Мошенничество как показатель правового
advertisement
В.В. Константинов Мошенничество как показатель правового невежества в уголовном законодательстве России (Размышления следователя) Москва 2011 УДК 343.2./.7 ББК 67.408.1 К85 Константинов В.В. Мошенничество как показатель правового невежества в уголовном законодательстве России: (Размышления следователя). М.: «Палеотип». 2011. – 784 с. Рассмотрено современное состояние положения законодательства в области преступлений против собственности. Анализ показывает, что правовое наследие, полученное от Советского строя, не самое лучшее, ибо в некоторой его части основано не на правовой логике, а на правовом невежестве людей, захвативших власть в 1917 г., искусственно поддерживаемом и в настоящее время. Автор призывает вернуться к правовым истокам России и с учетом опыта современников, на основе забытого сегодня наследия русского народа сделать уголовное право нашей Родины современным, отвечающим интересам людей. Предложения по изменению соответствующих статей иллюстрируются многочисленными примерами раскрытия преступлений, основанными на реальных документах следствия. Книга предназначена в первую очередь для представителей класса законотворчества, сотрудников правоохранительных органов, следователей, прокуроров, адвокатов и судей. Она несомненно будет интересна также широкому кругу читателей. На обложке картины Иеронимуса Босха. На 1-й стр. “Мошенник” (1475 г.) – вечные 3 наперстка и шарик как средство отъема денег у доверчивых граждан. На последней стр. – «Корабль дураков» (1490), указывающей нам, что если бы не было дураков, не было бы и мошенников. ISBN 8-978-5-86388-183-6 © Константинов В.В. "Закон точность любит: на волосок сойдешь с него – кому-то серпом по шее резанешь" Глеб Жеглов "Эра милосердия" (братья Вайнеры) От автора По моему убеждению, уголовный закон – это выражение воли государства, направленной на пресечение человеческого зла. Зло не может пресекаться злом, это истина, которую должен знать каждый, кто от имени государства борется с ним. Зло должно пресекаться законом, несущим в своей основе добро и справедливость. Закон, не имеющий этих качеств, – самое опасное зло. Наказание для преступника в своей основе должно быть неудобством для его жизни в соответствии с тяжестью совершенного им преступного деяния. Я представляю эту книгу как попытку содействия исправлению недостатков в существующем Уголовном законе России, с тем, чтобы он соответствовал этим критериям. Цель книги – высказать личное мнение о некоторых нормах уголовного права, особенно касающихся мошенничества, по возможности повлиять на правовые понятия и подходы при применении норм и таким образом исключить существенные ошибки при квалификации деяний как преступных, в случае, если в них отсутствуют признаки состава преступления. Практически эти вопросы связаны с нашим правосудием. Поднятые в книге проблемы, касающиеся уголовного права, представляют для многих следователей, прокуроров и судей значительную сложность в понимании объективной стороны состава преступления, несмотря на кажущуюся простоту, так как требуют от каждого из них основательного знания и понимания норм гражданского и других отраслей права. Объективная сторона состава преступления, – это внешнее проявление деяния, которое внесено законодателем в Уголовный кодекс Российской Федерации1 – далее УК РФ и определяется как преступление. 1 СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. 3 4 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... С выводами и предложениями автора многие могут не согласиться, и не потому, что они неверны, а потому что ставят под сомнение, а порой и ломают сложившийся за многие годы стереотип чрезмерно расширенного толкования положений уголовного права, которые, с точки зрения автора, требуют более утонченного, конкретного, а порой и буквального их понимания и, соответственно, применения. Это касается как Общей, так и Особенной части УК РФ, исключающего их толкование исходя из представлений правоприменителя. Возможно, несогласие будет связано и с тем, что делает выводы и вносит предложения следователь МВД России, ставящий под сомнение не только результаты научной деятельности по некоторым правовым вопросам юристов-криминалистов, но и выводы и предложения должностных лиц, определяющих государственную концепцию оценки преступности деяния. Так после написания этой работы автор обратился к одному ученому юристу-криминалисту, доктору юридических наук, профессору с просьбой дать рецензию этой его работы. Через несколько дней, на вопрос автора по телефону профессору, – будет ли возможность получить рецензию? Услышал: – Ты что, самый умный, себя гениальным считаешь, что решил критиковать ученых…. Пришлось тут же опустить телефонную трубку и тем самым прервать для себя возмущенную отповедь доктора юридических наук и исключить возможность услышать его ненормативную лексику. Ответ подсознательно был прогнозируемым, хотя в душе была надежда на сдержанность и интеллигентность человека, способного спокойно оценить мнение другого по рассматриваемой проблеме, даже если он с чем-то и не согласен. Автор в поисках определения понятия «мошенничество», включившего бы все его проявления, изучил достаточно большой объем научной литературы, перечитал множество учебников уголовного права. Изучая эти вопросы, автор пришел к мнению, что практически все ученые юристы-криминалисты находятся на обслуживании государственных чиновников определяющую государственную политику в вопросах права, а не на службе государства и народа, и основной своей задачей считают обоснование как единственно верной, любой произне- От автора 5 сенной ими письменной правовой нормы. В большинстве юридических журналах в основном печатают статьи в поддержку официальных предложений представителей государственной власти и лишь иногда выстраданные реплики юристов-практиков (от адвокатов до судей), преподавателей юридических вузов, но так уж сложилось, что их стараются не замечать, причем для этого зачастую преднамеренно используется засевшая в праве пресловутая оценка: «два юриста – три мнения». В сложившейся ситуации зачастую правильным считается мнение старшего по должности или лица, уже имеющего определенный авторитет в науке, даже если его выводы откровенно сомнительны. Если бы это было не так, то автору, может быть, не пришлось бы и писать об этом. В ходе исследования поднятых автором проблем пришлось коснуться такого преступления, как мошенничество, его оценки в нашей юридической науке и практике, а также изучить вопросы покушения на негодный объект и покушения негодными средствами. Анализируя в этой плоскости учебники для юридических вузов, работы ученых юристов-криминалистов, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) в части, касающейся мошенничества, правоприменительную практику в этом направлении, автор пришел к неутешительному убеждению, что большинство указанных проблем до сих пор не нашли в юридической науке должного внимания и оценки, в результате чего у нас сейчас, например, под мошенничество «подгоняется» все, что касается причинения кому бы то ни было материального ущерба с использованием обмана. Как представляется, лица, определяющие государственную правовую политику, пошли по простому пути. Чтобы не допускать к разработке правовых норм более грамотных юристов-криминалистов, автоматически создающих конкуренцию и показывающих их правовую никчемность, было решено все, что связано с обманом, жульничеством и прочей хитростью и наглостью человеческой, направленной на завладение чужой собственностью, относить к разряду мошенничества, понятие которого по своему объему в настоящее время больше напоминает мусорную корзину. По мнению автора, Верховный Суд вопреки своим полномочиям дает указания нижестоящим судебным органам страны 6 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... по исполнению норм УК РФ, полностью противоречащие как самому закону, так и теории уголовного права. Но так уж у нас принято, что нельзя допустить, чтобы лицо совершало сомнительные действия и не несло за их ответственность. С точки зрения логики, это вполне разумно, но для того, чтобы за подобные действия наступала ответственность, законодателю нужно внести в УК РФ соответствующие статьи. Эти статьи должны быть разработаны юристами, да так чтобы вызывали уважение, а не насмешку. В последнее время у нас стало так мало грамотных юристов-криминалистов, работающих в комиссиях Государственной Думы, что некому даже разработать статью для УК РФ, не вызывающую улыбки сожаления относительно компетентности ее авторов. Но самым удивительным открытием в ходе изучения проблемы оказалось то, что учебники уголовного права, написанные учеными для студентов юридических вузов под редакцией докторов юридических наук, профессоров, по многим вопросам, в том числе касающимся мошенничества, не соответствуют правовой природе рассматриваемых преступлений, а примеры квалификации не соответствуют нормам закона. Отмечу, что в данных учебниках уголовного права в качестве аргументов того или иного деяния как мошенничества дает не научный его анализ на основе стремления раскрыть его признаки и обосновать наличие этого состава преступления, а лишь – ссылки на постановления пленумов ВС РФ, причем относительно случаев, когда в описываемом деянии нет мошенничества. Что явилось причиной такого подхода к написанию текстов учебников для студентов, на основании которых происходит их обучение, формируется логическое нормативно-правовое мышление, непонятно. Может быть, поэтому следователи и прокуроры квалифицируют как мошенничество действия, которые таковыми не являются, а судьи по ним осуждают людей. Непонятно, почему авторы учебников не хотят вступать в полемику с должностными лицами судебной иерархии, которые дают иногда рекомендации для нижестоящих судов, не соответствующие не только уголовно-правовой науке, но и простейшей логике уголовного права. Может быть, это соответствует сложившемуся в нашей стране клише, что начальник От автора 7 всегда прав, подкрепленному неприятными последствиями для несогласного с этим мнением? Работая начальником следственного подразделения и распределяя уголовные дела по мошенничеству и материалы для их возбуждения следователям, автор выслушивал их объяснения, что они в мошенничестве ничего не понимают и готовы взять для расследования лучше больше дел другой направленности, но только не о мошенничестве. Учитывая, что нужны результаты работы (а они определяются количеством уголовных дел, направленных в суд с обвинительным заключением), автор соглашался с их доводами, отдавая такие дела и материалы следователям, которые в них разбирались. Не было времени проанализировать причину происходящего. Работая в центральном аппарате МВД России, автор случайно услышал сообщение об осуждении за мошенничество студентов, которые продали наркоманам вместо наркотических средств лекарства и крапиву. По глубокому убеждению, в их действиях просто не может быть мошенничества, и это подвинуло автора заняться обстоятельным исследованием этой проблемы. Результаты его поразили. С учетом практического опыта следственной работы следует сказать, что расследование такого преступления, как мошенничество, несмотря на кажущуюся его простоту, порой приводит в практической деятельности к непредсказуемым последствиям, а именно, – к обвинению невиновных с точки зрения закона лиц и осуждению их, вплоть до лишения свободы. Поэтому для правильной оценки ситуации, которая рассматривается как уголовно наказуемое деяние, требуется «объемное» восприятие, а для этого, несомненно, нужны обширные знания, но порой и это не самое главное. Понятие мошенничества как преступления на самом деле не такое уж простое в настоящее время: несмотря на то, что мы живем в ХХI в., у нас в стране оно еще должным образом не определено. В определенной степени этому способствует тот факт, что мошенничество возникает из гражданско-правовых отношений, регулируемых актами гражданского права. А это самостоятельная правовая наука. Общеизвестно, что гражданское право является регулятором всей нашей жизни, тех правоотношений, которые воз- 8 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... никают между людьми. Эти правоотношения, несомненно, существовали и в первобытнообщинном строе, они в то время закреплялись не в виде кодексов, а в виде обычаев. Институт наказания возник значительно позже. Что касается ответственности за мошенничество, то сначала не было уголовной ответственности за его совершение, существовала лишь гражданско-правовая ответственность, осуществляемая гражданскими судами. Уголовное право – это самостоятельная отрасль права, но в части экономических преступлений оно тесно связано с гражданским правом, где сторонами совершены действия, требующие уголовно-правового разбирательства. Выполняет по отношению к гражданскому праву охранительные функции, в то время как само гражданское право выполняет функции регуляторные. Мошенничество – это преступление, «связывающее» гражданское и уголовное право. Оно рождается и некоторое время «живет» своей жизнью в недрах гражданских правоотношений, оно своего рода порочное дитя гражданского права. По степени квалификации как преступление мошенничество заметно отстает от других видов преступлений против собственности, таких как кража, грабеж и т.д. Автору в поисках адекватного определения понятия «мошенничество», включившего бы все его проявления, пришлось изучить достаточно большой объем научной литературы, перечитать множество учебников уголовного права. Ведь мошенничество – это не просто хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана, это одно из наиболее распространенных видов преступлений среди преступлений против собственности, которое зарождается в недрах гражданско-правовых отношений; оно «подтягивает» к себе редко упоминаемое понятие «мнимого преступления», что мешает его пониманию многими правоприменителями. Однако поиски не увенчались успехом. Более того, с позициями отдельных авторов относительно понятия «мошенничества» согласиться нельзя. Наоборот, для многих наших современных ученых-юристов мошенничество до сих пор является непознанным предметом с точки зрения права, не говоря уже о практиках, и они его обходят стороной, используя в качестве окончательного аргумента, непреодолимой правовой От автора 9 заставки решения пленумов ВС РФ. Мошенничество в нашем государстве часто напрямую связано с коррупцией в органах муниципальной и государственной власти. Для этого вполне достаточно вспомнить ситуацию с долевым участием в жилищном строительстве в конце ХХ и начале ХХI в., когда тысячи людей, отдавших мошенникам свои денежные сбережения, оказались и без денег, и без жилья. Сказать, что должностные лица органов муниципальной и государственной власти на местах не знали о творящихся безобразиях, связанных с указанным строительством, это значит признать, что у нас в тех регионах, где это все произошло, нет очередников на жилье. Но это не так. Под строительство органами муниципальной власти выделялась земля, и они должны были стать дольщиками этого строительства, чтобы обеспечить жильем очередников и таким образом осуществлять контроль за ходом строительства. Однако ничего этого сделано не было. И ясно, почему это случилось, – от контроля откупаются. У всех в памяти «МММ», «Властелина», банк «Чара» и множество других финансовых пирамид, которые вполне легально занимались хищением путем обмана имущества наших граждан в массовом масштабе. Сразу приходит на ум, что и в данную минуту продолжают жить такие пирамиды, столь изощренные, что их и закрыть нельзя. Если раньше такое могло иметь место при содействии высокопоставленных чиновников и сотрудников правоохранительных органов, ответственных за противодействие преступности и надзор за соблюдением законов, то теперь появляются и такие пирамиды, которые и закрыть нельзя. Например, чтобы закрыть МММ–2011 нужно закрыть доступ в Интернет. Ничего в этом удивительного нет, наше государство часто оставляет гражданина один на один с проблемами, которые оно само и создает, и особенно это просматривается в вопросах собственности. Как представляется, эту проблему нужно постепенно устранять путем вовлечения нашего государства в подобный спор со своими гражданами в судебных инстанциях на равных, как это делается в экономически развитых странах мира. Там право собственности – это основа жизни общества, это «священная корова», и различные судебные претензии. 10 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... Например, иск мифического г-на Джонсона к Соединенным Штатам Америки – это повседневная юридическая практика двух равных субъектов правоотношений, где человеку предоставлена возможность за счет государства возместить материальный и моральный ущерб, который он понес в результате неправомерных или некомпетентных действий сотрудников государственных органов, и он в своих правах, будучи субъектом правоотношений, приравнен к государству. Благодаря таким отношениям государства и его граждан оно не позволит содержать в качестве собственных служащих недобросовестных и некомпетентных людей, как это, например, нередко происходит у нас. Автору пришлось много времени провести в Российской государственной библиотеке, знакомясь с научными работами современных ученых-юристов и трудами великих русских ученых юристов-криминалистов ХIХ в., которые, оказывается, имели о мошенничестве более широкое представление, чем современные ученые. Работы русских профессоров права благодаря глубине проникновения в суть проблемы и безупречной логике анализа материала, вызывают глубокое восхищение. По вопросам мошенничества 150 лет назад решения принимались высшими судебными инстанциями Российской империи, которые необходимы и сейчас. Об этом говорили студентам на лекциях во второй половине ХIХ в. и позже до 1917 г. профессора юридического факультета Санкт-Петербургского университета и других высших учебных заведений Российской империи. В трудах этих ученых нет лишь критериев оценки мошенничества, которые сформулированы в этой работе. Но, может быть, в то время они действительно не были нужны, так как юристы-криминалисты все эти критерии видели в мошенничестве и понимали их правильно. Тут невольно возникает вопрос: почему же забыто все передовое, что было наработано и накоплено предыдущими поколениями русских ученых-правоведов? Почему мы еще не достигли их уровня знаний? Почему за эти упущения должны расплачиваться наши граждане, которых следователи привлекают к уголовной ответственности, а суды приговаривают к различным мерам наказания за якобы совершенное мошенничество, в то время От автора 11 как в их действиях подобного деяния нет, или наши потерпевшие, когда мошенников оправдывают? Но, кроме этого, это еще и правовая культура, которая, по логике должна быть выше культуры предыдущего периода, но, по сути, она – в глубокой яме правового невежества, из которой ей долго еще придется выбираться на поверхность. И самое прискорбное во всем этом то, что наших ученых устраивает такое положение в правоприменительной практике, да и в самом развитии уголовного закона, ибо по сей день здесь все основано на лжи, которая усиленно поддерживается. Поэтому, как представляется, мошенничество до сих пор остается в нашей юридической науке и практике неопределенным объектом, без четкого понимания, что это такое с правовой точки зрения, под которое можно, особо не задумываясь, подогнать любое деяние, связанное даже с сомнительным завладением чужим имуществом. В настоящей работе автор попытался рассказать более полно о мошенничестве, его развитии как уголовно-правовой нормы не только в России, но и в других странах в прошлом и в настоящее время, выработать четкие критерии мошенничества, по которым можно безошибочно определить, есть ли в предполагаемом деянии мошенничество или нет. Другой вопрос, нужно ли это все нашим юристам-чиновникам, которые в настоящее время, как уже отмечалось, под понятие мошенничества подводят все, что непонятно, но, как им думается, должно подлежать ответственности. А тут вдруг окажется, что мошенничество – не совсем уж «бездонная бочка», в которую можно помещать все, что вздумается. У людей, привыкших по старинке решать все вопросы, касающиеся обмана, и по привычке, на всякий случай, за не совсем понятные действия привлекать к уголовной ответственности за мошенничество, новизна предложений по этому вопросу, содержащихся в данной работе, может вызвать растерянность, которая, в свою очередь, выплеснется в озлобленность и агрессию, отрицание нового понимания мошенничества, или же пойдет по «накатанной дорожке» – ничего нового не замечать. Эта работа в основном рассчитана на специалистов юристов-криминалистов, работающих в правоохранительных 12 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... органах, суде и адвокатуре. Если ее прочитает человек, не имеющий специального юридического образования, и поймет ее содержание, он обогатится новым видением проблем юриспруденции, что ему, возможно, понадобится в жизни. Автор отмечает, что по многим вопросам его ответы будут неоднозначны, неожиданны, возможно, спорны. Но не спешите окончательно делать свои умозаключения. Подумайте над тем, что здесь написано. Может быть, при собственном внимательном анализе того или иного вопроса вы с изложенным согласитесь. Ведь здесь речь идет не о цвете и вкусе, где у каждого человека свое понимание лучшего. Здесь речь идет о более важном для жизни человека – о понимании уровня действующего законодательства, можно сказать, о добре и зле, которое может коснуться каждого из нас. Многое изложенное в этой книге изменило и собственное мнение автора по вопросам уголовного права, о чем он ранее не задумывался. Автор всегда считал, что привлекаются к уголовной ответственности лица только при наличии состава преступления (при покушении на преступление). Никогда ранее автору не приходила мысль, что, оказывается, при покушении на преступление люди могут привлекаться к уголовной ответственности при отсутствии состава преступления. Оказывается, вину человека он определял только его действиями, которыми выражал свой умысел, направленный на достижение преступного результата, когда как на самом деле в это время отсутствовал объект посягательства. Вы можете сказать: как можно привлекать к уголовной ответственности при отсутствии состава преступления, такого просто не может быть! Это противоречит теории уголовного права! Мы всегда человека привлекаем к уголовной ответственности только при наличии всех четырех признаков состава преступления, в том числе и при покушении. Книга содержит предложения по изменению уголовного законодательства, с тем, чтобы уголовный закон, который мы используем, был чист и понятен как для дознавателя, следователя или судьи, так и для человека, совершившего преступление. Чтобы было понятно, почему мы привлекаем лицо к уголовной ответственности, например, за покушение на убийство или причинение тяжкого вреда здоровью при от- От автора 13 сутствии состава преступления, а в аналогичной ситуации не должны привлекать его, например, за покушение на мошенничество, кражу, что сейчас, к сожалению, часто происходит. В связи с тем, что выводы по оценке мошенничества напрямую связаны с гражданским правом и основаны на нем, автору пришлось отразить в своей работе и некоторые вопросы гражданского права; это сделано с тем, чтобы легче было разобраться с предложенным вариантом определения мошенничества. Что касается формирования норм права, то его основой являются социально-политические и экономические предпосылки, которые создаются на основе определенных моральных принципов, устоявшихся или только формирующихся в обществе. Полезно вспомнить, что ранее мы жили в обществе, которому соответствовала уголовная судебно-правовая система. Сейчас мы перешли к другой социально-политической формации, а судебно-правовая система по сути своей осталась прежней, несмотря на кажущиеся изменения, ибо они лишь частично изменили прежнюю, не создав новую. А основу ее вообще оставили без изменения. Поэтому сейчас уголовное право и правовая наука вошли в противоречие с социально-политической ситуацией в стране, а поэтому требуют изменений. Итак, эта книга о темных сторонах современного уголовного права, образовавшихся после октябрьского переворота 1917 г. и дошедших до наших дней, когда высокий академический уровень подготовки юристов-криминалистов в Российской империи, охвативший собой передовые достижения русской и мировой юридической науки, был заменен упрощенным подходом к ее изучению, с тем чтобы его могли понять и использовать в практике малограмотные люди, пришедшие в органы осуществляющие правоохранительные функции и суды в годы становления советской власти. Все те основы уголовного права, закрепленные в Общей части Уголовного уложения Российской империи, усложнявшие их восприятие этими людьми при составлении первых советских Уголовных кодексов, в них не вошли. Они стали составлять теоретическую часть, используемую только учеными-правоведами в качестве показателя их юридической подготовки, которые существенно искажались во время по- 14 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... литических страстей, бушующих в советском государстве, в угоду доминирующей политической группировке, сопровождавшихся применением репрессивных мер в отношении несогласных с нею по классовому признаку с применением норм Уголовного кодекса и порой использовались советскими юристами в качестве теоретических обоснований законности его применения, далеких от права, а некоторые из этих основ вообще были забыты. Невольно формируется мнение, что этот уровень упрощенчества в уголовно-правовой науке преднамеренно поддерживается современными учеными юристами-криминалистами, в том числе и государственными структурами, определяющими нынешний уровень уголовно-правовой науки, плавно перешедшими из идеологизированной советской уголовно-правовой системы, которая старательно поддерживала наработки советских ученых, не допуская их к той старой «буржуазной» уголовно-правовой науке, существовавшей до 1917 г. Поэтому сейчас, порой глядя на их работы, особенно по делам экономической направленности (особенно, по мошенничеству) и современную судебную практику, понимаешь, что у нас судят не по праву, а по «понятиям», ибо основой уголовного закона при его применении является вживленное в те самые времена в упрощенную теорию уголовного права субъективное вменение. В основном все эти недостатки современного уголовного законодательства автор показывает через преступление связанное с мошенничеством, ибо в нем наиболее ярко отразилось падение русского уголовного права. Хотелось бы еще обратить внимание на один немаловажный аспект, формирующий как право, так и отношение к нему. Это касается духа нации – ее языка. Хочется сказать, что не мешало бы русским людям, да и всем тем, для кого русский язык родной, независимо от социального и материального положения взять в пример бережное отношение к нему, великому и могучему, со стороны русской императрицы, немки по национальности – Екатерины Великой. Эти слова я пишу потому, что употребляю в настоящей работе при описании мошенничества слова, которые знаю с детства; их употребляли и мои родители. Сейчас они от- От автора 15 носятся к устаревшим и не употребляемым в официальных документах, однако они не утеряли своей актуальности, ибо обладают особенным свойством давать определенные оттенки действиям лица при совершении этого преступления. Согласно толковому словарю С.И. Ожегова1: - выманивать – добыть хитростью; - обманщик – тот, кто обманывает, обманул кого-либо; - уверить – то же, что убедить; - уловка – ловкий прием, хитрость; - учинить – то же, что чинить, устраивать, производить (что-нибудь неблагоприятное); - хозяин – то же, что владелец. Мошенники… Сколько скрытых оттенков в этом слове. Оно в зависимости от интонаций человеческого голоса может звучать как восхищение, иногда с удивлением или как осуждение. Но если узнать причину, побудившую человека произнести эти слова, то окажется, что основой является ложь, обман. Мы лжем, обманываем практически на каждом шагу и маленькие и взрослые, но порой даже не замечаем, что лжем или обманываем, а если и замечаем, то этому не придаем значения. Встречая утром на работе, тебя спрашивают: «Как дела, как здоровье?» А у тебя плохое настроение или что-то побаливает. Но разве скажешь тут правду? И в ответ говоришь, что все хорошо или даже замечательно. А это разве не ложь? Ложь, но она малюсенькая, она порой является нашим панцирем, защищающим от внешнего проникновения в нашу душу. Женщина, подкрашивающая губы, делает это порой неосознанно, с тем, чтобы внешне для других выглядеть лучше, чем есть на самом деле, то есть это тоже маленький обман. Мы идем в театр смотреть известный спектакль, смотрим в кинотеатре или по телевизору кинофильм. А это что? Это мы смотрим ложь, то есть игру актеров, вошедших в роль героев или антигероев, которыми они сами не являются, рассказ о событиях, которых никогда не было. Они играют и своей игрой, обманывая 1 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М.: РАН. Институт русского языка им. В.В. Виноградова, 1997 16 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... нас, создают в нашем сознании иллюзии происходящего события. И мы этому рады, причем порой их обман настолько проникает в наше сознание, что мы перестаем отличать игру от реальности. Все смотрели кинофильм «Семнадцать мгновений весны», где показан русский разведчик, работающий в годы Великой Отечественной войны в немецкой контрразведке. Говорят, что когда шел первый показ этого фильма, то улицы пустели, так как все, кто мог, сидели у телевизоров и смотрели этот фильм, переживая за его героев. В это время даже было совершено меньше преступлений. Прекрасная игра актеров создавала в нашем сознании особую действительность, но это был лишь обман. Игравший в этом фильме главную роль Штирлица актер В. Тихонов получил высшие государственные награды Советского Союза. По-разному мы реагируем на обман. Но эта оценка имеет морально-этический характер. В театре, уплатив за просмотр деньги, мы восхищаемся этим обманом, но, встречая на улице человека, просящего милостыню, играющего роль больного, мы этим порой возмущаемся, а доходит до того, что этих лиц признают виновными в совершении обмана, преступления, осуждая за мошенничество. Обман, или ложь – одно из самых распространенных социальных явлений жизни. Обман рождается вместе со становлением человека как индивидуума, с первым осмысленным словом и умирает вместе с ним. В христианской религии это один из основных грехов, к которым склонен человек. Дабы придать обману меньшую греховность, оправдать, его иногда его называют невинным – «обман во благо». Обман порой становится ширмой социальной и политической жизни общества и государства. Примером тому может быть та ложь, которая сопровождала жизнь нашего народа во времена Советского Союза. Нас на протяжении длительного времени пытались убедить, что мы живем в самом лучшем государстве земного шара, заботящемся о благосостоянии своего народа. Нехватку того, что обеспечивало бы достаток и комфортность нашей жизни, очень часто объясняли ненужностью того, чего нам не хватает. А для того, чтобы в этом никто не сомневался, обеспечивали изоляцию от внешнего мира. Радио глушилось, От автора 17 а выезд за пределы страны был, по сути, запрещен. Но правда, если имеется хоть небольшая щель, все равно через нее пройдет и проявится. Поэтому как правители в советском государстве ни пытались скрыть правду о «загнивающем капитализме», где люди, якобы, влачат нищенское существование, правда дошла и до нас, и, как представляется, в том числе и благодаря этой лжи, рухнул Советский Союз, ибо ложь, как бы не пытались ее возвести в степень осязаемости, аморфна и ничего кроме разочарования человеку не дает. Несмотря на то, что обман сопровождает человека всю его жизнь, он понимает его ущербность и, воспитывая своего ребенка, старается привить ему негативное отношение к обману, чтобы ребенок вырос честным и правдивым. Однако это не всегда достигается своей цели. Хищение, связанное с обманом, называемое мошенничеством, стало в наше время одним из наиболее опасных социальных явлений оно напрямую связано с причинением материального ущерба имущественным правам граждан, юридических лиц, общества и государства из-за большой разновидности способов его совершения, которые использует виновное лицо. В этой книге автор попытался найти ответ, что же такое мошенничество, если за его совершение человека лишают свободы, как насильника или грабителя? 18 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества ... Константинов Виктор Васильевич. В органах внутренних дел служит с 1974 года. В 1976 году окончил Ленинградскую специальную среднюю школу милиции МВД СССР (следственное отделение), в 1979 году – Академию МВД СССР. Полковник юстиции. Большая часть его служебной деятельности прошла в следственных подразделениях УВД Калужской области. В настоящее время – старший следователь по особо важным делам Следственного департамента МВД России. Мошенничество – обман, жульнические действия с корыстной целью. (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997) Введение Для большинства людей правосудие в России начинается с того момента, когда человек обратился с жалобой в органы государственной власти за защитой от совершенного или совершаемого в отношении него преступления. Это органы внутренних дел, прокуратура, ФСБ и другие, в том числе суд, наделенные правом осуществлять проверки этих сообщений, производить дознание или предварительное следствие и принимать по данным обращениям определенные законом решения. В идеале, с точки зрения следователя, правосудие (в части уголовного права) – это область деятельности, где судья от имени государства, с участием стороны обвинения (прокурора) и защиты (адвоката) рассматривает материалы уголовного дела, свидетельствующие о доказанности вины человека в совершении инкриминируемого ему дознавателем или следователем преступления, и в случае ее доказанности в соответствии с законом определяет меру наказания за содеянное, а в случае невиновности оправдывает его. И это оправдание или обвинение будет являться вердиктом государства, ибо любой приговор, обвинительный или оправдательный звучит: «Именем Российской Федерации…». Эта книга представляет обстоятельное исследование, проведенное следователем, относительно норм УК РФ, связанных с наиболее распространенным преступлением, посягающим с использованием обмана на чужую собственность и других более широких понятий, охватывающих само понимание преступления, когда преступный результат по ним не доведен до конца. Даны морально-этические оценки исследуемых вопросов, порой нелицеприятные для правоприменительной практики наших правоохранительных органов и судов. Об этом сви- 19 20 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... детельствует и само название книги. Иначе, без такой оценки, эта книга будет крайне сухой и не интересной не только для человека не связанного с правоохранительной деятельностью, но и связанного с нею, так как она будет отстраненной от реальной жизни, не будет касаться жизни уголовного закона в правоприменительной практике и читателем будет оцениваться, как очередное мнение человека пожелавшего сказать хвалебное слово в адрес нашего уголовного закона. А ему до этого еще далеко. Для тех, кто не связан в практической деятельности с правоприменительной практикой, обсуждаемые положения и примеры будут интересны с точки зрения человека, имеющего общие понятия об уголовном праве РФ как об отрасли права, предусматривающей ответственность за совершение уголовно наказуемых деяний на территории страны. Иначе читатель так и не узнает, что иногда в руках проходимца в погонах или судейской мантии, закон из средства защиты превращается в орудие преступления. По мнению автора, исследуемые вопросы в части мошенничества и других рассмотренных правовых оценок деяний, в уголовном праве имеют большое практическое значение и влияют на их квалификацию как преступных и должны быть доработаны. Вот пример одного уголовного дела, возбужденного в следственном управлении при Московском УВД на железнодорожном транспорте1. 22 января 2006 г. Ж. и П., являясь инспекторами общественной организации ООО «Фемида», по поручению Комитета по защите прав потребителей Правительства г. Москвы, занимались проверкой исполнения норм законодательства в ООО «Компания «Наш дом». После окончания проверки, обнаружив нарушения, эти лица потребовали у директора предприятия выплаты 15 тыс. руб., пригрозив в случае отказа платить уголовной ответственностью за выявленные ими в ходе проверки нарушения. Им было передано 10 тыс. руб. В ходе дальнейшего расследования выяснилось, что таких случаев было несколько. По указанным фактам было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 159 УК РФ «мошенничество», хотя в данном примере, 1 Архив Следственного управления при Московском УВД на железнодорожном транспорте. Введение 21 с точки зрения закона, нет даже намека на мошенничество. Причиной возбуждения уголовного дела по указанной статье, как представляется, являются сомнения относительно квалификации указанных действий по статьям УК РФ, которые «напрашиваются», однако они на самом деле отсутствуют: следователь и прокурор, сомневаясь в наличии в их действиях преступления, по старой, отработанной годами привычке записали их в мошенники. Впоследствии дело было прекращено по амнистии, с признанием их виновными по указанной статье. Изучение судебной практики данного примера показывает, что лица, требовавшие деньги у руководителя коммерческой организации, занимались вымогательством взятки, или, как записано в УК РФ, коммерческим подкупом, сопряженным с вымогательством (ч. 4 ст. 204 УК РФ). Например, завладение чужой собственностью при передаче взятки или коммерческом подкупе мнимым посредником в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ №6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» названо мошенничеством. Это будет рассмотрено позже. Однако согласно УК РФ за данные действия их привлечь нельзя, так как для этого требуется, чтобы указанные лица исполняли управленческие функции в коммерческой или иной организации. Раз они этим правом не обладают, значит, не являются субъектами данного преступления. Если же их действия рассматривать как вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близким, как преступление, предусмотренное ст. 163 УК РФ, они и в этом случае не подлежат уголовной ответственности, ибо сведения, за которые они требовали денег, не могут оцениваться следствием как позорящие. Эти сведения не могут расцениваться и как причиняющие существенный вред правам или законным интересам потерпевшего при их сообщении в суд, ибо руководитель коммерческой организации, допустивший обнаруженные ими нарушения, должен был понести законное наказание. А законное нака- 22 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... зание не может рассматриваться как действие, причинившее существенный вред. Коммерческий подкуп в виде вымогательства и вымогательство четко прописаны в УК РФ, и по данным статьям указанных лиц невозможно привлечь к уголовной ответственности. В связи с этим обстоятельством правоохранительные органы используют ст. 159 УК РФ «мошенничество» как единственно возможное средство привлечения их к уголовной ответственности. В соответствии с существующими нормами уголовного права они вообще не подлежат уголовной ответственности это – с точки зрения закона, который принят у нас в стране высшим органом законодательной власти – Федеральным Собранием. В указанной ситуации правоприменителям неважно, соответствуют ли их действия закону или нет. И статью «мошенничество» они используют только потому, что в этом составе преступления мало кто разбирается. Даже ВС РФ выпускает такие постановления, которые сложно объяснить с точки зрения логики уголовного права. Не исключено, что они и сами, вполне осознанно принимая меры по привлечению граждан к ответственности за мошенничество, не понимают, что такового в их действиях нет. С точки зрения диспозиции, статья предполагает ответственность за совсем другие действия. Без сомнения, это нарушение закона, ибо в подобной ситуации они ставят себя выше его, определяя по собственному желанию ответственность за действия, которые согласно закону преступлением не являются. Так у нас в стране в части использования уголовного закона в правоприменительной практике сформировалось мера ответственности по закону и «по понятиям». Но существует и другая крайность, когда лица, совершившие преступление, то есть завладевшие путем обмана чужой собственностью, не несут за это уголовной ответственности (например, по указанным фактам следователи органов внутренних дел возбуждают уголовные дела по мошенничеству, но судьи выносят по таким делам оправдательные приговоры). Еще один пример привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего мошенничество, которое затем было оправдано судом. Так, 3 августа 2004 г. в г. Кызыл Республики Введение 23 Тыва Б. продал свою автомашину марки «Тойота-Марк-2» Ооржаку Ш.Ю., который пообещал купить у него ее в рассрочку за 290 тыс. руб. При знакомстве с Б. посмотрел его паспорт, на фотографии в паспорте был молодой мужчина, похожий на его владельца, где было написано, что владелец паспорта – Ооржак Шолбан Юрьевич. Ооржак Шолбан Юрьевич представился состоятельным предпринимателем, имеющим в собственности два дома, но, как он объяснил, сейчас у него не оказалось наличных денег, все вложены в дело. Б. принял на веру все сказанное покупателем. Ооржак Ш.Ю. передал 40 тыс. руб. и на чистых листах бумаги написал расписку о сроках выплаты оставшейся суммы и о том, что в случае невозможности оплаты вернет автомашину. Расплатиться Ооржак Ш.Ю. должен был через три месяца. В качестве залога под оставшуюся сумму он передал документы на право собственности на один дом на имя Ооржака Ш.Ю. и ксерокопии документов на другой дом. Чтобы Ооржак Ш.Ю. мог без проблем управлять автомашиной, Б. написал ему от руки доверенность на право управления на один месяц. Распрощавшись, Б. стал ожидать от бывшего хозяина автомашины деньги за нее согласно договору. Однако это была последняя встреча с Ооржаком Ш.Ю. Уехав на автомашине Б., тот стал уклоняться от дальнейших с ним встреч. Денег он больше не заплатил, а автомобиль продал. Через два года, в июле 2006 г. Б. узнал, что тувинец, которому он передал свою автомашину, вовсе не Ооржак Ш.Ю., а Саин-оол Омак Васильевич и документы на дома принадлежат не ему, а его родственникам, он их выкрал и отдал в качестве залога. После этого в целях возмещения причиненного материального ущерба Б. написал в милицию заявление с просьбой о привлечении Саин-оола Омака Васильевича к уголовной ответственности за мошенничество. Расследование по уголовному делу осуществлялось следователем следственной части следственного управления при МВД Республики Тыва. Обвиняемый О.В. Саин-оол уклонение от выполнения договорных обязательств по уплате денежных средств объяснил своими финансовыми затруднениями и тем, что попал в ДТП. 24 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Причину невозврата автомашины он ничем объяснить не мог. Почему назвался другим именем и представил продавцу автомашины чужой паспорт, вразумительно объяснить также не смог, пояснив только тем, что своего не было. С обвинительным заключением по ч. 3 ст. 159 УК РФ уголовное дело было направлено в Кызылский городской суд Республики Тыва, где судьей 27 февраля 2007 г. оно было рассмотрено, подсудимый О.В. Саин-оол был оправдан2. В приговоре судьи гласит: «Из оглашенного в суде протокола выемки видно, что Б. выдал паспорт транспортного средства на автомашину «Тойота-Марк-2», ключи от нее, страховой полис и расписку Саин-оол О.В., написанную им от имени Ооржака Ш.Ю., о том, что он обязуется вернуть деньги в сумме 250 тыс. руб. Из оглашенного в суде протокола осмотра следует, что следователем были осмотрены паспорт транспортного средства на автомашину «Тойота-Марк-2», два ключа от автомашины «Тойота-Марк-2» и запирающее устройство в виде брелока с сигнализацией, страховой полис, расписка, выданная О.В. Саин-олом от имени Ш.Ю. Ооржака, в том, что он обязуется вернуть деньги в сумме 250 000 руб. Из расписки Ш.Ю. Ооржака от 3 августа 2004 г. видно, что он обязуется выплатить 290 тыс. руб. Б. за проданный ему автомобиль марки «Тойота-Марк-2», оплату производить в рассрочку, первую плату обязуется внести в сумме 120 тыс. руб. до 12 августа 2004 г., вторую оплату в размере 80 тыс. руб. до 28 сентября 2004 г. третью выплату произвести в размере 90 тыс. руб. до 25 октября 2004 г., в залог оставляет 2 дома; в случае невыполнения с его стороны вышеперечисленных выплат в установленные сроки обязуется вернуть транспортное средство владельцу в течение 5 дней с учетом амортизации». Парадоксальность вынесенного приговора, оправдавшего мошенника, заключается в том, что в нем приведены доводы, свидетельствующие об обмане, который охватывается составом преступления предусмотренного ст. 159 УК РФ «мошенничество». Подсудимый, как объясняет в приговоре судья, еще до заключения договора купли-продажи автомашины вводил по2 Архив Кызылского городского суда Республики Тыва. Выписка из приговора от 27 февраля 2007 г. Введение 25 терпевшего в заблуждение, предъявив ему за несколько дней до покупки автомашины паспорт родственника своей жены, на которого был похож, сообщив, что у него есть в собственности два дома. Позже он похитил у своих родственников документы о праве собственности на эти дома. Таким образом, судья указывает на признаки обмана продавца, свидетельствующие о мошеннических действиях, которые в классическом варианте определяются заведомостью обмана перед завладением имуществом. Казалось бы, что еще нужно для признания мошенника виновным в совершении преступления и принятия мер по возмещению причиненного материального ущерба? Но в приговоре указывается, что, изучив материалы уголовного дела, проанализировав все доказательства в их совокупности, суд считает, что в действиях О.В. Саин-оол нет состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Указано, что в соответствии с уголовным законом мошенничество предусматривает хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Оценивая имевший место факт передачи Б. своей автомашины покупателю, суд не учел тот факт, что между ними была совершена гражданско-правовая сделка, но автомашина в настоящее время не перешла в собственность О.В.Саин-оола, то есть, не похищена, а осталась оформленной на имя Б., а значит, судом не установлено, что автомашина перешла в собственность подсудимому. Подобные сочинения судьи показывают беспомощность, с которой сталкиваются наши граждане, как в этом случае, с махровой юридической безграмотностью судьи, а может быть, с полнейшим отсутствием профессиональной чести, как непреложного дополнения к этой должности, что следует из ст. 17 УПК РФ. А ведь это лицо нашего государства! Оно олицетворяет наше правосудие. От его имени судья вынесла этот приговор, оставив потерпевшего один на один со своей бедой, не приняв предусмотренных законом мер по его защите. Все действия мошенника по введению Б. различными обманными действиями в заблуждение с целью завладения его автомашиной, по мнению судьи, даже через два года после этого хищения не образуют состава преступления, так как 26 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... машина осталась оформленной на Б. Суд не учел даже тот факт, что в момент рассмотрения дела в суде этой автомашины не оказалось даже у похитителя О.В. Саин-оола, так как он ее продал другому человеку – значит, все-таки распорядился ею по своему усмотрению. Хочется спросить у такого судьи: если у него, например, похитят мобильный телефон или автомашину и продадут ее, то, следуя его логике, хищения не будет, так как его имущество не было переоформлено на вора? Или подобная оценка при хищении касается только собственности других граждан, а в случае похищения собственности судьи преступник получит свое по «полной «программе»? Вопрос по поводу переоформления. Что судья имела в виду под этим словом? Договор купли-продажи автомашины был оформлен надлежащим образом. В соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) нотариальное оформление права собственности на автомашину не требуется (ст. 163 ГК РФ), а ее регистрация в автоинспекции имеет всего лишь учетный характер, это не регистрация права собственности. В настоящее время такое оформление происходит только по сложившейся милицейской практике. Согласно закону, достаточно письменного подтверждения заключения договора купли-продажи между продавцом и покупателем. Судья обязана об этом знать и должна основывать свои действия на требованиях закона. Однако судья не имеет представления о диспозиции ст. 159 УК РФ. Содержание ст. 159 УК РФ включает два вида хищения: простое, когда преступление считается оконченным с момента завладения чужой собственностью, как в данном случае, и квалифицированное, то есть с юридическим оформлением перехода права собственности. Судья это обязан знать. В приговоре указывается на наличие между Б. и Саин-оолом гражданско-правовой сделки. Однако судья не знает или не хочет признавать, что мошенничество как раз и совершается при заключении гражданско-правовой сделки, касающейся собственности, когда одна из сторон намеренно совершает обман другой стороны. Нет сделки – нет мошенничества. При краже или грабеже с разбоем сделки не бывает, это аксиома. Итак, по данному делу в отношении подсудимого О.В. Саин-оола, совершившего преступление, предусмотренное ч. 3 Введение 27 ст. 159 УК РФ, вынесен оправдательный приговор. Невольно приходит на ум, что судье все уже оплачено, поэтому суд и не замечал очевидного, придумывая и открывая новое в юриспруденции, отвергая давно наработанное, старое. Руководство следственного управления при МВД Республики Тыва настояло перед прокуратурой о направлении кассационного протеста; Верховный суд Республики Тыва его поддержал, отменив решение суда первой инстанции, вернув уголовное дело на новое рассмотрение в городской суд, другому судье. Наверное, в каждом следственном подразделении органов внутренних дел найдутся подобные уголовные дела, в которых нет уголовно наказуемого мошенничества, или наоборот, дела, где мошенничество очевидно, но выносятся постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или оправдательный приговор в суде. Понятие мошенничества как преступления на самом деле не такое уж простое в настоящее время: несмотря на то, что мы живем в ХХI в., у нас в стране оно еще должным образом не определено. В определенной степени этому способствует тот факт, что мошенничество возникает из гражданско-правовых отношений, регулируемых актами гражданского права. А это самостоятельная правовая наука. Общеизвестно, что гражданское право является регулятором всей нашей жизни, тех правоотношений, которые возникают между людьми. Эти правоотношения, несомненно, существовали и в первобытнообщинном строе, они в то время закреплялись не в виде кодексов, а в виде обычаев Наглядным примером может служить статья соискателя Академии управления МВД России В. Ломинова3, где автор отмечает: «В ст. 159 УК РФ предусмотрена и особая разновидность мошенничества – приобретение права на чужое имущество. Это деяние не является хищением, так как не связано с изъятием и (или) обращением в пользу виновного или других лиц чужого имущества. Специфика этой разновидности мошенничества заключается в том, что лицо, его совершающее, путем обмана или злоупотребления доверием не завладевает имуществом, а лишь приобретает право на него, с позиции уголовного права 3 Ломинов В. Понятие мошенничества //Законность. 1997. №11 28 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... приобретение права на имущество не равнозначно приобретению имущества». Вот такие выводы о статье УК РФ, предусматривающей ответственность за хищение путем мошенничества, делает практический работник МВД. Оказывается, это деяние, по его мнению, не является мошенничеством, несмотря на то, что находится в уголовно-правовой норме, предусматривающей ответственность за мошенничество. Автор пишет: «Специфика этой разновидности мошенничества заключается в том, что лицо его совершающее, путем обмана или злоупотребления доверием не завладевает имуществом, а лишь приобретает право на него». Рассмотрим этот вопрос в сравнении с другими преступлениями против собственности, например, кражей или грабежом. При краже и грабеже здание с собой не унесешь и не увезешь, как любое движимое имущество, а при мошенничестве возможность завладеть зданием существует, однако Ломинов пишет, что под правом на имущество в гражданском праве понимаются определенные имущественные права, которые определяются как субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками экономического оборота по поводу распределения этого имущества и обмена (товарами, услугами, выполняемыми работами, деньгами, ценными бумагами и др.) Казалось бы, Ломинов этими положениями из гражданского права аргументировал родственность действий, совершенных преступником, по незаконному приобретению права на имущество и приобретение имущества, однако он этого не понимает. Автор не рассматривает вопрос о том, что это право может быть закреплено в различных документах: доверенности, решения органа власти, решении суда и т.п. мошенник не просто завладевает имуществом, а соответствующим образом юридически оформляет его на свое имя, в результате чего становится законным владельцем данного имущества. В этом и заключается квалифицированность действий мошенников не только ввести в заблуждение, чтобы завладеть и унести, но еще и по возможности оформить право в собствен- Введение 29 ность на имущество, которое он получил в результате обмана. Иногда это происходит без наличия взаимоотношений с владельцем имущества (подобные примеры будут приведены в этой работе). Автор при написании статьи не учел, насколько в стране изменилось мошенничество в связи с изменением и расширением экономических отношений, изменилось не по способу достижения преступной цели, а по месту, где оно совершается, а соответственно, насколько мошенничество как преступление угрожает каждому из нас. В его представлении мошенничество осталось довольно примитивным способом завладения чужим имуществом, каким оно было в советское время, когда у нас в стране существовало практически три вида собственности: государственная, общественная и личная и основным «полем деятельности» мошенников была личная собственность граждан; но все же приобретение права на имущество было прописано и в старом Уголовном кодексе. Кажется, автор не хочет расстаться с собственными убеждениями, оставаясь на милом его душе советском уровне понимания мошенничества, в котором не было ничего страшного, хотя и в то время понятие мошенничества не было настолько простым, как он себе это представляет. С точки зрения уголовного права, приобретение права на имущество путем обмана равнозначно приобретению имущества путем обмана, и поэтому все это содержится в одной статье УК РФ. Очень аргументировано отразил специфику современных проблем борьбы с мошенничеством в России А. Мельников4. Он отметил, что мошенничество в России определяется не только ускоренным обновлением типичных его форм, но и чрезвычайно быстрым ростом его общественной опасности. Использование новых информационных технологий позволяет в течение нескольких минут путем обмана похитить имущество сотен тысяч физических и юридических лиц на миллиарды рублей. Как отмечает автор, это объясняется не столько реальным улучшением экономической обстановки, сколько снижением активности правоохранительных органов (прежде всего подразделений МВД по борьбе с экономическими преступлени4 Мельников А. Мошенничество // Законность. 2001. № 4. 30 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ями, организованной преступностью и коррупцией), происходящим на фоне их непрерывной реорганизации. Он пишет, что наука нередко «плетется в хвосте» криминальной реальности, лишь констатируя появление новых видов мошенничества в тех или иных секторах экономики, оправдывая или, напротив, отвергая государственные меры реагирования, что наше государство фактически всю ответственность за совершаемые хищения путем мошенничества возложило на плечи своих граждан. Многолетние попытки нескольких миллионов граждан, пострадавших от мошенничества (создание финансовых пирамид), добиться компенсации не привели к успеху, прежде всего, потому что подобные «пирамиды» функционировали при попустительстве органов власти и самоуправления, устранившихся от сколько-нибудь детального регулирования такого рода лжепредприятий. Мельников отмечает, что первая попытка создать правовой механизм имущественной ответственности российского государства за причинение гражданам и организациям вреда в результате халатности должностных лиц была предпринята в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР»5, ст. 30 которого позволяла гражданам предъявлять иски государству. Однако первые же попытки граждан использовать это положение закона для защиты своих прав (прежде всего речь шла о владельцах угнанных автомобилей) привели к отмене данной статьи. А. Мельников, однако, не проанализировал, почему в стране сложилось такое положение с мошенничеством, когда в правоприменительной деятельности к мошенничеству относят все, что имеет вид хищения. В указанной ситуации правоприменителям неважно, соответствуют ли их действия закону или нет. И статью «мошенничество» они используют только потому, что в этом составе преступления мало кто разбирается. Даже ВС РФ выпускает такие постановления, которые сложно объяснить с точки зрения логики уголовного права. Не исключено, что они и сами, вполне осознанно принимая меры по привлечению граждан к ответственности за мошенничество, не понимают, что такового в их действиях нет. С точки зрения 5 Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. № 443-1. Введение 31 диспозиции статья предполагает ответственность за совсем другие действия. Без сомнения, это нарушение закона, ибо в подобной ситуации они ставят себя выше закона, определяя по собственному желанию ответственность за действия, которые согласно закону преступлением не являются. Поэтому у нас в стране в части использования уголовного закона в правоприменительной практике сформировалось мера ответственности по закону и по «понятиям». По-разному мы реагируем на обман. Но эта оценка имеет морально-этический характер. В театре, уплатив за просмотр деньги, мы восхищаемся этим обманом, но, встречая на улице человека, просящего милостыню, играющего роль больного, мы этим порой возмущаемся, а доходит до того, что этих лиц признают виновными в совершении обмана, преступления, осуждая за мошенничество. Обман, или ложь – одно из самых распространенных социальных явлений жизни. Обман рождается вместе со становлением человека как индивидуума, с первым осмысленным словом и умирает вместе с ним. В христианской религии это один из основных грехов, к которым склонен человек. Дабы придать обману меньшую греховность, оправдать, его иногда его называют невинным – «обман во благо». Обман порой становится ширмой социальной и политической жизни общества и государства. Примером тому может быть та ложь, которая сопровождала жизнь нашего народа во времена Советского Союза. Нас на протяжении длительного времени пытались убедить, что мы живем в самом лучшем государстве земного шара, заботящемся о благосостоянии своего народа. Нехватку того, что обеспечивало бы достаток и комфортность нашей жизни, очень часто объясняли ненужностью того, чего нам не хватает. А для того, чтобы в этом никто не сомневался, обеспечивали изоляцию от внешнего мира. Радио глушилось, а выезд за пределы страны был, по сути, запрещен. Но правда, если имеется хоть небольшая щель, все равно пройдет в нее и проявится. Поэтому как правители в советском государстве ни пытались скрыть правду о «загнивающем капитализме», где люди якобы влачат нищенское существование, она дошла и до наших людей, и, как представляется, только благодаря этой 32 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... лжи рухнул Советский Союз, ибо ложь, как бы не пытались ее возвести в степень осязаемости, аморфна и ничего кроме разочарования человеку не дает. Несмотря на то, что обман сопровождает человека всю его жизнь, он понимает его ущербность и, воспитывая своего ребенка, старается привить ему негативное отношение к обману, чтобы ребенок вырос честным и правдивым. Однако это не всегда достигается своей цели. Хищение, связанное с обманом, называемое мошенничеством, стало в наше время одним из наиболее опасных социальных явлений. Оно напрямую связано с причинением материального ущерба имущественным правам граждан, юридических лиц, общества и государства из-за большой разновидности способов его совершения, которые использует виновное лицо. Итак, что же такое мошенничество, если за его совершение человека лишают свободы, как насильника или грабителя? ЧАСТЬ I. Историкокриминологическая характеристика мошенничества как вида международной преступности в сфере экономической деятельности Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества При ознакомлении с работами большинства современных ученых-правоведов, а также всех тех, кто пишет о таком преступлении, как мошенничество, невольно сложилось мнение, что все они «ходят» возле него как пигмеи, поглядывая снизу, как на многоглавое чудовище, пытаясь определить причину его мощи, способы его свержения или хотя бы понять и определить пути борьбы с ним. Так, в книге Б.Д. Завидова, О.Б. Гусева, А.П. Короткова, И.А. Попова и В.И.Сергеева «Преступления в сфере экономики», содержащей уголовно-правовой анализ и квалификацию мошенничества, находим: «Уголовный кодекс РФ, вступивший в действие с 1 января 1997 г., не позволяет в полной мере бороться с этими разновидностями мошенничества».1 Написано, что их книга рассчитана на следователей, прокуроров, судей и адвокатов, а также студентов и преподавателей юридических вузов. Такие выводы данных авторов оптимизма для настоящих и будущих юристов в борьбе с мошенничеством на ближайшее время не прибавляют, так как принятие нового Уголовного кодекса РФ не предвидится. От столь мрачного вывода складывается впечатление, что авторы книги хотели бы, чтобы под каждый способ совершения мошенничества была подведена соответствующая статья УК РФ, и тогда можно было бы побороться с этим многоголовым гигантом. 1 Завидов Б.Д., Гусев О.Б., Коротков А.П. и др. Преступления в сфере экономики: уголовно-правовой анализ и квалификация. М., 2001. С. 16. 34 Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 35 Авторы отмечают видоизменение мошенничества в нынешний переходный период рыночной экономики. Получается, что это чудовище может менять свой вид и, наверное, цвет в зависимости от развития рыночной экономики в нашей стране. По их мнению, мошенничество – это многоголовый дракон с признаками хамелеона. Столь пессимистические выводы авторов, как представляется, основываются на непонимании и незнании основ данного преступления, его правовой природы, и основаны на отсутствии критерия определения мошенничества, что позволяет называть таковым то, что им не является. С учетом этих размышлений о видоизменении мошенничества, о том, что УК РФ не позволяет в полной мере бороться с этими разновидностями мошенничества, можно сделать вывод, что в их представлении борьба с этим преступлением зависит только от воли законодателей, которые что-то не досмотрели и не внесли в него, и поэтому в полной мере нельзя бороться с этим видом преступлений. Будь они людьми, верующими в сверхъестественные силы, они бы, наверное, предложили для борьбы с этим видом преступлений какое-либо заклинание. Так как ранее они верили только в светлое будущее коммунизма, то в качестве эпиграфа к данной статье поместили высказывание члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук В.С. Нерсесяна: «Попытка капитализации социализма – это непонимание обществом действительного смысла итогов своего предшествующего развития и потеря возможностей их прогрессивных всемирно-исторических преобразований. Непонимание и потеря, разумеется, не в абсолютном, а в относительном значении – для этого времени и этого места»2. В связи с подобным коммунистическим «заклинанием» складывается впечатление, что кроме социалистического периода развития России у нас и предыдущей многовековой истории не было. А социализация капитализма, начатая в 1917 г., вроде бы прогрессивный результат всемирно-исторических преобразований в нашей стране, от которых многих в нашей стране только дрожь берет и поныне. 2 Завидов Б.Д., Гусев О.Б., Коротков А.П. и др. Преступления в сфере экономики: уголовно-правовой анализ и квалификация. М., 2001. 36 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В связи с такой политизацией оценки данного вида преступлений отметим, что указанное преступление, как и многие другие преступления имущественного характера, несомненно, зависит от социально-политической системы общества. Оно зависит от состояния экономических и политических прав и свобод граждан, проживающих в том или ином государстве, политической и экономической стабильности в этом государстве, от экономического достатка людей. Ибо возможностей совершить обман больше там, где у человека больше прав и свобод распоряжаться своим имуществом и иметь его. Сейчас в нашем государстве разрешена частная собственность, в том числе на средства производства. А в советское время этого права не было. Это значит, что в данной сфере в то время преступлений не было и не могло быть. Не было развито банковское дело, страхование, не было других видов коммерческой деятельности, которых сейчас множество и о которых в прежнее время мы не слышали. Соответственно, мошеннические завладения имуществом сейчас могут совершаться и совершаются в сфере правоотношений частной собственности, в том числе это связано со средствами производства, и в других сферах деятельности современного государства, что связано с возникновением гражданских прав и обязанностей. Экономическая и политическая стабильность предполагает занятость населения трудом и, соответственно, рост экономического благосостояния людей. Такая ситуация в обществе предполагает уменьшение количества безработных лиц, которых нужда заставляет совершать преступления. В такой ситуации люди своим трудом могут обеспечить себе безбедное существование, а значит, нет необходимости совершать экономические преступления. Бесспорно, что и в богатых странах, где у людей есть возможность заработать себе на жизнь, находятся такие индивидуумы, которые предпочитают совершать преступления. Однако таких преступлений там меньше. Беккариа. Как отметил еще в XVIII в. один из основоположников криминологии – науки, изучающей преступность, живший в Милане дворянин Ч. Беккариа в своей знаменитой книге «О преступлениях и наказаниях», существует три источника нравственных и политических начал, управляющих Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 37 Чезаре Беккариа (Cesare Beccaria, 1738–1794) –итальянский мыслитель, публицист, правовед и общественный деятель. В 1758 получил степень доктора прав в университете г. Павиz. Увлекался математикой и экономикой. Читал лекции по экономике и праву. С 1770 занимал высокие посты в миланской администрации. Трактат «О преступлениях и наказаниях» (Dei delitti e delle pene) вышел в 1764 и сразу же был переведен на несколько европейских языков, на русский – в 1878. людьми: (1) божественное откровение, (2)естественные законы и (3) добровольные общественные отношения. Глубокое понимание причин преступного поведения, в том числе связанное с мошенничеством, изложенное им в этой книге, звучит актуально и сегодня, несмотря на колоссальные изменения, которым за минувшее время подверглись общественные структуры. Беккариа усматривает источник преступлений во «всеобщей борьбе человеческих страстей», в столкновении частных интересов. По его мнению, с «расширением границ государства растет и его неустройство, в такой же степени ослабляется национальное чувство, побуждения к преступлениям увеличиваются соразмерно выгодам, которые каждый извлекает для себя из общественного неустройства»3. Автор отмечает, что классическая школа криминологии связывает предупреждение преступлений со свободой и просвещением. «Порабощенные люди всегда более сластолюбивы, распутны и жестоки, чем свободные», – пишет он4. Классической школой сформулирован ряд карательных принципов и, прежде всего незамедлительность наказания, сходство между природой преступления и природой наказания и, наконец, принцип неотвратимости наказания. Именно Беккариа сформулировал принцип неотвратимости наказания: «Одно из самых действенных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости 3 Цит. по: Криминология / под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова, С.В. Степашина. СПб., 1999. 4 Там же. 38 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Чезаре Ломброзо (Cesare Lombroso, 1835, Верона, Австрийская империя — 19 октября 1909, Турин, Италия) — итальянский тюремный врач-психиатр, родоначальник антропологического направления в криминологии и уголовном праве, в основе которой была идея о прирождённом преступнике. Однако рсновная заслуга в криминологии Ломброзо заключается в том, что он сместил акцент изучения с преступления как деяния на человека-преступника. наказания, а в их неизбежности...». Чрезвычайно важно, что классическая школа связывает предупреждение преступлений со свободой и просвещением. Он отмечал, что «в те времена и в тех странах, где были наиболее жестокие наказания, совершались и наиболее кровавые и бесчеловечные действия, ибо тот самый дух зверства, который водил рукой законодателя, управлял рукой отцеубийцы и разбойника». Самым верным, хотя и самым трудным средством предупреждения преступлений, Беккариа считал усовершенствованное воспитание. Ломброзо. Другим направлением в криминологии, вслед за классическим направлением является позитивизм, родоначальником которого считается Ч. Ломброзо, опубликовавший в Италии в 1876 г. свою работу «Преступный человек». Врач по профессии, Ломброзо разработал классификацию преступников, оказавшую и продолжающую оказывать влияние на последующие попытки криминологов систематизировать их по группам. Классификация Ломброзо включала следующие группы: прирожденные преступники, душевнобольные преступники, преступники по страсти и случайные преступники. В книге Ч. Ломбозо привлекает внимание, прежде всего тезис о существовании анатомического типа прирожденного преступника, то есть человека, преступность которого предопределяется его определенной низшей физической организацией, атавизмом или дегенерацией. Однако в последующем, после проверки его тезиса практикой, его теория была отвергнута, так как не нашла своего подтверждения. В более позд- Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 39 Давид Эмиль Дюркгейм (фр. David Émile Durkheim; 1858–1917) – французский социолог и философ, основатель французской социологической школы и структурнофункционального анализа. Его теория социальной дезорганизации дает объяснение преступности на социальном уровне, ставит психологию преступника в зависимость от процессов функционирования общества в целом. них своих работах он остановился на влиянии наследственной предрасположенности к преступлениям. Дюркгейм. В последующем развитии криминологии основным направлением стало социологическое, основанное на социальных, экономических и политических факторах. Его основоположником является французский социолог Э. Дюркгейм. Его теория социальной дезорганизации дает объяснение преступности на социальном уровне, ставит психологию преступника в зависимость от процессов функционирования общества в целом. Дюркгейм утверждал, что индивид испытывает влияние «социальных факторов», к которым, в частности, относятся внешние по отношению к нему образы мыслей, действий и чувствований. При этом он исходит из того, что коллективные наклонности не сводятся к наклонностям индивидов, а представляют собой не что иное, чем сумма взглядов отдельных людей. Так, по его мнению, общественная мораль всегда строже и бескомпромиснее, чем мораль индивидуальная. Мораль общества диктует конкретным людям правила поведения. Давая объяснение отклоняющемуся от социальных норм поведению, Э. Дюркгейм уделил наибольшее внимание самоубийствам и убийствам. При этом он использовал две научные категории: социальную сплоченность и аномалию. В успешно функционирующем обществе, по Э. Дюркгейму, всегда велика сплоченность, выраженная в том, что большинство солидарно в идеалах, представлениях о должном и порицаемом. Периодически при нарушениях общественного 40 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... равновесия, которое может являться следствием экономического бедствия, а также при резком возрастании благосостояния страны сплоченность между людьми ослабевает, общество дезорганизуется. Социальная дезорганизация выражается в явлении «аномии» (аномалии, «безнормативность»). Аномалия – это такое состояние общества, при котором существенно ослабевает сдерживающее действие морали, и общество в течение какогото времени не способно оказывать воздействие на человека. Общее состояние дезорганизации, или аномалии, усугубляется тем, что страсти менее всего согласны подчиниться дисциплине в тот момент, когда это всего нужнее. Согласно убеждениям этого ученого, само существование преступности является нормальным при условии, что она достигает (но не превышает) уровня, характерного для общества определенного типа. «Этот уровень, – пишет Дюркгейм, – быть может, невозможно установить»5 . Явление аномалии изучалось последователями Э. Дюркгейма в двух аспектах: как характеристика общества и как характеристика отдельного человека. Мертон. Американский ученый Р. Мертон дополняет учение Э. Дюркгейма тезисом о том, что причиной аномалии может служить противоречие между целями, которые пропагандирует общество, и одобряемыми средствами, которые в нем считаются приемлемыми. Пропаганде общепринятым целям личного успеха и благосостояния противоречит ограниченность доступа к социально одобренным каналам обретения этого успеха, а именно – образованию, профессии, богатству и достижению определенного статуса. Таким образом, для низших слоев общества остается практически только один выход – нарушение правовых норм. Положение о целях и средствах считается основным тезисом Р. Мертона, которым он обогатил теорию социальной дезорганизации. Мертон опровергает распространенное предположение, что стремление к неподчинению, нарушениям социальных норм коренится в самой человеческой природе. Ему эта точка зрения представляется несостоятельной, поскольку, по его мнению, существует множество условий и обстоятельств 5 См. ссылку 3 Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 41 Роберт Кинг Мертон (англ. Robert King Merton; 1910–2003 гг.) – один из самых известных американских социологов XX в., один из крупнейших представителей структурно-функционального анализа, основатель социологии науки, автор более чем 20 монографий, среди которых книга «Социальная структура и аномия», изданная на русском языке в 1966 г. (М.: Прогресс) в серии «Социология преступности (Современные буржуазные теории)». внебиологического характера, которые провоцируют человека на асоциальные действия. Исследователь предпринимает попытку доказать, что определенные состояния социальных структур порождают обстоятельства, при которых аномальное и противоправное поведение оказывается закономерной и по-своему «нормальной» реакцией на возникшую ситуацию. Мертон отталкивается от распространенного предположения, будто стремление к неподчинению, нарушениям социальных норм коренится в самой человеческой природе. Ему эта точка зрения представляется несостоятельной, поскольку, по его мнению, существует множество условий и обстоятельств внебиологического характера, которые провоцируют человека на асоциальные действия. Исследователь предпринимает попытку доказать, что определенные состояния социальных структур порождают обстоятельства, при которых имморальное и противоправное поведение оказывается закономерной и по-своему «нормальной» реакцией на возникшую ситуацию. Среди существующих социальных структур имеются такие, которые способны оказывать специфическое давление на отдельных индивидуумов, их психику и морально-правовое сознание. Результаты этого давления обретают парадоксальный характер, оказываясь противоположными существующим ожиданиям. Вместо подчинения социальным императивам личность демонстрирует неповиновение. Работами Э. Дюркгейма и Р.Мертона фактически была развеяна иллюзия о возможности ликвидирования преступности, устранения всех причин, ее порождающих. Эта теория 42 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... является одной из наиболее продуктивных в криминологии, однако нужно признать, что она отрицалась советской криминологической наукой из-за использования ложной идеи В.И. Ленина о классовости преступности и тезиса об «отмирании» классов с устранением эксплуатации масс, нужды и их нищеты. Один из основателей советской школы криминологов А.А. Пионтковский безоговорочно принял этот тезис вождя о перспективе преступности, назвав отмирание преступности имманентной тенденцией поступательного развития социалистического общества. Безусловно, ленинская идея отмирания преступности, как и все прочие его идеи, заманчивы. Однако жизнь это не утопические рассуждения, которым никогда не сбыться. Она имеет свои законы, природу которых невозможно изменить волюнтаристскими намерениями. Последствиями этой теории отмирания преступности является фактический перенос ответственности за ее жизненную стойкость на правоохранительную систему советского государства еще в советское время и, как представляется, теория отмирания преступности держится в сознании наших руководителей до сих пор. За высокий уровень преступности у нас до сих пор, как и в советское время, наказывают, снимают с занимаемых должностей руководителей правоохранительных органов. До сих пор считается, что состояние преступности в том или ином регионе полностью зависит от деятельности правоохранительных органов. Хотя в реальности от этого зависит не причина этой преступности, а только следствие – раскрытие этих преступлений и принятие мер по привлечению лиц, совершивших преступления, к уголовной ответственности и возмещению причиненного преступлением материального ущерба. Причем складывается впечатление, что руководители нашего государства, получившие образование в советское время, не до конца осознают, что преступность как социальное явление искоренить нельзя. Ее уровень можно уменьшить, но не волевыми решениями, а конкретными шагами социальноэкономического развития регионов, связанных с созданием новых рабочих мест, ростом благосостояния людей. Порой наши руководители возлагают ответственность за рост пре- Эдвин Сатерленд (Edwin Hardin Sutherland, 1883–1950) – один из крупнейших американских криминологов XX в. автор учебника по криминологии, написанного с позиций не уголовного права, а социологии. Автор книги «Преступность белых воротничков» (1949), положившей начало целому направлению в криминологии; экономическую преступность до сих пор именуют беловоротничковой (white collar). ступности на сотрудников правоохранительной системы. Это, очевидно, плоды старой советской выучки, которая, как все ненужное, быстро прорастает уже в молодом поколении. Сатерленд Американский криминолог и социолог Э. Сатерленд в своей книге «Принципы криминологии» обосновал теорию дифференцированной связи, в соответствии с которой преступное поведение возникает в результате связи отдельных людей или групп с моделями преступного поведения. Чем более часты и устойчивы эти связи, тем больше вероятность того, что индивид станет преступником. Преступному поведению учатся в процессе общения, главным образом в группах. Многое зависит от частоты, продолжительности, очередности и интенсивности контактов. Обучение преступному поведению ничем не отличается от любого другого. Без сомнения, эта теория имеет право на жизнь, но преступление не всегда совершается под влиянием общения в группе. Иногда – это результат идей, почерпнутых из книг, средств массовой информации, усвоенных опосредованным путем. Порой преступление представляет собой реакцию протеста против того, что стало нормой в непосредственном окружении индивида. В то же время, основываясь на положении теории Э. Сатерленда, невозможно объяснить, почему, например, некоторые люди, выросшие среди преступников, никогда не совершают преступлений, и наоборот, отчего иногда преступник выходит из законопослушного, благонравного окружения. Теория дифференцированной связи игнорирует индивидуальные особен- 44 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Рафаэль Гарофало (1851–1934) – итальянский юрист, наряду с Ломброзо и Ферри основавший антропологическую школу уголовного права. Гарофало, читал лекции на юридическом факультете в Неаполе, был президентом суда и королевским прокурором, занимал в конце своей судебной карьеры пост председателя Кассационного суда, был стал членом сената, где выступал с самых консервативных позиций, в том числе и при обсуждении проектов уголовных кодексов. ности личности, а также присущие человеку избирательность поведения и свободную волю. Криминологии коснулась и психология. Психологический подход к ней применяет американский криминолог Р. Гарофало, выдвинувший теорию опасного состояния. На ее основе американскими и французскими учеными разработаны тесты, которые позволяют изучить особенности личности правонарушителей, сравнить их с законопослушными гражданами, выбрать индивидуальные меры предупреждения повторного преступного поведения. С помощью тестирования определяют склонности человека, уровень его умственного развития, клинические отклонения. В России криминологической проблеме стали уделять внимание в начале XIX в. Так, в 1823 г. на заседании Российской академии наук прозвучал доклад К. Германа «Изыскание о числе самоубийств и убийств в России», в котором были отражены результаты первого отечественного исследования в области криминологии. Теоретические представления российских криминалистов о преступности уходили корнями в традиционную российскую философию и духовную жизнь. В криминологическом учении о преступлении весьма существенен вопрос о возникновении соблазна переступить черту дозволенного. Не менее важно было понимание философских воззрений, позволяющих «избранным сверхлюдям» пренебрегать запретами. Эти вопросы освещались в русской беллетристике. Наиболее четко проблема личности преступника воплощена в произведениях Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 45 Иван Яковлевич Фойницкий (1847 –1913) – известный российский криминалист. В 1870 г. защитил магистерскую диссертацию на тему «Мошенничество по русскому праву», изданную в книге: «Мошенничество по русскому праву Сравнительное исследование». – СПб.: Тип. т-ва «Общественная Польза», 1871. – 289 с. (репринт – «Мошенничество по русскому праву» (2 книги). – М.: Изд-во Совр. гос. унив., 2006. – 664 с. Ф.М. Достоевского и Н.В. Гоголя. Русские юристы также уделяли внимание этой проблеме. С учетом того, что указанная работа касается в основном преступлений в сфере экономики, и в частности мошенничества, хочу остановиться на труде такого ученого, как И.Я. Фойницкий, который в 1870 г. написал работу «Мошенничество по русскому праву» и опубликовал ее в 1871 г. в СанктПетербурге. Он писал: «Я поставил своей задачей изучение имущественных преступлений по русскому праву в виду громадной важности их в системе общественной жизни, так и ввиду отсутствия у нас специальных работ по этому отделу. Предлагаемое исследование составляет начало этих работ; мошенничество в самом деле останавливает на себе внимание исследователя различными своими сторонами»6 . Анализируя диалектику развития ответственности за совершаемые преступления, автор указывает, что с развитием гражданского общества растут его потребности и силы. Увеличение потребностей вызывает увеличение отношений, которые ставятся под государственную охрану, в том числе охраняемые уголовным наказанием. В недалеком прошлом личная репрессия составляла, между прочим, одну из мер принуждения к исполнению частных договоров. Это осталось кое-где до сих пор, но наука предсказывает полную отмену такого порядка. Однако, с другой стороны, эта личная репрессия далеко не всегда имеет характер наказания, означая лишь принуждение 6 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. С. 1 46 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... исполнить договор, направляемая на лицо, невиновность которого в неисполнении очевидна всякому. С другой стороны, этому факту мы можем противопоставить другой, не менее существенный: в недавнем прошлом те нарушения, которые признаются теперь преступлениями, выкупались деньгами, то есть по оценке гражданских нарушений. Следует отметить, что, анализируя состояние преступности и развитие наказания в России в то время, И.Я. Фойницкий выработал и обосновал теоретические законы, определяющие развитие – увеличение или уменьшение преступности исходя из социально-политической и экономической ситуации в стране. Он писал: «Объем наказуемых действий, в том числе и имущественных преступлений, которые мы главным образом имеем в виду, развивается по своим прочным законам»7 . Автор выделял всего четыре: а) закон развития государственных сил; б) закон развития потребностей; в) закон преобладания потребностей при столкновении их; г) закон развития способности к общению. Относительно закона развития государства И.Я. Фойницкий отмечает, что государство в пору своего становления не обладает в полном объеме возможностями государственного принуждения. При таком состоянии государственная власть по необходимости должна возлагать значительную долю заботы на охранение прав на частные лица или корпорации их. «Только нарушения самые тяжкие, преследования которых назойливо требует общество, она берет под свой карательный присмотр, и из опасения несостоятельности своей в преследовании их государственная власть боится расточать свои силы против других, менее тяжких преступлений. Развитие же государственных сил показывает только возможность применения государственных мер охраны прав, и в том числе личных наказаний. Действительно же применение их зависит от других законов»8 . По поводу закона развития потребностей он отметил: «Под ним мы понимаем потребности, возникающие из экономических, социальных и государственных отношений того или 7 Там же С. 2. 8 Там же. Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 47 Александр Александрович Жижиленко (1873–1930?) – видный, российский (советский) юрист. Автор многочисленных публикаций по уголовному праву и судопроизводству, криминологии, в том числе: «Подлог документов: историко-догматическое исследование». СПб., 1900, написанной на основе защищенной на эту тему магистерской диссертации. Дал новое определение подлога как «умышленного искажения подлинности письменного удостоверительного знака с целью употребления его под видом настоящего». другого гражданского общества. Молодое общество не богато этими отношениями, соответственно, и сумма потребностей его сравнительно не велика. Увеличиваясь с постепенным усовершенствованием его, они производят в области карательного правосудия двоякое изменение. С одной стороны, становятся возможными действия, для которых прежде не было фактической основы, например с появлением железных дорог, с изменением республиканского строя в монархический, появляются преступления против монарха и наоборот. При учреждении конституционного образа правления становятся возможными преступления против представительных собраний». Закон преобладания потребностей при их столкновении И.Я. Фойницкий объясняет тем, что сознание необходимости охраны тех или других отношений карательной властью государства, определяются условиями времени и места и оно проводится в исполнение не сразу. Нередко оно задерживается ввиду того, что при широком его проведении возникают посягательства на другие отношения, гораздо более важные, чем предполагалось. «Например, законодатель не сразу мог признать общее начало о наказуемости имущественных обманов, так как этим открывалось бы широкое поле доносу, которое было чрезвычайно опасно ввиду неокрепших еще процессуальных принципов в судах того времени»9 . Он указывал, что закон развития способности к общению также имеет важное влияние на развитие юридических 9 Там же. 48 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... норм вообще и уголовно-правовых в частности. Мы можем сделать вывод, что объем наказуемых действий с развитием гражданского общества увеличивается или уменьшается под влиянием потребностей и сил его. Блестящее доказательство того, что под влиянием изменяющихся потребностей объем наказуемых действий может не только уменьшаться, но и увеличиваться, представляет история мошенничества. Это преступление цивилизованное, появляющееся в ряде наказуемых действий только при значительном развитии экономического оборота в обществе. Позднейшее римское право гораздо ревнивее охраняло общество от имущественных обманов, чем законодательство времен Гракхов и Суллы. В том значении, какое оно имеет в наше время и в котором оно глубоко вторгается в область отношений гражданского права, оно, можно сказать, родилось и развилось на наших глазах. И.Я. Фойницкий отмечает, что процесс развития преступного имущественного обмана продолжается и в наши дни, и замечательно, что его успехи несравненно заметнее в тех странах, которые занимают более высокое промышленноторговое положение; даже особенности государственного строя не могут задержать их. Возвращаясь к пессимистическим выводам наших современников о невозможности бороться нормами УК РФ с множеством разновидностей мошенничества, хочется сказать, что нужно чаще обращаться к отечественным истокам борьбы с преступностью, чтобы подзарядится оптимизмом, который был тогда у наших коллег, понимающих, что чем больше прав и свобод у человека, тем больше возможностей у преступников совершить обман и завладеть чьей-то собственностью; они не призывали законодателей и свои правительства к возврату в пещеры, к шкурам лишь потому, что у мошенников будет меньше возможностей ими завладеть. После октябрьского переворота 1917 г. исследование преступности было продолжено. В первое десятилетие после переворота еще сохранялась гласность. В системе статистики выделялся особый раздел «Моральная статистика», где, в частности, отражались сведения о преступлениях и преступниках. К середине 1920-х гг. наметилась тенденция к централизации Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 49 криминологических исследований и усилению государственного контроля за ними. В 1925 г. был создан Государственный институт по изучению преступности и преступника, филиалы которого были открыты в Санкт-Петербурге (Ленинграде), Москве, Саратове, Ростове-на-Дону. В указанное время продолжали свои исследования ученые, имеющие основательную дореволюционную подготовку, такие как А.А. Жижиленко, М.Н. Гернет и другие. А.А. Жижиленко обосновал точку зрения о том, что переход от капиталистического строя не приведет к исчезновению имущественных преступлений, так как обобществление орудий производства и уничтожение частной собственности еще не устраняет понятия чужого для нас имущества. Он был чужд упрощенческого подхода к преступности. Так, он доказывал, что с ростом культуры изменяется характер преступности, но она сама по себе не исчезает. Мало того, с постепенным ростом культуры появляются даже новые формы преступности. Однако с первых лет советской власти началась идеологизация криминологии. Центральное место в советской криминологии заняли рассуждения о классовой природе преступности. Некоторые ученые, приняв идеологические установки большевиков, стали проводить в жизнь теории самовосхваления и противопоставляли себя «буржуазной науке», а также занимались подтасовкой фактов с целью представить преступность в нашей стране затухающим явлением. По мере нарастания в СССР коммунистического тоталитаризма руководство страны во главе с И.В. Сталиным повело наступление на гласность. В начале 1930-х гг. была засекречена упомянутая «моральная статистика». Криминология стала подвергаться гонениям. Готовясь к геноциду своего населения, руководство страны позаботилось о том, чтобы никто не занимался анализом предстоящей преступной деятельности. Социологические исследования преступности в СССР не проводились вплоть до конца 50-х гг. ХХ в. Возрождение отечественной криминологии началось в 1960-е гг., после разоблачения культа личности Сталина. Но следует признать, что идеологическая «подкладка» существовала на протяжении всего советского периода. Об этом помнят все, кто учился в советское время в юридических вузах. Без 50 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... идеологических «заклинаний» ученым невозможно было заниматься исследовательской работой и тем более публиковать ее результаты. И если уже публиковались работы ученых, то в первую очередь в них отражался социалистический путь развития нашего государства, как будто бы наши преступники и причины совершения преступлений чем-то отличались от преступников и проблем, толкающих людей на их совершение, в государствах не социалистического лагеря. Но все же мысль о том, что сущность причин преступности в любом обществе, независимо от строя, составляют социальные проблемы, некоторыми учеными в настоящее время сформулирована вполне определенно. Об этом еще писали в XIX в. наши соотечественники И.Я. Фойницкий, Н.Д. Сергиевский и др. Получается, что наша криминология особо и не продвинулась вперед. Как представляется, она еще до сих пор снимает с себя идеологические путы советского времени. Поэтому до сих пор современные молодые ученые в своих работах ностальгически в начале XXI в. продолжают брать за основу причин преступности высказывания докторов юридических наук советского периода типа В.С. Нерсесяна, «...о непонимании обществом действительного смысла итогов своего предшествующего развития и потере возможностей их прогрессивных всемирно-исторических преобразований», считая их выводы об ошибочно выбранном пути развития нашего общества, способствующего росту преступности, единственно верными. Общество же поняло итог советского периода, как потерю собственных возможностей развития в общей массе мировых ценностей а не «прогрессивных всемирно-исторических преобразований» советского периода, отделенного железной завесой от мировых процессов развития. Современная криминология сформулировала концепцию «интеракционизма» (учение о взаимодействии), которая выстраивает причины преступности в определенную схему. Ядром концепции является постулат о том, что преступное поведение – результат взаимодействия личности и среды, то есть столкновение человека, обладающего негативными наклонностями, с неблагоприятной жизненной ситуацией. Поскольку побудительной силой человеческой активности служат потребности, а возможность их удовлетворения определяется Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 51 социальными отношениями и местом индивидов в системе общественного производства, в том числе распределения и потребления, то противоречие между осознанными потребностями людей и возможностями их удовлетворения является одним из основных источников преступности. В современном обществе переходный период от относительного имущественного равенства в имущественное неравенство в определенной части общества порождает корысть как социально-психологическое явление. Пока существуют люди, выделяющиеся своим материальным достатком, будут появляться отдельные индивиды, стремящиеся преступным путем уравнять свое материальное положение или хотя бы приблизиться к желаемому уровню благополучия. В обществе еще сильны идеи популизма, уравниловки и конфискаций «грабь награбленное» и не удовлетворяются насущные потребности значительной части населения, к тому же в бытовом сознании высокие доходы отождествляются с доходами преступными. Имущественное неравенство обусловливает и существование другого противоречия – между материальными потребностями и легальными возможностями их удовлетворения. Потребность материального порядка формируется под воздействием достатка наиболее обеспеченных слоев населения, а возможность легального удовлетворения определяется рамками доходов той социальной группы, к которой индивиды относятся. Постоянный рост числа безработных в последнее время еще более ограничивает возможности удовлетворения материальных потребностей значительной группы населения правомерным путем. Существующее в обществе противоречие между официальными нормами поведения и фактическим поведением части населения, имеющей возможность неправомерного обогащения, объясняет, почему отдельные индивиды решаются на совершение преступлений. Незаконный бизнес, приносящий огромные доходы, порождает представление о дуализме существующих норм и законов. Современное общество соответствует оценке развития общества, данной в XIX в. французским социологом Э. Дюркгеймом, об учении которого упоминалось выше. Оно находится в состоянии аномалии, когда существенно ослабевает сдержи- 52 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... вающее действие морали и общество в течение какого-то времени не способно оказывать воздействие на человека. Общее состояние дезорганизации, или аномалии, усугубляется тем, что страсти менее всего согласны подчиниться дисциплине в тот момент, когда это всего нужнее. Сейчас действительно ослабли сдерживающие большинство людей факторы морали и нравственности, чего не было в самые страшные для нашего государства времена за всю его многовековую историю. Мошенник, совершивший крупные хищения, стал уважаемым человеком, и о нем говорят: «он может жить!» Такое отношение к пороку, к греху на всю страну пропагандируется всеми средствами массовой информации. Честный человек, зарабатывающий на жизнь своим трудом, без воровства, в наше время оценивается как лох, то есть человек, не умеющий жить. Наличие морали в наше время – это тоже что-то вроде порока. Телевидение старается привить нашим гражданам чувство бесстыдства, чего стоит только телевизионная передача «Дом-2». На телевидении ранее была даже специальная передача («Без комплексов»); ее ведущая восхваляла пороки человеческие, пропагандируя их. Несмотря на такую оголтелую пропаганду воровства, насилия и разврата, наш народ не поддается на провокации. Только самые неустойчивые совершают преступления, в том числе против собственности. Это в основном та часть населения, которую поразил дух приобретательства, стяжательства, корысти – кто в большей мере склонен к совершению преступлений. В связи с тем, что в данной работе рассматривается тема мошенничества, подробнее хочу остановиться на этом виде преступлений. Несмотря на то, что ст. 159 УК РФ «мошенничество» размещена в гл. 21, предусматривающей ответственность за преступления против собственности, где объектом посягательства по данным видам преступлений является конкретная собственность, а не экономическая деятельность (хотя они расположены в разделе VIII УК РФ, предусматривающем ответственность за преступления в сфере экономики), она по масштабам своего действия выходит за рамки преступлений против собственности, а с учетом развития экономических отношений в стране это преступление проникает во все виды Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 53 экономической деятельности предприятий всех форм собственности, и даже в деятельность органов государственной власти и местного самоуправления, где решаются вопросы, связанные с возникновением и изменением прав собственности. Это в какой-то степени особое, универсальное преступление, когда собственностью завладевают не просто путем обмана, но приобретается право на нее, а это касается вопросов экономической деятельности субъектов правоотношений. Сфера экономической деятельности всегда занимала особое место в жизни любого народа. Российское общество не является исключением. Более того, для нашей страны, переживающей сложный и противоречивый период глобальных социальных преобразований, реформирование отношений в этой сфере приобретает решающее значение для достижения целей демократизации общества, обеспечения прав и свобод граждан, благополучия и процветания нации. Экономическая преступность и связанная с ней всеобщая криминализация экономических отношений в России превращается в явление, представляющее одну из главных угроз национальной безопасности. Это обусловлено, прежде всего, его масштабами. Совокупный материальный ущерб от совершаемых экономических преступлений намного выше потерь от других видов корыстных преступлений. Экономическая преступность – это, прежде всего преступность организованная. Она представляет серьезную угрозу для общества. По своей сути это явление асоциальное, обладающее мощным зарядом деструктивных и дисфункциональных свойств и оказывающее негативное воздействие на процессы, как в хозяйственной, так и в социальной сфере жизнедеятельности общества. Указанные последствия для социума серьезны и разрушительны, поскольку оказывают не просто поверхностное, а глубокое, системное воздействие на экономику, механизм хозяйствования и сложившуюся совокупность социально-экономических отношений, затрагивая их генетическую основу. Умело используя свободу рыночных отношений для незаконного обогащения, экономическая преступность, проникая в легальный бизнес, подтачивает фундамент свободного предпринимательства, ведет к разрушению, подрыву, сокращению 54 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... поля экономической свободы для других хозяйствующих субъектов и населения. Более того, превращаясь в массовое и масштабное явление, она способствует стагнации общественного хозяйства, нарушению рыночного равновесия и нормальных воспроизводственных процессов. Дело в том, что экономическая преступность обеспечивает своим субъектам достижение незаконного обогащения, как правило, средствами, которые в целом не способствуют увеличению совокупного богатства в обществе (валового внутреннего продукта, национального дохода и т.д.), а ведут лишь к социально несправедливому его перераспределению. Проникая глубоко в хозяйственный механизм, экономическая преступность деформирует сложившуюся систему социально-экономических отношений. Она «тромбирует» действия основных законов современного хозяйства в результате посягательства на главные рыночные императивы – принципы эквивалентности обмена, свободы предпринимательства, неприкосновенности частной собственности и др. Учитывая отмеченные особенности существования и развития экономической преступности, следует обратить внимание еще на один крайне важный аспект социальной опасности, порождаемый этим криминальным явлением. Безнаказанность этой категории преступлений ставит под сомнение желание и способность государства соблюдать принципы социальной справедливости, равенства всех перед законом и др. Это, с одной стороны, ведет к подтачиванию и размыванию основ правового государства, а с другой – к правовому нигилизму населения, усвоению и массовому распространению поведения, складывающегося под воздействием стандартов образа жизни и деятельности преуспевающих бизнесменов – делинквентов, которым все «сходит с рук». Иными словами, особая социальная опасность современной экономической преступности заключается в вытеснении легитимных социальных норм и соответствующих социальных ролей в обществе их антиподами, воспроизводящими асоциальные жизненные стандарты, установки, нормы и стереотипы поведения. Складывается опасная ситуация, когда девиация (исключение) возводится в степень нормы, а традиционные нравственные императивы подменяются суррогатными образцами. Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 55 Ранее упомянутый американский криминолог Э. Сатерленд обращал внимание на то, что «правила морали кристаллизуются в законе, и каждый акт исполнения содействует укреплению морали. Законы, действующие относительно людей в «белых воротничках», скрывающие преступный характер их деятельности, менее эффективны в укреплении норм морали, чем другие законы»10 . В современном обществе экономическая преступность не могла бы существовать в таких масштабах, если бы не имела крепких тайных корпоративных связей, как с политическим истеблишментом, так и уголовным миром. Коррупционные и экономические преступления взаимообусловлены и часто имеют общий мотив. Бизнес, осуществляющий достижение своих целей противоправными методами, по сути, провоцирует коррупцию в среде политиков, государственных и муниципальных служащих, чиновников. Их сближает общий интерес – извлечение выгоды в обход установленных правил. Поэтому неслучайно часть западных криминологов относят коррупцию к числу «беловоротничковых» преступлений. Экономическая преступность в последнее десятилетие стала предметом пристального интереса отечественных криминологов. Борьбе с ней отводят особое место в своей деятельности органы внутренних дел, другие правоохранительные органы. Мошенничество как вид экономических преступлений фактически является локомотивом проникновения преступности в экономическую деятельность, подчинения ей легально действующих промышленных предприятий, банков и других объектов производственной деятельности. Еще одной особенностью указанного вида преступлений является то, что они в основном совершаются не бедными и голодными индивидуумами, а вполне обеспеченными, грамотными, даже талантливыми людьми. Поэтому говорить о том, что этот вид преступлений людей толкает нужда, особо не приходится. Хотя, конечно, в организованных преступных группах мошеннического направления состоят люди, которых на совершение указанного преступления толкнуло тяжелое материальное положение, но это не правило, а исключение. 10 См. ссылку 3. 