срок реализации преимущественного права прекращается. 4. После того, как акции приобретены АО, необходимо определить их дальнейшую судьбу, поскольку, применять положения статьи 74 Закона в данном контексте не совсем правильно, в виду того, АО приобрело акции не с целью сокращения их общего количества, а для регулирования состава акционеров (ЗАО имеет закрытый характер для свободного вступления в него третьих лиц). В данном случае для регулирования данного вопроса можно предложить аналогию Закона РТ «Об обществах с ограниченной ответственностью», в котором в ст. 27 прописано следующее: «Доля, принадлежащая обществу, в течение одного года со дня ее перехода к обществу должна быть по решению общего собрания участников общества распределена между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, либо продана всем или некоторым участникам общества и, если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачена. Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества. Продажа доли участникам общества, в результате чего изменяются размеры долей его участников, продажа доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.» 5. Еще одной проблемой неурегулированной в данной Статье остается вопрос о том, какие правовые последствия ожидают акционера, который продал свои акции третьему лицу без соблюдения преимущественного права других акционеров и самого ЗАО. Для решения данного вопроса можно обратиться к ч.3 ст. 23 Закона РТ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (при продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества или общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), вправе в течение трех месяцев с момента, кода участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязательств покупателя) и прописать последствия несоблюдения права преимущественной покупки в отношении акционерных обществ закрытого типа. Единственной проблемой при таком подходе - будет решение вопроса о том, как быть в том 6 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org случае, когда такое решение о переводе прав покупателя на акционеразаявителя судом будет принято, а впоследствии появится еще один акционер с аналогичным заявлением. Решение данной проблемой предложено Министерством Экономического развития и торговли Российской Федерации (далее – МЭРТ РФ), в Проекте федерального закона "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации, в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Поскольку положения таджикских законов практически повторяют аналогичные российские, а опыт Российской Федерации гораздо более богатый и наработанный, считаем возможным его использовать при внесении изменений в Закон. В частности, МЭРТ РФ предлагает решить проблему на уровне суда, который определяет время, в течение которого другие участники/акционеры и/или само ЗАО, чьи права на преимущественное приобретение долей/акций нарушены, могут предъявить требование о переводе на них прав и обязанностей покупателей и после истечения этого срока проводит заседание и выносит соответствующее решение. Единственное что можно добавить в данную процедуру, это обязанность акционера, предъявившего требование уведомить всех остальных акционеров об определении судом времени для предъявления требования о переводе прав и обязанностей покупателя. Иначе, каким же образом остальные акционеры могут узнать о том, что инициировано соответствующее судебное производство. По нашему мнению как вариант также можно предусмотреть возможность признания недействительной сделки купли-продажи акций, совершенной с нарушением прав преимущественной покупки по иску акционера или ЗАО и применения всех правовых последствий недействительной сделки. 4. ДОЧЕРНИЕ И ЗАВИСИМЫЕ АКЦИОНЕРНЫЕ ОБЩЕСТВА Часть 1 статьи 8 Закона содержит положение о том, что АО может иметь дочерние и зависимые АО с правами юридического лица. Таким образом, ограничивается право акционерного общества иметь дочерние и зависимые товарищества, а также иные виды хозяйственных обществ, например, созданные в форме обществ с ограниченной ответственностью. Возможность акционерного общество иметь дочернее общество с ограниченной ответственностью противоречит статье 116 ГК РТ в соответствии, с которой дочерним по отношению в хозяйственному товариществу или обществу может быть любое хозяйственное общество, в том числе и общество с ограниченной ответственностью. В случае, если АО участвует в качестве участника/товарища в товариществе, что допускается в соответствии с ч. 4 ст. 69 ГК РТ, на такие взаимоотношения, не распространяются нормы ст. 116 ГК РТ, касающиеся дочерних обществ. Возможно, запрет на возможность быть дочерним хозяйственному товариществу вытекает из самой сущности данной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, представляющей собой объединение лиц, а не объединение капиталов. Согласно законодательству коммерческая организация или индивидуальный предприниматель может быть участником только одного 7 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org товарищества (ст. 72, 87 ГК РТ), поскольку участник товарищества, как правило, должен принимать личное участие в его деятельности, а самое главное – полный товарищ несет неограниченную имущественную ответственность по долгам товарищества (ст. 78 ГК РТ). В таком случае непонятно, как будет все таки называться учрежденное акционерным обществом товарищество, поскольку как уже упоминалось выше, ст. 69 ГК РТ содержит положение о том, что участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть коммерческие организации, к числу которых относятся и АО. По смыслу данной нормы и отсутствия прямого запрета можно сделать вывод о том, что акционерное общество может выступать учредителем/товарищем хозяйственного товарищества. В отношении части 1 статьи 8 Закона необходимо внести изменения, предусмотрев возможность акционерного общества иметь в качестве дочерних любые хозяйственные общества, а также товарищества. Аналогичные поправки должны быть внесены в статью 116 ГК РТ. В соответствии с ч. 2 статьи 8 Закона, АО может быть дочерним предприятием только другого акционерного общества, исключая возможность быть дочерним обществом общества с ограниченной ответственностью, товарищества и юридических лиц других организационно-правовых форм. В то же время, в соответствии со статьей 116 ГК РТ предусматриваются несколько иные положения, позволяющие любым товариществам и обществам создавать дочерние предприятия в форме акционерных обществ. Представляется, что, исходя из буквального толкования ст. 116 ГК РТ, акционерное общество может быть дочерним по отношении к другим хозяйственным обществам (товариществам). Интересно заметить, что в соответствии со ст. 69 ГК РТ участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица, что позволяет сделать вывод о том, акционерное общество может быть дочерним не только по отношению к хозяйственным