56 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Без сомнения, при нормально действующей правоохранительной системе столь масштабное проникновение организованной преступности в легальную финансово-хозяйственную деятельность предприятий было бы невозможно. Однако этому способствует развалившаяся под влиянием этих же процессов деградации общества система государственной правоохранительной деятельности, погрязшая в коррупции. Происходит сращивание организованной преступности с люмпенизированной частью правоохранительной системы. Это самое страшное зло для нашего государства, фактически подрывающее основы государственной безопасности. В последнее время добропорядочные, достаточно обеспеченные люди становятся легкой добычей для преступников. Они в одночасье могут лишиться всей своей собственности, да и свободы в придачу. Способы завладения собственностью богатых людей, имеющих частные предприятия, у преступных группировок отработаны до автоматизма. Примером, может служить известный мне факт по уголовному делу, расследуемому в следственном управлении одного из округов г. Москвы, о мошенническом завладении собственностью ООО «Ринго-Тред», принадлежащей Е., учредителю этой фирмы. Преступная группировка через арбитражный суд путем предоставления туда ложных документов о якобы имевшейся задолженности ООО «Ринго-Тред» их фирме захватили их собственность – реконструируемое жилое здание, причем преступники настолько вжились в роль законных истцов в суде, что, сфабриковав доверенность предполагаемого ответчика, член преступной группы выступал в суде от имени фирмы ООО «Ринго-Тред» и признавал исковые требования лжеистцов. На основании данной инсценировки арбитражный суд принял решение в их пользу. Когда преступники обратились к руководству фирмы с просьбой об освобождении строительной площадки, предъявив решение Московского арбитражного суда, Е. обратился в милицию, в ОБЭП, кроме этого, они обратились в арбитражный суд, который в итоге принял решение в их пользу, вернув собственность. В ОБЭП провели проверку, по которой прокуратура возбудила уголовное дело по Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 57 факту мошенничества. Казалось бы, закон и справедливость восторжествовали. Но так раньше было в кино, в реальной жизни несколько иначе. Прокуратура поручила расследование уголовного дела следственному управлению при ОВД одного из округов г. Москвы, но там расследованием преступления утруждаться не стали, уголовное дело приостановили за неустановлением лиц, совершивших преступление, хотя преступники были известны, они же свои «дела» вершили через арбитражный суд; можно было оттуда брать сведения и работать с ними, привлекать к ответственности. Сотрудники ОВД имели иные интересы, не имеющие никакого отношения к исполнению требований закона. Понимая, что афера с захватом чужой собственности через арбитражный суд не получилась, преследование за совершенное мошенничество им не угрожает, преступная группировка решила любым способом заставить Е. отказаться от собственности. Они подключили работника прокуратуры, который (конечно, не безвозмездно), должен был «прессовать» Е., чтобы тот в итоге сдался и отдал им здание. Когда мне стал известен этот случай, я крайне удивился преступной изобретательности следователя прокуратуры, его дерзости и, самое главное, вере в безнаказанность. Недаром говорят, что самые умные и дерзкие преступники выходят из бывших сотрудников правоохранительных органов. Случилось так, что в этом строящемся доме ранее был убит человек. Убийца был установлен, его вина в убийстве доказана и дело в отношении него следователем прокуратуры (разумеется, другим) было направлено в суд. Казалось бы, что можно сделать по этому факту в отношении Е., непричастного к этому убийству? Однако преступники в правоохранительной среде очень изобретательны в способах совершения преступлений. Завербованный преступной группой следователь прокуратуры возбудил уголовное дело в отношении Е. по ч. 2 ст. 216 УК РФ по факту нарушения техники безопасности, в результате которого якобы погиб человек. Нужно учесть, что уголовное дело в соответствии с требованиями УПК РФ в то время возбуждалось по проверочному материалу при наличии в нем признаков соста- 58 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ва преступления, и постановление о возбуждении уголовного дела в соответствии с существовавшими тогда нормами УПК РФ утверждалось прокурором. Мне сложно делать выводы, как это можно было сделать, но это все было им сделано. Не исключено, что к этому преступному намерению был подключен и прокурор или его заместитель, то есть лицо, которое было правомочно давать согласие на возбуждение уголовного дела. Когда об этом факте стало известно Е., постановление о возбуждении уголовного дела было обжаловано в районный суд и там отменено. Следователь прокуратуры еще длительное время устраивал Е. различные пакости, а дело по факту мошенничества в отношении Е. было «заволокичено» и в суд так и не было направлено. Моя попытка через сотрудников Следственного комитета, осуществляющих контроль за работой следственных подразделений г. Москвы положительно повлиять на эту ситуацию, не принесла успеха. Вместо того чтобы рассмотреть жалобу Е. в Следственном комитете при МВД России, ее направили для рассмотрения в ГСУ при ГУВД г. Москвы, откуда вскоре поступило сообщение, что дано указание по расследованию данного уголовного дела. Было видно, что лицо, написавшее указания, совершенно не понимает, как расследовать уголовные дела по мошенничеству или же преднамеренно не захотело давать необходимые для этого указания, так как они бы привели к установлению лиц, совершивших преступление, и привлечению их к уголовной ответственности. Сегодня криминологическая наука в силу ряда обстоятельств еще не может провести полный и всеобъемлющий анализ криминогенной ситуации в сфере экономической деятельности. В то же время считается, что темпы роста экономической преступности опережают динамику ее выявляемости, в том числе мошенничества, несмотря на то, что оно в основном совершается легальным способом, однако имеет большую степень латентности, что связано с особенностью его совершения, а именно с тем, что потерпевшие от этого преступления не всегда готовы заявить о совершенном в отношении них преступлении, боясь скомпрометировать себя. В настоящее время среди наиболее опасных направлений криминальной экономической деятельности, связанной в Рос- Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 59 сии с мошенничеством, криминологи выделяют следующие преступления в сфере кредитно-денежных отношений и банковской деятельности: - в сфере потребительского рынка; - в сфере страхования; - на рынке ценных бумаг; - рейдерские захваты собственности (захват предприятий любого направления производственной деятельности и проч.). Кроме того, мошенничество может быть совершено в любой сфере коммерческой деятельности предприятий любых форм собственности, в сфере деятельности органов государственной и муниципальной власти, судов и т.д. Мошенник в общепринятом понятии человеческой личности – фигура неординарная. Я не хочу возвеличивать личностные качества таких людей, но нельзя отрицать их способность входить в доверие к людям, склонять их к действиям по передаче им своего имущества, скрывая при этом истинную причину происходящего, но могу сказать уверенно, что личность мошенника в значительной мере отличается от личности других преступников. Психологическая сущность преступного поведения таких лиц в большей степени состоит в активном стремлении добиться осуществления поставленной цели по завладению чужой собственностью без насилия, с элементами артистизма и, я бы сказал, элегантности. Порой, чтобы убедить приглашенных граждан на организованные ими массовые мероприятия (так называемые «семинары»), с тем, чтобы они добровольно расстались со своими деньгами, они устраивают целые представления – с музыкой, видеоклипами и иным действом. Это сознательно мотивированные действия, направленные на достижение определенной цели, независимо от того, совпадает ли она с наступившими общественно опасными последствиями. Причем эти действия в большей части указанными лицами планируются, прогнозируются, и оценивается криминальная сторона этих действий. Личность мошенника в значительной мере отличается от личности других преступников: воров, грабителей и лиц, совершающих насильственные преступления. В большинстве своем мошенники обладают хитрым изворотливым умом, раз- 60 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... витым воображением и фантазией, умением заинтересовать и расположить к себе людей; они наделены актерскими способностями, умело используют благоприятные обстоятельства для осуществления преступных действий либо изменяют, приспосабливают их к своему преступному замыслу. Следует отметить, что как бы отрицательно мы и относились к лицам, совершающим преступные действия, следует отметить, что профессиональные мошенники ранее придерживались неписаного кодекса совершения преступления: похищать последние деньги у лиц, попавших в крайне сложные жизненные ситуации, трагедии, было неприемлемым для большинства мошенников. Известны даже случаи оказания ими помощи людям, попавшим в беду. Однако в постперестроечное время, когда стали происходить глобальные изменения в морали большинства наших людей, когда нажива для многих стала смыслом жизни, начала формироваться и особая категория мошенников, я бы назвал их «падальщиками», которые не брезгуют ничем ради преступной наживы. Причем порой для осуществления своих преступных замыслов некоторые из них не брезгуют завладением собственностью других лиц в ситуациях, когда даже многие из преступников «насильственных категорий» не пойдут на совершение преступления. Например, в этом смысле показательны действия необычайно предприимчивого мошенника, так называемого «целителя» Г. Грабового, который среди прочих мерзостей предлагал убитым горем матерям г. Беслана, потерявших своих несовершеннолетних детей после имевшего место там беспрецедентного террористического акта, унесшего жизни сотен детей, встречу с их душами. Матери, фактически обезумевшие от постигшего их горя, были платить значительные суммы – лишь бы в последний раз поговорить со своими погибшими детьми. Следует отметить, что указанные действия совершались вполне легально. Этот «воскреситель» человеческих душ принимал своих жертв не где-то в подвале захолустного городишки, а в Москве, в комфортабельном офисе. Благодаря средствам массовой информации, журналистам в отношении него было возбуждено уголовное дело, и в 2008 г. он был осужден и направлен в места лишения свободы. Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 61 Представляется, что указанное преступление не имело бы места без помощи высокопоставленных чиновников и стало возможным из-за существующего пока непонимания должностными лицами правоохранительных органов, обязанных в силу своих полномочий пресекать подобные действия в отношении уголовно наказуемого мошенничества. В науке уголовного права в настоящее время не выработан критерий квалификации указанного преступления, хотя, как представляется, преднамеренно. Не верю я, что в наше время, когда покорен космос и выявлены особенности ДНК каждого человека, наши юристы не могут дать четкого определения этого преступного деяния. Скорее всего, этого никому не нужно, его отсутствие даже выгодно, так как его наличие потребует более четких знаний, а, кроме того, изменения всего законодательства, касающегося деяний, связанных с обманом. Целью настоящей работы является определение критерия мошенничества. В учебной литературе для юридических вузов этот вопрос изложен столь запутанно и нелогично, что выпускники этих учебных заведений по прошествии лет, заняв соответствующие должности в правоохранительной системе, судах, адвокатуре, до конца так и не понимают, что такое уголовно наказуемое мошенничество, когда оно наличествует в действиях виновных лиц, и когда его нет. В результате чего они «метут одной метлой» всех, кто совершил обман, не сознавая порой, что в действиях некоторых нет уголовно наказуемого деяния, а в некоторых случаях при наличии состава уголовно наказуемого деяния они считают, что это не преступление – вспомним «воскресителя мертвых душ». Условно мошенников можно разделить на четыре категории: - случайные люди, впервые совершившие преступления под влиянием обстоятельств или других лиц; - лица, ранее судимые за мошенничество и другие преступления, в том числе рецидивисты, не имеющие постоянного источника дохода; - граждане, обычно ранее не судимые, участвующие в «продолжаемых мошенничествах», состоящих в получении каких-либо материальных благ; 62 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... - мошенники–профессионалы, образ жизни которых связан с систематическим совершением данного вида преступлений, что является для них основным источником дохода; мошенничества совершаются ими преимущественно одним, излюбленным способом (к этой категории относятся, в частности, мошенники-гастролеры, шулера, «кидалы» и т.д., это наиболее опасные мошенники, причиняющие значительный ущерб). Эффективность применения обмана зависит от использования личностных особенностей обманываемого. Несмотря на сходства биологической и социальной природы людей, их индивидуальные различия довольно велики. Соответственно, существует особый «ключик», позволяющий проникнуть в глубину каждого человека и воздействовать на его мысли и поступки. Причем порой лица, обманываются сознательно, идут на контакт с мошенником, пытаясь, в свою очередь при этом завладеть предлагаемым имуществом и вовремя соскочить с «крючка» мошенника. Многие граждане, казалось бы, добропорядочные не прочь обогатиться за счет других людей, понимая, что материальные ценности ими получены неправомерно. В этом плане показателен случай мошенничества, главным фигурантом которого стала основательница финансовой пирамиды ИЧП «Властелина». Ее учредитель – В.И. Соловьева по низким ценам предлагала вкладчикам автомобили, квартиры и особняки; к концу своей недолгой деятельности она перешла в основном на депозитные вклады. Представители всех слоев общества, включая творческих работников, крупных чиновников, сотрудников правоохранительных органов и криминальных структур, вносили свои деньги под обещание получить автомобиль, квартиру или высокие проценты по вкладам. Те, кто должны были получить автомашину (а некоторые, действительно получали, но случаи получения коттеджейи и квартир не известны), в свою очередь, оценивали ситуацию, когда созданная «Властелиной» пирамида прекратит свое существование, с тем чтобы успеть «урвать» от этой пирамиды заветный автомобиль, то есть они понимали, что в отношении их совершается продолжаемое мошенничество. Лица, специализирующиеся на мошенничестве, в основной своей массе одаренные природой, обладающие следующими Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 63 личностными качествами и характеристиками: общительностью, способностью располагать к себе людей, быстро вступать в контакт с ними; наблюдательностью; способностью влиять на людей; организаторскими способностями, решительностью, осторожностью, способностью разбираться в людях, внимательностью, ясностью, критичностью ума, изобретательностью; способностью ориентироваться в сложной и быстро меняющейся обстановке, разыгрывать определенные роли, коммуникабельностью, развитым воображением; склонностью к противоправной деятельности, опытом совершения правонарушений, судимостью в прошлом; устойчивыми контактами с лицами, составляющими криминогенную среду. Кроме этих качеств, следует отметить высокий профессионализм в определенных направлениях науки, техники и искусства. Мошенники первым делом стремятся внушить своим потенциальным жертвам чувство полного доверия и лишь после этого приступают непосредственно к обману. Здесь все идет в дело: формирование соответствующей репутации и создание имиджа правдивого честного человека, открытая обаятельная улыбка и доверительный тон разговора, создание некой легенды, обеспечивающей некритическое восприятие со стороны объекта обмана. Для того чтобы внушить своим потенциальным жертвам чувство доверия к себе, мошенники используют всевозможные средства: до тонкостей разработанные легенды, точно рассчитанную мимику, доверительную интонацию, соответствующую одежду и многое другое. В некоторых случаях мошенники предварительно, до знакомства со своей жертвой, выражаясь языком оперативников, делают в ее отношении «оперативную установку», то есть выясняют все данные об этом человеке, а именно – материальное положение, человеческие слабости, житейские проблемы и многое другое и обладая данными сведениями играют с ними как кошка с мышкой, порой добиваясь сочувствия со стороны собеседника, или подводят его к тому, чтобы «искренне» выразить тому свое сочувствие и в соответствующей ситуации побудить жертву передать мошеннику добровольно свою собственность в качестве помощи либо вступить в иные финансовые взаимоотношения, явно ущербные для жертвы. 64 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В межрайонном следственном отделе следственного управления при УВД Калужской области (г. Обнинске) в 1996 г. автору пришлось расследовать уголовное дело по обвинению группы мошенников, которые похищали крупные денежные средства коммерческих банков путем получения так называемых кидальных кредитов. По этому уголовному делу одним из участников преступной группы, имеющим высшее техническое образование, ставился сценарий получения кредита. Опасаясь в будущем привлечения к уголовной ответственности и с целях избежания встреч с работниками банков при оформлении и получении кредитов, на должность директора фиктивного ООО был подобран молодой человек, ранее состоящий на учете в психоневрологическом диспансере по поводу олигофрении (дебильность). Для того чтобы его обучить хотя бы некоторым навыкам общения, поведения, понимания им соответствующей лексики, произношению слов, с этим молодым человеком – «директором» – проводились репетиции правильного общения с руководством банка при предоставлении документов для получения кредита, с работниками кредитного отдела. Особое внимание обращалось на прическу, костюм, галстук и чистоту обуви при встречах с ответственными работниками банка, преступники делали все, чтобы ввести их в заблуждение, представляясь обеспеченными людьми. На этих репетициях по несколько раз отрабатывалось даже вхождение в кабинет директора банка, необходимо было при входе в кабинет показать уважение к директору банка или иному должностному лицу, для этого надо было соответствующим образом сесть на стул, держать туловище и голову. При допросах «репетиторов» и «репетируемого», где они довольно откровенно рассказывали о подготовке к хищению, вызывало улыбку их стремление и настойчивость в обучении «директора», который долго не мог войти в свою роль. Но все-таки за время длительных репетиций они своего добились, при встрече с руководством двух коммерческих банков и работниками кредитных отделов этих банков он смог, при имеющемся у него наборе фиктивных документов, убедить их дать его «предприятию» крупные кредитные средства. Характерной особенностью мошенничества является достаточно высокий уровень латентности, главная опасность ко- Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 65 торой заключается в том, что она объективно создает условия для формирования у преступников чувства безнаказанности и готовности к повторному совершению ими преступлений, а также для создания и длительного существования устойчивых преступных групп. Этому способствует осведомленность мошенников о силах, средствах и методах, применяемых для борьбы с экономической преступностью. Принципиальные положения оперативной работы по противодействию мошенникам достаточно подробно излагаются в детективной литературе, а также показаны во многих кинофильмах. Таким образом, деятельность мошенников строится с учетом ответного противодействия правоохранительным органам. Кроме того, от обращения в правоохранительные органы по поводу совершенного преступления потерпевших часто удерживает чувство стыда, так как в ситуациях, когда их обманули, они выглядят некрасиво с морально-этической стороны. Иногда потерпевших сдерживает нежелание раскрывать правоохранительным органам источники приобретения ими самими похищенного у них имущества. Стараясь показать свое превосходство и безнаказанность за совершенные преступления перед другими «коллегами по цеху», преступные группы по дерзости своих действий пытаются перещеголять друг друга в своих возможностях по обману. Вспоминается случай расследования уголовного дела в г. Обнинске Калужской области моим коллегой, который к уголовной ответственности за мошенничество привлек группу молодых людей, получивших для созданных фиктивных фирм в нескольких банках довольно крупные кредиты, а в нескольких предприятиях (молокозаводы) – продукты питания на крупные суммы, в том числе на фирму ООО «Аладик», название которой произносилось с ударением на последний слог. Казалось, что это непонятное название фирмы, возможно, означает что-то на иностранном языке, тем более что основными фигурантами по делу были лица еврейской национальности. Но однажды мой коллега следователь, совершенно случайно прочитал название этой фирмы наоборот и был поражен: оно фактически соответствовало предназначению фирмы – «Кидала». Впоследствии все эти лица были приговорены судом к лишению свободы. 66 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Кроме изложенных причин высокой латентности этого вида преступлений имеются и субъективные причины, исходящие из самой правоохранительной системы. Дело в том, что в органах внутренних дел имеются коммерческие структуры, то есть вневедомственная охрана, сотрудники внутренних дел, носящие милицейскую форму, но выполняющие свои охранные функции на основании договоров, заключенных с работодателями, которыми как раз и выступают мошенники. Желание заработать деньги иногда подвигает их руководителей заключать подобные договора. Это непонимание должностными лицами правоохранительных органов легальных и разрекламированных действий мошенников как преступных, направленных на незаконное завладение имуществом граждан. В большей же степени это – чисто психологический трюк, убеждающий граждан, посещающих различные показательные акции, устраиваемые мошенниками, в том, что указанные действия разрешены властями, а значит, они законны, их не обманут. Примерно с 1995 до 2004 г. по России по областным и республиканским центрам всей Россиии прокатилась волна мошеннических преступлений с участием так называемой общественной организации «Международного клуба социальных новаций «Спейс», фактически не являвшейся таковой. Это преступление как форма обмана граждан впервые проявилась в Москве с участием жителей Москвы и Московской области. Позже, когда в Москве по фактам обмана граждан был возбужден ряд уголовных дел, и заниматься этим им стало опасно, часть мошенников с похищенными денежными средствами граждан была вынуждена скрыться за пределы России, а другая часть разъехалась по областным центрам, продолжая совершать указанные преступления, создавая аналогичные клубы под разными названиями. Этот «бизнес» приносил его организаторам неплохой доход, несмотря на то, что в результате часть из них отправились в места лишения свободы. Примерно в 2002 г. автору приходилось изучать уголовные дела, возбужденные и расследованные в Москве, как следователями прокуратуры, так и органов внутренних дел по фактам мошеннического завладения денежными средствами граждан Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 67 с участием членов этой группы. К сожалению, ни одно из указанных дел в Москве не было направлено в суд. По большинству уголовных дел расследование было «заволокичено», и дела в суд не направлялись. Не исключено, что в этом проявилась поразившая правоохранительные органы Москвы, коррупция, потому, что расследование уголовных дел, несмотря на свою значимость, осуществлялось на крайне низком профессиональном уровне, я бы сказал, для вида. Для этого мошенникам было достаточно поделиться с кем надо частью похищенных у граждан денежных средств, чтобы уголовные дела расследовались так, как расследовались. Но, тем не менее лица, участвовавшие в обмане граждан в Москве, получив достаточно хороший опыт совершения преступлений, все-таки были напуганы возможностью лишиться свободы и поэтому, считая, что на периферии им будет безопаснее совершать преступления, были вынуждены выехать за пределы Москвы и Московской области, но, как оказалось, там им избежать уголовной ответственности не удалось. Десятки уголовных дел в отношении этих лиц были направлены в суды. Однако, изучая материалы московских уголовных дел и уголовных дел с периферии, автор видел фамилии лиц, участвовавших в мошенничестве по московским делам на мелких ролях, но по делам, возбужденным в областных городах, они уже были организаторами преступных групп. Если бы московские дела расследовались должным образом и виновные лица были привлечены к уголовной ответственности, многих сотен преступлений на территории России можно было бы избежать. Преступники везде действовали нагло и самоуверенно. Для придания легитимности своих действий и проведения мероприятий по обману людей они брали в аренду известные в том или ином городе помещения, из числа местных жителей подбирали себе помощников для привлечения на проводимые мероприятия потенциальных жертв, нанимали охрану из числа сотрудников милиции или охранных структур. Для примера, как способ совершения мошенничества, приведем сведения из уголовного дела, расследованного в г. Архангельске. Хотя аналогичные уголовные дела расследовались во многих областных и республиканских центрах. В июне 1998 г. в г. Архангельске появились жители Московской области Х., 68 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... С. и жительница г. Москвы Я., которые заявили о себе как о представителях общественной организации «Международного клуба социальных новаций» «Спейс», якобы зарегистрированной в г. Женеве (Швейцария), которые стали подбирать себе помощников для привлечения на свои мероприятия граждан, желающих иметь хороший заработок. Х. выступал в роли руководителя этой организации в Архангельской области. Для своей преступной деятельности они сняли помещение в музее изобразительных искусств г. Архангельска. Участники преступной группы отбирали себе помощников из числа вступивших в клуб по признакам коммуникабельности, активности, желания проявить себя в качестве делового человека, лиц, наиболее поддавшихся убеждениям о легальности их деятельности, сначала добросовестно заблуждавшихся относительно законности деятельности клуба «Спейс» и, безусловно, доверявших руководителям клуба, но в то же время людей, склонных к обману и стремлениям заработать любым способом, что потом и подтверждалось в ходе расследования уголовного дела. Эти лица, прибывшие в г. Архангельск в начале своей преступной деятельности, тоже выступали в качестве таких же помощников в г. Москве и благодаря своему стремлению добыть деньги любым путем встали на путь преступления. Принятие на «работу» в качестве «менеджера» создавало у большинства принятых лиц видимость отношений трудового характера, и члены преступной группы использовали их для создания необходимой доверительной психологической атмосферы в зале для проведения в ходе семинаров так называемых персональных разговоров, специально обучая их тактике проведения согласно сценарию, выдавая данные занятия за обучение основам менеджмента. Для вовлечения потенциальных потерпевших указанная группа использовала так называемые «семинары», выдаваемые за семинары по распространению знаний в области многоуровневого сетевого маркетинга, в ходе которых обещали собравшимся заведомо невыполнимые перспективы заработка, убеждали граждан вступить в якобы элитный клуб. Чтобы стать членом этого клуба кандидат должен был заплатить вступительный взнос, который составлял вначале 3900 долл., Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 69 а позднее – 1900 долл. США или в рублевом эквиваленте. Полученные таким образом денежные средства распределялись в основном среди руководства клуба, часть еженедельно передавалась руководству преступными группами в Москву. В ходе проведения указанных «семинаров» Х., С. и Я. совместными действиями умышленно искажали существующие в действительности факты, сознательно дезинформируя граждан относительно законности деятельности клуба «Спейс», сообщали заведомо ложные сведения в целях введения в заблуждение собственников имущества и формирования у них убежденности в добровольной передаче денежных средств. Х. как директор Архангельского филиала клуба, С. как его заместитель, Я. как менеджер клуба умышленно сообщая реально несуществующие факты, убеждали присутствующих в зале в том, что их деятельность абсолютно легитимна. Вводя в заблуждение граждан относительно действительных обстоятельств, лекторы, не имея соответствующих экономических знаний, убеждали аудиторию в том, что бизнес клуба «Спейс» абсолютно уникален, построен на принципах сетевого маркетинга, что позволяет всем без исключения получить доход от участия в клубе «Спейс» благодаря «перспективной» схеме привлечения денежных средств и их дальнейшего распределения между членами клуба. Указанную сумму мошенники немедленно распределяли между его членами по установленной схеме в зависимости от занимаемого положения человека, большая часть при этом оставалась у руководителей. Доход гражданина, передавшего в клуб денежные средства, складывался из «премий», выплачиваемых ему за работу по привлечению новых (не менее трех членов) при условии внесения последними полной суммы вступительного взноса, то есть создавалась видимость того, что члены клуба работают, при этом ставились заведомо невыполнимые условия получения дохода для рядовых членов клуба. Окончательно формируя у граждан убежденность в ложной перспективности предложенного «бизнеса», Х., С. и Я., используя заранее подготовленную светопроекционную аппаратуру, наглядно демонстрировали графические схемы, согласно которым вступивший в клуб «Спейс» может получить за короткий промежуток времени доход свыше 26 тыс. 70 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... долл. США. В ходе проведения семинара Х., С. и Я., стремясь продемонстрировать мнимую законность их деятельности и создать у граждан убежденность в юридическом обеспечении работы клуба «Спейс», убеждали вновь приглашенных в клуб в целесообразности подписания якобы разработанных адвокатами и советниками клуба «Спейс» документов – «Конфиденциального соглашения», «заявления о приеме», по сути, не имеющих юридической силы, но создающих видимость возникновения у гражданина обязательств правового характера. Участниками преступной группы была сознательно установлена и неуклонно соблюдалась продолжительность семинара – не менее четырех часов, в течение которых гражданам доводилась разноплановая информация экономической направленности. Помимо этого членами преступной группы сознательно скрывалась информация, что схема распределения денежных средств в клубе «Спейс» не предполагает возврата похищенного имущества гражданину, пожелавшему прекратить свое участие в псевдоорганизации и получить обратно переданные денежные средства, так как не содержит соответствующих финансовых источников. Сразу после окончания семинара участники организованной преступной группы проводили с вновь приглашенными в «Спейс» гражданами так называемые персональные разговоры, в процессе которых использовались заранее разработанные варианты ответов на вопросы сомневающихся относительно законности и «целесообразности» внесения ими денежных средств. В частности, они, обманывая вновь приглашенных в клуб лиц, сообщали им ложные сведения о том, что Архангельский филиал клуба «Спейс» зарегистрирован в установленном законом порядке, имеет официальное разрешение на соответствующий вид деятельности. Х., С. и Я. вводя в заблуждение собственников имущества, подменяли действующие в РФ правила бухгалтерского учета подписанием бланка – «поручения» о добровольном согласии гражданина на распределение принадлежащих ему денежных средств в качестве материальной помощи среди членов клуба, однако сумма внесенных гражданином денежных средств в данном бланке не указывалась. Для вовлечения граждан в клуб «Спейс» участники преступной группы непосредственно использова- Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 71 ли самих же «членов» данного клуба. Последние, действуя под влиянием обмана со стороны членов преступной группы, приглашали на семинар очередных объектов мошеннических действий под предлогом приобретения новой увлекательной работы, получения дополнительного источника заработка, посещения презентаций, получения знаний о перспективном «бизнесе». Причем согласно заранее установленным правилам вновь приглашенный в клуб «Спейс» в обязательном порядке должен был быть знакомым уже состоящего в клубе гражданина и должен пользоваться полным его доверием. Они на этих семинарах инструктировали граждан по вопросам критериев выбора «гостя», в частности, выбора тех людей, у кого есть деньги или которые могут их достать, создания заинтересованности в посещении семинара оказания ему практической помощи в сборе требуемой суммы для внесения вступительного взноса в клуб. При этом основным правилом, соблюдения которого требовали участники преступной группы, было не давать приглашаемому стопроцентной информации, куда и для чего его приглашают, использовать для приглашения благовидный предлог, как-то возможность хорошего заработка, увлекательная презентация, обучение бизнесу. Схема деятельности преступной группы: сначала обманывали, входя в доверие, а затем злоупотребляли этим доверием, то есть использовали обман граждан. Интересны показания потерпевшей Л. о том, как она попала в этот круговорот обмана. 4 апреля 1999 г. ее знакомый К., юрист из налоговой инспекции г. Северодвинска, с которым она была знакома со школы и поддерживала дружеские отношения, встретившись в городе, пригласил ее в г. Архангельск на дружескую встречу в новую компанию. По дороге в Архангельск он ей рассказал, что встреча представляет собой информационный семинар, на котором она может познакомиться с бизнесом, который даст ей возможность иметь хороший дополнительный заработок помимо основной работы, и она сможет познакомиться с людьми, занимающими достаточно высокие должности в ФСБ, налоговой полиции, налоговой инспекции и тому подобное, то есть знакомство с такими людьми даст ей возможность устроиться на высокооплачиваемую, перспективную работу, завести по- 72 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... лезные связи. Именно членство таких людей в бизнес-клубе обуславливает его закрытость, то есть попасть туда можно только по приглашению хорошего знакомого, который может за нее поручиться. Приехав на встречу, которая проходила в здании музея на Набережной, она увидела много незнакомых хорошо одетых людей. При входе была охрана, проверявшая документы. В зале играла музыка. Обстановка в зале среди разодетых и улыбающихся людей с умиротворенно звучащей музыкой, обволакивающей сознание человека создавала атмосферу приподнятости настроения и в то же время вносила в сознание ощущение общности всех собравшихся в ожидании чего-то важного. Семинар начался в 14 часов и продолжался с перерывами около четырех часов. Вел его С., на семинаре говорилось, что этот бизнес-клуб – совершенно законная, зарегистрированная организация (Международный клуб «SPACE» с центром в Москве), не имеющая ничего общего с «пирамидами», занимающаяся распространением продукции по системе сетевого маркетинга (по которой работают многие известные зарубежные фирмы), когда прибыль, получаемая членом клуба, увеличивается с количеством людей, работающих под его руководством. Говорилось, что только торговля приносит доход, но большая часть семинара была посвящена разговору о возможности реальных больших заработков. В конце семинара было сказано, что продуктом, распространяемым организацией, является ... общение. Этот продукт нужен абсолютно всем, и что иметь возможность работать в клубе, общаться с его участниками и получать большие деньги можно, только внеся вступительный взнос в размере 22 800 руб. При «персональном» разговоре с менеджером клуба сразу после общего выступления ей было сказано, что деньги необходимо передать представителю клуба в этот же вечер до 22 часов в г. Северодвинске. На семинаре К. познакомил ее со своими непосредственными начальниками, бизнесменом и менеджером. Они втроем в перерывах на семинаре и по дороге домой в г. Северодвинск рассказывали ей о том, что, все, что она услышала на семинаре, – это правда, и о перспективах вступления в бизнес-клуб, то есть о возможности заработать Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 73 большие деньги и устроиться на перспективную, высокооплачиваемую работу через связи, приобретенные в клубе, причем они в клубе уже прилично зарабатывают, и что это редкий шанс, который не все имеют возможность получить, а ей повезло. Под таким психологическим давлением у нее возникло желание воспользоваться этим шансом. Необходимой суммы у нее не было, и в клубе при разговоре с менеджером К., когда та знакомила ее с порядком оплаты, посоветовала занять деньги на ремонт, отпуск или на что-либо подобное у знакомых. При передаче денег ей было сказано, что кончились бланки квитанций, есть только одна и дали ей под подпись, в ней было написано, что она передает деньги безвозмездно как материальную помощь для распределения среди членов клуба. Поздно вечером, после целого дня психологического давления, которое она в тот момент не осознавала, находясь в возбужденном состоянии рядом с человеком, которому доверяла, говорившему: «Все нормально, подписывай, я сам смотрел все документы», трезво оценить ситуацию, она была не в состоянии и подписала поручение, которое у нее забрали. Она не поняла, что вместо вкладывания денег в торговую организацию вносит членский взнос неизвестно куда. На следующий день К. звонил ей с самого утра домой и на работу, всячески поддерживая в ней уверенность, что она приняла правильное решение. В последующие дни она стала знакомиться с членами клуба и работой в нем. В результате выяснилось, что работа в клубе, заключается в составлении списка знакомых, которые могут вступить в клуб, и обсуждении этого списка с «бизнесменом» (непосредственным руководителем), посещении семинаров в понедельник и в пятницу в г. Архангельске в здании музея на Набережной, вторник и среду в ДИТРе на ул. Ленина в г. Северодвинске, где учили, как правильно приглашать «гостей» на информационные семинары по субботам и воскресеньям – в дни, когда происходит прием новых партнеров в клуб. Люди, с которыми она познакомилась на занятиях, не имели никакого отношения к тем работникам властных структур, перспективой знакомства с которыми ее заинтересовали. Вся атмосфера клуба, поддерживаемая на ежедневных занятиях, 74 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... сводилась к настрою: забудьте о своих деньгах, думайте только о том, что вы предоставляете своим друзьям шанс приобрести перспективные связи и хорошо заработать, а для этого не тратьте время на сомнения и скорее приглашайте своих друзей на семинар. Постепенно она стала понимать, что все это хорошо рассчитанный психологический трюк. Все члены клуба вступают в него абсолютно одинаково, по одной схеме, так же, как и она. Доверяя словам пригласившего их, хорошо знакомого человека, обещавшего перспективные связи и большие заработки, гарантирующего, что этот клуб не имеет никакого отношения к пирамидам. Не имея возможности проверить полученную информацию и под давлением: плати немедленно или будет поздно, ты упустишь свой шанс, – с подсказкой о займе денег, люди, которым удается достать деньги, вносят их, подписывая подсунутое в одном экземпляре поручение. А начав «работать» в клубе так же, как и она, постепенно начинают понимать, что они «попались», ведь вся «работа» в клубе заключалась в построении финансовой пирамиды. Весь «заработок» складывается из перераспределения вступительных взносов новых членов клуба. Если не пригласишь своих знакомых, не обманув их, ничего не «заработаешь». Поняв весь механизм обмана, она стала требовать деньги назад. Ей тут же напомнили, что она подписала поручение, где написано, что она добровольно поручает распределить безвозмездно как материальную помощь принадлежавшие ей деньги среди членов клуба. То состояние, в котором она подписывала это поручение, не позволило запомнить его содержание, поэтому попросила показать его ей. То поручение ей не показали, но показали чистый бланк, на обратной стороне которого было написано, что вклад (внесенный полностью или частично – в виде залога) не возвращается, а подразумевает последующее внесение оставшейся суммы. Получается, что речь уже идет об обязанности внести деньги, а не о добровольности вклада. Далее говорилось о компенсации вклада путем распространения социальных новаций и привлечения новых партнеров (то есть признается возврат вклада, зависящий от вовлечения новых людей, хотя строкой выше говорится, что вклад не возвраща- Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 75 ется). По существу, признавались финансовые отношения с членами клуба. Ей, как и всем усомнившимся, было сказано, что получить деньги можно только начав «работать» в клубе, то есть, вовлекая новых людей и получая причитающуюся долю их взноса. Она захотела ознакомиться с документами клуба, определяющими порядок участия в нем ее членов, и попросила предъявить учредительные документы. Ей показали Устав клуба, оказавшийся Уставом Общественного объединения социальных новаций «Спейс», датированный 5 марта 1999 г. Устав никем не был зарегистрирован. Организация не являлась юридическим лицом и вообще не была коммерческой. Снять копию устава ей не позволили. Кроме общих фраз об общечеловеческих целях в уставе нет ни слова о коммерческой деятельности, приносящей доход объединению и членам клуба, не указан порядок членства в организации в зависимости от суммы взноса – его обязательность и размер. Нет упоминания о членах клуба, работающих на постоянной основе и получающих зарплату в клубе. На ее вопрос, что если клуб некоммерческое объединение, то перераспределять взносы среди участников незаконно, ответили, что все они получают заработную плату. Вызвало сомнение в законности деятельности этой организации то, что если она нигде не зарегистрирована, значит, не сдает отчеты в налоговую инспекцию и внебюджетные фонды о полученных и выплаченных доходах. Создавалось впечатление, что это коммерческая организация, уклоняющаяся от государственной регистрации. Поняв, что цель ее участия в деятельности клуба – пригласить своих друзей в клуб и получить с них деньги, втянув таким образом «в пирамиду», она отказалась участвовать в его деятельности. После майских праздников она перестала посещать занятия и потребовала вернуть деньги, полученные у нее путем обмана. В ответ ей сказали, что эти вопросы решает руководство, надо организовать встречу и тому подобное – начали тянуть время, и уговаривать «работать». Стали говорить, что обращение в милицию и в суд бесполезно, у них все под контролем, и никто ее слушать не будет. Расценив эту ситуацию как мошенничество, она обратилась с заявлением в милицию. В 2001 г. преступная группа в составе Х., С. и Я. предстала 76 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... перед судом. Приговор мошенникам Архангельского областного суда – 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Хочется заметить, что избежали уголовной ответственности 17 помощников основной преступной группы, среди которых был и работник налоговой инспекции К. Уголовное дело в отношении них было прекращено. С точки зрения закона, К. и прочие из 17 лиц, также подлежали уголовной ответственности за мошенничество как соисполнители преступления. Еще одной причиной латентности этого вида преступлений является коррупция в правоохранительных структурах власти. Охрана работниками милиции проводимых мошенниками мероприятий осуществляется за определенные денежные средства обманутых мошенниками потерпевших; деньги идут тем, кто выделил этих охранников. Да и работники милиции, участвующие в этих мероприятиях, получают денежные средства от мошенников в качестве своеобразного заработка. Кроме того, учитывая специфику и характер совершаемых деяний, мошенники практически всегда находят среди коррумпированных сотрудников правоохранительных органов своих осведомителей и «крышу». Так, в 1998 г. межрайонным следственным отделом (г. Обнинск), где расследовалось уголовное дело по обвинению группы мошенников, в число которых входил руководитель одного из предприятий, входящих в ОАО «Газпром», расположенного в районе, граничащем с Московской областью. Мошенническим путем были похищены все основные средства предприятия, на них были приобретены дорогостоящие импортные автомобили, построены дачные и жилые дома, тогда как рабочие этого предприятия в течение полутора лет не получали заработную плату. Оперативное сопровождение по уголовному делу достаточно грамотно осуществлялось оперативным сотрудником отдела по борьбе с организованной преступностью майором милиции Б. С самого начала расследования на аудиокассету был записан факт передачи важной оперативно-следственной информации по этому уголовному делу прокурором района М., осуществляющим надзор по данному делу, организатору преступной группы Б. Учитывая вышеуказанный поступок прокурора этого Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 77 района, следователь в интересах расследования уголовного дела был вынужден прибегнуть по возможности к действиям, вводящим в заблуждение относительно хода расследования уголовного дела. От него стали скрывать оперативную информацию, которая реализовывалась в процессе расследования уголовного дела, объективное планирование хода расследования дела, а также полученные результаты расследования. Вместо нее ему предлагалась заранее скорректированная ложная информация, вводящая его в заблуждение относительно истинного хода расследования уголовного дела. Однако нужно было документировать и противозаконную деятельность прокурора, чтобы в итоге избавиться от такого «надзора». Для этого прокурору заранее было сообщено о намерении следователя отстранить обвиняемого Б. от должности руководителя предприятия, так как он мешал расследованию дела. Его преступная связь с прокурором района и предательство со стороны последнего воспринимались как должное, так как вследствие принятия определенных мер, мы имели возможность получать сведения, доказывающие преступную деятельность по завладению чужой собственностью, о чем преступники, конечно не догадывались. Но когда пришла пора получать и закреплять эти доказательства, он имел возможность активно нам мешать, поэтому было принято решение об отстранении его от занимаемой должности. В соответствии с нормами УПК РФ санкцию на отстранение должностного лица от занимаемой должности при расследовании в отношении него уголовного дела давал прокурор или его заместитель. Прокурор, предавший интересы службы, так увлекся «надзором» за расследованием уголовного дела, что, вероятно, забыл о праве своего заместителя отстранить обвиняемого от занимаемой должности. Переговоры между прокурором и обвиняемым, «сдавшим» последнему имеющуюся у него информацию о намерении следователя отстранить от занимаемой должности, побудило их принять меры, чтобы воспрепятствовать следствию. Так, между ними было оговорена необходимость прокурора М. лечь в больницу с тем, чтобы тот не имел возможности дать санкцию на отстранение обвиняемого Б. от занимаемой должности. Все это также было зафиксировано на аудиокассету. И действи- 78 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... тельно, прокурор лег на стационарное лечение в районную больницу. Воспользовавшись этим, следователь предоставил заместителю прокурора этого района постановление об отстранении Б. от занимаемой должности. С учетом имеющихся в деле материалов, подтверждающих необходимость отстранения Б. от занимаемой должности, он дал на это санкцию. После предоставления всей этой информации прокурору области, прокурор района был отправлен на пенсию. Уголовное дело, расследуемое в Обнинске, впоследствии было направлено в суд, где организатор преступной группы, организовавший ее деятельность по хищению огромных для той местности денежных средств, был приговорен к условной мере наказания. Это судебное разбирательство можно назвать своего рода шулерством, видимостью суда. Знаю, что в судебном заседании были рассмотрены даже не все эпизоды преступной деятельности этого благочестивого мошенника и его свиты. Слишком много у нас сейчас развелось бывших «комсомольцев», в том числе среди судей, которые, занимая государственные должности, играют там нужные им роли, (например бывший прокурор). Я не считаю, что все судьи поражены коррупцией, но таковые, к сожалению, есть, а это опасность многократная, ибо судья собственное предательство оглашает от имени государства. Да и не может быть по-иному, чтобы они были только в милиции и прокуратуре – ведь мы же заканчиваем одни и те же учебные заведения, живем в одном обществе, и соответственно для судей нет специального «инкубатора», где бы их выращивали. То, что судьи получают зарплату в разы большую, чем следователи органов внутренних дел, это не является препятствием для получения ими взяток, как говорится, денег много не бывает. Поэтому получение судьями взяток явление в нашей стране можно сказать обычное. Взяточничество – это дело глубоко личное, показатель отсутствия чести, морали, а в итоге – предательство. Но, к сожалению, судебная практика на самом деле такова, что мошенник всегда остается в выигрышном положении при рассмотрении дела в суде, чем иной преступник, завладевший чужой собственностью. Например, этот руководитель с группой подельников мошенническим путем похитил по Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 79 меркам той местности огромную сумму, позволившую приобрести дорогостоящий импортный внедорожник, построить двухэтажную дачу и трехэтажный дом и иметь деньги, чтоб все это обслуживать. Я не хочу возвеличивать советское время, но подобная статья в УК РСФСР предусматривала высшую меру наказания, и даже приговоренный к лишению свободы на длительный срок, выйдя на свободу, не мог помышлять о подобном, да и другие бы, прежде чем совершать хищения, подумали о последствиях. С учетом того, что в суде не были рассмотрены все эпизоды преступной деятельности этой группы, все похищенное практически осталось за ним. Что такое для него условная мера наказания? Ничто… Столь либеральное отношение к мошенникам со стороны судей играет отрицательную роль в распространении указанного преступления. Риск быть осужденным к реальному сроку лишения свободы за совершенное преступление имеет каждый преступник, но у мошенников, похитивших большие денежные средства, этот риск, к сожалению, значительно ниже, чем у других, ибо наше правосудие довольно снисходительно относится к лицам, совершившим подобные преступления. Может быть, оттого, что судьи, мысленно ставя себя на место мошенника, сознают, что, имей они сами возможность на подобное хищение чужого имущества, возможно, не отказались бы от его совершения. Мне вспоминается случай, происшедший примерно в 1985 г., когда за кражу трех кроликов из сарая одной гражданки ранее судимый получил три года лишения свободы. И он в СИЗО стал ходячим «анекдотом» и получил там не очень благозвучную для рецидивиста кличку «кролик», потому что за каждого кролика получил по году. Сейчас похищают такие суммы, что на них можно приобрести или построить целую кролиководческую ферму, как тот мошенник Б., но в итоге получить условную меру наказания, если еще докажут его вину. Сколько времени, моральных и физических сил было потрачено сотрудниками следственно-оперативной группы, чтобы разоблачить мошенников, которые на протяжении длительного времени изобретательно скрывали свою преступную деятельность, доказать их вину, преодолеть противодействие 80 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... работников КРУ, осуществлявших проверку финансово-хозяйственной деятельности предприятия, которые также не хотели предоставлять объективные результаты финансовохозяйственной деятельности предприятия, предательство прокурора, пособничество им со стороны местной милиции. Подобные приговоры – это нож в спину правопорядка. Следователи, оперативные сотрудники сравнивают такую борьбу с преступностью, как борьбу с ветряными мельницами, которая практически заканчивается ничем, а себя – благородными рыцарями, поведение которых вызывает сочувствие, а у некоторых – саркастическую усмешку. А хотелось бы, чтоб эта борьба вызывала уважение не только большинства законопослушных людей, но и тех, кто склонен этот закон нарушать. За долгие годы работы следователем я понял, что эти люди способны уважать хорошего, честного следователя, несмотря на то, что они стоят по разные стороны «баррикад». Для этого необходима с нашей стороны честная работа, основанная на законе, чтобы каждый преступник получал наказание за совершенное преступление в соответствии с его тяжестью, как это прописано в УК РФ. Особенности хищений мошенническим путем, отличающиеся своей результативностью, безопасностью и более мягким отношением судебных органов в случае изобличения, привлекают к участию в этом виде преступлений порой людей с менталитетом, свойственным насильственным способам завладения имуществом, то есть грабежам и разбоям. Однако такие лица обычно участвуют в подобных преступлениях, совершаемых в организованных преступных группах, где им в основном отводится роль прикрытия от действий потерпевших, осознавших себя обманутыми, с целью их запугивания, при намерениях последних обратиться в правоохранительные органы. При совершении мошенничества указанными лицами могут быть совершены и насильственные преступления в отношении потерпевших, однако это будет рассматриваться как эксцесс исполнителя в отношении иных участников преступной группы, если таковые действия не были оговорены с ними. Если же участниками преступной группы предусматривался вариант насильственных действий в отношении обманутых граждан (потерпевших), которые захотят после лишения их Глава 1. Криминологическая характеристика мошенничества 81 собственности обратиться в правоохранительные или иные государственные органы с целью пресечения их преступной деятельности и привлечения к уголовной ответственности, то действия остальных участников преступной группы следует квалифицировать по той же статье, но как соучастников насильственного преступления, – выполнявших свою роль, в обязанности которых не входило осуществлять насилие, о которых они знали, а лицо, совершившее насильственное преступление – как исполнителя, ибо это входило в его обязанности как члена преступной группы. Указанными лицами могут совершаться мошеннические действия и самостоятельно, но они отличаются примитивизмом, одноходовым действием, то есть «обманул – завладел – скрылся с похищенным», – на другое у них не хватает терпения и ума. ГЛАВА 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 2.1. Мошенничество в философском представлении Еще в глубокой древности философы и правоведы занимались вопросом, обязан ли человек говорить другому человеку истину или не обязан. Антипатр (Антипатр из Тарса, I в. до н.э.), ученик стоика Диогена, был горячим защитником этой обязанности, полагая, что это исполнение может быть подтверждено законом. Природа создала всех людей для общества, говорил он, и потому каждое лицо обязано делать для другого полезное, а не только воздерживаться от нарушений. Выводы, сделанные на основании этого положения, совершенно последовательны: не только обман как ложное заявление или сокрытие истины, но и умолчание о ней есть нарушение этой обязанности, позволяющее применять к виновному те или другие меры наказания. Но уже в своем учителе Антипарт встретил противника. Диоген признавал лишь обязанность воздерживаться от нарушений чужого права, а не обязанность приносить пользу другим людям. Поэтому на умолчание об истине при заключении сделки он смотрел как на действие безразличное и совершенно правильное, отличая от него сокрытие истины. Юристы Рима примыкали более к мнению Антипатра. Цицерон основывает это направление на законах строгой морали и на гражданской испорченности тех лиц, которые могут считать позволенным и выгодным для себя несообщение истины. Гай ссылается на то, что при неполноте знаний сторон относительно сделки не может быть речи о действительно свободном соглашении. Но мнения эти, как бы ни казались 82 Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 83 АНТИПАТР ИЗ ТАРСА Ἀντίπατρος ὁ Ταρσεύς) (2 в. до н. э.), философ-стоик, ученик и преемник Диогена Вавилонского на посту главы Стой, учитель Панетия. Стоицизм был высокоразвитой философией высших общественных классов. Стоики верили в то, что над всей природой господствует Разум-Судьба. Они учили, что божественная человеческая душа заключена в порочном физическом теле. Человеческая душа достигала свободы за счёт жизни в гармонии с природой, Богом; так добродетель оказывалась своей собственной наградой. Стоицизм поднялся до высокой морали, и с тех пор его идеалы не превзошла ни одна чисто человеческая философская система. Оставил обширный трактат о том, как применять этические принципы на деле, соизмеряя личную выгоду и нравственную позицию, – жертвуя при необходимости первой ради второй, в котором Антипатр требует меньше считаться с личной пользой, чем Диоген. крайними, определялись конкретным правосознанием тогдашних юристов. О праве на истину они говорят только в том случае, когда для другой стороны необходимо знать истину, то есть когда ее юридический интерес может пострадать вследствие нарушения нравственной обязанности быть честным, правдивым и кроме этого этот вопрос все время поднимался исключительно при отношениях, возникающих из купли – продажи имущества. Общегерманское право, которое считают иногда родоначальником признания обязанности говорить истину обязанностью юридической, на самом деле всегда придерживалось конкретного понимания предмета рассматриваемого преступления. Подтверждением этому является отсутствие в раннем немецком законодательстве самостоятельного преступления falsum, Falsitas, наказуемое лишь по виду обманчивого способа действия и только заглавие, которым обозначался способ совершения преступления, охватывающее массу однородных преступлений. Кант ставит этот вопрос на совершенно иную почву. Провозглашая моральную обязанность быть справедливым, не уклоняться от истины, она рассматривает ложь как преступление против самого себя, против своей личности. Лжец поэтому не есть действительный, а только кажущийся, мнимый чело- 84 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... век. Ложь не может быть дозволена ни при каких отношениях, ее не оправдывает даже необходимость. Он пишет: «Если я, желая спасти лицо, подвергшееся нападению разбойника, и видя, что оно убежало на огород, говорю преследующему его разбойнику, что оно по-бежало на улицу, то меня уголовное правосудие может привлечь к ответственности как участника в разбое, если разбойник по моему указанию побежал на улицу и здесь настиг свою жертву, которая в это время, без всякого о том с моей стороны знания, оставила огород». Наличия нарушения права не требуется, потому что тогда ложь из морального преступления переходит в преступление юридическое. Но, как видно из приведенного примера, она становится юридическим преступлением даже в том случае, когда правонарушение является случайным результатом лжи, непредвиденным действием»1. Ложь позорит человека даже в том случае, когда она делается в шутку, без всякого злого умысла. Она распадается на ложь внутреннюю и внешнюю – выраженную. Происходит она на словах или иначе – безразлично. Намеренное неисполнение данного обещания Кант не отличал от обмана. Только за такой ложью Кант признавал юридическое значение, которая непосредственно нарушает права другого, но из приведенного им примера о разбойнике, что граница между ложью как моральным и юридическим проступком у него очень тонка. Те же строгие взгляды с моральной точки зрения оценки человека проводили Фихте, Гегель и богословы ХIХ в. Против них возражал Руссо. Основание безнравственности действий он видел в ущербе, во вреде, наносимом ими другим лицам и обществу, а не в способах действия. Поэтому за ложью он признает значение проступка против морали только в таком случае, когда она состоит в умышленном обмане для причинения вреда другому, и отличает ложь, безразличную от намеренной. Эта разрозненность основных принципов в области морали продолжалась и продолжается в философии до наших дней. Хотя в нашей стране после октябрьского переворота 1917 г., она в угоду пришедшим к власти, стала носить избирательный, классовый, характер. Еще задолго до 1917 г. вождь мирового пролетариата В.И. Ульянов (Ленин) с целью 1 Цит. по: Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 85 свержения законной власти в России и привлечения для этого на свою сторону слоев населения – рабочих и крестьян – выдвигал лозунг: «Фабрики рабочим, землю крестьянам», хотя, как известно, он был противником частной собственности, и впоследствии, когда он и его сторонники захватили в стране власть, рабочие не получили в собственность фабрики, а земля, которую крестьяне захватили после переворота, была у них отобрана. Гуго Гроций, философская система которого отличается от взглядов «моралистов», утверждал, что никто не обязан сообщать другому своих знаний и намерений, поэтому, скрывая от других истину, он не совершает никакого нарушения. Гроций определял ложь гораздо проще, чем моралисты, а именно как нарушение права другого человека на свободу суждения, а это право существует в силу соглашения передавать определенный смысл тем или другим знакам или звукам. Без такого взаимного соглашения и слова, и звуки не могли бы существовать. Следовательно, предметом нарушения является не право на истину, а право на свободу суждения, основанное на соглашении придавать известным знакам определенный смысл. С другой стороны, из того, что предметом нарушения является свобода суждения, следует, что искажение истины перед лицами, не способными к суждению (дети, безумные), и относительно лица, которое не поверило обращенной к нему лжи, не есть ложь в прямом смысле. О лжи нельзя говорить также, когда она применяется для спасения жизни или когда можно признать вероятным, что истина искажена с добрыми намерениями для того лица, к которому обращена ложь. Спиноза, ставивший даже исполнение особо принятой обязанности в зависимость от того, считает ли это обязавшийся разумным и полезным для себя или нет, очевидно, не мог признать права на истину. Ложь у него составляет такое же законное средство существования, как и труд: «лицо, оставившее другое в дураках вследствие преобладания над ним в умственном отношении, поступает согласно естественному праву, и чем более оно практикует свой ум, тем справедливее его действия». Пуфендорф, отрицая общую обязанность правдивости в силу естественного права каждого человека говорить или 86 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... молчать, признавал ее в некоторых особенных отношениях, если она вытекает из особого договора или из естественного закона, или из существа дела. Во всех других случаях она не существует как юридическая обязанность. Фихте строго относился к искажению истины с моральной стороны, становясь на почву права, утверждал: «государство не имеет ни возможности, ни права требовать взаимное доверие между гражданами, так оно само основалось на общем взаимном недоверии». Оно может только уничтожить результаты обмана, насколько это от него зависит. Карательную репрессию лжи для установления общего доверия он называет «подчинением лица силе, наложением на него ига, чего никто делать не вправе»2. Гегель уже в силу своего определения права как «непосредственного осуществления во вне свободной воли, ограничиваемой только правами других», мог придать обману юридическое значение лишь на столько, на сколько им нарушались конкретные чужие права. Шталь признавал, что право, в отличие от нравственности, может иметь дело только с внешними отношениями, и потому ложь получает юридическое значение лишь под условием нарушения определенных правоотношений. Роттек различал право говорить и обязанность оговорить истину. Первое им рассматривается как способ осуществления других прав, находящий себе естественные границы в неприкосновенности чужой юридической сферы. Вторая в общем правиле также не имеет юридического значения. «В самом деле, говорит он, никто не станет отрицать, что вред становится правонарушением не вследствие ошибки потерпевшего, а вследствие заведомого искажения истины, лжи другой стороны. Но ложь в этом смысле большей частью не может быть доказана если не облекается во внешние формы, и потому в глазах права как бы не существует. Даже ложь осязаемая, могущая быть точно доказанной, сама по себе имеет лишь моральное значение, так как она нисколько не уничтожает внешнюю свободу лица. Последнее может иметь место только в том случае, когда виновный, хотя бы молчаливо, обязывается сообщить истину, а между тем говорит ложь, 2 Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право. СПб., 1890. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 87 зная, что в силу состоявшегося соглашения другая сторона примет ее за истину»3. Выяснению этого запутанного вопроса о праве на ложь наука во многом обязана сочинению Эрдмана «О столкновении обязанностей». Признавать, говорит он, обязанность говорить истину как безусловную невозможно уже потому, что общественность (например, приличие, этикет) налагает на нас нередко другие диаметрально противоположные обязанности. Как первая, так и последняя должны быть приняты законом в уважение. В результате окажется, что в его ведении должна находиться лишь ложь, которая посягает на чужие правоотношения. У немецких казуистов и у родоначальников философского направления уголовного права (Фейербах и др.) в определении наказуемых обманов встречаем нарушение истины в составе этого преступления. Но оно служило лишь для обозначения способа действия, а не предмета обмана. Дело в том, что этот способ был, выдвинут ими как основание для подведения нарушений различных правонарушений под общую главу. Следовательно, предмет преступления здесь не был точно определен, охватывая массу различных правоотношений. Развиваясь далее, научная литература стала возражать против права на истину, отмечая, что это есть логическая нелепость. Ученые пришли к выводу, что обман как преступление должен быть ограничен только имущественными нарушениями, хотя и другие нарушения посредством обмана могут подлежать наказанию, если они существенно нарушают права потерпевшего. Несмотря на сказанное, следует отметить, что философское понятие истины, несмотря на многовековое развитие права на различных этапах общественного бытия, является доминирующим аргументом своего развития и непреклонным вдохновителем движения вперед. Ну а что касается мошенничества, то смысл истины не потерял своего значения и в этом довольно многогранном понятии, как стремление к конечной цели, но уже не в общем смысле исключения обмана, а установления факта самого обмана. 3 Там же. 88 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 2.2. Мошенничество в римском праве Борьба с экономическими видами преступлений, связанных с имущественными обманами, имеет довольно длительную историю. Она коснулась умов древних философов, а значит, это преступление было делом практически обыденным, что чем-то схоже с нашим временем. Единственное, что его отличает формы разновидности с учетом со-временного исторического времени и меры ответственности за его совершение. В Древнем Риме имущественные обманы были частым явлением. По свидетельству Плиния, подделка вина была в таком ходу, что невозможно было найти чистого вина. Цицерон в озлоблении против обмана торговцев называет их негодяями, из-за которых не стоит хлопотать о гуманизме карательных постановлений против имущественных обманов. Такой порядок оценки определялся исходя из плебейского характера римской торговли. Занятие ею считалось недостойным римского гражданина и предоставлялось всецело классам, стоящим на низшей ступени общественной лестницы. Гораздо позже встречаются следы государственного вмешательства в обманы в сфере частных имущественных отношений. Сервий Тулий, по свидетельству Аврелия Виктора, впервые установил систему постоянных мер и весов. Проверку мер он поручил религиозным структурам в Капитолии и других храмах. Контроль осуществлялся, таким образом, в общественных местах; позже эти функции были переданы органам хозяйственно-полицейской деятельности. В качестве наказания за обман применялась ссылка на отдаленные острова. На этом римское право не остановилось. Потерпевшим было предоставлено право иска или возражения направленного на прекращение обмана. Все они имели частный гражданско-имущественный характер. Исключение составлял иск о краже, который подавался во многих случаях при обмане. Сюда относились получение чужой вещи под видом представителя ее владельца, получение уплаты недобросовестным кредитором и проч. С течением времени эти меры против имущественных обманов оказались неудовлетворительными, и пришлось прибегнуть к введению строгого личного преследования в форме иска о стеллионате. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 89 Оно названо в честь ящерицы (stellione), которой народное поверье приписывает скрытность, изменчивость и такую непримиримую злобу к человеческому роду, что она сама съедала свою ежегодно меняющуюся шкуру, за которой признавалось целительное свойство против паралича, – лишь бы она не доставалась людям. Римскому обществу были издавна известны тяжкие виды имущественных обманов, виновных в которых называли плутами, мошенниками – stelliones. Таким образом, в римском праве была установлена наказуемость деяния, которое, вопреки общим правилам римского права, допустило почти безграничный произвол судей. Следует отметить, что стеллионат возник не от законодателей, а от обычая самозащиты народа. Общество в лице лучших выразителей своих юридических потребностей взяло на себя задачу законодателя и путем постепенно развивающегося обычая восполняло его пробелы. Это связано с тем, что стали появляться организованные группы мошенников для выманивания путем обмана чужого имущества. Общество опередило прежние меры и потребовало более строгого отношения к имущественным обманам. В стеллионате (мошенничестве) мог быть обвинен тот, кто совершит обман во вред другого человека или сговорится с другим лицом совершить такой обман. Таким образом, стеллионат в римском праве стал вспомогательной нормой, созданной путем обычая. Что касается наказуемости стеллионата, то для людей низшего сословия – это могла быть каторжная работа, а привилегированных – временная высылка или смещение от должности. Некоторые виды имущественного обмана предусматривались самим римским законодательством в общей главе подлога, как продажа одной и той же вещи двум лицам, вступление в сговор с казною опекунов до сдачи отчета по опеке, отказ в суде от подписи закладного акта после наступления срока уплаты. Как известно из истории, развитие и распространение права на территории современных европейских государств происходило на основе римского права. Это явление непосредственно коснулось Германии, Австрии, Франции, Англии. 90 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В этих государствах в древнейший период их развития подвергались наказанию некоторые виды имущественного обмана, представлявшиеся наиболее опасными для государства и общественного товарооборота. В то же время следует отметить, что источникам права не было известно общее название для имущественных обманов. Например, согласно источникам общегерманского права оно состояло из групп самостоятельных преступлений, в то же время к ним применялось родовое понятие falsitatus.4 2.3. Мошенничество по немецкому праву Первоначальные законы Германии содержали лишь намеки на имущественный обман. Прежде всего они имели место, когда обман был связан с подделкой монет, подлогом, который составлял самостоятельное преступление и вместе с тем рассматривался как составная часть мошенничества. В то же время известны немногие чистые виды мошенничества как заведомая продажа чужой вещи, приобретение чужой рабыни посредством ложного заявления, что она вышла замуж за раба обманщика. Крупные обманы в торговле носили полицейский характер и охватывали обмер и обвес посредством подделки мер и весов, продажу драгоценных металлов с примесью. Мошенничество по мере наказания сравнивалось с воровством. Присвоение личного имени и принадлежности прав состояния, подлог королевских и частных документов, уничтожение и похищение их, подделка весов и мер, монет, перенос меж, наказывались конфискацией части имущества и отдачей преступника в вечное рабство лицу, которому причинялся ущерб, а так же применялось телесное наказание. Таким образом, в древнейший период немецкого права, если и подвергались наказанию некоторые виды имущественного обмана, то только те, которые представлялись наиболее опасными для государства и общественного товарооборота. Виды наказаний были различны. До конца ХV в. преобладающими были денежные наказания, по наиболее тяжким 4 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871 ; Сергиевский Н.Д. О мошенничестве по русскому действующему праву. СПб., 1890; Пусторослев П.П. Отзыв о сочинении Д.А. Червоницкого «Мошенничество по русскому Уголовному уложению». Юрьев, 1906. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 91 преступлениям – телесные наказания, но выкуп освобождал от личного наказания. В конце ХV в. под влиянием римского права была проведена разница между правонарушениями и опасными преступлениями, последние карались строже –доходило до смертной казни, потерпевшему запрещалось мириться с виновным. Так, по Тирольскому законодательству в 1498 и 1532 гг. за умышленную продажу или залог одной вещи нескольким лицам назначалось утопление, за все другие виды обманов виновные несли имущественные наказания, а иногда и смертную казнь. Основой доктрины общегерманского права была Каролина, изданная в 1532 г. императором Карлом V. Она послужила почвой для развития всего немецкого права. В него вошли старое обычное германское право, каноническое и римское право. Образцом для его составления послужили Вармская реформация 1498 г., Тирольский уголовный Устав 1449 г. и Радолфцельский уголовный устав 1506 г. Следует отметить развитие Прусского права. В Пруссии (Landreht) существовало до 1851 г., когда было издано новое «Уложение о наказаниях для прусских земель» и закон о его введении от 11 апреля 1851 г. В основу вошли часть Каролины, Баварское законодательство и французский уголовный закон. В то же время общее условие правонарушений путем обмана – причинение имущественного ущерба чужим имущественным правам. Значительную роль в Германии играло право земельное, право Пруссии, Баварское право, Баварское Уложение 1813 г. Согласно этому закону к наказуемому обману относились различные нарушения. Наказуемый обман в ст. 256 Уложения был определен следующим образом: «Кто заведомо и умышленно, с намерением причинит вред другому для приобретения себе недозволенной выгоды, выдает ложные факты за действительные, искажает и скрывает недозволенным образом истинные факты, или заведомо пользуется чужим обманом для собственной выгоды или для причинения ущерба другому, тот подлежит наказанию за совершившийся обман, если от его действия, в самом деле, произошел вред другому или действие его, совершенное вышеуказанными, увеличивающими вину обстоятельствами, каковы подлог документов, лжеприсяга, банкротство, ложный донос, обманы в брачных 92 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... отношениях»5. Уголовная наказуемость имущественных обманов зависела от стоимости похищенного предмета. Таким он существовал до 1866 г., когда возникла мысль об объединении всего германского права, в том числе и уголовного. Так как Пруссия была организатором немецкого союза, она взялась за составление проекта общегерманского Уголовного уложения. Он был составлен под руководством Фридберга. После образования Германской империи этот проект в 1871 г. вступил в действие. Следует отметить, что немецким источникам общегерманского права не было известно общее название для имущественных обманов. Оно состояло из групп самостоятельных преступлений. Позже эта масса преступлений была упорядочена на пятичленное деление по способу действия, в то же время все они объединялись родовым понятием мошенничество (falsitatus). Следует отметить, что в XIX в. имущественный характер мошенничества отделяется от иных обманов, ограничивая свою оценку областью корыстных нарушений имущественной среды. Основоположником этой теории является немецкий ученый Миттермайер. Его теория заключается в следующем: обман должен представлять собой посягательство против свободного волеизъявления лица, причиняя насилие. Простая ложь не содержит этого элемента и поэтому основание наказуемости обмана лежит в характере применяемых виновным средств получения имущества. На основании сказанного эти средства должны состоять в особых приготовлениях: 1) благодаря которым за ложью столько гарантируется значение достоверности, что ею может быть обманут даже предусмотрительный человек; 2) хотя и без особых приготовлений в таком обмане, которое в силу обстановки данного случая способно обмануть даже предусмотрительного человека, например, выдача себя за чужого уполномоченного при обстоятельствах, обязывающих потерпевшего выдать имущество такому мнимому уполномоченному. Мера приготовлений к обманам и самих обманов должна быть измеряема не общей, а определяться личными качествами того субъекта, против которого направлен обман. Обман в 5 Цит. по: Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871 Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 93 договорах как односторонних, так и двусторонних подлежал наказанию. Умолчание истины может быть наказуемо только при существовании особой юридической обязанности сообщить ее. В односторонних договорах обман преступен, если виновный применил договорную форму, как обманное средство для приобретения себе предмета договора, между тем как он должен был возвратить его другой стороне: например, лицо занимает у другого лошадь для поездки и присваивает ее себе. В двусторонних договорах преступность имеет место тогда, когда вступление в договор произошло с намерением присвоить предмет договора, который переходит к виновному без оплаты за него вознаграждения или с оплатой мнимою, обманного эквивалента, так что виновному поступает не только прибыль от договора, но и вся выгода от него. И.Я. Фойницкий отмечал, что немецкая криминалистическая наука ХIX столетия различает обман и подлог, составлявшие прежде одну группу преступлений. Предмет обмана как самостоятельного преступления в общей немецкой литературе ограничен имущественными нарушениями и имеет общепринятое мнение. Обман как способ действия подвергнут тщательному анализу. Можно сказать, что он ограничен положительным искажением и сокрытием истины, так как умолчание не включено в обман. Он пишет, что «...в настоящее время обращено особое внимание на причинную связь в мошенничестве. Где стало учитываться требование причинной связи между обманом и действием или бездействием потерпевшего. Теперь причинная связь должна существовать между обманом, как действием, и обманом, как результатом, то есть совершением обманутым какого-либо действия или бездействия при передаче виновному своего имущества. Момент совершения мошенничества определяется моментом наступления вреда»6. Он отмечает, что способ действия уголовно-наказуемого обмана ранее охватывался нарушением истины в самом широком смысле, всякое искажение и утаивание ее. Новейшее законодательство требует, чтобы искажение состояло в искажении фактов. 6 См. ссылку 5 94 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Обман признается преступлением как в том случае, когда он возбуждает ошибку в потерпевшем, так и в том, когда он поддерживает или подкрепляет ее. Прусское «Уложение» отступало от этого взгляда, требуя для наказуемости обмана возбуждение ошибки у потерпевшего. По форме обмана законодательство относит к нему как искажение истины словом, так и обманные уловки действиями. Следует отметить, что австрийское законодательство ставило особую хитрость обмана условием наказуемости его. Для признания этого особого обмана или хитрости недостаточно, чтобы действие было заведомо ложно и направлено на обман, для этого требуется, чтобы оно на самом деле было пригодно для введения в заблуждение, при-том не только ввиду субъективного качества обманутого, а с точки зрения большинства. Кроме этого, надо сказать, что для обманов в договорах применялись особые определения обманов, причем имелись отличия по некоторым моментам в законодательстве разных земель. Например, в некоторых обманы в односторонних договорах, то есть таких, исполнение в которых по самому существу договора направлено к исключительной выгоде одной стороны, подлежало лишь гражданскому разбирательству. В двусторонних договорах, где обманы касались второстепенных частей сделки, могли подлежать полицейскому наказанию, а обман при обстоятельствах, отсутствие которых делает сделку недействительной, противоречит ее существу, как, например, продажа несуществующей или проданной вещи, или таковой, на которую покупатель не может осуществить своих прав вследствие существующих на нее прав третьего лица, скрытых виновным при заключении сделки, или продажи вещи другого рода, чем за которую она выдается, удержание ошибочно данной, более ценной вещи, чем полагалась виновному, и тому подобное подлежат наказанию как за общий обман. В некоторых землях (саксонская, веймерская и др.) уголовная ответственность при односторонних и двусторонних договорах зависела от жалобы потерпевшего. Обман в односторонних сделках не всегда освобождал от наказания. Оно могло иметь место, если обман побудил потерпевшего вступить в договор и имел своим последствием причинение ему ущерба. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 95 Другая группа законодательств (Ольденбург, Ганновер) отказалась от несущественного в уголовно-правовом отношении шаткого деления договоров на односторонние и двусторонние. Здесь законодательство потребовало для наказуемости обмана, чтобы он был со-вершен до заключения сделки. В то же время обман в договорных отношениях после заключения сделки не освобождал от наказания. Он приравнивался к обыкновенному обману. Далее, он должен относиться к главным, а не второстепенным условиям сделки, то есть наказуемость имеет место только в случае, если при знании истины потер-певший не вступил бы в сделку с обманщиком. Кроме указанных признаков обман должен представлять собою качество усиленного лукавства и коварства. Вступление в сделку для вида, как средство завладения чужим имуществом, не признается договорным отношением и совершение обмана при такой обстановке наказывается по общим началам. Возбуждение уголовного преследования по делам об обмане принадлежит потерпевшему. Таким образом, законодатель передал право возбуждения уголовного преследования за обман из рук общественной (государственной) власти в руки потерпевшего. Родственные отношения при обмане иногда исключали его наказуемость. Но некоторым видам обманов делалось исключение, и уголовное преследование возбуждалось по решению власти. Это касалось обманов, которые включали в себя наибольшую опасность для государственного производства и торговли, при совершении обмана организованной группой, в виде промысла, а так же обманов со стороны продавцов золотых и серебряных вещей в достоинстве золота и серебра. Обстоятельства, влиявшие на строгость наказания обманов, заключались в пред-мете нарушения или в личных качествах виновного и потерпевшего, в способах действия и средствах, применяемых виновным. К предметам преступлений по имущественным посягательствам относились цена похищенного предмета, то есть цена причиненного ущерба, ценность похищенной вещи, обман группой, причинение ущерба благотворительным учреждениям и иным богоугодным учреждениям, злоупотребления с использованием религиозных или освященных предметов. 96 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Личные качества виновного: частные служебные отношения виновного к потерпевшему; занятие виновным официальных должностей, злоупотребление для совершения обмана (нотариус, попечители, кураторы, третейские судьи). Вследствие порочных личностных качеств виновного – когда он занимается обманом в виде промысла, группой и неоднократно. Наказание за простое мошенничество без особо увеличивающих вину обстоятельств состояло в краткосрочном лишении свободы. Еще в 1804 году Фейербах писал: «ничто так не является необходимым, как общее определенное понятие о мошенничестве, которое послужило бы судье верным руководством в лабиринте возможных случаев».7 2.4. Мошенничество по французскому праву История средневекового французского государства характеризуется разобщенностью многих феодальных владений, без прочной монархической власти, с отдельным правом каждого феодала на отправление суда, чеканку монеты и установление особых мер и весов в своих владениях. Карательная политика того времени распространялась только на сохранение государственного спокойствия, при котором обманные имущественные действия считались преступными, не только когда они подрывали основы феодализма, но также когда они нарушали порядок общественной торговли. В то же время не следует думать, что всевозможные обманы на рынках составляли преступления. Характер нарушения безопасности они получали только в таком случае, когда действия виновного предоставляли собой нарушения особых мер, установленных для безопасности общественного имущественного оборота и поставленных под охрану личного наказания. При наличии этого признака не требовалось непременно, чтобы было нарушено чужое имущественное право, так что ближайшим предметом так называемых обманных действий в древнейшем периоде французского права, как и в германском праве, является прочность мер безопасности, а не частное имущество. 7 Цит. по: Червонецкий Д.А. Мошенничество по Уголовному уложению. Юрьев, 1906. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 97 Все начиналось, как и везде, с нарушения мер и весов, установленных с самых ранних времен, когда римляне завоевали Галию, когда ими были отосланы предписания по правильности собирания податей. Карл Великий последовал их принципу, однако его указания отличались от римских. Они не везде были одинаковы, но поддерживались усиливающейся властью феодалов. Каждый князь, граф, барон, прелат, обладавший на своих землях правом суда, присвоил себе также право обязывать своих подданных употреблять те меры и весы, которые были заклеймены его печатью, за нарушение которых он устанавливал наказания. Получая доход от этой отрасли, феодалы находили выгодным для себя как можно чаще изменять размеры весов и мер. Даже короли Франции Пепин и Карл Великий несколько раз изменяли вес фунта. В конце ХI в. он весил 12 унций, Филипп I установил его вес в 16 унций. Такой порядок вещей способствовал росту имущественных обманов в количестве. Первоначально обращал на себя внимание только торг съестными припасами и напитками. Еще в 824 г. Карл Лысый предлагал своим министрам следить за парижскими торговцами хлеба, вина и говядины, предупреждая с их стороны всевозможные обманы в количестве. Правила торговли устанавливались для булочников, продавцов муки, мясных торговцев и виноторговцев, а с конца ХV в. для торговцев и фабрикантов суконных изделий. Обманы, включающие качество товаров, также подвергались уголовной репрессии, но не в виде общего правила, а в виде отдельных мер в некоторых отраслях промышленности. Указанные меры начинаются со времен Людовика Святого и были направлены на поддержание репутации французской торговли. С той же целью были заведены и цеха как стремление доставить обществу знающих работников, сведения о которых гарантированы предварительным испытанием. Даже ввоз иностранных товаров некоторое время запрещался, потому что они были некачественны. В качестве меры за выпуск некачественной продукции предусматривалась конфискация предмета с позорной его выставкой с указанием имени изготовителя. При повторном нарушении сам виновный привязывался к «позорному» столбу металлическим ошейником. 98 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Французское уголовное законодательство делилось на преступления и полицейские нарушения. Первые в свою очередь, делились на преступления против религии, государства и общества. К преступлениям была отнесена глава о подлоге, которая носила название: «преступления, нарушающие как честь, так и имущество или о подлоге и его различных видах»8. Законодательство предусматривало уголовную ответственность за «представление ложных кредиторов», то есть совершение у нотариусов и других чиновников различных имущественных сделок, когда одно лицо выдавали за другое. Особенно часто давались королевские постановления против извозчиков, растрачивавших перевозимое ими вино и дополнявших его посторонними примесями для покрытия недостачи. За это деяние применялась смертная казнь. Под стеллионатом (мошенничеством) во французском праве подразумевалось, с одной стороны, продажа одной и той же вещи порознь нескольким лицам, с другой – залог уже заложенного недвижимого имущества. Королевские постановления иногда назначали за такое деяние изгнание, наказание кнутом и даже смертную казнь для тех случаев, когда виновный похищал имущество на значительную сумму. Но Закон 1667 г. смягчил ответственность владельцев недвижимого имущества, как лиц привилегированных и назначил для них денежные пени. Практика распространила эту меру и на другие случаи стеллионата, исключив его рассмотрение в уголовных судах. Таковы следы мошенничества в дореволюционном праве Франции. После революции во французском праве произошли кардинальные изменения. Декретом 19–22 июля 1791 г. было установлено уголовное преследование неторговых имущественных обманов, которым впервые дано название escroqurie. За его совершение было установлено денежное взыскание до 5 тыс. ливров и тюремное заключение до двух лет, а также предписание о том, что все обвинительные приговоры по делам этого рода подвергать гласности посредством печати. Однако эти рассматривались гражданским судом. Это объясняется наличием состава обмана по Закону 1791 г., где он охватывает всякое умышленное деяние, 8 Пусторослев П.П. Отзыв о сочинении Д.А. Червонецкого «Мошенничество по Уголовному уложению». Юрьев, 1906. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 99 при помощи которого виновный злоупотребил доверчивостью другого лица во вред его имущественным интересам. Предполагалось, что гражданский суд быстрее уголовного суда мог распознать, какое по-следствие повлечет за собой причинение вреда и принятых мер по его возмещению и в каких случаях необходимо уголовное принуждение. Несмотря на то, что данный закон уничтожил легальную границу между гражданским и уголовным обманом, ставя ее в полную зависимость от усмотрения гражданского суда в каждом отдельном случае, на практике нередко пытались указывать на различие между ними в виде общих положений. В дальнейшем был принят закон, который перевел рассмотрение указанных дел из компетенции гражданского суда в компетенцию исправительных судов. Позже Уголовный кодекс 1810 г. определил состав мошенничества в следующем изложении: «Кто посредством употребления ложного имени и ложных личных качеств, или посредством обманных уловок производимых для убеждения другого лица в существовании мнимых предприятий, мнимой власти и кредита, или для возбуждения надежды или опасения мнимого успеха, приключения или иного мнимого обстоятельства, побудит (другое лицо) выдать себе капиталы, или движимое имущество, обязательства, распоряжения, билеты, письменные обещания, квитанции и расписки, или освободит себя от обязательств и одним из этих способов выманит все или часть чужого имущества, подлежит тюремного заключению от 1 до 5 лет и денежному взысканию от 50 до 3000 франков»9. Мошенничество как преступление частное в Уголовном кодексе 1810 г. отделено от подлога, помещенного в ряд общественных преступлений. Возбуждение уголовного преследования перешло к прокуратуре. Предметом мошенничества по французскому праву являлось чужое имущество. Для наличия этого состава преступления требовалось: 1) чтобы имущество было чужое; обманы для получения собственного имущества и удовлетворения принадлежащего обманщику права по обязательствам не преступны; 9 Цит. по.: Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871 100 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 2) должна иметь место действительная передача ценностей, имеющая своим последствием переход права на это имущество или посредством специально указанных юридических актов, предоставляющих право на него. В этом случае то же недвижимое имущество, а также право пользования и владения им могут быть предметом мошенничества. Указанное преступление затрагивает материальное нарушение чужой собственности, то есть законодатель исходил из понимания того, что мошенничеством нарушаются законные материальные интересы потерпевшей стороны. Хочется отметить, что это было понятно в начале XIX в., но, к сожалению, об этом забыли к началу XXI в. его употребление в современной российской юридической литературе не встречается, что хищение чужого имущества путем мошенничества, еще может не быть преступлением, так как это «чужое имущество» может быть чужим у «потерпевшего». Следует отметить, что французская редакция понятия мошенничества с некоторыми изменениями перешла в другие законодательства европейских стран, таких как Италия, Испания, Голландия и др. Способ действия при мошенничестве требовал: а) употребления ложного имени или представления за собой мнимых личных качеств или б) обманных уловок, предназначенных и пригодных для того, чтобы убедить другое лицо в существовании ложных предприятий, несуществующей власти и кредита или возбудить надежду или опасение мнимого успеха, приключения или иного воображаемого обстоятельства. То и другое должны быть рассчитаны на выманивание чужого имущества в указанном смысле. Употребление ложного имени и непринадлежащих качеств, посягавшее на нарушение чужого имущества, составляют преступное мошенничество независимо от тех признаков, которыми обусловливается наказуемость обманных уловок. Суд не должен был рассматривать, было ли пригодно это употребление для возбуждения неосновательной уверенности в существовании мнимых предприятий, надежд и прочего, так как сам закон признает за ним эту пригодность. Однако практика французского кассационного суда иногда придерживалась другого взгляда относительно присвоения ложных Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 101 личных качеств, давая суду по существу, право проводить в анализ, могла ли быть их ложность легко распознана обманутым или нет. Так, вступление замужней женщины в сделку под видом совершеннолетней девицы не признано мошенничеством, «так как другая сторона имела возможность и обязанность удостовериться в справедливости ее заявления».10 Что касается присвоения имени, практика объявляла безразличным, присвоил ли виновный чужое или вымышленное имя и фамилию, учинил ли он это словесно или письменно, с тем, однако в последнем случае существовала оговорка о том, чтобы документы ни к чему не обязывали лицо, имя которого присвоил себе виновный. Так, практика отнесла к мошенничеству, а не к подлогу следующие случаи: домовладелец подделывает договор найма на чужое имя для того, чтобы показать его третьему лицу, получить от него деньги в заем, член товарищества, обладавший правом подписаться за все товарищество по его делам, злоупотреблял этим правом, подписываясь на своих личных обязательствах именем товарищества; сын купца, злоупотребляя правом, подписываться за своего отца по делам его торговли, беря на имя отца товары для себя, оформляет кредит на имя отца. Та же практика применялась относительно получения товаров при помощи подложного письма от имени лица, которому эти товары должны быть доставлены, и относительно получения денег по подлинному документу посредством выдачи себя словесно за лицо, указанное в документе как получатель. Однако использование официального звания при совершении обмана неохотно включалось в состав мошенничества, так как обман посредством злоупотребления властью во французском праве рассматривался как служебное вымогательство, а проникновение в чужой дом для завладения чужим имуществом при помощи званий гражданского или военного чиновника или облачения в их костюм, или посредством подложного приказа от имени официальных властей, составляло квалифицированный вид кражи. Закон 19–22 июля 1791 г. имел отношение и к другим обманам. Уголовный кодекс 1810 г. ввел более точное определение наказуемого обмана и установил его условием следующие его признаки: 10 Там. же. 102 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... а) наличие искажения истины как средство похищения чужого имущества. По-этому если обман произошел после перехода имущества от потерпевшего к виновному или передача его совершается лицом, сознающим обманчивость уверений виновного, то практика здесь не видела мошенничества; б) наличие уловок для подкрепления лжи, ни чем не подкрепленная ложь, также считалась не наказуемой. И.Я. Фойницкий отмечает, что в развитии мошенничества в указанное время происходит изменение. Прежде судебная практика строже относилась к обману, чем впоследствии. Вначале она требовала приведения виновным таких материальных, осязательных подкреплений его лжи, которая была бы способна ввести в заблуждение и парализовать меры предосторожности и безопасности, которые применяются или должны применяться в имущественных сделках. Критерием преступности была выбрана обычная житейская предусмотрительность и осторожность, таким образом, лица, у которых по разным причинам отсутствовали указанные качества, не подпадали под защиту закона. Позже стала обращать внимание на индивидуальные особенности потерпевшего. Гранью преступления она поставила возможность или невозможность со стороны обманутого оградить себя от обмана. С 40-х гг. XIX в. она стала довольствоваться критерием, чтобы виновный подкреплял свою ложь каким-либо обманным действием или представлением какого-либо ложного факта, который должен возбудить доверие к его словам, например, совершение мнимой поездки для выманивания денег будто бы для передачи другому лицу или употребления их в другом месте на определенные расходы в пользу собственника, заготовление ложной корреспонденции, которая предназначена побудить покупателя дать большую покупную цену за имущество, специально присланных депеш, для подкрепления обмана и т.п. Возбуждение надежды успеха или опасения случайности и иного мнимого приключения, эта группа обманов наиболее тесно сливается с увлечением будущими обстоятельствами. Практика относила сюда, например, возбуждение суеверного страха (если для указываемой виновным цели люди не пожертвуют своим имуществом, то тени мертвых встанут из Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 103 могил и начнут ходить по земле), возбуждение опасения, что третье лицо, которое не причастно к обманным действиям мошенника, желает преследовать за подлог то лицо, у которого для предотвращения этого последствия виновный выманивает имущество. В результате проведенного анализа квалификации деяний, которые рассматриваются как мошенничество, следует сделать вывод: а) во французской и последующих системах права неисполнение обещания рассматривалось как мошенничество, даже несмотря на то, что в результате этих действий не мог осуществиться самобмана так как было лишь искажение истины; б) французское законодательство ограничивало наказуемость деяний по завладению чужим имуществом посредством обмана, двояко рассматривая данный обман: с одной стороны, оно требует, чтобы ложь виновного подкреплялась обманными действиями, с другой стороны, чтобы эти действия (уловки) были закреплены в законе. Наличие судебной практики, имеющей склонность к расширительному толкованию закона, не могло покрыть всех пробелов законодательства, в результате чего оставались ненаказуемыми ряд обманов, чрезвычайно вредных для общества. Условия внутреннего вменения – причинная связь. Для установления факта мошенничества обман в указанном смысле, как заведомо ложное искажение истины, должен быть произведен с намерением выманить чужое имущество посредством побуждения владельца к передаче его. Обманы без такого намерения не наказуемы. С другой стороны, практика требует, чтобы между обманом и потерей имущества существовала причинная связь. Она складывается из следующих признаков: а) обманные действия, по единодушному мнению французской, бельгийской и итальянской литературы; должны быть направлены именно против лица, передающего имущество виновному вследствие обмана; б) наличие действительной передачи одним лицом другому имущества или юридических прав на это имущество. Передача здесь понимается в буквальном смысле, не охватывая разного рода уступки права, и требует перевода цен- 104 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ностей, бывших у одного лица, другому. Поэтому обогащение с использованием обмана без передачи не признается мошенничеством. Следует отметить, что стеллионат сохранился в послереволюционном законодательстве Франции. Но он был выделен из других видов имущественного обмана, для того чтобы ослабить уголовное преследование в отношении влиятельных землевладельцев. Стелионат был вписан в ст. 2059 Уголовного кодекса Наполеона. Теперь он мог иметь место лишь относительно недвижимого имущества, охватывая, с одной стороны, продажу и залог недвижимости, заведомо не принадлежащей виновному, с другой – выдачу заложенного имущества свободным или заложенным в меньшую сумму, чем на самом деле. Наличие ущерба – есть необходимое условие ответственности. Оно отличалось от общих правил гражданской ответственности тем, что в некоторых случаях могло иметь место личное задержание виновного; другие последствия определялись по общим основаниям гражданского права. 2.5. Мошенничество по англо-американскому праву Английское право представляло собой в XIX в. совместное существование начал стародавних с новыми. Представителем стародавнего права является обычное право, записанное Брактоном и Блэкстоном и развивающейся судебной практикой.11 Представителем, более близким к XIX в., являлось статуарное право, исходящее от конституционной монархии, в Америке – от отдельных штатов и конгресса. Обычное право. Руководящее начало наказуемости обманов по обычному праву состоит в стремлении оградить наказанием общественный интерес. Мошенничество, наказуемое по обычному праву, как говорят английские юристы, охватывало также обманы, которые не составляли особо сложного уголовного преступления, они причиняли или могли причинить вред обществу и совершались незаконными действиями, против которых не может оградить обыкновенное благоразумие. Общественный же характер обмана при обычном праве присутствовал при их совершении если им нарушался ав11 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871; Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М.: Юрид. изд., 1937. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 105 торитет государственной власти, что имело место как при обманах органов общественной власти, так и при обманах, совершенных путем выдачи себя за представителя государственной власти, которым он в действительности не являлся. Обман органов государственной власти в глазах английского права имеет значение общественного проступка, потому что он не согласуется с тем уважением, с которым к ней должны относиться граждане и которое составляет необходимое условие их общественной деятельности. Всякий обман против власти, не выделенный в особые преступления, например, лжесвидетельство, есть мошенничество в смысле обычного права. Выманивание у частных лиц под видом исполнения функций общественной власти также составляет мошенничество по обычному праву. Так, действия, подвергающие жизнь и здоровье отдельных лиц, например продажа вредных для здоровья продуктов питания, по обычному праву составляло мошенничество. Особое внимание при публичных торгах уделялось правдивости сделок совершаемых юридическими лицами. Поэтому закон охранял правдивость сделок и, соответственно, любой обман при их совершении карался большой строгостью. Даже обманы, направленные исключительно на причинение имущественного ущерба частному лицу, если для подкрепления своей лжи виновный прибегал к средствам и уловкам, противоречащим взглядам, требуемым обычаем честности и по природе своей способным обмануть обычную предусмотрительность и тем причинить вред обществу. Например, выманивание у неграмотного передачи иного акта вместо того, на подпись которого он давал согласие. Таким образом, по обычному праву мошенничество, с одной стороны, не ограничивалось имущественными нарушениями, с другой – распространялось далеко не на все имущественные нарушения, совершенные посредством обмана, ограничиваясь лишь его квалифицированными видами по способу действия. Помимо этого обман нередко не требовал направления умысла на обман лица для побуждения его к какому-либо действию, поэтому к мошенничеству относили ложь или обманные поступки без такого умысла. Мошенничество в обычном праве составляло незначительное преступление, наказуемое денеж- 106 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ными взысканиями и тюремным заключением. Впоследствии суду было дано право назначать последнее с принудительными работами. Кроме того, некоторые виды мошенничества, если в них оказывались виновными хлебные торговцы, карались, прежде всего, выставкой у позорного столба, которые позже были отменены. Статуарное право. Развитие имущественного права повлияло на состав мошенничества там, где экономический оборот совершался быстрее, вводились более строгие меры наказания против мошенников. Оно возникло после введения в Англии конституционной монархии. Самый ранний из всех статутов о мошенничестве предусматривал ответственность за выманивание чужого имущества посредством присвоения чужого имени и подделки документов, а также другими материальными уловками. Статут Георгия II определял предмет мошенничества: деньги, имущество и товары; статут Георгия IV добавил другие ценности. В США, куда статуарные законы перешли из Англии, предметом мошенничества также являются деньги, движимость и другие ценные вещи, а также подпись другого лица на письменном документе. Несмотря на разнообразие редакций, все они, вопреки обычному праву, придавали мошенничеству исключительно имущественный характер. Следующий за ними статут (30 лет царствования Георгия II), впервые подвергает наказанию выманивание обманом чужого имущества, без материального подтверждения лжи. Но предмет мошенничества был определен очень узко, охватывая лишь деньги, движимые вещи и товары. Но на практике дела о мошенничестве часто оставались без последствий ввиду того, что при судебном разбирательстве действие квалифицированное как статуарное мошенничество, оказывалось кражей и наоборот, что по началам английского процесса вело в результате к освобождению подсудимого от наказания. Эти неудобства были устранены статутом 7-и 8-го года царствования Георгия IV и консолидированным актом от 6 августа 1861 г. при королеве Виктории, где были собраны все предыдущие постановления о мошенничестве. Кроме того были устранены последствия, исключающие ответственность за мошенничество. Уже по обычному праву выманивание чужого Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 107 имущества обманом, подкрепляемым ложными публичными знаками достоверности утверждаемых отношений, как, например, удостоверенные общественной властью документы и игральные карты, составляли наказуемое мошенничество. Статут Генриха VIII дополнил предмет мошенничества частными документами. К мошенничеству первым способом действия практика относила: выманивание денег за билеты и акции, не имеющие действительного существования торгового или промышленного предприятия, или за векселя заведомо для виновного обанкротившегося торгового дома или лица; платеж за взятие вещи чеком на банкира, у которого виновный не имеет вклада и который, как знает виновный, не примет чека; получение денег под залог участка земли, на которой по ложному письменному засвидетельствованию виновного будто бы построен дом; продажа акций одного банка под видом акций другого банка. Присвоение чужого имущества практика американских судов относила к мошенничеству даже в том случае, когда виновный не назвался другим лицом, а лишь, пользуясь ошибкой, вступил с ним в сделку под именем того лица, за которое его принимал потерпевший, и таким образом подкрепил его ошибку. В противоположность обычному праву, довольствующемуся для некоторых видов мошенничества требованием заведомости виновного о лживости своего действия или заверения, статуарное право к этому требованию прибавляло корыстное намерение. Еще статут Георгия II требовал, чтобы действие виновного было заведомо и умышленно с намерением обмануть или выманить «указанные виды имущества». Статут королевы Виктории также требовал корыстное намерение и заведомую лживость заявлений и действий. Оба этих признака в совокупности встречаются с некоторыми изменениями в американских статутах. К условию корыстного намерения англо-американская практика относилась очень строго. Она требовала, чтобы потерпевший лишился своего имущества именно по воле и желанию виновного. Если же нанесение ему ущерба не входило в план виновного и было для него безразличным, его действия не признавались мошенничеством против этого потерпевшего. 108 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Законодательство конца XIX в., чтобы устранить эту формальность, исключающую ответственность, объявило, что для наказуемости не следует определять намерение обмануть конкретное лицо, достаточно, чтобы подсудимый вообще был признан виновным в действии, совершенном с намерением обмануть и тем самым причинить вред. Из указанных форм проявления мошенничества по англо-американскому праву видно, что оно совершается посредством обмана словом и действием или тем и другим вместе. Обман должен касаться фактов, а не намерений, мотивов или чувств виновного. С другой стороны, он должен относиться к явлениям и фактам, прошедшим или существующим так, что одно лишь возбуждение ложных надежд на будущее или стра-ха такого будущего обстоятельства недостаточно для состава мошенничества. Поэтому в действии лица, которое берет вексель под предлогом рассмотреть его и затем отказывается возвратить, не будет мошенничества. Но и при неисполнении обещания может быть мошенничество, если для доказательства возможности исполнения его виновный извратил факты. Так, при получении денег взаем виновный ложно заявил, что в Нью-Йорском банке хранятся принадлежащие ему 2 тыс. долл. Практика видела обман, предназначенный для доказательства существования мнимого кредита и устанавливающий мошенничество. Для этого обмана обещание должно быть неисполнимым. Простое получение обманом кредита не составляет мошенничества. Требование обычного права о том, чтобы обман был пригоден для введения в заблуждение нормального благоразумия, отброшено статутами. Законодатель признал, что не все люди одинаково умны, и своими законами стремился оградить именно тех, кто сам этого делать не в состоянии, то есть предусмотрительность которых стоит ниже обыкновенного уровня. Обман виновного должен определить действие потерпевшего, имеющее в своем результате переход имущественных ценностей к виновному. В англо-американской практике это требование выражается следующим образом: обман должен быть действительной причиной передачи имущества, именно он оказал влияние на передачу имущества. Причем, если виновный получает иму- Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 109 щество посредством заведомо ложных действий, практика не позволяет ему доказать, что потерпевший передал ему вещь с намерением поймать его на совершении преступления. Обман должен быть достаточной причиной передачи в том смысле, что последняя должна определяться им исключительно и совокупно с другими данными. Напротив, когда передача обусловлена не обманом, то мошенничество не имеет места. Например, виновный предъявил в заклад цепочку, ложно утверждая, что она серебряная. Залогополучатель берет ее, но, не доверяя словам заемщика, подвергает цепочку своему исследованию, которое, однако, вследствие его неопытности приводит его к ложному результату, показывая, что цепочка действительно серебряная. Залогодатель передает деньги заемщику не вследствие его ложных утверждений, так как он им не поверил, а вследствие собственной неопытности, следовательно, о мошенничестве здесь не может быть речи. Но совершаются ли обманные действия и лживые утверждения самим виновным или его соучастником, для понятия мошенничества безразлично, лишь бы виновный знал о них и рассчитывал на них. Наконец, указанные положения по вопросу о причинной связи показывают, что посредствующим звеном между обманом и переходом имущества является действие потерпевшего. Без него мошенничество не может иметь места. Практика требовала тождества потерпевшего с обманутым или, по крайней мере, наличия между тем и другим особых юридических отношений, в силу которых обманутый является представителем потерпевшего и несет ущерб в его лице. Так, приобретение билета для проезда по железной дороге по поддельным денежным знакам, которые являются средством обмана служителя железной дороги (кассира), составляющего один из видов недвижимого имущества признано мошенничеством против акционерного железнодорожного общества. Статуарное право Англии усиливало наказуемость мошенничества по сравнению с обычным правом. Обыкновенная наказуемость мошенничества по английским статутам – денежное взыскание и тюремное заключение до 1, 2 и 3 лет с тяжкими работами или без них. Суд имел право применять оба эти наказания. 110 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Англо-американское право предусматривает понятие сговора на совершение преступления двумя или более лицами. Сговор играет роль соучастия при совершении преступления и не составляет самостоятельного преступления, если это не оговорено в законе. Относительно мошенничества практика требует для наказуемости наличие соглашения нескольких лиц с намерением посредством ложных заверений выманить у лица его имущество. Причем ложные заверения не требуют даже тех ограничений относительно их непригодности по способу действия, которые учитываются при определении мошенничества, так как согласованные указания их несколькими лицами, обманным действиям значение достоверности. С другой стороны, ограничения, имеющие место при определении мошенничества как обманов в качестве, не устраняет преступного договора. Соглашение нескольких лиц для выманивания имущества посредством обязательства продать какие-либо предметы, которые они доставить не могут, также признано сговором на мошенничество. Преступные договоры на мошенничество не ограничиваются соглашением нескольких лиц совершить мошенничество в техническом смысле. Например, продажа нездоровой лошади, некачественного товара и т.п. не наказуемы. Относительно наказуемости при неоконченном преступлении практика применяла те меры уголовного преследования, которые установлены статутом и обычным правом для преступлений группой лиц, как за самостоятельное преступление. В своей работе И.Я. Фойницкий отмечает, что в «новейшее время можно назвать общепринятый взгляд, что покушение никогда не должно подлежать более строгому наказанию, чем оконченное преступление»12. 2.6. Мошенничество в современном уголовном праве зарубежных стран и научной литературе Мошенничество как преступление на современном этапе развития человечества является серьезной экономической и уголовной проблемой развитых стран Европы и США. Уго12 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 111 ловное законодательство этих стран относительно мошенничества не стоит на месте. В работе доктора юридических наук, профессора Б.В. Волженкина «Мошенничество»13 приводятся положения законодательств отдельных экономически развитых зарубежных стран, касающихся мошенничества и примыкающих к нему преступлений. Франция. Так, в новом, принятом в 1992 г. Уголовном кодексе Франции,14 устанавливающем преступность и наказуемость деяний на территории Франции, мошенничество в ст. 313-1 определяется как обман физического или юридического лица путем использования вымышленного имени или вымышленной должности или положения, либо путем злоупотребления подлинной должностью или положением, либо путем использования обманных действий, с тем чтобы побудить это лицо в ущерб себе или третьим лицам передать денежные средства, ценности или какое-либо имущество, оказать услугу или представить какой-либо документ, содержащий обязательство или освобождение от обязательства. К квалифицированным видам мошенничества относится деяние, совершенное: 1) лицом, которое является представителем государственной власти или же на которое органами государственного аппарата возложено какое-то задание, при осуществлении его функций или задания; 2) лицом, незаконно выступающим в качестве представителя государственной власти или на которое возложено задание органов государственного аппарата; 3) лицом, обращающимся за помощью к населению в целях эмиссии ценных бумаг или в целях сбора средств для оказания гуманитарной или социальной помощи; 4) в ущерб лицу, беспомощному вследствие возраста, болезни, физических недостатков или психического дефекта, состояния беременности; 5) организованной бандой. Наряду с мошенничеством УК Франции предусматривает ряд составов, объединенных одним понятием «деяния, примы13 Волженкин Б.В. Мошенничество Серия Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе. СПб., 1998. 25 с. 14 Уголовный кодекс Франции / под ред. Р.М. Асланова, А.И. Бойцова. М.: «Юридический Центр-Пресс», 2001. 112 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... кающие к мошенничеству»: мошенническое злоупотребление состоянием невежества или слабости, либо несовершеннолетия, беспомощного состояния лица, с тем, чтобы принудить потерпевшего к действию или бездействию, которые для него очень не выгодны; действия, направленные на то, чтобы при проведении публичных торгов с помощью подарков или посредством любого другого мошеннического способа устранить лицо, набавляющее цену, или ограничить надбавки цены или число заявок на подряд. Кроме того, встречаются нормы, касающиеся конкретных действий обманного характера. Так, в ст. 313-5 УК Франции описан ряд конкретных действий, признаваемых мошенническим обманом. Таковыми являются действия лица, которое не в состоянии заплатить, но при этом требует: а) подать себе напитки или пищевые продукты в заведении, ими торгующем; б) предоставить себе и действительно занимает комнаты в заведении, сдающих их в наем; в) обслужить себя горючими или смазочными маслами для автомобиля; г) везти себя в такси. Помимо мошенничества УК Франции выделяет составы злоупотребления доверием. Основной состав этого преступления (ст. 314-1) характеризуется тем, что лицо присваивает денежные средства, ценности или любое другое имущество, которые ему были вручены, то есть которое оно приняло при условии, что вернет, представит или использует по назначению. Квалифицированными преступлениями являются, в частности, злоупотребления доверием со стороны лиц, обратившихся за помощью к населению для получения денежных средств или ценностей, как от своего имени, так и в качестве руководителя или служащего промышленного или коммерческого предприятия, судебного представителя, государственного или судебного чиновника при исполнении или в связи с исполнением своих функций либо в связи с занимаемым им положением. Германия Действующим Уголовным кодексом Германии15 вопрос ответственности за противозаконное завладение чужим имуществом рассматривается в разделах «Кража и присвое15 Уголовный кодекс Германии / под ред. В.А. Серебренникова. М.: Зеркало, 2000. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 113 ние имущества», «разбой и вымогательство», «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием». Основной состав мошенничества (§ 263 УК Германии) определяется как действие лица с «намерением доставить себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду, причинить ущерб имуществу другого путем введения его в заблуждение или поддержания в нем заблуждения, выдавая ложные факты за истинные или искажая или скрывая действительные факты».16 Наряду с основным составом мошенничества предусмотрено множество его разновидностей: компьютерное мошенничество (§263а УК Германии), получение субсидий путем мошенничества (§264а УК Германии), обман с целью получения завышенной суммы страховки (§265 УК Германии), получение выгоды путем обмана (§ 265а УК Германии), мошенничество, связанное с получением кредита (§ 265б УК Германии). Компьютерное мошенничество связано с воздействием на результат обработки данных «путем создания программ, использования неправильных и неполных данных, путем неправомочного воздействия на процесс обработки данных». Поскольку ответственность за компьютерное мошенничество точно такая же, что и за обычное мошенничество, законодатель, вероятно, выделил компьютерное мошенничество в самостоятельный состав преступления, имея в виду необычность способа совершения преступления: с использованием компьютерной техники в «заблуждение» вводится не человек, а ... компьютер. Получение субсидий путем мошенничества охватывает случаи обманного получения платежей из общественных средств на основе федеральных и земельных норм или по праву Европейского Сообщества предприятиями или организациями, когда эти платежи осуществляются без встречного рыночного исполнения обязательств и должны служить потребностям экономики страны. Обман при этом может заключаться в следующем: 1) предоставление неправильных или неполных данных о фактах, имеющих значение для получения субсидии для себя или кого-либо другого; 16 См. ссылку 13. 114 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 2) создание неосведомленности для лица, предоставляющего субсидии, о значимых для выдачи субсидии фактах в противоречие соответствующим правовым предписаниям; 3) использование в субвенционном процессе свидетельства о предоставлении субвенционных прав или значимых для выдачи сведений, полученных на основании неправильных или неполных данных. Ответственность за получение субсидии путем мошенничества существенно усиливается в трех случаях: 1) необоснованное получение денежной субсидии в крупном размере лицом, действующим из корыстных побуждений или при помощи поддельных либо фальшивых документов; 2) злоупотребление при мошенническом получении субсидии своими полномочиями должностным лицом или служебным положением в целом; 3) использование помощи должностного лица, злоупотребляющего своими полномочиями или служебным положением в целом. Близким к получению субсидии путем мошенничества является преступление, именуемое мошенничеством, связанным с получением кредита. При этом под кредитом понимаются денежные ссуды всех видов, акцептные кредиты, денежные приобретения, отсрочка оплаты денежных требований, векселя и чеки, принятие поручительства, гарантий и т.п. Суть данного преступления состоит в том, что лицо, обращаясь с заявлением на получение кредита, оставление без изменения или изменение условий кредита для предприятия или организации (в том числе несуществующих), предоставляет неправильные или неполные данные (балансы, расчеты прибыли и убытков, отчеты об имуществе или заключения) или дает в письменном виде неправильные или неполные данные, являющиеся выгодными для лица, берущего кредит, и значимыми для принятия решения о кредитовании, либо не сообщает об ухудшениях хозяйственных отношений, зафиксированных в предоставленных документах и иных сведениях, если эти отношения имеют значение для принятия решения о кредите. Мошенничество при капиталовложении совершается в связи с продажей ценных бумаг, уступкой преимущественного Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 115 права акционера на приобретение новых акций или своей доли, которая должна быть получена от участия в деятельности предприятия, либо же в связи с предложением о повышении размера своего участия в деле. Оно заключается в сообщении большому кругу лиц в проспектах, в представлениях и обзорах об имущественном положении неправильных данных о выгодах или в умолчании о невыгодных фактах такого приобретения. За обман с целью получения страховой суммы отвечают лица, которые с указанной целью поджигают застрахованное от пожара имущество, топят либо подвергают кораблекрушению застрахованное судно, его груз или фрахт. В группу мошеннических преступлений включено и получение выгоды путем обмана. Субъектами такого преступления являются лица, которые не уплатив положенную сумму, пользуются услугами автоматов, общественной сетью связи, транспортными средствами либо проникают на какое-либо мероприятие или в заведение. В качестве самостоятельного уголовно наказуемого деяния УК ФРГ предусматривает преступное злоупотребление доверием (§ 266). Этим составом преступления охватываются действия тех лиц, которые злоупотребляют представленными им по закону, властному предписанию или по сделке правами по распоряжению чужим имуществом или нарушают обязанности по соблюдению чужих имущественных интересов, возложенных на них по тем же основаниям лицом в силу доверительных отношений. Ответственность наступает при условии причинения ущерба лицу, чьи интересы виновный должен был защищать. Следует отметить, что германское законодательство наряду с составом преступного злоупотребления доверием предусматривает ответственность за присвоение имущества. Согласно § 246 УК Германии, наказывается тот, кто незаконно присваивает чужую движимую вещь, которая ему была передана во владение или на хранение. Таким образом, мы видим, что в уголовном законодательстве Германии нет единого критерия определения мошенничеств, по которому бы преступные действия независимо от способов их совершения и объектов преступного посягательства, на которые оно было бы направлено, определялись бы единым 116 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... понятием мошенничества. Все направления преступной деятельности, связанные с обманным завладением чужого имущества, у них внесены в законодательство о мошенничестве. Такой подход, несомненно, значительно увеличивает объем статей УК Германии, как это было в России, например, в Уголовном уложении до 1917 г., но в то же время благодаря описанию способов совершения преступлений и объектов преступного посягательства он не позволяет охватывать обманные действия по сделкам и иным деяниям, запрещенным законом, как это, например, в УК РФ. Уголовное законодательство США в оценке случаев мошенничества базируется на Примерном УК и содержит описания разнообразных мошеннических действий в разделах «Хищения и родственные ему посягательства», «Подлог документа и обманные приемы». Статья 223.3 Примерного УК США предусматривает хищение путем обмана, которое заключается в том, что виновный, намеренно обманывая кого-либо, получает имущество, принадлежащее другому физическому или юридическому лицу. Обман может заключаться в следующем: создание и укрепление ошибочного представления, включая ошибочное представление о законе, ценности, намерении. При этом в тексте указанной статьи подчеркивается, что вывод о наличии обмана в отношении намерения лица выполнить обещание не может быть сделано на основании одного лишь факта последующего невыполнения обещания; 1) воспрепятствование другому лицу в получении сведений, способных повлиять на его суждение о характере сделки; 2) неисправление ошибочного представления, которое ранее было создано или укреплено совершившим обман лицом или которое заведомо для последнего влияет на другое лицо, с которым мошенник находился в конфиденциальных отношениях; 3) несообщение о нахождении имущества в залоге, существовании правовой претензии на него или ином правовом препятствии к пользованию имуществом, которое виновный передает или обременяет обязательствами в порядке встречного удовлетворения за полученное имущество. Обман как способ совершения преступления назван в ст. 223.7 Примерного УК США «хищение услуг», согласно которой Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 117 лицо виновно в хищении, если оно путем обмана, угрозы или предъявления фальшивых знаков и иных средств, освобождающих от платежа за полученную услугу, намеренно пользуется услугами, которые могут быть представлены только за плату. Услуги, как отмечает Б.В. Волженкин, ссылаясь на работу Ф.М. Решетникова «Буржуазное уголовное право – орудие защиты частной собственности», означают труд, профессиональную услугу, перевозки, услуги по телефонной связи или иной публичной службе, обслуживание в гостиницах, ресторанах или иных местах, допуск на выставки, пользование транспортом или иным движимым имуществом. Современное уголовное законодательство США в некоторых статьях при определении ответственности за хищение не выделяет способ его совершения как, например, мошенничество. В то же время в разделе «Подлог документа и обманные приемы» Примерного УК США предусмотрены различные виды таких обманных приемов. Здесь особенно следует выделить составы преступлений, связанные с выдачей или передачей чека или аналогичного приказа о выплате денег, при понимании того, что деньги не будут выплачены трассатом* (ст. 224.5 Примерного УК США), использование похищенной, подделанной, отозванной или аннулированной карты лицом, с целью получения имущества, которое по какой-либо причине не имеет разрешения пользоваться кредитной картой (ст. 224.6 Примерного УК США) и разнообразные обманные приемы коммерческой деятельности. В числе последних Примерный УК США называет: 1) пользование или владение в целях использования фальшивыми весами, мерами или иными приспособлениями, чтобы неправильно определять или фиксировать качество или количество; 2) продажу, предложение или выставление для продажи или передачи в меньшем, чем показано, количестве какихлибо товаров или услуг; * Трассат – лицо, назначенное плательщиком, то есть лицо, на которое выставлена тратта. После акцепта тратты, плательщик принимает на себя обязательство оплатить ее в установленный срок. 118 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 3) продажу, предложение или выставление для продажи фальсифицированных или неправильно маркированных товаров; 4) ложное или вводящее в заблуждение заявление в какомлибо объявлении, обращенном к публике или значительной ее части, с целью способствовать покупке или продаже имущества или услуг; 5) ложное или вводящее в заблуждение письменное заявление с целью получить имущество или кредит; 6) ложное или вводящее в заблуждение письменное заявление с целью способствовать продаже ценных бумаг или несообщение сведений о ценных бумагах в письменных документах, к ним относящимся, чего требовал закон. Экономический аспект актуальности проблемы мошенничества ставится на первое место, так как наибольший урон наносится данным преступлением именно развитию экономики. В странах западной Европы, а также США, этой проблеме уделяется повышенное внимание не только со стороны специалистов борьбы с этим злом, но и научными исследованиями этой проблемы, которые направлены на предупреждение этого вида преступлений. Наиболее заметным исследованием этой проблемы было проведено в книге трех американских авторов17 Расхождение рассматриваемой темы с книгой этих авторов заключается в том, что они мошенничество рассматривают не как юридическое понятие, а как обманное действие в широком смысле, в результате которого имеется потерпевшая сторона. Авторы книги – люди разных профессий, которые работали в службах безопасности банков и фирм, поэтому они практически любое противоправное действие, связанное с завладением собственностью или же любым другим причинением ущерба, рассматривают как обман собственника, а значит, – мошенничество. Они пишут: существует два способа незаконно что-либо отобрать у других: или приставить к виску пистолет и вынудить отдать, или выманить обманом. Первый способ во всех его многочисленных разновидностях мы называем разбоем или грабежом, а второй – мошенничеством. 17 Альбрехт У., Венц Дж., Уильямс Т. // Мошенничество. Луч света на темные стороны бизнеса. Спб.: Питер Пресс, 1995 г., 400 с. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 119 Несмотря на то, что ограбления в определенном смысле более жестоки, чем мошенничество, и привлекают к себе больше внимания средств массовой информации, ущерб от действий мошенников значительно превышает последствия грабежей. Авторы сетуют, что статистические данные о распространенности такого явления, как мошенничество, получить в США довольно трудно. Их учет ведут 25 федеральных служб, каждая из которых имеет дело лишь с некоторыми его аспектами, такими, например, как растраты в банках или жульничество в медицинских учреждениях. Статистические данные научных учреждений и отдельных фирм страдают оттого, что эти организации не желают делиться подобным «негативным» опытом со сторонними специалистами и даже со своим юристом. Статистические данные страховых компаний не могут считаться полными, поскольку эти фирмы страхуют лишь небольшой процент жертв мошенничества, так что их данные не могут давать полной картины. Хуже всего то, что неизвестно реальное процентное соотношение обнаруженных случаев мошенничества, ставших достоянием общественности и (или) доведенных до суда. И действительно, многие случаи злоупотреблений остаются необнаруженными, а огромное число выявленных разрешается внутри пострадавших организаций, не выносящих «сор из избы». Нетрудно, однако, узнать, что мошенничество становится все более серьезной проблемой. Почти в каждой газете, журнале, посвященных бизнесу, можно прочесть о том или ином случае мошенничества. Авторы книги обсуждают 3 статьи, опубликованные в журнале «USA Today». Когда читаешь подобные примеры, невольно ощущаешь интернационализм и универсальный почерк в действиях мошенников всех стран. 1. В одной из компаний, объединяющих быстрорастущую сеть гастрономов, продавались приготовленные из испорченной свинины сосиски, протухшие цыплята перед фасовкой поливались острым соусом, а высохшая старая рыба перед продажей специально отбеливалась. 2. Во второй статье описывалась попытка одного избирателя отозвать губернатора штата на основании того, что тот был жуликом. Избиратель огласил результаты пяти проверок деятельности этого губернатора, как федеральных, так и на 120 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... уровне штата, включая проверку Налогового управления США на предмет уклонения от уплаты налогов и коррупции. 3. Третий пример, наиболее печальный из всех, посвящен расследованию победы в чемпионате детской команды по американскому футболу. Как сообщается, все 14 игроков этой команды были заявлены незаконно, являлись своего рода «подставками» и играли под чужими именами на основании поддельных документов о рождении. Эта команда после обнаружения фальсификации была лишена чемпионского титула. Авторы книги пишут, что все три вышеперечисленных случая включают в себя элемент обмана. В первом случае гастроном преднамеренно обманывает покупателей, продавая им испорченное мясо. Во втором случае губернатор обвиняется в сокрытии своих доходов и обмане налоговых органов путем недоплаты налогов, а также в том, что берет взятки за легализацию азартных игр. В третьем случае руководители детской футбольной команды использовали обман для заявки игроков, не имевших права участвовать в соревнованиях. Просто некоторые наши граждане объективную невыполнимость обещаний не понимают, считая подобную открытость обещаний гарантом возврата их денег. Авторы книги отмечают, что главным элементом в мошенничестве является доверие. Так как само это слово происходит от слова «вера», то нельзя никого обмануть до тех пор, пока обманутый не будет верить, доверять жулику. Без доверия мошенничества не возможно. Авторы книги по своему личному представлению мошенничество делят на шесть типов. Первый – это растрата или хищение со стороны наемного работника. В этом случае наемные работники обманывают своих нанимателей, присваивая себе имущество или средства фирмы. Растраты и хищения со стороны наемных работников могут совершаться как непосредственно ими самими, так и опосредованно, с помощью и при участии других лиц. В первом случае мы имеем в виду те хищения, когда работник ворует из кассы наличность, похищает средства безналичным образом или просто тащит с работы, что ему приглянется. Это также относится и к тем случаям, когда сотрудник учреждает подставную фирму и в качестве ее ру- Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 121 ководителя получает деньги за недоставленные товары или непредоставленные услуги. При таком виде мошенничества средства по-страдавшей фирмы переходят к мошеннику без сознательного участия третьей стороны. Об опосредованном же мошенничестве мы говорим тогда, когда работники берут взятки и подношения от покупателей, клиентов и других лиц, не работающих в данной фирме, за свои услуги по занижению продажных или завышению покупных цен, за непоставки или поставки недоброкачественных товаров. При этом платежи жуликам осуществляются организациями, имеющими дело с хозяином данного работника, а не из средств самого этого хозяина. Второй тип мошенничества – это мошенничество со стороны руководителей или менеджеров. Такое мошенничество отличается от других типов как положением жуликов, так и способами обманов. В своем наиболее общем виде мошенничество со стороны менеджеров является обманом, совершенным руководителями высшего и среднего звена путем манипуляций с финансовой отчетностью. Это касается фактов, когда иска-жались данные о доходности и дебиторских задолженностях фирм. Во всех случаях руководство данных компаний стремилось к дому, чтобы держатели акций верили, что финансовое положение этих компаний гораздо лучше, чем оно было на самом деле. Третий тип мошенничества тесно связан с мошенничеством со стороны менеджеров – это аферы с инвестициями. В этом случае инвесторам предлагается сделать инвестиции, которые, как оказывается впоследствии, на самом деле липовые, не имеющие, как правило, никакой стоимости. В эту категорию обычно попадает так называемый телемаркетинг, представляющий собой предложения «мыльных пузырей» и других возможностей вложения свободного капитала. Четвертый тип мошенничества – мошенничество со стороны поставщиков. Мошенничество со стороны поставщиков, широко распространенное в США, встречается в двух своих основных разновидностях: во-первых, в виде действий только самих этих поставщиков, и во-вторых, в виде совместных действий как поставщиков, так и представителей заказчика. Это осуществляется в основном с военными и другими 122 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... правительственными заказами. Мошенничество со стороны поставщиков часто проявляется в завышении количества поставляемых изделий, поставке бракованных товаров вообще, хотя платежи за них уже получены. Пятый тип мошенничества – это мошенничество со стороны заказчика и его клиента. Оно обычно включает в себя неплатежи за поставленный товар, получение платы за не сделанную работу или обман различных фирм путем доставки им совершенно ненужных вещей. Шестой тип мошенничества – это обман, не подпадающий ни под один из предыдущих типов и могущий осуществляться с целью получения не только финансовой прибыли. Такой тип обмана просто обозначается как мошенничество смешанного типа. Примерами его могут служить фальсификация свидетельств о рождении игроков уже известной детской футбольной команды, благодаря чему команда смогла успешно выступать в чемпионате, а также фальсификация отметок при поступлении в различные учебные заведения. Итак, мы изучили виды мошенничества в США. Следует отметить, что существуют различия между понятиями мошенничества в законодательстве США и России и это основано в первую очередь на разнице построения правовых норм УК РФ и Примерного УК США. Это можно отметить на примере сбыта покупателям испорченного товара. По законодательству США это мошенничество, ибо такими действиями происходит обман покупателя. По российскому уголовному законодательству такие действия ранее не охватывались статьей о мошенничестве, хотя с точки зрения построения норм УК РФ это, несомненно, мошенничество, ибо между покупателем и продавцом происходит сделка – договор купли-продажи, в процессе которой продавец заведомо совершает обман покупателя, предоставляя ему негодный товар. Только почему-то у нас подобные сделки, совершенные в магазине, мошенничеством не признаются, а вне его, например, при продаже картины под видом другого художника, пожалуйста – мошенничество, хотя в том и другом случае по механизму совершения лицу, которого обманули, причиняется материальный ущерб. Глава 2. История развития мошенничества в зарубежных странах 123 В книге также приводится пример одной из самых известных афер всех времен было жульничество с инвестициями Чарльза Бьянки (известного также под именем Карло Понци), которого считают основателем финансовых пирамид. который наживался на том, что обещал выплачивать своим инвесторам необычно высокие проценты. Схема Карло Понци. В этом случае интересны 2 вещи: во-первых, он ни разу не произвел обещанных капиталовложений, а во-вторых, на самом деле выплачивал обещанный доход, по крайней мере вначале. Для придания своему жульничеству видимости законности и для обмана доверившихся ему людей Карло Понци некоторое время был вынужден этот обещанный доход выплачивать. По его схеме, если некто вкладывал 1000 долл., то обычно в конце года Понци выплачивал инвестору 300 долл. Поскольку эти 300 долл. брались из начальных 1000 долл., в деле оставалось только 700 долл., то инвестор верил, что он действительно получил «доход» в размере 30% годовых. Весь дрожа от возбуждения, клиент быстро наскребал побольше денег, сообщая всем своим друзьям и соседям о своем чрезвычайно выгодном вложении капитала. Разжившись стартовым капиталом, Карлито зарегистрировал собственную фирму, которая называлась Securities Exchange Company (SEC). Она имела отделения в Бостоне, Нью-Йорке, Манчестере, Нью-Хэмпшире и других городах Новой Англии и занималась тем, что погашала долговые расписки доходностью сначала в 50%, а потом и в 100% через 90 дней. При этом было объявлено, что деньги вкладываются в почтовые операции, приносящие прибыль в 400%, но что их технология разглашению не подлежит. В результате подобной быстро проведенной аферы Карло Понци положил в карман около 20 млн долл. Выплатив первые «доходы», Понци тем самым заслужил доверие своих инвесторов и убедил их, что успешно занимается законным бизнесом. От аферы Понци пострадали 40 миллионов вкладчиков. Состоялось множество судебных процессов, обанкротилось несколько компаний и пять солидных банков. Самого Карлито приговорили к пяти годам тюрьмы, из которых он отсидел 11 месяцев и был выпущен по амнистии. Выйдя из тюрьмы, он пытался провести в жизнь еще несколько афер, 124 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... но неудачно. В конце жизни он впал в нищету и в 1949 году скончался в госпитале для нищих. Схема действий Понци очень поучительна для понимания самой сути мошенничества. Конечно, составной его частью является обман. Сюда также входит жадность, как алчность самого жулика, так и жадность инвесторов, стремящихся получить необычно высокий доход. И, наконец, схема Понци включает в себя элемент доверия. Если бы он не выплатил первые 300 долл., то инвесторы не принесли бы ему на блюдечке еще больше денег. Недавно стало известно, что в США арестован Бернард Мейдофф и четверо его пособников, организовавших финансовую пирамиду «Фонд Мейдоффа» («Madoff Securities»), работающую по «схеме Понци», то есть когда проценты по инвестициям выплачивались за счет притока новых клиентов. Конечно, этим в США прославился Карло Понци, у нас же в России таких Понци в мужском и женском обличье наберется больше десятка: от «МММ» (Мавроди) до «Властелины». Но если проанализировать столь успешную их деятельность, то можно установить, что основной причиной является бездеятельность государственных органов, обязанных отслеживать деятельность столь предприимчивых дельцов, обещающих выплачивать своим вкладчикам столь высокие проценты, которых просто объективно не может быть. Не менее значительной причиной является непомерная жадность участников, так как невыполнимые обещания часто не являются ни для кого тайными. Действия, имеющие первый признак – убийство, государственные преступления, страшны даже в отдельности. Действия другой группы – преступления имущественного характера страшны своей массою. И.Я. Фойницкий Глава 3. История развития мошенничества в России до октябрьского переворота 1917 г. 3.1. Ответственность за обманные действия, посягающие на чужое имущество в России (мошенничество) Мало кто знает, что часто произносимое сейчас слово «мошенник» в прежние времена, в том числе и в юридической терминологии, означало вор-карманник. Оно произошло от слова «мошна», означающего карман или сумку для денег, а лица, совершающие быстрые кражи из карманов или сумок, назывались мошенниками. Под мошенничеством понималось не только воровство, но и завладение чужой собственностью путем обмана. В те времена преступления определялись не только по способу завладения чужим имуществом, а скорее по отношению виновного к потерпевшему в момент совершения изъятия этого имущества, то есть это изъятие было насильственным или ненасильственным. Ибо при краже потерпевший не видит самого изъятия его имущества, а при мошенничестве, он также не видит, ибо не понимает, что имущество у него похищается. В старых законодательных актах понятие «вор» и «мошенник», находятся вместе и означают: ненасильственное и быстрое изъятие чужой вещи, а так как в то время основным видом собственности являлись деньги, мелкие вещи, которые хранились в мошне, то есть кармане или сумке для денег, то и пошло мошенничество. В современном лексиконе остались редко упоминаемые выражения, связанные с прежним названием места хранения человеком денег, например, «тряхнуть мошной», означающее необходимость использования имеющихся денег. Постепенно, 125 126 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... по прошествии нескольких веков, слово «мошенничество» в юридической терминологии и как юридическое понятие стало означать способ завладения чужим имуществом путем обмана. Мошенничество, как и иные виды преступного завладения чужим имуществом, старо как мир. Профессор СанктПетербургского университета Н.Д. Сергиевский в своей работе «О мошенничестве по русскому действующему праву» отмечал, что «сфера преступного, то есть наказуемого посягательства на чужое имущество, никогда не совпадало и не совпадает со сферой незаконного присвоения, распоряжения, пользования или иного противоправного извлечения выгод из чужого имущества. Всегда оставалось и ныне остается в праве широкая область таких противоправных имущественных посягательств, которые дают место лишь гражданскому иску, но не караются уголовным законом. Вместе с тем сфера наказуемых имущественных посягательств представляет собой наибольшую подвижность и изменчивость в сравнении с преступными действиями всех прочих категорий имущественных преступлений: право двух народов, живущих, казалось бы, в одинаковых условиях культуры, определяло нередко весьма различную область наказуемых имущественных посягательств. Право одного и того же народа в различные эпохи его исторической жизни представляет различия еще более резкие»1. Н.Д. Сергиевский отмечает, что в ряду имущественных преступных деяний наибольшей подвижностью в указанном смысле обладает группа обманного приобретения чужого имущества, получившая в русском праве название мошенничества или обмана в техническом значении этого слова. Подвижен и изменчив закон в своих определениях, касающихся объема наказуемого мошенничества, но еще более подвижна судебная практика в толковании общих формул закона. Не укладывается до сих пор наказуемость мошенничества в прочные, долгое время неизменные границы вечно изменяющейся жизни, требует постоянных перемен. Обманное посягательство на чужое имущество в широком смысле, как приобретение имущества посредством или при 1 Сергиевский Н.Д. О мошенничестве по русскому действующему праву. СПб., 1890. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 127 помощи ложных уверений и искажения истины, охватывает особые, весьма разнообразные группы деяний, начиная от приобретения чужих движимых вещей посредством введения их собственника в такое заблуждение, под влиянием которого тот сам передает вещь в собственность обманщику, и кончая злостным неисполнением гражданских обязательств, с одной стороны, и заведомо ложным предъявлением иска, с другой – все это суть различные виды обманного посягательства на чужое имущество. Право всех народов в историческом своем развитии относится к ним весьма разнообразно: одни из них исстари наказывались и наказываются ныне, другие наказывались в старину, и не наказываются ныне. «Наказуемость третьих, – как отмечает Н.Д. Сергиевский, – возникает лишь в новое время и т.д.» Право древнейших времен шло преимущественно казуистичным путем. Оно подвергало отдельные случаи обманов различными наказаниями, сообразуясь с практической жизнью. В старом праве замечается даже стремление приравнять к обманному приобретению такие случаи имущественных посягательств, преступная деятельность в которых не заключалась в обманных уверениях, не было искажения истины, а сводилось исключительно к телесной ловкости или быстроте движений, направленных к тому, чтобы хозяин имущества не заметил, не усмотрел похищения его имущества, хотя оно и совершалось в его присутствии и в присутствии других посторонних лиц. Такова, например, с одной стороны, ловкая карманная кража, а с другой – срыв с головы прохожего шапки на улице или отрезание части одежды, сумки или иного хранилища с деньгами. С точки зрения современных законов, одна категория деяний признается кражей, а вторая грабежом. Старое право на эти дела смотрело иначе: оно не склонно было видеть здесь разбой, так как преступник, собственно говоря, в этих случаях не скрывается и не вступает в противоборство с потерпевшим, как при обманах. Старое право усматривает здесь близость деяний, их сходство с обманным приобретением, так как там преступник также не скрывается, но и открытого посягательства, предполагающего возможность сопротивления и готовность его встретить не совершает. 128 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Такое сближение с полной силой сказалось в нашем праве в известном Указе Екатерины II 1781 г. «О воровстве и его видах». Оно сохранялось и в Своде законов, вплоть до издания Уложения 1845 г. Именно здесь был решен вопрос о разграничении преступлений и проступков. Екатерина II в первом дополнении к большому Наказу Уложенной комиссии 1767 г. высказала позаимствованное у Монтескье мысль о том, что «не надо смешивать великаго нарушения законов с простым нарушением установленного благочиния сих вещей в одном ряду ставить не должно»2. При таком положении вещей очевидно, старое право на почве своих казуистичных определений, в каждый момент могло заключать в себе как бы в непоследовательности безостановочное движение, несдерживаемое установленными общими формулами, предусматривающими ответы на вновь возбуждаемые жизнью вопросы. Оно могло высказывать иногда и некоторые общие положение, но оставляло без выяснения отношения их к частным случаям. Так, Царский Судебник, а за ним Уложение царя Алексея Михайловича, наряду с казуистичными постановлениями обманных имущественных посягательств разного рода, дает общее определение о мошенничестве: «Воровство мошенничество есть, буде кто на торгу или ином многолюдстве у кого из кармана что вынесет, или вымыслом или незаконно у кого что отъыметь, или унесет, или от платья полу отрежет или позумент спорет, или шапку сорвет, или купя что, не платя денег, скроется, или обманом, или вымыслом продаст или отдаст поддельное за настоящее, или весом обвесит, или мерою обмерит или что подобное обманом или вымыслом себе присвоит ему не принадлежащее, без воли и согласия того, чье оно»3. И только в XVIII в. изменено понятие отдельных деяний, ранее относящихся к мошенничеству. Так, в Уложении срыв шапки отнесен к тяжкому преступлению, совершаемому «разбойничьими шайками» в Москве и больших городах: «… которые воры, – говорит Уложение, – ходя по улицам, людей режут и грабят, шапки срывают…» 2 Там же 3 Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 6. М.: Юридическая литература, 1988. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 129 Для понимания истоков мошенничества как преступления, мною здесь указаны упоминания о нем из норм древнерусского законодательства. Мошенничество это преступление против чужого имущества и имущественных прав. От других преступных деяний этого вида оно отличается способом или средствами посягательства – обман, который характеризуется введением потерпевшего в заблуждение путем искажения истины или измышления ложного обстоятельства, а иногда умолчания о фактах. Представляется необходимым изучение истории мошенничества в России с Х в. и заканчивая XX в. Обманный характер имущественного торга в Древней Руси известен из отечественных и зарубежных памятников. Русский народ в старину любил заниматься торговлей. Заезжие иностранцы в XVI–XVII вв. с удивлением рассказывают, что ею не брезговали даже сановники. По свидетельству отечественных памятников, в ней принимали также непосредственное участие монастыри, и даже верховная власть, оставлявшая многие отрасли торговли исключительно за собой. Однако условие осуществления, были в значительной степени неблагополучные, и формы, в которых она осуществлялась, не вызывали доверия. Жалобы на обман торговцами слышались очень часто, не говоря о запрашивании непомерно высоких цен. Подделка и обман были в обычае. Продать подкрашенный мех как новый, подмешать в товар высокого качества низкокачественный считалось делом не предосудительным. Доходило до того, что Французское правительство было вынуждено запретить покупку русского бобрового меха, так как русские подмешивали в него кошачий. Приезжавшие к нам иностранцы также не брезговали обманом: англичан, например, обвиняли в продаже гнилого товара и в других обманах. Условия жизни в тот период времени в высшей степени содействовали такого рода торговле. Достаточно вспомнить, что еще при Иване Грозном чеканка монеты почти исключительно находилась в руках частных мастеров золотых и серебряных дел. Об однообразии не могло быть и речи, и так как величина была различна, то в торговле ее принимали на вес. Меновой характер почти всей торговли того времени облегчал мошенничество. К условиям, способствовавшим обману со стороны торговцев, следует отнести не- 130 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... надежность путей сообщения и частые разбои, взяточничество и вымогательство со стороны тогдашних властей, которые торговец должен был возместить на покупателях. И.Я. Фойницкий писал: «Плутовство русского торговца не должно приписывать какой-либо народной порче. Нет, это было необходимое условие той степени образованности, на которой еще стояла Россия, и обстоятельствах, сопровождавших торговлю. Купцы наши постоянно были во мраке относительно того, чем торговали, страшились обмана, не доверяли и были обманываемы»1. Постепенно в государстве пришли к выводу о необходимости упорядочении отношения рынка, мало-помалу ставя под ответственность нерушимость устанавливаемых для этого мер. Период русского допетровского права является периодом по преимуществу обмана – полицейско-финансового нарушения, или как мы теперь это называем, административного правонарушения. Полицейские функции, направленные на охрану имущества от обманов, за этот период времени состояли во введении однообразия в систему мер, весов и монеты, иногда и других мерах, нередко стоящих под охраной наказания. Еще из Х столетия доходят сведения о мерах относительно мер и весов. Как и в древнем Риме, они были поставлены под надзор религиозной власти. «Еже искони установлено есть и поручено святымъ письменамъ городскиъ и торговымъ всякыя мърила и с пуды и з въсы. Ставила. Отъ Бога тако оуставлено Писькоупову блюсти без пакости. Ни умалити. Ни умножити. За все то дати iему слово день соуда великаго»2,– говорит церковный устав Владимира Святославовича. В то же время ничего не сказано о санкции при нарушении в этом Уставе постановления, хотя, безусловно, они были. По уставу Всеволода (1134–1135) право взвешивания предоставлялось только лучшим людям Новгорода, старостам Иваньского торгу. Позже можно встретить и меры наказания при нарушении мер и весов, но они носили местный характер. Первое упоминание о мошенничестве, то есть обмане, мы находим в Пространной редакции древнерусского законодательства «Правда Русьская Суд Ярославль Володимерич» XV 1 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 2 Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 2. М., 1985. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 131 в. В статье данного закона с названием «О человеце» сказано: «Аже человек полгав куны у людей, а побежить в чужую землю, веры ему не иняти, аки и татю», то есть человек, обманом получивший деньги и пытавшийся скрыться в другой земле, не мог пользоваться доверием, как и вор»3. В этом случае просматривается объединение ответственности за обман и воровство, которые приравнены друг к другу. Особое значение в истории развития права древнерусского законодательства имеет Судебник 1497 г. Первое упоминание о нем имеется в записках о Московии австрийского дипломата Сигизмунда Герберштейна, бывшего послом императора Максимилиана I при дворе Василия III. Рукопись Судебника была обнаружена в 1819 г. и опубликована. Судебник назывался следующим образом: «Лета 7006 месяца септемвриа уложил Князь Великий Иван Васильевич всея Руси с детьми своими и з бояры о суде, как судити боярам и окольничим». В этом акте наиболее полно раскрывается понятие такого преступления как татьба (кража), которая в то время охватывала и мошенничество, и ответственность за ее совершение. В ст.ст. 10 и 11 Судебника 1495 г. «О татях» было сказано: «А которого татя поимают с какой татьбою. Ни буди впервые, опроче церковные татьбы и головные, в иной татьбе в прежней довода на него не будет, ино его казними торговою казнию, бити кнутьем да исцево на нем доправя, да судне его продати. А не будет у того татя статка, чем исцево заплатить, ино его бить кнутьем, да исцу его выдать в его гибели головою на продажю, а судье не имати ничего на нем. А поимают татя въдругыя с татьбой ино его казними смертию казнию, а исцево заплатить из его статка с ысцеву гыбель, ино его исцу в гибели не выдети, казнити его смертною казнью»4. Позже Судебник Ивана Грозного ввел в законодательство новое понятие мошенничества. Следует отметить, что в нем проводится попытка разграничения грабежа и разбоя, татьбы (кражи) и мошенничества. По предмету мошенничество было преступлением против чужого движимого имущества. Закон к этому понятию относил не все имущественные обманы. Это 3 Там же. 4 Там же. 132 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... скорее было ловкой мелкой кражей. Судебником определен порядок при заключении сделок служивыми людьми. Он называется: «Лета 7000 пятьдесят осмаю июня Князь Великий Иван Васильевич всея Руси с своею братьею и з бояры сесь судебник уложил: как судити боярам и окольничим, и дворецким, и казначеем, дьяком, и всяким приказным людем, и по городом наместником и по волостем волостем, и тиунам и всяким судьям»5 . В ст. 58 Судебника 1550 г. сказано: «…А мошеннику та же казнь, что и татю. А хто на оманщике вызыщет и доведут на него, ино у ищеи иск пропал. А оманщика, как его ни приведут, ино его бить кнутьем»6. Эта статья впервые проводит различие между воровством и мошенничеством, упоминается «оманщик» – обманщик, который при доказательстве его вины подлежал торговой казни. В то время не всякое движимое имущество могло быть предметом мошенничества. Так, например, указом от 9 марта 1558 г. вообще было запрещено подавать в суд иски о кражах борзых и гончих собак, следовательно, они перестали быть предметом мошенничества. Способом совершения мошенничества был обман, что видно из безразличного употребления Судебником 1550 г. выражений «мошенник» и «оманщик». Но в чем должен был состоять этот обман, в законе сказано не было. Достоверно известно, что закон относил к мошенничеству далеко не все имущественные обманы и исходил из понимания того, что каждое частное лицо должно охранять свои интересы от обманов и винить самого себя за свою неосмотрительность7. Заботясь о том, чтобы продавец не обманул покупателя, выдавая ему чужую вещь за свою, законодатель рекомендовал ему требовать от продавца подтверждения другим человеком (поруки) в принадлежности ему продаваемых вещей. Законодатель здесь ограничивается этой мерой предосторожности. Если покупатель упустил это из виду, то «тем быти ему и виновату» (ст. 93), вследствие этого настоящий хозяин мог потребовать от него свою вещь без вознаграждения. 5 Там же. 6 Там же. 7 Чебышев-Дмитриев А.П. О преступном действии по русскому допетровскому праву. Казань, 1862. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 133 Это подтверждается и постановлениями о пятнении продаваемых лошадей (ст.ст. 94–96 Судебника, 1550 г.). Даже в том случае, когда обман как средство выманивания и похищения чужого имущества был обеспечен мерой наказания, он далеко не всегда относился к мошенничеству, составляя ряд самостоятельных преступлений. В 1555 г. были введены государевы (казенные) весы, а при них весячий сторож и весцы для взвешивания товаров и взимания пошлин в казну. В 1645 г. устанавливаются печатные аршины, которые по Указу 1681 г. должны были быть железными и давались обязательно приезжим торговцам с оплатой за гривень с человека за аршин, а по окончании торга он должен был сдаваться в таможню. По Указу 1681 г. хлебные меры в Москве в рядах и торгах могли осуществляться с разрешения властей «за орлиною печатью». В законодательстве стала преобладать забота о предотвращении ущерба для частного лица от обмана. Было указано продавать сыпучие тела весом, а не мерою: «для того въ мъерах, а наипаче въ молотьбъ между крупной и мелкой муки против весу не малое бываетъ различiе и обманъ». Право держать свои клейменые меры и весы торговцы в Санкт-Петербурге получили только в 1718 г. В Новгороде торговцам было позволено держать у себя в лавках аршины и весы только в 1828 г. Как ни снисходительна была мораль того времени к обману торговцами, но обмер и обвес стали предосудительными. Законодательство исходило из того, что каждое частное лицо должно охранять свои интересы от обманов и винить самого себя за свою неосмотрительность, то есть исключалась наказуемость при продаже недвижимости. Воровство в России ранее определялось общим понятием совершать противозаконное действие. Поэтому, например, Лжедмитрия народ прозвал Тушинским вором. Потом оно применялось к кражам и разбою. Указ Екатерины II 1781 г. применил термин «воровство» к краже, мошенничеству и грабежу, определив таким образом родовое понятие. До Соборного уложения 1649 г. термин «татьба» был единственным термином для обозначения, с одной стороны, тайного хищения движимости, с другой – насильственного изъ- 134 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ятия ее, не переходящего в разбой. Соборное уложение 1649 г. в гл. ХХI ст. 11 постановляет: «Да и мошенниковъ чинити тотже указъ, что указано чинити татемъ за первую татьбу». Уложение Алексея Михайловича 1669 г. повторяло то же постановление, не устанавливая для мошенничества особой статьи. Мошенничество рассматривалось как завладение чужим имуществом посредством внезапного, быстрого хищения имущества и мелких краж. В это же время начинает формироваться ответственность за обман, хотя он и не называется мошенничеством. Это касалось долговых отношений. Стремясь остановить рост клеветы и обмана, к правоотношениям по вопросам собственности стали применять формальные требования, то есть притязания на собственность должны были подтверждаться письменными документами, долговыми расписками. Была установлена должность площадных дъяков, в обязанность которых входил собирание сбора в казну и составление документов, удостоверяющих сделки, то есть эта должность выступала в качестве официального органа. Предметом мошенничества по-прежнему было чужое движимое имущество. Выражение «татьба» была вытеснена как термин указом 1781 г. Во второй половине ХVIII в., до указа 1781 г., в практике проявился редкий случай мошенничества в том виде, каком мы его знаем. Когда депутаты со всей России съехались в Санкт-Петербург для составления Уложения законов, некто 18-летний Корольков подделал пригласительные повестки от комиссии на 25 июля 1787 г. и разнес их депутатам, собрав за это деньги. Сенат, до рассмотрения которого дошел этот случай, нашел, что здесь нет мошенничества, а только обман, так как нет закона о мошенничестве. Он, признав данный обман равным мошенничеству и учитывая молодой возраст Королькова, назначил ему в качестве меры наказания плети, и вместо двухлетней тюрьмы виновный был отправлен солдатом в дальний гарнизон.8 Этот факт свидетельствует о том, что, с точки зрения практики того времени, мошенничество (ловкая кража) и имущественный обман по своим последствиям одинаковы. 8 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871 Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 135 Обманы при продаже и залоге недвижимого имущества уже начинают входить в область преступлений. Продажа чужой или заложенной вотчины без согласия (хозяина), или своей без отметки продажи в книгах поместного приказа наказывается кнутом. Хищение денег лицом, имеющим отношение к государственной службе, каралось смертью. Подлог документов частноимущественного характера наказывался менее строго. Об этом можно сделать вывод на основании вексельного устава 1729 г. из сенатского решения по делу Чечулина. 10 июня 1743 г. санкт-петербургский купец Тихон Иванович Чечулин выдал вексель на 5 месяцев торопецкому купцу Григорию Боткину или кому он прикажет. При предъявлении векселя к оплате Чечулин предъявил простое «уничтожительное письмо», якобы подписанное Боткиным от 26 июля 1743 г. Следствием было установлено, что письмо написал и подписал брат Тихона Федор Чечулин для хищения денег. Действовали они по сговору между собой. В суде они сознались в совершении подлога. Сенат на основании Уложения (Х, гл. 251) и Вексельного устава пункта 35 постановил, что они подлежат наказанию кнутом, но, так как они сознались в своей вине, а также вследствие снисхождения Елизаветы Петровны, Чечулины от пытки и кнута были освобождены и подвергнуты наказанию плетьми.9 Следует отметить, что как по Соборному уложению, так и по Вексельному уставу мошенничество стало одним из видов татьбы (кражи). Таким образом, практика начала формулировать мошенничество как имущественный обман. 26 апреля 1715 г. был принят Воинский Артикул, который предусматривал лишь наказуемые случаи. Данная позиция сложилась под влиянием взглядов немецких юристов того времени о ложных поступках, об обмане, как оформленном понятии: «Артикул 199. Кто лживую монету будет бить и делать, оный имеет живота лишен и по великости нарушения сожжен быть. Толкование. Монета трояким образом фальшиво делается, (1) когда кто чужим чеканом напечатует, (2) когда не 9 Там же. 136 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... прямую руду (металл) примешает, (3) когда кто у монеты надлежащей вес отъиметь, и сие последнее не животом наказано, но чести и имения своего лишены бывают. Артикул 200. Ежели кто мерою и весом лживо поступит, оный не точию то добро (которым он обманул) имеет возвратить втрое, но и сверх того денежный штраф дать, и на теле имеет быть наказан, таким образом обманы касались подделки, злоупотребления мерами и весами. Наказание состояло в штрафе, телесном наказании и возвращении втрое того «добра»10, которым виновный завладел. Это свидетельствует о том, что в петровское время обман карался как противозаконный способ завладения чужим имуществом, а не как нарушение полицейских распоряжений о клеймении мер и весов. Примером может служить решение Сената по делу вдовы Мельниковой. Она была признана виновной в том, что под предлогом продажи брала у разных лиц имущество и растрачивала его. Сенат, приняв во внимание, что Мельникова, «забирая товары умышленно оные у себя изъ единой корысти, а прочимъ во вредъ удерживала и ничемъ более, живучи здесь не промышляла какъ ходя по дворамъ и забирая вещи хозяевъ обманываетъ»11, приговорил ее к работе на фабрике. Таково развитие мошенничества в русском праве от Петра I до издания Свода законов Екатерины II от 3 апреля 1781 г., составляющего эпоху корыстных имущественных преступлений по русскому праву вышедшую под названием: «О судах и наказании за воровство разных родов и о заведении рабочих домов»12. С одной стороны, не все имущественные обманы в этот промежуток времени охватывались составом мошенничества, так как многие их виды представляли самостоятельные преступления. С другой стороны, правительство принимало меры защиты общества от обманов в определенных видах ремесел и торговли, устанавливая меры уголовной ответственности. Указ 1781 г. установил три вида татьбы: воровство-кражу, воровство-мошенничество и воровство-грабеж. Таким образом, 10 Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 4. М., 1986. 11 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 12 Там же. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 137 воровство-мошенничество, став самостоятельным видом, заняло место посреди краж и грабежа. Как отмечает И.Я. Фойницкий, это было русское национальное законодательство, придерживающееся старых русских традиций и взглядов практики, приведшее их в правильную систему, делая в них небольшие изменения под влиянием потребностей, позволившие давать уголовные определения имущественному обману в более общей форме. Влияние петровских, то есть немецких начал, как пишет И.Я. Фойницкий, выразилось лишь, с одной стороны, в том, что группа корыстно-имущественных преступлений получила общее название воровства, с другой стороны, в том, что строгость наказания стала оцениваться исходя из ценности вещи, ставшей предметом преступления. В Указе 1781 г. о воровстве-мошенничестве было сказано: «Воровство-мошенничество есть, буде кто на торгу или въ ином многолюдстве у кого изъ кармана что выметъ, или вымысломъ, или незапно у кого что отъиметъ, или унесетъ, или от платья полу отрежетъ, или позументъ спореть, или шапку сорветъ, или купя что, не платя денег, скроется, или обманомъ или вымыслом продастъ или отдастъ поддельное за настоящее, или весом обвеситъ, или мерою обмеритъ, или что подобное обманомъ или вымысломъ себе присвоитъ ему непринадлежащее, безъ воли и согласия того чье оно»13 . Предмет преступления определен четко: это чужое имущество, всякая движимая ценность, не принадлежащая виновному. Мошенничество требует знания свойства имущества и намерения «присвоить не принадлежащее без воли и согласия того, чье оно», то есть корыстное намерение. Отличие воровства – мошенничества – от грабежа заключалось в отсутствии при его совершении насилия. Мошенничество того времени охватывало: 1) карманную кражу на торгах или в многолюдных местах; 2) внезапное похищение чужого имущества, рассчитанное на ловкость лица, а не на испуг потерпевшего и 3) завладение имуществом посредством обмана. Следует упомянуть об Уставе благочиния, или полицейском, от 8 апреля 1782 г. и Жалованной грамоте 1785 г., подпи13 Там же. 138 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... санных Екатериной II, которые под влиянием артикула стали определять меру наказания против всех лживых поступков, не имеющих имущественного характера14. Хочется сказать несколько слов о том особом времени в истории развития российского государства, когда ко всему русскому было особое, трогательное отношение, и об отношении правящей, как мы сейчас говорим, элите общества ко всему русскому. Это время очищения России от всего наносного со времени царствования Петра I. Причем в форваторе этого была сама Екатерина II, немка по национальности. Так вот, слово «благочиние» употреблялось в ХVI–ХVII вв. преимущественно в обиходе русской православной церкви и означало строгий порядок, соблюдение установленного порядка, благопристойное поведение. Екатерина II, демонстрируя свои русофильские наклонности, не употребляла иностранной терминологии. В название Устава она включила издавна применявшееся в русском законодательстве и обиходе слово «благочиние», но тут же пояснила в Уставе ставшим обычным к тому времени словом «полицейский», означавшим «городское управление». В ст. 257 Вексельного устава было записано: «Буде кто в игре употребил воровство мошенничество, того отослать к суду, и да накажется яко мошенник, как законом предписано»15. Мошенничество в то время определялось как внезапное действие, не дающее потерпевшему времени опомниться. Потерпевший лишался своего имущества вследствие быстроты, внезапности действий или вследствие обмана позволявшего обмануть его без насильственных действий со стороны виновного. Оно признавалось совершившимся только с момента наступления имущественного ущерба в смысле действительного перехода имущества от одного лица к другому. Однако имели место и исключения. Так, Вексельный устав приравнивал к мошенничеству предъявление иска или иное требование уплаты по украденному или уплаченному векселю, не требуя действительного перехода имущества, то есть, как мы сейчас говорим, это было преступление с формальным составом. 14 Там же. 15 Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 5. М.: Юр. лит., 1997. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 139 Обстоятельства, устанавливающие наказуемость, определялись главным образом в зависимости от ценности имущества и статуса потерпевшего частное лицо или государство. Ущерб при мошенничестве определялся до 20 руб. и свыше 20 руб. Так, в п. 3 ст. 269 Вексельного устава было записано: «Буде кто учинит воровство мошенничество ценою выше дватцати рублей или в четвертый раз, того имать под стражу и отослать к суду, где поступить с ним, как законы повелевают. Буде же кто учинит вор мошенник ценою ниже дватцати рублей, того имать под стражу и отослать в рабочий дом, где ему работать донже заплатит то, что смошенничал тому, чье было. Буде же кто учинит воровство – мошенничество вторично ценою ниже двадцати рублей оба мошенничества, того имать под стражу и отослать в рабочий дом, где его сажать на одне сутки на хлеб и воду, и по том ему работать дондеже заплатит то, что смошенничал тому, чье было, да столько же в рабочий дом. Бу де кто учинил воровство – мошенничество в третье, и все три мошенничества ценою ниже дватцати рублей, того имать под стражу и отослать в рабочий дом, где его сажать на трои сутки на хлеб и воду и по том ему работать дондеже заплатит то, что смошенничал тому, чье было, да столько же вдвое противу того в рабочий дом»16. В ремесленном Положении размер ущерба увеличивался до 25 руб. и выше. В 1811 г. была установлена ответственность за кражу свыше 100 руб., которая была отнесена ко 2-й степени уголовных преступлений, а ниже – к третьей. Но мошенничества это нововведение не коснулось. В новом периоде развития права намечается тенденция целевой защиты ремесел и торговли, эпоха государственной регламентации. Законодатель вмешивается в экономическую деятельность, главным образом, мануфактурную, предписывая ткать полотно установленной ширины, вводит ремесленные цеха и принимает иные меры в этом направлении, устанавливая ответственность за их несоблюдение. Одновременно принимаются меры против обмана в контролируемых отраслях экономики, имеющие предупредительно-фискальный характер. 16 Там же. 140 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Так, были приняты меры против производства недоброкачественного золота и серебра и предупреждения обмана в этой сфере производства. Указом от 13 февраля 1700 г. для производства золота и серебра была введена проба «для лучшаго укрепленiя и истребленiя всякихъ в техъ делахъ воровскихъ вымысловъ и для пополненiя въ собранiи его великого государя казны»17. На сделанной вещи каждый мастеровой должен был ставить свое клеймо. Следует отметить, что в Своде законов закреплен двойственный характер мошенничества и других имущественных обманов. Воровство-мошенничество определяется как открытое внезапное похищение чьего-либо имущества и присвоение его обманом или вымыслом. Обмер и другой обман при продаже нитей не являлся мошенничеством. Здесь налагалось лишь денежное наказание в виде штрафа на сумму, в два раза превышающую сумму обмана. Наказанию подлежало не только совершение, но и покушение на это преступление. Возбуждение уголовного преследования не зависело от потерпевшего. Обман, совершенный при продаже недвижимого имущества в силу сложившихся исторических обычаев не охватывался понятием мошенничества. По сословию виновные делились на привилегированных и непривилегированных. К первым относились лица дворянского и духовного состояния, почетные граждане и купцы первых двух гильдий. Они подвергались лишению прав состояния и отдаче на военную службу, а негодные к ней ссылались на поселение. Указом 1801 г. были запрещены азартные игры, которые, надо отдать должное остроумию законодателей, были названы благовидной отраслью грабежа. Они карались денежными штрафами даже при отсутствии шулерства и иного обмана. Употребление в игре обманов (шулерства) еще в 1787 г. было признано воровством-мошенничеством. Так оно было закреплено и в Своде. Все это указывает на то, что в Своде законов мошенничество еще не успело достигнуть общего значения, при котором оно охватывало бы все уголовно-наказуемые обманы. Учитывался рецидив ответственность наступала как за мошенничество на большую сумму и виновный должен был отрабатывать в работном доме. При 17 Там же Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 141 рецидиве полагались удары прутьями через платье, чего не полагалось при первичном мошенничестве. При мошенничестве в 30 руб. после телесного наказания виновного отдавали в солдаты, а негодных ссылали на поселение. В 1840 г. стали различать мошенничество и кражи до 1,5 руб., от 1,5 до 3,3–4,5, от 4,5 до 6, от 6 до 30 и выше руб. При участии в краже нескольких лиц, каждое лицо несло ответственность соразмерно всей стоимости, потерпевшему возмещалась сумма ущерба, а излишки поступали в пользу приказов общественного призрения. Основным событием XIX в. в законотворчестве явилась систематизация российского законодательства, проведенная при императоре Николае I. В п. 4 Императорского манифеста от 31 января 1833 г. по поводу его издания сказано, что «Свод законов ничего не меняет в силе и действии их, но приводит их только в однообразие и порядок»18. Систематизация российского законодательства, проведенная в области уголовного законодательства, пошла дальше, чем в других отраслях права, и завершилась изданием Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. В истории России известен проект нового закона Сперанского (1813 г.), составленный профессором Галльского университета Людвигом Генриховичем Якобом, уроженцем Пруссии, приглашенным в Россию для составления нового закона. Якобу, не знавшему русского языка пришлось изучать язык и одновременно составлять новый законопроект. Он фактически состоял из основ немецкого права, переведенного на русские нужды, и был составлен на немецком языке. Якоб над этим законопроектом работал год и практически когда он был уже готов, М.М. Сперанский был отстранен от должности и потерял свое влияние на правительственную комиссию. Проект закона ею был отвергнут и впоследствии утерян. Однако изменения в законодательстве были нужны, и Сперанский довел свою работу принятием свода законов 1832 г., а затем было принято новое Уложение 1845 г. 15 августа 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных введенное в действие с 1 мая 1846 г. при Николае I. Уложение более четко определяло действие уголовного за18 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871 142 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... кона во времени и пространстве. В соответствии со ст. 60 т. 1 Свода законов Уложение не имело обратной силы. Исключение составляли статьи, смягчающие или отменяющие ответственность. Новый закон исходил из принципа, что никто не может отговариваться незнанием закона, если он был в установленном порядке обнародован. Уложение устанавливало принцип применения его положений ко всем российским подданным в пределах государства, допуская некоторые изъятия специальными положениями. Эти изъятия касались дел, подсудных духовному суду и военным судебным органам. Церковному суду подлежали дела о проступках, за которые устанавливалось церковное покаяние или отсылка в распоряжение духовного начальства. Если же сверх этого наказания закон предусматривал какое-либо другое, то дело передавалось государственным судебным органам. Преступления, совершенные военнослужащими, подлежали военно-уголовному суду (Военно-уголовный устав 1839 г.). Кроме этого, каторжные и ссыльные на поселения в Сибирь подлежали действию особого уголовного кодекса – Устава о ссыльных. Крепостные крестьяне подлежали суду вотчинной юстиции за многие преступления и проступки. Сельско-судебный устав 1839 г. устанавливал наказания для государственных крестьян. Уложение 1845 г. не распространялось на Польшу и Финляндию, его действию не подлежали некоторые народы России (например, чукчи и другие сибирские народы). Новая редакция Уложения была осуществлена в 1866 г. в связи с проведением в стране крестьянской реформы, реформы полиции, судебной реформы и некоторыми изменениями карательной политики. В 1864 г. была проведена судебная реформа (Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями). Необходимо отметить, что Уложение и Устав были тесно связаны между собой. 19 октября 1865 г. Император утвердил Положение о введении в действие судебных уставов, а Правительствующему сенату было указано ввести уставы «в полном объеме» в течение 1866 г. в 10 губерниях. Введение мировых судей повлекло создание «Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями» на всей России растянулось на 10 лет. В гл. 13 Устава «О преступлениях против чужой собственности» записано, что «под чужой соб- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 143 ственностью Устав о наказаниях понимает всякое имущество, которое запретно, то есть юридически неприкосновенно для субъекта преследуемых проступков». В комментарии к данной главе отмечается: «Статьи исходят из презумпции добросовестности и законности владения, и в этом смысле считает всякую вещь на любом основании находящуюся у одного лица, чужой для всякого другого лица, если иное не вытекает из закона, договора или других юридических оснований»19. Надо признать, что это был огромный прорыв юридической мысли на государственном уровне в развитии уголовного законодательства. Россия по своему уровню правового развития в некоторых вопросах находилась «впереди планеты всей». Но после октябрьского переворота 1917 г. и прихода к власти большевиков во главе с юристом Ульяновым (Лениным) все передовое в правовой науке было ликвидировано как ненужное, старое, буржуазное. Допускалось к восприятию только то, что устраивало новую власть, а это в конечном итоге стало определять правовой менталитет как самих исполнителей новых законов, так и людей, живущих в государстве. Право голоса при преподавании юридических наук получили только те юристы, которые, подстраиваясь под новую власть, доводили до своих слушателей то, чего хотела она, и при этом разгром и уничтожение передовой юридической мысли России преподносился как завоевание нового. Любое несогласие с мнением новой власти в основном заканчивалось смертью этого храбреца. И, как представляется, последствия этого эксперимента до сих пор живут в каждом из нас. Это касается не только нашего менталитета, но и тех знаний в праве, которые были не востребованы и так и остались там, далеко за семнадцатым годом. 17 апреля 1866 г. мировой суд стал действовать в СанктПетербурге, а 17 мая – в Москве. В связи с противодействием деятельности мировых судей со стороны администрации (особенно полиции) во главе с генерал-губернаторами и обер-полицмейстерами в 1889 г. мировые судьи были заменены земскими участковыми начальниками, а в большинстве городов – городскими судьями, к которым 19 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1885 г. // Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 8. М.: Юр. лит., 1991. С. 14. 144 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... перешла подсудность основной массы деяний, предусмотренных Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Часть дел передавалась перестроенным волостным судам, а также уездным членам окружного суда. Оплотом мировой юстиции оставались столичные мировые суды, хотя и ограниченные в компетенции. В 1912 г. мировые суды были восстановлены, хотя и не повсеместно, и окончательно ликвидированы после переворота 1917 г. Следует отметить, что в четвертом отделении Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, «О мошенничестве, обманах и присвоении чужого имущества» предусматривалась ответственность за мошенничество при ущербе не свыше 300 руб. В ст. 173 Устава сказано: «За обмер и обвес при продаже, купле или мене товаров или иных вещей, а равно за другие обманы в количестве или качестве товаров, или расчете платежа, или же при размене денег виновные, когда цена похищенного не превышает 300 руб., подвергаются заключению в тюрьме на время от одного до трех месяцев»20. В ст. 174 Устава, определяющей преступность деяния, сказано: «Определенному в статье 173-й наказанию подлежат те: 1) кто подменит вещи, вверенные ему для хранения, переноски, перевозки или иного доставления; 2) кто выманит у кого-либо деньги или вещи через сообщение ложных известий, или под видом выгодных предприятий, мнимых расходов по какому-либо делу, благотворительных отношений, или иным мошенническим образом; 3) кто, получив уплату долга, не возвратит заемное письмо, вексель, расписку или подписанный покупателем счет или не означит на них о получении следовавших денег, с намерением вновь потребовать уплаченное; 4) кто при полной уплате долга не возвратит данный в обеспечение займа заклад; и 5) кто, не имея на то уполномочия, отдаст в наем или безвозмездное пользование чужое имущество с намерением присвоить себе следующие за наем деньги или извлечь и сего другую противозаконную выгоду». 20 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями // Российское законодательство Х–ХХ вв. Т. 8. М.: Юр. лит., 1991. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 145 Статья 175 Устава определяет, по мнению автора, квалифицирующие признаки, усиливающие уголовную ответственность за совершенный проступок: «За означенное в статьях 173 и 174-й проступки наказание может быть увеличено до шести месяцев: 1) когда они учинены лицом, уже однажды осужденным за кражу или мошенничество; 2) когда они совершены по уговору нескольких лиц; 3) когда для совершения обмана сделаны были какие-либо особые приготовления; 4) когда виновный по званию своему, или месту, или же особым к обманутому отношениям, внушал особое к себе доверие; 5) когда обманут малолетний, престарелый, слепой или глухонемой; 6) когда для совершения обмана употреблены суеверные обряды и 7) когда виновный выдавал себя за чьего-либо поверенного или служителя, или присвоил себе ложное имя». Следует отметить, что указанная ответственность за эти проступки имела сословный характер. Так, в ч. 1 ст. 181 сказано: 1) когда эти преступные действия совершены дворянами, священнослужителями, монашествующими или почетными гражданами во всех без изъятия случаях и 2) когда они совершены лицами других сословий в третий раз или хотя и в первый или второй, но на сумму свыше трехсот рублей или при обстоятельствах, предусмотренных в ст.ст. 254–262, 263 (ч. 2) – 266, 268, 2226–2234, 2240, 2244, 2253 (ч. 2), 2254, 2259, 2262 и 2263 Уложения о наказаниях. Н.Д. Сергиевский отмечал, что современное право по отношению к обманному приобретению чужого имущества весьма ограничивает сферу наказуемости, довольствуясь гражданским взысканием во многих таких случаях. Кроме того, образовался ряд обманных имущественных посягательств, отошедших от общего понятия мошенничества, получившего ограниченное и точное значение, в котором это преступное деяние ясно противопоставляется прочим имущественным 146 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... преступлениям: краже, грабежу, присвоению и т.д. уголовное законодательство о мошенничестве еще не достигло своего совершенства. Количество статей в Уложении относящихся к мошенничеству, велико. В Уложении о наказаниях положение о мошенничестве помещены в раздел 12, охватывающем преступления против частной собственности, в гл. III, предусматривающей хищение чужого имущества, в отделении IV, «О мошенничестве». В соответствии со ст.ст. 1666 и 1667 Уложения мошенничеством признаются преступления, перечисленные в ст.ст. 173–176 Устава о наказаниях. Но Уложение предусматривает и другие виды преступного приобретения чужого имущества посредством обмана, именно указанные в том же разд. ХII, в гл. IV и т.д. В ст. 1666 Уложения дано определение мошенничества: «Мошенничеством признается всякое посредством какого-либо обмана учиненное похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества». В то же время в ст. 1676 указано, что мошенничеством признается обманное приобретение всякого имущества. Несмотря на это автор отмечал, что уголовное право его времени стремится прежде всего к образованию законченных и ясных формулировок определяющих виды преступлений. Это необходимо для соблюдения принципа: nullum crimen, nulla posta sine lege (лат. — нет преступления и наказания без указания на то в законе). По мнению Н.Д. Сергиевского, мошенничество есть приобретение чужого имущества посредством введения его хозяина (собственника, владельца, держателя) в такое заблуждение, подчиняясь которому он как бы добровольно передает свое имущество (выдает имущество, уступает право на имущество, вступает в обязательство), считая себя к этому обязанным, а обманщика имеющим право на получение или почитая таковую передачу для себя выгодной (или вообще представляющего какое-либо удобство) ввиду получаемого эквивалента или, наконец, действуя в силу личного мотива благотворительности под влиянием ложно сообщенных сведений. Мошенничеством признается также приобретение чужого имущества, уже находящегося в обладании обманщика, посредством обманных действий, направленных к введению хозяина в такое заблуждение, подчиняясь которому он считал Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 147 бы себя не имеющим права требовать возвращения имущества или представления соответствующего эквивалента. Представленная позиция есть вывод из определений законов XIX в., относящихся к мошенничеству: подмен вещей, вверенных для хранения, переноски, перевозки и иного доставления (п. 1 ст. 174 Устава) и обман в расчете платежа за уже полученное имущество (ст. 173 Устава). Таким образом, по русскому праву были установлены два типа мошенничества: первый, когда обман предшествует передаче имущества, и второй, когда обман следует за передачей имущества.Надо признать, что законодательство России ХIХ в. ограничивало мошенничество областью имущественных нарушений. Однако под влиянием Свода Законов судебная практика пыталась восстановить формальное преступление обмана и за отсутствием обманных действий придать этот характер мошенничеству. Так, по делу Колзанова московский окружной суд поставил перед присяжными о его действии следующий вопрос: «Виновен ли подсудимый в том, что на предложение полковника Киркора приобрести для его жены пару лошадей для городской езды продал в действительности жене Киркора в октябре 1867 года пару лошадей, негодных для городской езды, а для того, чтобы успеть продать лошадей, сообщил Киркору ложные сведения о качестве продаваемых лошадей, скрыв при этом их недостатки и похитил у Киркора вырученную от продажи сумму в 365 руб.?» Присяжные ответили: «Да, виновен в обмане, но не в хищении», то есть не признали в действиях Колзанова хищение чужого имущества. Несмотря на это, московский окружной суд по аналогии применил к нему статьи Уложения и Устава о наказаниях, усмотрев мошенничество. Но кассационный сенат отменил его решение, указав, что по закону о мошенничестве обман имеет юридическое значение как средство нарушения права на чужое имущество, а без этого признака он вовсе не составляет преступления. Для состава мошенничества необходим не только определенный способ действия, но и определенный предмет нарушения21. Как преступление против чужого имущества, мошенничество должно представлять вторжение в чужую имуществен21 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 148 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ную сферу, нарушение чужого имущества. Поэтому если какое лицо посредством самого ловкого обмана сумело приобрести себе имущественную прибыль, не нарушив этим обманом чужого имущества, то его действия не содержат условий мошенничества. Закон карает не обман как средство обогащения вообще, а обман как средство нарушения чужих прав для приобретения не принадлежащего. Эта мысль, весьма ясно высказанная и в нашем законодательстве, ставит мошенничество в ряд преступлений против собственности частных лиц (разд. ХII Уложения) и определяет его как «похищение чужих вещей, денег и иного движимого имущества (ст. 1665)». Особенные виды имущественного обмана также подвергаются наказанию лишь при нарушении чужого имущественного права. Уложение требует на стороне потерпевшего имущественного вреда, убытка. Приобретение им, какой бы то ни было имущественной выгоды без нарушения чужого имущественного права, не может быть признано мошенничеством. Так, А., желающий жениться на дочери Б. для побуждения его согласиться на этот брак подговаривает В. сообщить Б. ложные о своем звании сведения, и В. за этот обман получает имущественную выгоду. Здесь усматривается только неразборчивость средств обогащения, однако, не представляет собою отсуждения чужого имущества, и поэтому действие не может быть поставлено в ряд имущественных преступлений. Между тем в немецком законодательстве мошенничество нередко определялось как нарушение чужого права или приобретение выгоды обманом, причем иногда выгода точнее определялась противозаконной, недозволенной и т.д. Он отмечает, что вторжение в чужую имущественную сферу может иметь двоякий характер: или это будет нарушение имущественного права, если закон гарантирует для потерпевшего при данных условиях обладания определенным имуществом в тех размерах, в которых оно подвергается посягательству, или при отсутствии такой гарантии оно представляется лишь нарушением чужого имущественного интереса. Но необходимо ли для понятия мошенничества нарушение имущественного права, или достаточен имущественный интерес? И.Я. Фойницкий обращает внимание, что «...уголовное правосудие, как часть правосудия вообще, имеет общие с Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 149 ними задачи – охрана того, на что закон, право распространяет свою гарантию. Элементов безразличных или даже не согласных с правом оно не охраняет. Справедливое вообще, это правило должно иметь место и в имущественных отношениях, а так как условия и объем их определяется гражданскими законами, то постановления последних обязательны и для судов уголовных. Поэтому, пока данное действие не имеет общих условий имущественного правонарушения, оно не может быть включено в группу имущественных преступлений. Разница между уголовным правосудием и гражданским в сфере имущественных нарушений состоит не в объеме охраняемых отношений, а в том, что первое охраняет своими мерами такие правоотношения только под условием, чтобы оно нарушалось действием лица, опасным для общества и при наличии других признаков преступления. Отсюда те отношения, против которых направлено преступление, – предмет его – не могут быть иными, кроме отношений юридических, стоящих под охраной права. Ввиду сказанного не может подлежать сомнению, что предметом мошенничества есть имущественное право, а не имущественный интерес, лишенный юридической охраны». В связи с тем, что это напрямую связано с гражданскоправовыми отношениями между людьми, в процессе которых происходит обман, влекущий наказуемость, хочется особо отметить сказанное И.Я. Фойницким по этому поводу в то время. «У нас в моде не обращать внимания на начала гражданского права при анализе уголовно юридических вопросов, имеющих с ними самую тесную связь. Эти начала свысока называют «тонкостями», упуская из виду, что гражданские и уголовные постановления писаны одним и тем же законодателем и могут иметь своею задачей только охрану одних и тех же оснований. Ведь нельзя допустить, в самом деле, что по мысли закона одно и тоже явление вызывает и не вызывает государственную охрану в виду только того, к какому из отделений суда обратился потерпевший, нельзя думать, что неправое по закону в глазах одного суда является правым в глазах другого. Такое игнорирование начал гражданского права в высшей степени вредно отзы- 150 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... вается на прочности уголовно юридической деятельности государства»22. Автор отмечает на необходимость правового элемента в предмете мошенничества, на что указывает и существующее законодательство, отсылая на раздел преступлений против собственности частных лиц, а этот термин, выражающий юридическое господство над вещью, требует, чтобы имущество было чужое, то есть не принадлежащее виновному, такое, на которое он не имеет права; в противном случае может идти речь только о самоуправстве. Поэтому похищение своей вещи, заложенной или отданной на хранение, не составляет ни кражи, ни мошенничества. Фойницкий обращает внимание еще на одно важное обстоятельство, которое будет обсуждаться в дальнейшем. Это касается объекта посягательства, то есть похищенного имущества и принадлежность его кому-либо. Эта проблема законности существовала и в его время. Автор также отмечает, что не следует упускать из виду, что в области уголовного правосудия вопрос о наличности права ставится иначе, чем в области правосудия гражданского. В последнем со стороны истца требуется, чтобы он доказал свое право на то или иное имущество, подвергшееся посягательству. Если он этого не докажет, значит, не получит должного возмещения. В первом отсутствие со стороны подсудимого права на определенное имущество констатирует вместе с тем и наличность права на противоположной стороне, хотя бы явившийся в процессе физический представитель его и не успел доказать свое право на вещь, бывшую предметом преступления. Этим объясняется, почему в делах об имущественных преступлениях, например, о краже возможно осуждение подсудимого одновременно с отказом истцу в гражданском иске. Только непониманием этого различия в постановке вопроса о праве на похищенное имущество можно объяснить встречающиеся недоразумения. Законодатель обыкновенно опасается, чтобы судья не перенес на уголовный иск начала гражданского иска и не потребовал от обвинителя точных доказательств его права на вещь, ставшую предметом преступления, если даже несомненно и вполне доказано, что для 22 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Ч. 2. С. 19. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 151 подсудимого эта вещь была чужой. В то же время широкое понятие «чужое имущество» предполагает нарушение чужого имущественного права. Таким образом, «чужое имущество» вовсе не имеет того смысла, будто бы предметом наказуемого обмана может быть имущественный интерес, не состоящий под юридической охраной. Так, если А. выманил имущество у Б., приобретшего его кражей, то хотя Б. и подлежит наказанию за кражу, то получается, что А. виновен в мошенничестве, так как выманенная им вещь для него вещь чужая, и он на нее не имеет права. В данном случае действие суда нельзя назвать справедливым, законным, следовательно, остается признать его несправедливым и противозаконным, так как середины между тем и другим быть не может. В данном случае нет преступления. И.Я. Фойницкий в своей работе особо отмечает, что, «хотя для понятия мошенничества не требуется наличность в процессе определенного лица, имеющего право иска на выманенное имущество, оно необходимо предполагает наличность и доказанность определенного имущественного права, нарушенного виновным. Если поэтому, вследствие каких-либо юридических или фактических оснований, предмет мошенничества лишается значения имущества, охраняемого законом, то о преступном нарушении его не может быть речи»23. Еще определеннее по этому поводу выразился Н.Д. Сергиевский. Он отметил, что недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное при сделке, которая сама по себе является преступной. Не может быть мошенничества, например, когда кто-либо обещал за деньги совершить убийство, а этого не сделал, тем самым, обманув нанимателя. «Правительствующий сенат однозначно, без всяких колебаний высказался по этому поводу в смысле ненаказуемости подобных обманов. Он не признал наказуемым обман при исполнении сделки о продаже золотого песка, вместо которого были проданы медные опилки, так как сама сделка запрещена законом. Он не признал мошенничества в обманном получении денег за фальшивые будто бы ассигнации, вместо которых продавец выдал покупателю пачку нарезанной цветной бумаги, прикрытую сверху и снизу дву23 Там же. С. 21–22. 152 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... мя настоящими, не фальшивыми кредитными билетами. В решении своем по этому делу Сенат вполне отчетливо сформулировал и общее положение: взаимный обман между лицами, входящими в соглашение на совершение какого-либо противозаконного деяния, не может быть, наказываем уголовным законом, ибо закон этот, карая преступные деяния, не может преследовать неисполнение обещания совершить преступление под каким-либо видом и предлогом обещание это дано не было».24 Н.Д. Сергиевский пишет, что «эти решения Сената должны быть признаны имеющими общее руководящее значение для всех случаев разбираемой категории. Мы думаем, что закон государственный не должен выступать ни гражданским, ни уголовным порядком на защит у таких преступных сделок, и обман, совершенный при их заключении или исполнении, должен просто игнорироваться. Старинная поговорка вор у вора куш украл, кажется, заключает в себе именно эту мысль: один вор обсчитал другого при дележке общей добычи никому юридических последствий отсюда не приходит». Отмечая указанное, Н.Д. Сергиевский пометил, что это решение Сената было принято по уголовному делу в 1865 г. С тех пор прошло более 140 лет, но понимание этой простой и вполне доходчивой истины о недопустимости использования государственного закона в криминальных разборках утеряно. Это свидетельствует о понижении современного уровня правовой культуры по сравнению с существовавшей тогда, в том обществе, потери тех общемировых знаний, которыми она была обогащена благодаря не самоизоляции ради реализации бредовых идей построения «светлого будущего в отдельно взятой стране», где цена жизни человека сомневающегося, оступившегося, стала равной нулю, а путем впитывания в себя тех передовых идей мировой правовой культуры, которые были приемлемы к реализации в русском государстве. Следует отметить, что в уголовном законодательстве России XIX в. мошенничество охватывало действия, нарушающие имущественные права вообще. Так, мошенничеством могло 24 Сергиевский Н.Д. О мошенничестве по русскому действующему праву. СПб., 1890. С. 389. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 153 быть нарушение брачных, семейных состояний, когда это являлось средством для достижения этой цели. В гражданских законах встречалось различное деление имущества, которое имело значение и для уголовного законодательства. Оно делилось на движимое и недвижимое; на наличное и долговое; материальное и отвлеченное; казенное и частное. Затем по объему прав на имущество законы различали собственность, владение, пользование и права в чужой вещи. Понятие движимого имущества в гражданских законах определялось не в виде общего положения, а в форме указания отдельных его видов. Поэтому возможны случаи, не отнесенные законом ни к недвижимым имуществам, ни к имуществам движимым, например, газ. Здесь качество вещи должно определить его место, причем, однако, необходимо заметить, что объем недвижимого имущества не должен быть расширен за пределы, установленные законом. По существу, недвижимым признавалась только почва и имущество, непосредственно связанное с ней пока она является его частью. Поэтому она рассматривалась как принадлежность земли. Движимым, напротив, имущество становится, когда оно существует отдельно от земли – не в земле и не прикреплено в ней недвижимым образом, или прикреплено к земле отдельно от нее с момента этого отделения. Отсюда гражданское законодательство делает одно исключение относительно золотосодержащих россыпей, причисляя их к имуществам движимым, но перечисление это по закону имеет силу только «в отношении к золотопромышленникам», то есть в гражданских делах о законном переходе этого имущества из рук в руки для облегчения его. В ст. 403 Уголовного уложения говорится: «Золотосодержащие прииски, отводимые частным лицам на казенных землях для одной лишь разработки, признаются в отношении к золотопромышленникам имуществом движимым, а потому и в переходе от одного владельца к другому по наследству или иным случаям подлежат тем же правилам, какие вообще для имуществ движимых установлены»25. Дальнейшие определения имеют общий характер, и потому нет никакого основания не распространять их на дела, рассматриваемые уголовными судами. 25 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1885. 154 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... И.Я. Фойницкий отмечает, что основная форма недвижимости по их праву есть почва и те источники доходности, которые лежат в ней самой, так как их отделить от почвы и перенести невозможно. Различные постройки, мосты составляют принадлежность недвижимого имущества, а не само недвижимое имущество, поэтому они по законодательству определяются как движимое имущество. Необходимо отметить, как он замечает, что объем недвижимого имущества, установленный законом, не должен быть расширен за пределы случаев, им установленные. Указание оснований этого правила принадлежит гражданскому праву. Включение других имуществ в недвижимые делалось всегда в виде исключения для установления более формальных правил законного перехода его из рук в руки. В виду сказанного, как отмечает И.Я. Фойницкий, нет никаких оснований, выделять из мошенничества получение обманом права на светильный газ, на воду из водопроводных труб. Вникая в характер принадлежностей недвижимого имущества по русскому праву, следует отметить, что его значение продолжается только до тех пор, пока оно рассматривается в совокупности с главной вещью, имуществом недвижимым по существу. Взятое же отдельно, оно в смысле гражданских законов составляет имущество движимое, если только не связано с почвой нераздельно, например, дороги, реки и т.п. Вот почему в уголовных законах посягательства, направленные на подобные принадлежности отдельно и независимо от главной вещи, рассматриваются в ряду нарушений чужого движимого имущества так, например, ст. 1657 Уложения прямо говорит, что предметом кражи могут быть крепости, межевые планы и другие акты. Нет оснований ставить в этом отношении какие-либо ограничения для мошенничества, если только нарушенные им предметы имеют имущественную ценность. Более трудным представляется вопрос: может ли быть предметом мошенничества имущество недвижимое? «Мошенничеством признается похищение посредством какого-либо обмана денег, вещей или иного движимого имущества», указывает ст. 1665 Уложения. Специальное постановление ст. 1680 Уложения создает из обмана для приобретения чужого имущества особое преступление, состав которого Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 155 должным образом не определен. «Кто, владея или пользуясь чужим недвижимым имением, или только жительствуя в нем по доверенности или же по какому-либо письменному или словесному договору, будет в актах или в представлениях им местному или иному начальству или суду бумагах называть сие имение своим, в намерении оное себе присвоить, или употребить какой другой, с сею же целью, обман, тот за сие подвергается – арестантским ротам или ссылкою в Сибирь по 4 степени 31 ст. Уложения»26. И.Я. Фойницкий замечает: как быть, если действия виновного по завладению недвижимым имуществом не охватываются данной статьей. Кроме того, данная статья не говорит, в каком отношении должен стоять обман виновного к тому явлению, непосредственным результатом которого является потеря права на недвижимое имущество одной стороной и приобретение его другой. Выделение обманов недвижимого имущества, очевидно, сделано для того, чтобы за него было более строгое наказание независимо от стоимости предмета посягательства, ввиду того, что законодатель видит в этом большую дерзость обманщика, чем в посягательстве на имущество движимое. Вместе с тем, как отмечает И.Я. Фойницкий, нет никаких логических оснований выделять преступный обман против недвижимости из мошенничества, так как там и здесь уголовное судопроизводство имеет дело с одинаковым способом действия, с одинаковым намерением причинить вред чужому имуществу для получения его в собственность. В обоих случаях его охране подлежит одно и то же имущественное право. Разница между движимостью и недвижимостью не настолько велика, чтобы следовало разделять их по разным статьям закона. Учитывая, что по закону мошенничество определяется как преступление против движимого имущества, без выделения отсюда каких-либо его видов, а по гражданскому закону движимое имущество бывает наличное и долговое, то мы должны признать, что предметом мошенничества может быть и то и другое. Гражданский закон так определяет этот вопрос: «Т. Х. ч. I ст. 416. Наличное имущество владельца составляют: 26 Там же. 156 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... деревни, земли, дома, капиталы, вещи и все то, что владельцу укреплено, передано или им самим произведено и за ним состоит, хотя бы состояло притом и в споре, доколе спор окончательно не разрешен. Ст. 419. Имущества долговые суть все имущества, в долгах на других лицах состоящие, и все то, что нам принадлежит по договорам, заемным письмам, векселям и всякого рода обязательствам»27. Ранее было уже отмечено, что постановления гражданских законов, формирующие имущественные отношения, должны быть обязательны и для судов уголовных. К их разряду относятся те законы, которые определяют движимый характер имущества в юридическом смысле. Поэтому мошенничество как преступление против движимого имущества, несомненно, охватывает такие случаи: выманивание обманом какого-либо обязательства, имеющего характер имущества, подкладывание для подписи иного документа, чем тот, который желала подписать сторона обманутая, побуждение к прекращению тяжбы или иска подачей в суд о том заявления, выманивание обманом чужих обязательств, заемных писем или векселей посредством передаточной подписи и т.п. Понятие собственности состоит в совокупности нескольких отдельных понятий, и устранение одного из них, например, владения, еще не устраняет понятия собственности вообще. Так, собственность по закону может иметь место даже при отсутствии у лица многих ее частей, например долговое имущество. Результат преступного владения или пользования чужим имуществом в большинстве случаев заключается в обращении в свою собственность чужого имущества, что равносильно похищению. Так, например, выманивание арендного договора на землю за мнимый эквивалент, с одной стороны, представляет собой нарушение права пользования землей, с другой нарушение права собственности на принадлежащий хозяину доход с его земли. Если в результате пользования, владения или осуществления других прав в чужой вещи одинаков с присвоением вещи, то есть прямым последствием пользования или владения является переход к виновному чужого имуще27 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 157 ства в собственность, то это по существу является похищением чужого имущества. И.Я. Фойницкий отмечает: а) предметом мошенничества могут быть только такие вещи, которые уже находятся во владении виновного, если последний, выманивает обманом не принадлежащее ему право этой вещи. Например, закладник выманивает обманом у залогодателя закладную квитанцию для присвоения вещи; б) предметом мошенничества непременно должна быть вещь материальная, осязаемая, могущая быть увезена или унесена; в) таким образом, предметом преступления является чужое имущественное право, чем является выражающая его вещь в том смысле, что последняя может находиться в стороне от преступного действия, вдали от него. И так как одна и та же вещь может быть предметом различных имущественных прав, принадлежать различным лицам, то необходимо обращать внимание, какое именно и чье право в этой вещи было предметом нарушения. Это замечание весьма важно для определения признака, по которому предметом мошенничества должно быть чужое имущество, не принадлежащее виновному. Если же лицо выманивает обманом свое имущество, то при подобном действии по крайней мере можно видеть самоуправство, а не мошенничество. Но определение «своего» и «чужого» представляется несколько затруднительным в тех случаях, когда вещь принадлежит виновному не вполне, производимое же им нарушение касается права на эту вещь, не принадлежащее ему. Сталкиваясь с этими недоразумениями и будучи не в силах их разрешить, так как имущественные преступления совершаются относительно вещи, чужой для виновного во всех ее частях, некоторые юристы прибегают к своему любимому коньку, по которому определения законов гражданских не обязательны для уголовных судов. Понятие «чужой вещи в праве, – говорят они, –гораздо шире понятия чужой вещи в праве гражданском, и именно под чужой вещью в праве уголовном иногда подразумевается и такая вещь, которая составляет собственность подсудимого, но находится в чужом пользовании». Данные их утверждения неубедительны, 158 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... так как объем и условия прав определяются законом гражданским. Уголовное же право имеет своей задачей карать наиболее тяжкие нарушения, выходящие за пределы мер, регулируемых гражданским правом. Предметом мошенничества признается не движимая вещь, а движимое имущество, то есть имущественное право. Следует отметить, что в то время к мошенничеству относилась и упущенная выгода, которая по современному УК РФ предусмотрена ст. 165. Однако выманивание обманом должной лицу или равноценной долгу вещи не составляет мошенничества. И.Я. Фойницкий отмечает, что предмет мошенничества и кражи не одинаков. Он шире и это обуславливается способом действия, благодаря которому многие виды имущества оказываются гарантированными против кражи и беззащитными от мошенничества – это право фирмы на собственность. В этом отношении с мошенничеством ближе сходится другое имущественное преступление – «вымогательство». Под ним понимается побуждение лица посредством насилия отказаться в пользу виновного от какого-либо имущества или выдать за себя какое-либо обязательство и т.п. Так что оно охватывает всякое имущество, как и мошенничество. Представляя собой в общем правиле чужое движимое имущество, мошенничество предполагает потерпевшего. Потерпевшим от мошенничества может быть как физическое, так и юридическое лицо. По общему правилу мошенничество нарушает лишь частные интересы лица потерпевшего, но некоторые виды его имеют более близкое отношение с общественными интересами, представляя особую опасность для имущества неопределенного множества граждан. К обманам, имеющим повышенный общественный интерес и подрывающим прочность взаимного доверия в обществе, относится сбыт фальшивых ассигнаций и монет, случайно полученных виновными лицами. Мы знаем, что мошенничество как преступление против чужого имущества требует нарушения или посягательства на нарушение чужого имущества, находящегося под юридической охраной. Но понятие имущественного ущерба или нарушения предполагает изъятие или посягательство изъять тот или иной предмет из сферы юридической власти лица, Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 159 которому он принадлежал. Имущественный ущерб как неотъемлемое условие мошенничества может иметь место при действительном уменьшении имущественных благ потерпевшего при изъятии того или иного предмета имущественного права из среды его юридического обладания. Но в практике могут представиться затруднения, при каких условиях признавать его в наличности. Остановимся на двух примерах, которые могут служить прототипами всех остальных. 