товариществам и обществам, но и по отношению к некоммерческим организациям, например, фонду (ст. 130 ГК РТ). Ограничение на создание акционерных обществ иными коммерческими и некоммерческими юридическими лицами приведет к неправильному толкованию ГК РТ, других нормативно-правовых актов, затруднит развитие экономических отношений в Республики Таджикистан. Для того, чтобы допустить наличие у акционерного общества в качестве дочерней организации не только другое хозяйственное общество, но и юридическое лицо иной правовой формы, например, товарищества, либо допустить возможность акционерному обществу признаваться дочерним не только по отношению к товариществам и обществам, но и другим юридическим лицам, необходимо также внести соответствующие изменения в действующую редакцию ст. 116 ГК РТ, предусмотрев право любых организаций признаваться в качестве как основных, так и дочерних. Действительно, если юридическое лицо определенной правовой формой может участвовать в других юридических лицах на основании положений законодательства, оно может признаваться в качестве основной организации и наоборот если это же юридическое лицо учреждено какой-либо организацией, оно может признаваться дочерней. 8 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Далее, принимая во внимание комментарий, изложенный выше необходимо внести изменения в ч. 3 статьи 8 Закона, в части определения видов юридических лиц, которые могут признаваться основными по отношению к акционерному обществу, а именно, основными по отношению к дочерним АО могут быть любые юридические лица, которые в свою очередь могут выступать в качестве дочерних по отношению к акционерным обществам. Часть 4 статьи 8 Закона содержит положение о том, что акционерное общество признается зависимым, если другое (преобладающее) акционерное общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого акционерного общества. Т. е. также как и в комментируемых пунктах выше, ограничивается возможность признаваться акционерному обществу в качестве зависимого только в отношении других акционерных обществ, в то время как в соответствии со ст. 117 ГК РТ, допускается возможность существования зависимых обществ у хозяйственных обществ. В то же время, непонятно, по какой причине в ст. 117 ГК РТ не попали товарищества, которые могут иметь зависимые акционерные общества, а также иные некоммерческие организации, которые в соответствии с законодательство имеют право учреждать и принимать участие в акционерных капиталах акционерных обществ. С учетом данных положений, необходимо внести изменений в действующую редакцию статьи, а также в ст. 117 ГК РТ. 5. УЧРЕДИТЕЛЬНОЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА Статья 13 Закона регулирует порядок проведения собрания по учреждению акционерного общества, при этом ряд важных моментов остается не отрегулированным: 1. Состав решения об учреждении АО, принимаемого единственным учредителем в соответствии с ч.1 статьи 13 Закона. Важно определить, что единственный учредитель в своем решении о создании АО должен отразить сведения о размере уставного капитала АО, категории (типы) акций, размере и порядка их оплаты, а также о единоличном утверждении устава АО, избрании органов управления и т.п. 2. Перечень вопросов, принимаемых на учредительном собрании. В соответствии со статьей, учредительное собрание утверждает три главных вопроса: a. об учреждении АО; b. об утверждении устава АО; c. об избрания органов управления АО. Учредительное собрание АО должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по другим вопросам, без принятия решения, по которым нельзя говорить о легитимности создания АО, а именно: - утверждения денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций АО. 9 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org - принятия решения о выпуске (размещении) ценных бумаг среди всех акционеров АО при учреждении (ст. 8 Закона РТ «О ценных бумагах и фондовых биржах»). - Определения количества голосов, необходимых для принятия решения на учредительном собрании об избрании органов управления АО. При включении в Закон дополнительных вопросов, утверждаемых учредительным собранием важно определить количество голосов, необходимых для принятия соответствующих решений. Целесообразно установить, что: d. Решение об избрании органов управления АО принимается учредителями АО большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей АО акции, поскольку акции считаются размещенными только после их оплаты акционером (ч. 1 ст. 25 Закона). e. Решение об утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций АО принимается единогласно. f. Решение о выпуске (размещении) ценных бумаг среди учредителей принимается единогласно. 6. УСТАВНЫЙ КАПИТАЛ И АКЦИИ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА В соответствии с ч. 3 статьи 17 Закона, допускается выпуск акций двух видов – именных и на предъявителя. Между тем предоставление права выпуска акций на предъявителя вызывает некоторые сомнения, поскольку, несмотря на их распространение в Германии, других европейских саранах, практика показывает, что использование акций на предъявителя существенно затрудняет административный контроль над деятельностью акционерного общества, выпускающего такие акции, так как в этом случае акционерами АО фактически может выступать неограниченный круг неопределенных лиц. Это прямо противоречит не только административно-правовой доктрине в сфере контроля над хозяйственной деятельностью юридических лиц, но и международной концепции противостояния легализации преступно полученных доходов, так как вместе с акциями на предъявителя происходит бесконтрольное перемещение акционерного капитала. Существование этих акций до сих пор есть одна из причин, по которой многие страны, в том числе являющиеся общепризнанными оффшорными зонами, такие как Сент-Винсент и Гренадины, Острова Кука, Индонезия, Мъянма, Науру, Нигерия, Филиппины продолжают фигурировать в «черных списках» организаций по борьбе с отмыванием денег FATF и ОЭСР (FATF - Международная организация по борьбе с отмыванием нелегальных доходов, ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития). Многие оффшоры для того, чтобы не входить в этот черный список, полностью запретили акции на предъявителя, например, Багамские острова, другие ввели иммобилизацию акций на предъявителя, т.е. запретили их свободное обращения при этом акции обязательно регистрируются и сдаются на хранение ответственному агенту. 10 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Кроме этого, держатель акции на предъявителя может столкнуться с рядом проблем в реализации своих основных прав как акционера, а именно в реализации: - права на созыв собрания акционеров (при подаче запроса в совет директоров АО, который не обязан удовлетворять подобный запрос без подтверждения прав акционера на соответствующее количество акций); - права на участие в собраниях акционеров (список лиц, имеющих право на участие в собрании составляется не ранее чем проведение соответствующего совета директоров на котором принимается решение о созыве собрания при предъявлении сертификата, который может быть признан советом директоров недействительным); - права голоса на собраниях акционеров (при предъявлении сертификата, который может быть признан председателем собрания недействительным); Рекомендуется запретить выпуск акционерными обществами акций на предъявителя, либо прописать механизм, который позволит, во-первых, защитить права акционероввладельцев акций на предъявителя, а во-вторых, не будет способствовать включению Таджикистана в «черные списки» FATF и ОЭСР, поскольку это негативным образом может отразиться на инвестиционной привлекательности республики и, как следствие, станет еще одним препятствием для иностранных инвесторов, которые не будут финансировать непрозрачные компании. Соответствующие изменения рекомендуется внести в закон РТ о ЦБ и ФБ. a. Определение понятия «уставный капитал» На наш взгляд определение «уставного капитала» приведенное в абзаце 15 статьи 3 Закона не позволяет точно установить основные признаки понятия «уставной капитал», как, например, определено в статье 110 ГК РТ и, в соответствии с которой, уставной капитал: 1. Представляет собой условную величину, отражающую стоимость составляющих ее акций, имеющих определенную номинальную стоимость; 2. Определяет минимальный размер имущества АО, гарнирующего интересы кредиторов; 3. Отражает размер вкладов/количество акций, каждого из акционеров АО; 4. Не может быть менее размера, определенного в Законе. b. Увеличение уставного капитала акционерного общества. В соответствии со статьей 18 Закона, увеличение уставного капитала посредством дополнительного выпуска акций допускается только по решению Общего собрания акционеров, в то же время, в соответствии со статьей 65 закона, к компетенции совета директоров относится принятие решения о размещении ценных бумаг, что позволяет сделать вывод, что уставом АО может быть предусмотрено, что в определенных Законом случаях, а именно при размещении не более 25% от всех ранее размещенных 11 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org обыкновенных акций АО, решение об увеличении уставного капитала принимается советом директоров АО. c. Уменьшение уставного капитала акционерного общества. В отношении случая уменьшения уставного капитала за счет сокращения общего количества акций, предусмотренного в ч. 1 статьи 19 Закона, для того, чтобы исключить возможность неправомерного «размытия» пакетов акций, принадлежащих акционерам, особенно миноритарным, важно также по аналогии с ч. 5 статьи 18 Закона предусмотреть положение о том, что сокращение общего количества акций должно происходить в отношении всех категорий акций, всех акционеров пропорционально количеству принадлежащих им акций одного типа. В статье 19 Закона не содержится ограничения для уменьшения уставного капитала в течение срока, когда акционерам предоставляется право оплатить свои акции. Данное упущение может служить почвой для злоупотреблений со стороны отдельных акционеров, поскольку акционеры не успевшие оплатить свои акции до истечения года, либо иного срока, установленного в соответствии со статьей 27 Закона, не имеют право голосовать за или против уменьшения уставного капитала. Соответственно, поскольку решение по вопросу, уменьшения уставного капитала в соответствии с ч. ст. 45, ст.52 Закона, принимается Общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в Общем собрании акционеров, акционеры, не полностью оплатившие свои акции в течении легитимного периода, лишаются права голосовать по вопросу уменьшения уставного капитала в случае, если уставом такого право не предусмотрено. 7. ПОЛОЖЕНИЯ ЗАКОНА, КАСАЮЩИЕСЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЦЕНЫ СДЕЛОК, А ТАКЖЕ ЦЕНЫ РАЗМЕЩЕНИЯ ИЛИ ВЫКУПА АКЦИЙ АО В соответствии со статьей 79 Закона даны положения, определяющие порядок определения цены, в соответствии с которым установлено, что в определенных Законом случаях: - Цена имущества, ценных бумаг определяется советом директоров или - Цена имущества, ценных бумаг определяется независимым оценщиком - Если цена размещения ценных бумаг, цена их покупки или цена спроса или цена предложения регулярно опубликовываются в печати, привлечение независимого оценщика необязательно, а для определения рыночной стоимости таких ценных бумаг должна быть принята во внимание эта цена покупки или цена спроса и цена предложения. Таким образом, при определении цены размещения имущества или ценных бумаг в случаях, например, размещения акций и облигаций АО (статей 30, 32 Закона), определения цены приобретения АО собственных обыкновенных акций (статья 74 12 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Закона) или заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (статья 85 Закона), необходимо достаточно четко в тексте этих статей определить, кем именно должна определятся цена имущества или ценных бумаг. 8. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ АО В отношении компетенции совета директоров АО важно повысить на уровне Закона важность роли данного органа в управлении АО. В соответствии с Принципами корпоративного управления (далее «Принципы») Организации Экономического Сотрудничества и Развития (далее «ОЭСР»), правление, под которым понимается совет директоров должно осуществлять исполнение следующих функций: 1. Пересматривать и направлять корпоративную стратегию, основные планы действий, политику управления рисками, годовые бюджеты и бизнес-планы, планировать цели деятельности, осуществлять контроль за выполнением планов и деятельностью корпорации, а также контролировать основные расходы, покупки и продажи. 2. Подбирать главных должностных лиц, назначать им оплату, осуществлять контроль за их деятельностью и, в случае необходимости, заменять их и следить за планированием кадрового обновления. 1. Пересматривать вознаграждение, получаемое главными должностными лицами и членами правления компании, обеспечивать соблюдение формальностей и прозрачности в процессе выдвижения членов правления. 2. Контролировать и урегулировать потенциальные конфликты интересов администрации, членов правления и акционеров, включая использование активов корпорации в личных целях и злоупотребления при совершении сделок со связанными сторонами. 3. Обеспечивать целостность систем бухгалтерского учета и финансовой отчетности корпорации, включая проведение независимых аудиторских проверок, а также обеспечивать наличие необходимых систем контроля, в частности, системы мониторинга рисков, финансового контроля и соответствия законодательству. 4. Контролировать эффективность практики управления, в рамках которой действует правление, и по мере необходимости вносить в нее изменения. 