1. При представлении виновным полного эквивалента за выманенное имущество, в результате чего нет в наличии имущественного вреда. Продажа вместо дойной коровы яловой, привоз одного товара, вместо оговоренного и т.п. Последствие мошенничества на стороне виновного должно представляться в виде имущественной прибыли, а не имущественной выгоды. Под прибылью следует понимать приобретение предметов чужого имущества, обладание, увеличение имущественных ценностей виновного, включением в них ценностей, представляемых утерянным имуществом потерпевшего. При этом безразлично, рассчитывает ли виновный оставить себе эти ценности, употребить их в свою пользу или намерен немедленно передать их другому. В этом определяется понятие корысти. Способ действия мошенничества состоит, выражаясь юридическими терминами, в похищении чужого имущества посредством обмана. И.Я. Фойницкий отмечает, что понятие обмана слагается из трех отдельных признаков: а) заведомого, б) с намерением ввести в заблуждение другого, в) искажением истины. Ложь – есть словесное искажение истины, в противоположность обману действием, и представляет одну из форм обмана в собственном смысле. Первый вывод. Под истиной подразумевается действительность фактов, об искажении можно говорить лишь при стремлении возбудить ошибочное представление именно о существовании или об образе существования определенных фактов. Областью фактов, таким образом, и ограничивается содержание обмана. Но под фактами следует понимать обстоятельства и явления уже существующие или выдаваемые за такие. Другими словами, содержанием обмана может быть 160 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... только прошедшее или настоящее. Область будущего не является предметом знания, более-менее основательных ожиданий и надежд. Из существа обмана мы получаем, что лживые обещания входят в его состав. Второй вывод. Как и искажение истины, обман требует извращения фактов или фактических признаков вещи. Заявляя о факте, лицо дает этим основу для деятельности другого человека, так что действия последнего опираются именно на указываемые факты. Если они ложны, значит, заявивший факты заставил другое лицо совершить действие, которого тот в действительности совершить не хотел, то есть вторгается в свободу его деятельности, склоняя его к совершению нужных тому действий. Третий вывод. Обман есть деятельность, направленная на побуждение другого человека совершить то или другое действие, в данном случае передачу своего имущества виновному вследствие введения в заблуждение. Из этого следует, что он должен иметь своим содержанием такие факты, которые действительно могут побудить другое лицо именно к передаче своего имущества. Ложь безразличная, не влияющая и не способная влиять на склонение лица к определенному акту распоряжения его имуществом, стоит вне понятия обмана, как способ действия в мошенничестве. Четвертый вывод. Суть обмана состоит в том, что виновный употребляет во зло знание фактов, которые не известны другой стороне. Это существенный признак его. Содержанием обмана могут быть только факты. Ожидания и надежды выделяются из него. В силу этого принципа неисполнение обязательств, нарушение доверия, оказанного виновному, и другие лживые обещания должны быть отделены, так как на самом деле отличаются от обмана. Практическая сторона обмана для потерпевшего состоит в том, что у него выманивается имущество за мнимое вознаграждение или не соответствующее его действительному желанию, вследствие чего объем предметов его имущественного права сокращается, уменьшается. Обманы в предмете распадаются на обманы в существовании, количестве, качестве и принадлежности виновному имущества, составляющего в глазах потерпевшего вознаграждение за теряемую им цен- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 161 ность. Формы обмана, то есть внешние образы, к которым прибегает лицо, весьма разнообразны. Влияние формы очень важно, так как не всякая форма искажения истины имеет одинаковое значение на тот умственный процесс, который называется возникновением представлений и понятий. Наиболее обычной из них является человеческое слово. Оно или выдает несуществующее за существующее, или, напротив, факт за небылицу, или искажает образ существования их. Рассматривая эти искажения истины в изолированном положении, когда они производятся словом, они называют ложью. Когда ложь имеет своей задачей определить отношение другого к чему-либо, она становится словесным обманом. Следовательно, для понятия его необходимо, чтобы человек воспроизвел какие-либо звуки человеческой речи, смысл которых заведомо противоречит действительности. Обманы письменные иногда становятся орудием материального подкрепления каких-либо обманных сообщений, входящих в содержание личного свидетельства. Обман как способ действия мошенничества есть нарушение права другого человека на свободное применение своей распознавательной способности. Представляется, что имеет место мошенничество, если виновное лицо преднамеренно, с целью завладения имуществом потерпевшего, спаивает его, снижая таким образом его распознавательную деятельность, лишая его возможности защиты, и в таком состоянии предлагает совершить действия по распоряжению своей собственностью, обманывая того. Разумеется, если виновное лицо споило потерпевшего до беспамятства и при этом тайно совершило завладение его собственностью, то налицо будет кража. В то же время в таких странах, как Франция и Германия, в XIX в. в уголовном законодательстве существовал принцип, согласно которому законодатель должен охранять лишь имущество лица, которое само бережно относится к своим имущественным интересам. Поэтому лицо, которое лишается имущества вследствие собственной небрежности, не вправе ожидать помощи от государства. «Vigilantius jura sunt scripta» (закон для дураков не писан), – гласит на этот счет древняя латинская пословица. В русском праве к этому явлению другое отношение. Как замечает И.Я. Фойницкий, «небрежность не делает имуще- 162 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ство потерпевшего имуществом виновного, следовательно, для последнего оно является чужим. Если государство хочет показать небрежность, лишая ее покровительства законов, то этим вовсе не устраняется его обязанность, не зависящая от частных интересов потерпевшего покарать другую сторону за выманивание чужого имущества обманом». Таким образом, с логической стороны, всякое искажение истины для введения в заблуждение другого, удовлетворяющее условиям обмана по содержанию и по форме и направляемое на похищение принадлежащего потерпевшему имущества, чужого для виновного, может и должного подлежать наказанию. От ловкого и искусного вора укрыться чрезвычайно трудно. Уберечься от обманов гораздо возможнее. Обманутый в некоторой степени, почти всегда виноват сам. Одной из главных причин мошенничества является легкомыслие, неразумность и неосмотрительность самих лиц, которые ему подвергаются. Мошенничество, как и другие преступления, кроме объективных признаков нарушения и внешнего действия требуют определения условия на объективной и субъективной стороне деяния. К нему относятся способ действия и преступные последствия. Оба элемента внешнего действия – обман и похищение имеют соответствующие им оттенки в субъективной стороне деяния. Он обращает внимание, что самое важное для юриста побуждение, обращающее на себя внимание законодателя в этой области с самых дальних времен, есть корыстное намерение виновного лица. Римское законодательство останавливалось на нем с особой внимательностью, почти совершенно игнорируя способ действия. Оно относило всякое взятие чужого имущества с корыстным намерением. В русском праве этому понятию придается большое значение с давних времен. Судебник царя Алексея Михайловича знает в ряде имущественных уголовных преступлений только кражу, мошенничество и разбой. Все они характеризуются корыстным намерением. Достаточно вспомнить, что в силу ст. 181 Устава о наказаниях лица привилегированные только в случаях этого рода подвергаются лишению привилегированного состояния, так как закон признавал их «несогласными с чувством чести». Так, в толковании к ст. 181 сказано: «По- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 163 становленные в ст.ст. 169–177 сего устава наказания… оказываются достаточными только для людей низких сословий, но неудобно распространять силу этих статей на дворян и лиц привилегированных классов, которые, запятнав себя преступлением, совершенно несогласным с чувством чести, необходимо должны быть лишены принадлежащих им по состоянию особых прав и преимуществ»28. Прежде всего бросается в глаза, что не всякое нарушение имущественного права с корыстным мотивом относится к статьям корыстных имущественных преступлений. Например, человек за вознаграждение, которое дал ему другой человек, убивает корову третьего. Хотя первый действует за вознаграждение из-за корыстного побуждения, но его действия будут оцениваться как истребление чужого имущества, а не кража, мошенничество или присвоение. Наоборот, действие не выходит из области корыстных имущественных преступлений даже в том случае, когда виновный не для своей имущественной выгоды, а руководствуясь более высокими соображениями крадет имущество, чтобы раздать его нищим, – он будет признан виновным в краже. Отсюда открывается, что корыстное побуждение нельзя признать критерием, охватывающим все так называемые корыстные имущественные преступления. Общий их признак определяется существом юридических отношений, так сказать, носят осязаемый характер, заключающийся в завладении чужим имуществом. Корысть на юридическом языке означает не единственный мотив деятельности для собственного обогащения, а намерение нарушить чужое имущественное право, самому овладеть им, включить его в сферу своих ценностей, хотя бы на один момент. Она требует, таким образом, чтобы потеря одной стороной, представлялась прибытком другой, чтобы эта прибыль имела характер получения господства над чужим имущественным правом, даже не для личной выгоды виновного. Характер ее определяется следующими признаками: а) безразлично, как мы видели, желал ли виновный оставить похищаемую вещь себе или нет. Достаточно, чтобы он стремился получить над ней господство. Этот признак нельзя 28 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. СПб., 1885. 164 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... отрицать и в том случае, когда виновный обманом побуждает другое лицо произвести затраты на свое имущество, которыми он пользуется; б) корысть не имеет места, когда данный виновным эквивалент стоимости соответствует или считается им соответствующей ценности имущества, передаваемого ему потерпевшим; в) намерение истребить или повредить вымогаемое имущество исключает намерение получить над ним господство. Поэтому выманивание имущества для истребления не превращается в мошенничество, так как умысел виновного изначально направлен не на завладение им, а на уничтожение. Из вышесказанного следует, что корыстью в уголовноправовом смысле признается намерение, изъяв имущество из обладания собственника стать самому его господином. Важным элементом в мошенничестве является причинная связь и на это особо обращено внимание И.Я. Фойницкого. Признание, что определенное преступное последствие произошло по вине лица, есть утверждение наличия причинной связи с последствием: 1) с волей виновного и 2) с его действием. Более сложная причинная связь находится в мошенничестве, так как осуществляется посредством получения согласия потерпевшего на уступку его имущества и, следовательно, предполагает посредствующие интеллектуальные силы, направленные на его произведение. Вопрос причинной связи в мошенничестве распадается на четыре отдельных составляющих, каждый из которых охватывает один из необходимых составных его элементов, а именно: о причинной связи между действием виновного и действием обманутого; об отношении обманутого к виновному; о соотношении между действиями обманываемого с правонарушительным результатом и о соответствии имущественной потери одной стороны с имущественной прибылью другой стороной. Рассмотрим каждый из них в отдельности. Действие виновного только в том случае может быть признано причиной действия потерпевшего, когда он побуждает совершить какое-либо действие или бездействие. Побуждением в указанном смысле он может быть признан: а) когда обман производится раньше действия или бездействия потерпевшего. Поэтому обман, следующий за таким Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 165 действием, не составляет его причины. Благодаря такому признаку мошенничество не имеет места в тех случаях, когда виновный отрицает имущественное право потерпевшего на вещь, уже находящуюся у него. Здесь обман производится после получения имущества, и судебное решение не устанавливает, а только признает существующие правоотношения; б) когда обман, относящийся к безразличным обстоятельствам сделки, не может рассматриваться как побуждение потерпевшего к совершению какого-либо действия или бездействия. Здесь имеются в виду все те обстоятельства, которые не составляют в глазах потерпевшего эквивалента за выданное им имущество, или за заключенную сделку о передаче, уступке его. Согласно сказанному, область безразличных обстоятельств слагается из тех лживых заверений и утверждений, которые позволили стороне до момента окончательного заключения договора и которые не вошли в него как необходимые условия или составные части. Когда условием или причиной заключения сделки является не обман, а уступка имущества произошла по его свободному и не принужденному обстоятельству; в) к безразличным обстоятельствам относится общее расхваливание товара. Здесь нет обмана в фактических признаках вещи, а только ложное мнение виновного относительно этих признаков. Здесь отсутствие обмана определяется общепринятым мнением, что всякий знает и должен знать, что он не должен придавать какого-либо значения подобным уверениям; г) для признания обмана побуждением к действию все равно, рассматривается ли определенное ложное указание по общепринятым взглядам как мотив действия или бездействия потерпевшего или нет. Требование этого признака основывается на том, что для признания обмана преступным деянием необходимо, чтобы распознание его превышало меру нормального благоразумия вообще; д) действие виновного только в том случае можно признать побуждением для действия потерпевшего, когда им искажается истина или поддерживается ошибочное представление в другом лице для склонения его к действию или бездействию. Ограничивать наказуемый обман случаями возбуждения ошибки, выделяя отсюда ту деятельность, которая направлена 166 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... к подкреплению, поддержанию ошибочного представления о фактах, нет никаких оснований. Такая деятельность, как и направленная к побуждению ошибки, если виновный допускает искажение фактов с намерением уверить другого в чем-либо лживом, составляет обман. Вопрос может возникнуть только о том, стоит ли такой обман в причинной связи с актом передачи имущества, производимым ошибающимся. Но так как здесь потерпевший раньше, чем передать свое имущество, осведомляется об основательности своих представлений о фактах, и только встречая со стороны виновного подтверждения их, решается передать ему свое имущество, очевидно, здесь поддержание ошибки имеет все признаки побуждения другого к правонарушительному действию или бездействию. Если, напротив, получающий чужое имущество не оказывает никакого влияния на возникновение в передающем ошибочных представлений о фактах, последний должен винить самого себя, если он, руководствуясь только собственными наблюдениями, ошибся в них, и хотя в случаях такого рода без изъявления получающим согласия получить чужое имущество потеря последнего невозможна, но действие его не представляет условий обмана – в нем нет искажения истины. Вина его состоит только в том, что он дает удобство другому распоряжаться своим имуществом по собственному усмотрению, не препятствуя наступлению вреда, но и не вызывая правонарушительного действия или бездействия потерпевшего. Другими словами, мошенничества нет, если обогащающийся за счет чужого имущества относится совершенно отрицательно к возникшим у передающего ошибочных представлений о фактах, хотя бы последние в глазах его составляют эквивалент за передаваемое имущество. Рассмотрим случаи мошенничества, совершаемые так называемым бездействием. Обман, как мы видели, распадается на обман словом и действием. Последний производится или обманными поступками относительно предмета мошенничества, или другими обманными действиями. В них словесное заявление лжи не составляет необходимого условия, так что они могут быть совершены и умолчанием, но только потому, что обманное действие служит таким же пригодным способом искажения Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 167 истины, то есть настолько же пригодной формой обмана, как и словесная ложь. Другой случай, когда умолчание, входя в действие виновного, имеет значение утверждения, – это тот, где виновный с обманутым условились придавать умолчанию значение определенного утверждения, или же все равно, составлялось ли это условие особо или предполагается само собою по характеру данных отношений. Здесь умолчание об истине и пользование ошибкой становится обманом не потому, что виновный нарушает такое условие, а потому что этим условием, уговором, замолчанием признается определенное положительное значение: это есть условная форма утверждения или отрицания, как звук словесной речи. Подтверждением этому есть русская пословица: «молчание – знак согласия». Искажение истины может произойти без участия человеческого слова и непосредственных изменений или подмены предмета договора, о которых идет речь, например, различные изменения в костюме и т.п., указывающее на то, что виновный имеет определенное звание и положение в обществе, которого он в действительности не имеет, например, одевание официального мундира, рясы священнослужителя, ливреи лакея богатого дома и тому подобное для обмана и выманивания тем чужого имущества. Принятие виновным такого положения, которое заведомо для него возбуждает у другого лица мысль, будто он имеет право или власть получить от этого лица какое-либо имущество. И.Я. Фойницкий отмечает, что многие юристы считают, что обман может быть только при явственном, категорически выговоренном слове. Эту нормальную форму обмана они делают исключительной, так что самые осязательные обманы действием, не сопровождающиеся ложными словесными утверждениями или отрицаниями, возбуждают в их глазах массу сомнений и недоразумений. Он отмечает, что слово является всего лишь выражением мнения и свидетельствования того или другого лица. Поэтому слово имеет значение лишь как орудие выражения личных заявлений, утверждений, отрицаний, притом как орудие условное. Но то же значение могут иметь и другие знаки, так что все они при этом условии могут быть формами обмана. Словом, всякое внешнее явление, 168 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... которое представляет собой и понимается другими, предполагается как выражение мысли, может быть формой искажения истины. В договорных отношениях, составляющих поле для мошенничества, многие обстоятельства предполагаются утверждаемыми даже без категорического упоминания их стороною, в силу самого факта предложения или заключения договора. Так, предлагающий или вступающий в сделку этим действием утверждает: а) наличие со своей стороны условий, необходимых для существования данной сделки (не требуется, чтобы он их указал отдельно и посвятил для каждого несколько слов, последние заменяют здесь факт предложения или принятия сделки); б) он предлагает наличие тех же условий на стороне своего контрагента; в) он утверждает или (противная сторона) предполагает, что предлагаемый предмет сделки согласуется с выставленными для него в договоре требованиями. И наконец, заключение сделки предполагает утверждение каждой стороной, что в договоре имеются все другие условия, категорически требуемые другой стороною. И хотя в подтверждение этих обстоятельств лицо не скажет ни одного слова, их следует признать утверждаемыми именно им, потому что образ его действий (заключение сделки) по ранее состоявшемуся уговору, принятому в обществе, составляет собой такое же ясное выражение его мыслей, как и словесные звуки. В то же время возникает вопрос: всякое ли пользование чужим незнанием без возбуждения или подкрепления его словом или действием будет рассматриваться как уголовно наказуемый обман? Сторонники указанного взгляда прибавляли еще к этим соображениям, что для обмана в договорных отношениях «заявление и умолчание составляют одно неразрывное целое», что они обязывают стороны к особой честности, так что наказуемость умолчания основывали на особой обязанности виновного сообщать истину. Эта точка зрения, отмечает И.Я. Фойницкий, ошибочна. Хотя, несомненно, в случаях такого рода может происходить имущественное правонарушение, но оно обусловлено не обманом, которого здесь нет (потому что виновный не искажает истины, а только берет данное ему), а фактом взятия непри- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 169 надлежащего. Без него, правда, немыслима потеря, но он не возбуждает ошибки потому, что последняя образовалась раньше, и не подкрепляет ее, так как действие виновного не представляет собою искажения истины. Например, лицо, увидев на стене в чужом доме картину, посчитав, что она написана известным художником, предлагает ее владельцу купить ее за большую сумму денег. Тот, понимая, что гость, скорее всего, ошибается в ее оценке, в то же время заключает договор и продает ее по предложенной тем цене. Здесь нет обмана, так как гость не поинтересовался авторством картины, и ее владелец не обманывал покупателя, взяв предложенные ему деньги за картину. Он не был обязан отговаривать гостя от его желания приобрести картину. Если же в договоре категорически не были оговорены условия, отступление от них не может рассматриваться как обман. Не следует упускать из виду, что каждая из сторон желает найти в сделке удовлетворение своих интересов, которые, естественно, у каждой стороны свои. Если же одна сторона, безусловно, нарушает согласованные между собой договоренности в ущерб другой стороне и при этом завладевает ее имуществом, то здесь, несомненно, будет обман, а значит, и мошенничество. С точки зрения вопроса о причинной связи, важно отличать случаи, где умолчание получает значение определенного утверждения вследствие особо уговоренного условия, от тех случаев, где это значение предполагается характером возникающих отношений (сделки). Во-первых, безразлично, предположил ли сам виновный или другое лицо придавать молчанию определенное значение. Действие потерпевшего здесь производится вследствие молчания, имеющего основополагающее значение, которое, таким образом, составляет причину действия ошибающегося. Во-вторых, напротив существенное значение имеет то обстоятельство, предлагается ли сделка самим виновным, или он только соглашается принять предложение потерпевшего. Делая предложение, фактом его он побуждает в другом лице ошибочное представление относительно обстоятельств, необходимо вытекающих из этого предложения. Действия потерпевшего здесь, следовательно, являются прямым ре- 170 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... зультатом совокупного действия виновного, выражающегося в предложении сделки и умолчании. Но хотя предложение сделки, инициатива ее большей частью придает молчанию об истине значение положительного утверждения, однако это начало должно быть подвергнуто некоторым ограничениям на том основании, что действия виновного должны представлять собою побуждение для действия потерпевшего предложением лживых фактических основ. В этом предложении необходимо различать обстоятельства, которые становятся содержанием обмана. Если он касается предметов, за которые предлагающий сделку хочет получить чужое имущество, то инициатива, составляет достаточное побуждение другого к какому-либо действию, а значит, обман. Если, напротив, предметы эти принадлежат другой стороне, которая не знает их признаков, и предлагающий сделку для выманивания их умалчивает о них, в таком поступке нельзя видеть обман: потерпевший не мог ожидать, что его предметы более известны другому, чем ему, и поэтому предложение сделки оставляет ему лишь возможность действовать согласно собственному желанию. С этой точки зрения должен рассматриваться случай получения двойной оплаты одного и того же долга, если получивший его обращается за вторичной оплатой к должнику при условии, что последний не знает о первом получении, то факт требования долга является обманом. И.Я. Фойницкий замечает, что масса недоразумений в вопросе о причинной связи в мошенничестве произошли по той причине, что юристы придают главенствующее значение не обману как действию виновного, а ошибке как особенному состоянию потерпевшего. Отсюда они делают вывод, что для причинной связи обмана с мошенничеством необходимо состояние обольщения, вследствие которого обманутый совершает определенное действие. Поэтому в практике порой складывается ошибочное мнение по вопросу, необходимо ли для мошенничества возбуждение ошибки, или достаточно подкрепления ее, или даже простое использование чужой ошибки. Он приводит пример: так в американской судебной практике был случай отказа признать мошенничеством, когда А. пришел в ломбард и предъявил Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 171 приемщику цепочку, ложно выдавая ее за сделанную из драгоценного металла. Тот, не поверив ему, подверг ее исследованию, но вследствие неточности метода определения признал, что она действительно сделана из драгоценного металла, и выдал за нее требуемую сумму. Конечно, обыкновенным результатом обмана будет возбуждение ошибки другой стороны. Но для уголовного правосудия важно не это состояние потерпевшего, а то действие и руководящее виновным намерение, которым нарушаются определенные охраняемые законом правоотношения. Поэтому, коль скоро действия виновного удовлетворяют условиям преступления, в данном случае он составляет обман, направленный на получение чужого имущества путем введения в заблуждение, уголовно-правовой оценке подлежит вопрос, знал ли виновный и желал ли он своим действием вызвать преступное последствие. В анализ действий потерпевшего оно входить не обязано. Но в то же время действия потерпевшего по проверке цепочки являются лишь сомнением, свойственным для любого здравомыслящего человека, которое у него пропало в результате ошибочного подтверждения истинности слов виновного человека, то есть ложь виновного преодолела сомнение потерпевшего, то есть в данном случае в действиях А., несомненно, будет мошенничество. И.Я. Фойницкий отмечает, что вывод для мошенничества можно сформулировать следующим образом: так как в мошенничестве результатом является действие или бездействие потерпевшего по отношению к своему имуществу, в результате которого его лишается, то виновный своей деятельностью (обманом) указывает на необходимость производить такое действие или бездействие и причинная связь с ним виновного не устраняется, независимо от того, находился ли потерпевший на самом деле в состоянии обольщения или нет. Теперь рассмотрим вопрос причинной связи в мошенничестве о соотношении между действием обманутого и противоправным результатом. Он определяется общим правилом, что действие обманутого состоит в передаче виновному имущественных ценностей или их стоимости, то есть в уступке самого предмета преступления. 172 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Отсюда: а) обман, составляющий лишь средство для облегчения совершения другого хотя бы имущественного преступления, не составляет мошенничества; б) обман, направленный на выманивание орудий для совершения других преступлений, не превращает последнее в мошенничество, например выманивание ключей для совершения кражи из запертого хранилища; в) передача или уступка как один из элементов мошенничества, производимая обманутым, состоит во вручении, дозволении или невоспрепятствовании виновному взять какоелибо имущество, право или предмет его, материальные или не материальные, осязаемые или неосязаемые. Передача имущества из рук в руки не требуется, так что рассматриваемое условие может иметь место и относительно предметов, не принадлежащих виновному, которые уже до обмана находились в его фактическом владении. Но от передачи права на имущество должны отличать передачу полномочий, выманивание которых не составляет мошенничества даже в том случае, когда виновный добивается получения, например доверенности на аренду помещений. Третий вопрос причиной связи – соответствие между обманутым и потерпевшим от обмана. Прежде, когда преступление обмана характеризовалось исключительно формальным моментом – способом действия, он не мог возникнуть. Всякое искажение истины, всякий обманный поступок получал характер мошенничества, так как он был направлен на нарушение каких бы то ни было и чьих бы то ни было прав. Но когда характер мошенничества стал определяться преступным переходом имущественной ценности от одного лица к другому, вопрос о соответствии обманутого с потерпевшим, получил чрезвычайно важное значение. В юридической науке, отмечает И.Я. Фойницкий, по этому поводу сначала не было согласия. Некоторые юристы считали важным для наличия состава преступления – мошенничества – видеть под обманутым обязательно собственника имущества. Но затем пришли к общему решению, удовлетворившись требованием, чтоб обманутый состоял в отношениях к вещи, которая обязывала бы его к имущественной ответственности Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 173 перед собственником за ее потерю, отказываясь видеть мошенничество только при обмане лица, не несущего никакого урона вследствие передачи им вещи другому. Согласно этому, если А. похищает обманом вещи у Б., владельца ее, по какому-либо юридическому основанию, то А. совершает мошенничество. Но если Б. лишь охраняет вещи собственника, которые А. выманил у него, тот совершает не мошенничество, а кражу, так как такое лицо не может распоряжаться вещью как своею. Например, на вокзале Б. попросил своего соседа по скамье В. посторожить его чемодан, а сам пошел в туалет. Минуту спустя А. подходит к В. и говорит, что Б., оставивший этот чемодан, попросил поднести его к нему и, взяв его, похищает чемодан. Здесь, конечно, будет кража, несмотря на то, что А. обманул В., так как тот не имел никакого права по распоряжению чемодана Б. И.Я. Фойницкий отметил, что эти правила признаются русским правом. Мошенничество может быть признано не только при тождестве обманутого с потерпевшим, но и при существовании между ними особых юридических отношений по поводу предмета похищения. Таковы отношения по доверенности, по поклаже, по закладу, по охране чужого имущества согласно договору и т.п., в силу которых потерпевший имеет право именно на то имущество, которое выдается обманутым виновному вследствие обмана. Момент совершения преступления – это важное понятие определения наличия преступления. И.Я. Фойницкий и Н.Д. Сергиевский коснулись и этого вопроса. Мошенничество, как и другие преступления, может быть оконченным или неоконченным. В первом случае говорят о совершении мошенничества, во втором – приготовлении или покушении на него. Определение момента совершения мошенничества не представляет никаких трудностей, так как установлен предмет его. Законодательство ставит мошенничество в ряд преступлений против собственности. Общее определение мошенничества, предлагаемое законом, требует для полноты его состава «похищение чужого имущества», то есть действительный переход имущественных ценностей от обладания одного к другому. Однако, если кража вещи может считаться оконченным преступлением, когда виновный может ею распоряжаться 174 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... как собственной, например, выйдя из квартиры, где она похищена, мошеннический вопрос представляется не настолько спорным, как при краже. Причина заключается в том, что здесь владение передается виновному самим потерпевшим, так, что предположение потери владения и приобретения его другой стороной существует уже в момент самой передачи или уступки имущества. Кроме этого, момент завладения не имеет здесь такого значения и потому, что мошенничество возможно даже относительно имущества, которое до него уже находится во владении виновного лица, лишь бы ему не принадлежало выманенное право на это имущество. Завладение означает лишь получение господства над вещью: успел ли виновный приобрести уже какую-либо выгоду из взятого имущества или не успел. Другими словами, успел ли он, уже распорядиться ею по своему усмотрению или нет, для понятия завладения безразлично. Отсюда уже легко ответить на вопрос, когда следует признавать мошенничество в тех случаях, где предметом является не право собственности в полном объеме, а одна из составных его частей. Если А. побудил обманом Б. дать себе бесплатно квартиру в его доме, то имущественное право потерпевшего нарушено с момента начала реализации такого права, которое перешло к виновному посредством обмана. С этого момента переданное имущественное право признается перешедшим во владение, в собственность виновного. Дальнейшее осуществление его есть лишь получение виновным выгоды от своего преступления. В то же время введение страхового общества в ошибку признается свершившимся с момента употребления его против страхового общества, так что действительное получение его имущества здесь не требуется (ст. 1195 Уложения). Напротив, во всех других случаях мошенничество предполагает действительный переход имущества потерпевшего к виновному. Неоконченное преступление распадается на изъявление мысли и внешнее действие (приготовление и покушение). Изъявление мысли совершить мошенничество может быть произведено всякими действиями, которые, не переходя в исполнение или облегчение исполнения задуманного, свидетельствуют о желании виновного совершить это преступление. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 175 Таковы похвальба, угрозы, высказывание виновным своего желания на словах и в письме. Сюда же законодательством отнесен и сговор нескольких лиц о совершении преступления общими силами (ст. 122 Уложения). Умысел на мошенничество не наказуем. Приготовление и покушение, составляя лишь последовательные ступени внешнего действия, глубоко различаются между собой по своей общественной опасности. Первое как внешнее действие, направленное не на исполнение самого преступления, а только на облегчение его исполнения приисканием или приготовлением орудий совершения, обычно не интересует законодателя. Но определение границ, с которых начинается покушение, для многих юристов вызывает затруднение. Существовала субъективная теория, которая относила к покушению ту направленную на совершение преступления деятельность, которая входит в состав преступления и направляется прямо непосредственно на преступное последствие. Субъективисты возражали против них, так как считали покушение как выражение во вне преступной воли. Что она может выражаться с полной ясностью в таких действиях, которые не входят в состав преступления. Что этот последний признак вместе с тем не нужен и не всегда может свидетельствовать о достаточной степени преступной энергии, интересующей законодателя в покушении. Ввиду этих соображений они считают возможным признавать покушением всякое действие, предпринимаемое с намерением совершить определенное преступление и свидетельствующее о проявлении во вне такого намерения. Указанная теория проводится в жизнь в русском праве. Посмотрим теперь, когда следует признавать указанные ступени в мошенничестве. Виновный имеет намерение обмануть другое лицо. Он придает для этого обманчивый вид тем предметам, которыми хочет обмануть. Пишет себе или другому лицу мнимые письма от третьего лица, удостоверяющую какую-нибудь мнимую власть или мнимое право, надевает одежду, не принадлежащую ему официального звания для введения другого лица в заблуждение и т.п. Здесь деятельность виновного направлена на средства, а не на жертву преступления, и потому ее следует признать приготовлением. 176 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Представив себе в теории исполнение задуманного, собрав средства, облегчающие его, виновный направляет их против того лица, которое намерен сделать жертвой своего обмана, побудив его к передаче или уступке какого-либо имущества. Наличность этого характеризующего признака очень ясна. Его следует видеть в обманчивой, мошеннической деятельности виновного, направленной против потерпевшего. До тех пор его действие не представляет направления против жертвы преступления. Однако не всякий обман, сообщаемый лицу и производящийся с отдаленным мошенническим намерением, характеризует покушение на мошенничество. Легко заметить, что вознамерившийся совершить это преступление может совершить обман и делать ложные уверения с двойной целью. Если эти обманы предназначаются для того, чтобы возбудить со стороны потерпевшего ошибочное представление о мнимом праве обманщика на получение от него какого-либо имущества, его действия можно считать покушением на мошенничество. Если же он, таким образом, намерен вкрасться в доверие к потерпевшему для того, чтобы впоследствии легче ввести его в обман, которым обусловится похищение имущества, это действие будет приготовлением к мошенничеству. Что же понимается под оконченным покушением, так как возможен отказ от исполнения, который исключает наказуемость. Обман применяется виновным для выманивания чужого имущества. Конечная цель обмана – побуждение потерпевшего уступить виновному какое-либо имущество. Последнее действие необходимое со стороны виновного для полноты состава мошенничества – согласие на эту уступку, прием уступаемого имущества. За этим согласием на прием следует завладение или приобретение чужого в собственность, которое уже устанавливает совершение. Таким образом, акт, непосредственно приводящий к преступному последствию в мошенничестве, есть прием уступаемого вследствие обмана, который поэтому и составляет окончательный акт действия в мошенничестве. До этого рубежа возможен отказ от исполнения, который по общим началам ведет к отсутствию преступления. Переступив его, лицо ставит себя в состояние невозможности отказа. В его руках остается только возможность возврата взятого хозяину. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 177 Покушение наказуемо независимо от годности или негодности средств его. Применение наказания, таким образом, не отпадает и в случае, когда обман так груб, что сразу распознан лицом, против которого он направлялся. Необходимо лишь, чтобы он имел своим содержанием существенные обстоятельства в указанном смысле. Обманы же в безразличных обстоятельствах не устанавливают даже покушения на мошенничество. Это объясняется необходимостью для покушения такого обмана, который должен быть направлен на побуждение обманываемого к действию, состоящему в распоряжении его имуществом, чего не представляет обман в безразличных обстоятельствах. Только средства явно и очевидно не действительные, употребляемые лишь по невежеству или суеверию, выделены законодателем из наказуемого покушения. Но от средств, употребляемых по невежеству и суеверию, необходимо отличать средства, рассчитанные на невежество и суеверие. Применение их устанавливает особый вид мошенничества, предусмотренный ст.ст. 933–936 Уложения о наказаниях или устанавливает обстоятельство, увеличивающее вину в обыкновенных видах мошенничества. Иначе ставится вопрос, когда виновный верит в действительность средств, употребляемых им только по суеверию или крайнему невежеству. Если он верит этому обряду, в действительность его результатов, то здесь нет обмана благодаря отсутствию заведомого искажения истины. В 1885 г. появилась новая редакция Уложения, отличавшаяся от редакции 1866 г. введением государственных преступлений, появление которых связано с развитием революционного терроризма в России. Мошенничество в нем расположено в третьей главе «О похищении чужого имущества» в 12 разделе «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц» в четвертом отделении. «Мошенничеством признается всякое, посредством какого либо обмана учиненное, похищение чужих вещей, денег или инаго движимого имущества» (ст. 1665). Здесь содержится 13 статей, касающихся ответственности за мошенничество. Так, например, ст. 1670 гласит: «Тот, который в игре запрещенной или не запрещенной будет заведомо употреблять поддельные карты, кости и т.п., или давать играющим упо- 178 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ительные напитки или зелья, или перевернет или подменит карту или служащие для игры кости, или же вообще будет изобличен в каком-либо другом, для обыграния, обмане приговаривается за сие: к лишению всех особенных личных и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и ссылке на житье в Сибирь или к отдаче в исправительные арестантские отделения по пятой степени статьи 31 сего Уложения; Или же к лишению всех особенных личных и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и к ссылке на житье в одну из отдаленных губерний, кроме Сибирских, или к заключению в тюрьму по третьей степени статьи 33 сего Уложения». Хотелось бы обратить внимание на то, что до октябрьского переворота 1917 г. в России, действительно, существовало социальное неравенство людей, закрепленное в законе, и это в большей части касалось имущественного обеспечения, из которого, соответственно, исходило и дальнейшее неравенство. В советское время это преподносилось в качестве порока старого царского строя, с чем трудно не согласиться, но при этом упускалось, что люди имущественных сословий – дворяне и прочие, в случае совершения ими корыстных преступлений, то есть преступлений, связанных с завладением чужой собственностью, как люди, лишенные чести, лишались всех особенных, лично и по состоянию присвоенных прав, прав имуществ, то есть они несли более строгие наказания, чем простые подданные Российской империи. Так, ст. 25 Уголовного уложения 1903 г. гласит: «Лишение прав состоит: для дворянства – в потере дворянства, потомственного или личного, и всех преимуществ, с ним соединенных; для священнослужителей, монашествующих и вообще лиц духовного звания – в потере духовного сана и звания и всех преимуществ, с оными соединенных; для почетных граждан, потомственных и личных, для купцов и для людей прочих состояний в потере прав и преимуществ, каждому из них состояний в особенности присвоенных»29. Лишение прав состояния не касалось крестьян и рабочих. Для состоящих в запасе нижних чинов состоящих на льготе и в запасном разряде казаков в случае учинения ими преступлений, предусмотренных статьями, перечисленными в первой 29 Уголовное уложение от 22 марта 1903. Санкт-Петербург. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 179 части ст. 27, присужденные к заключению в тюрьме лишались соответствующего унтер-офицерскому звания. Даже ст. 1667, предусматривающая ответственность за обманы и мошенничества на сумму не свыше 300 руб., в ст.ст. 173–176 Устава о наказаниях, налагаемых Мировыми Судьями, дворяне, священнослужители, монашествующие и почетные граждане, виновные в том, подвергались лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных прав, прав имуществ и наказанию согласно указанным статьям данного Устава. Предусматривалась уголовная ответственность за хищение путем обмана недвижимой собственности. Это было определено в главе 4 «О присвоении и утайке чужой собственности» отделения первого «О присвоении через подлог или иного рода обманы, чужого недвижимого имущества». Статья 1677 названного уложения гласит: «Кто в намерении присвоить себе или доставить другому средство, присвоить чужое недвижимое имение, составить подложные крепости, или межевые планы или книги, или же иные какие-либо акты и документы, служащие доказательством права собственности, тот, смотря по роду и важности, подделанных им актов, подвергается наказанию за подлоги, в ст.ст. 1690–1694 сего Уложения определенным, и в означенной сими статьями постепенности». Статья 1680 Уложения гласила об ответственности за обман в отношении права собственности, находящейся во временном пользовании ею: «Кто, владея или пользуясь чужим недвижимым имением или только жительствуя в оном по доверенности, или по какому либо письменному или словесному договору, будет в актах или в представляемых им местному или иному начальству или суду бумагах называть сие имение своим, в намерение оное себе присвоить, или же употребить какой-либо другой с сею же целью, обман, тот за сие подвергается лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ и ссылке на житье в Сибирь или отдаче, в исправительные арестантские отделения по четвертой степени ст. 31 сего Уложения» В 1903 г. было принято новое Уголовное уложение, которое имело целый раздел о мошенничестве, который так и назывался «О мошенничестве». Она содержала восемь статей. 180 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... По своему строению, статья, предусматривающая ответственность за мошенничество, в данном уложении отличается от предыдущего. С учетом того, что не каждый возьмет сейчас в руки это Уголовное уложение и из-за любопытства прочитает его содержание, я приведу здесь, как звучало в нем о мошенничестве. Так ст. 591 Уложения гласит: «Виновный: в похищении посредством обмана чужого движимого имущества с целью присвоенiя; в похищении чужого движимого имущества с целью присвоения посредством обмера, обвеса или иного обмана в количестве и качестве предметов при купле-продаже или иной возмездной сделки; в побуждении, посредством обмана с целью доставить себе или другому имущественную выгоду, к уступке права по имуществу или по вступлению в иную невыгодную сделку по имуществу, за сие мошенничество наказывается: заключением в тюрьме. Если ущерб превышает 500 руб., то виновный наказывается заключением в исправительный дом. Если же ущерб не превышает пятидесяти копеек или виновный до провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности добровольно возвратил имущество или иным способом удовлетворил потерпевшего, то виновный наказывается заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Сим наказанием и на сих же основаниях подлежит виновный в похищении, с целью присвоения посредством обмана, документа или корреспонденции, в статье 551 указанных. Покушение наказуемо. 592. Виновный в сбыте предмета под видом запрещенного уголовным законом к обращению или под видом добытого преступным деянием, если условленная по сделке плата получена сполна или частью, за сие мошенничество наказывается: заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Полученные виновным по преступной сделке деньги или иное имущество отбирается или с виновного взыскивается соответствующая сумма. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 181 593. Виновный: 1) в продаже или залоге недвижимого имущества заведомо чужого, если он не имел на сие права, или имущества вымышленного: 2) в продаже или залоге недвижимого имущества с сокрытием во вред покупщику или залогопринимателю, лежащем на имуществе запрещения или обязательства, за сие мошенничество наказывается: заключением в исправительном доме. Покушение наказуемо. 594. Виновный в получении по предъявленному им требованию, страховой суммы за имущество, застрахованное от повреждения, если заведомо повреждения не было или если виновный скрыл, что имущество повреждено от причины, лишившего его права на получение страховой суммы, за сие мошенничество наказывается: Заключением в исправительный дом. Покушение наказуемо. 595. Виновный в мошенничестве: 1) ложно выдавший себя для сего за служащего или за лицо, исполняющего поручение служащего; 2) учиненном шайкою, наказывается: заключением в исправительном доме. Покушение наказуемо. 596. Виновный в предусмотренном первой части статьи 591 мошенничестве, учиненном при отбытии двух раз наказания за воровство, разбой, вымогательство или мошенничество и притом до истечения пяти лет со дня отбытия наказания за одно из них преступных деяний, наказывается: заключением в исправительный дом на срок не ниже трех лет. Покушение наказуемо. 597. Виновный в мошенничестве, учиненном по отбытии не менее трех раз наказаний за воровство, разбой, вымогательство или мошенничество и притом до истечения пяти лет со дня отбытия наказания за одно из сих преступных деяний, наказывается: заключением в исправительный дом на срок не ниже трех лет. 182 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Если виновный, за которое либо из означенных преступных деяний отбыл наказание не ниже заключения в исправительном доме и за вновь учиненное до истечения того же срока мошенничество будет признан судом, подлежащим наказанию также не ниже заключения в исправительном доме, то он наказывается каторгою на срок не свыше восьми лет. Покушение наказуемо». Указанные статьи Уголовного уложения, касающиеся мошенничества, в большей степени переписаны столь подробно с тем, чтобы уважаемый читатель мог сам убедиться в несовершенстве построения нормы права по сравнению с современной статьей УК РФЭ охватывающей практически любые деяния, связанные с хищением чужого имущества. Хотел бы особо обратить внимание, что моя оценка того законодательства происходит исходя из современного российского законодательства. Если же рассматривать с точки зрения законодательств современных европейских стран, то окажется, что между ними и Уголовным уложением имеется определенная сходство. Ранее были отмечены законодательства Германии, Франции, Англии, касающееся мошенничества, где обманные действия определены не одной статьей, а несколькими. Но как представляется, такое довольно объемное определение составов указанного преступления связано со сложившейся в этих государствах правовой культурой. А в те времена правовая культура России и стран западной Европы была очень близкой и, скорее всего, поэтому построение этой нормы до сих пор имеет общие черты. Очень интересно соответствующее этому историческому отрезку развития российского права, касающемуся мошенничества, мнение юриста начала XX в. Д.А. Червонецкого отраженное в его работе «Мошенничество по Уголовному уложению», опубликованной в 1906 г. В главе «Мошенничество как общественное явление» он пишет, что всякая историческая эпоха и всякий строй общественной жизни, сообразно с характером их культуры имеют своих преступников и свою преступность, которая возникает, растет и меняет свои формы под влиянием, главным образом, общественно-экономических условий. В области имущественной преступности, с развитием цивилизации происходит по- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 183 степенная смена насильственных форм похищения имущества формами обмана. Мошенничество считается преимущественно преступлением владеющих классов буржуазии. Однако такой взгляд на мошенничество не объясняет сложной природы этого преступления. Рост имущественных обманов вызывается не одним стремлением к наживе, а зависит от многих явлений современного экономического оборота. В наше время уголовная реакция против имущественных обманов встречает особенные затруднения: формы обманной преступности крайне изменчивы и разнообразны, составы преступлений еще не установлены с надлежащей точностью и сами деяния не всегда резко отличаются от гражданских правонарушений, находясь на рубеже уголовной и гражданской неправды. Преступники новейшей формации, прибегающие в своей деятельности к утонченным способам обмана и пользующиеся нередко самим кодексом закона для того, чтобы «на законном основании» получить имущественную выгоду, легко могут ускользнуть от ответственности, вследствие пробелов в законе. Отсюда необходимость в законодательстве такого общего понятия мошенничества, которое являлось бы для судьи надежным орудием борьбы со всевозможными проявлениями современной обманной преступности. Автор пишет, что действовавшее законодательство о мошенничестве состояло из большого количества статей, лишенных системы и отличающихся казуистичностью, неясностью и противоречиями, кроме общей формы мошенничества, как обманного похищения чужого движимого имущества. Перед составителями нового Уголовного уложения стояла задача, завещанная историей: им предстояло «довести историческое развитие до конца путем объединения всех обманов в общем понятии мошенничества». К этому преимущественно сводились и указания судебной практики, свидетельствующей о несовершенстве действующего законодательства об имущественных обманах и о необходимости их объединения. Редакторы нового Уголовного уложения взглянули на свою задачу по-своему, полагая «все виды имущественного обмана объединить в одно понятие мошенничества, сообщив ему более широкий объем, чем какой он имеет в действующем законо- 184 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... дательстве, именно по договорам и дав ему соответствующее определение. И.Я. Фойницкий предлагал объединение имущественных обманов в единое целое для мошенничества, но большинство высказалось за расчленение общего определения мошенничества на обманное похищение движимости, обманное побуждение по имуществу и торговые обманы. Согласно объяснительной записке по проекту закона комиссия находит, что «понятие мошенничества по проекту образовалось из более узкого понятия мошенничества по действующему законодательству в смысле похищения чужого движимого имущества с присоединением к нему обманов в договорах и обязательствах, то совершенно естественно ввести в общее определение его оба эти момента, именно похищение и обман договорный, чем будет достигнута в наибольшей степени наглядность и ясность для его судебной практики; затем в тех же видах представляется полезным в общем определении мошенничества упомянуть об обмерах, обвесах и иных торговых обманах, чтобы не оставалось никаких сомнений, что и эти случаи относятся по проекту к мошенничеству»30. Стараясь показать конкретность и наглядность законодательных постановлений для судебной практики, редакторы уложения пошли дальше, чем это необходимо, отразив в законе принадлежность торговых обманов к мошенничеству в то время, когда закон вполне определенно признает всякий обман достаточным для состава мошенничества. Неправильное, с теоретической точки зрения, обособление в законе торговых обманов является излишним и для целей судебной практики. Едва ли также можно одобрить, пишет Д.А. Червонецкий, «совершенно естественное», по мнению редакторов уложения, введение в общее определение мошенничества специального указания на обманы в договорах и обязательствах. Это понимали и редакторы уложения, правильно замечая, что «собственно вся область обмана есть обман в договорах и другого обмана не имеется». Как он отмечает, с точки зрения доктрины большинства современных законодательств, мошенничество может быть определено как умышленное противоправное приобретение чужого имущества посредством обмана, то есть посредством введения лица в заблуждение или укрепления 30 Червонецкий Д.А. Мошенничество по Уголовному уложению. Юрьев, 1906. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 185 его в возникшем уже заблуждении при помощи умышленного искажения фактов действительности. Это определение соответствует содержанию ст. 591 Уголовного уложения. Давая отзыв на сочинение Д.А. Червонецкого «Мошенничество по Уголовному уложению», ординарный профессор уголовного права Императорского Юрьевского университета П.П. Пусторослев отметил, что провозглашение мошенничества преступным посягательством сделано у нас впервые в 1550 г. в ст. 58 Судебника, изданного царем Иваном Грозным. Он считает, что выводы И.Я. Фойницкого относительно названия обманных действий как мошенничества отрицать нельзя, так как сама история развития ответственности за это деяние связано с мелким и быстрым воровством. Надо признать, что выводы профессора Пусторослева сделаны всего лишь на предположении, а вот мнение И.Я. Фойницкого основано на словесном определении части одежды, в которую помещались деньги, которые похищались ворами (татями) «мошна», а те, кто туда проникали, получили название «мошенники». Профессор П.П. Пусторослев, делая анализ понятия мошенничества по русскому законодательству, отраженному в работе Д.А. Червонецкого, берет в пример законодательство некоторых стран Западной Европы начала ХХ в. Дело в том, что развитие уголовного законодательства того времени, несмотря на национальные черты каждого государства, тем не менее, имело и общее сходство по основополагающим направлениям и поэтому приводит в пример определение преступного мошенничества во французском уголовном праве. «Кто, употребляя ложные имена или вымышленные звания или применяя обманные уловки, с целью убеждения в существовании вымышленных предприятий, воображаемой власти или кредита, или с целью возбуждения надежды на успех или какое-нибудь другое мнимое событие, или с целью возбуждения опасений несчастного случая или какого-нибудь мнимого события, заставляет отдать или выдать себе или покуситься заставить отдать или выдать себе денежные ценности, движимые вещи или обязательства, распоряжения, билеты, обещания (промессы), квитанции или расписки, и выманить или покуситься выманить одним из этих способов все имущество или часть имущества другого лица, тот 186 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... будет наказан тюремным заключением не ниже одного года и не свыше пяти лет и денежным штрафом не ниже пятидесяти франков и не свыше трех тысяч франков»31. Общее понятие о мошенничестве по немецкому выражению «обмана» (Betrug) дано в ст. 263 Германского Уголовного уложения. Она постановляет: «Кто с намерением доставления неправомерной имущественной выгоды самому себе или третьему лицу наносит ущерб другому, те, что посредством обмана ложными фактами или посредством искажения или сокрытия истинных фактов вызывает или поддерживает ошибку, тот за обман наказывается тюрьмой и при осуждении к ней может быть приговорен к денежному штрафу до трех тысяч марок и к лишению почетных прав гражданства. Итальянское уголовное уложение определяет свое общее положение о преступном мошенничестве в ст. 413. Эта статья говорит: «Кто, введя кого-нибудь в ошибку с помощью уловок или подделок, способных обмануть или увлечь чужое доверие, доставляет себе или иному лицу неправомерную выгоду в ущерб другому, наказывается заключением до трех лет и денежным штрафом выше ста лир». 3.2. Введение уголовной ответственности по сделкам, воспрещенным законом Несмотря на несовершенство уголовного законодательства до октябрьского переворота 1917 г., например, того же мошенничества, которое было раздроблено на несколько статей Уголовного уложения, что критиковалось юристами-криминалистами, обращает внимание академичность подхода законодателя того времени, формирующего его правовую политику по решению вопросов правового пресечения деяний, которые с учетом логики правовой науки не подлежат уголовному преследованию, но ввиду их опасности для общества были законодательно подведены под соответствующую статью Уголовного уложения. У нас же, как сейчас принято, все, что связано с обманом, влекущим причинение имущественного ущерба и даже по сути без такового, квалифицируется как мошенничество, 31 Пусторослев П.П. Отзыв о сочинении Д.А. Червонецкого «Мошенничество по Уголовному уложению». Юрьев, 1906. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 187 независимо от объективного содержания деяния, с которым связан этот обман. К середине XIX в. развитие правовой науки в Российской империи достигло больших высот, и это коснулось в том числе и уголовного законодательства, а к концу века в большей части изменилась даже правовая лексика. Такое преступление, как мошенничество, выделилось из общего понятия хищения чужого имущества и аккумулировалось в четко определяемое деяние, связанное с хищением чужого имущества с использованием обмана. Применяемая уголовно-правовая логика привела к формированию понятий по применению этого состава преступления при квалификации тех или иных деяний, связанных с обманом. Эту же академическую направленность использования закона о мошенничестве при квалификации обманных действий, влекущих причинение имущественного ущерба, высказывал видный русский ученый И.Я. Фойницкий в своей работе «Мошенничество по русскому праву». Он приводит такой пример: Петр ложно сообщил Андрею, что он совершил убийство, о котором они ранее договаривались, и выманивает, таким образом, плату за совершение этого преступления. Несомненно, здесь существует доказанность определенного имущественного права, нарушенного виновным. Однако здесь предмет мошенничества лишается значения имущества, охраняемого законом, так как оно становится предметом преступления, поэтому о преступном нарушении не может быть и речи. Еще пример: Андрей и Петр договорились между собой, что последний доставит первому контрабандные товары за определенное вознаграждение. Петр получает его, ложно сообщив Андрею, что товары уже доставлены. В действиях Петра вроде бы усматривается мошенничество, однако он не подлежит ответственности. Как отмечает И.Я. Фойницкий, «основа указанного договора противозаконна и государство не обязано ставить в невыгодные условия последствия для лица, отказавшегося от совершения противозаконного действия». Но жизнь шла своим чередом, криминальные элементы извлекали имущественные выгоды путем обманов при совершении или исполнении противозаконных сделок. 188 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Многие юристы-криминалисты понимали, что с этим злом надо бороться. Н.Д.Сергиевский в 1890 г. пишет: «Игнорируя момент имущественного обмана в сделках подобного рода, современный уголовный закон в интересах общего порядка имеет, однако, полное основание признать наказуемым само заключение таких сделок и сообразно этому определить наказание для обоих контрагентов»32. Ставя, таким образом, вопрос об ответственности всех лиц, участвующих в совершении подобных сделок, он не говорит о них как о мошенничестве, ибо к этому времени в русском уголовном праве четко было сформулировано это понятие. Речь шла о принятии закона, который бы определял ответственность для всех сторон участвующих в подобных сделках, который, разумеется, не имел никакого отношения к мошенничеству. 23 апреля 1893 г. был обнародован закон «О наказуемости обманов при совершении или исполнении воспрещенных законом сделок». Это было частичное воплощение законопроекта, внесенного Министерством юстиции под общим названием о наказуемости обманов при совершении или исполнении воспрещенных законом сделок. Как известно из работы кандидата права И.Б. Хмельницкого «Закон о наказуемости обманов при совершении воспрещенных сделок», изданной в 1893 г., «Министерство юстиции предполагало дополнить отделение I и II главы III раздела VIII Уложения о наказаниях ст. 926-1 и ст. 934-1, из которых первая предусматривала составление шайки для сбыта предметов под видом или запрещенных в уголовным законом в обращение, или добытых преступным деянием, и различные формы соучастия (наказание – заключение в тюрьме не свыше 1 года 4 месяца), а вторая (ст. 934-1) устанавливала наказание (тюрьмой) за сбыт указанных в ст. 926 предметов, если установленная по сделке плата получена сполна или частью)»33. Законопроект этот, однако, не был утвержден в первоначальном своем виде: новым законом дополнен не VIII, а ХII раздел Уложения о наказаниях, так что предусмотренное 32 Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право. СПб., 1890. С. 21. 33 Хмельницкий И.Б. Закон о наказуемости обманов при совершении воспрещенных сделок. Одесса, 1893. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 189 новым законом деяние было отнесено к категории мошенничества. Статья 1670-1 внесенная в Уголовное уложение о наказаниях, гласит: «За сбыт предметов под видом запрещенных уголовным законом в обращение или добытых преступным путем, если условленная по сделке плата получена сполна или частию, виновные подвергаются: заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев. Виновные, когда будет признано, что они занимаются, предусмотренным в сей статье сбытом в виде промысла, подвергаются заключению в тюрьме на время от восьми месяцев до одного года и четырех месяцев. Полученные виновными по преступной сделке деньги или иное имущество отбирается в казну»34. При прочтении этой статьи понятно, что она предусматривает ответственность не за мошенничество, так как «полученные виновными по преступной сделке деньги или иное имущество отбирается в казну», а при мошенничестве похищенное имущество подлежит возврату потерпевшему. И.Б. Хмельницкий пишет, что для облечения практического применения ст. 1670-1 мы приводим наиболее существенные выдержки из рассуждений составителей нового закона. В судебной практике нередко встречаются случаи, когда злоумышленники, подстрекая других к вступлению в запрещенные законом сделки, указанные ими, пользуясь чрезмерным развитием у некоторых лиц страсти к наживе, выманивали у них деньги под предлогом передачи им какого-либо предмета, или запрещенного уголовным законом в обращении, например золотого песка или, добытые преступлением (краденые вещи); на самом же деле вместо указанного предмета лицу, поддавшемуся стремлению обогатиться путем преступного деяния, сбывали иную дозволенную в обращении вещь (вместо золотого песка – медные опилки и т.п.). Автор отмечает, что вопрос о наказуемости упомянутых обманных действий рассматривался Правительствующим Сенатом, которым было признано, что обман между людьми входящими в соглашение на совершение противоправного деяния, не может быть наказуемым уголовным законом, ибо закон этот кроме преступления не может преследовать неис34 Уголовное уложение 1893 г. Санкт-Петербург. 190 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... полнение обещания совершить преступное деяние, под каким бы видом и предлогом обещание это ни было дано. С другой стороны, и лицо, уплатившее деньги с целью совершения противозаконного деяния, не вправе взыскивать эти деньги с принявшего или выманившего их, как имущество, добытое преступлением. Приведенное толкование Правительствующего Сената вполне согласуется с основными началами действующего законодательства, в силу которых обманы между людьми, входящими в соглашение на совершение какого-либо преступного деяния, являются вообще ненаказуемыми. Подобная безнаказанность приводит, однако, к весьма неблагоприятным последствиям. На практике встречаются не только отдельные случаи завладения имущества у частных лиц под предлогом передачи им имущества (предмета), добытого преступлением или запрещенного уголовным законом, в обращение или исполнение противозаконных сделок составляются нередко целые сообщества. Бесспорно, устранение столь опасных явлений было действием своевременным, так как безнаказанность указанных выше обманов не соответствует требованиям общественной безопасности. Независимо от того вреда, который наносится лицам, вовлекаемым в противозаконные соглашения, применение уголовной кары к лицам, заведомо вступившим в такие соглашения, представлялось бы вполне справедливым. Но в теории и на практике возникает вопрос о классификации указанных, несомненно, преступных деяний. По этому вопросу в литературе существует два противоположных воззрения. Согласно одному из них обманы в противозаконных сделках должны быть признаны мошенничеством, тогда как по другому воззрению подобные действия не составляют мошенничества. Редакционная комиссия по составлению нового Уголовного уложения (соображения которой легли в основу законопроекта о наказуемости обманов при совершении воспрещенных сделок) находит, со своей стороны, что обманные действия при совершении и исполнении противозаконных сделок не могут рассматриваться как мошенничество. В области обязательств закон предоставляет широкую свободу воли частных лиц. В соответствии со ст. 1528 и ст. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 191 1530 т. Х ч. 1 Свода законов 1887 г. договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц, которым предоставляется право включить в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению, всякие условия. Этой свободой действия частных лиц закон ставит, однако, ограничение в том, чтобы цель договора не была противна законам благочиния и общественному порядку (ч. 2 ст. 1530 т. Х ч. 1 Свода законов). Указанное правило закон санкционирует постановлением о том, что, «если побудительная причина к заключению договора есть достижение цели, законами запрещенной, то договор не действителен и обязательство ничтожно» (ст. 1529 т. Х ч. 1 Свода законов). К числу подобного рода договоров принадлежат и сделки преступного характера, как-то относительно вещей, заведомо добытых преступным деянием о вознаграждении за совершение под страхом наказания, например, по купле–продаже золотого песка и самородков золота (ст. 612 Уложение о наказаниях). И.Б. Хмельницкий отмечает, признавая упомянутые сделки противными благочинию и общественному порядку, закон объявляет их недействительными, а обязательства, из них проистекающие, ничтожными. Вследствие этого государство отказывается от применения принудительной силы к исполнению участниками таких обязательств, принятых на себя в силу сделки обязанностей, причем закон не охраняет заключающихся в сделке для участников ее интересов. При таких условиях, само собой, разумеется, и нарушение этих интересов как таковое не может влечь за собою уголовного преследования, хотя бы оно и заключало все признаки деяния, посягающего на имущественные права частных лиц вообще и обманного похищения чужого имущества в частности. В противном случае государство карало бы за нарушение того, что им самим признано лишенным юридической охраны и, следовательно, по справедливому замечанию Меркеля, впадало бы в явное противоречие. Правильность такого мнения отнюдь не опровергается проводимым защитниками противоположного воззрения, что в уголовном праве неприменимо. И.Б. Хмельницкий пишет, что, с другой стороны, непреследование обманов по не законным сделкам, как мошенничества, то есть посягательства на благо частных лиц, является 192 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... не поглощением вреда частного вредом публичным, а лишь вполне последовательным отказом в преследовании уголовным порядком нарушения таких интересов частных лиц, которые само государство лишает законной охраны. Наоборот, распространение на случай обманов означенного рода общих правил об ответственности за мошенничество приводило бы к неправильному и нежелательному последствию, а именно к предоставлению обманутому участнику преступной сделки права искать обратно отданное по сделке имущество и даже требовать вознаграждения за понесенные вследствие неисполнения таковой сделки убытки в силу ст. 1675 Уложения о наказаниях. На основании этих соображений, придя к заключению, что обманные действия при совершении и исполнении противозаконных сделок не могут быть рассматриваемы как мошенничество, редакционная комиссия нашла, однако, что применение к указанным обманам правил о мошенничестве имело своим последствием значительное распространение в практике сделок, по которым один из участников, получая от других имущественную ценность, под условием предоставления вещей, добытым преступным деянием, передавал не обещанный по преступной сделке, а иной, и притом вполне легальный предмет. Такого рода хищение чужого имущества посредством пользования, с одной стороны, установленными в законе запретами, а с другой стороны, – преступными наклонностями частных лиц, несомненно, заключает в себе кроме нарушения частного интереса, который согласно изложенному выше не должен быть в данном случае ограждаем законом, сверх того – нарушение интересов общественных, особенно в тех случаях, когда подобные обманы обращаются в промысел или когда для совершения их образуется целое сообщество, вроде обнаруженного в г. Риге «Золотого клуба», распространившего деятельность свою даже на иностранные государства. Это элемент посягательства на общественное, – с одной стороны, а с другой – замечаемое в практике развитие сделок по сбыту вещей, может служить достаточным основанием для установления специального воспрещения такого сбыта и определения особой ответственности для лиц, виновных в нарушении этого запрета. Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 193 Остановившись на этом последнем предположении, редакционная комиссия, полагала, что главный признак рассматриваемого поступка заключается в сбыте каких либо вещей под видом добытых преступным деянием, или под видом запрещенного уголовным законом в обращение. Поэтому присущий указанному проступку корыстный момент мог бы быть, по мнению названной комиссии, выражен двояким способом: или требованием наличности у сбытчика цели получить имущественную выгоду, или же условием получения им выговоренной по преступной сделке платы. Кроме того, представлялось бы целесообразным упомянуть о конфискации полученных виновным за сбытую вещь денег или иного имущества. Взыскание это, имея своим последствием утрату вторым участником противозаконной сделки данной им по сделке ценности, являлось бы вместе с тем справедливым для этого участника, и притом вполне, казалось бы, достаточным возмездием за вступление в договор, запрещенный законом под страхом наказания. Таким образом, мы видим, что вместо того, чтобы отнести обманы при совершении противозаконных сделок к особой категории деяний, как предположено было комиссией, законодатель отвел им место в отделе «Мошенничество», то есть деяний, наименее соответствующих сущности тех проступков, которые предусмотрены новой ст. 1670-1 Уложения о наказаниях. Точно так же вопреки предположениям редакционной комиссии в новом законе не предусмотрены случаи составления сообществ для совершения указанных в нем преступлений, между тем как опасность для интересов общества и отдельных лиц представляет именно организованные формы обманов вышеуказанной категории. И.Б. Хмельницкий далее отмечает, что указанная статья представляет особый вид мошенничества, но, как представляется, даже судя по изложенной им обоснованности принятия указанной меры ответственности, данная статья не может быть названа особым видом мошенничества, ибо таковой не является. Делать указанный вывод, основываясь только на обмане, не влекущем потери имущества охраняемого законом, нельзя. Данная мера ответственности, принятая в конце XIX в., является по сути, вынужденной, с целью пресечения дея- 194 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ний, наносящих вред общественным интересам, которые до этого были вне поля ограничения их со стороны государства, и ввиду роста их и опасности взяло под свой надзор, введя за это уголовную ответственность для всех участников преступного деяния, не позволяя, таким образом, их дальнейшему бесконтрольному распространению. Надо иметь в виду, что и само мошенничество стало не сразу деянием, за совершение которого наступает уголовная ответственность. Как уже ранее упоминалось, закон не всегда относил к указанному преступлению все имущественные обманы и исходил из взгляда, что каждое частное лицо должно охранять свои интересы от обманов и винить самого себя за свою неосмотрительность. И в этом случае, хотя это не мошенничество, государство не запрещало до определенного времени совершать указанные действия обманного характера, хотя они наносили вред его интересам как охранителя общественных интересов, и только когда государство осознало их опасность для общественного развития, оно приняло меры ответственности ко всем участникам подобных сделок (вторая сторона несла ущерб от невозврата уплаченных денег или иного имущества), а не к одной из сторон, как это принято при мошенничестве, ибо там государство выполняет охранительные функции относительно собственности, а здесь налицо запретительная функция государства. В то же время введение их в указанный раздел Уголовного уложения, по-моему, являлось действием ошибочным, так как создавало впечатление, что данная статья на самом деле является особым видом мошенничества, хотя, как представляется, для подготовленного юриста в указанных деяниях разница существенна. Хотя, несомненно, правильным было предложение Министерства юстиции о внесении данной ответственности под общим названием о наказуемости обманов при совершении или исполнении воспрещенных законом сделок. В Уголовном уложении 1903 г. данная статья была расположена в гл. 33 «О мошенничестве» под №592. Она звучала так: «Виновный в сбыте предмета под видом запрещенного уголовным законом к обращению или под видом добытого преступным деянием, если условленная по сделке плата полу- Глава 3. История развития мошенничества в России до ... 1917 г. 195 чена сполна или частью, за сие мошенничество наказывается: заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Полученные виновным от преступной сделки деньги или иное имущество отбирается или с виновного взыскивается соответствующая сумма»35. Данный пример ответственности за совершение обманов при совершении или исполнении воспрещенных сделок, который после октябрьского переворота 1917 г. исчез из принятого УК РСФСР 1922 г., как раз возможно и свидетельствует о непонимании юристами в новом государстве этой меры ответственности и ее отличия от мошенничества. Если сказать правильно относительно указанной статьи, то там была совершена нивелировка в уголовном праве, примененная в отношении обманных действий, неохваченных мошенничеством. В советское время с его рабоче-крестьянским сознанием, а именно всеобщей юридической безграмотностью людей, пришедших к власти, сложно было это все нивелировать. А люди грамотные, культурные были в то время опасны для преступников, захвативших власть, так как они в основном относились к людям обеспеченным, то есть буржуазии. К этим людям в то время имелось четкое и уже спланированное отношение палачей от советской власти, как например, выступление руководителя ВЧК М. Лациса, опубликованной в газете «Правда» 1 ноября 1918 г.: «Мы уничтожаем класс буржуазии. Поэтому нет нужды доказывать, выступало то или иное лицо словом или делом против советской власти. Первое, что Вы должны спросить у арестованного, к какому классу он принадлежит, откуда он происходит, какое воспитание он имел и какова его специальность. Эти вопросы должны решать судьбу арестованного»36. Как представляется, то нелепое помещение в Уголовном уложении статьи, предусматривающей ответственность за совершение обманов при совершении воспрещенных сделок, в главу о мошенничестве, в последующем, повлекло ошибочное восприятие и толкование этого деяния, именно как мошенничества. Это объясняется тем, что, уровень познаний уголовного права в начале ХХ в. снизился вследствие возникновения 35 Уголовное уложение от 22 марта 1903 г. Санкт-Петербург 36 Правда. 1918. Ноябрь. 196 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... революционных процессов, проявившихся в то время в обществе, а также началом Первой мировой войны. Многим было не до изучения основ уголовного права, поэтому по окончании учебных заведений молодые юристы не понимали разницы между мошенничеством как деянием, связанным с хищением с использованием обмана при совершении законных сделок, и обманом, связанным при совершении воспрещенных сделок, который не является мошенничеством в прямом смысле этого слова. Неспроста эта мера ответственности за совершение обманов при совершении воспрещенных сделок, связанных с хищениями собственности, не была помещена в первые советские Уголовные кодексы и отсутствует в действующем уголовном законодательстве. Непонимание важности этой проблемы в практической деятельности по пресечению запрещенных сделок для всех их участников, влечет отсутствие ее обсуждения в юридической литературе, и наши современные юристы вследствие этого не в полной мере понимают, что такое на самом деле мошенничество, что и повлекло, с моей стороны, написание этой работы. В качестве обоснования своих выводов об этом приведу в последующем пример о понимании мошенничества в работе одного из первых советских ученых-юристов М.Д. Шаргородского, опубликованной в 1927 г. Глава 4. Мошенничество в России как преступление после Октябрьского переворота до наших дней 4.1. Мошенничество – преступление советского периода После октябрьского переворота 1917 г. начался новый этап в развитии мошенничества как преступления, посягающего на имущественные отношения, результаты этого этапа мы пожинаем в наше время. Постановлением ВЦИК РСФСР от 1 июня 1922 г.4 был введен в действие первый советский УК РСФСР, который поделил мошенничество на два вида, в зависимости от объекта посягательства, а именно, на преступление против имущества, принадлежащего гражданам, и убыток, причиненный государственным или общественным учреждениям. Так, ст. 187 УК РСФСР предусматривала ответственность за мошенничество, совершенное против собственности граждан. Она гласила: «Мошенничество, то есть получение с корыстной целью имущества или права на имущество посредством злоупотребления доверием или обмана, карается принудительными работами на срок до 6 месяцев или лишением свободы на 6 месяцев. Примечание: обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно». Как мы видим, статья предусматривает два вида посягательства мошенническим путем, а именно: 4 СУ РСФСР. 1922. №15. Ст. 153 197 198 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 1) получение с корыстной целью имущества, как объекта посягательства; 2) получение с корыстной целью права на имущество, где объектом является право на имущество. Указанная формулировка об имуществе и праве на него прошла через все уголовные кодексы советского периода и осталась в нашем современном УК РФ. Кроме того, указанный УК РСФСР предусматривал два пути «получения с корыстной целью имущества или права на имущество», а именно посредством злоупотребления доверием и посредством обмана, который, в свою очередь, делится на два вида, то есть сообщение ложных сведений и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых обязательно. Хотелось бы отметить, что впервые в статью о мошенничестве было введено не существующее ранее в праве понятие злоупотребления доверием. Статья 188 УК РСФСР предусматривала ответственность за мошенничество, причинявшее убыток собственности государственных и общественных учреждений, то есть ее диспозиция имела более широкий диапазон действий по охране собственности государственных или общественных учреждений. Она гласит: «Мошенничество, имевшее своим последствием убыток, причиненный государственному или общественному учреждению, карается лишением свободы на срок до 1 года». Давайте рассмотрим, что такое «убыток»: убыток, причиненный мошенничеством, с одной стороны, может рассматриваться как изъятие имущества, находящегося в собственности государственных и общественных учреждений, с другой стороны, как упущенная выгода, то есть неполучение прибыли, имущества или иных благ, которые могло получить государственное или общественное учреждение. Позже это деяние было выделено из состава преступления мошенничества отдельным составом преступления в УК РСФСР 1961 г. и УК РФ, предусматривающий уголовную ответственность за причинение имущественного ущерба без признаков хищения. Кроме того, имелась ст. 190 УК РСФСР г., которая предусматривала уголовную ответственность за обманные действия, которые касались изготовления предметов предназначенных Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 199 для общественного использования, то есть фальсифицированных товаров и продуктов питания. Она гласит: «Фальсификация, то есть обманное изменение с корыстной целью вида или свойства предметов, предназначенных для сбыта или общественного употребления, а равно самый сбыт таких предметов, карается лишением свободы до 1 года или принудительными работами на тот же срок с конфискацией фальсифицированных предметов и запрещение права торговли». Статья 191 УК РСФСР 1922 г. предусматривала уголовную ответственность за фальсификацию предметов потребления, которая имела или могла иметь последствием причинение вреда здоровью, а равно сбыт таких предметов. Таким образом, мы видим, что в советское время происходит выделение из мошенничества деяний, которые, по сути, содержат причинение имущественного ущерба и относятся к формальным составам преступлений. 22 ноября 1926 г. Постановлением ВЦИК РСФСР был введен в действие УК РСФСР в редакции 1926 г.5 Мошенничество, как уголовно наказуемое деяние было предусмотрено ст. 169 УК РСФСР: «Злоупотребление доверием или обман в целях получения имущества или права на имущество или иных личных выгод (мошенничество), – лишение свободы на срок до 2 лет. Мошенничество, имевшее своим последствием причинение убытка государственным или общественным учреждением, – лишение свободы на срок до пяти лет с конфискацией всего или части имущества». Как видно, если в УК РСФСР 1922 г. причинение ущерба путем обмана частному лицу и причинение ущерба государственной или общественной собственности располагались в двух разных статьях, то в УК РСФСР 1926 г. они объединены в одну статью, но разделены ее частями. Как юридический недостаток этой статьи следует отметить отсутствие в диспозиции первой части статьи указания на объект посягательства, то есть в статье не указано, у кого это имущество похищается, и только при прочтении второй части статьи можно догадаться, что первая статья касается имущества частных лиц. Кроме того, следует отметить, что законодатель не разделял ответственность в зависимости от 5 СУ РСФСР. 1926. № 80. Ст. 600. 200 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... суммы причиненного ущерба. Указанные статьи УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. не содержали важнейшего правового элемента, говорящего о преступлении, а именно хищения имущества. В ней говорится о получении имущества, а получение и хищение – совершенно разные понятия. Получение имущества не содержит правовой нагрузки противоправности и может подразумевать возврат полученного имущества. Если сравнивать статьи Уголовного уложения 1903 г. со статьями УК РСФСР, то можно сказать, что статьи УК РСФСР отличаются от статей Уголовного уложения крайним примитивизмом и полнейшим отсутствием важнейших составляющих, указывающих на преступность деяния. Кроме того, ч. 1 ст. 169 УК РСФСР 1926 г. говорит о том, что предусмотрена ответственность не только за предполагаемое хищение, но и за получение иных личных выгод, причем в статье не указано, что эти выгоды носят материальный характер. Об этом, опять же, приходится только догадываться. К мошенничеству относилось также получение путем обмана упущенной выгоды. Создается впечатление, что большевиками к этому времени были отстранены от создания Кодекса все юристы старой русской школы, имеющие навыки в юридически грамотном составлении норм уголовного права. 1 января 1961 г. вступил в действие УК РСФСР6, который открыл в себе много чего нового. Этот Закон по своему содержанию несравнимо отличался от прежнего как по содержанию статей Общей и Особенной частей, так и по интеллектуальноправовому насыщению. Статьи отличались конкретностью, лаконичностью и в то же время наполненным смыслом содержания каждой из них. Это был Уголовный кодекс, соответствующий времени развитого общества. Статьи по такому преступлению, как мошенничество были помещены совершенно в разных главах кодекса в зависимости от объекта преступного посягательства, который делился на государственную – общественную собственность и личную собственность граждан. Здесь уже четко просматривалась выработанная за годы советской власти идеологическая направленность советского уголовного права по первостепенной защите государственной и общественной собственности перед собственностью граж3 Ведомости ВС РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 201 дан. За причинение ущерба государственной и общественной собственности наказание применялось более строгое, чем за причинение ущерба собственности граждан. В УК РСФСР 1961 г. появилось ранее неизвестное в юриспруденции понятие «личная собственность», которое по смыслу предполагает вещи или иное имущество человека, используемые им в своем личном обиходе, что предполагает понятие «личные вещи». Но понятие «личная собственность» даже относилось к таким объектам посягательства, как, например, дом или иное жилище человека, автомобиль, которые никак не могли быль «личной» собственностью, так как она являлась совместной собственностью. Коммунистическая идеология исключила и не допускала наличие в юридической лексике понятия «частная собственность» или «частная жизнь», «частное лицо», хотя последнее выражение проскальзывало, так как оно определяло его независимость от определенной заинтересованности в чем-то. Так и говорили – частное лицо, хотя оно, несомненно, несло в себя понятие частной собственности, относящейся к гражданину. Статья 93 УК РСФСР 1961 г. предусматривала уголовную ответственность за мошенничество, совершенное в отношении государственной и общественной собственности. Под мошенничеством понималось завладение государственным или общественным имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, которое наказывалось лишением свободы на срок до трех лет или исправительными работами на срок до 1 года. Рассматриваемая статья содержала квалифицирующие признаки, а именно: «мошенничество, совершенное повторно или по предварительному сговору группой лиц, наказывалось лишением свободы на срок до 5 лет, с конфискацией имущества или без таковой или исправительными работами на срок от 1 года до 2 лет с конфискацией имущества или без таковой; мошенничество, причинившее крупный ущерб государству или общественной организации, наказывается лишением свободы на срок от 5 до 15 лет с конфискацией имущества. УК РСФСР 1961 г. предусматривал ответственность за мошенничество в отношении граждан. Статья 147 (мошенничество). Определение мошенничества, содержавшееся в ст. 147 УК РСФСР 1961 г. отличалось 202 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... от определения мошенничества, предусмотренного ст. 93 УК РСФСР 1961 г.: «Завладение личным имуществом граждан или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребление доверием (мошенничество) наказывалось лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на срок до 2 лет». Анализируемая статья содержала квалифицирующие признаки: «мошенничество, совершенное повторно или по предварительному сговору группой лиц, наказывалось лишением свободы на срок до четырех лет с конфискацией имущества или без таковой или исправительными работами на срок до 2 лет с конфискацией имущества или без таковой; мошенничество, причинившее значительный ущерб потерпевшему либо совершенное особо опасным рецидивистом, наказывалось лишением свободы на срок от 3 до 10 лет с конфискацией имущества». Следует отметить, что мошенничества было объектом и административного законодательства. В Кодексе об административных правонарушениях РСФСР4, ст. 49 предусматривала ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества путем кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служебным положением или мошенничества. Она влекла наложение на виновное лицо штрафа от 20 до 200 руб. или исправительные работы на срок от 1 до 2 месяцев с удержанием 20% заработка. В примечании к данной статье значилось: Хищение государственного или общественного имущества признается мелким, если стоимость похищенного не превышает 50 руб. Следует заметить, что при мошенническом завладении личным имуществом граждан законодатель не устанавливал ответственность за мелкое хищение. Мелкого хищения не было. Уголовная ответственность за хищение мошенническим путем личного имущества граждан наступала при минимальном материальном ущербе, а также в зависимости от материального достатка потерпевшего. При явной малозначительности причиненного ущерба обманное завладение этой собственностью не рассматривалось как преступление. 4 Ведомости ВС РСФСР. 1984. № 27. Ст. 909. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 203 В данном случае срабатывало принятое в УК РСФСР 1960 г. понятие преступления, закрепленное в ст. 7. Принятие УК РФ было вызвано происшедшими в конце 80-х – начале 90-х гг. ХХ в. социально-политическими и экономическими изменениями в нашем государстве. Кроме того, не стало прежнего государства – СССР и, соответственно, Российской Советской Социалистической Республики. Воз-никло новое государство Российская Федерация – Россия. Наступила новая эра в развитии нашего государства, связанная с огромными изменениями, прежде всего в экономической сфере, которые повлекли в первую очередь проникновение в нее преступного элемента. Но не только преступного в криминогенном смысле этого слова, – на путь преступлений в новом, развивающемся экономическом рынке встали лица, которые при советской власти занимали властные посты в политических структурах. Жажда наживы, получение быстрых денег влияло на всех, кто считал, что в это время можно забыть о совести и чести. Бывшие молодые коммунисты и комсомольцы, для которых принципы человечности и порядочности поддерживались страхом потерять партийный билет, допускавший их к материальным и интеллектуальным возможностям государства, чего не имели беспартийные, стали на путь совершения преступлений, особенно мошенничества. Работая следователем и руководителем следственного подразделения, я сталкивался со многими такими представителями бывших номенклатурных должностей райкомов и горкомов КПСС, которые в постперестроечное время проходили по уголовным делам обвиняемыми и видеть их моральное нутро. В 1996 г. мне пришлось расследовать уголовное дело по вымогательству 18 тыс. долл. США у жены одного предпринимателя в г. Обнинске жителем этого города, полковником ФСБ, только что уволившимся из органов безопасности по выслуге лет на пенсию. В советское время этот человек возглавлял всю партийную организацию КГБ СССР по Калужской области, был, как ранее говорили, ее честью и совестью, и вот он стал преступником, совершившим общеуголовное преступление. К уголовной ответственности за мошенничество, совершенное группой лиц, была привлечена гражданка, бывшая в советское время инструктор горкома партии. 204 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Я понимаю, что среди нас святых нет, но тем не менее у каждого человека, особенно прожившего честно большую часть своей жизни, должен быть предел, через который он ради обогащения переступать не должен ни при каких обстоятельствах. Может быть, мои мысли на этот счет покажутся несвоевременными, но я считаю, что в человеке, независимо от времени его жизни на земле, это является его основой. Занимаясь вопросами мошенничества в уголовном праве, пришлось обратить свое внимание на разработки в этой области, проведенными учеными в советское время. Мое внимание привлекло то обстоятельство, что в научных работах советских ученых, несмотря на то, что советский период развития нашей страны занимает довольно большой исторический промежуток времени, проигнорирован весь интеллектуальный багаж, наработанный прошлыми поколениями русских людей в части его полезности для правового развития общества и государства. Поэтому мы оказались обкраденными прежней властью относительно тех знаний, которые были наработаны русскими юристами до октябрьского переворота. Как я уже упоминал, учебники уголовного права, по которым современные высшие учебные заведения готовят наших юристов-криминалистов, не соответствуют предъявляемым требованиям, и особенно это касается понятия мошенничества и не только. Говоря об отсутствии достаточного количества научных работ советских ученых, я имею в виду не их количество, а их качество, ибо системное переписывание закрепленных штампов в советской правовой науке было похоже на переливание из пустого в порожнее, что называть научным трудом нельзя. Но таково было время, когда в такой науке, как право, закрепляющей правовые основы советского государства, новизна мыслей, меняющая всю ее концепцию, была недопустима. И это понимали все. Кто имел другое видение, отличное от официального, автоматически выбрасывался государством из этой правовой обоймы и реализовываться, как юрист не мог. При поиске научных работ советских ученых-юристов относительно мошенничества я обратил внимание на исследование М.Д. Шаргородского «Мошенничество в СССР и на Западе» (Харьков, 1927). Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 205 В предисловии к своей работе он пишет: «Нашей практике приходится часто сталкиваться с разнообразными случаями мошенничества, и поэтому теоретическая разработка этого вопроса имеет несомненное значение для практической работы». Он обращает внимание, что советская юридическая литература не имеет ни одного специального труда по этому вопросу, да и дореволюционная русская литература была не особенно богата ими. Но на это его замечание относительно недостаточности русской юридической литературы о мошенничестве хочется ответить несогласием с его подобными выводами. Во-первых, не совсем ясно, на каком основании он делает свои выводы о недостаточности этой литературы в дореволюционной России и с чем он эту недостаточность сравнивает, если учесть его слова, что в советское время ее вообще не было. А вот в дореволюционной России, особенно к концу XIX и в начале XX в., этой литературы было достаточно, причем эти труды не повторяли друг друга, восхваляя каждый прежнего. Это были труды людей, отстаивающих свое видение рассматриваемой проблемы, свою точку зрения на нее. В принципе, конечно, он действовал, можно сказать, посоветски, что он первый, до него ничего не было. Все, что было до 1917 г., оказалось лишенным для ознакомления последующих выросших поколений людей в этой стране. Слава Богу, нам хоть разрешили изучать А.С. Пушкина, и то это было связано только с тем, что он постоянно находился в конфликте с царями. Взять того же Лермонтова, – он тоже оказался на Кавказе не по своей воле, а по царской. М.Д. Шаргородский с присущей всем пишущим в коммунистический период развития страны в своей работе стремится показать всю подлую сущность капиталистического развития общества, причем при внимательном и детальном рассмотрении этих замечаний просматривается откровенная демагогия. Он отмечает, что «ни одно законодательство не защищает объект сам по себе независимо от способа посягательства на него. Возьмем наиболее близкий к нашей теме объект – имущество», и ссылается на учебник уголовного права А.А. Пионтковского, в котором написано: «Нечего и говорить, что уголовно-правовая борьба с имущественной преступностью, кражами, грабежами, мошенничеством, присвоением не есть 206 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... борьба с грабежами, присвоением вообще. Если грабеж и разбой были одним из методов первоначального накопления, то постоянное ограбление крупными капиталистами мелких собственников и «присвоение прибавочной стоимости», созданной трудами рабочих, является сущностью всей вообще капиталистической системы». Здесь мы имеем, с одной стороны, пример эпохи, когда определенные способы действия, служащие для присвоения чужого имущества, являлись не наказуемыми, с другой стороны, мы имеем здесь указание на один из видов присвоения (прибавочная стоимость), который является ненаказуемым. Когда читаешь подробные опусы от юриста, кроме сожаления от написанного, ничего не ощущаешь. Причем здесь грабеж и разбой при накоплении первоначального капитала, причем здесь «прибавочная стоимость», которая не является для собственника производства чужой собственностью (это же аксиома для юриста), она существует при любом производстве и всегда является только собственностью хозяина производства, являясь частью существующих в обществе производственных и гражданско-правовых отношений. Такие выкладки в отношении «прибавочной стоимости» как чужой собственности в порыве страсти могут высказать политики, и то лишь потому, что они не юристы. А высказывание, что «грабеж и разбой были одним из методов первоначального накопления», вызывает недоумение, ибо указанные преступления к экономике и ее становлению вообще не имеют никакого отношения, ибо И.В. Сталин этим тоже в свое время занимался. Это откровенная уголовщина, направленная на удовлетворение своих личных корыстных потребностей, а не для развития производства. В первой главе своей работы М.Д. Шаргородский пишет, что уголовное право, вырастая на определенной стадии развития общества, берет на себя задачу обеспечения его от опасных действий отдельных лиц или коллективов. «Среди объектов, которые защищаются уголовным правом, на одном из первых мест мы видим частную собственность». Если исходить из количества совершаемых преступлений, то это соответствует действительности. Далее он пишет: «Первые удары уголовного права направлены против тех, кто нарушает заповедь «Не Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 207 укради» – на протяжении тысячелетий (от Хамураби, а может быть, и раньше – до наших дней). Уголовное право защищает частную собственность как основу того государства, на страже которого она стоит. Однако принципиальное различие в отношении вопроса о частной собственности со стороны буржуазных законодательств и советского права состоит в том, что в то время как капиталистическое общество защищает частную собственность как самоцель, наше законодательство защищает ее потому, что при современном развитии производительных сил в нашей стране частная собственность является одним из экономически неизбежных моментов, влекущих за собой развитие производительных сил и постоянный рост социалистического сектора нашего хозяйства. Поэтому мы защищаем частную собственность, поскольку ст. 1 ГК РСФСР ее охраняет: «Гражданские права охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением». Со слов М.Д. Шаргородского, защищается только частная собственность, а социалистический сектор такой защите не подлежит. В этом-то и заключается демагогия, так как она защищается еще с большим рвением. М.Д. Шаргородский определяет различие способов преступного завладения собственностью не по материальному результату этих действий, то есть переходу имущества, а по физической стороне происходящего, в результате чего мошенничество отделяется от кражи, грабежа и разбоя и отодвигается им к вымогательству, основывая все это лишь на том основании, что в этих двух случаях имущество передается самими потерпевшими. Как представляется, такой подход к оценке хищения собственности неверен, ибо в таком случае кража как способ изъятия собственности также не может быть в одной главе кодекса вместе с грабежом или разбоем. Он упоминает И.Я. Фойницкого и соглашается с ним, что «со стороны экономической имущество должно быть возможным предметом гражданского оборота, то есть представлять собою ценность. Только те вещи, которые имеют цену, могут быть похищаемы». С другой стороны, из группы благ, имеющих меновую стоимость, только группа материальных может 208 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... являться объектом имущественных преступлений, и то не всех (например, недвижимое имущество не может быть объектом кражи). Как представляется, автор, явно ошибаясь, вступает заочно в полемику с И.Я. Фойницким по поводу определения элемента корысти. «По Фойницкому, – пишет он, – корысть есть «не сокровенный мотив деятельности для собственного обогащения, а намерение, нарушив чужое имущественное право, самому завладеть им»5. Продолжая, он пишет: «Таким образом, Фойницкий в определение корысти вводит понятие совпадения между теряемым благом и приобретаемым. Взгляд возможно и приемлемый там, где всякое имущественное преступление понимается как похищение, но не для нас, где по УК объектом мошенничества и вымогательства могут быть права». Данная оценка, как представляется, со стороны М.Д. Шаргородского является попросту жульничеством, рассчитанным на аудиторию, которая будет верить ему на слово и не станет проверять его достоверность. Дело в том, что в своей работе И.Я. Фойницкий как раз и говорит о «чужом имущественном праве», которое не обязательно нарушается благодаря похищению в буквальном смысле слова, а когда собственность переходит к виновному лицу в силу совершения обманных действий, влекущих переход права собственности от потерпевшего к виновному. Об этом в указанной работе И.Я. Фойницкого упоминается неоднократно. Причем он это объясняет одним из видов мошенничества, когда, например, собственность, на которую посягает виновное лицо, уже находится у него, и оно только осуществляет получение на нее права. Поэтому подобное утверждение М.Д. Шаргородского в данной ситуации при оценке корысти неуместно, ибо корысть существует там, где имущество или право на имущество переходит при обмане от потерпевшего к виновному, и это «не сокровенный мотив», как говорит И.Я. Фойницкий, имея в виду, не для собственного обогащения. Автор, подчеркивая особенность современного в его пору советского законодательства, говорит, что в нем: 1) в самой статье имеется в виде примечания определение обмана и 2) что это определение, будучи дано в законодательном порядке, 5 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Т. 2. С. 198.. Глава 2. Криминологическая характеристика мошенничества 209 включает в себя все возможные виды и формы обмана, в том числе и обман умолчанием. Он пишет, что «здесь также нужно отметить и то, что в определение мошенничества в нашем Уголовном кодексе включено злоупотребление доверием, которое теоретически представляет собой самостоятельный вид способов присвоения и соединение которого с мошенничеством в одну статью, вряд ли можно считать удачным». Автор в этой работе дает такое определение мошенничества: «мошенничеством называется такое повреждение чужих имущественных прав с целью увеличения своих или третьего лица, которое является результатом обмана». Может быть, конечно, среди юристов того времени и бытовали подобные столь примитивные понятия мошенничества, но согласно ст. 169 УК РСФСР того времени мошенничество как уголовно наказуемое деяние определяется так: «Злоупотребление доверием или обман в целях получения имущества или права на имущество или иных личных выгод (мошенничество), – лишение свободы на срок до 2 лет». Автор со ссылкой на новый УК РСФСР 1926 г. отмечает, что отдельные виды обмана, влекущие за собой определенные, признаваемые социально-опасными последствия, предусмотренные особенной частью уголовных кодексов, преследуются законом в настоящее время. «Наш Уголовный кодекс, кроме мошенничества, знает еще целый ряд других статей, в которых от обмана, кроме имущества, защищаются и другие объекты. Так по нашему Уголовному кодексу карается измышление и распространение в контрреволюционных целях ложных слухов или непроверенных сведений, могущих вызвать общественную панику, возбудить недоверие к власти или дискредитировать ее (ст. 73); уклонение от призыва к обязательной воинской службе, посредством причинения себе повреждения в здоровье, учинение подлога в документе… изменение своей фамилии или звания … или посредством всяких иных ухищрений (ст. 81-4) и др.». Особенность советского определения мошенничества заключается в том, что, как заметил автор на замечание юристакриминалиста А.А. Жижиленко, «там, где нет приобретения имущества, не может быть и речи о мошенничестве, хотя бы путем известных обманных действий виновный и при- 210 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... чинил вред государству», – взгляд неправильный, – говорит А.