5. Контролировать процесс раскрытия и распространения информации. В действующем Законе, полномочия совета директоров не в полной мере удовлетворяют требованиям Принципов ОЭСР, лучшей практики корпоративного управления и как следствие, не могут в полной мере раскрыть назначение и суть совета директоров как органа, призванного обеспечивать стратегическое управление компанией, эффективный контроль за менеджментом, а также подотчетность перед компанией и акционерами. Принимая во внимание Принципы ОЭСР, лучшую практику корпоративного управления в части регулирования обязанностей совета директоров, рекомендуем 13 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org дополнить полномочия совет директоров, с учетом положений и правовых концепций Закона следующими функциями: 1. утверждение годового бюджета и бизнес-плана акционерного общества; 2. образование исполнительного органа акционерного общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом акционерного общества это отнесено к его компетенции; 3. определение размеров должностных окладов и условий оплаты труда и премирования членов исполнительного органа (лица, единолично осуществляющего функции исполнительного органа); 4. одобрение крупных сделок и сделок в совершении которых имеется заинтересованность в случаях, предусмотренных настоящим Законом; 5. определение информации об акционерном обществе или его деятельности, составляющей служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, а также порядок ее раскрытия акционерным обществом третьим лицам; Кроме этого, с учетом положений Закона, к компетенции совета директоров относится выполнение следующих функций: 1. рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты; 2. определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом; 3. предварительное утверждение Годового отчета, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) акционерного общества, а также распределение прибыли, и убытков акционерного общества по результатам финансового года; В части регулирования вопроса прекращения членом совета директоров своих полномочий, считаем, что полномочия члена совета директоров АО кроме указанного в статье 66 Закона основания по инициативе члена совета директоров, также могут быть прекращены в связи: 1. Со смертью члена совета директоров, полномочия члена совета директоров прекращаются автоматически; 2. Неспособностью исполнять полномочия по причине болезни в течение более 4-х месяцев подряд по решению Общего собрания акционеров; 3. Недобросовестным исполнением обязанностей члена совета директоров, либо неудовлетворительными результатами работы по решению Общего собрания акционеров; В Законе не содержится положений по поводу регулирования ситуации, когда выбыли некоторые члены совета директоров, но кворум для проведения заседаний имеется. Считаем, что в этом случае нарушается требование к количеству членов совета директоров, который устанавливается из расчета на то, что совет директоров будет 14 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org функционировать в определенном составе, необходимом для адекватного исполнения присущих ему функций. Необходимо дополнить статью 64 Закона положением о том, что в случае выбытия члена совета директоров из его состава, совет директоров обязан созвать Общее собрание акционеров для избрания нового члена совета директоров. Вызывает сомнение установление в статье 64 Закона требования о том, что членом совета директоров может быть только акционер, владеющий 2 и более процентами акций. Получается, что акционер, который владеет меньшим количеством акций по какой-то причине не может быть избран в совет директоров АО и, таким образом лишается права, которое есть у других более крупных акционеров и просто других кандидатов, не являющихся акционерами АО. Возможно, акционер, владеющий менее 2% акций при избрании его в совет директоров АО способен нанести какой-либо вред АО, исходя из каких-то определенных мотивов, которые рассматривали в качестве основных разработчики данной нормы. Нам кажется, что включение данной нормы в Закон необоснованно дискриминирует миноритарных акционеров, более того, возможны ситуации, когда члены совета директоров в качестве бонуса или вознаграждения получают некоторое количество акций АО, в результате чего становятся миноритарными акционерами, владеющими менее 2% акций. Если следовать норме ч. 2 статьи 64 Закона, то такие члены совета директоров должны сложить свои полномочия. Если в АО все акционеры владеют менее 2 процентами акций, то данная норма вообще приводит к тому, что такие акционеры полностью лишаются права быть избранными в совет директоров АО В целом же, если акционеры посчитают ту или иную кандидатуру в члены совета директоров АО неприемлемой, они, разумеется, имеют возможность не голосовать за нее, вне зависимости, от того владеет ли данная кандидатура менее 2 % акций или нет, тем более, если это крупный акционер. Искусственным образом запрещать избирать в члены совета директоров акционеров, владеющих менее 2% акций, представляется нам нецелесообразным. Говоря о требованиях к кандидатам в члены совета директоров, важно отметить, что Закон не предусматривает наличия каких-либо иных требований к кандидатам в члены совета директоров, кроме предусмотренных в статье 64 Закона, в связи с чем возникает вопрос о том, насколько правомерным будет установление в уставе АО или ином внутреннем документе дополнительных требований к членам совета директоров. В соответствии с наилучшей практикой, рекомендуется устанавливать такие дополнительные требования к членам совета директоров с тем, чтобы обеспечить полноценное функционирование совета директоров, которое возможно только при избрании в совет директоров кандидатур, обладающих необходимыми квалификационными требованиями. Более того, важно, чтобы в числе требований предусматривалась, возможность установление требований к членам совета директоров воздерживаться от некоторых действий, например, участия в конкурирующих обществах и т.п. В связи с этим, рекомендуем установить в Законе возможность установления дополнительных требований к кандидатурам в совет директоров АО. 15 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Очень важным на наш взгляд моментом, который остался неурегулированным законодательством – это определение возможности обжалования решений совета директоров АО и определения срока, в течение которого такое решение может быть оспорено. Действительно, в соответствии с ч. 7 статьи 53 Закона, акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое Общим собранием акционеров с нарушением требований Закона, иных нормативных правовых актов, устава акционерного общества, в случае, если он не принимал участия в Общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер должен был узнать о принятом решении. Возможны ситуации, когда решение совета директоров нарушает права акционера и АО, принято в отсутствие необходимого кворума и т.