А. Жижиленко, – мошенничество может иметь место и без получения имущества. Жижиленко не прав, утверждает автор, считая, что эти моменты обязательно совпадают, – этого может и не быть. Получение действительно неизбежно требует потери, но потеря вовсе не дает немедленную выгоду и может совсем не дать (ведь у нас мошенничество – не похищение), – восклицает автор. Отстаивая свою позицию, А.А. Жижиленко приводит доводы о мошенничестве, существовавшие до октябрьского периода, и сопоставляет их с существующим Законом 1926 г., где говорится об обмане в целях получения имущества или права на имущество, а ведь это хищение имущества, принадлежащего его владельцу или правомерно находящегося у другого лица. Да, Закон 1926 г. в состав мошенничества ввел и получение иных личных выгод, то есть упущенную выгоду. Однако же реплика, высказанная М.Д. Шаргородским о том, что «у нас мошенничество – не похищение», не соответствует действительности, так как мошенничество и в то время не исключало, а, наоборот, предполагало хищение, а также причинение иного имущественного вреда, но только само понятие хищения определялось словом «получение» его у потерпевшего, имелась в виду его добровольная передача, связанная с обманом. Поэтому его определение мошенничества как повреждение чужих имущественных прав с целью увеличения своих или третьего лица, которое является результатом обмана, соответствовало тому времени. В то же время, примененное в диспозиции статьи о «мошенничестве» слово «получение», как представляется, неверно истолковывало понятие мошенничества. Это даже видно по реплике М.Д. Шаргородского, который, несомненно, был в то время одним из теоретиков советского уголовного закона. Оно, несомненно, раздвигало рамки деяний, которые охватывались мошенничеством. Сюда можно было подвести, например, такое неправомерное обогащение, как необоснованное попрошайничество, в виде промысла, когда лицо профессионально занимается выпрашиванием милостыни, придумывая различные мотивы, обманывая людей, вызывая таким образом у них к себе сочувствие и, соответственно, дачу ими денег. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 211 Исходя из существующего уголовного закона о мошенничестве, его определение, заложенное в законодательстве до октябрьского переворота, совпадает, по основному ее атрибуту, а именно хищению. Нет хищения - нет мошенничества. Автор пишет, что советское законодательство знает деление мошенничества на легкое и тяжкое (ст.ст. 187, 188 и особый вид, предусмотренный ст. 192), например, в ст. 153 УК РФ 1926 г. одним из способов действий при изнасиловании считается и «использование путем обмана беспомощного состояния потерпевшего лица». Продолжая анализ мошенничества, М.Д. Шаргородский пишет: «От всех этих обманных действий мошенничество отличается по своему объекту – имущественные права, о котором мы будем говорить ниже, от всех же остальных корыстных имущественных преступлений оно отличается по тому способу действия, которое оно применяет – обману». Ну, наконец-то, он признал мошенничество корыстным преступлением, как и прочие преступления имущественного характера, а то буквально перед этим стал полемизировать с выводами об этом И.Я. Фойницкого. Что же мы понимаем под обманом? – спрашивает автор и тут же отвечает: «Определений столько, сколько и источников, то есть все-таки он склонен, как говорится, брать в пример уже наработанное юридической литературой и практикой». Он приводит в пример, определение обмана, сделанное юристами-криминалистами в России: «Обман означает сознательное и умышленное искажение истины для введения другого в заблуждение, для обольщения его». Иначе определяет обман Лист (немецкий юрист-криминалист): «Обман это значит использование действующим созданного им или поддержанного заблуждения». М.Д. Шаргородский пишет, что «Обычно различают 3 вида состояний, связанных с неверным представлением об истине: а) заблуждение, когда и сам сообщающий имеет неверное представление о действительном состоянии вещей, б) ложь, когда искажение истины не имеет своей целью какое-либо действие или бездействие другого лица, и в) обман, имеющий эту цель». Так как обман есть искажение истины, а истина возможна лишь в отношении фактов прошлого и настоящего, но никак не будущего, то понятно: 212 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... объектом обмана должны являться факты, имевшие или имеющие сейчас место. Ложные обещания никак не могут быть подведены под понятие обмана и, таким образом, и под понятие мошенничества, но могут составлять самостоятельный деликт; необходимо также выделить неверное суждение о фактах, которое не представляет обмана, например суждение о богатстве, занимаемом положении и т.д., если они не переходят в заведомо ложные утверждения; некоторыми также указывается, что обман должен быть достаточно серьезным, «могущим повлиять на среднего человека; И.Я. Фойницкий говорит, что он должен влечь за собой передачу имущества, но ведь это выясняется по результатам. У меня в связи с этой работе Шаргородского сложилось представление, что И.Я. Фойницкий для него как красная тряпка для быка, он тут же при любой возможности высказывает свое несогласие с его мнением. До этого был не согласен с мнением И.Я. Фойницкого по поводу определения тем корысти, хотя она, несомненно, верна, сейчас не согласен с его выводами о последствиях искажения истины, относящихся к мошенничеству. Ну, какая-то непонятная ревность к его авторитету, хотя, чего там было ревновать, И.Я. Фойницкий – это действительно крупнейшая юридическая величина в дореволюционной России, ни с кем не сопоставимая не только по величине написанных трудов, но и по новизне идей и мыслей, изложенных в них. Как ранее уже упоминалось, являясь членом редакционной комиссии Уголовного уложения, принятого в 1903 г., он предлагал совершенно новое его построение, в том числе в части определения мошенничества, предлагая иную формулировку этого состава преступления, раскрывающего понятие мошенничества, которое охватывала бы все возможные формы хищения чужого имущества при обмане, примерно как в нашем современном Уголовном кодексе, что исключало бы наличие целого раздела, содержащего статьи о мошенничестве. Но эта новизна, к сожалению, не была принята большинством членов комиссии. В части замечания, сделанного М.Д. Шаргородским по поводу оценки И.Я. Фойницким обмана при мошенниче- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 213 стве, которая должна влечь за собой передачу имущества, это, по сути, основной признак, относящийся к мошенничеству, так как, когда при обмане нет передачи имущества, то нет и мошенничества. Это же аксиома, которую, к сожалению, не понимает М.Д. Шаргородский. Далее он в своей работе пишет, что обман может быть и по содержанию: - в предмете сюда относятся, во-первых, обманы в самом существовании предмета, а также в количестве, качестве, принадлежности его другому лицу и др. Отсюда нужно исключить обман в цене, проведенный без всякого другого обмана, который вряд ли нужно включать в понятие мошенничества; - в лице, тождестве, в его положении, занимаемой должности, окладе, капитале, власти и т.д. Для первого, то есть для обмана в тождестве, вовсе не всегда необходим обман в фамилии и имени (присвоение звания однофамильца); результатом присвоения чужого лица должно явиться получение чужого имущества. В случае, когда имущество получено не будет, не будет и мошенничества. Оказывается, он упоминает вывод И.Я. Фойницкого об отсутствии мошенничества, а до этого его только что не признавал. Обман в юридических качествах лица, он пишет, среди обманов в свойствах лица нужно особо указать не обманы в правоспособности: лицо, не достигшее совершеннолетия, выманивает у кого-нибудь деньги, рассчитывая, что сделка недействительна, и оно не должно будет уплачивать долг. Обман в физических качествах лица ничем не отличается от обмана в качестве вещи и должен рассматриваться как таковой: если А. нанимается в кормилицы, говоря, что у нее четырехмесячный ребенок, а оказывается, что ребенок девятимесячный и она уже кормилицей быть не может, мы имеем несомненный состав мошенничества. Но здесь не может быть мошенничества, хотя, несомненно, есть обман, так как нет завладения или хищения имущества, и вообще нет никакого ущерба. Кормилица – это не просто название должности женщины, нанявшейся выполнять неопределенные обязанности. Это кормление грудью малолетнего ребенка, и если у нее нет молока, соответственно, она не может быть кормилицей, но это не значит, что она оставит ребенка без питания, она найдет иной способ кормления, например, 214 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... коровьим молоком, и в этих последствиях отсутствует мошенничество, так как нет причиненного материального вреда. И с этим трудно не согласиться. Складывается впечатление, что М.Д. Шаргородский в свое время бессмысленно переписал подобные примеры из работы И.Я. Фойницкого, а они там у него есть, не продумав их содержание, вследствие чего дает неверную оценку. М.Д. Шаргородский, в своей работе касаясь форм обмана, указывает, что обычной формой обмана является обман устный, но нередки также и другие формы обмана, в частности письменные. Здесь, конечно, происходит коллизия между подлогом и мошенничеством; подлога не будет тогда, когда письмо является только средством передачи мыслей, но не способом доказательства, причем здесь должен применяться следующий критерий: современная теория признает объектом подлога содержание лишь таких документов, которые «могут быть в суде доказательствами права на имущество или принятых на себя обязательств», в других случаях коллизии, очевидно, не будет. Возможен также обман конклюдентных действий (подкрашивание, подновление и т.д.), вставление лошади искусственных зубов, одевание форменной одежды и проч. Существует также обман молчанием. Вопрос о возможности обмана бездействием, в частности обмана молчанием, много раз обсуждался в юридической литературе. Поскольку государство отказалось от защиты истины вообще, оно не может во всех случаях признавать данное деяние наказуемым. Переход имущества и вообще всякое юридическое воздействие, являющееся результатом заблуждения, ошибки, в том числе и наступившие в результате умолчания, будут, конечно, недействительным с цивилистической точки зрения. Уголовно наказуемым же такой обман умолчанием можно признать лишь в том случае, если на скрывавшем истину лежит обязанность к сообщению скрываемого («заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение которых было обязательно»). В германской литературе, как отмечает М.Д. Шаргородский, эта форма обмана носит название «отрицательного обмана». Вместе с тем, отмечает автор, И.Я. Фойницкий считает, что по старому русскому праву «отрицательный обман, то есть пользование чужой ошибкой, без возбуждения или под- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 215 держания ее, нельзя признать обманом в точном смысле этого слова. Фойницкий как будто бы не отличает отрицательного обмана от использования чужой ошибки; второе действительно наказуемо, в то время как отрицательный обман есть одна из возможных форм мошенничества; с его точки зрения можно как будто бы случаи, подводимые под отрицательный обман, рассматривать как обман конклюдентными действиями (продажа чужой лошади без сообщения о том, что она не собственная, получения страховой премии за сгоревший дом, без сообщения о том, что все вещи были спасены). Сам факт заключения сделки или получения денег может рассматриваться или как умолчание о факте или как обман конклюдентными действиями, так как сама продажа заставляет контрагента предполагать, что продаваемая вещь – собственность продающего». В дальнейшем И.Я. Фойницкий формулировал эту мысль достаточно ясно: «...поэтому обман может быть совершен и умолчанием истины, именно во всех тех случаях, когда из обстановки дела молчание заведомо для виновного, в связи с конклюдентными действиями его, принимается и должно быть принято вступающим с ним в сделку за утверждение или отрицание какого-либо факта, например, подавая имущество на продажу, тем самым утверждает свое право продать его». Создается впечатление, что, когда М.Д. Шаргородский пытается уличить И.Я. Фойницкого в неверности суждений по тому или иному вопросу, его буквально «клинит» и он, преподнося эти факты на самом деле не понимает сути рассматриваемого вопроса, в то же время стараясь показать явную некомпетентность и ошибочность суждений И.Я. Фойницкого, тем самым выпячивая свое понимание всего этого. К сожалению, М.Д. Шаргородский, не знаю уж, с какой целью, из логичного текста работы И.Я. Фойницкого выдергивает отдельные фразы, сталкивая их между собой, не раскрывая полностью их сути, заявляя о непоследовательности выводов и суждений этого ученого. Ведь речь идет о мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, а не просто об обмане. Поэтому я хочу сейчас здесь это показать. Возьмем то, что пишет М.Д. Шаргородский, дословно из его текста: «Фойницкий пишет: “Мошенничества нет, если обогащаю- 216 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... щийся за счет чужого имущества относится совершенно отрицательно к возникновению у передающего ошибочных представлений о фактах, хотя бы последние в его глазах представляли эквивалент за передаваемое имущество”. Вместе с тем он же считает, что по старому русскому праву отрицательный обман, то есть пользование чужой ошибкой, без возбуждения или поддержания ее, нельзя признать обманом в точном смысле этого слова». Что же на самом деле пишет И.Я. Фойницкий? А пишет он следующее: «Если получающий чужое имущество, не оказывает ни какого влияния на возникновение в передающем ошибочных представлений о фактах, то последний должен винить самого себя, если он руководствуется только собственными наблюдениями, ошибся в них и, хотя в случаях такого рода без изъявления получающим согласие получить чужое имущество потеря последнего не возможна, но действие его не представляет условий обмана: в нем нет искажения истины. Вина его состоит только в том, что он дает удобство другому распоряжаться своим имуществом по собственному усмотрению, не препятствуя наступлению вреда, но и не вызывая правонарушительного действия или бездействия потерпевшего. Другими словами, мошенничества нет, если обогащающийся за счет чужого имущества относится совершенно отрицательно к возникшему у передающего ошибочных представлений о фактах, хотя бы последние в глазах его составляют эквивалент за передаваемое имущество»6. Утверждение И.Я. Фойницкого, упоминаемое М.Д. Шаргородским, что «отрицательный обман, то есть пользование чужой ошибкой, без возбуждения или поддержания ее, нельзя признать обманом в точном смысле этого слова», как раз и говорит, что это не обман, не мошенничество. Хочу заметить, что М.Д. Шаргородский, переписывая эту фразу И.Я. Фойницкого, допустил в ней ошибку, которая мною подчеркнута, что свидетельствует о его неуважительном отношении к автору. И.Я. Фойницкий в своей работе также указывает, что возникает вопрос: всякое ли пользование чужим незнанием без возбуждения или подкрепления его словом или действи6 Там же. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 217 ем будет рассматриваться как уголовно наказуемый обман? Например, в немецком праве XIX в. в случаях такого рода, когда виновный, зная об ошибке другого лица, берет его имущество, тем самым подкрепляя его ошибочное представление, рассматривалось как искажение истины и обман. Эта форма обмана носит название “отрицательного обмана”, то есть обмана, которого по сути своей не было, как следствие изъятия имущества. Сторонники указанного взгляда прибавляли еще к этим соображениям, что для обмана в договорных отношениях «заявление и умолчание составляют одно неразрывное целое», что они обязывают стороны к особой честности, так что наказуемость умолчания основывали на особой обязанности виновного сообщать истину. Эта точка зрения ошибочна. Хотя, несомненно, в случаях такого рода может происходить имущественное правонарушение, но оно обусловлено не обманом, которого здесь нет (потому что виновный не искажает истины, а только берет данное ему), а фактом взятия не принадлежащего. Без него, правда, немыслима потеря, но он не возбуждает ошибки, потому что последняя образовалась раньше его, и не подкрепляет ее, так как действие виновного не представляет собой искажение истины. Например, лицо, увидев на стене в чужом доме картину, посчитав, что она написана известным художником, предлагает владельцу купить ее за большую сумму денег. Тот, понимая, что гость, скорее всего, ошибается в ее оценке, в то же время заключает договор и продает ее по предложенной гостем цене. Здесь нет обмана, так как гость не поинтересовался авторством картины, и ее владелец не обманывал покупателя, взяв предложенные ему деньги за картину. Он не был обязан отговаривать гостя от его желания приобрести картину. Это как раз относится к высказыванию И.Я. Фойницкого, что «мошенничества нет, если обогащающийся за счет чужого имущества относится совершенно отрицательно к возникновению у передающего ошибочных представлений о фактах, хотя бы последние в его глазах представляли эквивалент за передаваемое имущество», и его второму изречению, что «отрицательный обман, то есть пользование чужой ошибкой, без возбуждения или поддержания ее, нельзя признать обманом в точном смысле этого слова». 218 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... И.Я. Фойницкий, признавая ошибочной точку зрения немецких юристов относительно их однозначной оценки, что всякое пользование чужим незнанием без возбуждения или подкрепления его словом или действием будет рассматриваться как уголовно наказуемый обман, всего лишь подчеркнул несостоятельность их безаппеляционности толкования этого вопроса и в качестве аргумента привел пример, связанный с продажей картины, что, как представляется, является правильным. Мне одно непонятно: почему это непонятно М.Д. Шаргородскому, который говорит, что «отрицательный обман – пользование чужой ошибкой без возбуждения или поддержания ее нельзя признать обманом в точном смысле этого слова», действительно наказуемо, в то время как отрицательный обман есть одна из возможных форм мошенничества. То есть, с его точки зрения, можно случаи, подводимые под отрицательный обман, рассматривать как обман конклюдентными действиями (продажа чужой лошади без сообщения о том, что она не собственная, получения страховой премии за сгоревший дом, без сообщения о том, что все вещи были спасены). Поэтому И.Я. Фойницкий в последующем и сформулировал свою мысль достаточно ясно, как отмечает М.Д. Шаргородский: «Поэтому обман может быть совершен и умолчанием истины, именно во всех тех случаях, когда из обстановки дела молчание заведомо для виновного, в связи с конклюдентными действиями его, принимается и должно быть принято вступающим с ним в сделку за утверждение или отрицание какого-либо факта, например, предлагая имущество на продажу, тем самым утверждая свое право продать его». Есть основания полагать, что М.Д. Шаргородский просто придерживается точки зрения немецких юристов, мнение которых об этом И.Я. Фойницкий признал ошибочными и их обосновал. Или же связано с тем, что он упустил у И.Я. Фойницкого его обоснование как раз обмана с использованием конклюдентных ситуаций, когда сама обстановка совершения сделки предполагает утверждение каждой стороной, что в договоре имеется наличность всех других условий, категорически потребованных другой стороной. Это когда в подтверждение этих обстоятельств лицо не говорит ни одного Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 219 слова, однако их следует признать утверждаемыми, потому что его действия (заключение сделки) по ранее состоявшемуся уговору принятом в обществе составляет собой такое же ясное выражение его мыслей, как и словесные звуки. В то же время надо признать, что автор, несмотря на то, что в этом отношении придерживается мнения немецких ученых – это просматривается в его работе, – пишет: «Ольс, Лист и Меер, считают, что по отношению к этому вопросу нужно применить общие положения относительно деликтов бездействия. Это мнение конечно правильно, но принятие его не устраняет того, что многие отдельные случаи остаются не этого правила»7, то есть он вынужден признать правоту И.Я. Фойницкого, открыто не заявляя об этом. Поэтому, как представляется, М.Д. Шаргородский почемуто имел к И.Я. Фойницкому предвзятое отношение, которое мешало ему сосредоточиться и дать его выводам объективно позитивную и справедливую оценку. Надо признать, что И.Я. Фойницкий отрицательно оценивает немецкое влияние на русскую уголовно-правовую науку. Он был очень большим патриотом России, и в его работе прослеживается эта болезненная оценка немецкого влияния с петровских времен, он считал, что русское уголовное право в своем развитии имеет свои национальные особенности более гуманного права, чем немецкое. При изучении работы М.Д. Шаргородского меня поразила его оценка мошенничества действий, которые мошенничеством не являются и не могут быть по правовой природе. Он пишет: «Указывает также Сергиевский на то, что, по его мнению, мошенничество при заключении запрещенных сделок не должно наказываться, и приводит пример, когда кто-нибудь, обещая убить, получит за это деньги. В приведенном примере, конечно, нет мошенничества, так как здесь имело место сообщение; но если бы имело место сообщение об убийстве и получение за это денег, то, конечно, было бы мошенничество»8. В этой работе М.Д. Шаргородского поражает свобода, с которой он преднамеренно искажает высказывания И.Я. Фойницкого. С такой же легкостью он искажает и высказывания 7 Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. Харьков, 1927. С. 31 8 Там же. С. 38. 220 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Н.Д. Сергиевского. Профессор Н.Д. Сергиевский в своей работе «О мошенничестве по русскому действующему праву» отмечал, что недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное при сделке, которая сама по себе является преступной. Не может быть мошенничества, например, когда кто-либо обещал за деньги совершить убийство, а этого не сделал, тем самым обманул нанимателя»9. М.Д. Шаргородский же пишет, что Сергиевский высказался, что «мошенничество при заключении запрещенных сделок не должно наказываться». Н.Д. Сергиевский так не говорил, он лишь сказал, что «что недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное при сделке, которая сама по себе является преступной». То есть эти слова имеют совершенно разный смысл. Он всегонавсего говорит, что в таких действиях нет мошенничества, так как сделка сама по себе является преступной, а раз нет, то недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество при ее совершении. Все сказано правильно и понятно. Н.Д. Сергиевский по этому поводу еще сказал, что, «игнорируя момент имущественного обмана в сделках подобного рода, современный уголовный закон в интересах общего порядка имеет, однако, полное основание признать наказуемым само заключение таких сделок и сообразно этому определить наказание для своих контрагентов». М.Д. Шаргородский, как это принято у людей, склонных к обману, выдавая желаемое за действительное, часто выдергивает какую-либо фразу ученого, коверкает ее и преподносит уже с совершенно иным смыслом, как он это делал относительно И.Я. Фойницкого, так и в этом случае. Он почему-то в своей работе не ссылается на решение Сената 1865 г., высказавшегося по поводу ненаказуемости подобных обманов. Но, как говорится, время не останавливается, совершение запрещенных сделок настолько увеличилось, что ученые, в том числе и Н.Д. Сергиевский, высказывают мнение о необходимости наказания таких обманов, но речь идет совершенно не о привлечении лиц их совершивших к ответственности за мошенничество. Указанная работа Н.Д Сергиевского была опубликована в журнале в 1890 г., а закон о наказуемости об9 Сергиевский Н.Д. О мошенничестве по русскому действующему праву. СПб., 1890. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 221 манов при заключении или исполнении запрещенных сделок, о котором упоминает М.Д. Шаргородский, принят в 1893 г., то есть через два с половиной года после ее опубликования, поэтому в ней этот закон не упоминается. Действительно, не может быть мошенничества, например, когда кто-либо обещал за деньги совершить убийство, а этого не сдал, тем самым обманул нанимателя. Однако, по мнению «корифея» советского уголовного права М.Д. Шаргородского, в действиях такого лица, «конечно, было бы мошенничество», хотя на самом деле это звучит нелепо. Получается, чтобы не было мошенничества, должно быть совершено убийство, и государство, таким образом, должно подталкивать такое лицо к лишению жизни другого человека, если уж он договорился об этом с заказчиком убийства, то есть оно, по логике М.Д. Шаргородского, должно стать чуть ли не организатором убийства. Стоит еще обратить внимание на работу М.Д. Шаргородского в связи с упоминанием в ней о наличии в УК РСФСР 1926 г. в ст. 187 («Мошенничество») злоупотребления доверием вместе с обманом как способа преступного действия при мошенничестве. Как эта тавтология попала в статью о мошенничестве, меня, честно говоря, давно интересовало, и объяснение этому я нашел в его работе. Этот признак мошенничества прошел все УК РСФСР советского периода развития страны и перешел в УК современной России. М.Д. Шаргородский, хотя особо и не критиковал появление этого дополнительного преступного деяния в мошенничестве, но тем не менее с подозрительной настороженностью упоминал о нем, как о явно не соответствующим в данной статье. М.Д. Шаргородский по этому поводу пишет: «Это включение является характерной чертой советского законодательства, не встречающейся более нигде – ни в законодательстве, ни в теории. Во всех почти законодательствах злоупотребление доверием выделено в особую статью, в том числе по старому русскому законодательству 1903 г. (ст. 486). По большинству законодательств есть целый ряд признаков, отделяющих злоупотребление доверием от мошенничества. Он отмечает, что немецкое законодательство употребляет злоупотребление доверием, как причинение вреда, убытков и других подобных действий, которые связаны с исполнени- 222 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ем обязанностей лицами, осуществляющими наделенными на них функциями, например: 1) опекунами, наставниками, управляющими, секвестрами, управляющими имуществом, 2) умышленное нанесение убытка уполномоченным в имуществе доверителя и 3) умышленное причинение убытка землемерами, аукционерами, кондукторами, весовщиками, мерителями, браковщиками, корабельными рабочими во время стоянки, грузчиками и другими, обязанными начальством к исполнению своих обязанностей, лицом тем, в чьих делах они должны заботиться»10. М.Д. Шаргородский отмечает, что И.Я. Фойницкий определяет злоупотребление доверием как причинение вреда имуществу посредством заведомо превратного осуществления правовой власти, принадлежавшей виновному, по отношению к данному имуществу. Таким образом, во-первых, субъектом злоупотребления доверием, в разрез с мошенничеством, может являться не всякое лицо (старое русское право упоминает купеческого приказчика, сидельца, члена основанного с разрешения правительства общества или компании, поверенного). Проект говорит об обязанном по доверенности или иному законному положению, о состоящих на службе государственной или общественной или в основанных с разрешения правительства благотворительных установлениях, товариществах на паях или акционерных обществах, а лишь особо поименованные в законе лица. Автор отмечает, что «советское законодательство, включая злоупотребление доверием как способ действия в ст. 187, тем самым делает его возможным субъектом всякое лицо. Также в разрез с мошенничеством, злоупотребление доверием не входит обычно в число корыстных преступлений, и лишь оговаривает (как например, в немецком законодательстве), что если оно совершается с корыстной целью, то наказание увеличивается. Таким образом, мотивом злоупотребления доверием в Германии может являться и всякий другой, а не только корыстный мотив, у нас же благодаря включению злоупотребления доверием в статью о мошенничестве это невозможно. Несмотря, однако, на то, что на Западе злоупотребление доверием не 10 Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. Харьков, 1927. С. 40.. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 223 относится к группе корыстных имущественных преступлений, объектом его может быть только имущество, так, например, Франк говорит: «Злоупотребление доверием не имеет места, если опекун опекаемую сводит»11. «Из всего сказанного, – замечает М.Д. Шаргородский, – можно прийти к выводу, что соединение злоупотребления доверием и мошенничества в одной статье вряд ли является целесообразным и может на практике привести к целому ряду неудобств»12. Трудно не согласиться с М.Д. Шаргородским – оно и сейчас с учетом развития русского языка в статье УК РФ звучит, как масло масленое, ибо обман – это всегда злоупотребление доверием со стороны обманываемого. 4.2. Мошенничество как преступление в современном УК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусматривает защиту права собственности от различных способов посягательства на него. Эти способы можно разделить на посягательства, соединенные с нарушением владения и не соединенные с таковым. Основным не уголовноправовым способом защиты права собственности является предусмотренное законом право истребовать свое имущество из чужого владения (ст. 301 ГК РФ). Но, помимо этого, собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения» (статья та же). Действующий УК РФ исходит из того, что право собственности может быть нарушено как путем завладения чужим имуществом, так и без такого завладения. Необходимо отметить, что УК РФ детально регламентирует вопросы ответственности за нарушение права собственности, соединенное с нарушением владения. Что касается вопросов, не связанных с завладением чужим имуществом, они остались вне сферы действия УК РФ. Под преступлениями против собственности следует понимать предусмотренные УК РФ умышленные или неосто11 Там же. С. 41. 12 Там же. 224 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... рожные деяния, соединенные с нарушением права владения, либо причинением собственнику имущественного ущерба иными способами или с созданием угрозы причинения такого ущерба. В специальной литературе высказывается мысль о том, что родовым объектом преступлений против собственности является группа общественных отношений, обеспечивающих нормальное функционирование экономики России как целостного народно-хозяйственного организма. С этим определением объективно сложно согласиться, ибо нарушенная собственность рассматривается в законе не как действующий механизм народно-хозяйственного организма нашего государства, а как нарушенное право собственности независимых субъектов гражданских правоотношений, подпадающих под юрисдикцию РФ. Объединение данной группы преступлений в один раздел с преступлениями в сфере экономики связано, как представляется, не с ее экономической деятельностью, как считают некоторые ученые, а с собственностью, охраняемой государством, которая не всегда связана с экономической деятельностью, но которой указанными преступлениями наносится материальный ущерб и вред, определяемый экономическими показателями. Я не считаю, что совершение, например, хищения имущества путем мошенничества у приехавшего в Россию иностранца, грабеж его имущества влечет автоматическое нарушение функционирования экономики России. Квалифицированы указанные деяния будут по тем же статьям УК РФ, находящимся в разделе VIII «Преступления в сфере экономики», что и для граждан России. Поскольку преступления против собственности составляют автономную часть преступлений, совершенных в сфере экономики, а общественные отношения, на которые они посягают, имеют свою специфику, родовой объект совмещается с видовым объектом. Таким видовым объектом являются отношения собственности в целом, включающие права любого собственника на владение, пользование и распоряжение своим имуществом. Эти же права служат объектом преступления и в том случае, когда деяние совершается в отношении имущества не собственника, а иного законного владельца. Непосредственный объект данной группы преступлений – это конкретная форма Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 225 собственности, определяемая принадлежностью имущества, то есть частная, государственная, муниципальная, собственность общественных объединений или иная. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. №513, предметом хищения и иных преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена гл. 21 УК РФ, является чужое имущество, то есть не находящееся в собственности или законном владении имущество. Однако, как представляется, в связи с отсутствием законодательного толкования понятия «чужое имущество» этот вопрос спорный и неоднозначный. Он будет рассмотрен более подробно в данной работе. Таким образом, предмет преступлений против собственности не тождествен объекту права собственности, к которому, помимо имущества, относятся естественные права частной собственности и т.д. Действующий ГК РФ14 существенно расширяет перечень объектов права частной собственности и включает в него любое имущество производственного, потребительского, социального, культурного и иного назначения, за исключением отдельных видов указанного в законодательных актах имущества, которое не может принадлежать гражданам или юридическим лицам. Так, в исключительной собственности государства находятся: государственная казна, золотой запас, алмазный и валютный фонды РФ, средства государственного бюджета РФ, средства Банка России, ресурсы континентального шельфа, морской экономической зоны РФ, культурные и исторические ценности общегосударственного значения, клады в виде вещей, относящихся к памятникам истории и культуры, и некоторое другое имущество. Объекты муниципальной собственности определены в ст. 215 ГК РФ и Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» ФЗ15. К ним относятся средства бюджета и внебюджетные фонды соответствующего 13 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7. Указанное Постановление Пленума Верховного Суда РФ утратило силу. 14 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 15 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822 226 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... муниципального образования, местные финансы, муниципальные предприятия и пр. Итак, под предметом преступлений против собственности понимается не любой объект права собственности, а лишь обладающий: 1) вещным признаком, то есть имеет определенную физическую форму; 2) экономическим признаком, то есть обладает объективной экономической ценностью; 3) юридическим признаком, то есть является для виновного чужим. Объективная сторона преступлений против собственности характеризуется, в основном, активными действиями. Большинство преступлений против собственности имеют материальный состав. Их объективная сторона состоит из трех элементов: описанного в законе противоправного деяния, предусмотренных в диспозиции уголовно-правовой нормы вредных последствий в виде имущественного вреда, причинной связи между противоправным поведением и вредными последствиями. Разбой, вымогательство, неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения имеют формальный состав и признаются оконченным преступлением с момента совершения указанного в законе противоправного деяния, независимо от наступления вредных последствий. Некоторые ученые, не желая отделять разбой от родственных по содержанию преступлений с материальным составом, называют данное преступление материальным, но с усеченным составом, и, как представляется, в этом ничего предосудительного или неверного нет, ибо усеченность в данном составе преступления является не формальным признаком преступности деяния, установленного законодателем, а признанием его окончания в момент начала совершения ввиду повышенной общественной опасности. Субъективную сторону преобладающего числа преступлений против собственности характеризует вина в виде прямого умысла. Уничтожение или повреждение чужого имущества может быть совершено с любым видом умысла либо по неосторожности. Обязательные признаки большинства преступлений Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 227 против собственности – корыстный мотив и цель извлечения незаконной наживы. Субъект большинства преступлений против собственности общий – лицо, достигшее 14 лет. С 16-летнего возраста наступает ответственность за мошенничество, присвоение или растрату, хищение предметов, имеющих особую ценность, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, за умышленное, без отягчающих вину обстоятельств и за неосторожное уничтожение или повреждение имущества. Корыстные преступления в науке подразделяются на две группы: хищения и иные корыстные преступления против собственности. Хищения отличаются тем, что механизм совершения преступления соединен с нарушением права владения имуществом, а иные корыстные преступления обычно не сопряжены с нарушением права владения. В то же время особая конструкция состава разбоя, признаваемого одной из форм хищения, в связи с признанием преступления совершенным при нападении считается не соединенной с нарушением права владения имуществом, а цель – хищение чужого имущества. К хищениям относятся кража, грабеж, разбой, мошенничество, присвоение или растрата, а также хищение предметов, имеющих особую ценность, которое может совершаться в различных формах. Группу иных корыстных преступлений против собственности образуют вымогательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, а также неправомерное завладением автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения. По определению законодателя, согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях Кодекса понимается совершение с корыстной целью противоправного безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. В связи с тем, что в основном разговор пойдет о мошенничестве как об одном из способов хищения чужого имущества, целью настоящей работы не является рассмотрение предмета хищения и прочих признаков, присущих всем хищениям, сопряженным с нарушением права владения. 228 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Особое внимание будет обращено на то, что указанные преступления в общем объеме совершаемых в нашей стране (да и не только в нашей, занимают доминирующее положение, в том числе и по количеству лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. В этом огромном количестве преступлений и не меньшем числе привлекаемых к уголовной ответственности лиц есть случаи неправомерного привлечения к уголовной ответственности, а иногда – и необоснованное их оправдание в судах. УК РФ, введенный в действие с 1 января 1997 г., определяет мошенничество (ч. 1 ст. 159) как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием; наказывается оно штрафом в размере от 200 до 700 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 7 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо исправительными работами на срок от 1 года до 2 лет, либо арестом на срок от 4 до шести 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 3 лет. Часть 2 указанной статьи гласила: мошенничество совершенное: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) лицом с использованием своего служебного положения; г) с причинением значительного ущерба гражданину, – наказывается штрафом в размере от 700 до 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 7 месяцев до 1 года либо лишением свободы на срок от 2 до 6 лет со штрафом в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 месяца либо без такового. Часть 3 статьи гласит: мошенничество, совершенное: а) организованной группой; б) в крупном размере; в) лицом, ранее два или более судимым за хищение либо вымогательство, – наказывается лишением свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 229 Однако через некоторое время в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ16 УК РФ были внесены значительные изменения. Для многих правоприменителей они остались непонятным, так как, к сожалению, у властей не принято доводить до конкретных исполнителей причины принятия того или иного решения. Поэтому осталось неясным, ради чего меняется законодательство то в сторону смягчения ответственности за совершенные преступления, то в сторону ее усиления – отягчения. Складывается впечатление, что происходит не совсем осознанное «шараханье» на правовом поле уголовного законодательства. Это коснулось и ст. 159 УК РФ, предусматривающей ответственность за мошенничество, из которой были изъяты многие квалифицирующие признаки, усиливающие ответственность за мошенничество, причем такие, которые были присущи даже уголовному законодательству России дореволюционного периода. Это касается признаков, характеризующих повторность совершения преступных посягательств. Причиной столь существенных изменений, внесенных в УК РФ, явилось выполнение требований ч. 1 ст. 50 Конституции РФ17, где сказано: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». По сути, такие ранее имевшиеся квалифицирующие признаки, как неоднократность и прежняя судимость, являлись мерой уголовной ответственности при повторном совершении преступления за совершенное ранее преступление, наказание за которое человек уже отбыл. Кроме того, в соответствии со ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятого в Страсбурге 22 ноября 1984 г. (с изменениями от 11 мая 1994 г.), ратифицированного Российской Федерацией, отмечено, что «Никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством этого государства»18. Поэтому проведение разъяснительной 16 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848. 17 СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445. 18 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3835. 230 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... работы среди основной массы правоприменителей исключило бы их негативное отношение к указанным преобразованиям. В то же время в статьи УК РФ, предусматривающие ответственность за преступления против собственности, введены новшества, которых не знало уголовное право России. Они, как представляется, противоречат логике построения статей в УК РФ и их правовой природе и требованиям УК РФ, где сказано, что преступность деяния определяется только настоящим Кодексом. Статья. 159 УК РФ в новой редакции содержит 4 части: 1. Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, – наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. 2. Мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину, – наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет. 3. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, – наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок от двух до шести лет со штрафом в размере до десяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. 4. Мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере, – наказывается лишением Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 231 свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Казалось бы, с точки зрения оценки этой статьи как нормы уголовного права, предусматривающей ответственность за мошенничество, она должна соответствовать прочим статьям уголовного закона, находящимся в других главах. Но эта оценка обманчива. Законодателями создано что-то такое, чего никогда не было в правовой природе. Современное уголовное право, вышедшее из советского, никак не может окончательно сформулировать в уголовном законе норму, предусматривающую ответственность за преступления против собственности граждан. Как мы знаем, в Уголовном кодексе РСФСР ответственность за преступления против государственной и общественной собственности предусматривалась отдельно от ответственности за преступления против личной собственности граждан, и это позволяло дифференцированно подходить к изложению статей по этим двум видам преступлений против собственности и их применению. В этом был политический момент: ответственность за государственную и общественную собственность была выше, чем за личную. Статьи были четко изложены, что позволяло правоприменителям применять ту или иную статью с соответствующим квалифицирующим признаком, в соответствии с совершенным деянием. Статьей 49 Кодекса об административных правонарушениях РСФСР была предусмотрена административная ответственность за мелкое хищение государственной и общественной собственности путем кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служебным положением или мошенничества, что влекло наложение штрафа в размере от 20 до 200 руб. или исправительных работ на срок от одного до двух месяцев с удержанием 20% заработка. К этой статье имелось примечание, в котором отмечалось, что хищение государственного или общественного имущества признается мелким, если стоимость похищенного не превышает 50 руб. При этом, кроме стоимости похищенного имущества, учитывается также количество похищенных предметов. 232 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Таким образом, всякий юрист знал, что уголовная ответственность наступает при похищении государственного или общественного имущества на сумму свыше 50 руб. Это была аксиома. При похищении личного имущества гражданина мелкое хищение не предусматривалось. Поэтому вопрос об ответственности при хищении на незначительную сумму решался исходя из конкретных обстоятельств, свидетельствующих, что ущерб для потерпевшего имел значение и был существенным, или наоборот. Если такого ущерба не было, то применялась ч. 2 ст. 7 УК РСФСР, раскрывающая понятие преступления: не является преступлением действие или бездействие, хотя формально содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью УК РСФСР, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности. При подготовке нового Кодекса об административных правонарушениях РФ, как представляется, по политическим мотивам, чтобы показать всему миру демократичность российского уголовного права, конституционное равенство всех форм собственности, все посягательства на различные формы собственности, поместили в одну статью, и в итоге получился «правовой винегрет». Все-таки частная собственность, несмотря на ее равенство в плане защиты с другими формами собственности, – это собственность конкретного гражданина или группы граждан (у кого-то завод, у кого-то только пенсия), различающихся по уровню достатка. Для одного человека похищение у него, например 10 тыс. руб., незначительное событие, и он не желает терять свое драгоценное время для встреч со следователем; для другого же это – достаточно крупная сумма; для кого-то пенсия в сумме 3 тыс. руб. – это единственные трудом заработанные для проживания деньги. Мелкое хищение должно было остаться деянием, которое подлежит ответственности, но не уголовной, как преступление. Поэтому в Кодексе об административных правонарушениях РФ19 , который был введен в действие с 1 января 2002 г., появилась ст. 7.27, предусматривающая ответственность за мелкое хищение: «Мелкое хищение чужого имущества путем 19 СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 233 кражи, мошенничества, присвоения или растраты, – влечет наложение административного штрафа в размере до трехкратной стоимости похищенного имущества, но не менее одного минимального размера оплаты труда. Примечание. Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации». Получилось, что понятие мелкого хищения путем мошенничества стало распространяться не только на собственность государственных, муниципальных и общественных организаций и предприятий, но и на собственность граждан (а это частная собственность). Хочется отметить, что, к сожалению, прослеживается тенденция, когда законодатели сначала принимают тот или иной закон, а затем смотрят, что из этого получается. Хотя желательно было бы, чтобы сначала все обдумывали, учитывали, а уж потом принимали закон. Как говорит русская пословица, семь раз отмерь – один раз отрежь. Мелкое хищение – при пяти минимальных размерах оплаты труда, а тогда минимальный размер составлял 500 руб., в итоге оказались не защищенными уголовным законом большинство наших пенсионеров и инвалидов, так как размер их пенсии составлял около 2,5 тыс. руб. При похищении пенсии наступала лишь административная ответственность. А, как известно, раскрытием мелких хищений у нас никто всерьез не занимается, и в результате граждане оказались не защищены. Начался беспредел. Развал экономики, безработица способствовали тому, что много людей осталось без работы, однако это не исключало их желания поесть, попить и одеться. Для многих источником существования стало воровство, оно процветало. В результате потерпевшие стали сами защищаться от воров и прочих мошенников. В некоторых регионах страны было зарегистрировано несколько фактов расправы над этими личностями, их находили убитыми. Поэтому вскоре было введено понятие мелкого хищения при похищении одного минимального размера оплаты труда, что заставило органы внутренних дел работать в направлении установления лиц, совершивших хищения этих 234 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... сумм и изоляции их от общества. Однако Федеральным законом от 22 июня 2007 г. №116 «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение»20 мелким было признано хищение чужого имущества, если сумма похищенного не превышала 100 руб. Этой суммой законодатели в какой-то степени «подогнали» размер причиненного ущерба, влекущего административную ответственность под действительную сумму ущерба, за пределами которой при существенной бедности основной массы населения должна наступать уголовная ответственность. Федеральным Законом от 16 мая 2008 г. №74-ФЗ в Кодекс РФ об административных правонарушениях внесена сумма в 1000 руб. Закон, предусматривающий уголовную ответственность за преступления против собственности, заработал бы в полную силу, если бы не участие в его разработке некоторых «специалистов», не разбирающиеся в логике построения уголовной правовой нормы и не знающих основ уголовного права по преступлениям против собственности, в том числе по мошенничеству. Мошенничество предусматривает материальный состав преступления, в объективную сторону которого в качестве обязательного признака входят общественно опасные последствия. Преступный результат при хищении состоит в причинении собственнику реального материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого преступником имущества. Чем больше совокупная стоимость похищенного имущества, тем крупнее размер самого хищения, тем больше социальная опасность совершенного преступления. Иные убытки, причиненные собственнику хищением, в виде неполучения должного (упущенная выгода) в содержание реального материального ущерба не входят. Построение статей УК РФ осуществляются от малого к большому, от простого к сложному. Статья 159 УК РФ в современном варианте предусматривает четыре вида, четыре степени мошенничества, в том числе простое: (ч. 1) основной состав, раскрывающий объективную сторону преступления, которая определяет преступность де20 СЗ РФ. 2007. № 26. Ст. 3089. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 235 яния, то есть ту сумму похищенного, степень общественной опасности этого деяния, в соответствии с которой оно определено законодателем как преступление. Эта часть статьи охватывает мерой ответственности деяние по причинению ущерба собственности государственных, муниципальных, общественных организаций и организаций со смешанной формой собственности на сумму ранее от одного минимального размера оплаты труда (100 руб.), предусмотренного российским законодательством (а сейчас от 1000 руб. до 250 тыс. руб. (крупный ущерб), что установлено примечанием к ст. 158 УК РФ, а также за причинение ущерба частной собственности, то есть собственности граждан, – от 100 руб., ранее предусмотренного российским законодательством, а теперь – от 1000 руб. до 2,5 тыс. руб., определенного законодательством как значительный ущерб. Законодатель не выделил специально это различие по сумме ущерба собственности гражданина и прочих владельцев собственности, но оно четко просматривается во второй части этой статьи. Это разграничение связано с необходимостью усиления уголовной ответственности за посягательства на собственность граждан. При посягательстве на имущество государственного, муниципального предприятия, общественной организации или предприятия со смешанной формой собственности на сумму 2 тыс. руб. формально действия лица будут квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ с мерой наказания до 2 лет лишения свободы. Однако ввиду того, что материальный достаток у всех разный, указанная сумма в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ может быть признана также малозначительной, и в возбуждении уголовного преследования будет отказано или уголовное дело по этой причине будет прекращено. В то же время, если посягательство будет совершено на человека, материальный достаток которого ограничен пенсией, пособием или заработной платой, оно, несомненно, будет квалифицировано как преступление с мерой наказания на срок до 2 лет, и не исключено, что лицо, его совершившее, получит реальную меру наказания. При таком подходе получается, что при хищении имущества на одну и ту же сумму у обеспеченного человека вор или мошенник может не понести наказания, но при похищении 236 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... у бедного, для которого эти деньги являются единственным средством к существованию, можно «схлопотать» реальный срок лишения свободы. Здесь следственная и судебная практика при поддержке законодательства как бы подсказывает вору и мошеннику, что наиболее безопасно похищать у богатых, ибо если при этом и поймают, то можно избежать уголовной ответственности. Представляется, что такой подход оценки преступности деяния возник в советское время по идеологическим соображениям, когда материальный достаток, богатство было явлением антинародным, преследуемым, богатые уничтожались, бедность культивировалась как достоинство. Впервые в Уголовный кодекс РСФСР 1960 г.21 была введена оценка юридического понятия преступления, закрепленная в ст. 6, которая перешла к нам в новый, современный УК РФ, ибо заложенное сейчас в ст. 14 УК РФ понятие преступления как общественно опасного деяния носит субъективный характер, который явно противоречит задачам УК РФ защищать собственность, так как собственность как правовая категория не поделена в зависимости от достатка ее владельца. При таком определении преступления правоприменитель с учетом собственного представления общественной опасности такого деяния (а оно у каждого разное) может посчитать, что оно не опасно, то есть с учетом требований ст. 14 УК РФ получается, что подход к этой защите различен в зависимости от материального достатка потерпевшего – владельца собственности. Как представляется, нормы права, формулирующие общие юридические понятия, должны быть абстрактными (общими), не привязанными к частным случаям; юридически неверно, если статьи УК РФ, формулирующие его основу, дают правоприменителю возможность заглядывать в кошелек собственника при решении вопроса об ответственности лица, совершившего хищение и самому определять преступность деяния. Кроме того, у него есть возможность со ссылкой на этот закон определять, стоит ли искать того, кто нарушил конституционное право собственника на защиту его собственности со стороны государства, ибо, по его мнению, причиненный ущерб для собственника – несущественный. Это представляется пережитком старого советского подхода к праву 21 Ведомости ВС РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 237 владения собственностью в современном уголовном законе и ответственности за его нарушение. Часть 2 ст. 159 УК РФ – квалифицированная, которая устанавливает повышенную меру ответственности для лиц, совершивших хищение чужого имущества или приобретших право на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением ущерба собственности государственных, муниципальных, общественных организаций и организаций со смешанной формой собственности на сумму от 1000 руб., что предусмотрено российским законодательством, до крупного ущерба – 250 тыс. руб., то есть того, что отражено в ч. 1 указанной статьи. Кроме того, в ч. 2 ст. 159 УК РФ установлена ответственность за «причинение значительного ущерба гражданину», чем законодательно закреплена повышенная мера наказания за преступление против собственности граждан, по сравнению с посягательством на имущество государственных, муниципальных, общественных организаций и организаций со смешанной формой собственности. Так, если мошенник совершает хищение имущества гражданина на сумму от 1000 руб. до 250 тыс. руб., то он подлежит наказанию сроком до 5 лет, тогда как при причинении ущерба собственности государственных, муниципальных, общественных организаций и организаций со смешанной формой собственности согласно ч. 1 подлежит наказанию сроком до 2 лет лишения свободы. В то же время этой частью статьи повышается мера ответственности за посягательства на имущество государственных, муниципальных, общественных организаций и организаций со смешанной формой собственности, указанная в ч. 1, если оно совершено группой лиц по предварительному сговору. Таким образом, ч. 2 ст. 159 УК РФ из-за посягательств на различные формы собственности (собственность гражданина) объективно делится на две части, причем независимые друг от друга, и даже квалифицирующий признак – совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору – не усиливает меру ответственности, если это касается посягательства на собственность гражданина, так как это само по себе является более строго наказуемым деянием. 238 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Часть 3 ст. 159 УК РФ является особо квалифицированной. Эта часть, основываясь на ч. 1, устанавливающей минимальную сумму похищенного, охватывает и ч. 2, касающуюся причинения значительного ущерба гражданину, и переходит к квалификации этих преступлений при причинении крупного материального ущерба, устанавливая меру наказания – лишение свободы на срок от 2 до 6 лет. Кроме того, она вводит повышенную ответственность за совершение указанных хищений лицом с использованием своего служебного положения, то есть носит антикоррупционный характер. Часть 4 ст. 159 УК РФ имеет квалификационные признаки – совершение мошенничества организованной преступной группой либо в особо крупном размере. Она охватывает действия, которые предусматривают предыдущие три части данной статьи, по всем формам собственности, в том числе и частной, которая сама по себе неоднородна. Как представляется, к частной собственности относится любое имущество гражданина, от частных предприятий, где акции или их доли принадлежат физическим, а также юридическим лицам, владельцами которых являются частные лица, до акций предприятий, автомашины, костюма и вообще всего личного имущества, которым гражданин владеет, в том числе денежные средства, полученные в качестве пенсии или пособия. Отделение частной собственности от собственности гражданина, прописанной в ч. 2 данной статьи, не представляется целесообразным и логичным, так как частная собственность – это всегда собственность, принадлежащая гражданам. При смешанной форме собственности это касается предприятий, и она принадлежит как гражданам, так и государственным или муниципальным предприятиям. Ее невозможно выделить ввиду отсутствия признаков, отделяющих ее от другого имущества, к ней надо относиться как к другим формам собственности. Как упоминалось ранее, ответственность за хищение путем мошенничества также предусмотрена Кодексом РФ об административных правонарушениях РФ, устанавливающим административную ответственность за причинение потерпевшей стороне ущерба в сумме, не превышающей 1000 руб. Она охватывает все формы собственности. Мы привыкли, что мелкое Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 239 хищение, предусмотренное указанным Кодексом, в том числе путем мошенничества, никоим образом не связано с УК РФ. Был проведен анализ содержания четырех частей ст. 159 УК РФ с полным изложением их содержания. Казалось бы, эта статья не пересекается и не должна пересекаться со статьей кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающей ответственность за мелкое хищение. В то же время ч.ч. 1–3 ст. 159 УК РФ в определении преступного посягательства отталкиваются от суммы, оговоренной в примечании к статье 7.27 «Мелкое хищение» Кодекса РФ об административных правонарушениях, то есть не более 1000 руб., об этом мы знали и ранее, по Кодексу 1960 г., но никакого пересечения между ними не было, не было проникновения в чужое правовое поле, каждый кодекс выполнял охранительные функции на своем правовом уровне. Законодатель, не до конца понимая, что преступность – это в большей мере явление социальное, то есть зависимое от уровня жизни в нашем обществе, когда мелкие хищения чужого имущества совершаются не от стремления обогатиться, а от того, что хочется есть, пить да и просто выжить, неуважительно относясь к собственному народу, придумал такой ход, который отсутствовал ранее в уголовном праве даже в советское время, и отсутствует сейчас в практике формирования других статей: Федеральным законом от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ внесены изменения в ст. 7.27 «Мелкое хищение» Кодекса РФ об административных правонарушениях. Она стала звучать в следующем изложении: «Мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 158, частями 2 и 3 статьи 159 и частями 2 и 3 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, – влечет наложение административного штрафа в размере до трехкратной стоимости похищенного имущества, но не менее одного минимального размера оплаты труда или административный арест на срок до 15 суток. Примечание. Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации». 240 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Как уже упоминалось, мелким признано хищение, если стоимость похищенного имущества не превышает 1000 руб. Диспозиция указанной статьи достаточно сложна для восприятия, и ее содержание противоречит сложившимся в нашем сознании стереотипам оценки построения норм уголовного права, так как эта статья административного кодекса имеет бланкетную норму, отсылающую к нормам Особенной части УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за преступления против собственности, и таким образом формирующего систему мер уголовной ответственности за административные правонарушения, чего, казалось бы, не может быть. Такого формирования норм права в истории российского уголовного законодательства еще не было. Даже первый советский УК РСФСР 1922 г. по построению и содержанию его статей, несмотря на их примитивность, выглядит по сравнению с подобными «новшествами» намного цивилизованнее. Административное право как самостоятельная отрасль права занимает отдельную нишу в системе российского законодательства, то есть оно никоим образом не связано с уголовным правом, устанавливающим принципы уголовной ответственности и определяющим, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливающим виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений. В этой ситуации Кодекс РФ об административных правонарушениях формирует то, что отнесено к компетенции уголовного права, а именно определяет, какие деяния признаются преступлениями, причем УК РФ законодательно «не уведомлен», так как в содержании ст. 159 УК РФ об этом не сказано ни слова. Статья 3 УК РФ, определяющая «принцип законности», гласит: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». А это значит, что в статьях УК РФ, касающихся преступлений против собственности, в том числе мошенничества, должно быть записано, что вытекает из содержания КоАП РФ, а именно – в ч. 2 ст. 159 УК РФ должно содержаться описание деяния, влекущего уголовную Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 241 ответственность по данной части статьи и по ч. 3, а если этого нет, то применение нормы, содержащейся в Кодексе РФ об административных правонарушениях, в качестве нормы уголовного права недопустимо. Статья 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях относительно рассматриваемого вопроса о мошенничестве гласит, что мелкое хищение чужого имущества путем мошенничества (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 159), влечет наложение административного штрафа в размере до трехкратной стоимости похищенного имущества, но не менее 1000 руб. или административный арест на срок до 15 суток. Примечание. Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает 1000 руб. Становится ясно, что мелкое хищение – это хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием при причинении потерпевшей стороне материального ущерба на сумму, не превышающую 1000 руб., при отсутствии в деянии лиц, совершивших такое хищение, квалифицирующих признаков ч.ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ. При наличии этих признаков хищение мошенническим путем на сумму, не превышающую 1000 руб., то есть мелкое хищение, будет рассматриваться как преступление соответственно по ч.ч. 2 или 3 ст. 159 УК РФ. Получается следующее: если два голодных человека, например, находясь, а магазине самообслуживания, похитили кусок колбасы стоимостью 1000 руб. 10 коп., причем при ее краже один взял и передал ее другому (предварительный сговор), то в их действиях будет усматриваться состав преступления по ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая устанавливает лишение свободы на срок до 5 лет. Причем о том, что их действия подлежат такой квалификации, в самом УК РФ нет ни слова. Задуманное претворяют в жизнь, то есть сажают людей, но заявить об этом открыто, поместив это в статьи по преступлениям против собственности, не могут – возможно, боятся, но ясно одно, что основную массу населения, в том числе нас с вами, держат за дураков. И самое замечательное во всем этом, что подобную юридическую абракадабру (иначе назвать 242 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... это никак нельзя), как дураки, исполняем мы с вами, от участкового до судьи. Невольно возникает вопрос, а не придумал ли я в собственном бреду такую квалификацию. Ну, если бы был только мой бред – от этого, как говорится, никому плохо бы не было, ибо мой бред не влек бы последствий для других лиц. А тут по всей России, по сути, за мелкое хищение людей сажают в тюрьмы на несколько лет. Разумеется, это люди не богатые, а самые бедные, которым порой поесть нечего. Выше был приведен пример расследования уголовного дела в следственном подразделении в г. Обнинске Калужской области, когда мошенников, совершивших хищение целого предприятия (а это сотни миллионов рублей), в том числе и их организатора, суд приговорил к мере наказания, не связанной с лишением свободы, установив отсрочку исполнения приговора, то есть просто припугнул, что если эти господа повторят подобное, то могут попасть в тюрьму. Но я уверен, что если они совершат такие действия повторно, то суд все равно найдет выход, чтобы не лишать их свободы, и все потому, что они богатые и явно имеют коррупционные связи с теми должностными лицами, которые осуществляют правосудие. Таких примеров по России можно привести десятки и сотни, и мы порой не замечаем, что в нашем государстве медленно, но уверенно формируется классовое уголовное законодательство, как это, например, было до октябрьского переворота 1917 г. Только тогда, несмотря на его классовость, дворянское сословие при совершении преступления, как лишенное чести, несло более тяжкое наказание, то есть оно лишалось всего имущества, которое имело, и еще несло соответствующее наказание. А сейчас ввиду того, что чести ни у кого нет, люди не несут не только дополнительной ответственности, а можно сказать вообще: вору-миллионеру дают минимальную меру наказания. Так что у нас формируется класс богатых людей, – в этом никакого сомнения нет, хотя об этом открыто не говорится, но это видно невооруженным взглядом. Есть уже почти сформировавшийся класс бедных людей, причем это не просто класс, а основная масса граждан нашего государства. Нашими богатеями осуществляются попытки формирования Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 243 среднего класса, своего рода прослойки общества, чтобы в случае, если бедняки возьмутся за «вилы», они немного отвлекли на себя внимание, пока богатые сбегут к детям, уже живущим за границей. Упомянутая квалификация по мелкому хищению, совершенному группой лиц по предварительному сговору, свидетельствует о том, что указанное преступление могут совершить только бедные люди, иногда из безысходности, или люмпены, что означает в переводе с немецкого «лохмотья нашего общества». Богатый воровать кусок колбасы не станет, если только он не страдает клептоманией. Что же представляет собой квалификация согласно ч.ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ? В ч. 2 ст. 159 УК РФ этими признаками являются: мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору; мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину. В ч. 3 ст. 159 УК РФ: мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения; мошенничество в крупном размере. Теперь рассмотрим это с учетом требований ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. По ч. 2: мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору; мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину; мелкое хищение путем мошенничества, совершенное группой по предварительному сговору. Таким образом, мелкое хищение чужого имущества мошенническим путем на сумму свыше 1000 руб., совершенное группой лиц по предварительному сговору, наравне с деянием, предусмотренным ч. 1 ст. 159 УК РФ, к которому относится этот квалифицирующий признак (группой лиц по предварительному сговору), является преступлением, предусмотренным ч. 2 ст. 159 УК РФ. Второй признак ч. 2 ст. 159 УК РФ (с причинением значительного ущерба гражданину) исключать из-под влияния требований ст. 7.27 КоАП РФ не можем, так как он относится ко всем признакам ч. 2 ст. 159 УК РФ. При их сопоставлении получается, что мелкое хищение чужого имущества мошенническим путем на сумму менее 1000 руб., а равно с причинением значительного ущерба гражданину является 244 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... преступлением, предусмотренным ч. 2 ст. 159 УК РФ. Зачем нужно было дробить сумму причиненного ущерба гражданину на сумму менее 1000 руб. и значительного ущерба – до 2,5 тыс. руб., который установлен примечанием к ст. 158 УК РФ, если квалификация осуществляется по одной и той же части статьи? По закону, несмотря на то, что получается правовая нелепость (нет необходимости в одной и той же части статьи делить ущерб на мелкий, при котором наступает уголовная ответственность, и на значительный), тем не менее, мы должны это исполнять. Таким образом, вместо двух признаков в ч. 2 ст. 159 УК РФ появляется четыре признака: мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору; мелкое хищение путем мошенничества, совершенное группой по предварительному сговору; мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину; мелкое хищение путем мошенничества с причинением ущерба гражданину. По первому признаку ч. 3 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения) получается, что мелкое хищение чужого имущества мошенническим путем на сумму менее 1000 руб., совершенное лицом с использованием своего служебного положения, является преступлением, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ. Опять возникает вопрос, зачем нужно было отделять от ч. 1 ст. 159 сумму менее 1000 руб., так как по существующей статье сумма части первой составляет от 1000 руб. до 250 тыс. руб., по ч. 2 – с причинением значительного ущерба гражданину, то есть до 2,5 тыс. руб. и по ч. 3 – в крупном размере (от 250 тыс. до 1 млн руб.). То есть получается, что данный квалифицирующий признак – совершенное лицом с использованием своего служебного положения – используется при квалификации по всем трем частям данной статьи, относя все деяния к ч. 3. Второй признак ч. 3 ст. 159 УК РФ (в крупном размере) при совмещении с содержанием ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях дает следующее: мелкое хищение чужого имущества мошенническим путем на сумму менее 1000 руб., а равно в крупном размере. Получается, что по ч. 3 можно квалифицировать действия при причинении ущерба путем мошенничества на сумму менее 1000 руб., равно Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 245 как и при причинении крупного ущерба, а это лишение свободы сроком до 6 лет. Если следовать данной логике, то получается, что мелкое хищение в сумме менее 1000 руб. приравнивается крупному размеру – от 250 тыс. до 1 млн руб. и квалифицируется по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Но здравая логика права подсказывает, что всего этого просто не может быть, если считать, что исполнение этой правовой нормы обязательно, то непонятно, на кого конкретно нацелена данная квалификация, кому так не повезет в жизни, что он за мелкое хищение получит 6 лет лишения свободы. Выше была показана структура действующей ст. 159 УК РФ, частично применяемой в практике, по содержанию ее признаков, а значит, и квалификации, хотя упомянутое содержание ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях в ней не значится, но реально в судебной практике действует. Ранее упоминалось, что данная правовая норма является законом, то есть она обязательна для исполнения. Однако, исходя из требований ст. 3 УК РФ, можно заметить, что она противоречит этому основному принципу законности, а значит, с учетом требований ст. 7.27 КоАП РФ применение ее незаконно, ибо в ст. 159 УК РФ ничего об этом не сказано (см. табл. 1 на след. стр.). Представленную таблицу ст. 159 УК РФ можно назвать субъективным анализом объективной стороны состава указанного преступления, чего нет в ст. 159 УК РФ, но это действует в правоприменительной практике, по ней привлекают людей к уголовной ответственности за деяние, которое в УК РФ не определено как преступление. Примером может служить уголовное дело, расследованное в следственном управлении при Северо-Кавказском УВД на транспорте. Рассмотрим весь механизм привлечения двух граждан к уголовной ответственности, совершивших административное правонарушение. 8 сентября 2006 г. ростовский транспортный прокурор отменил постановление следователя об отказе и возбудил уголовное дело по ч. 2 ст. 159 УК РФ по факту мошенничества, совершенного 21 мая 2006 г. двумя братьями С. на Привокзальной площади Главного железнодорожного вокзала ст. «Ростов Главный», которые для завладения путем обмана денежными 246 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... средствами водителей автотранспорта пришли на указанную площадь, где надели специально принесенные для указанной цели камуфлированные куртки, а также нагрудные знаки с надписью «Контролер ООО ”Дон 2001”» и стали подходить к водителям, приезжающим на Привокзальную площадь, представляясь работниками стоянки, организованной на площади, сообщали, что стоянка платная, стоимость составляет 30 руб. в час, получали у водителей деньги и присваивали их. Впоследствии сотрудниками милиции братья С. были задержаны. Во время доследственной проверки было установлено, что они получили от граждан около 300 руб. Установлено восемь эпизодов получения ими с граждан денег. По поступившему в следственный отдел при Ростовском ЛУВД материалу для возбуждения уголовного дела по вышеуказанному факту 31 мая следователем было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях братьев С. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку установленный причиненный ущерб составлял менее одного минимального размера оплаты труды – 1,1 тыс. руб., усмотрев в их действиях административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.27 КоАП РФ. Казалось бы, следователем принято по указанному факту законное решение, тем более что при проверке не было установлено, что они намеревались похитить денежные средства на сумму, превышающую 1,1 тыс. руб. Однако ростовский транспортный прокурор отменил указанное постановление следователя и возбудил уголовное дело по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Причем, отменяя это постановление, прокурор указал, что в действиях братьев С., которые вместе собирали с водителей деньги, усматривается взаимная договоренность на мошенническое завладение чужим имуществом группой лиц по предварительному сговору. Но уникальность прокурорского решения заключается в том, что он в этом постановлении указал, что диспозиция ч. 2 ст. 159 УК РФ не требует, чтобы мошенничество для признания деяния уголовно наказуемым было совершено в отношении имущества на сумму более 1 минимального размера оплаты труда, и продолжая письменно документировать собственное незнание уголовного Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 247 закона, сделал вывод, что при таких обстоятельствах в действиях братьев С. содержатся достаточные данные, указывающие на факт совершения мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Прокурор – это в первую очередь личность, хорошо знающая уголовный закон и отстаивающая его при каких бы то ни было обстоятельствах. Может быть, я говорю об идеальном прокуроре, а этот, скорее всего, забыл вообще, как строится уголовно-правовая норма (от малого к большему), что преступность деяния определяется только УК РФ, а не должностным лицом, исполняющим его требования. Он забыл, что всякое правонарушение в области экономических правоотношений начинается с правонарушения, причинившего незначительный материальный ущерб, – мелкого хищения, за совершение которого ответственность предусмотрена Кодексом РФ об административных правонарушениях. Привлекать к уголовной ответственности можно только за то, что описано в диспозиции статьи, раскрывающей объективную сторону преступления. В этом случае законодателем данный ущерб был установлен в размере одного минимального размера оплаты труда, то есть на тот момент был равен 1,1 тыс. руб., причем этот ущерб касался не вообще похищенного имущества за определенный промежуток времени, а отдельного факта или конкретного потерпевшего. Общим признаком материального состава преступления, в том числе и мошенничества, согласно ч. 1 является причинение имущественного ущерба, превышающего сумму одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством. Максимальная мера наказания за его совершение установлена до двух лет. И это касается всех видов собственности, а также объектов посягательства на тех, кому этот ущерб причиняется, то есть как юридическому лицу, так и физическому, а именно гражданину. Сумма ущерба менее одного минимального размера оплаты труда, какие бы квалифицирующие признаки к ней ни применялись, не может содержать состава указанного преступления, ибо изначально это административное правонарушение. Часть 2 ст. 159 УК РФ предусматривает повышенную уголовную ответственность до 5 лет лишения свободы за со- асть 1 ст. 159 УК РФ Часть 2 ст.159 УК РФ группа лиц по предва-рительному сговору, относящаяся к ч. 1 причинение значительного ущерба гражданину. относится к частному предприятию и гражда-нину; от 1000 руб. до 2,5 тыс. руб. – до 5 лет лишения свободы Квалифицирующие признаки статьи ущерб от 1000 руб. до 250 тыс. руб. для всех форм собственности, кроме частных предприятий и граждан ущерб от 1000 руб. до 250 тыс. руб. для всех форм собственности, кроме частных предпри-ятий и граждан – до 2 лет лишения свободы Сумма ущерба, понесенного тем, кого она касается при квалификации Квалификация по ст. 159 УК РФ относится к частному предпр. и гражданину; от суммы менее 1000 руб. (мелкое хищение) до 2,5 тыс. руб. от суммы менее 1000 руб. (мелкое хищение) до 250 тыс. руб. для всех форм собственности, кроме частных предприятий и граждан ущерб от 1000 руб. до 250 тыс. руб. для всех форм собственности, кроме частных предприятий и граждан Сумма ущерба и кого она касается при квалификации причинение значительного ущерба гражданину; – мелкое хищение у граждан группа лиц по предв. сговору, относящаяся к ч. 1; группа лиц по предв. сговору, относящаяся к мелкому хище-нию Квалифицирующие признаки ст. 159 УК РФ со ссылкой на ст. 7.27 КоАП РФ Квалификация по ст. 159 УК РФ с применением ст. 7.27 КоАП РФ мелкое хищение чужого имущества пу тем мошенничества при наличии признаков преступлений, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ) Таблица 1 Структура ст. 159 УК РФ без учета требований ст. 7.27 КоАП РФ и с их учетом 248 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... – соверш. ное лицом с использова-нием своего служебного положения а равно в крупном размере совершенное организованной группой; в особо крупном размере ущерб от 1000 руб. до 1 млн руб. для всех форм собственности – от 2 до 6 лет лишения свободы Часть 3 ст.159 УК РФ Часть 4 ст.159 УК РФ свыше 250 тыс. до 1 млн руб. – для всех форм собственности всем ущерб свыше 1 млн руб. – от 5 до 10 лет лишения свободы – совершенное лицом с использованием своего служебного положения от суммы менее 1000 руб. от суммы менее 1000 руб. (мелкое хищение) до 1 млн руб. для всех форм собств. всем ущерб свыше 1 млн руб. – совершенное лицом с использованием своего служебного положения от 1000 до 1 млн руб. от суммы менее 1000 руб. (мелкое хищение) до 1 млн руб. для всех форм собственности Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 249 250 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... вершение мошенничества с квалифицирующими признаками. К ним относится мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину, то есть ч. 2 охватывает действия группы лиц по предварительному сговору, когда причиненный гражданину ущерб находится между одним минимальным размером оплаты труда и значительным ущербом, то есть до 2,5 тыс. руб., а равно причинением значительного ущерба гражданину, то есть одним лицом, на сумму, свыше 2,5 тыс. руб. Понятие значительности ущерба причиненного гражданину определяется примечанием к ст. 158 УК РФ. Из постановления о возбуждении упомянутого уголовного дела следует, что мошенники брали за стоянку с водителя по 30 руб. за час. Всего они собрали около 300 руб. В соответствии с данной статьей общая масса незаконно собранных денег для квалификации содеянного не имеет значения, ибо она определяется для гражданина суммой причиненного ущерба, превышающего минимальный размер оплаты труда. Таким образом, мошеннические поборы по данному факту могут квалифицироваться только как административное правонарушение. Для наличия преступления необходимо, чтобы хотя бы один из водителей заплатил сумму, превышающую минимальный размер оплаты труда, а именно 1,1 тыс. руб. Ясно, почему прокурор усмотрел в действиях братьев С. состав указанного преступления, но это непонятно с точки зрения уголовного права. Его ссылка в постановлении о том, что «диспозиция ч. 2 ст. 159 УК РФ не требует, чтобы совершение мошенничества для признания деяния уголовно-наказуемым было совершено в отношении имуществам на сумму более 1 минимального размера оплаты труда» может свидетельствовать о несоблюдении уголовного закона. Наложение норм ст. 7.27 КоАП РФ к ст. 159 УК РФ отражает волюнтаристский подход в обосновании наличия действиях уголовно наказуемого деяния, свойственный людям закон. К тому же прокурор даже не коснулся обоснования того, что совершенное С. деяние является мошенничеством. А это, скорее всего, связано с тем, что, по его мнению, совершенный обман относительно сообщения о наличии в данном месте платной стоянки одинаков с введением граждан в заблужде- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 251 ние относительно взимания с них денег за стоянку на площади. А это не одно и то же. Возможно, с точки зрения обывателя, это одно и то же, но не прокурора как юриста. Прокурор должен думать, раскладывать на составляющие все действия лиц. Прокурор – это не обыватель, а в первую очередь юрист, который оценивает действия виновного человека с точки зрения государственного должностного лица на наличие или отсутствие в его действиях состава преступления. Как отмечалось, мошенничество – это не просто хищение путем обмана, это очень сложное преступление, и при его оценке очень легко ошибиться. В данной оценке действий С. как мошенничества не прав не только прокурор, но и следователь, отказавший в возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ, однако признавший в действиях братьев С. административно наказуемое мошенничество ввиду недостаточности похищенных у граждан денежных средств. С точки зрения закона, здесь вообще не может быть мошенничества. Да, С. действительно обманули граждан, сообщив им, что здесь, на площади, располагается платная стоянка, но данный обман не является хищением. Хищение предполагает безвозмездное изъятие имущества у обманутого потерпевшего. Но если в их действиях есть возмездность, то есть выполнение договорных обязательств за получаемое имущество или выполнение работ по договору, то мошенничества быть не может. Как видно из постановления следователя, братья С. прибыли на Привокзальную площадь у станции «Ростов Главный» и там находились до момента их задержания работниками милиции, надев на себя специально принесенные для указанной цели камуфлированные куртки, а также нагрудные знаки с надписью «Контролер ООО “Дон 2001”», подходили к водителям, приезжающим на Привокзальную площадь и, представляясь работниками стоянки, сообщали, что стоянка платная, ее стоимость составляет 30 руб. за час, получили при этом у водителей деньги, присваивая их. Никто из них не принуждал водителей ставить там автомашины. При оценке их действий как мошенничества или отсутствия такового все зависит конкретно от их действий. Представим себе, что братья С., одев камуфлированные куртки и знаки работников стоянки, прошлись по рядам стоящих 252 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... автомашин и собрали у водителей деньги, сообщив им ложные сведения о том, что стоянка платная, побудив их, таким образом, добровольно передать свое имущество в виде оплаты за стоянку, а затем скрылись. Без сомнения, здесь с учетом незначительности полученных с граждан средств будет административно наказуемое мошенничество. В то же время с учетом требований ст. 7.27 КоАП РФ они не подлежат административной ответственности, так как за подобные действия указанная статья их отсылает к УК РФ, о чем выше упоминалось, но это не вина сотрудников правоохранительных органов, которые обязаны составить материал об административном правонарушении, – это беда нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях, составленной таким образом. Другая объективно существовавшая ситуация: С., объявив гражданам о существовании платной стоянки, обманув их в этом, тем не менее, охраняли поставленные ими автомобили; получая деньги за их охрану, они не уходили с площади, а, присутствуя там, исполняли взятые обязанности по охране автомашин. Посторонними лицами присутствие на площади одетых в камуфляжную форму братьев С., собирающих деньги и охраняющих автомашины, расценивалось как выполнение ими своих обязанностей по охране принятых на стоянку автомашин. Судя по тому, что таким образом С. заработали около 300 руб., можно сделать вывод, что они постоянно находились на площади. Как представляется, при оценке их действий следователь и прокурор не придали значения тому факту, что своими внешними атрибутами они не только ввели в заблуждение граждан относительно наличия на привокзальной площади платной стоянки, что, в принципе, не обязывало их ставить там свои автомашины и, соответственно, производить оплату за стоянку, а также факту, что С. как лица, получающие деньги, осуществляли охрану оставленных на стоянке автомашин, то есть в данном случае они занимались трудовой деятельностью, получая за этот труд деньги. То, что платные стоянки существуют и там осуществляется трудовая деятельность, за которую лица, на них работающие, получают заработную плату, никто спорить не станет. Водители, прибывая в определенное место, узнав, что там платная стоянка автомашин, сознают, что платность заклю- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 253 чается не просто в осуществлении денежных сборов, а в том, что оставленный на стоянке личный транспорт охраняется работающими на ней лицами, и можно выбирать, оставить там свой автомобиль или отъехать в другое место и оставить его без охраны. Сведений, что с созданной ими платной стоянки автомашин были совершены угон или повреждение чьей-либо автомашины, нет, а значит, братья С., незаконно организовавшие платную стоянку, добросовестно выполняли взятую на себя обязанность по охране оставленных на площади автомашин, то есть в данном случае их действия следует рассматривать как незаконное предпринимательство, которое с учетом незначительного причинения материального ущерба влечет административную ответственность по ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)». Уголовно наказуемое предпринимательство отличается от административно наказуемого суммой ущерба, причиненного гражданам, крупный ущерб определяется суммой в 250 тыс. руб. Мошенничество от незаконного предпринимательства как административного проступка в действиях братьев С. разделяет только выполнение с их стороны, взятых на себя обязательств по охране автомобилей. Отметим, что внешний обман водителей о наличии на площади платной стоянки не является мошенничеством, так как от сказанного человек не теряет имущество, для потери требуется его безвозмездная передача. Если же изъятие денег происходит возмездно, то мошенничества или иного хищения не будет. Мошенничество это хищение безвозмездное. Для подтверждения своих выводов приведем пример, изложенный в комментарии к УК РФ 1999 г. выпуска под редакцией Ю.И. Скуратова: «А. предъявил поддельный диплом о высшем медицинском образовании и был назначен на должность главного врача санатория и успешно выполнял его обязанности в течение определенного времени. В данном случае состав хищения отсутствует, поскольку здесь нет безвозмездного получения денежных средств, получаемых им в качестве заработной платы». Пример братьев С. показывает, 254 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... что способностью правильной правовой оценки такого деяния как мошенничество, юристы не обладают, квалифицируя осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) как мошенничество. Незаконная предпринимательская деятельность содержит элементы обмана относительно законности этих действий. Следствие было закончено, и уголовное дело с обвинительным заключением, утвержденным прокурором, было направлено в суд. Приведенный анализ данного уголовного дела был сделан до вынесения судом решения по нему. 25 апреля 2007 г. Железнодорожный суд г. Ростова-наДону рассмотрел указанное уголовное дело, признав виновными братьев С. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, по признаку мошенничества, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Один из братьев приговорен к двум годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 2 года, а второй ранее судимый, – к 2,5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима22. Несмотря на то, что приговор вынесен судьей Ш. от имени Российской Федерации, он основан не на законе, а на понятии, иное слово в данной ситуации подобрать сложно. В то же время этот приговор наглядно подтверждает слова о том, что у нас некоторые должностные лица, осуществляющие как предварительное следствие, так и правосудие, юридически малограмотны, и особенно при рассмотрении дел о мошенничестве. Рассмотрение ими дел о мошенничестве это для них вопрос «на засыпку». Но самое неприятное и опасное то, что из-за непонимания указанного состава преступления к лишению свободы приговариваются люди, которые не совершали уголовно наказуемого деяния. Этим приговором поставлено под сомнение самое важное для человека – понятие справедливости – и нарушено требование ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости», где сказано, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности 22 Архив Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону. Копия приговора Железнодорожного суда от 25 апреля 2007 г. по делу Спириных. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 255 преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Ведь человек, который совершает правонарушение, сознает, что он это правонарушение совершает. Он знает, что если за его совершение его поймают, он будет наказан в соответствии с законом. Он понимает и принимает справедливость наказания по закону, но он также понимает несправедливость такого наказания, когда его наказывают не по закону, и сам оценивает это как нарушение закона со стороны тех, кто его исполняет. У тех людей, которые совершают правонарушения, в том числе и преступления, обостренное чувство справедливости, когда их изобличают в совершении правонарушения. К сожалению, такое существует. У них вольно или невольно возникает вопрос: почему же он несет ответственность за нарушение закона, но не несет ответственности должностное лицо, которое тоже нарушило закон, преднамеренно его исказив, применив к нему большую меру ответственности, чем положено по закону, в связи с чем он несет более тяжкое наказание. А ведь это нарушение является преступлением, предусмотренным УК РФ. Перед законом изначально все равны. Всякий человек, совершивший правонарушение, должен нести за это наказание. Да, он, имея корыстную цель, своими действиями нарушил закон и за это несет ответственность, он это понимает, а должностное лицо органа государственной власти, нарушив закон, применив в отношении него более тяжкую меру наказания, чем положено по закону, ответственности за это не несет, хотя это законом тоже предусмотрена. Порядок в жизни общества и государства – это показатель совершенства этого государства, комфорт и спокойствие для людей. Но важно, чтобы этот порядок устанавливался законными способами, тем более что они прописаны в законе. Если бы братья С. в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях были оштрафованы за совершенное правонарушение, это было бы законное и справедливое для них наказание. Считается, что законом является то, что принято соответствующим высшим органом государственной власти, наделенным таким правом. Но нигде не сказано, что норма закона должна отвечать определенным сложившим- 256 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ся правовым требованиям в той или иной системе права, и особенно это касается законодательства, устанавливающего ответственность за то или иное общественно опасное деяние, особенно материальных ее составов. Нельзя норму права, предусматривающую ответственность за проступок, то есть деяние, не отнесенное по своей природе к общественно опасному, помещать в норму права, предусматривающую ответственность за общественно опасные деяния, ибо каждая норма права имеет свою задачу, соответствующую данному закону. Не станем утверждать, что по всей стране повально осуждают людей за мелкие хищения к различным мерам наказания, но это происходит в большинстве случаев. Бывают и исключения, но они связаны, я бы сказал, с волевыми качествами правоприменителей – судьями, для которых совесть не пустой звук. Понятие «совесть» упомянуто не просто для красного словца, а в связи с тем, что в соответствии со ст. 17 УПК РФ судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. И в данной ситуации совесть является замыкающей, то есть основным фильтром, определяющим меру человеческого отношения к грехопадению другого человека, критерием законности, определяющим меру наказания к такому человеку, чего, к сожалению, многим не хватает. Нельзя за мелкое хищение, как за мелкий грех, жестоко наказывать человека. Каждому его поступку должна соответствовать мера наказания. У каждого человека, служащего или работающего в государственных структурах власти, наделенных функцией бороться с человеческими падениями, которые называются преступностью, должно быть обостренное чувство совести, которое никогда не позволит ему быть равнодушным, а значит, несправедливым. Человек равнодушный, работающий в этих органах, – это преступник. В качестве примера приведу случай, происшедший в г. Борзя Читинской области. В июле 2007 г., около 17 часов рабочие локомотивного депо станции «Борзя» Г. и С. после распития спиртных напитков решили совершить кражу тор- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 257 мозных колодок и сдать их в пункт приема черного металла. Из цеха складирования они тайно похитили четыре колодки, перекинули их через забор, где Г. стал грузить их в свою автомашину. В это время проходившая мимо них главный бухгалтер депо, увидев, что Г. грузит в автомашину колодки, потребовала прекратить противозаконные действия и вернуть детали обратно. Однако Г., испугавшись, уехал, а С., перекинув обратно две оставшиеся тормозные колодки, вернулся в цех. Этот случай, может быть, так бы и остался неизвестным милиции, но позже с территории депо было похищено большее количество колодок, в связи с чем отделом дознания было возбуждено уголовное дело и проводилось расследование, в ходе которого работникам милиции стал известен вышеуказанный факт. Из уголовного дела по нему был выделен материал и направлен для принятия решения в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ в следственный отдел при ЛОВД на станции «Борзя». Следователем по данному материалу было отказано в возбуждении уголовного дела в виду малозначительности ущерба, так как стоимость похищенных С. и Г. колодок составила 105 руб. 60 коп. Однако указанное постановление было отменено заместителем начальника отдела ввиду того, что в действиях последних наличествуют признаки преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ по признаку, указанному в Кодексе РФ об административных правонарушениях. Следователем было возбуждено уголовное дело, и впоследствии Г. и С. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, то есть покушение на кражу чужого имущества, совершенное группой лиц. 20 августа 2008 г. уголовное дело с обвинительным заключением было направлено прокурору, откуда после утверждения обвинительного заключения направлено в Борзинский городской суд. 24 ноября 2008 г. указанное уголовное дело было рассмотрено в суде судьей И. По результатам рассмотрения Г. и С. были оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления ввиду малозначительности причиненного ущерба. Суд указал, что по смыслу закона деяния, формально подпадающие под признаки того или иного вида преступления, должны представлять собой достаточную обще- 258 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ственную опасность. В исследуемой ситуации преступление, которое формально совершили подсудимые, не представляет большой общественной опасности и в силу малозначительности содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.27 КоАП РФ. Очень приятно, что есть еще у нас в стране умные и справедливые судьи. Оправдательный приговор по уголовному делу всегда болезненно воспринимается со стороны руководства следственного органа, так как они являются исполнителями закона. Но, к сожалению, погоня за показателями работы органа внутренних дел, которая в наше время определяется количеством выявленных преступлений, существенно влияет на правильную оценку совершенного деяния и принятие по нему законного решения. Следователь как юрист, который не связан служебными обязательствами по поддержанию показателей работы подразделения, которое не имеет ничего общего с понятием законности, руководствуясь только совестью, принимает законное решение и отказывает в возбуждении уголовного дела. Но заместитель начальника отдела – это уже должностное лицо, которое выступает не как следователь, а как администратор, с которого вышестоящие руководители требуют улучшения показателей работы; вследствие этого он в первую очередь обращает внимание на формальную сторону деяния, а именно – на признаки состава преступления, указанные в КоАП РФ, вследствие чего совершение административного правонарушения группой лиц рассматривается как преступление, предусмотренное ст. 158 УК РФ. По данному приговору надзирающим прокурором в вышестоящий суд было вынесено кассационное представление. Однако судебной коллегией по уголовным делам Читинского областного суда данное представление прокурора поддержано не было, судебное решение районного суда было признано законным. По материальным составам преступлений, особенно касающимся преступлений против собственности, любая статья УК РФ с первой ее части определяется только общественной опасностью, исходящей из материального ущерба, причиненного потерпевшей стороне, а значит, дальнейшее формирование следующих частей статьи в первую очередь отталкивается от основы данной статьи – ее первой части, то есть Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 259 того материального ущерба, который данной статьей признан общественно опасным. Иного быть не может, ибо в этом заключаются правовая природа формирования статей УК РФ с материальным составом преступлений и ее отличие от административных правонарушений, которые действуют сами по себе, вне правового поля, определяемого УК РФ. Квалифицирующие признаки, которые формируются в других частях статьи, усиливая меру ответственности за совершенное общественно опасное деяние, имеют «смешанный» характер, в первую очередь материальный, закрепленный в примечании к ст. 158 УК РФ, раскрывающем понятие хищения, и во вторую – формальный, исходящий из признаков, усиливающих социальную опасность совершенного преступления (например, совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору или организованной группой). Эта опасность, исходящая от группы лиц, договорившихся о совершении преступления, и есть признак формальный, устанавливаемый только законодателем. Если рассмотреть преступление только с формальным составом, то здесь несколько иная основа формирования, ибо сама мотивация признания того или иного деяния общественно опасным определяется законодателем, в полной мере исходя не из материальной ситуации, а из социальной. То есть материальный ущерб здесь никакой роли не играет, налицо социальная опасность, которая денежным эквивалентом стоимости не определяется. Здесь общественно опасным деянием определяется само деяние, исходя из того вреда, которое оно приносит человеку, обществу и государству (например, сбыт наркотического средства – здесь нет материального состава, ибо общественно опасным признается сам сбыт, без всяких материальных последствий, который и является основой социальной опасности). Таким образом, то, что закреплено законодателем в ст. 7.27 КоАП РФ относительно признания мелкого хищения преступлением, при наличии признаков, указанных в ст.ст. 158, 159, 160 УК РФ, можно назвать формальным составом преступления, ибо материальный состав фактически отсутствует, так как само деяние в виду незначительности похищаемого имущества не представляет общественной опасности 260 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... и законодателем отнесено к административному проступку. В чем же состоит материальная составляющая определенного законодателем преступления, которая согласно ст. 7.27 КоАП является административным проступком? Она заключается в наличии конкретного материального ущерба потерпевшей стороне, выраженного в денежном эквиваленте, определяемом, например, в то время, 100 руб.; законодателем это признано мелким хищением, по своей природе не являющимся общественно опасным, и им же это оценивается как проступок. Формальность указанного состава преступления заключается в том, что законодатель признает преступлением деяние, связанное с предварительным сговором группой лиц при совершении ими мелкого хищения, которое по своей правовой природе не является преступлением. Кроме этого преступлением признается деяние, связанное с должностным положением лица, совершившего мелкое хищение с использованием своего служебного положения. Подобное действие частично охватывается ст. 285 УК РФ, однако в этом составе требуется наличие существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. В то же время мелкое хищение не может является существенным нарушением прав и законных интересов вышеперечисленных субъектов правоотношений, ибо оно отнесено к деяниям, влекущим административную ответственность. Таким образом, норма правовой ответственности как преступления, заложенная в ст. 7.27 КоАП РФ является правовой нелепостью, казусом, если учесть то, что получается при сопоставлении других признаков ч.ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ, а именно значительного и крупного ущерба. Невольно возникает вопрос: почему у нас, в формирующемся демократическом государстве существуют правовые нормы, противоречащие правовой логике их формирования? Часть 2 ст. 55 Конституции РФ гласит: «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». Думаю, что признание уголовно наказуемым деянием совершение признанного законом административного правонарушения Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 261 умаляет права и свободы гражданина, его совершившего. Это можно увидеть на приведенном выше примере одного из братьев С., который осужден к 2,5 годам лишения свободы с содержанием в колонии строго режима, тогда как за совершенное правонарушение он должен быть только оштрафован. Читая требования ст. 55 Конституции России, я понимаю, что те, кто вносил уголовную меру наказания в Кодекс РФ об административных правонарушениях, Конституцию РФ вообще не читали или же считают ее всего лишь правовым документом о намерениях, которые будут у нас в стране реализованы когда-нибудь в далеком будущем. В ст. 15 Конституции РФ записано, что она имеет высшую юридическую силу и прямое действие, но, к сожалению, у нас в стране нужно доказывать, что Конституцию РФ надо соблюдать, ибо уровень правового невежества у основной массы наших юристов и лиц, стоящих у власти, настолько высок, что они этого даже не замечают, ибо это уже стало для них делом обыденным. А если некоторые и сознают это, то считают себя выше закона, ибо они на нем «сидят» и за его исполнение получают заработную плату. Указанное новшество уж очень напоминает так называемый сталинский закон «о колосках», когда к уголовной ответственности привлекались умирающие с голоду люди, наши с вами соотечественники, вынужденные собирать с убранных полей колоски с зернами, оставшиеся после уборки. Мы все осуждаем то, что было раньше, не замечая рецидивы прошлого в настоящем. К сожалению, правоохранительная система, сложившаяся в Советском Союзе, сформировала правоохранительные органы таким образом, что основной их задачей было искоренение преступности, так как согласно догмам идеологов коммунизма преступности в том обществе быть не должно. С инакомыслием они в основном покончили, уничтожив физически часть населения в назидание тем, кто думает иначе. Поэтому мы сейчас все еще оглядываемся по сторонам, когда говорим о своем несогласии с властью. Но вот в смысле преступности эта идея оказалась нереализованной, преступность перебороть не получилось. Если сравнить, например, Уголовное уложение России до октябрьского переворота 1917 г. и уголовные кодексы РСФСР, то по 262 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... срокам наказания советские законы были значительно жестче, причем по хищениям социалистической собственности в особо крупных размерах наказание доходило вплоть до расстрела, более легким наказанием было лишение свободы сроком до 15 лет. В новой России количество правонарушений, связанных с посягательствами на собственность, в том числе в незначительных размерах, резко увеличилось, поэтому стремления, исходящие от руководства государственных органов, борющихся с этими правонарушениями, должны быть в первую очередь направлены на их пресечение. Но оценка результатов деятельности этих органов еще с советских времен определяется в основном борьбой с преступными посягательствами, а не результатами рассмотрения количества административных правонарушений. Хотя и это существует, но не столь часто озвучивается в средствах массовой информации и, как представляется, это связано с тем, чтобы органы МВД, прокуратуры и других структур, борющихся с криминальными проявлениями, более заинтересованы в своей деятельности, в том числе в сфере административных проступков, связанных с мелкими хищениями, ввели за их совершение уголовную ответственность. В современной России в этом направлении ничего, по сути, не изменилось, кроме самого законодательства, определяющего стратегическую политику государства в определении приоритетов в жизни общества, которые оно берет под защиту, используя для этого уголовный закон, и понимания того, что преступность – это вечный попутчик нашей жизни. Органы внутренних дел как занимались решением своих задач при коммунистах, продолжают этим заниматься и сейчас, поменяв только структуру: органы внутренних дел разделены на криминальную милицию и милицию общественной безопасности, этим двум структурам была передана функция борьбы с преступностью. Однако подобные изменения не принесли и не могли принести улучшения результатов в защите наших граждан от преступных проявлений. Дело в том, что раскрытие любого совершенного преступления, будь это убийство или мошенничество на незначительную сумму, имеет общие принципы и способы, которыми владеют только сотрудники Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 263 криминальной милиции, а именно наличие возможностей оперативно-розыскной деятельности в соответствии с одноименным законом. Его положения используют только сотрудники оперативных служб. Это функции криминальной милиции, но не милиции общественной безопасности. Получается, что преступления, подлежащие раскрытию милицией общественной безопасности, в большей мере остаются нераскрытыми, так как нет для этого оперативных возможностей. По сути, деление органов внутренних дел на криминальную (уголовную) милицию и милицию общественной безопасности усилило возможности по раскрытию тяжких и особо тяжких преступлений и значительно уменьшило возможности по раскрытию преступлений, не относящихся к таковым, а это – основная масса преступлений. В связи со свободой экономической деятельности граждан, возникновением рыночных отношений в обществе, в органах внутренних дел появились направления деятельности, которых ранее не было. Например, часть деяний, которые ранее предусматривали уголовную ответственность, стали наказываться в административном порядке в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях, часть ответственности за совершенные правонарушения поделена между административным и уголовным законом. Вспомним дело братьев С. По сути, это административное правонарушение, по которому сотрудники милиции (ОБЭП) проводили оперативно-розыскные мероприятия, считая, что они работают по преступлению. Поэтому у них в проверочном материале есть все, чему надлежит быть в таком случае для того, чтобы доказать вину фигурантов по уголовному делу, в том числе и видеозапись действий братьев. Но представим, что оперативные сотрудники оказались бы грамотнее прокурора и осознали, что в действиях С. нет уголовно-наказуемого мошенничества, а есть только административное правонарушение. Стали бы они в современных условиях учета их профессиональной деятельности с таким упорством заниматься сбором материала по данному факту? Конечно, нет, ибо составленный протокол об административном правонарушении не является материалом по преступлению, которое идет в зачет их служебной деятельности, по 264 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... результатам которой они получают премии и повышения по службе – за установленное или раскрытое преступление. А это значит, что противоправная деятельность С. не была бы пресечена должным образом и права граждан не были защищены, несмотря на то, что существует правоохранительная система. Для сотрудников милиции возбуждение уголовного дела – это показатель их работы. Что побудило прокурора отменить постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, сказать сложно. На этот счет есть две версии: обращение к нему руководства ЛОВД с просьбой отменить постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела и о его возбуждении, так как это повышало показатели раскрываемости преступлений; самостоятельная проверка прокуратурой отказных материалов и собственное решение прокурора о возбуждении уголовного дела по отказному материалу с тем, чтобы в отчетах показать укрытое следствием преступление и принять меры дисциплинарного воздействия к следователю, вынесшему постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, скрывшего таким образом очевидное преступление. Система противодействия так называемым укрывательствам преступлений со стороны сотрудников органов внутренних дел, придуманная Генеральной прокуратурой и поддержанная руководством МВД России, исходит из позиции, что руководитель всегда прав. Представьте, что нашелся следователь, который отказал в возбуждении уголовного дела, основывая свои выводы на отличном знании юриспруденции, обосновав в постановлении свои выводы по принятому решению. Его постановление проверяет прокурор, который во время учебы в вузе, возможно, был троечником и сейчас не помнит, чему его учили в институте, но он прокурор и принимает решение об отмене постановления следователя, исходя из собственных познаний об этом, так как он на это имеет право. В итоге следователь, который вынес законное (с точки зрения закона) постановление, оказывается виновным в сокрытии преступления, и не дай Бог, как в этом случае, чтобы уровень правовой грамотности судьи оказался равным уровню прокурора. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 265 Вина следователя, можно сказать, доказана вступившим в законную силу приговором суда. Человек невиновен, но он отправлен в места лишения свободы, а следователь, принявший законное решение, будет наказан в дисциплинарном порядке, а возможно, против него возбудят уголовное дело и направят в суд, и этого следователя осудят. Ну а если и не дойдет до возбуждения уголовного дела, это все равно повлечет для него определенные последствия, а именно исключение продвижения по службе, неполучение премии и 13-й заработной платы, а это с учетом низкой заработной платы существенный удар по семейному бюджету. Кому еще захочется проводить на «собственной шкуре» эксперименты по доказыванию своей правовой компетентности? Когда принималось решение по противодействию укрывательствам, это, несомненно, делалось из благих намерений, с тем чтобы повысить защищенность наших граждан от укрывательств совершенных в отношении них преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые, кстати, в основном совершались путем уклонения их от регистрации в книгах учета. Правовая компетентность следователей как юристов в наше время превратилась в издевательство над ними по поводу и без повода. Рассмотрим приговор суда, которым братья С. признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ. Из всех свидетельских показаний по делу, с точки зрения законности принятия решения, интересны показания свидетеля Х., который на предварительном следствии и на суде подтвердил, что 21 мая 2006 г. на личном автомобиле приехал на Привокзальную площадь Главного железнодорожного вокзала станции «Ростов Главный», где к нему подошел не знакомый ему молодой человек, который сообщил, что парковка на Привокзальной площади платная, и ему необходимо заплатить 30 руб. Поскольку этот молодой человек был одет в камуфлированную куртку, он воспринял его как работника платной парковки и передал в качестве оплаты купюру достоинством 100 руб. Не выдавая ему чека, квитанции об оплате, молодой человек дал 70 руб. сдачи. Посчитав его действия незаконными, он обратился с заявлением в дежурную часть Ростовского ЛУВД. 266 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... У меня как у следователя возникли сомнения относительно правдивости показаний потерпевшего. Во-первых, сомневающийся в законности взимания денег платить не станет. А если он заплатил, значит, посчитал, что это платная стоянка. Если он постоянно и часто ставил там свой автомобиль, то у него могли возникнуть сомнения в наличии там платной стоянки, и он мог бы для проверки своих сомнений обратиться к работникам милиции, которые подтвердили бы, что там нет платной стоянки, и благодаря указанной информации решили задержать нарушителей, а для того чтобы таких фактов взимания денег с водителей было больше, предложили некоторым специально подъехать к указанному месту, чтобы С. сообщили о платной стоянке и требовали плату, дав им для этого помеченные деньги. То, что это так, подтверждается показаниями самого Х., который пояснил, что «к нему подошел незнакомый молодой человек, который сообщил, что парковка на Привокзальной площади платная и ему необходимо заплатить 30 руб. Поскольку он был одет в камуфлированную куртку с бейджиком, он воспринял его как работника платной парковки и заплатил ему, передав в качестве оплаты купюру достоинством 100 руб.», то есть у него нет сомнений в платности стоянки и что эти молодые люди выполняют свою работу; и вдруг он меняет свое мнение об этом лишь на основании того, что ему не дали квитанцию об оплате. Возникает сомнение, что Х. везде и всюду получает квитанции об оплате. Редко кто дает эти квитанции, в том числе и на платных стоянках. В последних его словах я слышу работника милиции, подсказавшего ему, что нужно говорить в данной ситуации. Самым важным в этом показании является то, что этот потерпевший посчитал подошедшего к нему молодого человека, одного из братьев С., работником платной стоянки, лицом, которое собирает деньги за стоянку автомашин, а значит, осуществляет охрану транспорта на указанной стоянке. Из показаний других потерпевших видно, что они участвовали в проводимых работниками милиции оперативных мероприятиях, связанных с изобличением братьев С. в получении денег, для чего им выдавались помеченные деньги. Их Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 267 восприятие действий С. в показаниях не должно оцениваться, так как они знали от работников милиции, что они незаконны, но, тем не менее, по просьбе работников милиции они давали им требуемые за охрану автомашин деньги. Судя по всему, на площади возникла простая житейская ситуация, когда работники платной стоянки собирают деньги за постановку автомашины и, соответственно, за охрану этой автомашины. Всякий, кому приходилось сталкиваться с платой за постановку автомашины на стоянке, знает, что работник стоянки, собирая деньги, не объясняет, что получает деньги, в том числе за охрану автомашины, так как это само собой разумеется. Как видно из приговора, защита ставила в суде вопрос об оценке действий братьев С. на Привокзальной площади как действий лиц, которые требовали с граждан деньги за парковку, а значит, и за охрану этих автомашин. Но судья оценил это как не соответствующее действительности, сослался на показания потерпевших о том, что они якобы понимали, что с них деньги требуют только за парковку, что на самом деле не соответствует действительности, исходя из показаний Х., то есть судья умышленно искажает добытые по делу доказательства. Судья, признавая в действиях С. состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 159 УК РФ, квалифицировал их действия по признаку совершения преступления группой лиц, по предварительному сговору. Указанная квалификация по данной статье неверна, так как действия С. по получению ими денежных средств с водителей автомашин были возмездны, то есть отработаны ими при охране автомобилей. С точки зрения логики уголовного закона судья, при квалификации деяния экономической направленности проигнорировал основу его материального состава, а именно тот факт, что объективным признаком противоправного деяния преступлений экономической направленности является общественно опасное последствие – причинение собственнику материального ущерба, от размера которого и зависит отнесение его к административному проступку или преступлению. Чем больше стоимость похищенного имущества, выраженная в денежной сумме, тем больше материальный ущерб, причиненный собственнику, тем более опасно для общества совершаемое 268 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... деяние. Эта сумма и есть критерий общественной опасности указанных деяний. Как уже было отмечено, сначала ответственность определяется Кодексом РФ об административных правонарушениях, она заключается в причинении потерпевшему материального ущерба в сумме, не превышающей в то время одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации, то есть не свыше 1,1 тыс. руб., как указано в ст. 7.27 КоАП РФ. За незначительное по сумме хищение наступает административная ответственность, а при превышении данной суммы до 2,5 тыс. руб. в действиях виновного лица усматривается преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ. По материалам дела видно, что братья С. получили от граждан денежных средств всего около 300 руб., и если даже их действия рассматривать с точки зрения неправомерного завладения чужим имуществом, то в любом случае это не будет преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 159 УК РФ, так как сумма похищенного не превышала на тот период одного минимального размера оплаты труда. В данном случае в судебной практике используется то, что называется на преступном жаргоне «понятием». Так что у нас в подобных ситуациях судят не по закону, а по «понятиям», когда человека можно отправить в места лишения свободы на 2,5 года за административное правонарушение, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) при получении с человека 30 руб., что влечет наказание в виде штрафа, усмотрев в его действиях мелкое хищение, квалифицировав его как хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в то же время применить условную меру наказания за хищение чужого имущества на десятки миллионов рублей. Уголовное право – это своего рода слоеный пирог. Что касается С., в вышеописанном случае использовался его верхний, открытый всем слой. Я уверен, никто не задумался, что под ним находится еще один слой – закона, который в стране никто не поднимает, может быть, о его наличии некоторые юристы-криминалисты даже не догадываются. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 269 При описании так называемой преступности деяния братьев С. было упомянуто о восьми потерпевших, с которых братья получили деньги. Но на самом деле там только один потерпевший, а именно Х., по своей воле заплативший 30 руб.; один из братьев С. был приговорен к 2,5 годам лишения свободы, а второй – условно всего лишь за 30 руб., полученных с этого человека. К сожалению, таково у нас исполнение требований закона, что носит откровенно репрессивный характер. Вы можете спросить, почему один потерпевший, ведь этим братьям отдали деньги еще семь человек? Да, деньги они отдали, но сделали это не потому, что были обмануты, а по указанию работников милиции, которые решили изобличить С. в совершении мошенничества, возможно, даже дав им указанные деньги, принадлежащие милиции. То есть в данной ситуации обмана как такового каждого из этих семи лиц не было. Если даже они отдавали свои 30 руб., помеченные в милиции, то каждый из них знал, с какой целью он это делает, знал, что деньги от него «уходят» на время, пока не расправятся с братьями С. Если рассматривать указанные действия братьев С. как мошенничество, за что они и были осуждены, то, как мы знаем, это хищение путем обмана. Но хищения путем обмана у этих лиц не было. Зная о незаконных действиях братьев, они сознательно передавали им деньги, с тем, чтобы тех привлекли к уголовной ответственности за содеянное, как за мошенничество. По сути дела, это была провокация со стороны работников милиции, которые были обязаны пресечь действия братьев С. сразу после обнаружения факта незаконной предпринимательской деятельности. В чем же здесь правовая подоплека? Провокация – она и есть провокация, однако в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» она должна использоваться для выявления, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких. В указанной ситуации они, воспринимая происходящее как мошенничество, считали, что братьями совершено лишь административное правонарушение, но в виду малозначительности причиненного ущерба потерпевшему Х. их нельзя будет привлечь 270 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... к уголовной ответственности, им нужно было выявленное преступление, ибо по их количеству положительно оценивается их служебная деятельность, поэтому стали использовать способы фиксации их незаконных действий применяемые в оперативно-розыскной деятельности. В своей книге я не ставлю задачей оценку деятельности органов внутренних дел России, это другая тема. Я рассматриваю вопросы правовой оценки деяний совершаемых человеком, которые являются преступлениями или таковыми не являются. Но тем не менее приходится касаться и этих, не совсем понятных для нормального человека ситуаций, когда правоохранительная деятельность государственных органов задевает человека настолько, что он начинает сомневаться, что она является таковой, ибо в ней просматриваются черты деятельности, направленные не на охрану прав человека, а на осуществление против него репрессий. При оценке подобных действий с правовой точки зрения важно то, чтобы подобные элементы репрессивной деятельности конкретных должностных лиц органов внутренних дел или иных государственных органов, наделенных правом осуществления борьбы с преступностью, не переходили в правовую плоскость, т.е. объективно не реализовывались мерой наказания вопреки требованиям закона. Подобная провокация должна оцениваться с правовой точки зрения закона (что в указанном выше случае не было сделано), а именно в данном случае в этом деянии отсутствовал состава преступления, что не должно было влечь уголовной ответственности. Этого не было сделано потому, что тогда не было бы уголовного дела и возможности лишить свободы человека, а возможно, это произошло из-за незнания того, что при подобных провокациях в действиях лиц их совершивших нет состава уголовно наказуемого деяния. Отмечу, что при любой подобной провокации преступления или административного проступка всегда отсутствует объект посягательства или объективная сторона. Дело в том, что в момент совершения при провокации подобных действий, в поступках лица объективно отсутствует посягательство на охраняемые законом отношения, так как они находятся под контролем сотрудников правоохранительных органов, и они Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 271 не могут причинить в данном случае объекту (предмету посягательства) материальный ущерб или вред. В подобных ситуациях объективно выявляется только злой умысел такого лица, направленный на совершение деяния запрещенного законом и в нашем уголовном законодательстве, к сожалению это является основным критерием признания человека виновным, хотя с точки зрения закона в его действиях отсутствует состав преступления, не позволяющий привлекать такое лицо к уголовной ответственности. Но это по закону (ст. 8 УК РФ), на самом деле в правоприменительной практике об этом никто не вспоминает. Подобная провокация в теории уголовного права называется покушением на негодный объект, а сама оценка подобных действий как преступления в теории уголовного права называется субъективным вменением. 4.3. Мошенничество как преступление против собственности в современной науке и правоприменительной практике Мы рассмотрели структурное построение ст. 159 УК РФ, предусматривающей ответственность за мошенничество, т.е. преступление, которое в российском уголовном праве аккумулирует в данной статье деяния по хищению чужого имущества или приобретению права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Как уже отмечалось, это преступление в разных странах с различными сложившимися исторически правовыми нормами, охватывает отличающиеся друг от друга деяния, которые объединяет одно общее начало, а именно обман, присутствующий при похищении чужого имущества и причинении ущерба потерпевшей стороне. В настоящее время по своему структурному строению и смысловой нагрузке, которую пытался в нее ввести законодатель эта статья в современном УК РФ не в лучшей форме ее наполнения и изложения. Изменение правовой сути мошенничества давно бродит в головах наших ученых-криминалистов, которые вопреки правовой логике считают вполне обоснованным пристроить к этому составу преступления деяния, которые по своей природе там не могут быть, так как они искажают правовую норму, объективно устанавливающую меру ответственности 272 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... за деяние, которое соответствует только ей. У них отсутствует понятие того, что каждая правовая норма при ее реализации материализуется в конкретную меру ответственности. Но чтобы иметь понимание, что нельзя в нее вводить то, что не соответствует правовой логике, надо осознать, что каждая статья в уголовном праве – это логически сложившаяся правовая структура, имеющая соответственно свою правовую природу, присущую только ей. Игнорирование этих требований приводит к вакханалии в уголовном законодательстве, что, в свою очередь приводит к нарушению законности, необоснованному привлечению граждан к уголовной ответственности по данной статье. Можно, конечно, по статье УК, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество, ввести ответственность за отказ от совершения убийства, за совершение которого лицо получило деньги. Ничего страшного не произойдет, как говорится, хозяин – барин, его воля – закон. Но правильно ли это с точки зрения построения норм права? Каждая грамотно составленная уголовно-правовая норма это своего рода скульптура деяний человека, порицаемых обществом, отличающаяся друг от друга своим правовым сюжетом, но объединенная юридическим смыслом и правовым изяществом, которая оживает при совершении преступления. К сожалению, УК РФ наполнен разного рода правовыми скульптурами, которым далеко до изящества, а некоторые, как современное мошенничество, наполненное правовым невежеством, несмотря на сложность и внешнюю изящность композиции деяния, вызывает сожаление. Любому юристу известно, что умышленное преступление определяется общественной опасностью совершенного деяния, которое законодатель внес в УК РФ, поставив его в перечень действий, за которое наступает уголовное наказание, связанное со значительным ограничением личной свободы лица, его совершившего, или же иными мерами воздействия к данному лицу, также ограничивающими его права и свободы. Основным критерием, определяющим общественную опасность деяния, является угроза причинения или причинение вреда общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. То есть, если правоотношения приняты под охрану Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 273 уголовным законом, следует понимать, что они изначально соответствуют нормам права, регулирующим их на территории России. Одной из основных величин, определяющих общественную опасность, является вред, который причиняется или может причинить совершенное деяние общественным отношениям, охраняемым законом. При этом важно, чтобы человек, совершивший указанные действия (бездействие), достиг возраста, при котором наступает уголовная ответственность, и был вменяем. Как известно, в теории уголовного права составы преступлений делятся на формальные и материальные. Появление в УК РФ такого преступления, как мошенничество, связано, прежде всего, с умышленными действиями человека, грубо нарушающими вещные права и связанные с этим правоотношения, регулируемые нормами гражданского права, которым причиняется или может причиняться общественно опасный вред. Указанное преступление с материальным составом, которое определяется описанием признаков, относящихся к характеристике общественно опасных последствий деяния. Ответственность за его совершение, в том числе и уголовная, существовала практически на всем пути развития человека, общества и государства параллельно развитиям прав собственности, задолго до того, как появились конституции. У нас оно получило весьма широкое распространение в условиях рыночной экономики и свободы предпринимательской деятельности. Введя его в УК РФ законодатель предусмотрел в рамках уголовного и уголовно-процессуального законодательства нормы гражданско-правовой ответственности по возмещению причиненного ущерба и материальной ответственности за моральный вред. Согласно ч. 1 ст. 2 УК РФ, задачами УК РФ являются охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений. Таким образом, в ст. 2 УК РФ перечислен перечень наиболее значимых общественных отношений, охраняемых уголовным законом, среди которых значится и собственность. 274 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Мы знаем, что вопросами регулирования правоотношений собственности изначально занимается гражданское право. Главным признаком отличия такого преступления, как мошенничество, от смежных гражданско-правовых деликтов, административных правонарушений, является опасность противоправности. Несмотря на кажущуюся простоту квалификации преступных действий, связанных с мошенничеством, на практике допускаются нарушения, не поддающиеся логическому объяснению. Это связано с тем, что среди юристов-криминалистов сложилось ошибочное мнение об уголовном праве, что все в нем носит субъективный характер, основанный не только на воле законодателя, но и правоприменителя, и в нем нет ничего такого, чтобы определялось сложившейся внутренней правовой природой и не подчинялось правовой логике, вытекающей из норм, как уголовного, так и гражданского права, порой незримо связанных между собой. Эту связь мы забываем проследить и оценить в каждой конкретной ситуации. Это особенно важно при квалификации такого преступления, как мошенничество, так как его появление в УК РФ связано прежде всего с умышленными действиями человека, грубо нарушающими вещные права и связанные с этим правоотношения, регулируются нормами гражданского права, которым причиняется или может причиняться общественно опасный вред. Насколько понятие мошенничества в настоящее время разбалансированно в правоприменительной практике, можно проследить по авторским работам современных ученых юристов-криминалистов. Так, в книге «Преступления против собственности» профессора Санкт-Петербургского государственного университета А.И. Бойцова по этому поводу сказано: «Границы понятия обмана подвижны и изменяются по мере развития “этики бизнеса”, которая время от времени заставляет законодателей признавать мошенничеством тот или иной вид ”деятельной активности”23. Мне сложно конечно сказать, для какой категории граждан написана эта работа, но могу сказать однозначно, что не для следователей, ибо наша профессия научила нас сразу распознавать в сказанном или написанном любую фальшь или 23 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001. С. 324. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 275 глупость, на то мы и следователи. И когда читаю подобное откровение ученого, то начинаю сомневаться, что такое он мог написать сам, у меня, как и у многих нормальных людей, врожденное уважение к ученым личностям. В то же время считать, что эту работу написал не сам автор, а кто-то еще, а он только подписал ее своей фамилией, то же вроде бы сомнение в его порядочности, а это тоже не хорошо. Вообщем ему виднее, мое дело читать и анализировать написанное. Так вот, мне например, никогда не приходило в голову, что границы обмана могут быть подвижны и изменяться по мере развития того же бизнеса. Обман, он как есть обман и особенно если он связан с хищением собственности, а речь в этой книге идет именно о ней. Подвижной на самом деле оказалась наша мораль, а не обман. Дело в том, что в нашем современном обществе, как мною уже говорилось в этой книге, живущий честно – лох, а живущий обманом – уважаемый человек, только единственное замечу, что такая оценка делается людьми без чести и совести, которые получили свои богатства благодаря обману и откровенному воровству и это, к счастью, совсем малая часть населения нашей великой страны. Большинство наших людей без наличия ученых степеней довольно быстро разбираются в границах обмана. Единственное, что здесь не ясно, кого имеет в виду уважаемый автор под законодателями. Если следовать смыслу написанного, то получается, что законодателем является не Государственная Дума Федерального Собрания, а кто-то другой, возможно, Пленум Верховного Суда РФ, который на самом деле таковым не является, или, хуже того правоприменитель в лице дознавателя, следователя, прокурора или судьи. Это является показателем понимания мошенничества современными учеными, с чем согласиться нельзя. Далее А.И. Бойцов пишет: «Ни доктрине уголовного права, ни судебной практике не удается выбрать достаточно четких критериев такого разграничения. Во всяком случае, существуют разновидности обмана, которые очень трудно признать преступными». И приводит пример: «Представим себе, что в своем почтовом ящике вы находите такой буклет “Только благодаря этим витаминам я похудела за 20 дней на 25 кг. Моя жизнь коренным образом изменилась: я вышла 276 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... замуж, нашла хорошую работу и переехала в роскошную квартиру. Единственное неудобство: пришлось обновить весь гардероб с 54-го на 40-й размер, но это же радость! Если Вам эти витамины не помогут, мы вернем деньги”. Суть в том, пишет он, что как раз денег никто не вернет. Может, похудеть и можно, но не всегда в таких масштабах. Чтобы вернуть свои деньги надо доказать, что витамины употреблялись строго по инструкции, без малейших отклонений в питании и образе жизни, нанимать адвоката и заказывать сложнейшие экспертизы, что в итоге выйдет дороже. При анализе описанной автором ситуации давайте исходить из того, что это всего лишь реклама, а не сделка, в процессе осуществления которой одна сторона обманывает другую сторону, что может быть уголовно наказуемым мошенничеством. Реклама по своему воздействию на сознание человека как раз и направлена на склонение потенциального покупателя на приобретение того или иного товара, а дело покупателя – объективно ее оценить с точки зрения возможности реального ее исполнения и принять решение о его приобретении. Причиной такого суждения о мошенничестве является некоторый отрыв, происходящий в уголовном праве от практики в сфере гражданско-правовых отношений, рассматривающих подобные результаты. Например, предпринимательская деятельность в гражданском праве рассматривается как деятельность, осуществляемая на свой риск, причем там не указано, в чем выражается этот риск, но, тем не менее, закон этой статьей предупреждает о собственной ответственности лица, который не благоразумно осуществлял указанную деятельность. Поэтому уголовный закон, осуществляющий охранительные функции гражданско-правовых отношений, должен как раз исходить из позиции совершения такого обмана участником сделки, который, действительно, не мог быть осознан потерпевшей стороной или же выходил за пределы обычаев делового оборота, сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности (ст. 5 ГК РФ). Надо еще учесть, что в нашем уголовном законодательстве не имеется статьи, предусматривающей уголовную ответственность за завуалированную ложную рекламу. Она была ранее Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 277 предусмотрена ст. 182 УК РФ, но утратила силу вследствие принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162ФЗ, исключившего ее. Скорее всего, законодатель исходил из того, что человек, воспринимающий рекламу, должен в первую очередь думать сам, прежде чем приобретать предлагаемое, и таким образом лишаться имущества вследствие собственного легкомыслия и небрежности. «Vigilantius jura sunt scripta» – «для дураков закон не писан» – гласит древняя латинская пословица. Но это не значит, что государство вовсе устраняется от защиты прав потерпевшего от преступного посягательства на его имущество. Оно берет под охрану его собственность, когда психически здоровое лицо теряет ее вследствие обмана, который не мог быть им осознан из-за его завуалированности или нарушения сложившегося обычая делового оборота, широко применяемого в предпринимательской деятельности, разумеется, более низким барьером для восприятия этого обмана является обман детей, психически больных людей или же людей, подверженных различного рода суевериям. Для оценки такого уровня восприятия обмана, позволившего ввести его в заблуждение, несомненно, нужно проведение психолого-психиатрической экспертизы потерпевшего. Но давайте себе представим, что под воздействием указанной рекламы некая дама решает приобрести указанные витамины. Предложение действительно заманчивое. Каждый психически здоровый человек, слыша это заманивание, должен воспринимать получаемую информацию с настороженностью, так как изначально предлагаемое обладает необычным для человека действием, и в первую очередь с сомнительным результатом, ибо выходит за пределы существующих в обычном человеческом обиходе явлений, а значит, он должен воспринимать ее как сомнительную, обманную, могущую причинить ущерб. Надо признать, что в большинстве случаев человек при подобных ситуациях так и воспринимает предлагаемое, но с учетом свойственного ему риска, а в некоторых случаях или жаждой наживы соглашается приобрести предлагаемое. Эта дама, находясь в большом сомнении о результатах действия данных витаминов, а значит будучи уверенной, что ее могут 278 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... обмануть, тем не менее покупает их у продавца, что является с точки зрения гражданского права двусторонней сделкой. Она использует их в соответствии с предложенным курсом употребления. Результатом может быть отсутствие ожидаемого эффекта похудения или же недостаточность этого похудения. Является ли эта сделка уголовно наказуемым мошенничеством со стороны продавца с учетом значительной стоимости приобретенных витаминов? Мы знаем: всякое преступление должно быть доказано. В этой ситуации, связанной с обманом, мы должны определиться, кто совершил обман, влекущий уголовную ответственность, – продавец витаминов или же их производитель. Может быть, продавец сам был введен в заблуждение производителем и, осуществляя сделку купли-продажи, не имел намерения совершить обман покупателя. В данном случае со стороны продавца мошенничества не будет. В таком случае мы должны исследовать действия производителя и если, например, установим, что предлагаемые витамины не обладают свойством, указанным в аннотации к ним, то в действиях лиц со стороны производителей, сознательно вводивших приобретателей указанных «витаминов», будет уголовно наказуемое мошенничество. Я, например, не вижу никаких сложностей в квалификации подобных деяний. Хотелось бы отметить, что подобное отношение к мошенничеству в истории российского права не ново. В уже цитированной многократно работе, И.Я. Фойницкий писал: «У нас в моде не обращать внимания на начала гражданского права при анализе уголовно юридических вопросов, имеющих с ними самую тесную связь. Эти начала свысока называют “тонкостями”, упуская из виду, что гражданские и уголовные постановления писаны одним и тем же законодателем и могут иметь своею задачей только охрану одних и тех же оснований. Ведь нельзя допустить, в самом деле, что по мысли закона одно и то же явление вызывает и не вызывает государственную охрану в виду только того, к какому из отделений суда обратился потерпевший, нельзя думать, что неправо по закону в глазах одного суда является правым в глазах другого. Такое игнорирование начал гражданского права в высшей степени вредно отзывается на прочности уголовно-юридической де- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 279 ятельности государства»24. При оценке обмана с уголовной и гражданско-правовой точек зрения должен учитываться критерий благоразумия, основанный на распознавании обмана в поступках человека, свойственный нормальному человеку, бережно относящемуся к своим имущественным интересам, влекущих изменение права его собственности, за которым начинает действовать уголовное право, выполняющее уже охранительную функцию гражданских правоотношений. Несомненно, порой за свое легкомыслие по охране своих собственных материальных интересов психически здоровый человек при обманном завладении у него имущества должен рассчитывать в первую очередь сам на себя. Можно, конечно, все это переложить на плечи государства и ждать от него защиты своих нарушенных материальных интересов, что, к сожалению, сейчас и происходит, и государственные органы при поступлении к ним сообщений о подобных действиях начинают принимать меры по защите нарушенных интересов гражданина, без учета существующего закона. И первое, что, конечно, приходит им в голову - это мошенничество. Меня как юриста беспокоит тот факт, что должностные лица, от правосудия, осуществляющие ведомственный анализ судебной практики, привносят в сложившийся механизм оценки мошенничества его произвольное толкование, противоречащее правовой природе, в результате чего подменяется закон и правоприменительная практика становится не соответствующей нормам УК РФ и осуществляется можно сказать по понятиям. Мошенничество как преступление против чужого имущества требует нарушения или посягательства на нарушение чужого имущества, находящегося под юридической охраной. Но понятие имущественного ущерба или нарушения предполагает изъятие или посягательство изъять тот или иной предмет из сферы юридической власти лица, которому он принадлежал. Имущественный ущерб как неприемлемое условие мошенничества может иметь место при действительном уменьшении имущественных благ потерпевшего при изъятии того или иного предмета имущественного права из среды его юридического обладания». 24 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Ч. 2. С. 19. 280 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В трудах наших ученых юристов-криминалистов усматривается иное понимание мошенничества. Так, в книге Л.В. Григорьевой «Уголовная ответственность за мошенничество» написано: «Предметом мошенничества могут стать также выгоды имущественного характера. Например, обман потерпевшего, приведший к отказу от наследства в пользу виновного либо от возмещения причитающегося с виновного долга»25. Здесь просматривается явное непонимание мошенничества с уголовно-правовой точки зрения как хищения чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, то есть собственности, находящейся у потерпевшего и поэтому с ее выводами однозначно согласиться нельзя. Если мы рассмотрим эти два примера, предложенные Л.В. Григорьевой, видим, что они, по сути, совершенно разные, а именно: наследство, которое должен получить человек, и возмещение причитающегося долга. По наследству мы видим, что человек в момент завладения преступником указанным имуществом путем обмана не обладал им, то есть наследуемое имущество не находилось в его собственности, а раз не находилось, то его похитить у него нельзя. Это деяние подпадает под требования ст. 165 УК РФ, которая предусматривает причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Возмещение долга – это совершенно иное действие, связанное с возвратом имущества, принадлежащего потерпевшему. Это результат обманных действий, и здесь возможно мошенничество, если только его владелец не оставил свое имущество во владении другого лица без намерения его последующего возврата, даже при наличии элементов обмана, например, человек дал на время попользоваться велосипедом другому лицу. Когда наступил срок его возврата, получивший велосипед убедил владельца велосипеда, что ему будет без него очень плохо, что он беден, и убедил того оставить этот велосипед, хотя на самом деле имел возможность его приобрести за наличные средства, то есть своим обманом убедил владельца не возвращать тому велосипед. Здесь, конечно, нет 25 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 16. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 281 мошенничества, хотя имеется обман. Владелец велосипеда, по сути, дарит свой велосипед другому человеку, то есть происходит договор дарения. Ближе с мошенничеством по охвату посягательства на имущество сходится вымогательство, при котором лицо посредством насилия или угроз разглашения позорящих сведений вынуждается отказаться в пользу виновного от какоголибо имущества. Оно охватывает всякое имущество, как и мошенничество. Мошенничество внешне очень схоже с рядом составов преступлений, предусмотренных нормами Особенной части УК РФ. Особенно это сходство касается способа причинения ущерба. Статья 165 УК РФ, предусматривает причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. В данном преступлении виновный причиняет имущественный вред путем обмана, но при этом он не похищает имущество, находящееся в обладании потерпевшим. Он не позволяет это имущество получить в собственность, завладевая им сам. Этим имуществом может быть материальная прибыль или материальная выгода, которая могла быть у потерпевшего (упущенная выгода). Кстати, в практической деятельности имеются примеры существенных ошибок при квалификации подобных действий. Так, 21 июня 2005 г. приговором Раменского городского суда Московской области26 по ч. 2 ст. 159 УК РФ был осужден гр. Б. Преступление, в котором он обвинялся, заключалось в следующем: 14 января 1993 г. Малым советом Раменского городского совета народных депутатов было вынесено решение о предоставлении земельных участков в собственность коллективу АОЗТ «Бронницкий». На основании этого решения руководство АОЗТ «Бронницкий» подало списки в комитет по земельным ресурсам и землеустройству на 562 акционера АОЗТ, которые в 1996 г. получили «свидетельства на право собственности на землю», не дающие право собственности на земельный пай. Оставшимся акционерам АОЗТ в количестве 151 человек свидетельства о праве собственности на землю в Раменском комитете по земельным ресурсам и землеустройству не выписывались и, 26 Архив Раменского городского суда. Выписка из приговора Раменского городского суда Московской области от 21 июня 2005 г. по делу Б. 282 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... соответственно, не выдавались, и они не были уведомлены руководством АОЗТ, что им выделен в АОЗТ «Бронницкий» имущественный и земельный пай. В октябре 2001 г. руководство АООТ «ММЗ “Вымпел”» с целью оказания помощи в приобретении указанных земельных участков обратилось к руководству АОЗТ «Бронницкий» Б. и Н. Б. и Н. решили скупить земельные наделы у граждан и перепродать их АООТ «ММЗ “Вымпел”». В период с 2001 по 2003 г. ими были приобретены земельные участки у 94 акционеров под видом выдачи им дивидендов, которые не знали о выделении им земельных участков. Причем действия Б. следствием и судом были квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ, что не соответствует нормам права, так как в действиях указанных лиц нет хищения, ибо выделенные для акционеров земельные участки не находились в их собственности. Действия гр-н Б. и Н. следовало квалифицировать по ч. 2 ст. 165 УК РФ как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Известно, что сумма причиненного ущерба потерпевшей стороне ввиду материального состава данного преступления является определяющей деяние как преступление. И эта сумма согласно теории уголовного права определялась как превышающая сумму, указанную в Кодексе РФ об административных правонарушениях. В соответствии с ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ под хищением понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. В соответствии со ст. 128 ГК РФ основными объектами гражданских правоотношений, возникающими между людьми, в отношении которых совершаются мошеннические действия, относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность). По гражданскому праву под имуществом понимается материальный предмет, имеющий материальную ценность и обладающий экономическим свойством стоимости. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 283 Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в соответствии с установленным порядком, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Часть объектов гражданских прав может принадлежать определенным участникам оборота, либо нахождение которых, в обороте допускается по специальному разрешению, определяется в порядке, установленном законом. Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Вещи, в свою очередь, делятся на недвижимые и движимые. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) в соответствии со ст. 130 ГК РФ относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Вещи, не отнесенные к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимое имущество не требуется, кроме случаев, установленных законом. Столь подробное изложение понятий, указанных в ГК РФ связано с тем, что все это может быть объектом мошеннического посягательства. С учетом специфичности указанного преступления необходимо остановиться на государственной регистрации недвижимости, которая также может быть использована мошенником как действие, закрепляющее право собственности, получаемое путем обмана или злоупотребления доверием не самого потерпевшего, а государственных структур, обладающих правом выносить решения от имени государства в отношении его имущества, подпадающие под ст. 159 УК РФ. Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход и прекращение подле- 284 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... жат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. В случаях, предусмотренным законом, наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершением подписи на документе, представленном для регистрации. Но, как представляется, основным вектором наличия данного преступления, как и прочих экономической направленности, является понятие собственности и наличие собственника. Собственность как определитель законной принадлежности того или иного имущества физическому или юридическому лицу внесено законодателем в УК РФ, одной из задач которого является охрана собственности, а значит имущества, принадлежащего собственнику на законном основании. Если это имущество не является чьей-то собственностью, уголовный закон его не охраняет. В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Само понятие собственности определено в ст. 209 ГК РФ. Собственнику принадлежит право владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Имущество может находиться в собственности граждан и юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 285 Как известно, правовое регулирование отношений участников гражданского оборота, возникновение и порядок осуществления прав собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), договорные и иные имущественные отношения в нашей повседневной жизни регулируются ГК РФ (ст. 2). Мошенничество как уголовно наказуемое деяние в сфере экономических правоотношений, регулируемых гражданским правом, в основном предполагает по формальным основаниям предусмотренную законом гражданско-правовую сделку, при совершении которой одна из сторон совершает обман другой стороны, причиняя при этом ей материальный ущерб. По материалам, изложенным в учебниках уголовного права (под редакцией Т.И. Ваулина и И.Я. Казаченко и под редакцией Б.В. Здравомысова), по мнению юристов-криминалистов (Л.В. Григорьева), предметом мошенничества выступает чужое имущество или право на чужое имущество, таким образом делящих предмет мошенничества на два вида имущества. Л.В. Григорьева еще считает, что «предметом мошенничества могут стать выгоды имущественного характера»27, с чем нельзя согласиться. Предметом мошенничества, как и прочих преступлений против собственности, является чужое имущество, то есть обладание им как своим. На этом же настаивает А.И. Бойцов в своей работе28. Определение предмета указанного преступления путем деления его на чужое имущество и право на чужое имущество, как представляется, ошибочно: 1) предметом мошенничества является общее понятие – чужое имущественное право, чем является выражающая его вещь, на которую направлен преступный умысел виновного лица, в том смысле, что последняя находится в стороне от преступного действия, вдали от него; 2) предметом мошенничества могут быть только такие вещи, которые уже находятся во владении виновного, если он выманивает обманом не принадлежащее ему право этой вещи; 27 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 160. 28 Там же. 286 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 3) предметом мошенничества непременно должна быть вещь материальная и осязаемая. Подобные деления предмета преступления в мошенничестве на два вида является следствием непонимания того, что в данном виде преступления указаны не два предмета посягательства, а два способа достижения преступной цели по ее завладению, ибо как в первом, так и во втором, целью является чужое имущество. Это как в шахматах: ход пешки – прямой к цели или ход конем, когда фигура идет сначала в сторону от фигуры, на которую она посягает, а потом сразу на нее. В этих двух ходах цель одна – срубить чужую фигуру, но она осуществляется, как и при мошенничестве, различным путем. Возьмем, к примеру, завладение двумя видами собственности. Например, мошенник обманным путем завладевает деньгами потерпевшего или иным движимым имуществом, которое использует потом как свое собственное, то есть на похищенные деньги приобретает себе костюм или автомобиль, а похищенное имущество сбывает, получая за него деньги, или использует его по прямому назначению. Оно становится его имуществом, ибо законом не предусмотрена его регистрация. Здесь сам факт завладения является одновременно переходом права на это чужое имущество, хотя и не законное. Привлечение его к уголовной ответственности как раз и направлено на возвращение или возмещение причиненного имущественного ущерба. Возьмем другой пример: похищается квартира потерпевшего. Ее с собой не унесешь, как деньги или иное движимое имущество. Чтобы она стала собственностью винов-ного лица, требуется оформление документального права на эту квартиру, а значит, с его стороны осуществляются соответствующие обманные действия с потерпевшим с тем, чтобы убедить того о передаче ему права на квартиру в собственность. Иного способа не существует. При этом всегда надо иметь в виду, что мошенничество может быть только при возмездном для потерпевшего завладении имущества, при безвозмездной передаче имущества потерпевшим мошенничества не будет – это будет с его стороны дарением. После соответствующего оформления перехода права на чужое имущество и регистрации права собственности квартира становится собственностью виновного Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 287 лица. Вот в этом только и заключается разница в том, что записано в диспозиции ст. 159 УК РФ. В примечании к ст. 158 УК РФ как раз и раскрывается два способа хищения, а именно безвозмездное изъятие и соответственно безвозмездное обращение чужого имущество в пользу виновного, то есть предмет хищения здесь один – чужое имущественное право. Если первый способ хищения я назвал бы простым, в связи с непосредственным контактом мошенника с потерпевшим, то второй, несмотря на наличие общего для них метода завладения, то есть обмана, можно назвать квалифицированным. Причем второй способ хищения может быть совершен без контакта с потерпевшим при переходе к нему похищаемой собственности, хотя по некоторым преступлениям возможен и контакт, это зависит от ситуации, которую создает виновное лицо. Как представляется, в той же работе А.И. Бойцова не совсем верно изложена суть происходящего при обмане, а соответственно, последствия от этих действий, в результате чего создается неверное восприятие мошенничества. А.И. Бойцов пишет: «Прибегая к обману или злоупотреблению доверием с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, преступник фальсифицирует сознание и волю владельца имущества таким образом, что тот, будучи введенным, в заблуждение, как бы “добровольно” отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество либо передает чужое имущество, которым он владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права, полагая, что для этого имеются законные основания. Причем акт внешне добровольной передачи имущества означает не просто фактический переход имущества в руки виновного, но и получение им определенных возможностей по его использованию имущества или распоряжению им»29. Автор здесь не указывает, относительно чего происходит «фальсификация сознания» потерпевшего, а это очень важно, так как от этого зависит наличие или отсутствие уголовно наказуемого мошенничества. Фальсификация сознания потерпевшего может касаться отношения этого лица к праву на указанную собственность. Например, преступник заявляет потерпевшему, что владелец имущества попросил его забрать 29 Там же. С. 319. 288 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... у него принадлежащее тому и в подтверждение предоставил фиктивное письмо с указанием о передаче имущества, то есть обманывает его. Потерпевший, поверив этому лицу, отдает ему имущество, и тот скрывается. Здесь он как бы добровольно отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество либо передает чужое имущество, которым он владеет в качестве субъекта ограниченного вещного права, полагая, что для этого имеются законные основания, предписывающие совершить указанное отчуждение, то есть в данном случае проявляется элемент принуждения. Понятие добровольности здесь носит характер необходимости ее совершения вследствие существующих для потерпевшего правовых обязательств. Здесь, на самом деле, нет добровольности в прямом смысле этого слова. Это, несомненно, мошенничество, ибо обман касался правомерности отчуждения у него этой собственности, сам потерпевший в этот момент не имел желания расставаться с ней, и это отчуждение произошло вследствие определенных правовых обязательств, существующих между людьми или в обществе, чем и воспользовался в результате совершенного обмана преступник. Может быть другая ситуация, когда виновное лицо убеждает владельца имущества о передаче ему этого имущества, например для нужд детского дома, еще для каких либо благотворительных целей или даже ему, так как он больной и бедный. Здесь мошенничества не будет. Потерпевший передавал свое имущество безвозмездно, по своей воле, над ним не висело никаких правовых обязательств по передаче, его мнение о передаче имущества обосновывалось только его моральным восприятием получаемой информации, даже ложной, например, сочувствия, сострадания, которые были и ложными, и он не считал для себя это материальным ущербом, хотя, несомненно, это накладывало определенный убыток. В случае дарения имущества в результате совершенного обмана, например автомобиля, дома для нужд детей, подарившее лицо, узнав об обмане, вправе вернуть себе его в порядке ст. 179 ГК РФ как сделки, совершенной под влиянием обмана, ибо она недействительна. Но применение уголовного преследования в виде мошенничества за подобное завладение Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 289 собственностью не применимо, ибо здесь у потерпевшего не было намерения материальной или правовой возмездности при передаче имущества. Как ни странно, практически все ученые этот основной критерий мошенничества, а именно обман относительно возмездности передаваемого имущества, не замечают, а он является основной составляющей этого преступления. Столь же неверное определение мошеннического обмана изложено и Л.В. Григорьевой. Она пишет: «Мошенническим обман становится в тех случаях, когда сообщение ложных сведений либо умолчание о сведениях, которые лицо должно было сообщить, приводит к возникновению у обманываемого заблуждения, в результате которого он передает свое имущество (или право на имущество) злоумышленнику. Мошеннический обман уголовно наказуем»30. Продолжая она пишет: «Вопрос об основаниях установления уголовной наказуемости обмана не может решаться иначе, как с точки зрения критериев уголовной наказуемости любого деяния. При отнесении обмана к числу преступлений законодатель учитывает, прежде всего, общественную опасность посягательства, которая зависит в основном от ценности объекта преступления и существенности причиненного или возможного вреда, от способа и цели воздействия на объект уголовно-правовой охраны». Приведенные выше примеры опровергают это утверждение. В этих работах ученых вызывает удивление их способность много рассуждать, приводя в примеры суждения других авторов, но при этом не коснуться основного предмета, а именно вопроса, связанного с обманом потерпевшего относительно возврата выманиваемого имущества. Потерпевший, передавая свое имущество, благодаря обману виновного лица убеждается в возврате ему предмета посягательства или эквивалента его стоимости через некоторое время. Только в этом и заключается обман, влекущий уголовную или административную ответственность. Все остальное, как бы там ни накручивалось различными предложениями, как бы ни описывалась вся процедура обмана владельца имущества, мошенничества не будет. Это должно стать настолько ясным и понятным, что 30 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 21 290 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... исключит необходимость в столь объемном словоблудии. Слово «право» в диспозиции ст. 159 УК РФ раскрывающей вторую часть его объективной стороны, не случайно, оно существует не для того, чтобы соединять слова в предложении, а имеет правовую нагрузку, а именно придание деянию виновного лица способа совершаемого им хищения под видом законных действий. То, что это способ хищения в общепринятом смысле, заложенном в примечании к ст. 158 УК РФ, как совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, у некоторых юристов-криминалистов вызывает сомнение, и они считают, что к хищению это не имеет никакого отношения. По их пониманию, хищение будет, когда похищаемое имущество непосредственно изымается у потерпевшего и им немедленно распоряжаются по своему усмотрению. Но подобный способ хищения чужого имущества я бы назвал быстрым и примитивным, используемым виновным без какого-либо документального оформления получения права на это имущество. Стоит сказать, что такой способ хищения существовал и в старом УК РСФСР, но это касалось личной собственности граждан. Там тоже путем мошенничества можно было завладеть автомашиной гражданина и не просто ее продать на запчасти, а оформить соответствующим образом с тем, чтобы она стала собственностью виновного лица. Это касается завладения домом, который с собой не унесешь и не продашь, а для этого требуется нотариальное оформление и получение свидетельства на право собственности, а значит, мошеннику необходимо было приобрести или получить право на похищаемое имущество, убедив в этом путем обмана потерпевшего и таким образом стать его собственником, зарегистрировав право собственности в регистрационной палате, получив там свидетельство на право собственности. Несомненно, этот способ мошенничества глубоко проник в гражданские правоотношения, регулируемые ГК РФ. Статья 93 УК РСФСР, предусматривавшая уголовную ответственность за мошенничество в отношении государственной и общественной собственности, такого способа завладения не Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 291 знала, так как совершение мошенничества таким способом исключалось существовавшей формой экономических отношений в Советском Союзе и отсутствием частной собственности на средства производства, которые позволяли бы лицу, завладевшему этой собственностью, оформить ее себе должным образом с переходом к мошеннику права этой собственности. Еще хотелось бы обратить внимание на то, что в УК РСФСР (1960 г.) хищение путем мошенничества определялось по-разному. В ст. 93 УК РСФСР, предусматриваемый уголовную ответственность за мошеннические действия в отношении государственной или общественной собственности, а также в ст. 147 УК РСФСР, предусматриваемой уголовную ответственность за мошеннические действия в отношении личного имущества, в диспозициях этих статей хищение называлось завладением, что не совсем соответствовало совершаемому деянию, ибо понятие “завладение” предполагает не только хищение имущества, но и временное его позаимствование, если в момент его изъятия собственник отсутствовал, но вопрос о взятии вещи был с ним оговорен ранее, или же вещь взята в счет существующей задолженности. Однако следует отметить, что в названии ст. 93 УК РСФСР раскрывалось его содержание: «Хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем мошенничества», в ст. 147 УК РСФСР мошенничество не раскрывалось. Несомненно, было бы правильней преступность деяния раскрывать в описательной части статьи, как это сделано в существующем УК РФ в отношении хищения. Однако в то время, это не мешало каждому юристу-криминалисту знать содержание указанных статей. В новом УК РФ имеется много правовых недоработок, о которых говорилось ранее, причем в некоторых статьях, настолько существенные, что УК РСФСР можно считать более соответствующим задачам и уровню правовой регламентации, чем новый. В этом и заключается непонимание нашими юристами наличия в ст. 159 УК РФ двух форм хищения, дополняющих друг друга и объединяющих при определении деяния виновного лица как преступления. Но объективная сторона мошенничества по противоправному безвозмездному завладению чужим имуществом или правом на имущество в УК РФ действительно делится на 292 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... два вида, а именно путем обмана и злоупотребления доверием. Обязательным признаком объективной стороны является способ совершения преступления, который отличает мошенничество от иных форм хищения: путем обмана или злоупотребления доверием. Согласно действующему закону, способ действия мошенничества состоит: а) в похищении чужого имущества; б) посредством обмана; в) путем злоупотребления доверием. Давайте рассмотрим способ действия мошенничества путем обмана. Обман в юридической литературе определяется как сознательное искажение истины (активный обман), или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман), а злоупотребление доверием – как использование виновным доверительного отношения к нему потерпевшего во вред последнему. Далее наступает исследование субъективной стороны указанного состава преступления, которая определяется как психическое отношение лица к совершаемому деянию. Здесь специально не названо это лицо виновным, так как с учетом его психического состояния в момент совершения общественно опасного деяния станет ясной его виновность. Понятие обмана состоит из трех отдельных субъективных признаков: а) заведомого; б) с намерением ввести в заблуждение другого; в) искажением истины. Заведомость обмана заключается в преднамеренном искажении фактов виновным лицом с целью обольщения потерпевшего до момента передачи потерпевшим ему имущества. Заведомость деяния является одним из основных признаков мошенничества. Недаром из-за этого признака очень сложно доказывать виновность лица в совершении хищения, а значит, и самого преступления. Но если доказана заведомость обмана, определяемая умыслом лица, направленного на совершение обмана с целью хищения, до выполнения им объективной стороны преступления, которая определяется с его стороны Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 293 определенными действиями подготовки к указанному преступлению, будет доказана его вин. Так, например, определением Судебной Коллегии Верховного Суда РФ от 31 марта 1997 г. по делу Курганского городского суда от 9 июня 1996 г. Щ. оправдан по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР. Из определения коллегии следует, что Щ. получил кредиты в банке на законных основаниях, при этом нет каких доказательств, свидетельствующих о том, что он не собирался их возвращать. Напротив, согласно материалам дела и обвинительному заключению Щ. из полученных им кредитов и долга по процентам возвратил банку более половины всей суммы. Кроме того, из показаний Щ. в судебном заседании усматривается, что он вернул бы и оставшуюся сумму кредитов, если бы банк в одностороннем порядке не прекратил финансирование его предприятия. При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу об отсутствии у Щ. умысла на хищение имущества, на заведомое невозвращение полученных кредитов, которые ему предоставлялись с разрешения управляющего Курганского филиала Агропромстройбанка Н. и его заместителя Е. В соответствии с определением Судебной Коллегии Верховного Суда РФ от 26 июля 1999 г. по делу Г. и А., осужденных Нижневартовским городским судом по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР, заместителем Генерального прокурора РФ в протесте поставлен вопрос об отмене судебных решений и прекращении уголовного дела за отсутствием в действиях Г. и А. состава преступления. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 26 июля 1999 г. протест удовлетворила по следующим основаниям. В УК РФ предусмотрена ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Способом завладения имуществом при мошенничестве может быть обман или злоупотребление доверием в любых формах, преступление совершается только с прямым умыслом, обязательный признак субъективной стороны – корыстная цель. «Обман в любой форме для получения кредита может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение 294 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц, что в данном случае не совершено», то есть для наличия мошенничества требуется заведомость умысла на хищение до получения кредита. Признак – намерение ввести в заблуждение заключается в умышленном действии виновного по заведомому искажению известного ему факта, с целью завладения его имуществом. Признак – это те конкретные действия, которые лицо совершает по заведомому искажению истины. Ложь есть словесное искажение истины, в противоположность обману действием, и представляет одну из форм обмана в собственном смысле. Таким образом, под истиной подразумевается действительность фактов, под искажением – стремление возбудить ошибочное представление именно о существовании или об образе существования определенных фактов. Областью фактов, таким образом, и ограничивается содержание обмана. «Под фактами следует понимать обстоятельства и явления, уже существующие или выдаваемые за такие. Другими словами, содержанием обмана может быть только прошедшее или настоящее. Область будущего не есть предмет знания, а разве более или менее основательных ожиданий, надежд», так говорил в своей работе И.Я. Фойницкий.31 Второй вывод, писал он, как и искажение истины, обман требует извращения фактов или фактических признаков вещи. Л.В. Григорьева в упоминаемой ранее работе пишет, что «...ложь может относиться к обстоятельствам прошедшего, настоящего и будущего», и этим она подвергает сомнению вышесказанное мнение русских криминалистов И.Я. Фойницкого и П.П. Пусторослева, которые считали содержанием мошенничества обстоятельства и факты, относящиеся к настоящему или прошедшему. «Их доводы, – пишет она,32 – основывались на том, что будущее лежит за пределами человеческого познания и действительности, поэтому лживые заявления относительно будущих обстоятельств (лживые обещания) имеют своим предметом не факты, а ожидание и надежды. Вследствие чего 31 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 32 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 23. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 295 они не могут рассматриваться в качестве мошеннического получения имущества». Позиции русских ученых на этот счет придерживался в советское время профессор А.А. Пионтковский в учебнике по уголовному праву 1928 г. (Особенная часть с. 138), – «... создание у потерпевшего ложного представления о событиях, долженствующих наступить в будущем, без одновременного искажения каких-либо фактов, не составляет мошенничества». «Более справедливой, на наш взгляд, – отмечает Л.В. Григорьева, – является позиция большинства ученых, признавших возможность обмана в отношении будущих событий. Практика свидетельствует, что мошеннические обманы в отношении будущих событий встречаются нередко, особенно когда речь идет о таких действиях виновного, как лживые обещания». В условиях рынка это типичная разновидность опасного поведения. Виновный в таких случаях обещает оказать содействие в приобретении какого-либо товара, передать деньги или другие вещи по назначению, уплатить долг и т.п. В результате обмана относительно своих действий в будущем виновный создает у потерпевшего неверное представление о своих подлинных намерениях, которые у него имеются в данный момент»33. Как представляется, выводы Л.В. Григорьевой и того самого большинства ученых, относительно обмана будущих обстоятельств на самом деле ошибочны, ибо обманщик совершает обман в настоящее время, скрывая его всего лишь предсказанием будущих благоприятных (или наоборот) последствий, о которых он не знает и сам. В таких действиях, по существу, речь идет об искаженных «намерениях, которые у него имеются в данный момент». Возникает вопрос: лживые обещания чего? Вернуть полученный кредит? Но под него оформляется залоговое имущество, которое существует здесь и сейчас, все остальное – это способ введения потерпевшего в заблуждение. Имея собственное мнение, принимаю вполне логичную позицию И.Я Фойницкого и других видных ученых того времени и, к сожалению, совершенно не понимаю выводы 33 Там же. 296 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Л.В. Григорьевой и других современных ученых, которые воспринимают в такой ситуации ложь, как якобы имеющиеся в будущем факты, знаете, когда все это произносишь вслух, то невольно понимаешь это как произносимую глупость, ибо факт – это событие уже имевшее место, искажение таких фактов в будущем само по себе предполагает некую долю фантазии и предсказаний, которых, заметьте, не было и, возможно, не будет. Непонятно, как можно считать обманом то, чего еще не было в природе. Это не обман, а скорее вымышленное предсказание. Обман предполагает как вымысел, так и заведомое искажение известных обманщику фактов в настоящем или прошлом. Если этих фактов не было в природе, то вымысел о будущем обманом быть не может, ибо не может быть искажения истины, поскольку ее было. Это уже будет не обман, а скорее вымышленное предсказание чего-либо неизвестного с целью похищения чужого имущества, похожее на вымогательство. Второй вопрос, который затрагивает Л.В. Григорьева, является очень важным, так как касается уголовной ответственности за мошенничество лица, которое не совершало обмана. Его обсуждение важно потому, что на мнениях таких ученых, как этот автор, к сожалению, формируется наша следственносудебная практика. Вопрос заключается в следующем: обязан ли человек, которому дают деньги, отказываться от них, Л.В. Григорьева и другие ученые такое получение денег считают мошенничеством. Правомерно ли это? Давайте рассмотрим его с точки зрения теории уголовного права. Она пишет: «Например, мошенник, видя, что потерпевший вследствие ошибки передает ему свое имущество, умалчивает о такой ошибке и завладевает имуществом. Такое пассивное поведение обманывающего обусловливает определенное поведение последнего. Используя поведение обманываемого, виновный совершает преступление. Следовательно, умолчание о сведениях, которое лицо должно было сообщить, признается обманом, когда оно находится в причинной связи с заблуждением обманываемого и его поведением, используемым виновным для совершения преступления»34. В связи с данным 34 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 297 мнением Л.В. Григорьевой возникает вопрос: почему кто-то обязан отказываться от денег или имущества, когда их ему дают даже незнакомые люди? Я здесь имею в виду не взятку, а получение передаваемых лицу денег или иного имущества. Вопросы, связанные с распоряжением собственностью, рассматриваются ГК РФ, в котором нет указаний на то, что человек обязан отказываться от передаваемого ему другим лицом без всякой мотивации своего имущества. В нем нет указаний насчет необходимости выяснения причин передачи имущества. Об этом нигде подобного указания нет, и не может быть. А если их нет, то на каком основании уголовное право сможет указать гражданскому праву на подобное отношение к собственности, если оно выполняет лишь охранительную функцию и ему не позволительно регулировать по своему понятию гражданско-правовые отношения. Если Л.В. Григорьева считает, что принятие чужого имущества не допустимо, то это ее сугубо личное мнение, не отраженное в материальном праве. Завладевать чужим имуществом путем обмана нельзя, это записано как в ГК РФ, так и соответственно в УК РФ, где за подобные действия предусмотрена соответствующая мера наказания. Не может считаться мошенничеством получение не принадлежащего без стимуляции этого действия со стороны дающего. Мошенничество в соответствии со ст. 159 УК РФ является хищением путем обмана или злоупотребления доверием, то есть в любом случае эти действия должны быть активными, провоцирующими эту передачу. Понятие хищения определено в Примечании 1 к ст. 158 УК РФ. Стремление же сделать преступлением деяние, связанное с простым получением имущества другим лицом, является действием надуманным и не соответствующим нормам уголовного права. Во-первых, преступлением в соответствии с ч. 1 ст. 14 УК РФ признается совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Но при мошенничестве вина должна определяться активными действиями лица, стремящегося похитить чужое имущество, а не умолчанием о сведениях, которые он якобы должен был бы сообщить, являющиеся бездействием. Возникает вопрос: почему он должен кому-то что-то говорить или объяснять? 298 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Как юрист в указанной ситуации не вижу общественной опасности, исходящей от лица при получении им передаваемых чужих ценностей или чужого имущества без предшествующих этому действий по обману лица, их передающего, другое дело, если на это лицо осуществлялось бесконтактное психическое воздействие, например гипноз, то эти действия уже явно не обман, а хищение, которое следует квалифицировать, возможно, как грабеж или в зависимости от последствий таких действий, как разбой. Безвозмездная передача имущества не влечет мошенничества. Это есть акт дарения. Ранее в этой работе приводился пример И.Я. Фойницкого: человека, который придя в дом своего знакомого, увидел там картину и, посчитав ее дорогостоящей, предложил хозяину купить ее у него за большую сумму денег и тот, понимая, что, скорее всего последний заблуждается в действительной ее стоимости, тем не менее, продал ее по предлагаемой покупателем цене. Он отмечает, что при таких обстоятельствах мошенничества нет. Причина такого репрессивного направления мышления некоторых современных юристов-криминалистов основана, как представляется, в первую очередь на непонимании задач уголовного права РФ. Они забыли, что уголовное право, несмотря на свою самостоятельность как института права, по защите нарушенных прав собственности базируется на нормах гражданского права, имеющего своей задачей регулирование правоотношений в обществе людей, связанных с обеспечением их материальной жизнедеятельности. Оно имеет в сфере деятельности рычаги воздействия на участников правоотношений, нарушающих общий порядок установленных там прав и обязанностей. Но эти рычаги воздействия имеют цивильный подход, разрешая спорные вопросы без какого-либо репрессивного механизма, восстанавливая нарушенное там равновесие. И только в случае совершения в этой среде умышленных или неосторожных деяний, но имеющих большой общественно опасный уровень, вступает в действие УК РФ, выполняющий охранительные функции гражданско-правовых отношений, происходящих в той среде. Не надо забывать еще и о том, что до этого уголовному праву предшествует административное законодательство, также Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 299 применяющее карательную функцию для нарушителей. Столь репрессивная направленность мышления некоторых наших ученых основана, как представляется, на остатках или заделах советской правоохранительной системы, если ее можно так назвать, так как тогда вся юридическая наука, по сути, стояла на обслуживании репрессивного политического аппарата Советского государства, оправдывая его деятельность перед собственным народом. В этом как раз и происходит отличие современных ученых юристов-криминалистов от их собратьев до октябрьского переворота 1917 г. При чтении их работ веет независимой от власти духовно-гражданской позицией, что отличает их от современных юристов. Взять, к примеру, научные работы И.Я. Фойницкого по тому же мошенничеству. Это, действительно, научные работы, обладающие новизной правовой мысли, с анализом работ ученых того времени, в том числе и зарубежных, которые, в основном не оправдывали действия государственных чиновников, в том числе и Правительствующего Сената, а подвергали их действия и выводы сомнению и заставляли принимать меры к обновлению уголовного законодательства. Это были величайшие патриоты своей страны, с академическим уровнем правового мышления. Если кто обратил внимание, с 1845 г., то есть принятия Основ уголовного законодательства России до 1903 г., принятия последнего Уголовного уложения – изменилась не только правовая лексика русского языка, изменилось все уголовное право, и это всего за 60 лет той самой старой лапотной России. Причем новизна юридической мысли в отношении ответственности за обманные действия была настолько стремительной, что наша современная юридическая наука за 90 лет после октябрьского переворота 1917 г. не смогла достичь того уровня. Стремление некоторых современных юристов-криминалистов поставить в упрек И.Я. Фойницкому хоть что-то не ново, но, как представляется, это является недопониманием этими учеными рассматриваемой проблемы. Хотя, как уже упоминалось ранее, первым его по этому поводу «атаковал» один из первых советских юристов-криминалистов М.Д. Шаргородский в своей работе «Мошенничество в СССР и на Западе», о чем уже говорилось в этой работе, где он, как и Григорьева, 300 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... писал, что И.Я. Фойницкий не признавал юридической обязанности мошенника говорить правду. Вместе с тем, как отмечает автор, И.Я. Фойницкий считает, что по старому русскому праву «отрицательный обман, то есть пользование чужой ошибкой, без возбуждения или поддержания ее, нельзя признать обманом в точном смысле этого слова. Он не возбуждает ошибки потому, что последняя образовалась раньше его, и не подкрепляет ее, так как действие виновного не представляет собою искажение истины»35. В то же время И.Я. Фойницкий сформулировал эту мысль достаточно ясно: «поэтому обман может быть совершен и умолчанием истины, – и он, заостряя на этом внимание говорит: – именно во всех тех случаях, когда из обстановки дела молчание заведомо для виновного, в связи с конклюдентными действиями его, принимается и должно быть принято вступающим с ним в сделку за утверждение или отрицание какоголибо факта, например, продавая имущество на продажу, тем самым утверждает свое право продать его»36. Очень важным в наше время, но в то же время неоднозначным является вопрос, касающийся определения, являются ли мошенничеством действия лица, преднамеренно спаивающего потерпевшего с целью завладения его имуществом и предлагающего ему после этого совершить действия по распоряжению своей собственностью, обманывая того, снижая таким образом его распознавательную деятельность обмана и лишая возможности защиты в таком состоянии. Разумеется, если виновное лицо споило потерпевшего до беспамятства и при этом тайно совершило завладение его собственностью, то налицо будет кража. Таким образом, с логической стороны, заведомые и преднамеренные действия виновного лица, направленные на завладение собственностью потерпевшего, заключающиеся не только в спаивании его алкоголем или наркотическим средством для снижения с его стороны распознавательной деятельности обмана, и лишая его таким образом защиты в этом состоянии, но и обманному склонению в таком состоянии к действиям повлекшие причинение ему материального ущерба, 35 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 36 Там же. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 301 могут и должны подлежать наказанию и квалифицироваться как мошенничество. Ибо в подобных случаях потерпевший всегда несет ущерб, теряя свою собственность или получая незначительный эквивалент ее возмещения. Особенно это касается по так называемому приобретению жилья, когда у лиц злоупотребляющих спиртным или наркотиками, после их спаивания или предоставления наркотиков заключаются заведомо ущербные для них договоры, в результате которых они теряют свое жилье. При анализе совершаемых действий виновными лицами, без сомнения, в их действиях усматривается мошенничество, то есть преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ. Давайте рассмотрим их действия. Итак, умысел виновного лица направлен на завладение жилым помещением человека, злоупотребляющего спиртным или наркотиками. Виновный специально выбирает себе людей, страдающих данными заболеваниями. То, что это заболевание, ни у кого не возникает сомнения. Итак, его задача – завладеть жильем. Разрабатывается несколько вариантов, среди которых самое необходимое для мошенника – создать видимость перед государственными структурами, осуществляющими регистрацию права собственности, добровольного решения потерпевшего заключить с ним договор купли-продажи или договора мены жилья с доплатой или без нее. Первый этап подготовки к совершению преступления – это вхождение в доверие и начало систематического спаивания, как бы становясь его другом, ибо у людей, зависимых от алкоголя и наркотиков, свое собственное, искаженное представление о товариществе и дружбе. В процессе длительных «задушевных бесед» с ним предлагают продать жилье – дом или квартиру, – обещая купить меньшего размера, так как для него такого большого не нужно, где требуется большая уплата коммунальных платежей, или обменять на дом или квартиру меньшего размера с хорошей доплатой компенсации. Когда лицо вследствие постоянного употребления спиртных напитков или наркотических средств начинает плохо оценивать происходящее, в один из дней трезвого потерпевшего, предварительно проинструктировав, ведут к нотариусу, где заключают с ним договор купли-продажи или договор мены, в результате которых человек получает жилье, по сво- 302 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... им характеристикам не равноценное тому жилью, которое он потерял. В указанных действиях виновного лица однозначно усматривается обман потерпевшего с целью завладения его собственности, то есть мошенничество. Рассмотрим теперь мошенничество, совершаемое путем злоупотребления доверием, как это записано в УК РФ. Несмотря на то, что такое действие отнесено к мошенничеству, хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием содержит тот же самый обман, который, в принципе, ни чем не отличается от первого. Ранее уже было сказано, что все мошеннические действия лежат в плоскости гражданскоправовых отношений, в процессе которых одна сторона совершает обман другой стороны. Так вот, этот обман относительно похищаемого имущества может быть заведомым, который мы только что рассмотрели, а может касаться имущества, уже находящегося в обладании виновного лица. Злоупотребление доверием – это та же форма обмана, но, как представляется, введенная в уголовное законодательство по непониманию его смысловой нагрузки. В качестве примера приведу совершенное преступление в городе Обнинске Калужской области в 1995 г., где М., являясь риелтором, организовал фирму по обмену квартир. Однако с самого начала этой своей предпринимательской деятельности умысел у него был направлен не на обмен квартир, а на их похищение путем мошенничества. Смысл указанного преступления заключался в том, что М. распространял объявления по оказанию услуг по обмену квартир при условии передачи ему их в оперативное управление сроком на три года, с правом продажи. Полученные таким образом деньги он якобы будет использовать для получения прибыли, а затем к оговоренному сроку приобретет жилье в том количестве комнат, которое определено в договоре, а это, как правило, на одну комнату больше. В итоге около 90 семей, в том числе с детьми, лишились своего жилья. Право на продажу квартир, где были прописаны дети, он получал благодаря хорошим отношениям с администрацией города, где некоторым работникам он купил квартиры по ценам ниже рыночной стоимости. По сути, это была завуалированная форма взятки. Все переданные ему в Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 303 оперативное управление квартиры были проданы, а деньги похищены. М. был осужден на 6 лет лишения свободы. Мошенничество по первому виду, а именно путем обмана, мы уже рассмотрели. Это хищение чужого имущества, находящегося у потерпевшего посредством введения его в такое заблуждение, подчиняясь которому тот как бы добровольно передает свое имущество, считая себя к этому обязанным, а обманщика имеющим право на его получение, считая таковую передачу для себя выгодной ввиду получаемого эквивалента. В ст. 159 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество, наряду с обманом как способом совершения указанного преступления находится такое понятие, как «злоупотребление доверием». Мы привыкли к содержанию диспозиции ст. 159 УК РФ, в которой обман или злоупотребление доверием изложены как способы хищения при мошенничестве, порой не задумываемся над смысловой их нагрузкой, которые, по сути, являются синонимами. Это не только мое мнение, которое я высказываю в этой работе, чтобы быть несогласным с мнением наших ученых. Это мнение большинства юристов –практиков, которые фактически не различают эти два слова по словесной нагрузке и при обвинении лиц в совершении указанного преступления пишут их в своих постановлениях только потому, что так указано в диспозиции ст. 159. Смущает то, что с позицией практиков фактически согласны и ученые, это прослеживается в их работах, но почему-то никому из них не приходит в голову подсказать законодателям об этой нелепице и оставить в диспозиции статьи одно слово – путем «обмана», в результате, чтобы обосновать наличие этих двух способов хищения нам в учебниках еще в вузах пытаются как-то обосновать правомерность их наличия как совершенно разных понятий. Возьмем ранее упоминаемую работу доктора юридических наук Л.В. Григорьевой. В ней этому вопросу посвящен целый раздел, который так и называется «Злоупотребление доверием как способ мошенничества». Она описывает историю возникновения понятия ответственности за злоупотребление доверием в русском праве до 1917 г., которое на самом деле никогда не имело отношения к мошенничеству. Понятие «злоупотребление доверием» было введено в юридическую терминологию в 304 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ХIХ в. во многих европейских странах, в том числе и России, но оно относилось лишь к лицам, наделенным особыми, в том числе и властными полномочиями, совершаемыми во вред интересам, которые они были обязаны выполнять при исполнении, например: 1) опекунами, наставниками, управляющими, секвесторами, управляющими имуществом, 2) умышленное нанесение убытка уполномоченным в имуществе доверителя и 3) умышленное причинение убытка землемерами, аукционерами, кондукторами, весовщиками, мерителями, браковщиками, корабельными рабочими во время стоянки, грузчиками и другими, обязанными начальством к исполнению своих обязанностей, лицом тем, в чьих делах они должны заботиться. Уголовная ответственность по ним наступала только в случае причинения ущерба имущественным интересам, но это не рассматривалось как мошенничество. Автор не описывает в этой работе понятие «злоупотребления доверием» в уголовном праве советского периода, считая это нормой. Оно раскрывается в словаре синонимов русского языка, как убежденность в чьей-то добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отношение к кому-либо.37 Согласно словарю С.И. Ожегова, под злоупотреблением понимается проступок, состоящий в незаконном, преступном использовании своих прав и возможностей38. Проанализируем смысловую нагрузку этого определения. Здесь сказано о незаконном использовании своих прав и возможностей. Следует обратить внимание на словосочетание «о незаконном использовании», где речь идет о действиях лица, использующего свои права и возможности вопреки его полномочиям, которыми он наделен в связи с исполнением порученных ему обязанностей, предусмотренных законом или иным нормативным актом, о чем указано выше. Думается, что никто возражать не станет, если скажу, что речь идет о понятии, относящемся к лицу, наделенному профессиональными или должностными полномочиями и обязанностями. В связи с этим хотел бы обратить внимание читателя на отсутствие в словарях русского языка определения «злоу37 Словарь синонимов русского языка. Л., 1989. С. 2. 38 Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1986. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 305 потребление доверием» с той смысловой нагрузкой, которая использовалась в статьях о мошенничестве в Уголовных кодексах советского периода и используется сейчас в ст. 159 УК РФ, а именно к действиям, связанным с завладением чужого имущества благодаря знакомству с потерпевшим. И это не просто символично, это на самом деле объективное отражение отсутствия в русском языке этого понятия, которое должно быть сходным со словом «обман», различие которых заключается только в степени доверия потерпевшего к виновному в момент завладения его имущества. Л.В. Григорьева формулирует понятие «злоупотребления доверием», употребляемое в мошенничестве как использование лицом в своих интересах уверенности, честности, добропорядочности другого лица – доверителя во вред ему. С учетом подобной формулировки возникает вопрос: что же тогда является обманом? А обманом как раз и является использование лицом в своих интересах честности, добропорядочности другого лица – доверителя во вред ему, то есть то, что она относит к придуманному ею определению злоупотребления доверием. Она пишет: «Злоупотребление доверием в составе мошенничества является одним из способов завладения чужим имуществом, а также способом приобретения права на имущество или иных выгод имущественного характера. Уголовный закон предусматривает злоупотребление доверием как самостоятельный способ совершения преступления, соединяя его с обманом союзом «или», однако в уголовно-правовой науке нет единого мнения по этому поводу»39. В этой ее формулировке относительно «иных выгод имущественного характера» просматривается очевидное заблуждение, так. как на самом деле выгоды имущественного характера к преступлению, предусмотренному ст. 159 УК РФ, не относятся. Они относятся к ст. 165 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления без признаков хищения. Кроме того, Л.В. Григорьева вопреки русскому языку, в угоду сложившегося за годы советской власти в мошенниче39 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 44. 306 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... стве словосочетания «злоупотребление доверием», разделяет смысловую нагрузку русских слов «обман» и «злоупотребление доверием», несмотря на то, что это одно и то же, иначе бы, как представляется, ей нельзя столь уверенно было говорить о том, что на самом деле не соответствует действительности, что впоследствии она и признает. «Разумеется, – пишет она, – обращая в свою пользу имущество потерпевшего, переданное на основе ложного обещания, преступник также злоупотребляет оказанным ему доверием. И вообще, говоря о мошенничестве, нельзя не согласиться с тем, что своеобразие этого способа хищения чужого имущества состоит именно в существовании доверия потерпевшего к виновному, использования виновным этого доверия в своих корыстных целях. Однако сама передача имущества происходит лишь потому, что потерпевший обманут мошенником. Таким образом, злоупотребление доверием чаще всего сочетается с обманом, ведь преступник скорее совершит обман, если войдет в доверие к жертве. И наоборот, обман в большинстве случаев возможен, если потерпевший не испытывал бы определенного доверия к обманщику»40. Хотелось услышать из этих хитросплетений русских слов, которые она употребила, что-то точное. Вот она пишет: «Таким образом, злоупотребление доверием чаще всего сочетается с обманом, ведь преступник скорее совершит обман, если войдет в доверие к жертве»41. Хочется задать вопрос: назовите случаи хищения чужого имущества в мошенничестве путем злоупотребления доверия, без обмана? Их просто не существует, ибо злоупотребление доверием – это и есть обман. В качестве обоснования она приводит пример совершения мошеннического посягательства путем злоупотребления доверием дело по Н., который, не занимаясь общественно полезным трудом, в течение длительного времени систематически получал от различных граждан деньги, обещая им построить гаражи для автомашин. Своих обязательств не выполнил, а деньги пропил. Она пишет: «Думается, что и способом совершения преступления здесь был все-таки обман в сочетании с элементами злоупотребления доверием, а не только злоупо40 Там же. С. 45. 41 Там же. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 307 требление доверием»42. Невольно складывается впечатление, что уважаемый доктор юридических наук не знает, что нельзя обмануть, не имея со стороны обманываемого доверия. Не бывает обмана без доверия, это две стороны одной медали. И не надо оправдывать всякую нелепость, к сожалению, существующую в нашем законе. Автор пишет, что «как отдельный способ совершения мошенничества, злоупотребление доверием практически не встречается. Поэтому справедливо будет назвать злоупотребление доверием “сопутствующим обману способом мошенничества”»43. Невольно возникает чувство, что еще чуть-чуть, и уважаемый профессор, дожав себя объективно существующими фактами отсутствия в мошенничестве “злоупотребления доверием” скажет, что это одно и то же. Она пишет: «злоупотребление доверием при мошенничестве есть нарушение отношений доверия (фактических или юридических), существующих между потерпевшим и виновным»44. Вот именно: нарушение отношений доверия, как и при обмане, где тоже происходит нарушение отношений доверия. Нельзя обмануть человека, который знает, что в отношении него совершают обман. Не позволяет ему это понять именно доверие, которое он имеет к этому лицу. Разница заключается только в длительности срока этого доверия. Оно может быть длительным, возможно, дружеским, а может быть коротким, во время которого мошенник «втирается» в доверие к потерпевшему. Однако, как принято у наших ученых, они боятся делать окончательные выводы и прячутся за постановления Пленумов Верховного Суда, в то время СССР. Так и здесь: еще немного, и была бы произнесена истина, но она шла бы в разрез с понятиями, существующими в уголовной правовой науке, а это слишком смелый шаг. Не каждый на это пойдет. Поэтому появляется заставка в виде Пленума Верховного Суда СССР 1972 г., в котором разъяснялось: «Невозвращение государственного или общественного имущества, полученного по договору бытового проката, должно влечь уголовную от42 Там же. 43 Там же. 44 Там же С. 46. 308 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ветственность в том случае, когда виновный имел намерение путем обмана или злоупотребления доверием безвозмездно обратить это имущество в свою пользу»45. Читая это постановление Пленума ВС СССР, невольно возникает вопрос: а в каких случаях будет обман, а в каких – злоупотребление доверием? Примерно такое же мнение относительно «злоупотребления доверием» содержится в работе В.В. Векленко «Квалификация хищений». Он пишет: «Второй способ совершения хищения путем мошенничества состоит в злоупотреблении доверием. В отличие от обмана, последнее основано на использовании виновным уже сложившихся личных доверительных отношений с потерпевшим. Доверительные отношения между виновным и потерпевшим могут сложиться как результат совместной работы, учебы, проживания в течение определенного времени по соседству, родственных или иных юридически закрепленных отношений (доверенности на распоряжение имуществом, бытовой прокат, кредит и т.п.). Важнейшим условием для этого способа при совершении хищения является использование заранее сложившихся, до момента начала выполнения объективной стороны преступления, личных доверительных отношений между виновным и потерпевшим. Содержание данного способа включает «использование виновным доверительного отношения к нему от потерпевшего во вред последнему»46. Далее В.В. Векленко пишет: «В диспозиции ст. 159 УК злоупотребление доверием определено в качестве самостоятельного способа совершения мошенничества, отличающегося от обмана. Думается, что используемая достаточно давно такая законодательная конструкция подчинена цели большей индивидуализации ответственности мошенников, поскольку обман представляет большую опасность, нежели злоупотребление доверием. Это можно утверждать с учетом того, что при злоупотреблении доверием значительно выше роль волеизъявления потерпевшего в отношении передачи имущества, всегда известен виновный, отсюда менее опасно его поведение»47. 45 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 4. 46 Векленко В.В. Квалификация хищений. Омск, 2000. С. 90. 47 Там же. С. 94. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 309 К таким работам относится и книга, автором которой является доктор юридических наук, профессор Б.В. Волженкин под названием «Мошенничество»48, мнение которого дословно сходится с мнением В.В. Векленко. Представляется, что подобные выводы наших ученых подчинены цели убедить сомневающихся относительно необходимости наличия в УК РФ этих двух способов совершения мошенничества, без которых якобы не было бы в УК РФ определения мошенничества. Относительно этого хочу заметить, что признак хищения при мошенничестве – злоупотребление доверием – внесен в УК РСФСР в 1922 г., в то самое время, когда сильнейшая в мире юридическая школа России была разгромлена большевиками как ненужное им старое буржуазное право, где подобного признака хищения, совершенного частным лицом, не было не только в Уголовном уложении России, но и в Уложениях других в то время государств. Те, кто участвовал в создании УК РСФСР, вследствие низкой правовой культуры и непонимания правовой нагрузки, которое несет это словосочетание, привнесли в юриспруденцию совершенно новое правовое понятие, которое дублирует уже существующий способ хищения, а именно обман, со смысловой нагрузки этих слов. Понятие «злоупотребление доверием» и мера уголовной ответственности за его совершение, как уже упоминалось ранее, существовала, но она относилась к действиям лиц, злоупотребивших доверием связанным с выполнением ими особых полномочий, которыми они наделены государственными органами или руководством предприятий, благодаря которым они совершают эти действия во вред потерпевшим относительно их имущества в связи с этими полномочиями. Это в несколько завуалированном виде подтверждает и Л.В. Григорьева, которая в вышеназванной работе пишет: «Зарубежное уголовное право предусматривает уголовную ответственность за злоупотребления доверием (не только в должностных преступлениях). Так, УК Австрии (§ 153) содержит следующее: «Тот, кто в силу закона по поручению властей по юридической сделке возложенным на него полномочием по чужому имуществу, распоряжаться этим имуществом или иным образом вступать в обязательства по этому имуще48 Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб., 1997. С. 31. 310 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ству умышленно злоупотребит, и вследствие этого будет причине имущественный ущерб, наказывается… Уголовному праву Франции известны случаи злоупотребления доверием, совершенные публичным должностным лицом, или лицом, состоящим при суде»49. Хотелось бы в указанной ситуации добавить к ранее сказанному, что все эти лица не являются частными и не привлекаются за мошенничество, как это делается у нас. И вот эту нелепицу, оказавшуюся с тех пор в УК РСФСР, а затем и УК РФ, все ученые юристы-криминалисты по настоящее время пытаются как-то обосновать и оправдать вместо того чтобы посоветовать ее оттуда убрать как стилистическую ошибку. Например, В.В. Векленко пишет: «обман представляет большую опасность, нежели злоупотребление доверием»50. Если следовать логике нормального человека, здесь должно быть как раз все наоборот. Намного грязнее в моральном плане совершать хищение имущества путем обмана, или, как он говорит злоупотреблением доверием, как раз у ранее знакомого человека, чем малознакомого, и, как представляется, это бесспорно. Он отмечает, что изучение практики применения законодательства о мошенничестве показывает, что органы следствия, а вслед за ними и судьи нередко допускают смешение разных способов мошенничества, указывая на совершение одного мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием. По некоторым уголовным делам способ преступления сформулирован как обман или злоупотребление доверием. В уголовно-правовой литературе уже высказывалось мнение о том, что в качестве самостоятельного способа мошенничества злоупотребление доверием не встречается, оно всегда сочетается с обманом, который в таких случаях следует считать способом мошенничества. Действительно, признает он, злоупотребление доверием сопровождается обманом, и обман может быть совершен на фоне злоупотребления доверием. «Представляется, – пишет он, – что коль скоро действующий ныне кодекс содержит данное деление способов, правоприменитель обязан 49 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 48–49. 50 Векленко В.В. Квалификация хищений. Омск, 2000. С. 94. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 311 следовать букве закона»51. В связи с подобным нравоучением хочется задать такому ученому простой до наивности вопрос: для чего вы ученые существуете? Мне как простому юристу-следователю всегда казалось, что ученые существуют для развития науки, а не в качестве ее тормоза только для обоснования необходимости существующего закона. Не проще бы было сказать, что так называемые злоупотребление доверием и обман в данной статье – это одно и то же, и тогда не надо делать подобное нравоучение и придумывать нелепые обоснования существующей правовой безграмотности, ибо подобное оправдание показывает неискренность автора. Тем не менее эти два выражения как способы совершения хищения при мошенничестве существуют в нашем уголовном законе с 1 июня 1922 г., когда Постановлением ВЦИК РСФСР от 1 июня 1922 г. был введен в действие первый советский Уголовный кодекс. Хотел бы еще раз обратить внимание наших ученых по поводу введения в мошенничество способа хищения – злоупотребление доверием и отношение к нему одного из первых советских ученых юристов-криминалистов М.Д. Шаргородского. Он писал: «Это включение является характерной чертой советского законодательства, не встречающейся более нигде – ни в законодательстве, ни в теории. Во всех почти законодательствах злоупотребление доверием выделено в особую статью, в том числе по старому русскому законодательству 1903 г. (ст. 486). По большинству законодательств есть целый ряд признаков, отделяющих злоупотребление доверием от мошенничества»52. Советское законодательство, пишет М.Д. Шаргородский, включая злоупотребление доверием как способ действия, в ст. 187, тем самым, делает возможным его субъектом всякое лицо. Также вразрез с мошенничеством, злоупотребление доверием не входит обычно в число корыстных преступлений, и лишь оговаривает (как, например, в немецком законодательстве), что оно совершается с корыстной целью, то наказание увеличивается. Таким образом, мотивом злоупотребления доверием в Германии может являться и всякий другой, а не только 51 Там же. С. 95. 52 Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. Харьков, 1927. С. 40–41. 312 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... корыстный мотив, у нас же благодаря включению злоупотребления доверием в статью о мошенничестве это невозможно. Несмотря, однако, на то, что на Западе злоупотребление доверием не относится к группе корыстных имущественных преступлений, объектом его может быть только имущество: так например, Франк говорит – «злоупотребление доверием не имеет места, если опекун опекаемую сводит»53. Из всего сказанного, замечает М.Д. Шаргородский, можно прийти к выводу, что соединение злоупотребления доверием и мошенничества в одной статье вряд ли является целесообразным и может на практике привести к целому ряду неудобств. Трудно не согласиться с М.Д. Шаргородским по поводу его замечания относительно неудобств, которые существуют на практике в связи с этим нововведением, ибо надо иметь настолько изворотливый ум и бессовестный характер, свойственный мошеннику, чтобы обосновать нелепицу, да так, чтоб в нее поверили. В уголовном праве установлены два типа мошенничества: первое, когда обман предшествует передаче имущества, и второй, когда обман следует за передачей имущества. Вот здесь ко второму типу мошенничества иногда употребимо выражение о злоупотреблении доверием, но не в качестве способа хищения, а как ситуации, указывающей уровень взаимоотношений между обманутым и обманщиком. При обмане виновный завладевает чужим имуществом или приобретает право на имущество, использует в качестве обмана уже сложившиеся доверительные или дружеские отношения, которые возникли между ним и собственником или законным владельцем имущества, и поэтому ему не нужно тратить время на вхождение в доверие. Причем в основе этих отношений чаще всего лежат определенные правовые основания, как договоры обмена, купли-продажи, трудовые, родственные отношения, но, несмотря на это, если один из них или группа против одного или против другой группы решают совершить хищение не принадлежащего им имущества, то в любом случае они повторяют все те действия, которые совершает виновное лицо при обычном хищении путем обмана, то есть составление фиктивных документов и прочее, как в тайне от потерпев53 Там же. С. 41. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 313 шей стороны, так и путем введения их в заблуждение, но в основном это совершается квалифицированным способом, то есть приобретением права на чужое имущество. Без доверия не может быть обмана. В учебнике уголовного права, касаясь этого способа хищения имущества, приведены примеры, а именно невозвращение взятого напрокат имущества, невыполнение работы в счет взятого аванса, невозвращение долга. Ранее приводились два судебных решения Судебной коллегии Верховного Суда РФ по фактам получения кредитов, которые не были возвращены, а также выводы суда о том, что «обман в любой форме для получения кредита может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц, что в данном случае не совершено». Без сомнения, такие выводы суда соответствуют правовой логике, что всякое хищение является преступлением, если доказан умысел на его совершение и при этом причинен материальный ущерб. Если нет ущерба, нет преступления. Но, однако, умысел здесь может возникнуть перед завладением похищаемого, то есть совершением гражданско-правовой сделки, в процессе которой имущество переходит в собственность или распоряжение виновного лица. При получении ссуды, кредита получаемое имущество в соответствии со ст. 807, ст. 819 ГК РФ переходит в собственность заемщика на срок, указанный в договоре. Это также относится к другим долговым обязательствам, возникающим между частными лицами. Во время действия договора мы не можем ставить вопрос о хищении кредитных средств. Но наступает срок возврата кредита, а кредитор полученные в кредит денежные средства или товар при получении товарного кредита их не возвращает и, как выясняется, не собирается его возвращать. Вот здесь может возникнуть вопрос, что может быть в действиях лица, ранее получившего кредит и отказавшегося его возвращать. И как рассматривать в данной ситуации отказ в возврате кредита, если он брал обязательство, зафиксированное в договоре, его возвратить. Разумеется, это тот же обман, с использованием, можно сказать, большего до- 314 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... верия. Если заемщик в установленный кредитным договором срок не вернул кредитные средства вследствие сложившейся неблагоприятной финансовой или экономической ситуации и у него нет средств для возврата кредита, но первоначально он выплачивал проценты по кредиту, принимал меры по его возврату, то в данном случае в его действиях нет состава преступления и вопрос по возмещению причиненного ущерба, возврата должен решаться в порядке гражданского судопроизводства. Но если во время использования кредитных средств заемщик перегруппировал свои финансовые средства, например, перевел их в дочерние предприятия, или им были предприняты меры по его преднамеренному банкротству, в результате чего предприятие, на которое брался кредит, не имеет средств по его возврату, то, несомненно, в его действиях будет усматриваться состав уголовно наказуемого мошенничества путем обмана. Примерно такое же исследование обстоятельств соответствует действиям, когда виновное лицо получает аванс под выполнение определенного рода работ, но их не выполняет, а деньги присваивает, не имея намерения их возвращать. Самым важным в этих двух случаях является то, что последствием является хищение чужого имущества. Последствие в мошенничестве представляется как имущественная потеря одной стороны и имущественная прибыль другой стороны. С субъективной стороны причинение имущественного ущерба должно быть умышленным, то есть лицо должно сознавать свое действие как противозаконное и производить его по своему волеизъявлению, несмотря на подобное осознание. Волеизъявление здесь важно в том смысле, что лицо совершает свои действия без внешнего принуждения. Мы можем себе представить, что такие действия могут совершаться и по принуждению, под страхом физической расправы над собой или своими близкими, могущей повлечь тяжкие последствия, а это значит, при совершении обмана в таком случае лицо не должно подлежать уголовной ответственности, ибо у него не было умысла на совершение обмана. Преступность намерения завладеть чужим имуществом должна быть направлена на материальное изменение в имуще- Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 315 ственной сфере другого лица. Признак этот особенно важен в тех случаях, где возврат полученного от потерпевшего имущества обеспечивает мнимое обогащение. В случае, когда намерение виновного завладеть имуществом без возврата не будет установлено, то один обман, вызвавший передачу имущества, недостаточен для мошенничества. Особенно это касается кредитных договоров и отношений, связанных с ними; намерение нарушить чужое имущественное право не имеет места, когда виновный совершает обманные действия для осуществления своего предполагаемого права, хотя последнее в действительности не существовало. Здесь лишь самоуправство. Другой элемент последствия мошенничества есть получение виновным противозаконной имущественной прибыли в смысле завладения чужим имуществом. Соответствующее ему намерение в науке определяется как корыстное намерение. В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в ст. 159 УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. В традициях русского права это намерение всегда имело основополагающее значение. Например, по Уставу о наказаниях Российской империи, отличающемся от нашего УК РФ узаконенным наличием привилегированных сословий (дворянское сословие, духовное и некоторые из купечества), при наличии этого признака они лишались «принадлежащих им по состоянию особых прав и преимуществ». Общий их признак корысти определяется существом юридических отношений, так сказать, носят осязаемый характер, заключающийся в завладении чужим имуществом. Корысть на юридическом языке означает не только мотив деятельности для собственного обогащения, а намерение нарушить чужое имущественное право, самому овладеть им, включить его в сферу своих ценностей, хотя бы на один момент. Она требует, таким образом, чтобы потеря с одной стороны представлялась прибылью с другой. Поэтому представляется, верно, говорили наши предки, что «корыстью в уголовно-правовом смысле признается намерение, изъяв имущество из обладания собственника, стать 316 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... самому господином его»54. Признание того, что определенное преступное последствие произошло по вине лица, есть утверждение причинной связи, то есть с волей виновного и с его действием. Более сложная причинная связь находится в мошенничестве, так как она осуществляется посредством получения согласия потерпевшего на уступку его имущества и, следовательно, предполагает посредствующие интеллектуальные силы, направленные на достижение этого согласия. Вопрос причинной связи в мошенничестве распадается на четыре отдельных составляющих, каждый из которых охватывает один из необходимых составных его элементов, а именно причинной связи между действием виновного и действием обманутого, об отношении обманутого к виновному, о соотношении между действиями обманываемого, с правонарушительным результатом и о соответствии имущественной потери на одной с имущественной прибылью на другой стороне. Действие виновного только в том случае может быть признано причиной действия потерпевшего, когда первый побуждает его совершить какое-либо действие или бездействие. Оно основывается на том положении, что достаточным является всякий обман, который является побуждением для какого бы то ни было правонарушительного действия или бездействия потерпевшего. Для признания обмана побуждением к действию не важно, рассматривается ли определенное ложное указание по общепринятым взглядам как мотив действия или бездействия потерпевшего или нет. Требование этого признака основывается на том, что для признания обмана преступным деянием необходимо, чтобы распознание его превышало меру нормального благоразумия вообще. Действие виновного только в том случае можно признать побуждением для действия потерпевшего, когда им искажается истина или поддерживается ошибочное представление в другом лице для склонения его к какому-либо действию или бездействию. Давайте рассмотрим случаи мошенничества, совершаемые так называемым бездействием. Обман, как мы знаем, распадается на обман словом и действием. Последний осуществляется обманными поступками относительно предмета мошенниче54 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 317 ства или другими обманными уловками. В них словесное заявление лжи не составляет необходимого условия, так что они могут быть совершены и умолчанием, но только потому, что обманное действие служит таким же пригодным способом искажения истины, то есть настолько же пригодной формой обмана, как и словесная ложь. Искажение истины может произойти без участия человеческого слова и непосредственных изменений или подмены предмета договора, о которых идет речь. Словом, всякое внешнее явление, которое представляет собой и понимается другими, предполагается как выражение мысли, может быть формой искажения истины. В договорных отношениях, составляющих поле для мошенничества, многие обстоятельства предполагаются утверждаемыми даже без категорического упоминания их стороною, в силу самого факта предложения или заключения договора. Так, предлагающий или вступающий в сделку этим действием утверждает: а) наличность на своей стороне условий, необходимых для существования данной сделки. Не требуется, чтобы он их указал отдельно и посвятил для каждого несколько слов. Последние заменяют здесь факт предложения или принятия сделки; б) предлагает наличность тех же условий на стороне своего контрагента; в) утверждает или (противная сторона) предполагает, что предлагаемый предмет сделки согласен с выставленными для него в договоре требованиями; г) и, наконец, заключение сделки предполагает утверждение каждой стороной, что в договоре имеется наличность всех других условий, категорически потребованных другой стороною. И хотя в подтверждение этих обстоятельств лицо не скажет ни одного слова, их следует признать утверждаемыми именно им, потому что образ его действий (заключение сделки) по ранее состоявшемуся уговору принятому в обществе, составляет собой такое же ясное выражение его мыслей, как и словесные звуки. В то же время в понимании наличия причинной связи между действием лица, передающего имущество и получающего это имущество, имеет важное значение для определения мошенничества мыслительная направленность со 318 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... стороны потерпевшего, которая сама создает обманный образ, дорабатывая его за другое лицо, которое лишь спровоцировало такую мыслительную деятельность. Например, цыганка возле магазина по продаже часов таинственно предлагает потенциальным покупателям этого магазина такие же часы, показывая их из-под одежды, но по более высокой цене. Человек включает свой мыслительный аппарат и думает, что если цыганка продает часы возле магазина часов, где их множество, значит они лучше качеством, чем в магазине, и соглашается купить предлагаемые часы по требуемой ею цене. Но после обнаруживает, что это дешевые часы, в результате чего он переплатил ей значительную сумму, а значит, понес убыток. Однако будет ли здесь мошенничество? Конечно, не будет, так как он купил часы, как они, в принципе, и договорились, то есть предмет преступления отсутствует; что относительно качества и стоимости, то договоренности между ними о том не было. Не будет мошенничества, если отсутствует причинная связь между обманом и причинением ущерба. Например, человек увидел в чужом доме вещь, посчитав ее за выполненную известной фирмой и соответственно стоящую больших денег, предлагает хозяину продать ее, назвав свою цену, значительно превышающую ее стоимость, и тот, сознавая, что гость, скорее всего, ошибся в ее ценности, соглашается с предложением и продает вещь. Хотя, как я уже ранее упоминал, Л.В. Григорьева считает, что здесь будет мошенничество, так как хозяин должен был объяснить, что этот человек ошибается, на самом деле эта вещь стоит намного дешевле, и возможно, провести некоторый экскурс в историю появления у него вещи. Как представляется, мнение Григорьевой явно надуманное и выходящее за пределы обычаев делового общения, используемого между людьми. Каждый, как говорится, должен определять свое поведение и давать оценку понравившемуся, чтобы исключить риск несения убытка. Позже покупатель, который фактически понес убыток, то есть получил материальный ущерб, может узнать о действительной стоимости вещи и обратиться в суд за возмещением полученного ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны (ст. 178 ГК РФ). Однако в данной ситуации нарушений при совершении данной Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 319 сделки не было. Ни одна из сторон договора не нарушила его условий и самого смысла сделки, обмана не было, из чего следует, что потерпевший сам виновен в получении убытка. Можно сказать, что основным положением в определении мошенничества является установление наличия причинной связи между действием обманутого и противоправным результатом. Важным элементом определения мошенничества как преступления является отношение обманутого к вещи. Оно должно состоять в том, чтоб обманутый стоял в отношениях к вещи, которая обязывала бы его имущественной ответственности перед собственником за ее потерю, вследствие передачи им вещи другому. Таким образом, положение в определении мошенничества определяется общим правилом, что действие обманутого состоит в возмездной передаче виновному имущественных ценностей или их стоимости, то есть в уступке самого предмета преступления путем обмана при условии, что он имеет к данному имуществу отношение собственника или является лицом, которому это имущество юридически передано под материальную ответственность за ее потерю. Не будет мошенничества при обмане лица, не имеющего перед собственником материальной ответственности за указанное имущество. Например, на вокзале Б. попросил своего соседа по скамье В. посторожить его чемодан, а сам пошел в туалет. Минуту спустя А. подходит к В. и говорит, что Б., оставивший этот чемодан, попросил поднести его и тот, взяв его, похищает чемодан. Здесь, конечно будет, кража, несмотря на то, что А. обманул В. так как тот не имел никакого права по распоряжению чемоданом Б. В своей работе «Квалификация хищений» В.В. Векленко обращает внимание, что в некоторых случаях может иметь место акт передачи имущества в “пассивное владение”, не связанное с выполнением виновным полномочий, связанных с охраной или транспортировкой. Такие полномочия следует условно признать пассивными, поскольку, в отличие от управления имуществом или распоряжением им они не связаны с каким бы то ни было альтернативным поведением лица, в ведении которого находятся. У сторожа (охранника) нет никаких полномочий в отношении вверенного под охрану имущества, 320 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... кроме обеспечения его целостности путем ограничения доступа на охраняемый объект посторонних лиц. Поэтому, если лицо завладевает предметами, вверенными под охрану, это следует расценивать как кражу. Но когда работники получают дополнительные полномочия к охраняемому или перевозимому имуществу, этот вопрос влияет и на оценку их поведения в случае хищения. В настоящее время, пишет он, практика квалификации хищения не придерживается единого подхода. Если действия штатного сторожа оцениваются как кража в отношении охраняемого имущества, то частного лица, которому имущество временно вверяется под охрану, – как мошенничество. Например, Р. и А. были осуждены за совершенное преступление, выразившееся в том, что они, вступив в сговор между собой с целью хищения, познакомились на железнодорожном вокзале с потерпевшей М., ожидавшей поезда, помогли принести вещи из камеры хранения, некоторое время охраняли вещи по ее просьбе. Когда М. отошла к кассе, предварительно попросив их присмотреть за сумками с вещами, Р. и А. завладели ими и скрылись. Суд квалифицировал действия виновных как мошенничество путем злоупотребления доверием. В.В. Векленко замечает, «что суд в данном случае совершил двойную ошибку в квалификации: неверно определил видовой способ хищения и дал неправильную трактовку злоупотребления доверием»55. Здесь трудно не согласиться с выводами автора. Действительно, в действиях этих двух помощников М. усматривается всего лишь кража чужого имущества, совершенная по предварительному сговору группой лиц, так как они не имели к указанному имуществу никакого отношения, оно для них было чужим, а их действия связанные с вхождением в доверие были направлены на получение от М. под сохранность ее имущества. Это обычная кража, совершаемая на вокзалах. То, что судья указанные действия квалифицировала как мошенничество, свидетельствуют о том, что они были квалифицированы так же и следователем, проводящим расследование, что является всего лишь подтверждением того, что мошенничество для многих правоприменителей является непознанным составом преступления. Поэтому делать на основании данного факта 55 Векленко В.В. Квалификация хищений. Омск: Омская академия МВД, 2001. Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 321 вывод об отсутствии единого подхода при квалификации указанного преступления не стоит. Мошенничество, как и другие преступления, может быть оконченным или неоконченным. В первом случае говорят о совершении мошенничества, во втором – приготовлении или покушении на него. Законодательство ставит мошенничество в ряд преступлений против собственности. Общее определение мошенничества, предлагаемое в законе, требует для полноты его состава похищения чужого имущества, то есть действительный переход имущественных ценностей из обладания одного в обладание другого. Однако если кража вещи считается оконченным преступлением, когда виновный может ею распоряжаться как собственной, например, выйдя из квартиры, где она похищена, то мошенничество представляется не настолько четким, хотя по некоторым способам его совершения оно считается оконченным при действительном переходе имущественных ценностей из обладания одного в обладание другого. Причина заключается в том, что при мошенничестве владение вещью передается виновному самим потерпевшим, так что предположение потери владения вещью и приобретения его другой стороной при некоторых ситуациях существует уже в момент самой передачи или уступки имущества, но это не сразу и не везде определяется по всем способам мошеннического хищения чужого имущества. Например, по кредитным сделкам вопрос определения самого факта передачи имущества как мошенничества бывает неясным долгое время, так как переданное имущество изначально воспринимается как законная гражданско-правовая сделка, и вопрос о наличии обмана возникает только после окончания срока кредитного договора и возврата полученного имущества. Кроме того, бывает неясным момент относительно завладения имуществом, которое уже находится во владении виновного лица, до момента завладения им этим имуществом. Как представляется, практически во всех случаях преступного посягательства срок окончания преступления в мошенничестве предполагает действительный переход имущества потерпевшего к виновному, но с учетом разностороннего способа завладения чужим имуществом этот момент окончания 322 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... преступления совершенно разный по определению, сложно поддается оценке уголовно наказуемого деяния. Неоконченное преступление распадается на изъявление мысли и внешнее действие (приготовление и покушение). Изъявление мысли совершить мошенничество может быть произведено всякими действиями, которые, не переходя в исполнение или облегчение исполнения задуманного, свидетельствуют о желании виновного совершить это преступление. Таковы хвастовство, угрозы, высказывание виновным своего желания на словах и в письме. Умысел на мошенничество не наказуем. Приготовление и покушение, составляя лишь последовательные ступени внешнего действия, глубоко различаются между собой по своей общественной опасности. Первое как внешнее действие, направленное не на исполнение самого преступления, а только на облегчение его исполнения приисканием, изготовление, приспособление или приготовление орудий для совершения преступления, сговор на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (ч. 1 ст. 30 УК РФ). По теории уголовного права покушением признается всякое действие, предпринимаемое с намерением совершить определенное преступление и свидетельствующее о проявлении во вне такого намерения. Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействия), непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Посмотрим теперь, когда следует признавать указанные ступени в мошенничестве. Виновный имеет намерение обмануть другое лицо. Он придает для этого обманчивый вид тем предметам, которыми хочет обмануть, совершает иные действия, по подготовке обмана, пишет себе или другому лицу мнимые письма от третьего лица, удостоверяющую какую-нибудь мнимую власть или мнимое право, надевает одежду, для введения другого лица в заблуждение и тому подобное. Здесь деятельность виновного направлена на средства предстоящего обмана, а не на жертву преступления и потому ее следует признать приготовлением. Представив себе в уме исполнение Глава 4. Мошенничества в России как преступление после... переворота... 323 задуманного, собрав средства, облегчающие его, виновный направляет их против того лица, которое он намерен сделать жертвой своего обмана, побудив его к передаче или уступке какого-либо имущества. Наличность этого характеризующего признака ясна. Его следует видеть в обманчивой, мошеннической деятельности виновного, направленной против потерпевшего, но пока его действие не представляет непосредственного соприкосновения с жертвой преступления. Однако не всякий обман, сообщаемый лицу и производящийся с отдаленным мошенническим намерением, характеризует покушение на мошенничество. Легко видеть, что вознамерившийся совершить это преступление может совершить обман и делать ложные уверения с двойной целью. Если эти обманы предназначаются для того, чтобы возбудить со стороны потерпевшего ошибочное представление о мнимом праве обманщика на получение от него какого-либо имущества, то его действия можно считать покушением на мошенничество. Если же он, таким образом, намерен вкрасться в доверие к потерпевшему для того, чтобы впоследствии с большей уверенностью ввести его в обман, которым будет обеспечено похищение имущества, следует рассматривать как приготовление к мошенничеству. Что же понимается под оконченным покушением, если возможен отказ от исполнения, который исключает наказуемость? Обман применяется виновным для выманивания чужого имущества. Конечная цель обмана – побуждение потерпевшего уступить виновному какое-либо имущество, причем не просто уступить безвозмездно, а с каким-то эквивалентом его стоимости. Последнее действие, необходимое со стороны виновного для полноты состава мошенничества, – согласие на эту уступку, прием уступаемого имущества. За этим согласием на прием следует завладение или приобретение чужого имущества в собственность, которое уже устанавливает совершение преступления. Таким образом, акт, непосредственно приводящий к преступному последствию в мошенничестве, есть прием уступаемого вследствие обмана имущества, который и составляет окончательный акт действия в мошенничестве. До этого рубежа возможен отказ от исполнения, который по общим началам исключает уголовную ответственность лица. Переступив его, лицо ставит себя в не- 324 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... возможность отказа. В его руках только остается возможность возврата взятого владельцу. Покушение наказуемо независимо от годности или негодности средств его. Применение наказания, таким образом, не исключается и в случае, когда обман так груб, что был сразу распознан лицом, против которого он направлялся. Необходимо лишь, чтобы он имел своим содержанием существенные обстоятельства в указанном смысле, а именно побуждение обманываемого к действию, состоящему в распоряжении его имуществом. Обманы же в безразличных обстоятельствах не устанавливают даже покушения на мошенничество. А это объясняется необходимостью для покушения такого обмана, который должен быть направленным, чего не представляет обман в безразличных обстоятельствах. Только средства явно и очевидно не действительные, употребляемые лишь по невежеству или суеверию, не могут рассматриваться как наказуемое деяние, несмотря на то, что они изначально направлены на побуждение обманываемого к действию, состоящему в распоряжении его имуществом. Но от средств, употребляемых по невежеству и суеверию, необходимо отличать средства, рассчитанные на невежество и суеверие, которые при наступлении вредных последствий должны рассматриваться как мошенничество. К сожалению, со стороны правоохранительных органов уделяется крайне малое внимание этим проблемам, что может быть связано с тем, что многие сотрудники этих органов не понимают и не знают, что подобные действия со стороны лиц, занимающихся на этой основе хищением имущества граждан, могут содержать состав уголовно наказуемого деяния, как это произошло с ранее упомянутым «целителем» человеческих душ – Г. Грабовым, когда только вмешательство общественности, заставило правоохранительные органы – милицию и прокуратуру – пресечь в г. Москве преступную деятельность этого наглого мошенника. Иначе ставится вопрос, когда виновный верит в действительность средств, употребляемых им, только по суеверию или крайнему невежеству. Если он верит этому обряду, в действительность его результатов, то здесь нет обмана благодаря отсутствию заведомого искажения истины. ЧАСТЬ II. Теор етикометодологический анализ мошенничества Глава 5. Разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ по мошенничеству – путь к нарушению уголовного закона 5.1. Понятие мошенничества как преступления Понятие мошенничества как преступления, наверно, не скоро перестанет быть объектом всяческих причуд со стороны правоохранительных и судебных органов. Скорее все происходящее с расследованием преступлений такого типа можно назвать беззаконием в прямом смысле этого слова. В последнее время неоднократно сообщалось о рассмотрении в судах уголовных дел о мошенничестве, по которым студенты продавали наркоманам под видом наркотических средств ММДА таблетки «но-шпа», под видом конопли – крапиву, а под видом героина – порошковые смеси, не имеющие отношения к наркотическим средствам и не приносящие им вреда. Причем все они были приговорены судами к различным срокам наказания. Указанные приговоры лично у меня вызвали удивление и одновременно досаду, а, кроме того, побудили разобраться в мошенничестве и написать о нем. Меня в первую очередь в этой информации поразило, что мы дожили до того, что не можем отличить мошенничество от обманных действий неподсудных, и тем самым в нашем государстве незаконно привлекают к уголовной ответственности невиновных лиц. А потом, подумав, понял, что в моем сознании совсем иное понимание мошенничества, которое отличается от официальной позиции по этому вопросу в юридической практике. И это мое внутреннее и, может быть, еще не осознанное понимание вызывало во мне протест тому, что я слышал по радио и теле- 326 Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 327 видению, читал в газетах. Ранее это понимание было как бы во мне, моим внутренним содержанием, благодаря которому я хорошо разбирался во всех этих вопросах. Эту информацию, услышанную по радио, в присутствии своих коллег я обозвал, по-моему, глупостью. – Почему глупость, – услышал я тут же возражение. Совершено мошенничество, они обманули наркоманов, подсунули им крапиву и получили с них за это деньги, вот и осуждены за обман. – Но ведь действия лиц на приобретение наркотических средств это преступление, а деньги в данном случае это средства его совершения, – возражаю я. Я стал усиленно думать, мысли складывались в логические выводы по хорошо отработанной схеме. Получается, что наркоманы, совершив покушение на преступление, так как они его не довели до конца по обстоятельствам, не зависящим от них, тем не менее, с подачи сотрудников правоохранительных органов вдруг из преступников становятся потерпевшими от обманных действий этих студентов. Выходит, что государство, сочувствуя наркоманам, становится на их защиту, возвращая им их деньги, как бы говоря: ребята, продолжайте заниматься преступной деятельностью, мы на вашей стороне. Подумайте сами: не бред ли это? Кроме того, по гражданскому праву это сделка, запрещенная законом. То, что договор купли-продажи наркотических средств является запрещенной сделкой, надеюсь, у вас не вызывает сомнения, а значит, она ничтожная, и вследствие этого средства, используемые в процессе этой сделки, подлежат по судебному решению изъятию в доход государства, а тут получается, что эти средства наше благородное государство в лице суда возвращает преступникам, так как оно это обязано сделать, если их признает потерпевшими от мошенничества, и тем самым говорит им: извините, сейчас вас обманули при покупке наркотиков, можете их использовать дальше для этого цели, следующий раз вас не обманут. Мои коллеги обдумывали мои слова, в кабинете стояла тишина. – Ну, не знаю, – проговорила моя коллега, – надо подумать над этим, хотя в твоих словах логика есть, но тогда получается, что за мошенника нельзя привлекать к ответственности». 328 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... – А если это с их стороны не мошенничество, которое предусмотрено законом? – проговорил я. Мы молча разошлись по своим кабинетам, кто-то с мыслями об услышанном, кто-то не стал об этом и думать, а я решил все хорошенько обдумать, и все так внезапно пришедшее в голову изложить на бумаге. Я еще тогда не понимал, что, как все заражен субъективным вменением и оценку преступности деяния при таком покушении давал при фактическом отсутствии состава преступления. До моего сознания в то время еще не доходило, что приобретение вместо наркотических средств, иного продукта, который таковым не является, по существующему законодательству вообще не влечет уголовной ответственности, так как указанные действия с их стороны ввиду отсутствия наркотического средства не причиняли и не могли причинить ущерб объекту посягательства, так как его не было, это называется покушением на негодный объект, который без особого на то указания в законе не влечет уголовной ответственности, потому что нет состава преступления. В ходе изучения этой проблемы нашего законодательства все это понимание постепенно проявилось в сознании, примерно как это происходит при печати фотографии. Так, по сути, родилась мысль об этой работе по мошенничеству. Впоследствии я понял, что вынесение таких приговоров – это, по сути, не только незнание уголовного закона – отсюда незаконное привлечение к уголовной ответственности возможно невиновных лиц и вынесение неправосудных приговоров, это несовершенство существующей научной теории уголовного права по мошенничеству и, соответственно несовершенство самого закона, ибо идет привлечение к уголовной ответственности человека при отсутствии объекта посягательства. Самым неприятным из всего этого является то, что к этому причастен не какой-то один горе-юрист, работающий без года неделю, а вся правоохранительная система государства (МВД, прокуратура), адвокатура и, самое страшное, – суды, выносящие приговоры от имени Российской Федерации. Было ясно, что указанная правовая оценка действий продавцов крапивы как уголовно наказуемого деяния, не могла одновременно в разных краях России сама прийти в головы умных, грамотных и опытных юристов, которые привыкли сами доходить до Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 329 истины, до правильной квалификации. Невольно возникала мысль, что подобная квалификация им навязана сверху. И в этом я ошибался, несмотря на то, что, действительно, такая квалификация навязывается сверху. Проблема на самом деле носит глубокий системный характер и базируется на несовершенстве юридической науки относительно такой проблемы, как определение понятия мошенничества. Читая работу профессора А.И. Бойцова «Преступления против собственности», мне бросилось в глаза и запомнилось его выражение о том, что «ни доктрине уголовного права, ни судебной практике не удается выработать достаточно четких критериев такого разграничения»2, а речь идет о мошенничестве. Мне был несколько непонятен данный посыл Бойцова относительно субъектов выработки данных критериев. Согласно ему, в выработке данных критериев должны принимать непосредственное участие суды, которые и есть тот субъект, результатом деятельности которого является судебная практика. Судя по направленности работы, ее пишет ученый-правовед уголовно-правовой направленности, но по произнесенной им реплике относительно результатов судебной практики, которая должна вырабатывать критерии мошенничества, складывается впечатление, что это цивилист. Объясню, почему у меня сложилось такое мнение. Дело в том, что в судебной практике по гражданским делам допустимо применение аналогии, которая, по сути, вырабатывает и формирует ту самую практику, об отсутствии которой сожалеет данный автор. В судебной практике по уголовным делам выработка подобных критериев неприменима, ибо она в соответствии с требованиями УК РФ не допустима. Но, как представляется, несмотря на жесткие требования уголовного закона о недопустимости применения аналогии в уголовном праве, нашими учеными юристами-криминалистами это использование негласно допускается. Возможно, это связано со сложившимся менталитетом наших юристов-криминалистов не касаться острых вопросов права, отдавая это на откуп более практичным и смелым в своих поступках юристам-практикам со сложившимся бойцовским характером, результаты деятельности которых, потом 2 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001. С. 324. 330 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... реализовываются в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или ранее СССР. И эти мои выводы, скорее всего, верны, так читая, например, те же учебники по уголовному праву, написанные нашими учеными юристами-криминалистами, мы не видим по спорным основополагающим вопросам права их самостоятельных выводов, основанных на анализе права. Они всегда прикрываются ссылками на принятые постановления Пленумов Верховного Суда РФ. Мне сложно сделать вывод об искренности его слов но, тем не менее, они им сказаны в этой работе. Единственное, что хотелось бы спросить уважаемого профессора: вы сами что сделали, чтобы выработать этот критерий, и если признаете его необходимость, то почему он до сих пор не выработан? Я не знаю, что бы он мне ответил, но своей задачей посчитал найти этот критерий, чтобы у нас в стране судили по закону за мошенничество, а не за обман, и я его нашел, определил, но об этом позже. С учетом прочитанных и изученных больших и малых работ наших современных ученых юристов-криминалистов о мошенничестве у меня как у юриста со сложившимся мироощущением и собственной профессиональной оценкой высказываний других людей, способной отличить ложь от правды, почему-то сложилось мнение, что отсутствие до сих пор четких критериев определения мошенничества есть следствие подхода к разрабатываемой научной теме наших ученых, которые, к сожалению, в своих научных работах больше обращают внимание не на новизну научных изысканий по той или иной проблеме, где они должны были бы убедительно доказать свою правоту, подвергая сомнению доводы по ней своих коллег, а на пассивное участие в обсуждаемой проблеме приводя лишь их мнения. В результате этого тема так и остается нераскрытой, и, таким образом, создается правовая болотина, из которой раздаются возгласы наших ученых по разным проблемам права, и причем в большей мере в качестве напоминаний об их собственном существовании. Эта особенность менталитета наших ученых как раз и заключается в их особой осторожности в своих суждениях, где необходима наступательная критика по той или иной проблеме существующей правовой политики в государстве, исходящей Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 331 от властей, и вследствие этого отсутствии их новизны. Это является следствием их формирования как личностей в годы коммунистического правления, где все новое воспринималось с особым подозрением в подражании тому же Западу или симпатиями к мнению русских ученых дореволюционного времени, в связи с чем, чтобы хоть как-то иметь возможность себя реализовать, наши юристы-криминалисты были вынуждены так себя вести, чтобы быть допущенными в среду ученых и быть признанными внутри этого сообщества, а для этого нельзя было высказывать крамольные мысли новизны, с тем, чтобы они доходили до власти, поэтому одними восхвалялось все, что говорила власть, а другими обсуждались общие проблемы с некоторой оценкой высказывания своих коллег. Как говорится, в итоге и волки сыты, и овцы целы. А властью были Верховный Суд СССР, Генеральная прокуратура СССР, КГБ СССР, МВД СССР, которые с теми же своими замашками, частично изменив свои названия, затем перекочевали в современную Россию. Возьмем, к примеру, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами». В п. 5 указанного постановления записано: «... Действия лица, сбывающего под видом наркотических, психотропных, сильнодействующих или ядовитых какиелибо средства и вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество». Покупатели в этих случаях, при наличии предусмотренных законом оснований, могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ». Сказано четно, безапелляционно, как приказ. 15 июня 2006 г. Пленумом Верховного Суда Российской Федерации было принято Постановление № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами», где в п. 16 переписано все с предыдущего Пленума: «Действия лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных 332 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество. В этих случаях покупатели при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ». Что такое постановление Пленума Верховного Суда РФ для следователя, дознавателя, прокурора и судьи, то есть всей цепочки правоохранительной и судебной системы Российской Федерации? Ясно, что это не закон, но, тем не менее, его восприятие как разъяснения высшего органа судебной власти правоприменителями в стране не ниже закона. В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального закона «О судебной системе Российской Федерации» от 31декабря 1996 г. указанные в постановлениях решения являются разъяснениями судам по вопросам судебной практики, и только. Но каждый, кто связан с правоохранительной и судебной деятельностью, в том числе и те, кто прошел через суды в качестве подсудимых, скажут, что это не просто разъяснение вышестоящего суда для нижестоящих – это, по сути, обязательное указание, касающееся не только судов, а в первую очередь всех тех государственных структур и лиц, в них работающих, которые напрямую или косвенно связаны с исполнением уголовного закона. Следовательно, он касается всех людей, проживающих на территории нашей страны, так как их действия по исполнению уголовного закона оцениваются через призму указаний Пленума Верховного Суда РФ. Если эти постановления Пленума рассматривать как указания для суда, то возникает вопрос: почему его решения не выходят циркулярными письмами для исполнения только в судах а, публикуясь в журнале, становятся обязательными не только для всей правоохранительной системы, но напрямую касаются практически всех людей, проживающих на территории Российской Федерации? Как представляется, что все это делается не просто для информирования граждан (мало кто это читает), а прежде всего для тех, кто профессионально связан с исполнением Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 333 уголовного закона, в первую очередь судей, сотрудников правоохранительных органов, адвокатов и тех, кто профессионально его нарушает, – преступников. Нетрудно понять, что если принимается решение на высшем уровне судебной власти, то это делается не для того, чтобы оно игнорировалось, а для неукоснительного исполнения. Причиной же подобного восприятия указанных разъяснений является сложившаяся в прошлом практика, когда по Закону РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судопроизводстве РСФСР» Верховному Суду РСФСР (ст. 56) было предоставлено право толкования закона, то есть давать руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении уголовных дел. Они были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Казалось бы, указанный закон в этой части уже давно потерял юридическую силу, но это, по сути, ничего не поменяло, как говорится, привычка осталась. Дело в том, что вся деятельность правоохранительной системы в расследовании уголовных дел предназначена для суда, который, как конституционная ветвь государственной власти, от имени Российской Федерации выносит свои решения в виде приговоров по уголовным делам. Поэтому она зависит от суда. Возможно, что кто-то может возразить, сказав, что судьи при рассмотрении уголовных дел руководствуются только законом и своим внутренним убеждением и указанные разъяснения для них не обязательны. Если так, то зачем нужны эти разъяснения высшей судебной власти судьям, причем хлесткие как приказ. Ясно: для исполнения. Это, я думаю, аксиома. И если кто-то так говорит, он лукавит, ибо признание судами мошенниками лиц, продающих вместо наркотического средства вещество не являющееся таковыми, является ничем иным, как выполнением указаний Пленума Верховного Суда РФ и незнанием основ уголовного закона. Я, в принципе, ничего не имею против того, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по спорным вопросам судебной практики. Они, несомненно, должны быть. Но они не должны касаться вопросов, связанных с определением действий физических лиц как преступных, ибо это противоречит правовой природе определения преступности деяния, 334 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... изложенной УК РФ. Они должны касаться только конкретного уголовного дела и тех нарушений уголовного закона, которые допущены судьями при его рассмотрении и должны носить рекомендательный характер. Толкование закона, как это сделано в вышеназванном постановлении Пленума Верховного Суда РФ недопустимо. По своей сути это грубейшее нарушение закона, так как в соответствии со ст. 3 УК РФ «Преступность деяния... определяются только настоящим Кодексом», и, соответственно, не может определяться кем-либо еще. Однако постановления Пленума Верховного Суда РФ по направлениям расследования уголовных дел изучаются дознавателями, следователями, прокурорами и, соответственно, неукоснительно выполняются. Адвокаты также воспринимают указанные постановления, как норму права и никому из них не придет в голову, например, при написании кассационной жалобы на приговор суда ставить под сомнение по рассматриваемому вопросу предписание Верховного Суда РФ. А если такая мысль кому и придет в голову, и он ее заложит в эту жалобу, то однозначно, даже если он будет сто раз прав, она будет проигнорирована судом, рассматривавшим ее. Указанные разъяснения Пленума как примеры норм толкования законов напечатаны в учебниках юридических вузов и, соответственно, начинающими юристами воспринимаются как неотъемлемая часть права. Поэтому ничего удивительного не вижу в том, что следователи, руководствуясь решением данного Пленума, квалифицируют сбыт наркоману вместо марихуаны крапивы как мошенничество. Тут для сотрудников правоохранительных органов нет альтернативы, есть указание – берем на исполнение. Однако думать, анализировать с учетом имеющихся знаний надо, если даже на этот счет имеются руководящие указания. Как у нас говорят: – не боги горшки обжигают, а люди, а им, даже занимающим высокое должностное положение, свойственно ошибаться. Поэтому как юрист я решил дать правовую оценку указаниям Пленума Верховного Суда РФ, упомянутым выше, которые, как мне представляется, ошибочны и порочны, ибо их требования не основаны на законе. В результате грубо нарушен уголовный закон и конституционные права граждан, так как в указанных действиях лиц по Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 335 сбыту под видом наркотических средств, которые не являются таковыми, не может быть мошенничества, а, возможно, и другого состава преступления. Свою позицию обосновываю, опираясь на нормы уголовного и гражданского права. Кто бы ни говорил, что употребление наркотиков – это личное дело тех, кто их употребляет, так как это касается их личных прав и свобод, с этим нельзя согласиться ни при каких условиях, ибо так может сказать только откровенный проходимец или же закостенелый эгоист, который считает, что проблема, связанная с употреблением наркотиков, никогда не коснется его самого и его близких. Но, как говорит русская пословица: от сумы и от тюрьмы не зарекайся. Этот некто преднамеренно упускает самое важное, а именно то, что после начала употребления наркотиков человек становится больным, как физически, так и психически и зависимым от этих наркотиков, а значит от тех, кто их поставляет. А когда человек зависим от чего-либо, и особенно от наркотиков, лишающих его возможности быть независимым от них, говорить о его свободе и личном праве употреблять их нельзя, ибо свобода в этом смысле – то, как чувствует себя человек, лишенный зависимости от какого бы то ни было психотропного средства. Употребление, например, героина, практически с первого раза ведет к зависимости от этого наркотического средства. В соответствии со ст. 30 ГК РФ, «гражданин, который вследствие злоупотребления... наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством»2. А в ст. 281 ГПК РФ более подробно изложена указанная мера: «Гражданин может быть в судебном порядке ограничен в дееспособности вследствие злоупотребления наркотическими веществами по заявлению членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ними проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения»3. 2 ГК РФ от 20.02.1996 с дополнениями. 3 ГПК РФ от 14.11.1992 с дополнениями 336 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Поэтому исключение уголовной ответственности за употребление наркотиков в нашей стране носит, по сути дела, недальновидный, популистский, казуистичный характер, как к самой проблеме, так и к своим гражданам, лишенный логики и здравого смысла, позаимствованный в некоторых малых странах Западной Европы под видом демократических завоеваний, в которых, кстати, разрешен сбыт легких наркотиков. Любому здравомыслящему человеку понятно, что легализация употребления наркотиков предполагает их спрос, который невозможен без их распространения. Поэтому трудно назвать здравой логику тех, кто исключил уголовную ответственность за употребление наркотиков, тем самым, предрасположив их распространение. С их стороны здесь явно отдает дьявольщиной: сначала искусить, а потом наказывать. При внимательном прочтении п. 16 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ невольно возникает впечатление, что те, кто сочинял эти указания, защищают интересы наркобизнеса, запрещая, таким образом, обман наркоманов посторонними лицами, создающими невольно конкуренцию сбытчикам наркотических средств, квалифицируя такие их действия как мошенничество без какой-либо правовой аргументации. В то же время, указывая на возможную уголовную ответственность обманутых наркоманов, авторы указанного сочинительства отмечают, что они могут нести ответственность только при наличии предусмотренных законом оснований. Получается, что для привлечения к уголовной ответственности лиц, обманувших наркоманов, оснований, предусмотренных законом, не требуется, а для тех, кто занимается наркотиками наличие этого обязательно. И это не просто оговорка, это откровенная позиция в защиту наркомафии. Можно представить ситуацию, что люди, состоящие в общественных организациях, выступающих против употребления наркотиков, перестанут об этом только говорить, а начнут действовать, спасая от наркотиков мечущуюся молодежь, предлагая им за большие деньги вместо конопли сушеную крапиву, а вместо наркосодержащих таблеток – «но-шпу» (бесплатно никто не возьмет, так как сразу поймет, что это не наркотические средства). Так ведь можно весь наркобиз- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 337 нес загубить. Поэтому в нашем «правовом государстве» за это могут просто посадить. Ну, а наркомафия: на ее стороне права человека, закон и указания Верховного Суда РФ. С такой защитой она бессмертна. По нашему законодательству приобретение, изготовление или сбыт наркотических средств определялось в объемах, указанных Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 г. № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статьей 228, 228-1 и 229 УК РФ», а теперь Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 2281 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», рассматривается как совершение проступка (ст. 6.8 КоАП РФ) или тяжкого и особо тяжкого преступления, со сроком лишения свободы от 3 до 20 лет. На общем фоне социальной опасности указанного преступления представляется, что лица, продающие под видом наркотических средств болеутоляющие таблетки, крапиву, делают благое дело, предотвращая употребление наркотических средств молодыми людьми, а их за это привлекают к уголовной ответственности за мошенничество. Безусловно, продавая наркоманам под видом наркотических средств, траву, безопасные для употребления таблетки и различные смеси (сахарную пудру и т.д.) и получая за это с них деньги, указанные лица обманывают наркоманов, которые считают, что платят деньги за наркотики, но будет ли здесь уголовно наказуемое мошенничество, предусмотренное ст. 159 УК РФ, как на этом настаивает Пленум Верховного Суда РФ? Внешне данный обман похож на мошенничество, но только внешне. Сбыт под видом наркотических средств, которые не являются таковыми, и стремление другой стороны приобрести наркотическое средство – это, прежде всего гражданскоправовая сделка между двумя сторонами, запрещенная законом, ибо договор происходит о купле-продаже наркотиков. В то же время в ходе указанной сделки одна сторона решила продать средства, которые наркотиками не являются, то есть обмануть их и тем самым завладеть их материальными средствами, значительно превышающими стоимость товара, 338 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... предложенного вместо наркотиков. Пленум Верховного Суда РФ, давая оценку действиям двух сторон в подобной сделке, квалифицировал действия стороны, совершившей обман, как мошенничество, а действия, стороны купившей под видом наркотических средств, средства, не являющиеся таковыми, – как покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ. Проанализируем их действия, с точки зрения уголовного права. Что наличествует в действиях сторон при купле-продаже под видом наркотического средства, товара, который таковым не является? Мы знаем, что сбыт и приобретение наркотических средств в крупном размере является уголовно наказуемым деянием. Но является ли преступлением сбыт крапивы и таблеток но-шпы? Как мы знаем, крапива используется как кулинарное средство, а но-шпа – как болеутоляющее средство, их сбыт уголовным законом не преследуется. Значит, мы фиксируем и признаем, что в данной ситуации сбыт этих веществ не являются уголовно наказуемыми деяниями, то есть при их сбыте отсутствует объект преступления и объективная сторона. Скажите, является ли уголовно-наказуемым деянием желание и стремление приобрести наркотические средства? Ответ однозначен: нет, за исключением факта приобретения, которое не свершилось по независящим от него причинам (задержан при передаче денег при наличии наркотиков). Крапива, которую приобретает наркоман, считая это наркотическим средством, уголовно наказуемым деянием не является и не может квалифицироваться как покушение на приобретение наркотических средств, ибо, как я уже говорил, за умысел приобрести наркотическое средство у нас нет уголовной ответственности. В данной ситуации есть покушение на негодный объект или мнимое преступление. Как говорилось в ст. 47 дореволюционного Уголовного уложения «Не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или очевидно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое замышлено»4 . Уголовная ответственность за сбыт и приобретение наркотических средств находится в главе преступлений против 4 Уголовное уложение от 22 марта 1903 г. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 339 здоровья населения и общественной нравственности. Наш УК РФ, предусматривая ответственность за указанные преступления, в данной ситуации предусматривает ответственность за деяния, посягающие на здоровье и общественную нравственность, а не за намерения человека на них посягнуть. По нашему уголовному праву уголовному наказанию подлежат лишь намерения, направленные на убийство человека или причинения тяжкого вреда здоровью, в связи с чем в УК РФ отдельной статьей предусмотрена ответственность за угрозу убийством и причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 119). Других статей подобного рода в УК РФ нет, а значит, и нет уголовной ответственности за подобные действия. И тем не менее, согласно указанному постановлению Пленума Верховного Суда РФ, «в этих случаях покупатели при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ». Комментировать в данном случае подобное указание Верховного Суда РФ с правовой точки зрения не представляется возможным, как и любой случай беззакония, хотя писать об этом можно очень много, как говорится, до бесконечности, но будет ли от этого толк… Мы просто не должны брать во внимание подобное указание, ибо оно противоречит уголовному закону. И тем не менее мы рассмотрим это указание Пленума относительно действий лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какиелибо иные средства или вещества, которые, как он считает, следует рассматривать как мошенничество. Самое уникальное в этом указании, что Верховный Суд РФ не посчитал необходимым давать правовую оценку действиям этих лиц. Пленум ни одним словом не обмолвился о хищении чужого имущества, указав, что их действия следует рассматривать как мошенничество. Но, как бы ни считал Пленум Верховного Суда РФ и не показывал нам свою неуважительность, согласно требованиям ст. 159 УК РФ, мошенничество – это хищение чужого имущества или приобретения права 340 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В принципе, если бы наши правоприменители себя уважали, то на подобный унизительный рык можно было и не обращать внимания, но, к сожалению, так уж воспитаны в основном наши правоприменители, привыкшие к исполнению любых указаний, считающих лишним подумать о сказанном. Упоминание о корысти как цели не может быть единственным критерием хищения, ибо это понятие отдельно взятое носит больше моральную оценку, чем правовую: например, законная предпринимательская деятельность основана тоже на корысти, то есть получении прибыли, но это не значит, что мы должны ее «прессовать», чтоб она прекратила свое существование. Сбыт наркотиков тоже имеет корыстную цель, то есть незаконное обогащение, однако это даже не материальный состав преступления. Мы лишь можем догадываться, что хотел в своем постановлении сказать Пленум Верховного Суда РФ, но эти догадки или намеки на него правовым обоснованием считать нельзя. Давайте разберемся, что же хотел сказать в нем Верховный Суд РФ. Итак, нам предлагают иметь дело с УК РФ. Статья 2 УК РФ гласит, что «Задачами настоящего Кодекса являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений»5. Ранее уже неоднократно упоминалось, что мы часто беремся за УК РФ, рассматривая то или иное деяние, забывая, что ему предшествовали обычные житейские ситуации, которые регулируются ГК РФ, и только в случае выхода этих правоотношений за его рамки они подлежат рассмотрению Кодексом РФ об административных правонарушениях или УК РФ. Вот и здесь мы сразу схватились за УК РФ, а что же произошло на самом деле и подлежат ли рассматриваемые вопросы УК РФ? А произошло здесь следующее: одна сторона ищет для употребления наркотики, а вторая сторона, видя эти поиски, решает продать им под видом наркотических средств обычную крапиву и таблетки но-шпа свободно продаваемые в аптеках 5 УК РФ 1996 г. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 341 страны, которые намного дешевле наркотиков, продаваемых на «черном» рынке», и тем самым, обманув наркоманов относительно предмета сделки, получить с них большие деньги. В этой ситуации между двумя сторонами происходит договор купли-продажи. Предметом этого договора для лиц, приобретающих это зелье, является наркотическое средство, запрещенное к обороту, так она с уверенностью воспринимается стороной пожелавшей его купить, то есть в соответствии со ст. 169 ГК РФ указанная сделка, совершаемая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна и все полученное по сделке обеими сторонами взыскивается в доход Российской Федерации. Так ее пресекает ГК РФ, лишая правовой защиты имущество, являющееся средством оплаты. Как преступление подобную сделку при действительной продаже наркотиков рассматривает УК РФ, устанавливая за ее совершение строгую меру наказания, которая относится к тяжкому преступлению. Но в процессе указанной сделки, когда продавец вместо наркотического вещества продает покупателю товар, который таковым не является, и тем самым обманув покупателя, получая деньги как за наркотическое средство, в соответствии с существующим законом уголовной ответственности не имеется. Как уже упомянуто ранее в соответствии со ст. 169 ГК РФ, все полученное по сделке взыскивается в доход Российской Федерации, в том числе те самые деньги, которыми расплачивались лица, желавшие купить наркотические средства, то есть государство в лице ГК РФ лишает правовой защиты имущество, являющееся средством оплаты. Ясно, что обманутые наркоманы, которые не совершили преступление по обстоятельствам, не зависящим от них, не станут обращаться в органы государственной власти, в ту же милицию или прокуратуру в связи с их обманом. С моральной точки зрения, как я уже говорил ранее, таким обманщикам надо говорить спасибо, что может быть, этим своим обманом, не позволившим получить наркотик, они спасли чью-то чужую жизнь. Казалось бы, не дело государства и его органов при отсутствии признаков составов преступлений как покушение на приобретение наркотического средства, так и хищения путем мошенничества вмешиваться в действия сторон, в 342 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... процессе которых одна из них якобы понесла материальный убыток, не получив по проведенной сделке запрещенное к обороту наркотическое средство. Но если уж вмешиваются, если посчитали, что подобные обманные действия наносят большой моральный и материальный ущерб нашим гражданам и государству, то цивилизованно должен быть принят закон, предусматривающий за подобные действия соответствующую меру наказания. Нельзя то или иное деяние волевым решением загонять в статью УК РФ, когда оно туда не подходит. Как уже ранее говорилось, в нашем уголовном праве и в самой правоприменительной системе существует проблема, имеющая глубокий системный характер, базирующаяся не только на несовершенстве юридической науки, например, касающейся такой действительно обширной правовой темы, как определения мошенничества, но и различием подхода в вопросах применения теории уголовного права в практике. У нас получается, что теория уголовного права, раскрывающая основы применения УК РФ, живет сама по себе, а уголовный закон, теряющий при применении основы права, действует в качестве средства наказания исходя из понимания порядка его применения со стороны правоприменительных органов государственной власти, по существу по понятиям, и они порой даже между собой не пересекаются. В результате подобного соотношения правоприменительными органами государственной власти, даже на самой ее вершине, допускаются грубейшие нарушения законности, и этим людям юридическая наука, имеющая в своей основе выработанную веками правовую природу действия тех или иных правовых актов, их этику, является излишним и ненужным хламом. Причем такое отношение к правовой науке со стороны власти способствует появлению примерно такого же отношения к науке среди людей, считающих себя учеными правоведами, юристами-криминалистами. Подобные выводы делаю на основании прочитанных мною работ ученых и тех, кто пишет свои научные работы, становясь кандидатами права. Часто их выводы, различные посылы преднамеренно надуманны, чтобы впоследствии сделать нужный им реверанс в угоду очередному постановлению Пленума Верховного Суда Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 343 РФ, указания которого явно не соответствуют теории уголовного права. Не могу допустить мысли, что лица, готовившие указанное постановление Пленума Верховного Суда РФ, не знают, что такое, например, покушение на негодный объект, влекущий при таких действиях отсутствие уголовной ответственности или же мнимое преступление, которые исключают уголовную ответственность. Знание этих основ уголовного права дает нам право называться юристами-криминалистами (от немецкого слова kriminal – уголовное) и возможность юридически грамотно давать правовую оценку деяний, требующих его знаний. Но они им не нужны, такова природа российского управленческого характера, которая основывается в основном не на праве, а на понятии, одетом в форму или мантию закона. Как представляется, в основной своей массе современная уголовно-правовая наука, подчиненная определенным процедурам и требованиям, ранее вышедшая из недр советского идеологического аппарата, продолжая те же его традиции обмана, основанные на стремлении любым путем отстоять свои давно устаревшие взгляды, стала своего рода тормозом в ее развитии. Этот аппарат, следуя своим позициям, не имеющим ничего общего с научными изысканиям, силой прежнего авторитета и наличием, как сейчас говорят, административного ресурса, отстаивая то старое советское прошлое, основанное на элементарном невежестве, заложенном в основу теории уголовного права, после октябрьского переворота отрицательно влияет на развитие новизны в правовой науке, не допуская ее в жизнь. Вот решил Пленум, что «действия лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество», значит, так и должно быть, и всякое сомнение в этом только достойно наказания, и не считает он необходимым перед кем-то что-то доказывать, да и еще с научной точки зрения. Наука и власть у нас несовместимы. Как представляется, наш человек, получивший власть, имевший при этом определенные правовые знания, которыми хорошо владел и использовал в своей де- 344 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ятельности, получив ее, старается оставить их за пределами своего рабочего места. И если использует, то только в пределах необходимости и целесообразности, определяемой им лично, причем чтоб они не имели своего естественного развития, ибо это потребует дополнительного получения знаний, а это ему уже ни к чему. Мне, простому юристу-криминалисту, очень сложно проникнуть в правовую логику тех, кто готовил это постановление. Эти два указания в отношении двух сторон, участвующих в запрещенной сделке, явно противоречат по своей природе правовой логике и требованиям уголовного закона. Объясняю: Верховный Суд РФ, в указанной ситуации игнорируя теоретические основы уголовного права, исключающие уголовную ответственность, а именно о покушении на негодный объект и мнимом преступлении, в своей практической деятельности по наведению конституционного порядка в стране дает установку судам и другим правопрпименителям квалифицировать действия лиц, заплативших денежные средства за товар, не являющийся наркотическим средством, по их умыслу, как за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ. Кроме этого, указание квалифицировать как хищение путем мошенничества получение лицами материальных ценностей, являющихся средством совершения преступления, несмотря на то, что в соответствии с требованиями ГК РФ они как собственность стороны не охраняются законом и, соответственно, подлежат изъятию в доход государства, есть не что иное, как требование о привлечении к уголовной ответственности при отсутствии состава преступления, ибо в данной ситуации отсутствует охраняемый уголовным законом объект посягательства. Это аксиома уголовного права, подтверждаемая и нормами ГК РФ (ст. 169). Однако Верховный Суд РФ усматривает уголовно наказуемое мошенничество в действиях лиц, обманувших наркоманов, сбывших им под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ то- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 345 вар, который не является таковым. То есть он здесь берет под свою защиту обманутых наркоманов, тем самым признавая законным сбыт наркотических средств. В обоих случаях это уголовно-правовой нонсенс. Я понимаю, что Верховный Суд РФ в нашей стране – это высший орган судебной власти, но действия его должностных лиц, дающих подобные указания, явно выходят за их полномочия. В моем понимании, для того чтобы выполнить эти указания Пленума Верховного Суда РФ, необходимо: легализовать наркоторговлю, признавая тогда обманутых наркоманов потерпевшими по преступлениям, совершенным против их собственности при покупке ими наркотических средств, с тем, чтобы была возможность применять УК РФ по защите их собственности; изменить ГК РФ в части отмены ст. 169, однозначно признающей недействительность сделки, совершенной с целью противной основам правопорядка и нравственности, по которой все полученное по сделке взыскивается в доход государства, чем исключается защита этого со стороны государства, и тем самым иметь возможность защиты собственности наркодельцов. Если в данной ситуации говорить серьезно, то не знаю, что сказать и как объяснить с правовой точки зрения подобные указания Пленума Верховного Суда РФ. Единственным объяснением этому, как уже было сказано ранее, может быть стремление любым способом сохранить советское наследие, компрометация которого стала бы признанием их несостоятельности как юристов-профессионалов, десятилетия искажавших правовую систему России, различными ухищрениями пытаясь убедить их в правильности предъявляемых требований исполнять применение закона именно так, а не иначе. Но есть такая, всем известная пословица: сколько веревочке не виться, а концу быть. И этот конец заключается именно в признании собственного правового невежества, повлекшего отрицательные последствия, как для нашего законодательства, так для всей правовой системы государства российского, а также ее людей, нарушение прав которых стало обыденным делом. Поэтому указание Пленума Верховного Суда РФ относительно квалификации по покушению на приобретение 346 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ, как я уже отметил, есть игнорирование основополагающих уголовно-правовых понятий о покушении на негодный объект и мнимом преступлении, влекущих при таких обстоятельствах отсутствие уголовной ответственности. Ошибка его указаний относительно квалификации действия лиц, обманувших наркоманов по продаже наркотиков, как мошенничества в том, что он вопреки требованиям ст. 159 УК РФ, о том, что мошенничеством является хищение чужого имущества, перешел на определение указанного преступления, опираясь только на формальные основания, а именно на обман, игнорируя его имущественный характер. Как представляется, наша русская правовая история проходит указанные испытания на подобных ошибках, к сожалению, второй раз. И это связано с тем, что после октябрьского переворота 1917 г. правовая наука по известным причинам многие вопросы имущественных преступлений начала буквально с «белого листа», и особенно по мошенничеству, не обращая никакого внимания на все наработанное прошлое богатство уголовно-правовой культуры России. К рассматриваемой теме примечательны высказывания И.Я. Фойницкого, считаю, что они должны хоть как-то повлиять на мнение теперешних ученых: «Уголовное правосудие, как часть правосудия вообще, имеет общие с ним задачи – охранение того, на что этот закон, право распространяет свою гарантию. Элементов безразличных или даже не согласных с правом оно не охраняет. Справедливое вообще, это правило должно иметь место и в имущественных отношениях, а так как условие и объем их определяется гражданскими законами, то постановления последних обязательны и для судов уголовных; поэтому пока данное действие не имеет общих условий имущественного правонарушения, до тех пор оно не может быть включено и в группу имущественных преступлений. Разница уголовного правосудия сравнительно с гражданским в сфере имущественных нарушений состоит не в объеме охраняемых нарушений, а в том, что первое охраняет своими мерами такие правонарушения только под условием, чтоб Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 347 оно нарушалось действием лица, вредным для общественного правосостояния и удовлетворяющим другим признакам преступления. Отсюда, те отношения, против которых направлено преступление – предмет его – не могут быть иными кроме отношений юридических, состоящих под охраной права. В виду сказанного не может подлежать ни малейшему сомнению, что предмет мошенничества есть имущественное право, а не имущественный интерес, лишенный юридической охраны. У нас в моде не обращать внимания на начала гражданского права при анализе уголовно-юридических вопросов, имеющих с ними самую тесную связь. Эти начала свысока называют “тонкостями”, упуская из виду, что гражданские и уголовные постановления писаны одним и тем же законодателем и могут иметь своей задачей только охранение одних и тех же отношений. Ведь нельзя допустить, в самом деле, что по мысли закона одно и то же явление вызывает и не вызывает государственную охрану в виду только того, к какому из отделений суда обратился потерпевший, нельзя думать что неправое по закону в глазах одного суда является правым в глазах другого. Такое игнорирование начал гражданского права в высшей степени вредно отзывается на прочности уголовно-юридической деятельности государства, теряя под ногами почву права и правоотношений, она может ухватиться только за соображения нравственности или безнравственности, действия которые в изолированном виде к добру не приведут»6. Еще более определенно по этому поводу выразился ученый юрист-криминалист Н.Д. Сергиевский: он писал, что недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное при сделке, которая сама по себе является преступной. Не может быть мошенничества, например, когда кто-либо обещал за деньги совершить убийство, а этого не сделал, тем самым обманул нанимателя. Самое неприятное, когда читаешь работы этих ученых, понимаешь, насколько наша страна в правовом развитии октябрьским переворотом 1917 г. была отброшена назад в докрепостное право, что в XXI в. мы не достигли уровня той академичности правовой науки, которая существовала тогда. Как 6 УК РФ 1996 г. Ч. 2. С. 18–19. 348 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... представляется понятие сделок, которые могут быть отнесены к запрещенным сделкам, влекущим уголовную ответственность, не может быть ограничено именно вещевым понятием, ибо сделки могут касаться различных сторон жизнедеятельности субъектов правоотношений, влекущих материальный интерес, но тем не менее подпадающих под запрет. Возьмем, к примеру, договор об убийстве человека, когда исполнитель соглашается на указанное преступление только с целью завладения чужими деньгами, будучи не намеренным исполнять договор. Таким примеров из фактов нашей жизни может быть великое множество, когда обманщики с целью завладеть чужим имуществом вступают в различные запрещенные законом сделки, и наши правоприменители для пресечения их используют статью о мошенничестве, когда на самом деле там мошенничества нет. Хотелось бы отметить, что среди множества современных юристов-криминалистов, которые не видят ничего предрассудительного в оценке как мошенничества действий, не являющихся таковыми, где государство в лице суда, по сути, берет под свою защиту материальные вопросы, связанные с совершением сделок, запрещенных законом, есть единицы юристов, которые ставят под сомнение правомерность этого, и это, по сути, «луч света в темном царстве» правовой безграмотности. Возьмем, например, статью в «Российской газете» от 24 июля 2008 г. журналистки Н. Козловой с оглавлением «Куплю кусочек власти»7 , в которой описывается, как Московский окружной военный суд признал несколько лиц виновными в мошенничестве в связи с тем, что они торговали большими государственными должностями. Что же там произошло на самом деле? Расчет аферистов был прост – заработав много денег в бизнесе, отдельные граждане перестают адекватно оценивать окружающую реальность, им кажется, что теперь они смогут купить абсолютно все. Естественно, нашлись люди, которые, в реальности не имея ничего, предложили таким желающим купить это «все», а именно власть, которая чаще всего в их сознании определяется в наличии на нее тех или иных документов. Так, эти специалисты по продаже власти предложили одному пред7 См.: Российская газета. 2008. 24 июля. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 349 принимателю из Москвы за 1 млн евро стать представителем президента России в Калужской области. В такую же сумму – 1 млн евро был оценен пост заместителя главы Калмыкии. Или взять другой пример из этой же статьи, где веселая милицейская компания занималась изготовлением поддельных номеров автомашин, продажу престижных и полезных документов, таких как удостоверения помощников депутатов Госдумы, советников министров РФ и т.д. Ими предлагалась инструкция по правильному использованию подделок. Стоимость одного такого пакета доходила до 200 тыс. долл. О том, что эти документы «липовые», продавцы покупателей предупреждали честно. Было осуждено 20 человек. Журналист их назвала мошенниками. Да, может быть, в бытовом понятии это и мошенники, но с правовой точки зрения к мошенничеству они не имеют никакого отношения, хотя и осуждены по ст. 159 УК РФ. В наше время этому, к сожалению, не нужно удивляться, так как уровень нынешней судебной системы по обладанию правовыми знаниями серьезно отстает от требований времени. В этом беда нашей правовой науки, которая, будучи закрепощенной государственной правовой системой, не выработала критерия определения мошенничества, несмотря на то, что он очевиден. Возможно, наши ученые просто не стали его вырабатывать, считая, что академический подход к этому вопросу неуместен, намного проще правоприменителям работать по рабоче-крестьянски, с кувалдой и серпом без всяких там научных подходов, что позволяет им писать работы по мошенничеству, упоминая фамилии их коллег, и кто что сказал по этому поводу. Во втором случае с милиционерами вообще нет никакого обмана в отношениях между заказчиками и покупателями, так как каждый из них получил то, что хотел. Поэтому здесь мошенничества нет вообще. Что же происходит на самом деле? А происходит все одно и то же, что определяется одним словом – сделка. Только вот, как я уже упоминал, сами сделки делятся на законные и незаконные, причем все это определено ГК РФ. Здесь можно усмотреть лишь использование поддельных документов, ответственность за которые предусмотрена ст. 327 УК РФ, а именно 350 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... за подделку официального документа – ч. 1 и использование подложного документа – ч. 3. По поводу «продажи власти»: этот случай связан с действиями по покупке должностей. В связи с тем, что должности у нас официально не продаются, они могут продаваться только путем дачи взятки соответствующему должностному лицу, от которого зависит назначение на такую должность. Фактически этим лицам такие должности не предоставлялись, а давались лишь фиктивные документы о назначении на должность, то есть обманщики, пожелавшие завладеть деньгами этих лиц, выступали в качестве посредников и осуществляли их обман. В их действиях мошенничества как преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, не будет по тем же основаниям, как и по сбыту наркоманам вместо конопли крапивы. Во всех случаях между лицами, пожелавшими приобрести себе должности и теми, кто им это обещал, заключались сделки по передаче взятки высокопоставленному должностному лицу. В соответствии со ст. 169 ГК РФ, указанная сделка совершается с целью, противной основам правопорядка и нравственности, а значит, она незаконна. Вследствие этого деньги или иное имущество, передаваемое мнимым посредникам, законом в ст. 169 ГК РФ не защищается как собственность того человека и безоговорочно подлежит изъятию в доход государства. Мошенничество всегда предполагает только законную сделку или сделку, не противоречащую общему смыслу гражданского законодательства, порождающую гражданские права и обязанности, в процессе которой одна сторона обманывает другую, похищая имущество обманутой стороны, но об этом позже. 10 февраля 2000 г. вышло Постановление № 6 Пленума Верховного Суда РФ и «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Несомненно, указанное постановление, наверно, оставило бы весомый вклад в противодействие нарушению законности, если бы борьба с коррупцией у нас в России соответствовала хотя бы среднеевропейскому уровню. Судя по статистическим данным о количестве возбужденных уголовных дел и лиц, привлеченных к уголовной ответственности за то же взяточничество, которые подаются к определенному времени, можно сделать вывод, что Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 351 у нас в стране его практически нет, так, наскребли кое-что. Ну а если приглядеться, да оглядеться, да окунуться в саму жизнь, то окажется, что это у нас норма жизни. Но так уж у нас составлено уголовное законодательство, что взяточничество или коммерческий подкуп, как говорится, днем с огнем не сыщешь. Ну а статистика, как всем известно, – это давно отработанный механизм обмана общественного мнения. С учетом того, что наше уголовное законодательство по своей неуклюжести, как тот известный корабль «Титаник», закончивший свой путь погребенным в водах Атлантического океана, будет идти прямо, пока не разобьется о рифы жизни и не унесет с собой невинно загубленные жизни людей. Это, конечно, аллегория, но наши практические работники, от следователей до судей, стремясь побороть коррупцию, преступные действия, связанные с той же дачей взятки и ее получением, но не должностным лицом, стремятся квалифицировать как мошенничество, при этом с подозрительной близорукостью стараются придать своим действиям правовую невинность и обоснованность. Невольно создается впечатление о какой-то взаимной слепоте и глухоте наших ученых и правоприменителей относительно мошенничества. Как говорится, мы не слышим и не видим, что вы ничего не понимаете, несмотря на осуждение невинных людей и направления их часто в места лишения свободы. А это уже не аллегория, это действительно тревожная часть нашей жизни. Не подумайте, что я защищаю этих проходимцев, нет, просто очень хочется, чтобы все это делалось по закону, как в цивилизованном государстве, а не по понятиям как на зоне. Если серьезно, это постановление дает указания, противоречащие логике уголовного права, и является незаконным, что невольно наводит на мысль, что лица, его готовившие, вообще не знакомы с уголовным правом. Но на самом деле это не так это люди, которые отдали праву всю свою жизнь, и они определяют его дальнейшее развитие. И если я как следователь не согласен с этой их позицией (думаю, что не только я), то что-то не то в их правовой кухне, что-то не то они там «пекут», если ими «испеченное» не применимо в следственно-судебной практике. И если вся эта их «кухня» прикрывается нашими учеными, исписавшими многие тома 352 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... бумаги, обосновывая их указания как единственно верные, то в подобной ситуации можно говорить не просто о невежестве с их стороны относительно знания ими этого состава преступления, а о преступном сговоре по репрессивной направленности государственной правовой политики, выходящей за рамки права. А это уже намного страшнее, чем правовое невежество, ибо такие действия носят системный и умышленный характер. Мне могут возразить, сказав, что это я неверно делаю правовую оценку ввиду своей правовой неграмотности. Причем основным аргументом этих выводов будут на самом деле не знания, а противопоставление моих выводов сложившейся системе, даже если она основана на правовом невежестве первых строителей «светлого будущего» нашего народа, искусственно поддерживаемом сейчас, чтобы не показывать все невежество и фальшь прошлого. Сославшись на то, чего не может так быть, будто целая правовая система государства ошибается в правильности квалификации мошенничества, а тут какой-то следователь хочет изменить эту государственную правовую оценку, поддерживаемую практически всем сообществом ученых юристов-криминалистов. Знаете, у нас в стране со времен Советского Союза могут на человека навешать любые ярлыки, что в то время и делали. Эти ярлыки больше подходили к тем, кто их вешал. Ошибки людей, вешавших эти ярлыки, подтверждены ходом развития истории. Здесь уместно напомнить известный эпизод из классической французской литературы, где описывается появление короля на балу, одеждой которого восхищается весь зал, и только сказанное ребенком: «а король то голый», так как он был на самом деле голый, срывает маску фальши и лести с людей, окружающих короля. Так, может быть, эта книга и будет тем самым голосом ребенка, лишенного фальши и лести, откровенно говорящей о действительном состоянии современного уголовного права нашей страны. Надеюсь, эта книга станет «криком» на правовом пространстве России, призывающим оглядеться и признать, что правовое наследие, полученное от Советского строя, – не самое лучшее, ибо в некоторой его части основано не на правовой логике, а на правовом невежестве людей, захвативших власть в 1917 г., искусственно поддерживаемое и в настоящее время. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 353 Пора вернуться к правовым истокам России и с учетом опыта современников, на основе забытого сегодня наследия русского народа сделать уголовное право нашей Родины современным, отвечающим интересам людей. Итак, в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указано, что получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не сможет осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами. Указанное постановление по вопросу квалификации подобных действий перекликается с рассмотренным ранее Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами»8. В п. 21 рассматриваемого постановления указано: «Если лицо получает от кого-либо деньги или ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь того делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организа8 См.: Постановление № 6 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. 354 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ции, которому предлагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческой подкупе». Перед тем как начать анализ данных указаний с точки зрения закона и разъяснить свою точку зрения о несостоятельности этого указания, хочу вначале рассмотреть диспозиции ст. 290 (получение взятки), ст. 291 (дача взятки), а также ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп), а проще: что такое взятка или коммерческий подкуп с правовой точки зрения, именно с правовой, а не с точки зрения обывателя, ибо между ними большая разница. Часть 1 ст. 290 УК РФ гласит: «Получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе». Часть 2: «Получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие)». Часть 3: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления». Из содержания данной статьи видно, что описанное в диспозиции статьи преступление касается только должностных лиц, получающих взятку за действия (бездействие) в пользу дающего, если такие действия входят в служебные полномочия данного лица или же он в силу своего положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. В этой статье четко изложена преступность деяния, за которое может быть привлечено должностное лицо к уголовной ответственности. То есть если должностное лицо не обладает указанными полномочиями по службе, то он не является субъектом этого преступления. Часть 1 ст. 291 УК РФ гласит: «Дача взятки должностному лицу лично или через посредника…» Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 355 Часть 2: «Дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий…» В указанной статье повторно не производится описание наличия у должностного лица служебных полномочий, необходимых для совершения действий за полученную взятку, так как указанное лицо описано в ст. 290 УК РФ. Статья 204 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за коммерческий подкуп объединяет в себе преступные действия лица, незаконно дающего деньги, ценные бумаги или иное имущество лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, так и лица ,выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, незаконно получающего деньги, ценные бумаги и иное имущество, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. То есть в указанном случае, также как и в первом, уголовная ответственность наступает, если лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получает деньги, ценные бумаги и иное имущество, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера, обладает служебным положением совершить действия (бездействие) в интересах дающего. Таким образом, если у лица нет таких полномочий, несмотря на то, что он мог все это получить, он не является субъектом указанного преступления. Благодаря диспозициям этих статей в УК РФ образовались не просто «белые пятна», не позволяющие привлекать к уголовной ответственности должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях получающих взятки, ввиду отсутствия у этих лиц должностных полномочий, но, тем не менее, получающих деньги и иные ценности имущественного характера, а целые пространства, не прикрытые правовой репрессией, позволяющие чиновникам брать мзду и не нести за это никакой ответственности. Допустить этого правоприменители не могут в силу профессиональной выдрессированости, а можно сказать и определенного государственного интереса. Ведь на самом 356 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... деле нельзя допустить, чтобы коррупция оказалась ненаказуемым деянием, поэтому возникает естественное стремление по борьбе с ней, однако не проще бы сделать, чтобы статья УК РФ, предусматривающая ответственность за ее совершение, соответствовала задачам борьбы с ней. Зачем приделывать к мошенничеству то, чего в нем нет? Поэтому можно сделать вывод, что с целью исключения указанных «белых пятен», вместо того чтобы законодательно расширить категорию лиц, подпадающих под уголовную ответственность за взяточничество по старой, отработанной с советских времен привычке, Верховный Суд РФ в своем указании применил принцип субъективного вменения, по которому вина определяется по направленности умысла лица на совершение общественно опасного деяния, наименование которого значится в УК РФ, а также определил завладение чужим имуществом с признаками обмана как мошенничество, хотя на самом деле в соответствии с законом его там нет. Взяточничество является одним из древнейших преступлений известных человечеству и законодательству. Оно, как ржавчина, разъедает государственные аппараты всех государств мира, и эффективность борьбы с этим злом в большей мере зависит от воли руководителей и той моральной обстановке в обществе, в котором это происходит. Это одно из проявлений коррупции. С коррумпированным поведением чиновничества пытаются вести борьбу даже на международном уровне. Генеральной Ассамблеей ООН принят Кодекс «Поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка». В России, к сожалению, долго не было закона о противодействии коррупции. Принятый в середине 2008 г. закон – к сожалению, иного у нас теперь просто не может быть – попадет в руки этой самой коррупции и, соответственно, выполняться не будет. Хочу заметить, что при подготовке юристов в наших вузах в учебниках вопросы изучения статей УК РФ, предусматривающих уголовную ответственность за взяточничество, непозволительно заретушированы, да так, что явная взятка преподносится студентам, например, как невинный подарок. Так, в учебнике уголовного права под редакцией профессора И.Я. Козаченко в §5 под названием «Ответственность за взяточничество» просматривается боязнь авторов учебника, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 357 как говорится, назвать вещи своими именами, а именно тем, что взятка – это прежде всего гражданско-правовая сделка, так как она связана с передачей имущества, совершаемая с целью, противной основам правопорядка и нравственности, договор по оказанию услуг, связанных с действием или бездействием в интересах дающего, за выполнение которого одна стороне производит оплату другой сторона за предлагаемую услугу. Поэтому в учебнике несколько странновато, с отсутствием правовой логики записано: «Внешне взятка напоминает договор дарения, хотя по существу не имеет с ним ничего общего, или незаконный договор подряда, где заказчиком нужной сделки выступает взяткодатель, а подрядчиком – взяткополучатель». Следует заметить, что если взятка действительно не имеет ничего общего с договором дарения, а она действительно ничего общего с ним не имеет, то зачем об этом писать, а относительно второй части написанного, то это действительно так. Дача взятки или коммерческого подкупа или получение взятки или коммерческого подкупа – это на самом деле договор или сделка. Далее его авторы, как говорится, совсем запутались в своей изворотливости при попытке подменить не совпадающие друг с другом по своей правовой природе договор по оказанию услуг на договор дарения, пытаясь перевести получение взятки (ничтожной сделки) в плоскость законных гражданско-правовых отношений, устанавливающих возникновение гражданских прав и обязанностей. Там записано: «Поскольку взятка всегда есть плата за оказанную или ожидаемую услугу должностного характера, то нормы, регулирующие договор дарения, в том числе та, в которой идет речь о подарках на сумму более 5 минимальных размеров оплаты труда, не могут применяться к случаям дачи взятки, кроме одной (взятки благодарности), которая будет рассмотрена ниже»9. Но плата за оказанную услугу, то есть передача взятки за выполнение незаконных действий или невыполнение законных действий, никогда дарением не была и не может быть по своей правовой природе. В соответствии со ст. 572 ГК РФ да9 Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / под ред. И.Я. Казаченко. М., 1997. С. 608. 358 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... рением признается безвозмездная передача или обязательство передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу или освобождение или обязательство освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. А взятка всегда возмездна незаконными действиями должностного лица по службе, по работе, выгодными последствиями в интересах взяткодателя. Там же в учебнике записано то, с чем никак нельзя согласиться: «Если субъект получает предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, но обращает его в свою собственность (лжепосредник), то действия взяткодателя надо квалифицировать по ст. 30 (оконченное покушение) и ст. 291 УК, а действия лжепосредника – по ст. 159 УК, а при условии, что он склонил к даче взятки, еще и по ст.ст. 33, 30, 291 УК»10. Мне сложно сказать, кто у кого переписал все это, чтобы поместить сначала в учебник, а затем в постановление Пленума Верховного Суда РФ, но ясно одно, что они особо не задумывались над тем, что предлагают с точки зрения теории уголовного права. Так что же такое взятка, если следовать логике права, и почему пытаются обосновывать ее получение как мошенничество? Как представляется, причиной ошибочного восприятия взятки или коммерческого подкупа, а вследствие этого стремление прикрыть подобные действия мошенничеством, связано с тем, что понимание дачи взятки, получения взятки и коммерческого подкупа воспринимается из простых обывательских понятий этого деяния от слова «взять» что-то у кого-то или дать кому-то с целью подкупа. То есть если некто, озабоченный неприятными для него последствиями или необходимостью покровительства, дает другому лицу деньги или иную материальную ценность, от которого зависит их наступление, в обиходе это называют взяткой. Это выражение и существующее понятие может сойти в обиходе, но закон как правовая норма, находящаяся в современном УК РФ, наделяет это слово правовой нагрузкой, определяющей подобное деяние как преступление, соответствующей мерой наказания, а это значит, что если подобного деяния, описанного в диспозиции статьи, связанного с передачей подношения и получения 10 Там же. С. 613. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 359 подношения должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не произошло, нет и взятки или коммерческого подкупа как уголовно наказуемого деяния, ибо само понятие взятки или коммерческого подкупа в правовом пространстве связано именно с наличием у такого лица должностных полномочий. Еще раз повторяю: нет объекта взятки, а именно посягательства на охраняемые уголовным законом интересы государственной или службы, выраженные в деятельности должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, которыми должны приниматься подношения, значит, нет взятки, как преступления, то есть при отсутствии должностного лица как представителя объекта посягательства уголовный закон не преследует передачу и получение этой самой мзды как взяточничество. Следует обратить еще особое внимание на очень важное обстоятельство, которое мы почему-то не замечаем: в данном случае отсутствует состав преступления, а именно при получении так называемой взятки субъект преступления одновременно и объект преступления. Возникает вопрос: если при отсутствии должностного лица нет взятки как преступления, то почему же мы привлекаем к уголовной ответственности за покушение на дачу взятки лицо, которое осуществило передачу денег или иных ценностей лицу, не являющемся должностным? И это не мое предположение, что в нашем государстве люди за деяния, не являющиеся уголовно-наказуемыми несут уголовную ответственность, это факт всем известный, и его никто не будет оспаривать. Вопрос в другом: в законности действий по привлечению таких лиц к уголовной ответственности. И, как представляется, главной причиной этой некомпетентности является, прежде всего, наше правовое невежество, связанное с непониманием того, что УК РФ преследует только то, что указано в законе, или, как отмечено в ч. 1 ст. 3 УК РФ – преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом. И если в законе в той же ст. 290 УК РФ (получение взятки) сказано, что субъектом преступления по ней является только должностное лицо, то его отсутствие исключает любую ответственность при при- 360 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... косновении к такому деянию. Воспринять это чисто психологически, даже будучи юристами, мы просто так не можем, у нас сразу появится в голове масса вопросов явно не правового характера: как же так, люди берут взятки и не несут ответственности это недопустимо. У нас подсознательно, на бытовом уровне, априори такие действия считаются взяткой. И поэтому это наше подсознательное понимание взяточничества, связанное только с передачей им этого имущества, которое шло или идет в качестве оплаты мнимому взяточнику, основываясь только на стремлении этого лица дать взятку, оценивается как преступное. В это тяжело поверить, но это так. Представьте себе, что вы даете «взятку» воспитателю в детском саду, где находится ваш сын, дочь или внук с внучкой, за то, чтобы она была повнимательней к ним и без необходимости особо не наказывала. Или же представим себе, что кто-то из ваших близких попал в больницу и ему должна быть проведена операция, и вы, беспокоясь о нем, даете «взятку» врачу – хирургу, анестезиологу или реаниматологу, за благополучный исход операции, но они врачи – специалисты, поэтому, если даже они эти деньги возьмут, а они возьмут их, то все равно в их действиях взятки нет, ибо они не должностные лица, а значит, с правовой точки зрения это не взятка. Но, даже будучи юристом, каждый из нас в подобной ситуации совершенное назовет взяточничеством. Поэтому до сознания большинства современных юристов-криминалистов не доходит смысл сказанного рядом авторов еще в 20-е гг. ХХ в., в том числе А.Я. Вышинским, о чем мною уже упоминалось, что «отвечать за покушение на дачу взятки такая жертва обмана не может, поскольку за неимением должностного лица, берущего взятку, содеянное ею образует не более чем покушение на негодный объект, выявляющее только злую волю, тогда как государство борется не со злой волей, а лишь с ее корыстным проявлением, направленным против государственного интереса»11. Вообще этот вопрос относительно мошенничества во взяточничестве давно обсуждается в правовой науке, еще с 20-х гг. ХХ в, но тем не менее как представляется, нашими уче11 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001. С. 331. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 361 ными так и не был выработан общий знаменатель к этой проблеме и, как я уже упомянул выше, существует по сей день. Очень подробно по этому поводу сказано А.И. Бойцовым: «Особенно очевиден и нагляден негативный, корыстно-провоцирующий (и даже преступный) характер поведения потерпевшего, для которого характерно сознательное нарушение моральных (и правовых) норм, когда оно проявляется, например, при попытках дать взятку через сомнительного посредника, который, конечно, просто присваивает полученные деньги, благо, последний в такой ситуации имеет основание рассчитывать, что несостоявшийся взяткодатель, убедившись в обмане, в худшем случае будет добиваться возврата денег, но не обратится в правоохранительные органы, не желая придавать делу огласку. Ибо потерпевший, передавший деньги в качестве взятки за решение в его пользу какого-либо вопроса (особенно если этот вопрос носит уголовно-правовую окраску), не может рассчитывать на легальное взыскание этих денег, даже если он рискует и сам оказаться привлеченным к ответственности, как за дачу взятки, так и за то деяние, от ответственности за которое он решил “откупиться”. Ведь освобождение взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им являющихся предметом взятки или коммерческого подкупа денег и других ценностей, признанных вещественными доказательствами и подлежащих обращению в доход государства на основании ч. 3 ст. 81 УПК РФ»12. Как следователь, знающий нормы УПК РФ, могу сказать, что ссылка уважаемого профессора на указанную статью не правомерна, ибо «споры» о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства, так указано как раз в этой статье, а в ГК РФ есть ст. 169, которая определила направления средств, полученных в результате недействительной сделки, а именно «в доход Российской Федерации». 12 Там же. С. 330. 362 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В итоге, – пишет А.И. Бойцов, – ему приходится расплачиваться иначе: ценой “молчания» или возврата денег любой ценой, даже ценой укрывательства преступления либо даже ценой еще одного преступления (например самоуправства). А.И Бойцов отмечает, что «вопрос об оценке действий обманщиков и предосудительности поведения их жертв долгое время был предметом теоретических дискуссий и неоднозначных практических решений именно в отношении лжепосредников и несостоявшихся по их вине взяткодателей. Сомнения вызывала сама возможность признания жертв преступления одновременно преступниками, хотя и не доведшими преступления до конца. Еще бjльшие разногласия существовали относительно оценки поведения тех лиц, по вине которых они не только не довели преступление до конца, но и сами оказались жертвами преступления»13. Подобные выводы, как представляется, в первую очередь говорят о том, что он не понимает смысла, сказанного относительно лиц, которые «оказались жертвами преступления». О каком преступлении он говорит? Речь не идет о преступлении, так как его нет, здесь речь идет только об обмане. Но обман – это еще не преступление. По его пониманию, недоставка предполагаемой взятки в виде денег или иных материальных ценностей должностному лицу, а оставление их себе посредником якобы позволяет нам юристам, называть взяткодателя жертвой преступления. В данном случае возникает вопрос: в чем же проявляется жертвенность этого лица, если он уже потерял то, что отдал другому лицу, что у него якобы похищено, и почему он в таком случае стал жертвой преступления, по мнению профессора А.И. Бойцова? С правовой точки зрения, у этого человека ничего не было похищено. Указанные материальные ценности это лицо добровольно передало через посредника определенному должностному лицу в качестве взятки, но они до него не дошли. Где хищение? Вы скажете, что посредник обманул, обещая передать ценности должностному лицу, и оказалось, что он не собирался это делать. Да, обещал, но обещал таким образом совершить преступление, но обманул, не совершив его в дан13 Там же Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 363 ном деянии хищения в общепринятом правовом смысле нет, так как нет предмета преступления, ибо уголовный закон не охраняет эти ценности, переданные в качестве взятки, они априори в соответствии с ГК РФ подлежат изъятию в доход государства, и, кроме того, государство не вправе требовать от лица совершения преступления, связанного с дачей взятки. Это примерно тоже самое, если заказчик убийства дал деньги предполагаемому исполнителю убийства, а тот отказался убивать и мы тут конечно возьмемся за него, встряхнем, как положено и спросим со всей строгостью, почему это он негодяй не убил, хотя обещал, и даже деньги за это получил (не правда ли, занятно!). Дело в том, что обманщик предложил своей будущей «жертве», которая нуждалась в противозаконном покровительстве или совершении незаконных действий со стороны должностного лица в ее интересах, имуществом которой он решил завладеть, совершить деяние, преследуемое уголовным законом. И здесь у них происходит договор, в процессе которого она или он соглашается дать взятку должностному лицу через это лицо, вызвавшееся быть посредником. В таких случаях очень часто он тоже имеет определенное материальное вознаграждение. Но в указанной ситуации, он не намерен осуществлять передачу денег должностному лицу и тем самым участвовать в совершении преступления, он намерен их забрать себе, не уведомляя об этом лицо, передающее ему материальные ценности для должностного лица. Да, с точки нашего российского обывателя, с учетом нашего менталитета указанное лицо можно назвать жертвой. Но представьте себе общество, где дача взятки и ее получение не вызывают подобной, как у нас, реакции сожаления в случае обмана относительно совершения задуманного преступления и присвоения передаваемых должностному лицу материальных ценностей такого лица, ибо там такое лицо с учетом его желания совершить преступление жертвой не называют. Я не исключаю, что такое отношение существует в других странах, не пораженных, настолько коррупцией как наша. В подтверждение этого приведу в пример аналогичный случай, связанный с обманом, но это будет касаться договоренности на убийство, за совершение которого он или она 364 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... заплатили деньги, а наемный убийца всего лишь был намерен завладеть деньгами этого лица, и он ими завладел, не совершая убийства. Я не думаю, что в данной ситуации заказчика убийства кто-то назовет жертвой. Поэтому в словах уважаемого профессора слово «жертва» носит только наш, российский криминальный оттенок снисходительного отношения к людям, дающим взятки, да и берущим их. Вспоминая дискуссию в 20-е гг. ХХ в. в юридической периодике относительно ответственности лица, ошибочно передавшего взятку другому лицу, принимаемому им за должностное, Б.В. Волженкин напомнил: «Эту позицию поддержал автор, скрывшийся за инициалами А.Л.: “Раз нет должностного лица, берущего взятку, то не может, быть дачи взятки… Это есть не более как покушение над негодным объектом, и выявляет лишь злую волю содеянного. По Уголовному же кодексу одно лишь выявление злой воли не наказуемо”14. Сторонники иной точки зрения считали, что в подробных ситуациях обманутое лицо должно отвечать за покушение на дачу взятки, поскольку преступный результат не наступил независимо от воли лиходателя. С этим следует согласиться, как пишет Б.В. Волженкин. «Лицо, ошибочно передавая ценности как взятку другому человеку, принятому им за должностное лицо, или будучи обманутым, продолжает он, не просто демонстрирует свою “злую волю” или намерение дать взятку, а совершает определенные действия, на то направленные, которые не привели к совершению оконченного преступления в силу причин, от него независящих». Ошибочность мнения Б.В. Волженкина и тех, чье мнение он поддерживает, заключается в том, что они признают преступлением не то, что указано в законе, определяющем объект посягательства, а даже «демонстрацию злой воли», которая не доведена до конца не потому, что помешали его осуществлению, а когда его даже нет. Эта миссия не просто оказалась невыполнима в силу причин, от него независящих, которые оказались случайно на его пути и не позволили довести ее до конца. В данном случае сама передача денег или ценностей независимо от воли взяткодателя, (представим себе, что он этого очень сильно хотел), исключала само преступление, 14 Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 1997. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 365 так как во всем этом нет главного, а именно должностного лица, его полномочий определяющих объект посягательства и связанные с ним последствия, а именно преступления против государственной власти, интересов государственной службы или службы в органах местного самоуправления. В этой ситуации должностное лицо по указанной статье УК РФ – это тот самый субъект, от получения которым мзды, как говорили в старину, зависит объект посягательства, составляющий преступление, а именно преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления или интересов службы в коммерческих организациях. Это очевидно и не вызывает никакого сомнения. Как говорит одна азиатская пословица: «сколько ни говори «халва», во рту слаще не станет», – так и здесь, нет того, кто определяет указанное деяние как преступление, то есть должностного лица. Как представляется, в непонимании в этом «государственного интереса» и заключаются ошибки, влекущие неправомерное привлечение граждан к уголовной ответственности за деяние, связанное, например, с попыткой передачи «взятки» лицу, не являющемуся должностным, как преступлением. Дело в том, что УК РФ – это не что-то данное от Бога, это воля государства, его интерес в лице ее законодателей по пресечению тех деяний, которые оно считает общественно опасными для общества и государства. Но эти деяния опасны не следствием передачи ценностей от одной стороны другой, а именно растлением должностного лица, его подкупом. Если при передаче ценностей отсутствует фигура должностного лица, преступления как такового не будет, ибо нет предмета преступления. В указанной ситуации дача взятки является преступлением только в том случае, если ее получает должностное лицо. От Бога, как говорится, дана жизнь человеку, и посягательство на нее относится к преступлениям направленным против жизни и здоровья человека. Жизни, человеку данной от Бога, ни кому не дано права на нее посягать, за исключением случаев, указанных в законе. Поэтому в нашем законе подлежит наказанию даже угроза убийством или причинение тяжкого вреда здоровью. А все остальное в УК РФ – это от- 366 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ражение того, что в народе и государстве нашло негативное отношение. Если взять, например, то же мошенничество, то в стародавние времена, когда имущество похищалось благодаря недосмотру его владельца, не было за это деяние уголовной ответственности, а затем, когда такие действия стали выходить из-под контроля полицейского надзора, она была введена. Я еще не знаю, каким примером можно убедить ошибочность их взглядов на указанное «покушение», которого на самом деле с правовой точки зрения нет. Хотя вот еще пример, может быть не реальный, но тем не менее пример. Некто предлагает человеку совершить убийство своего знакомого и платит ему за это деньги, предупреждая, что в определенное время его «клиент» будет сидеть в его квартире, напротив окна. Человек соглашается совершить убийство другого человека. Заказчик напротив окна сажает манекен, похожий на человека, и в назначенное время «киллер» совершает свой выстрел, попав пулей манекену в голову. Что здесь будет? Жизнь и здоровье человека у нас защищается УК РФ. Убийство человека не планировалось и совершено не было, хотя человек, согласившийся совершить убийство, совершая свой выстрел, считал, что он совершает особо тяжкое преступление, а именно убийство человека. Как мы знаем, убийство – это преступление, связанное с умышленным лишением жизни другого человека, так же как и дача взятки, которая связана с наличием должностного лица как объекта посягательства, которых в этих ситуациях не было. Тем не менее, если следовать логике Б.