п., поэтому важно предусмотреть соответствующую возможность для акционера подать иск в суд о признании незаконного решения совета директоров недействительным. В то же время для унификации права и во избежание ситуаций, когда акционер после продолжительного периода времени вдруг решит подать такой иск, необходимо установить пресекательный срок, в течение которого может быть подан иск. Если этого не сделать, то возможны ситуации, когда акционер подает, например иск о признании решения совета директоров о созыве Общего собрания недействительным в течение трехлетнего срока исковой давности, а после удовлетворения иска он же может подать иск о признании недействительным и решений соответствующего Общего собрания, поскольку именно с момента получения решения суда акционер узнал о том, что решения Общего собрания могут быть им оспорены в течение последующих шести месяцев. 9. ОПРЕДЕЛЕНИЕ КРИТЕРИЕВ ВЗАИМОСВЯЗАННЫМ СДЕЛКАМ ОТНЕСЕНИЯ СДЕЛОК К Для предотвращения негативных последствий, связанных с тем, что невозможно достаточно ясно определить точные критерии отнесения нескольких сделок АО к взаимосвязанным. В принципе все сделки любой компании, так или иначе связаны между собой едиными уставными целями. Как правило, у организации в процессе хозяйственной деятельности складывается определенных круг контрагентов, поэтому достаточно сложно без определения данного понятия в Законе определить какие сделки должны одобряться как взаимосвязанные. Опыт соседних стран, например, Казахстана и России, показывает, что не урегулирование понятия взаимосвязанной сделки дает огромное поле для споров, в том числе и судебных, сложившаяся судебная практика по вопросам определения взаимосвязанности между сделками противоречива и не способствует единому пониманию и толкованию на практике при применении норм об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Предлагаем в качестве критериев взаимосвязанности сделок обозначить следующие: 1. имущество, являющее предметом сделок является частью имущественного комплекса (сделки касаются значительного размера балансовой стоимости активов АО. Заключение таких сделок непременно отражается на 16 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org производственной деятельности акционерного общества и, как правило, приводит к таким последствиям, как увольнение работников сокращение/приостановка производственной деятельности и т.п.); 2. совершенную сделку и сделку, совершение которой прямо предусмотрено ранее совершенной сделкой (к примеру, предварительный и основной договоры); 3. сделку и другую сделку, направленную на обеспечение исполнения обязательств, из нее вытекающих (основной договор и договор залога); 4. сделку и другую сделку, направленную на прекращение обязательств, закрепленных ею по иному основанию, чем исполнение (новация, отступное, зачет); 5. сделки с имуществом, представляющим собой главную вещь и принадлежность (ст. 148 ГК РТ), а также с имуществом, квалифицируемым как сложная вещь (ст. 147 ГК РТ); 6. сделку и сделки, предметом которых является уступка права (требования) по обязательствам, возникшим из первой сделки, а равно предметом которых является перевод долга; 7. любые сделки с любым имуществом должника при применении процедур несостоятельности (банкротства); 8. договор залога и соглашения, заключаемые в соответствии с требованиями ГК РТ в его исполнение в части порядка обращения взыскания на имущество. 9. сделки совершены с одним и тем же контрагентом, его аффилированными лицами либо, если в результате их совершения один и тот же контрагент, его афиллированные лица становится собственником правообладателем имущества, являющегося предметом сделки, заключенные в течение короткого промежутка времени (например, в течение 1 года) в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению; сделки, упомянутые в п.2-4 можно сгруппировать под определением: «сделки, одна из которых предполагает (обуславливает) совершение другой сделки (сделки, совершаемые в качестве исполнения по ранее совершенной сделке), либо сделки, совершение которых прямо предусмотрено ранее совершенной сделкой (предварительный и основной договоры), либо сделки, связанные друг с другом в силу иных причин (основной договор и договор залога, основной договор и новация и т.п.).» 1 1 См.:А.В. Габов. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М. Статут 2005г. С. 202. 17 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Разумеется, предлагаемый перечень взаимосвязанных сделок может быть изменен, расширен либо, наоборот сужен, но в любом случае его наличие необходимо для раскрытия понятия «взаимосвязанные сделки» с целью надлежащего право применения. 10. ОСНОВАНИЯ СОВЕРШЕНИЯ РЕЕСТРОДЕРЖАТЕЛЕМ АО ЗАПИСИ В РЕЕСТРЕ В соответствии с ч. 1 статьи 42 Закона, внесение записи в реестр акционеров акционерного общества, фиксирующей переход права собственности на акции, передачу прав на акции их владельцем номинальному держателю (и обратную операцию), передачу акции в залог и прекращение залога, конвертацию облигаций в акции, а также иные изменения осуществляются по требованию акционера или номинального держателя акции. Как быть в ситуации, если требование о внесении записей в реестр предъявляется, например, судебным приставом-исполнителем? К сожалению, возможны ситуации, когда акции неправомерно могут быть списаны со счета их владельца-собственника. В этом случае собственник имеет право обратиться в суд с иском о виндикации своих акций. По итогам рассмотрения дела, суд выносит решение/постановление/определение о возвращении акций собственнику, которое, как правило, осуществляется реестродержателем по исполнительному листу, который предъявляет к исполнению/взысканию пристав-исполнитель в соответствии с нормами Республики Таджикистан, регулирующими исполнительное производство. Исходя из буквального толкования статьи 42 Закона, реестродержатель при предъявлении ему приставом-исполнителем исполнительного листа не обязан вносить соответствующую запись в реестре при предъявлении судебным исполнителем исполнительного листа об истребовании имущества из чужого незаконного владения и обязывании реестродержателя внести соответствующую запись в реестре акционеров (списать акции со счета незаконного владельца и зачислить их на счет собственника), поскольку пристав-исполнитель не назван в числе лиц, которые могут предъявить требование о внесении записи в реестр. Также непонятно кто имеется в виду под понятием «акционер» в контексте данной статьи: акционер, который отчуждает акции, либо их новый владелец, который может появиться как в результате купли-продажи, так и в результате правопреемства при реорганизации, приватизации акционерного общества, а также в порядке наследования? Для того, чтобы исключить дальнейшие противоречивые толкования, кто же в таких ситуациях еще акционер, а кто уже акционер, а также урегулировать возможность принудительного исполнения судебного решения, необходимо внести соответствующие изменения. 11. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ Предлагаемые поправки в статьи Закона, посвященные регулированию деятельности Общего собрания в основном направлены на устранение противоречий и нестыковок норм Закона друг с другом, что особенно проявляется при толковании статей, посвященным созыву Общего собрания, срокам предоставления материалов, направления уведомления и т.п., регулированию перечня вопросов компетенции 18 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Общего собрания акционеров, Годового Общего собрания акционеров, определению требований к содержанию повестки дня и др. (см. прилагаемые Рекомендации). Основные нововведения, направленные на улучшение работы Общего собрания состоят в следующем: 1. При выдвижении кандидатур в органы управления АО предлагается ввести требования о том, что к предложению кандидатуры обязательно прикладывался документ, в котором было бы четко зафиксировано согласие кандидата быть избранным в тот или иной орган управления АО. 2. Вызывают сомнение положения Закона, посвященные урегулированию ситуации, когда после составления списка лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров акционер производит отчуждение принадлежащих ему акций третьему лицу. В этом случае Закон предлагает две довольно странные конструкции: a. В случае передачи акции после даты составления списка лиц (статья 56 Закона), имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, и до даты проведения Общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на Общем собраний в соответствии с указаниями приобретателя акций. Указанное правило применяется также к каждому последующему случаю передачи акции. Таким образом, получается, что лицо, которое перестало быть акционером, т.е. обладателем всей соответствующей совокупностью прав и обязанностей, почему-то имеет право выдавать доверенность на участие в управлении АО. В соответствии со ст. 210 ГК РТ, доверенность выдается для представительства перед третьими лицами, которое в соответствии со ст. 207 ГК РТ подразумевает создание, изменение и прекращение прав и обязанностей непосредственно у представляемого и не допускает совершение сделок в отношении представителя лично. Конечно, можно спорить, что, принимая участие в голосовании по тому или иному вопросу, акционер принимает участие в управлении акционерным АО, а не совершает сделки, но в то же время предположение, о том, что лицо может давать доверенность представителю для представления интересов самого представителя по меньшей мере абсурдно, поскольку в таком случае представителю никакая доверенность не нужна, он и так может представлять свои интересы, ввиду того, что обладает определенной право и дееспособностью. b. В то же время, пункт 3 ч. 5 статьи 54 Закона, устанавливает положение в соответствии с которым, случае перехода права собственности на акции в период после даты составления списка и до даты проведения Общего собрания акционеров, приобретатель (новый акционер) вправе требовать внесения в список лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров. Не совсем понятно как можно внести сведения в 19 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org список, когда он уже составлен в соответствии с решением совета директоров, уведомления в соответствии с ним разосланы в срок, установленный Законом, в том числе и лицам, которые перестали быть акционерами по причине отчуждения ими акций. Если предположить, что в список, составленный на определенную дату, будут внесены изменения, в связи с переходом прав собственности на акции, то соответственно, возникнет второй список, далее третий и т.п. по порядку. А если лицо, которое уже перестало быть акционером явится на Общее собрание, либо направит в АО заполненный бюллетень, это неизбежно приведет к путанице и неразберихе, в результате которой акционеры будут вынуждены тратить дополнительное время и усилия, разрабатывать какой-то внятный порядок, в соответствии с которым подобная ситуация может быть разрешена. Очевидно, что проблема смены собственника после даты составления списка лиц для участия в Общем собрании должна быть решена несколько иным способом, либо в действующую редакцию статьи 54 Закона должны быть внесены положения, которые будут регулировать порядок изменения списка лиц, имеющих право на участие в Общем собрании АО. В качестве альтернативы можно предложить вариант, использующийся в Казахстане с некоторыми дополнениями: новый список акционеров для участия в Общем собрании не составляется, акционер, акции которого отчуждаются, обязуется оповестить нового владельца о планируемом Общем собрании, передать ему все необходимую информацию (копии уведомления, другую имеющуюся информацию). Важно в Законе предусмотреть санкции для лица, которое не выполнило обязанности по сообщению об Общем собрании новому собственнику акций, заключающиеся в возмещении убытков, которые новый владелец акций понес в связи с не сообщением ему информации о собрании. Далее новый собственник акций приходит на Общее собрание акционеров, предъявляет во время регистрации участников собрания необходимые документы, подтверждающие его право на участие в Общем собрании акционеров, в число которых входит также выписка из реестра акционеров АО. Важно обозначить, что в этом случае лицо, которое произвело отчуждение акций новому владельцу, включенное в список лиц, имеющих право на участие в Общем собрании теряет это право в связи с тем, что оно перестало быть акционером АО. 3. Может ли акционер выдать доверенность более чем одному лицу для участия в Общем собрании? Поскольку иное не сказано в Законе, у акционера может быть неограниченное количество представителей на одном собрании, которые, в свою очередь, могут голосовать за этого акционера в соответствии с его указаниями, которые, между прочим, могут отражать прямо противоположные мнения акционера по одному и тому же вопросу, т. е. один представитель получит указание голосовать, например, «за» тот или иной вопрос, другой, 20 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org голосовать за этот же вопрос «против». Что делать в таком случае счетной комиссии? Какое решение акционера признавать в качестве выражения его воли? Для того, чтобы исключить возникновение подобных ситуаций, необходимо включить в статью 56 Закона положение о том, что акционер имеет право выдать только одну доверенность для участия в Общем собрании акционеров. 4. Еще один важный момент, который обращает на себя внимание и не урегулирование которого в будущем может привести к спорам между акционерами и столкновению интересов различных групп акционеров и других заинтересованных лиц. Речь идет о моменте вступления в силу решений Общего собрания. Поскольку, до подведения итогов голосования сложно сделать вывод о том, какое решение приняли акционеры, постольку нельзя определенно утверждать, что решение вступило в силу с момента проведения голосования по нему. Кроме того, очень часто принятие одного вопроса ставится в зависимость от принятия предыдущего вопроса, (например, вопросу избрания совета директоров предшествовал вопрос досрочного прекращения полномочий предыдущего), поэтому до подведения итогов голосования по предыдущему вопросу нельзя начинать голосование по вопросу избрания нового состава совета директоров. В тоже время подведение итогов голосования сразу после проведения голосования по конкретному вопросу может сопровождаться путаницей и ошибками, которые все равно придется исправлять и которые, в свою очередь могут все равно привести к тому, что решение не принято. Возможны ситуации, когда акционер пришел с опозданием, когда решение по тем или иным вопросам уже выносились на голосование. Акционер, голосует по ним с помощью бюллетеня и в результате, если предположить, что итоги голосования по этому вопросу до прихода, опоздавшего акционера уже подводились, то можно заключить, что эти итоги уже не будут соответствовать действительности, сложившейся на момент окончания Общего собрания акционеров. Таким образом, можно предположить, что пока не подведены итоги голосования, которые должны быть оформлены должным образом (составлены и подписаны протокол по итогам голосования и протокол Общего собрания акционеров), нельзя объявлять о вступлении в силу решения Общего собрания. В соответствии с ч. 1 статьи 62 закона, протокол Общего собрания составляется не позднее 10 дней после закрытия Общего собрания, следовательно, решения Общего собрания должны вступать в силу не позднее 10 дней с момента закрытия Общего собрания акционеров. Возникает вопрос, как быть с решениями, которые требуют немедленного исполнения? С одной стороны, если устанавливать момент вступления в силу решений Общего собрания датой подписания протокола Общего собрания, полностью исключаются споры, связанные с определением такого момента, с другой стороны, как быть, в случае, если АО срочно необходимо заключить, например, крупную сделку? Оно вынуждено ждать 10 дней? То же самое относится к избранию генерального директора АО, который будет считаться избранным только через 21 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org 10 дней после собрания. Что делать, если предыдущий директор по каким-то причинам не способен исполнять дальше функции Генерального директора, а назначение исполняющего обязанности также ограничено, например, уставом? С другой стороны, даже, если, предположить, что решение Общего собрания акционеров вступает в силу с момента окончания голосования акционеров по данному вопросу, все равно, до подведения итогов, информация о голосовании не будет доступна для ее идентификации. Более оптимальным было бы сократить срок составления протокола с 10 до 5 дней, тем более, что протокол об итогах голосования составляется не позднее трех дней с момента закрытия собрания. Можно также предусмотреть, что иное определяется решение соответствующего Общего собрания акционеров. 12. ВЫКУП АКЦИЙ ПО ТРЕБОВАНИЮ АКЦИОНЕРОВ В соответствии с п. 2 ч. 3 статьи 78 Закона, требования акционеров о выкупе акционерным обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены акционерному обществу в течение 45 дней с даты принятия соответствующего решения Общим собранием акционеров. Таким образом, все акционеры, голосовавшие против или не принявшие участия в голосовании по вопросам, перечисленным в ст. 77 Закона в течение указанного срока имеют право направить в АО требование о выкупе акций. По истечении этого срока, АО производит подсчет акций, которые подлежат выкупу и в случаях превышения общего количества акций, подлежащих выкупу предела, установленного в ч. 5 Статьи в размере10% от стоимости чистых активов АО на дату принятия решения, повлекшего возникновение права выкупа, производит выкуп пропорционально заявленным требованиям. При этом возможны следующие ситуации, когда до истечения срока, в течение которого могут быть направлены требования о выкупе: 1. акционер желает отозвать требование 2. акционер произвел отчуждение акций третьим лицам. В этом случае могут возникнуть спорные ситуации и некоторая неразбериха с действительным количеством акций, подлежащих выкупу. Для того, чтобы избежать возникновение конфликтов, необходимо предусмотреть: 1. право акционера до истечения срока направления требования о выкупе, отозвать его путем направления соответствующего уведомления. 2. право АО блокировать операции по счету акционера, направившего требование о выкупе акций, в том числе путем дачи соответствующих указаний реестродержателю АО. В случае, если акционер направляет уведомление с отказом от права выкупа, блокировка акций (операций по счету акционера) снимается. 13. РЕОРГАНИЗАЦИЯ АО С процедурами реорганизации АО связано множество коллизий Закона. В рамках Рекомендаций предлагается уточнить редакцию статьей Закона путем внесения поправок, детализирующих процедуры реорганизации без предложения 22 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org кардинального изменения самого механизма проведения того или иного типа реорганизации. Это связано с тем, что в настоящее время еще не сформировалась обширная практика применения Закона относительно вопросов реорганизации АО. Действующие нормы Законы предлагается несколько модифицировать, процедуры реорганизации прописать более детально, устранить явные противоречия и недостатки юридического и логического характера. 1. Слияние Изменения содержания договора о слиянии. Кроме требуемой в статье 94 Закона информации о порядке и условиях слияния и конвертации акций, а также таких очевидных положений, как наименование и местонахождение АО, участвующих в слиянии, и создаваемого АО, предлагаем в договор включить: - указание о количестве членов совета директоров создаваемого акционерного общества, выдвигаемых каждым АО, участвующим в слиянии, если планируется создание совета директоров в соответствии с настоящим Законом. Таким образом акционеры реорганизуемых АО смогут получить гарантии того, что их представители получат необходимые кресла в совете директоров уже на стадии заключения договора о слиянии. - информация о реестродержателе, в случае, если реестр АО ведет независимый реестродержатель. По итогам слияния созывается Общее собрание нового АО. Особенности, связанные с порядком созыва и проведения Общего собрания акционеров вновь возникшего акционерного общества, должны определятся договором о слиянии, но во избежание возникновения разногласий необходимо определить важные моменты: 1. Кто готовит и созывает ОСА нового акционерного общества, если органы его управления, в том числе совет директоров могут быть избраны только на нем? 2. Кто создает проект устава нового АО? Полагаем, что после проведения Общих собраний реорганизуемых АО, объединенный совет директоров, в который должны входить члены совета директоров реорганизуемых АО. Данный объединенный совет директоров проводит конвертацию, создает и предварительно утверждает проект устава, а также созывает ОСА нового АО. 2. Присоединение В меньшей степени предлагается модифицировать процедуры реорганизации в форме присоединения. Как и в случае слияния, необходимо определить лицо, которое будет созывать совместное Общее собрание реорганизуемых АО. В отличие от реорганизации в виде слияния при присоединении, не происходит прекращения действия обеих реорганизуемых юридических лиц, а только одного, присоединяемого. Поэтому совместное Общее собрание акционеров может созываться советом директоров акционерного общества, к которому осуществляется присоединение. Совет директоров АО, к которому присоединяется другое АО, также проводит итоги 23 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org конвертации, определяет количество дополнительных акций, необходимых для конвертации, и увеличения уставного капитала путем дополнительного выпуска акций, которые необходимо выпустить АО, к которому осуществляется присоединение. Важно помнить, что такой совет директоров может быть созван только после осуществления акционерами голосовавшими против или не принявшими участия в голосовании права выкупа принадлежащих им акций. Соответственно все акции присоединяемого АО, в том числе выкупленные у акционеров не должны принимать участия в конвертации, а должны погашаться, поскольку необходимо проконвертировать только акции акционеров, участвующих в реорганизации. 3. Разделение Не понятно содержание положений ч. 3 статьи 96 Закона, в соответствии с которым, если уставом акционерного общества не предусмотрено иное, при его разделении каждый акционер сохраняет процентное соотношение своих акций к Общему количеству выпущенных акций образуемых АО, равное процентному соотношению его акций к общему количеству выпущенных акций реорганизованного акционерного общества. Но возможны ситуации, когда одни акционеры хотят акции одного АО, а другие акционеры другого, либо в ином процентном соотношении. Если устанавливать подобное допущение уставом, понадобится дополнительно проводить принятие решения об изменении устава АО, если он не содержит соответствующих положений. Следовательно, более целесообразным было бы предусмотреть, что иное устанавливается в решении о реорганизации в форме разделения. В соответствии с п. 3 ч. 3 статьей 97 Закона, посвященной реорганизации в форме выделения, если решение о реорганизации акционерного общества в форме выделения предусматривает конвертацию акций реорганизуемого акционерного общества, в акции создаваемого акционерного общества или распределение акций создаваемого акционерного общества среди акционеров реорганизуемого акционерного общества, каждый акционер реорганизуемого акционерного общества, голосовавший против или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества, должен получить акции каждого акционерного общества, создаваемого в результате выделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом акционерном обществе, пропорционально числу принадлежащих ему акций. Данная норма совершенно оправдана, поскольку при реорганизации в форме разделения или выделения, происходить раздел имущества, при котором возможны злоупотребления, связанные с тем, что одно АО может получить ценные активы, а другое нет. Поэтому, акционеры, не согласные, либо не информированные об этом могут получить акции АО, на балансе которого окажется имущество, не имеющее никакой ценности, и при этом единственным выходом таких акционеров будет реализация права выкупа в соответствии со статьей 78 Закона с учетом ограничений к количеству акций, которые могут быть выкуплены 10% отношением к чистым активам АО. Таким образом, непонятно, почему, законодатель не ввел соответствующую норму в статьею 96 Закона? 24 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org Кроме этого, как уже упоминалось выше для других способов реорганизации, необходимо определить орган, на который будет возложено проведение конвертации акций реорганизуемых АО, определение коэффициентов конвертации, поскольку, в случаях, если ввести норму о том, что акционеры, голосовавшие против или не принявшие участия в голосовании получают эквивалентное их процентному владению количество акций в обоих новых акционерных обществах, окончательно определить коэффициенты конвертации для таких акционеров будет возможно только после того, как все акционеры определяться с позицией по поводу участия или неучастия в реорганизуемых акционерных обществах. Пример: Реорганизуется акционерное общество А, уставной капитал 1 000 000 сомони, количество акций -1000 шт., номинальная стоимость -1000 сомони. Акционер 1 -600 акций (60%) Акционер 2 -300 акций (30%) Акционер 3 и 4 – 10 акций –(1%) Акционер 5 -20 акций – (2%) Акционер 6, 7 – 30 акций (3%) Акционерное общество А делиться на акционерные общества С и Б, при этом акционер 1 и 5 конвертирует свои акции в акции АО Б (620 акций), а акционер 2 в акции АО С (300 акций). Акционеры 3 и 4 не явились на собрание, а акционеры 6 и 7 против реорганизации и если ввести норму о пропорциональном распределении акций таких акционеров в обеих АО, то соответственно, они должны получить по 1%, и 3% соответственно и общее количество акций таких акционеров равно 80. Необходимо определить коэффициенты конвертации. Акционеры 3,4,6 и 7 в совокупности должны получить 8% акций в каждом реорганизуемом АО, тогда, акционер 1 и 5 в совокупности получают 92% акций АО Б. Коэффициент конвертации для 1 и 5 – 620*КК = 0,92Х Коэффициент конвертации для 3,4,6,7, - 80*КК =0,08Х, где КК –коэффициент конвертации Х- количество акций АО Б, допустим 100 000 акций Тогда, 620*КК (согласн.) = 0,92*100 000, КК сог =148,38 80*КК (несогласн) = 0,08* 100 000, КК несогл = 100 В случае, если акционеры 3 и 4 вообще отказались от участия и потребовали выкупить принадлежавшие им акции, тогда 620*КК согласн. = 0,094*100000, КК согл. =151,6 25 ул. Абдулло Командира 7 734001, г. Душанбе, Республика Таджикистан Тел: ( 992 48) 701 14 40, 701 15 68 Факс: ( 992 48) 701 14 48 www.ifc.org 60*КК несогласн. =0,06*100000, КК несогласн = 100 2 Как видно, коэффициенты разные и определены могут быть окончательно только после того, как несогласные акционеры четко определят свою позицию, т.е. оставаться акционерами реорганизуемых АО либо реализовать свое право выкупа. Предлагаем установить, что выполнение этих функций можно возложить на совет директоров реорганизуемого АО, поскольку оно признается действующим до момента внесения соответствующих записей о его прекращении в реестре юридических лиц. Все эти действия, разумеется, совет директоров может осуществить только после реализации акционерами своего права требования выкупа принадлежавших им акций. 2 См.: Полозков С.А. Самоучитель по корпоративному управлению, Москва, 2007. С.-354-356 26