В. Волженкина и других, в действиях «киллера» будет наличествовать покушение на убийство, как при передаче взятки –покушение на дачу взятки, ибо эти два примера аналогичны относительно объекта посягательства, который в обоих случаях отсутствует. Вы, надеюсь, понимаете, что в данной ситуации в действиях лица, стрелявшего в манекен, не будет состава преступления, так как у манекена нет того, что защищает уголовный закон, а именно жизни, а относительно взяточничества не может такое лицо не обладая полномочиями государственной власти или службы в органах местного самоуправления, причинить им вред. Покушения на убийство, «злая воля» которого вроде бы выражается в его действиях, направленных на убийство чело- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 367 века, по нашему уголовному законодательству не наказуема, ибо нет и не было объекта посягательства. В его действиях усматривается покушение на негодный объект или, как я ранее упоминал, мнимое преступление. Ввиду отсутствия в современном УК РФ понятия мнимого преступления и уголовной ответственности определяемой из умысла виновного лица, направленного на лишение жизни другого человека, приведу в пример, как это было записано в ст. 47 Уголовного уложения 1903 г.: «Не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или очевидно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое замышлено». В 1948 г. выходит постановление Пленума Верховного Суда СССР, которое предписывает квалифицировать действия лица, присвоившего деньги, полученные для передачи в качестве взятки, как подстрекательство к даче взятки. Аналогичное разъяснение содержалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. это было подтверждено, а в отношении взяткодателя, как покушение на дачу взятки. Во всех этих пленумах неизменным оставалось то, что каждый из указанных вариантов исключал признание действий мнимого посредника мошенничеством. «Парадокс, однако, заключался в том, – отмечает Бойцов, – что, согласно закону, пособник – это лицо, содействовавшее совершению преступления, тогда как в последнем случае в результате именно действий мнимого посредника, присвоившего предмет взятки преступление не состоялось, поскольку последний руководствовался не намерением оказать посредническое содействие в передаче взятки, а намерением присвоить ценности. Противоречие состояло в том, что лицо, выполнившее просьбу о передаче предмета взятки, считалось посредником во взяточничестве, наказуемым лишением свободы на срок от 2 до 8 лет, а если присваивало его, то совершало более опасное преступление – пособничество в даче взятки, наказуемое лишением свободы на срок от 3 до 8 лет. Поэтому в литературе продолжали высказываться и рекомендации квалифицировать подобные действия именно как мошенничество, во всяком случае в тех ситуациях, когда 368 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... мнимый посредник не выступает в роли подстрекателя в даче взятки»15. Парадокс здесь заключается не в том, как это оценил А.И. Бойцов, а именно в разнице сроков наказания между действительным посредничеством при передаче взятки и действием, а парадокс заключается в том, что автор в данном описании не увидел очевидное, даже говоря о нем. Дело в том, что «мнимый посредник», о котором упоминает он, может быть только при мнимом преступлении, то есть при деянии, когда преступления как такового нет, нет тех самых общественно опасных действий, преследуемых уголовным законом, ввиду отсутствия предстоящего наступления вредных последствий, а по нашему УК РФ уголовно наказуемым деянием здесь является только передача взятки и иные действия, способствующие ее осуществлению. Присвоение этих денег, которые должны были пойти на совершение указанного преступления, не может быть действием, направленным на достижение преступного умысла – на передачу взятки, ибо оно не достигает цели по воле самого лица, изначально не имевшего намерения и цели ее передачи, действия которого и не позволили совершить преступность деяния. Такое же мнение относительно «мнимого посредничества» высказано профессором Б.В. Волженкиным. Он пишет: «К «мнимому посредничеству” относятся случаи, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присваивает их. При этом возможны ситуации: 1) инициатива принадлежит “мнимому посреднику”, уверившему взяткодателя, что у него есть связи, контакты с должностным лицом, и который склоняет вручить ему материальные ценности якобы для передачи их должностному лицу в виде взятки, и 2) сам взяткодатель, заинтересованный в определенном поведении должностного лица, уговаривает “мнимого посредника” передать в виде взятки материальные ценности, и тот якобы соглашается. Прежде всего, несомненно, что действия такого субъекта, пытавшегося с помощью посредника передать взятку должностному лицу, является покушением на дачу взятки и в том 15 Там же. С. 333. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 369 и в другом случаях. Здесь виновный не просто обнаруживает свое намерение дать взятку, но и совершает определенное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, которое не доводится до конца по причинам, от него независящим»16. Несколько прерывая изложенное автором, хотел бы обратить внимание читателя как раз на то, что он здесь говорил, на что вы, наверно, особо не обратили внимания. Во-первых, выводы, сделанные автором в первом предложении выше написанного абзаца, относительно оценки действий «взяткодателя» как покушение на дачу взятки, не верны. К сожалению, автором неверно произведена оценка действий «взяткодателя» в случае передачи денег или материальных ценностей «мнимому посреднику», то есть лицу, которое, получая эти ценности, не намерено их передавать кому-либо. Дело в том, что если это лицо не намерено передавать их должностному лицу, значит, исключается общественная опасность деяния, которое законодателем определено как преступление, как дача взятки, ибо ее нет, поэтому Б.В. Волженкиным неверно оценены действия стороны, передающей деньги или ценности «мнимому посреднику», когда он говорит, что “Здесь виновный не просто обнаруживает свое намерение дать взятку, но и совершает определенное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, которое не доводится до конца по независящим от него причинам”17. Если бы это было на самом деле так? Дело в том, что преступление не доводится до конца не просто по независящим от него причинам, а потому что лицо, от которого зависело совершение указанного преступления, не было намерено его совершать, а это уже совсем другой оборот, совсем иной уровень общественной опасности, направленной на передачу взятки, который отсутствует и фактически исключает саму взятку. Мы здесь видим только преступное намерение (умысел) и ничего больше. Да, «взяткодатель», имея умысел на передачу денег через посредника должностному лицу, совершает все эти действия, но ввиду того, что посредник не собирается их передавать, они 16 Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 1997. С. 251. 17 Там же. С. 252. 370 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... сами по себе уже не имеют общественной опасности, отраженной в УК РФ, ибо, сколько бы это лицо ни передавало денег или ценностей такому посреднику и как бы оно ни желало достижения преступного результата, преступления, связанного с дачей взятки не наступит. А за преступное намерение, дать взятку у нас в УК РФ нет уголовной ответственности. По теории уголовного права это называется покушением на негодный объект, что не влечет уголовной ответственности. Он приводит в пример Постановление Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве от 24 июня 1948 г., по которому действия лица, подстрекающего к даче взятки, но фактически присвоившего их, следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки, а действия взяткодателя – как покушение на дачу взятки. Он пишет, что Б.В. Коробейников и М.Ф. Орлов в статье «Ответственность за мошенничество» в журнале «Советская юстиция» взяли под сомнение правильность этого разъяснения, в части касающейся квалификации действий «мнимого посредника». «Подобный субъект, – посчитали они, – имеет умысел не на передачу взятки должностному лицу, а на ее присвоение. Направленность умысла преступника в этом случае, основное содержание объективной стороны преступления (обман), а также то, что объектом посягательства здесь является не работа государственного аппарата, а право собственности – все это, считали названные авторы, свидетельствует о наличии в данном случае состава мошенничества»18. Отстаивая свою точку зрения относительно наличия в таких действиях взяткодателя покушения на дачу взятки, а в действиях «мнимого посредника» –подстрекателя к даче взятки, он приводит в качестве довода мнение профессора Б.В. Здравомыслова, автора учебника, по которому учили и учат теперешних студентов. «Прав, однако, Здравомыслов, настойчиво доказывавший, что “мнимый посредник” не должен отвечать за подстрекательство к оконченной даче взятки. Дача взятки не состоялась в том числе и по вине мнимого посредника, присвоившего предмет взятки. Взяткодатель отвечает за покушение на дачу взятки, поэтому действия “мнимого посредника” в соответствующем случае нужно квалифици18 Там же. С. 254. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 371 ровать как подстрекательство к покушению на дачу взятки». Б.В. Здравомыслов относительно «мнимого посредника» сделал всего лишь уточнение, которое в принципе не верно, ибо он признает преступным намерение человека дать взятку, когда ее не может быть, так как в такой ситуации подобные действия не повлекут общественной опасности, охраняемой уголовным законом. И в этом их ошибка, основанная, как мною уже неоднократно упоминалось, на доминирующем в нашей науке понятии субъективного вменения, по которому виновность лица в основном определяется только на основании его умысла на совершение преступления. У меня складывается впечатление, что те ученые, которые рекомендовали квалифицировать подобные действия как мошенничество, как раз и понимали нелепость обвинения во взяточничестве, когда лицо делает все, чтобы его не было. И это всего лишь потому, что они не понимали, что такое мошенничество на самом деле. Поэтому не меньшей нелепостью с их стороны является квалификация подобных действий как мошенничество. Приведу пример из ранее упоминаемой работы Л.В. Григорьевой, где она приводит пример, касающийся мошенничества и взяточничества. «Заслушивают внимания вопросы, – пишет она, – связанные с квалификацией действий лица, которое, выдавая себя за работника правоохранительного органа либо представителя общественности, имеющего право вести проверку работы, например, торговли, службы сбыта, транспорта и т.п., требует деньги или товары за сокрытие выявленных им нарушений и получает такие деньги. Указанные случаи в судебной практике решаются неоднозначно. Так, если лицо, введенное в заблуждение в отношении личности виновного, дает в виде “взятки” такому лицу государственные, общественные либо личные деньги (например, из кассы магазина, ателье, таксомотора), то действия лица, получившего такие деньги, квалифицируются как мошенничество. В других случаях действия лица, обманно получившего деньги в виде “взятки”, квалифицируются как подстрекательство к даче взятки, а действия лица, передающего деньги в виде взятки, как покушение на дачу взятки»19. 19 Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. Саратов, 1999. С. 96–97. 372 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Показательно, пишет она, в данном случае дело Б., который, выдавая себя за сотрудника БХСС, пытался получить взятку от заведующей магазина А., запугивая ее уголовной ответственностью за допущенные нарушения правил торговли. По независящим от Б. обстоятельствам взятка ему не была дана. Заместитель Председателя Верховного Суда СССР, находя, что действиям осужденного дана неправильная юридическая оценка, внес протест в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда СССР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР переквалифицировала действия Б. со ст. 15, ч. 2 ст. 173 на ст. 17, ч. 1 ст. 174 УК 1960 г. Она пишет, что эту позицию Пленума Верховного Суда СССР не разделил Ф.Г. Бурчак: «Прежде всего вызывает сомнение сама возможность в описываемой Пленумом ситуации ставить вопрос о соучастии во взяточничестве тех лиц, которые в действительности на дачу взятки не имели умысла. Но если в отношении лица, склонившего кого-либо к передаче ему денег либо иных ценностей якобы для вручения должностному лицу, еще можно вести речь о том, что оно объективно проявив инициативу, выступило в роли “подстрекателя в даче взятки” (хотя умысла на действительную дачу взятки не имело), то в отношении «пособника» и для постановки вопроса оснований нет. Ведь пособник не может породить совершение лицом действий, образующих покушение на дачу взятки, поэтому его наказывать за действие, совершенное таким “взяткодателем”, едва ли возможно. Его же собственные действия далее мошенничества никак простираться не могут». Как ни странно это звучит с моих слов, так как мне в основном приходится подвергать критике мнение нынешних авторов работ, сложно не согласиться с выводами Ф.Г. Бурчака относительно неверной квалификации действий лиц, принявших участия в даче «взятки», кроме, пожалуй, его отсылки таких действий к мошенничеству, которая у меня не вызывает столь острого негодования, так как почти для всех ученых мошенничество, – это камень преткновения. Кстати, все эти высказывания о взятке, Ф.Г. Бурчаком помещены в кавычки, что означает несоответствие содержания действий этих лиц смысловому содержанию слов, означающих это пре- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 373 ступление, а потому, о чем я уже здесь неоднократно говорил, такие действия сами по себе не содержат социальной опасности взяточничества, так как они не могут привести в конечном итоге к преступлению, не просто в виду отсутствия должностного лица на своем месте, а потому что посредник и не имел намерения при получении денег передавать их такому лицу. Не просто так Ф.Г. Бурчак высказал мнение о таком лице, что «его же собственные действия далее мошенничества никак простираться не могут». Действительно, с обывательской точки зрения это мошенник. Со стороны лица, дающего деньги или иные ценности в качестве «взятки», это будет всего лишь покушение на негодный объект или же мнимое преступление, не влекущие уголовной ответственности. Ф.Г. Барчук здесь именно говорил об этом, единственное, что он не упомянул дословно о покушении на негодный объект, но это и так понятно из содержания его высказывания. Однако Л.В. Григорьева не поняла смысла высказывания Ф.Г. Барчука, говорящего как раз об отсутствии в действиях посредника состава преступления, связанного с взяткой. И она пишет: «Следует согласиться с Ф.Г. Бурчаком, что в отношении такого мошенника-подстрекателя к даче взятки предлагаемая Верховным Судом СССР, квалификация представляется неточной. Как известно, взятка может быть дана только должностному лицу, и до момента получения им денег или иных ценностей вопрос об оконченном преступлении стоять не может. Это признано по существу и Пленумом Верховного Суда СССР, предложившим квалифицировать действия взяткодателя как покушение на дачу взятки»20. Ф.Г. Бурчак говорит вообще об отсутствии в действиях посредника взяточничества: наказывать за действие, совершенное таким взяткодателем едва ли возможно, а Григорьева, соглашаясь с ним тем не менее говорит об обратном. Что тут можно сказать? Она пишет далее: «Но подстрекатель склонил взяткодателя к совершению именно этого преступления: он заранее знал, что взятка должностному лицу передана не будет и что со стороны исполнителя далее покушения на дачу взятки не пойдет». 20 Там же. С. 97. 374 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Хочется уважаемому доктору юридических наук сказать следующее: о взятке как о преступлении можно говорить только в том случае, когда у того же посредника имеется прямой умысел на его совершение, то есть на действительную передачу денег должностному лицу. В данном случае у посредника нет умысла на передачу получаемых от «взяткодателя» денег или иных материальных ценностей должностному лицу, а значит, его действия не содержат социальной опасности этого преступления. Надо понимать, что он здесь всего лишь играет роль посредника в даче взятки, получая деньги, и обманывает своей ролью «взяткодателя», который считает, что это лицо на самом деле передаст деньги должностному лицу и тот выполнит за них что-то незаконное в его пользу. «По поводу квалификации действий мошенников-подстрекателей, – пишет она, – в теории уголовного права высказана заслуживающая внимания точка зрения, согласно которой присвоение ценностей, полученных под предлогом передачи взятки, является разновидностью мошеннического обмана в намерениях. Мошенники используют подстрекательство к даче взятки лишь как одно из средств обманного завладения чужим имуществом». Предложенная Пленумом Верховного Суда СССР квалификация по ст. 17 и ст. 174 УК РСФСР 1960 г. (соответственно – ст. 33 и ст. 291 УК РФ 1996 г.) означает, что наказывается преступление, которое было средством совершения другого преступления, а само “основное” преступление остается без соответствующей оценки. Такое решение вопроса было бы правильно в тех случаях, когда общественная опасность «основного» преступления была бы ниже общественной опасности избранного средства. Однако вряд ли подстрекательство к заведомо негодному покушению на дачу взятки настолько опаснее оконченного мошенничества, чтобы можно было говорить о поглощении первым второго. Здесь мы имеем место с идеальной совокупностью двух преступлений, из которых одно является средством совершения другого»21. Мне, конечно, в принципе, понятны ее заблуждения, но остается неясной оценка считать преступлением «подстрекательство к заведомо негодному покушению на дачу взятки». 21 Там же. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 375 По теории уголовного права заведомо негодное покушение говорит само за себя, то есть это деяние не влечет уголовной ответственности, ибо оно не годно потому, что заведомо отсутствует реальная опасность его совершения. Это понятие применимо к лицу, которое не знает, что внешне совершаемые им действия якобы преступление, на самом деле не приведет к социально опасному результату. За злой умысел у нас не судят, кроме статьи, предусматривающей уголовную ответственность за угрозу убийством и причинения тяжкого вреда здоровью человеку. Хотелось бы отметить, что сложности с квалификацией, связанной с имитацией получения взятки, то есть не тем лицом, существовали у юристов-криминалистов и в XIX в. Так, например, Н.А. Неклюдовым сказано: «Что касается до взяточничества (corruption – фр.), то под ним понимается принятие денег или подарков, или предложений или обещаний дара за совершение или не совершение действия, входящего в круг служебных обязанностей виновного (Арт. 177). По смыслу сего закона всякое взяточничество предполагает лиходательство, подкуп. Согласно сему взяточником может быть только тот, кто продал свое служебное действие или бездействие. Поэтому если учиненное им или обещанное им лихадателю не входило в круг его служебных обязанностей и вообще не могло быть им учинено, то деяние теряет характер взяточничества и преследуется как vol (кража), esсroquerie (мошенничество) или adus de confiance (злоупотребление доверием)»22. А.И. Бойцов, ссылаясь в своей работе на Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г., указывает, что в нем впервые четко было зафиксировано, что «если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Когда же в целях завладения ценностями взяткодатель склоняется им к даче взятки, то действия виновного помимо мошенничества должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки. Действия взяткодателя в 22 Неклюдов Н.А. Взяточничество и Лихоимство. СПб.:Юр. Летопись, 1890. 376 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки»23. Так же решается вопрос, говорит он, и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». А.И. Бойцов напоминает мнение по этому вопросу Б.В. Волженкина, который считает, что «признание в действиях мнимого посредника состава мошенничества не означает, что субъект, пытавшийся с его помощью передать взятку, должен быть освобожден от уголовной ответственности как жертва обмана, а материальные ценности возвращены ему как потерпевшему от мошенничества. Независимо от намерений мнимого посредника по умыслу взяткодателя они являлись предметом взятки, который в случаях как оконченного, так и не оконченного преступления подлежит обращению в доход государства». А.И. Бойцов пишет: «Соглашаясь в принципе с этим высказыванием, стоит все же подчеркнуть, что лицо, пытавшееся дать взятку через посредника, но обманутое им, действительно становится тем самым жертвой обмана, то есть потерпевшим от мошенничества. В противном случае придется согласиться с позицией В.В. Векленко, который также заметил парадоксальность того, что виновный, пытавшийся направить принадлежащее ему имущество на совершение преступления, одновременно становится потерпевшим и попадает под защиту государства, приходит к выводу, что в данном контексте достаточно спорным выглядит утверждение, что уголовный закон здесь становится на защиту собственности как совокупности триады прав. Считаем, что закон лишь пресекает неправомерное завладение имуществом со стороны ложного посредника в виде дачи взятки и не берет под охрану интересы собственника»24. При такой постановке вопроса, восклицает А.И. Бойцов, придется вернуться к прежней формуле квалификации мнимого посредничества, в котором не было места мошенничеству. Самое интересное, что уважаемый профессор даже не предполагает, что в этом решении могут быть иные пути. 23 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001. С. 334. 24 Там же. С. 334–335. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 377 Читая вот эти рассуждения наших ученых о квалификации деяний, которые, по их мнению, должны квалифицироваться как мошенничество или подстрекательство к даче взятки, понимаешь, что они похожи в своих рассуждениях на людей, заблудившихся и рассуждающих, куда пойти, чтобы выбраться из того места, куда они попали. Но, рассуждая о своем правовом тупике, они не могут понять и договориться между собой, где здесь мошенничество и есть ли здесь подстрекательство к даче взятки. Такое возможно только в случае незнания этих составов преступлений и основ теории уголовного права. Было бы неверным с моей стороны оставить без собственной оценки выводы этих ученых, оправдывающих постановление Пленума Верховного Суда РФ, так как они глубоко заблуждаются в своих выводах, даже если уж они и повторяются с моей стороны. Мнение Б.В. Волженкина, по сути, не расходится с мнением Пленума, ибо он согласен, что действия мнимого посредника содержат мошенничество. Посыл А.И. Бойцова согласного с мнением Б.В. Волженкина, что «лицо, пытавшееся дать взятку через посредника, но обманутое им, действительно становится тем самым жертвой обмана, то есть потерпевшим от мошенничества», как я уже упоминал, не выдерживает критики. Если он действия мнимого посредника квалифицирует как мошенничество, то возникает вопрос, как можно в таком случае действия «взяткодателя» квалифицировать «как покушение на дачу взятки». Получается, что преступность деяния «взяткодателя» определяется только его действиями на эту дачу, когда на самом деле указанные действия не являлись преступными, так как «мнимый посредник» всего-навсего играл перед «взяткодателем» роль посредника, и его за это решают привлекать не за дачу взятки, а за мошенничество. Ошибка уважаемых профессоров заключается в том, что общественно опасного деяния, того самого главного признака преступления по даче взятки, со стороны посредника нет, но, несмотря на это, они считают преступлением действия лица, которое решило дать взятку, не разобравшись в хорошей игре «мнимого посредника». Хочется спросить профессора А.И. Бойцова: в чем проявилась жертвенность лица, пытавшегося передать взятку, в 378 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... результате которой он стал потерпевшим от мошенничества? Разве это имущество у него было похищено? Он же его сам передал этому «мнимому посреднику» для передачи руководителю не просто в качестве подарка, а в качестве взятки, то есть всем своим существом он был в процессе действий по совершению преступления, связанного как раз с передачей этого имущества. Почему-то никому из этих уважаемых ученых не приходит в голову одна простая мысль, что от этого имущества, по которому они соболезнуют и называют бывшего его владельца потерпевшим, он, как говорится, уже открестился от него, зная, что оно уже не его, а другого человека, который должен его взять себе. Самое удивительное во всем этом, что толкает их к подобной оценке, это сожаление, что нет преступления, связанного с дачей взятки. И поэтому они ищут любую возможность наказать лицо, не позволившее совершить коррупционное действие, и естественно, что приходит в их голову, так это о наличии в его действиях мошенничества, так как взятка не произошла ввиду совершенного обмана. Какое же здесь мошенничество, уважаемые, господа? Мошенничество – это все-таки хищение чужого имущества путем обмана, а здесь хищения в общепринятом смысле мошенничества нет, ибо передаваемое имущество уходило от бывшего его владельца безвозвратно, а возмездность, присущая мошенничеству, в данном случае носит преступный характер, то есть как условие сделки она противоречит основам правопорядка и нравственности. Выводы А.И. Бойцова относительно того, что «закон лишь пресекает неправомерное завладение имуществом со стороны ложного посредника в виде дачи взятки и не берет под охрану интересы собственника»25, явно надуманны и не соответствуют требованиям закона. Дело в том, что ст. 159 УК РФ – это статья, которая как раз берет под охрану интересы собственника, для большей убедительности посмотрите, в какой главе она находится – это глава преступлений против собственности. Еще большее удивление вызывает способ стремления А.И. Бойцова доказать свою правоту относительно обоснованности привлечения за мошенничество при завладении материальными средствами лица, используемыми в качестве 25 Там же. С. 335. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 379 взятки, искаженным примером. Он пишет: «На мой взгляд, то обстоятельство, что одно лицо, намереваясь совершить преступление, в итоге не доводит его до конца, оказываясь жертвой другого преступника, не исключает его ответственности за покушение на соответствующее преступление, коль скоро оно не просто обнаруживает свое намерение совершить преступление, но и совершает определенные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, которые не приводят к оконченному преступлению в силу причин, от них не зависящих. Вместе с тем это обстоятельство не лишает его статуса потерпевшего от действий того преступника, жертвой которого оно оказалось». По первой части его выводов я уже высказал свое мнение, но как можно в таком случае действия несостоявшегося «взяткодателя» квалифицировать «как покушение на дачу взятки»? В данном случае, как уже отмечалось, нет социальной опасности деяния, ибо «мнимый посредник» изначально не был намерен совершать передачу взятки, а раз нет социальной опасности, значит, нет преступления. В указанной ситуации преступление наличествует только при поступлении денег к должностному лицу, а они к нему не поступили, значит, нет преступления. Оно все выполнило, чтобы его совершить, то есть передало деньги посреднику, не зная, что тот не намерен передавать деньги и тем самым довести преступление до логического конца, а именно передачу взятки. Если бы оно знало о намерении посредника присвоить указанные деньги себе, то не стало осуществлять указанную передачу денег. И, соответственно, это лицо не было жертвой другого преступника, как считает А.И. Бойцов, а именно посредника, так как оно распорядилось собственными деньгами в пользу другого лица, изъяв их из собственного обладания, и передало их для передачи другому лицу, которое, считая, что они ему уже не принадлежат, оставило себе. Посыл А.И. Бойцова, что «это обстоятельство не лишает его статуса потерпевшего от действий того преступника, жертвой которого оно оказалось», как я уже сказал, похож на вынужденный ход, дабы вызвать сочувствие, когда нет иного аргумента. Мне так представляется, что иногда для проверки логичности собственных выводов нужно послушать 380 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... или посмотреть на написанное как бы со стороны. Подумайте, как можно в процессе совершения такого преступления, где предметом его совершения являются средства, из-за потери которых это лицо становится жертвой преступника, причем требующей, как выразился уважаемый профессор, статуса потерпевшего. С учетом того, что это писал все-таки юрист, считаю, что он имел в виду юридическое понятие потерпевшего, а не обывательское, которое существенно отличается от правового. Дело в том, что в обывательском понятии потерпевшим может быть любое лицо, получившее какое-либо видимое повреждение, убыток или даже материальный ущерб, который, однако, не находится под защитой закона, например последствия, связанные с задержанием преступника, когда ему в процессе задержания может быть причинено как телесное повреждение, так и повреждение одежды. Поэтому для обывателя он пострадавший или потерпевший. С правовой точки зрения (ст. 42 УПК РФ) потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения вреда его имуществу и деловой репутации. В рассматриваемой ситуации лицо, совершающее действие по передаче взятки посреднику, не может быть потерпевшим, так как оно уже распорядилось собственными деньгами или иным имуществом в пользу другого лица, изъяв их из собственного обладания, без ожидания, что они вернутся к нему назад. Это примерно как в театре, когда человек покупает билет, отдавая свои деньги в кассу, изъяв их из собственного обладания, без ожидания, что они вернутся к нему назад, – а из кассы они похищаются, то, разумеется, он не будет в данной ситуации потерпевшим, потерпевшим будет театр. Но так как в данной ситуации деньги уходили из обладания его владельца для совершения целей, противных основам правопорядка и нравственности, то вопрос о таком человеке как потерпевшем вообще стоять не может. Для того, чтобы более достоверно для читателя доказать свою правоту в части обоснованности собственных выводов о необходимости правовой защиты лица, дававшего взятку, которая была присвоена посредником, А.И. Бойцов решил использовать обманный прием, а именно Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 381 указанный пример подвести под другой, не имеющий с этим ничего общего, и таким образом, как говорится, смешать грешное с праведным: может быть, не разберутся. «Тем более, – пишет он,– нет ни моральных, ни правовых оснований отказывать в статусе потерпевшего лицам, оказавшимся в ситуациях, в которых никакой практической возможности разобраться в подлинных намерениях своего контрагента потерпевший не имел и никакие отрицательные качества его личности (прежде всего корыстолюбие) не использовались мошенником. Даже если эти жертвы, обладающие повышенной виктимностью (жертвенностью. – Примеч. авт.), не всегда заслуживают сочувствия». (Виктимность – это предрасположенность человека быть потерпевшим, от лат. слова viсtim – жертва.) Среди подобного рода ситуаций, пишет А.И. Бойцов, называют, например, приобретение ценных вещей по нормальной цене и в обычной обстановке выясняется, что купленная вещь оказывается не качественной, а продавец об этом знал. Может быть, подобные факты кто-то и называет мошенничеством, но в данной ситуации продажа не качественной вещи не будет мошенничеством, и мы не сможет привлечь человека, ее продавшего, по статье КоАП РФ или УК РФ за мошенничество, ибо здесь нет хищения, тем более, как следует из текста автора, продавец не совершал обман покупателя, он просто его об этом не уведомил. В качестве примера почти полуторавековой давности приведу ранее описанный мною случай из книги И.Я. Фойницкого, когда некий Колзанов в октябре 1867 г. продал полковнику Киркора для выезда в город его жены пару лошадей, негодных для городской езды. При рассмотрении данного дела в московском окружном суде перед присяжными о его действии был следующий вопрос: виновен ли подсудимый в том, что на предложение полковника Киркора приобрести для его жены пару лошадей для городской езды, продал в действительности их Киркора, но сообщил ему ложные сведения о качестве продаваемых лошадей, скрыв при этом их недостатки, и похитил у Киркора вырученную от продажи сумму в 365 руб.? Присяжные ответили: «Да, виновен в обмане, но не в хищении», то есть не признали, что в действиях Колзанова усматривается 382 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... хищение чужого имущества. Несмотря на это, московский окружной суд по аналогии применил к нему статьи Уложения и Устава о наказаниях, усмотрев мошенничество. Но кассационный Сенат отменил его решение, указав, что по закону о мошенничестве обман имеет юридическое значение как средство нарушения права на чужое имущество, а без этого признака он вовсе не составляет преступления. Для состава мошенничества необходим не только определенный способ действия, но и определенный предмет нарушения. Как преступление против чужого имущества мошенничество должно представлять вторжение в чужую имущественную сферу, нарушение чужого имущества. Поэтому если какое лицо посредством самого ловкого обмана сумело приобрести себе имущественную прибыль, не нарушив этим обманом чужого имущества, то его действия не содержат условий мошенничества. Закон карает не обман как средство обогащения вообще, а обман как средство нарушения чужих прав для приобретения не принадлежащего 26. Приводя этот пример, я хотел бы обратить внимание читателей, что уже в то время присяжные имели о мошенничестве как уголовно наказуемом деянии более весомые знания, чем наши современные ученые. Так что предстоящий анализ 20 и 21 пунктов постановления Пленума Верховного Суда РФ – это еще и спор с теми учеными, которые составляли учебник. Хотел бы вернуться к ранее упомянутому А.И. Бойцовым мнению В.В. Векленко относительно выявленной им парадоксальности, что виновный, пытавшийся направить принадлежащее ему имущество на совершение преступления по нашему законодательству одновременно становится потерпевшим и попадает под защиту государства, которая его привела к некой растерянности. Так, в статье «Преступления против собственности как уголовно-правовая фикция», опубликованной в «Российском юридическом журнале», по этому поводу В.В. Векленко отмечено: «Гражданское законодательство твердо стоит на позициях отказа в защите права на имущество при совершении действий по отмеченным мотивам (автор ст. 10 ГК РФ). Однако уголовный закон берет под охрану “собственность” в 26 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. Ч. 2. С. 16. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 383 виде имущества или услуг материального характера даже в тех случаях, когда они направляются на обеспечение преступления. Характерно, – отмечает он, – в этом смысле Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 “О судебной практике по делам о взяточничестве”. В его п. 18 говорится, что “если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество”, из чего следует, что виновный, пытавшийся направить принадлежащее ему имущество на совершение преступления, одновременно становится потерпевшим и попадает под защиту государства. В данном контексте достаточно спорным выглядит утверждение, что уголовный закон здесь становится на защиту собственности, как совокупности триады прав. Считаем, что закон лишь пресекает неправомерное завладение имуществом со стороны ложного посредника в виде дачи взятки и не берет под охрану интересы собственника»27. Как представляется, изложенное сомнение В.В. Векленко в правильности оценки Верховным Судом действий «лжепосредника», присвоившего денежные средства, переданные в качестве взятки должностному лицу, как мошенничество, ибо они являлись средством совершения преступления, достойно похвалы, но ссылка на то, что таким образом «уголовный закон здесь становится на защиту собственности», неверна, ибо на эту защиту становится не закон, а правоприменитель, который его неправомерно использует вследствие собственной правовой безграмотности. В выводах В.В. Векленко относительно правильности квалификации мошенничества видна новизна мыслей, но чувствуется непонятная напряженность и сжатость. Его мысли об этом как бы прорываются сквозь внутреннюю преграду относительно существующего мнения о мошенничестве со стороны государства, и свои мысли о нем он высказывает с каким-то опасением. «В этой связи, – пишет он, –представляется проблемой оценка действий ложного посредника не только во взяточничестве, но и в коммерческом подкупе (ст. 27 Векленко В.В. Преступление против собственности как уголовно-правовая фикция // Российский юридический журнал. № 3. 2000. С. 13. 384 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ст. 184, 204 УК РФ), недобросовестного продавца» в торговле несовершеннолетними (ст. 152), в сбыте имущества, добытого заведомо преступным путем (ст. 175), в сбыте оружия, наркотических средств (ст.ст. 222, 228) и т.п. особые нравственно-правовые вопросы оценки поведения «недобросовестных лиц» возникают при совершении ими действий, связанных с получением вознаграждения в качестве оплаты за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности. Насколько правомерно и целесообразно привлечение к ответственности за хищение лица, присвоившего деньги за убийство, но не выполнившего взятого на себя «обязательства»? Остается неразрешимым вопрос о том, могут ли и должны ли при отказе в гражданско-правовой защите интересов собственника вступать в действие уголовно-правовые средства, как более жесткий инструмент государственного принуждения». Несомненно, поставленные В.В. Векленко вопросы в этой работе своевременны и вполне обоснованны, но единственный недостаток – отсутствие уверенности и четкости в изложении в связи с чем, он их не раскрывает в полном объеме, а обсуждаемые сомнения носят больше волевой характер, чем юридический. Но, несмотря на его высказывание об этом, это настоящий прорыв в заплесневелом от времени единообразии выводов наших ученых. Ему в своих суждениях надо быть раскованней, свободней, чтобы логически раскрыть и донести свои мысли до читателя, а они достойны этого. Дело в том, что высказанное В.В. Векленко является всего лишь сомнением в правильности позиции по этому вопросу со стороны большинства наших юристов-криминалистов и сложившейся вследствие этого правоприменительной практики, которая им воспринимается как требования «уголовного закона, берущего под охрану “собственность” в виде имущества или услуг материального характера даже в тех случаях, когда они направляются на обеспечение преступления». Это ошибка не только современных юристов-криминалистов, которые считают задачи, решаемые уголовным законом, совершенно оторванными от требований гражданского законодательства, из-за нарушения которого, в принципе, оно и действует, но не с ревизируемыми функциями деятельности гражданского права, а охранительными. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 385 Подобные попытки возвысить уголовное право над гражданским существовали и ранее. По этому поводу во второй половине XIX в. И.Я. Фойницкий говорил, что «...некоторые юристы прибегают к своему любимому коньку, что определения законов гражданских не обязательны для уголовных судов. Данные их утверждения не убедительны, так как объем и условия прав определяются законом гражданским. Уголовное же право имеет своей задачей карать наиболее тяжкие нарушения, выходящие за пределы регулируемых мер гражданским правом. Уголовное правосудие, как часть правосудия вообще, имеет общие с ними задачи – охрана того, на что закон, право распространяет свою гарантию. Элементов безразличных или даже не согласных с правом оно не охраняет. Справедливое вообще, это правило должно иметь место и в имущественных отношениях, а так как условия и объем их определяется гражданскими законами, то постановления последних обязательны и для судов уголовных»28. Это замечание И.Я. Фойницкого очень уместно для современных российских ученых юристов-криминалистов, которые, забывая о действительных задачах уголовного законодательства в сфере нарушений гражданских правоотношений, приписывают ему особую функцию, ставящую его над гражданским правом, хотя на самом деле уголовное право не вправе вмешиваться в деятельность права гражданского, оно выполняет всего-навсего его охранительную функцию. К сожалению, не все современные юристы-криминалисты читали эту удивительно умную работу видного ученого XIX в., которая должна быть настольной книгой юристов-криминалистов. Может быть, прочитав, они поняли бы, что УК РФ не имеет особых полномочий изменять или вмешиваться в основы ГК РФ вплоть до отмены его положений, касающихся лишения охраны собственности сторон при совершении ими запрещенных сделок. Это является очевидным заблуждением, в связи с особой его функцией, а именно репрессивной, в отношении лиц, совершивших общественно опасное деяние, чем не обладает гражданское законодательство, которое, однако, определяет законоположение в вопросах собственности, которым не наделен никто. 28 Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб., 1871. 386 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Теперь давайте рассмотрим п. 20 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, который этим своим указанием решил прикрыть «белое» пятно в статьях УК РФ и дал указания квалифицировать данные действия как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Что такое взятка или коммерческий подкуп с обыденной гражданско-правовой точки зрения? Это сделка между двумя или более лицами, один из которых должностное лицо, на совершение определенных действий (бездействия) с его стороны за деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера в пользу дающего. Это всегда действие возмездное, иначе взятка отсутствует. Как уже неоднократно упоминалось, в соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна, то есть, недействительна и преследуется по закону. В этой сделке действия любой стороны незаконны. Все полученное по сделке взыскивается в доход государства (ч. 2 ст. 169 ГК РФ). Мошенничество возможно только при сделке, разрешенной законом, при которой одна из сторон совершает обман другой стороны. Так как она законна, то при причинении виновной стороной существенного материального ущерба второй стороне, с точки зрения гражданского права, она оспорима, с целью возмещения обманутой стороне причиненного материального ущерба и в данном случае начинает действовать уголовный закон, охраняя нарушенные общественные отношения (объективная сторона состава преступления). Он преследует сторону, совершившую общественно опасное деяние, не только с целью наказания, но и возмещения причиненного ущерба потерпевшей стороне. Соответственно, при сделке ничтожной, при которой имущество передается должностному лицу за действия в его интересах, является сделкой, запрещенной ГК РФ, мошенничества быть не может, если даже при ее совершении был совершен обман, и соответственно, эта сторона не понесла материальный убыток. Уголовное право стоит на страже охраняемых законом общественных отношений. Дача взятки никогда не была и, надеюсь, не будет отношением, охраняемым законом. Если же кто-то возбудит по такому факту уголовное дело по ст. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 387 159 УК РФ, то, соответственно, он ничтожную (незаконную) сделку своим действием признает законной, то есть оспоримой, и последующие его действия должны быть направлены на возврат имущества потерпевшей стороне, которое выступало в качестве средства совершения преступления, а это значит, он отменяет требования ГК РФ, исключающего защиту такой собственности, которая изымается в доход государства. Кроме того, он признает законным преступление, а именно передачу взятки. Это вообще-то коррупция, то есть преднамеренное прикрытие противоправного деяния, при котором сторона его совершившая, укрывается от действия по изъятию в доход государства, имущества используемого в качестве средства совершения преступления. Так что указания Пленума Верховного Суда РФ в этой части, по сути, носят коррупционный характер. Таким образом, при даче взятки (денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание услуг имущественного характера) должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой организации, которое из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение не может совершить действий, за которые получает эту так называемую взятку, ущерба нет, так как материальные ценности, переданные взяткополучателю взяткодателем, являются средством совершения деяния, которое не является законным, и в соответствии с ч. 3 ст. 169 ГК РФ взыскиваются в доход государства. В связи с тем, что диспозиция ст. 291 УК РФ исключает привлечение к уголовной ответственности должностное лицо, не обладающее служебными полномочиями для исполнения действий, за которые вручена взятка, и, как доказано выше, оно не подлежит и уголовной ответственности за мошенничество, то возникает вопрос: неужели это лицо избегает уголовной ответственности? Давайте это рассмотрим это с точки зрения закона. Согласно требованиям УК РФ, преступлением в виде получения взятки является получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в 388 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Итак, две стороны. Одна сторона склонна дать взятку должностному лицу, чтобы тот применил свои служебные полномочия вопреки закону в ее пользу и дает ее, но лицо, которое берет себе указанные деньги или иные ценности, не может осуществить требуемые действия из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, причем он это осознает при получении денег, но не отказывается от них, а берет себе, то есть между двумя сторонами происходит сделка, запрещенная законом, но тем не менее это сделка, в соответствии с которой все полученное по ней взыскивается в доход государства. В качестве возмездности предполагаются интересы в этом стороны, дающей деньги или ценности. Но, однако, в данной ситуации получение денег таким лицом не является получением взятки, то есть не является действием, преследуемым уголовным законом, даже если это лицо склоняло взяткодателя к даче взятки, не имея намерения осуществить свои действия в пользу должностного лица, так как на то он не имеет реальной возможности, а посему эти действия также не являются уголовно наказуемыми, ибо они не могут повлечь деяние, преследуемое УК РФ, а именно получение взятки. Получение денег таким должностным лицом согласно УК РФ не является уголовно наказуемым деянием, то есть, в нем нет статьи, предусматривающей ответственность за такие действия, и не потому, что они правомерны, а потому что законодатель пока не предусмотрел в нашем уголовном праве ответственность за совершение сделки, запрещенной нормой гражданского права. А если они не являются уголовно наказуемыми, то, соответственно, передача такому лицу денег со стороны лица, желающего совершить взятку и передающего деньги, являются всего лишь покушением на негодный объект, или мнимое преступление, которое не влечет уголовной ответственности ввиду невозможности причинения общественно опасного вреда общественным интересам, охраняемым уголовным законом. Это тот случай, когда лицо считает, что Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 389 совершает преступление, которое на самом деле таковым не является. Поэтому указание Пленума Верховного Суда РФ о квалификации действий лица, передавшего деньги, как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп не имеют под собой никакой правовой основы. Тем не менее лицо, получившее деньги, ими завладело. Как уже говорил ранее, мошенничество есть хищение чужого имущества путем обмана, то есть похищаемое имущество должно находиться в момент обмана под охраной уголовного закона, а в случае его хищения, осуществляя его защиту, закон принимает меры по ее возврату владельцу. Но в данном случае в совершаемой сделке оно выступает в качестве средства, которое закон не защищает, а преследует, поэтому он не может брать под защиту его бывшую собственность. Возникает вопрос, почему я называю деньги или иные материальные средства, передаваемые в качестве взятки, бывшей собственностью. Дело в том, что, как я уже ранее упоминал, лицо, передающее деньги или иные материальные ценности посреднику или предполагаемому должностному лицу, изымает их из собственного обладания и господства над ними, исключая их возврат к нему. Я лично не представляю, чтобы человек, дающий взятку, мог рассчитывать, что передаваемые им материальные ценности когда-либо вернутся к нему. Передавая материальные ценности для лица, которому или для которого он их передает, рассчитывая в качестве возмездности получить, часто вопреки закону, желаемый для него интерес. Он только на это рассчитывает, не будучи в этом уверенным, то есть возмездность носит не обязательный, а лишь предполагаемый характер. При хищении чужого имущества путем обмана его возмездность для потерпевшей стороны абсолютная, иначе, при сомнении в этом, он не отдаст мошеннику свое имущество и, кроме того, указанное соглашение не противоречит закону, как это происходит при даче взятки. Каждое лицо, передающее взятку, понимает, что совершаемые им действия носят уголовно наказуемый характер, за которое как он, так и лицо, получившее его деньги или иные материальные ценности, может быть привлечено к уголовной ответственности, а предмет взятки пойдет в доход государства. 390 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В указанной ситуации при оценке данных действий с уголовно-правовой точки зрения отсутствует объект посягательства, так как он не подлежит охране, ибо его выводит из-под нее ст. 169 ГК РФ, признавая это имущество подлежащим изъятию в доход Российской Федерации. То есть, передавая свое имущество в качестве взятки, такое лицо в силу требований ст. 169 ГК РФ перестает быть ее владельцем, так как указанное имущество с момента совершения сделки, а именно передачи материальных ценностей, становится обремененным требованием указанной статьи, причем ее влияние всеобъемлюще распространяется на все сделки, совершаемые с целью, противной основам правопорядка и нравственности, в том числе подпадающие под действие норм уголовного права, так как его основной задачей является охранительная функция гражданских правоотношений. Указания Пленума Верховного Суда РФ о квалификации таких действий как мошенничества требуют от дознавателя, следователя, прокурора и судьи, вопреки основам уголовного закона, признать действия таких лиц правомерными и взять на себя их защиту, несмотря на то, что они в соответствии с требованиями ГК РФ являются ничтожными, то есть незаконными, вследствие чего материальные средства, используемые в данных сделках, подлежат изъятию в доход государства. Образно говоря, Пленум Верховного Суда РФ требует от правоприменителей нарушить закон. По логике права в такой ситуации уголовный закон не может противоречить гражданскому закону, ибо он в своем действии, направленном на пресечение противоправных действий, как уже неоднократно говорилось, осуществляет охранительную функцию гражданского закона, а значит, не может защищать то, что преследует гражданский закон. Поэтому указания Пленума Верховного Суда РФ не основаны на законе, а значит, не подлежат выполнению. Теперь в отношении п. 21 постановления, касающегося квалификации действий лица, получившего материальные ценности под видом их передачи в качестве взятки или коммерческого подкупа без намерения передать их лицу за действия (бездействия) в пользу дающего для последующего присвоения, которые Пленум Верховного Суда РФ считает мошенничеством, предусмотренным ст. 159 УК РФ. Без сомне- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 391 ния, такая оценка указанных действий со стороны Пленума Верховного Суда РФ ошибочна, а значит, противозаконна. Так же, как отмечалось ранее при анализе п. 20 постановления Пленума, в действиях лица, которое не намеревалось осуществить передачу имущества в качестве взятки или коммерческого подкупа и ценности, присвоило, в его действиях нет и не может быть состава преступления мошенничества. Указанные действия сторон, а именно соглашение, а затем передача материальных ценностей взяткодателем лицу, их получившему для передачи их должностному лицу за действие (бездействие) в пользу дающего, являются сделкой (схожей с агентским договором), которая незаконна, так как в соответствии со ст. 169 ГК РФ совершена с целью, противной основам правопорядка, а значит, ничтожна. Как отмечалось ранее мошенничество, возможно при сделке, но сделке, разрешенной законом, при которой одна из сторон совершает обман другой стороны. Так как она законна, то при причинении виновной стороной существенного материального ущерба второй стороне, с точки зрения гражданского права, она оспорима, то есть может быть возвращена в исходное состояние, ей в данном случае возмещается ущерб, причиненный потерпевшей стороне. Причем это может быть совершено и нормами гражданского права, но законодатель посчитал, что такие действия, причинившие указанный ущерб, опасны для общества, установив за их совершение соответствующее наказание, и тогда начинает действовать уголовный закон, охраняя, таким образом, нарушенные общественные отношения, привлекая нарушителя к уголовной ответственности и возмещая потерпевшей стороне причиненный им материальный ущерб. Соответственно, при сделке ничтожной, то есть запрещенной ГК РФ, мошенничества быть не может, если даже при ее совершении был совершен обман, но обман был связан в большей части не с наличием материального убытка, а с тем, что материальные ценности не были переданы должностному лицу, хотя это было обещано. В то же время материальные средства, которыми завладело это лицо, были средством заключения сделки, противной основам правопорядка и нравственности, которые подлежат изъятию в доход государства. 392 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ, квалифицируя указанные действия лица, завладевшего денежными средствами взяткодателя, как мошенничество, признает сделку по передаче взятки законной, что противоречит ст. 169 ГК РФ. Получается, что в отношении лица, завладевшего материальными средствами, передаваемыми в качестве взятки, должна быть исключена уголовная ответственность, как и в отношении лица, завладевшего деньгами лица, их передавшего, несмотря на то, что они подлежат изъятию в доход государства. Кстати, наверно, мало кто задумывался над названиями статей УК РФ, как получение взятки и дача взятки. А ведь они несут в себе правовую нагрузку, на которую наши юристы не обращают внимания. Словосочетание «получение взятки» озвучивает определенные действия должностного лица, к которому оно относится. Словосочетание «получение взятки» говорит об оконченном составе преступления, а именно о получении подношения должностным лицом, а это значит, что отсутствие должностного лица говорит об отсутствии преступления. Представляется, несколько сложнее со словосочетанием «дача взятки». Это словосочетание напрямую связано с понятием «получение взятки». «Дача» означает не просто передачу подношения должностному лицу, то есть положил ему на стол и ушел, это лицо должно принять подношение, то есть произвести действия, связанные с заключением сделки. Если же подношение должностным лицом не принимается, например, отказалось должностное лицо от ее принятия, то говорить о даче взятки как оконченном преступлении, нельзя. В данном случае со стороны взяткодателя будет покушение на дачу взятки. Именно в этом соприкосновении интересов взяткодателя и взяткополучателя заключается опасность совершаемого преступления. От его последующего результата, а именно получения ценностей или иных благ, и заключается его окончаемость. Как я уже неоднократно говорил, для признания действий, связанных с обманом при передаче денег или иных ценностей в качестве подношения якобы для должностного лица, а равно получение подношения под видом должностного лица как совершение уголовно наказуемого деяния, требуется всего лишь Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 393 воля законодателей на признание уголовно наказуемого деяния связанного со сделкой, запрещенной законом, отдельным преступлением. Как уже было сказано, при существующем уголовном законодательстве России действия лица при такой ситуации, передающего денежные или иные материальные ценности в качестве взятки, вообще не подлежат уголовной ответственности в соответствии с существующей теорией уголовного права, ибо это покушение на негодный объект или же мнимое преступление. Не наказуемы с точки зрения теории уголовного закона и действия стороны, получившей денежные или иные материальные средства. При решении вопроса о признании наказуемости запрещенных сделок можно подвести под уголовную ответственность как действия стороны передающей деньги, так и действия стороны, их принимающей, это зависит только от волеизъявления законодателя с учетом опасности совершаемого деяния. То, что действия стороны, завладевающей денежными средствами, следует признать уголовно наказуемыми, сомнения не возникает, ибо его действия посягают на основы нравственности и морали, основанные на незаконном обогащении. В отношении стороны, передающей деньги, может быть двоякое отношение. С одной стороны, это лицо несет материальный убыток, ибо вследствие совершения незаконной сделки его деньги и иные материальные ценности идут в доход государства. Кроме того, в ее действиях нет состава преступления (объекта посягательства), но, с другой стороны, если бы оно не посягнуло на основы правопорядка и нравственности, ибо совершение указанной сделки зависело только от него, то и не было бы указанного деяния вообще. Как представляется, в указанной ситуации с учетом необходимости борьбы с проявлениями коррупции, хотя такие действия и не подпадают под нее, но тем не менее, с обывательской точки зрения, способствуют моральному разложению человека, следовало бы ввести уголовную ответственность, несмотря на то, что сторона, передавшая деньги, уже сама по себе несет материальный убыток. В то же время с целью выявления указанных фактов и привлечения лиц к уголовной ответственности по запрещенным сделкам применимо использование добровольного со- 394 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... общения о совершенном преступлении от этой стороны органу, имеющему право возбудить уголовное дело, с освобождением в таком случае указанного лица от уголовной ответственности, как это делается при даче взятки. Такое, как представляется, допустимо только при даче мнимой взятки и получении ее не должностным лицом и покушении на негодный объект и негодными средствами на жизнь и здоровье человека. Но в то же время, как представляется, без такой уголовноправовой нормы в современном уголовном законодательстве привлечение лиц к уголовной ответственности недопустимо, ибо это нарушение существующего уголовного закона. Подобная оценка должна подвинуть нашего законодателя к принятию такой статьи в УК РФ. Примером ошибки квалификации по мошенничеству является осуждение по ст. 159 УК РФ гр-н Д-ых, описанный в журнале «Российская юстиция» в статье «Ошибки квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве» судьи Челябинского областного суда Л. Чащиной29. Согласно обстоятельствам дела, подсудимые использовали личное знакомство с заместителем прокурора Г. и продемонстрировали это, введя в заблуждение Ш., потребовали с него 5 млн. руб. якобы для передачи взятки должностным лицам: заместителю прокурора, помощнику прокурора, судье и народным заседателям за вынесение судом благоприятного для Ш. приговора. Ш., поверив, передал им 5 млн. руб. Полученные таким образом деньги подсудимые решили присвоить, а данные обещания выполнить не собирались. Судья пишет в своей статье, что согласно закону, действия лиц за подстрекательство к даче взятки могут быть квалифицированы по ст.ст. 33, 291 УК РФ лишь при условии, если виновный получил деньги или иные материальные ценности для передачи их должностному лицу, подстрекая взяткодателя к даче взятки. Поэтому действия Д-ых, связанные с присвоением денежных средств в сумме 5 млн. руб. путем злоупотребления и обмана, квалифицированы как мошенничество и по ст.ст. 33, 291 УК РФ как подстрекательство к даче взятки. Следует согласиться с мнением судьи в случае передачи их должностному лицу, но Д. не были намерены этого делать. Поэтому данная квалификация действий Д-ых по ст. 29. Российская юстиция. 1998. № 10. С. 50-51. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 395 159 УК РФ и ст.ст. 33, 291 УК РФ как подстрекательство к даче взятки ошибочны. В действиях Д-ых не может быть мошенничества, так как сделка, спровоцированная ими с Ш. на передачу взятки, сама по себе незаконна. Полученные в результате указанного обмана деньги являлись со стороны Ш. средством оплаты за запрещенную законом сделку, так как уголовный закон при совершении незаконных сделок не охраняет собственность сторон и указанные средства подлежат изъятию в доход государства. Кроме того, Ш., передав Д. свои денежные средства, навсегда изъяла их из собственного обладания и господства над ними, исключая их возврат к себе, то есть по сути, они перестали быть ее собственностью. Кроме того, надо понять, что, квалифицируя такие действия как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, мы должны, прежде всего, признать, сделку по передаче денег взяткодателя должностным лицам правосудия законной, а значит, передаваемую собственность как охраняемую им, чего просто не может быть, так как в соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка недействительна, она ничтожна, ибо совершена с целью противной основам правопорядка и нравственности, и эти материальные ценности подлежат обращению в доход государства. Квалифицируя эти действия как мошенничество, надо осознать еще и то, что в таком случае будет обязанность вернуть указанные материальные средства лицу, пытавшемуся дать взятку, так как ст. 159 УК РФ находится в главе Уголовного кодекса РФ, предусматривающего уголовную ответственность за имущественные преступления, его задачей является восстановление нарушенных прав собственника указанного имущества. Кроме того, надо понять, что статьи в УК РФ неспроста делятся на статьи с формальным и материальным составом преступлений, которые между собой существенно отличаются друг от друга именно теми задачами, выполнение которых каждая из них несет в себе. А как я уже отметил, Ш., передав Д. свои денежные средства в качестве взятки, навсегда изъяла их из собственного обладания и господства над ними, исключая их возврат к себе, то есть, по сути, они в тот момент перестали быть ее собственностью. Квалифицировав действия Д-ых как мошенничество без возврата денежных 396 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... средств Ш. как потерпевшей, судья, таким образом, придала статье УК РФ о мошенничестве формальный характер, основанный лишь на запрете осуществлять обман, когда на самом деле, это преступление с материальным составом, основной задачей которого является восстановление нарушенного права собственника, а этим может быть только возврат похищенного потерпевшему, что в данном случае невозможно, так как указанное имущество подлежит обращению в доход государства, то есть в данном случае мошенничества как преступления просто нет. Относительно квалификации их действий по ст.ст. 33, 291 УК РФ как подстрекательства к даче взятки можно сказать однозначно, что указанная квалификация неверна, ибо уголовный закон Российской Федерации устанавливает ответственность за взятку. Только при этом намерении в действиях лица следует усматривать покушение на совершение взятки путем подстрекательства. На самом деле в действиях Д-ых не было намерения передать взятку, то есть совершить указанное преступление, а это значит, что в их действиях вообще нет состава указанного преступления. У нас нет уголовной ответственности за действия, в которых объективно отсутствует злой умысел, направленный на деяние, представляющее собой общественную опасность. Хочется напомнить слова профессора Н.Д. Сергиевского, который еще в конце XIX в. отметил, что недопустимо привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное при сделке, которая сама по себе является преступной. Столь несуразное отношение к квалификации действий мошенничества, продемонстрированное Пленумами Верховного Суда РФ, просматривается даже в юридической литературе. Примером этому служит упомянутый учебник уголовного права под общей редакцией докторов юридических наук, профессора И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова и кандидата юридических наук, доцента Г.П. Новоселова. Так, на стр. 214 учебника объясняется, что примером наиболее распространенных способов мошеннического обмана является: когда субъект выдает себя за должностное лицо и на этом основании получает деньги или имущество в качестве взятки; Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 397 мошенник выдает себя за представителя власти и на этом основании завладевает имуществом или деньгами в качестве штрафов, сборов; мошенник завладевает имуществом, предъявляя поддельные доверенности или поддельные документы, удостоверяющие личность. Так вот, при оценке этих трех способов завладения чужим имуществом только два последних являются мошенничеством. Первый случай, когда субъект выдает себя за должностное лицо и на этом основании получает деньги или имущество в качестве взятки, с точки зрения закона не может рассматриваться как мошенничество. Бесспорно, что с обывательской точки зрения подобные действия похожи на мошенничество, но только с обывательской. Причины, по которым указанные действия не являются мошенничеством только что были рассмотрены при анализе Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. Что касается двух других, то в отношении первого мошенник совершил хищение чужого имущества под видом исполнения должностных обязанностей представителя власти. Действия данного лица, если бы они исполнялись действительным представителем власти, основаны на законе. По второму факту совершено хищение чужого имущества путем обмана при совершении разрешенной законом сделки договора купли-продажи, то есть путем предоставления потерпевшей стороне поддельных документов. Примером ошибочной квалификации мошенничества является случай, изложенный в Бюллетене Верховного Суда РФ № 12 за декабрь 2002 г. (С. 7). Невольно складывается мнение, что в Верховном Суде РФ, действительно, все для них непонятное квалифицируется как мошенничество. Итак, некто Б., работая главным инспектором отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителем начальника отдела, однажды заявил гр. Р., ведущему инспектору таможни другого подразделения, что у него имеются компрометирующие материалы, и потребовал за них 15 тыс. долл. США. При получении денег Б. был задержан. Следствием, а в последствии и судом его действия были квалифицированы по п.п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ (получение взятки с ее вымогательством в крупном размере). 398 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Кассационная инстанция изменила приговор, исключив осуждение Б. за вымогательство и получение взятки продуктами на сумму 1234 руб., и смягчила ему наказание. Каким образом ею были квалифицированы действия Б., не указано. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации действий Б. с п.п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил. Судя по тому, что следствие и суд действия Б. не квалифицировали как вымогательство, то есть преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 163 УК РФ, он не высказывал в адрес Р. угрозы разглашения имеющихся у него компрометирующих того сведений, а просто предложил сделку, то есть выкупить у него данный компромат за 15 тыс. долл. США. Действуя по принципу: главное, чтоб был человек, а статью подберем, сотрудники службы безопасности, куда обратился Р., решили задержать Б. при получении тем требуемых денег, что и было сделано. Следователь, понимая, что в действиях задержанного нет состава преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ, и его не будет, даже в случае установления угрозы разглашения предполагаемого компромата, касающегося нарушения служебной деятельности Р. и таким образом причинения вреда законным интересам потерпевшего, так как Б. обязан был бы о нем сообщить в силу исполнения своих служебных обязанностей, решил квалифицировать его действия как вымогательство взятки. Иначе Б. не за что вообще привлекать к уголовной ответственности. Но взятки, как верно указано судом, в данном случае тоже нет, так как при ее вымогательстве виновное лицо должно иметь служебные полномочия, которые бы распространялись на Р., то есть должностным лицом в отношении Р., и имел бы возможность официально выполнять действия, входящие в его служебные полномочия, которые потерпевший мог бы изменить в свою пользу, подкупив деньгами Б., то есть то, что изложено в диспозиции ст. 290 УК РФ. Однако в момент передачи Б. указанной валюты, тот не имел на него никаких властных полномочий. Они работали в разных подразделениях, и осужденный никакого отношения к деятельности по- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 399 терпевшего не имел, то есть указанную передачу денег нельзя рассматривать как дачу и соответственно получение взятки. Президиум Верховного Суда РФ довольно обстоятельно обосновал неправомерность квалификации действий Б. как получение взятки, при этом указал, что «ни органы следствия, ни суд не указали ... какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи его деятельностью по таможенной службе». Казалось бы, все, точка, законность восторжествовала, он оправдан, нет в действиях подсудимого Б. состава уголовно наказуемого деяния. Однако Президиум Верховного Суда РФ, тут же отбрасывая приведенные доводы об отсутствии получения Б. взятки о том, что к потерпевшему не было и не могло быть какихлибо претензий в связи с его деятельностью по таможенной службе, о чем он знал, сам вменяет ему, что подсудимый, «используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, введя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тыс. долл. США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по независящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ – покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное с использованием своего служебного положения». После прочтения судебного решения такое ощущение, что подобную квалификацию дает студент, не сдавший экзамен по уголовному праву, но переведенный с «хвостом» на следующий курс. Но, помня, что эту квалификацию дает все-таки высшая судебная власть, невольно вспоминается цитата из басни Крылова: «Ты виноват лишь в том, что хочется мне кушать...» Указанная квалификация Президиумом Верховного Суда РФ этого деяния очень схожа с репликой волка. Она не основана на законе и даже противоречит его собственным выводам, что к потерпевшему «не было и не могло быть каких-либо претензий в связи его деятельностью по таможенной 400 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... службе», о чем он, разумеется, знал. Возникает вопрос: если Р. знал, что к нему «не было и не могло быть каких-либо претензий в связи его деятельностью по таможенной службе», что доказано по делу, можно ли вменять подсудимому как преступление, что тот, «используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, введя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тыс. долл. США»? Представляется, что такое вменение незаконно, так как мошенничество предполагает хищение путем обмана, то есть потерпевший должен передавать свое имущество виновному лицу, будучи введенное в заблуждение относительно предмета сделки. В указанном случае потерпевший не был обманут, что констатировал Президиум Верховного Суда РФ. Ложная информация не содержит состава уголовно наказуемого мошенничества. Статья 159 УК РФ в своей диспозиции говорит не о попытке обмана, а о хищении путем обмана или злоупотреблении доверием. В указанном случае Р. знал, что у Б. нет на него никакого компромата и это подтверждено судом, поэтому он мог просто проигнорировать требование Б., не опасаясь за последствия. Но если он знал об этом, то зачем дал ему 15 тыс. долл.? Ответ напрашивается один: чтобы при передаче с поличным задержать Б., как ему подсказали сотрудники службы безопасности, которым всегда мерещатся преступления. По сути, это провокация, которая не должна была повлечь для Б. уголовной ответственности, так как он не совершил поступков, которые бы подпадали под действия, влекущие уголовную ответственность, предусмотренную УК РФ. Представим себе, что Б. действительно имел компромат и Р. знал о наличии у него этого компромата и согласился его выкупить. Это сделка – договор купли-продажи компрометирующей информации, продажа которой противоречит основам правопорядка и нравственности, так как она получена Б. в связи с выполнением им ранее служебных обязанностей, информация, результаты которой он был обязан придать гласности для принятия к Р. соответствующих мер реагирования. То есть указанная информация является служебной или госу- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 401 дарственной тайной, сбыт которой запрещен. Соответственно, указанная сделка является ничтожной. Все полученное от нее в соответствии с ч. 3 ст. 169 ГК РФ взыскивается в доход государства. При ее заключении никто друг друга не вводит в заблуждение. Поэтому тут обман не усматривается, но в то же время Уголовный кодекс РФ не предусматривает уголовной ответственности за сбыт другому лицу за деньги имеющуюся у него информацию. Эти действия следует рассматривать как дисциплинарный проступок, с соответствующим увольнением с занимаемой должности. Как отмечено ранее, уголовное право стоит на страже общественных отношений, охраняемых законом. Мошенничество есть обман, совершенный в процессе осуществления сделки регулируемой Гражданским кодексом РФ (законной сделки), при которой одна сторона умышленно вводит в заблуждение другую сторону с целью завладения чужим имуществом. Описанная сделка в соответствии со ст. 169 ГК РФ не имеет и не может иметь юридической силы с момента ее заключения, то есть она ничтожна. Поэтому определение Президиума Верховного Суда РФ квалифицирующего действия Б. как мошенничество, незаконно, так как тем самым вопреки действующему закону незаконную сделку признает законной, защищая то, что не подлежит защите в соответствии с УК РФ, а это не допустимо. Таким образом, установлен факт необоснованного привлечения к уголовной ответственности лица, не совершившего уголовно наказуемого деяния. Я не знаю о мере наказания, вынесенного судом, но приходится только сожалеть, что в данном случае человек понес уголовное наказание, больно ударившее по его судьбе, и оно, скорее, личностное, чем правовое, ибо с точки зрения закона в его действиях нет состава преступления, а раз осудили, то судьи это сделали не с точки зрения права, как его исполнители – профессионалы, а по понятиям, используя понимание того, что здесь все-таки, что-то не так. Я не ставлю своей целью вскрыть все факты необоснованного привлечения к уголовной ответственности за мошенничество невиновных лиц. Их, скорее всего, десятки тысяч. Вышеизложенным лишь показываю, что по настоящее время в юридической науке и, соответственно, практике не выработан 402 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... механизм правильной квалификации такого распространенного и многопланового преступления, как мошенничество, что ведет к заблуждениям, которые, в свою очередь, приводят к грубым ошибкам в подготовке юридических кадров, а на практике, к незаконному привлечению к уголовной ответственности лиц, в действиях которых отсутствует состав уголовно наказуемого деяния, а соответственно, к нарушениям конституционных прав граждан. Предлагаемая методика квалификации мошенничества пока что не существует в практике. Тем не менее ее принятие позволит безошибочно определять эту квалификацию, соответствующую нормам уголовного права и Конституции РФ. 5.2. Мошенничество, его путь из лона гражданского права В современной юридической литературе, в том числе и в учебниках уголовного права, не обращается внимания на особенность состава преступления мошенничества, которое по своей правовой природе существенно отличается от других преступлений посягающих на собственность. Хотя некоторые моменты этой особенности проскальзывают в работах ученых, но на них обычно никто не обращает внимания, считая это всего лишь способом выражения авторами предлагаемой темы. Особенность мошенничества, как уже ранее говорилось, заключается в том, что переход собственности, в том числе и права на собственность, происходит, по сути, по воле потерпевшей стороны, введенной в заблуждение относительно возмездности при ее передаче, то есть во взаимоотношениях между потерпевшим и виновным лицом в процессе совершения взаимодействия относительно похищаемой собственности, все происходит в недрах правоотношений, регулируемых нормами гражданского права. Кража, грабеж или разбой совершаются вне норм права, регулирующих правоотношения относительно собственности, хотя они, также как и мошенничество, нарушают право собственности. Поэтому предлагаю читателю свое понимание начала пути мошенничества, которое в итоге приведет нас к определению мошенничества, существенно отличающееся от современного, ибо оно в большей мере рождается в лоне отношений, регулируемых гражданским правом, по переходу Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 403 права собственности. Как известно, правовое регулирование отношений участников гражданского оборота, возникновение и порядок осуществления прав собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), договорные и иные имущественные отношения в нашей повседневной жизни регулируются Гражданским кодексом РФ (ст. 2 ГК РФ). Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (ст. 8 ГК РФ). В соответствии с этим, гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей; из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности; в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом; в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности; вследствие причинения вреда другому человеку; вследствие неосновательного обогащения; вследствие иных действий граждан и юридических лиц; вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий. Таким образом, гражданские права и обязанности возникают из договоров или иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных правоотношений, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, хотя 404 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему, а также иных действий, перечисленных в ст. 8 ГК РФ. Данная норма гражданского права, определяющая перечень деяний, при которых при взаимодействии сторон происходит возникновение их прав и обязанностей, является единственным перечнем этих деяний влекущих при обмане одной из сторон изменение права собственности в пользу обманщика, которые определяются административным проступком в административном праве или преступлением в уголовном праве. Из этого можно сделать вывод, что если совершен обман при сделке или иных действиях, не предусмотренных законом, противоречащих ему, а также запрещенных законом (ничтожные сделки), мошенничества в уголовно-правовом смысле как преступления против собственности не будет. Подобные действия будут рассматриваться как преступления против других охраняемых уголовным законом интересов общества и государства. Например, при продаже наркотиков или оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, которые относятся к преступлениям против общественной безопасности. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Сделки – один из наиболее распространенных юридических фактов. Правовое регулирование сделок составляет один из важнейших институтов частного права. Это не случайно, поскольку гражданский оборот предполагает совершение гражданами, юридическими лицами различного рода правомерных действий, которые способны порождать, изменять и прекращать гражданские права и обязанности в силу самого факта волеизъявления, даже не будучи санкционированными со стороны государства. Общепризнано, что основу правового регулирования в любом обществе составляет суверенитет государства, которое его реализует, устанавливая определенный правопорядок в стране. Частное волеизъявление, то есть действие субъекта, не обладающего суверенитетом, может создавать, изменять или прекращать гражданские права путем совершения сделок. Невозможно признать порождающим какие-либо права и обязанности любое волеизъявление. Например, гражданин не Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 405 вправе своим волеизъявлением запретить движение транспорта по улице, на которую выходят окна его квартиры. Многие составляющие понятия сделок пришли к нам из римского права. Это деление сделок на возмездные и безвозмездные, односторонние и двусторонние, условные и безусловные. В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделка характеризуется: а) волевым актом, то есть действием людей; б) это правомерные действия; в) сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений; г) сделка порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок. Как волевому акту сделке присущи психологические моменты. Но для совершения сделки необходимо желание лица, совершающего сделку, однако этого недостаточно, необходимо ее довести до сведения других лиц. Способы доведения внутренней воли делятся на три группы: 1) прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, например, сообщение о согласии возместить ущерб или заключение договора; 2) косвенное волеизъявление имеет место, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует его намерение совершить сделку (конклюдентные действия), например, приобретение билета для поездки на электричке означает намерение лица поехать на ней. Они совершаются устно; 3) изъявление воли может иметь место и посредством молчания. Однако такое выражение волеизъявления допускается только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (договор на пользование телефоном), когда повышение абонентской платы согласуется с согласием абонента при отсутствии с его стороны возражения. Еще один элемент психического отношения человека к совершаемому им действию, который может иметь значение для сделки, – мотив. Для большинства сделок он не имеет значения. Юридически безразлично, достигло ли лицо в результате сделки того результата, который выступал побудительным 406 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... мотивом ее совершения. Однако законодательством предусмотрены случаи, когда мотиву придается юридическое значение. Так, в ст. 169 ГК РФ содержится определение недействительной сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, то есть мотив, цель сделки предопределяет последствия ее недействительности. Кроме того, стороны вправе сами придать мотивам юридическое значение, оговорив установление прав и обязанностей либо их изменение или прекращение в зависимости от осуществления мотива или цели сделки. В зависимости от числа участвующих в сделке сторон они бывают односторонними, двусторонними и многосторонними. В основу этого деления положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки (п. 1 ст. 154 ГК РФ), например составление завещания. Сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух или более лиц, являются двух и многосторонними. Такие сделки именуются договорами. В свою очередь, они делятся на возмездные и безвозмездные. Возмездным признается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное представление за исполнение своих обязанностей по договору. Кроме того, договоры делятся на односторонние и многосторонние, однако это деление следует отличать от одноименного деления следок. Например, договор дарения с точки зрения сделки является двусторонней сделкой, поскольку для ее совершения требуется воля дарителя и одаряемого. Однако, с точки зрения договора, это односторонний договор, поскольку права и обязанности по договору возникают только у одаряемого. Двух и многосторонние договоры называются взаимными, а односторонние договоры – обязывающими. По моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, они бывают реальными и консенсуальными (от лат. consensus – соглашение). Консенсуальными признаются сделки, для совершения которых достаточно соглашения о совершении сделки. Например, кредитный договор. Передача денег уже совершается во исполнение заключенной сделки или сделки, совершаемые только при условии передачи вещи одним из участников. Такие сделки называются реальными, например, договор займа, по которому деньги выдаются сразу. Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 407 По значению основания сделки для ее действительности различают казуальные (от лат. causa – причина) и абстрактные. По общему правилу действительность сделки прямо зависит от наличия основания. Если каузальная сделка совершена с соблюдением всех необходимых условий, но у нее отсутствует основание, такая сделка является недействительной. Законом могут быть предусмотрены случаи, когда основание является юридически безразличным, такие сделки признаются абстрактными. Для действительности абстрактных сделок обязательно указание на их абстрактный характер в законе. Так, абстрактной сделкой является вексель. Выдаваемый в качестве платы за конкретные товары или услуги, вексель представляет собой не обусловленное никаким встречным представлением общее обещание выплатить определенную денежную сумму. Таким образом, надлежаще оформленный вексель сохраняет действительность независимо от основания его выдачи. Сделки бывают бессрочными и срочными. В бессрочных сделках не определяется ни момент ее вступления в действие, ни момент ее прекращения. Сделки, в которых определен либо момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента (договор кредита), называются срочными. Особенность срочных сделок в том, что наступление срока обязательно должно произойти. Выделяют также фидуциарные (от лат. fiducia – доверие) сделки, которые имеют доверительный характер. Так, передача имущества в доверительное управление связана с наличием так называемых лично-доверительных отношений сторон. К подобному виду сделок относится уголовное дело в отношении М., которым было похищено около 90 квартир в г. Обнинске, которые ему передавали в доверительное управление их владельцы в надежде получить от него через три года квартиру большей площади. Сделка представляет собой единство четырех элементов: субъектов – лиц участвующих в сделке, субъективной стороны – единства воли и волеизъявления, формы и содержания. Порок любого или нескольких элементов сделки приводит к ее недействительности. Недействительность сделки означает, что за этим действием не признается значение юридического 408 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... факта, в связи с чем недействительная сделка не может породить юридические последствия, которые стороны имели ввиду при заключении сделки. Иногда сложившаяся практика хозяйственного оборота заставляет граждан облекать сделку, например, в нотариальную форму, хотя ни законом, ни соглашением сторон это не предусмотрено. Так, купля-продажа автомобилей между гражданами может быть совершена в простой письменной форме и не требует нотариальной формы, однако сложившаяся практика регистрации транспортных средств органами ГИБДД вынуждает граждан, совершать договор в нотариальной форме. Кроме того, законом введена дополнительная стадия совершения сделок – государственная регистрация, что означает: до момента государственной регистрации сделка не считается совершенной. Обязательная регистрация касается сделок с землей и другим недвижимым имуществом. Закон различает регистрацию прав на недвижимое имущество и регистрацию сделок с недвижимым имуществом. В отношении сделок, влекущих переход права собственности, требование о государственной регистрации самой сделки, как правило, отсутствует, поскольку регистрации подлежит переход права собственности. Исключение составляют договоры продажи жилых помещений (п. 2 ст. 558 ГК РФ), предприятий (п. 3 ст. 560 ГК РФ), а также договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ). Все они подлежат регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Под содержанием сделки как основанием возникновения гражданских правоотношений следует понимать совокупность составляющих ее условий, то есть она должна соответствовать требованиям закона и иных правовых актов, то есть не нарушало ни запретительных, ни предписывающих норм действующего законодательства. Они могут отличаться от установленных законодательством диспозитивных норм либо вообще могут не быть предусмотренными законом, но во всяком случае они должны соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства. Поскольку законом предусмотрена недействительность сделок, противных основам правопорядка и нравственности, следует полагать, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 409 что противоречие содержания сделки основам правопорядка и нравственности также может считаться основанием недействительности сделки. Действительность сделки зависит от действительности образующих ее элементов. Поэтому недействительные сделки можно сгруппировать в зависимости от того, какой элементов сделки оказался дефектным. Их можно подразделить на недействительные сделки с пороками субъективного состава, с пороками воли, с пороками формы и сделки с пороками содержания. Наряду с отдельными составами недействительных сделок закон формулирует общую норму, согласно которой недействительной является любая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ). Я не стану расписывать эти недействительности сделок, которые не касаются такого деяния, как мошенничества, хотя некоторых коснусь. Сделки с пороками воли можно разделить на сделки, совершенные без внутренней воли на совершение сделки, и сделки, в которых внутренняя воля сформировалась неправильно. Без внутренней воли совершаются сделки под влиянием насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной (ст. 179 ГК РФ), а также гражданином не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ). Статья 179 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за «принуждение к совершению сделки или отказ от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространение сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего и его близких». Сделки, совершенные под влиянием обмана, заблуждения, кабальные сделки характеризуются наличием внешне выраженной, казалось бы, безупречной внутренней воли, однако сформировавшейся под воздействием обстоятельств, искажающих истинную волю лица. Вот к этому виду сделок относится рассматриваемое нами мошенничество. Обман здесь может быть направлен не только на искажение представления о самой сделке, ее элементах, выгодности и т.п., но и затрагивать обстоятельства, находящиеся за пределами сделки, 410 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... например, мотив и цель. Здесь мы видим те же способы, что и в ст. 159 УК РФ, предусматривающей ответственность за мошенничество. Сделка недействительна по основаниям, установленным Кодексом в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (ст. 166 ГК РФ). Оспоримыми признаются сделки соответствующие закону и иным правовым актам, а также действиям граждан и юридических лиц, которые хотя не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, но совершенны с нарушениями оснований, установленных в ГК РФ и, которые могут быть оспорены в суде. Например, сделка, совершенная с гражданином, признанным недееспособным (ст. 171 ГК РФ). Она ничтожна вследствие его психического расстройства. Но если она совершена к выгоде этого гражданина, по требованию опекуна она может быть в суде признана действительной. Однако есть ничтожные сделки, не имеющие правовой защиты, возвращающей права сторон в исходное положение. Эта ничтожная сделка, которая не подлежит оспариванию в суде, ибо она не соответствует требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ). Ее совершение не влечет никаких юридических последствий для сторон. При рассмотрении их в суде, в доход государства взыскивается все полученное сторонами по сделке (ст. 169 ГК РФ). В ГК РФ перечислены основания, по которым сделки признаются ничтожными. К ним относятся: сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168); сделка, совершенная с целью заведомо противной основам правопорядка или нравственности; мнимая или притворная сделка. Есть ограниченно ничтожные сделки, по которым закон может устанавливать их оспоримость – это: сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства; сделка, совершенная несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним). Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 411 Правоотношения при заведомо ничтожной сделке нормами гражданского права не регулируются, поэтому они и ничтожны, и, соответственно, при их совершении они также не могут подпадать под нормы уголовного права, предусматривающие уголовную ответственность за мошенничество. Действия при ничтожной сделке квалифицируются по соответствующей статье УК РФ, предусматривающей ответственность за конкретные действия, которые в гражданском праве признаются ничтожной сделкой либо влекут иные меры ответственности. Например, при сбыте оружия – не как мошенничество, а по ст. 222 УК РФ, при сделке с наркотиками – по ст.ст. 228, 228-1 УК РФ. Обычная гражданско-правовая сделка, например договор купли-продажи, договор займа, лизинга и другие между двумя или более сторонами, если никто из лиц, в них участвующих, не пытался путем обмана завладеть имуществом другой стороны или правом на это имущество, то они останутся гражданско-правовыми сделками, не замеченными соответствующими правоохранительными структурами. Но если одна из сторон сделки, регулируемой ГК РФ, совершает умышленный обман другой стороны, чем причиняет ей материальный вред до 1000 руб., то законодатель в Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 7.27) установил административную ответственность. Если же причиненный ущерб превышает 1000 руб., то налицо виновно совершенное общественно опасное деяние, то есть преступление, которое он обозначил в УК РФ ст. 159. Статья 169 ГК РФ специально предусматривает недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Это сделано с той целью, чтобы потерпевшая сторона в порядке гражданского судопроизводства имела возможность восстановить свое нарушенное право собственности. Сделки, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, представляют собой квалифицированный состав недействительной сделки, не соответствующей требованиям закона. Если ранее были перечислены сделки с пороками содержания, то в этой к пороку содержания добавляется квалифицирующий субъективный момент – цель. Следовательно, при 412 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... установлении факта нарушения требований закона в условиях сделки такая сделка признается недействительной, но если при этом сделка была совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, то наступают более жестокие последствия, предусмотренные законом, – взыскание всего полученного в доход государства. Здесь сделка может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. На первый взгляд, состав, предусмотренный ст. 169 ГК РФ, имеет самостоятельный характер и требует условия несоответствия сделки требованиям закона, достаточно лишь установить наличие противоправной цели – и сделка недействительна со всеми вытекающими последствиями. Однако это не так, гражданское право не имеет целью устанавливать меры ответственности за нарушение основ правопорядка и нравственности устоев общества. Это задачи других отраслей права. И если заключена сделка покупки боевого оружия, запрещенного к обороту, то меры гражданского законодательства не в состоянии предотвратить это деяние, ибо это состав уголовно наказуемого деяния. В данном квалифицированном составе недействительных сделок довольно часто гражданский закон пересекается с составами различных преступлений и административных проступков. Карательные санкции к одной или к обеим сторонам могут быть применены при наличии следующих условий. Вопервых, карательные санкции применяются при наличии умысла хотя бы у одной из сторон. Во-вторых, для применения карательных санкций достаточно, чтобы хотя бы одна из сторон произвела исполнение или, во всяком случае, приступила к исполнению по такой сделке. В-третьих, карательные санкции применяются к стороне, умышленно совершившей такую сделку, причем независимо от того, произвела ли она сама исполнение или ограничилась принятием исполнения от другой стороны. С учетом всех этих обстоятельств в доход государства будет взыскано либо все полученное по сделке, либо все причитающееся в возмещение полученного, либо, наконец, и то и другое. Так, если с умыслом действовали обе стороны, но одна из них исполнение произвела, а другая не произвела, то со стороны, получившей исполнение по сделке, будет взыскано Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 413 в доход государства как все ею полученное, так и все, что она сама должна была исполнить по сделке. Столь подробное изложение основ гражданского права связано с тем, что, как уже говорил, мошенничество как уголовно наказуемое деяние в основе своей находится в гражданском праве, оно там зарождается, вырастает и выплескивается в нормы уголовного права. И мне хотелось бы, чтобы те, кто читает написанное, вспомнили, чему их учили в юридических институтах относительно гражданского права, хоть то, что касается мошенничества, его, по сути, касается все, что здесь написано относительно сделок, ибо это место, где зарождается мошенничество. Ведь мошенничество – это порочное дитя гражданско-правовых отношений и иных действий, предусмотренных законом, влекущих изменение права собственности. Несмотря на существенные различия правоотношений, регулируемых ГК РФ, с одной стороны, и задач, выполняемых КоАП РФ и УК РФ, с другой стороны, в части такого преступления, как мошенничество, они имеют общие начала и, как представляется, их надо рассматривать в совокупности, на основании правовых положений, закрепленных в гражданском законодательстве, ибо там имеются нормы, устанавливающие основания, при которых совершенные сделки признаются оспоримыми или ничтожными. Это имеет самое непосредственное отношение к нормам уголовного права при определении, и является ли деяние преступлением или нет. И эти правовые начала позволяют при определении мошенничества как такового, как говорится, отделить зёрна от плевел, то есть уголовно наказуемое деяние от действий, которые не являются таковыми, хотя по внешним признакам с ним очень сходны, то есть «мнимые преступления». Если исходить из того, что мошенничество является последствием преднамеренной недобросовестности одной из сторон при заключении гражданско-правовой сделки, или исполнения других оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренных ст. 8 ГК РФ, умысел при которой направлен на корыстное и безвозмездное завладение собственности второй стороны, а их там 9 оснований, то можно сказать, что все они являются видом правоотношений 414 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... сторон, где может произойти преступное посягательство на чужое имущество, путем обмана. Таким образом, можно сделать вывод, что мошенничество может быть только при совершении действий, влекущих основания возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 8 ГК РФ), то есть эти действия должны соответствовать закону или же не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, вследствие чего они оспоримы в суде. Для некоторых, возможно, будет непонятно смысловое содержание выражения, что «эти действия должны соответствовать закону или же не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Это касается, например, такого деяния, с которым очень часто сталкиваются люди, а именно игр, в том числе в карты, под определенный интерес, поэтому я остановлюсь на этом более подробно. В Гражданском кодексе РФ имеется ст. 1062 ГК РФ (требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них). Так, в соответствии с указанной статьей «требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия или угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организаторами игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 настоящего Кодекса». То есть практически указанная ст. ГК РФ оставляет за пределами своего правового покровительства и не дает права на защиту многих людей, играющих в карты, кости и другие игры на те же деньги. В ранее действовавшем КоАП РСФСР предусматривалась административная ответственность за участие в азартных играх (карты, рулетка, «наперсток» и др.) на деньги, вещи и иные ценности, то есть на ее легальное существование был официальный запрет. В действующем же КоАП РФ этот состав не предусмотрен. Согласно Положению о порядке содержания казино в г. Москве (Приложение № 1 к распоряжению мэра Москвы от 29 февраля 1996 г. № 96-РМ) в казино разрешено проводить азартные игры в соответствии с Перечнем азартных Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 415 игр, разрешенных для проведения в казино на территории г. Москвы. В соответствии с п. 5 ст. 1063 ГК РФ требования выигравшего участника игры подлежат судебной защите. Но казино – это форма подконтрольной государству деятельности коммерческого предприятия, так как предприятия, получившие право на указанную игру, получают на ее проведение лицензии. Тем не менее запрета играть на деньги у нас по закону нет, а если не запрещено, значит, разрешено. В силу сложившейся традиции среди людей, а вследствие этого по результатам этих игр возникают правоотношения, влекущие переход права собственности от одного человека к другому или от одной группы лиц к другой в случае выигрыша. Как я уже упомянул, ст. 8 ГК РФ признает правомерным возникновение гражданских прав и обязанностей, если эти действия соответствуют закону или же не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со ст. 421 ГК РФ (свобода договора) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применяемыми к отношениям сторон. Но тем не менее в ГК РФ имеется ст. 1062, исключающая судебную защиту лиц, принявших участие в играх. По поводу указанной статьи имеется Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-0 «О прекращении производства по делу конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного коммерческого банка “Банк Сосьете Женераль Восток”. Поводом к рассмотрению дела явилась жалоба АКБ «Банк Сосьете Женераль Восток» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 1062 ГК РФ. Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределен- 416 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ность в вопросе о том, соответствует ли содержащаяся в ней норма, примененная в деле заявителя, Конституции РФ. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев дело по иску АКБ «Банк Сосьете Женераль Восток» к ОАО АКБ «Автобанк» о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда, пришел к выводу, что, как следует из материалов дела, сторонами были заключены не договоры купли-продажи, а сделки на условиях расчетного форварда на получение разницы в стоимости валюты в зависимости от колебания курса валюты с указанием начальной цены продажи. Отказ в удовлетворении исковых требований арбитражный суд мотивировал тем, что заключенные сторонами сделки являются игровыми сделками, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Апелляционная инстанция Арбитражного суда г. Москвы, подтвердив вывод суда первой инстанции, оставила данное решение без изменения. Рассматривая дело по заявлению АКБ «Банк Сосьете Женераль Восток» о признании ОАО «ОНЭКСИМ Банк» несостоятельным (банкротом), Арбитражный суд г. Москвы признал возражения должника на требования кредитора обоснованными, а индексные (форвардные) сделки, заключенные между сторонами, – по сути, сделками игр, в силу ст. 1062 ГК РФ не подлежащими судебной защите. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ «Банк Сосьете Женераль Восток» оспаривает конституционность ст. 1062 ГК РФ, согласно которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ. Заявитель просит признать оспариваемую статью не соответствующей ст. 34 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятель- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 417 ности. Как видно из материалов Конституционного Суда РФ, в России еще не наработана практика рассмотрения подобных дел принятия по ним решений в соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ. Суд указал, что между тем даже в отсутствие гражданскоправового регулирования расчетных форвардных контрактов ст. 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела, как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции РФ общими началами и смыслом гражданского законодательства (ст. 8 «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей» и ст. 421 «Свобода договора» ГК РФ). Правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе носящей особо рисковый характер, призвано гарантировать свободу экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ), свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34, ч. 1 Конституции РФ) и, следовательно, - свободу договора в качестве одного из основных начал гражданского законодательства. Конституционный Суд РФ, по сути, ушел в своем определении от решения относительно конституционности указанной статьи. Он отметил: «Что касается правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки (то есть определения того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства), то ее осуществляют суды арбитражной юрисдикции на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела. Разрешение данного вопроса не относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, который в силу ст. 3 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” решает 418 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... исключительно вопросы права и не исследует фактические обстоятельства во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов». Очень важно в этой ситуации мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева, который, имея на этот счет свое особое мнение, указал, что «по буквальному смыслу ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, то есть не только требования, прямо вытекающие из сделок игр или пари, но и все требования, связанные с ними, не подлежат судебной защите. У проигравшего в игре или пари может не оказаться наличных денежных средств для выплаты причитающейся выигравшей стороне суммы. Даже в том случае, если в результате новации обязательства (ст. 414 ГК РФ) между сторонами возникнет новое обязательство в силу выдачи векселя или долговой расписки, требования из этих обязательств как «связанные с организацией игр и пари» также лишаются исковой защиты. Следовательно, введенное законодателем в ст. 1062 ГК РФ ограничение приводит к лишению судебной защиты не только требований, вытекающих из сделок игр и пари, но и иных договоров, предусмотренных, в частности, ст.ст. 807 и 815 ГК РФ. Такое чрезмерное ограничение конституционного права, закрепленного в ст. 34 (ч. 1) Конституции Российской Федерации, означает недопустимое умаление этого права (ст. 55 ч. 2 Конституции Российской Федерации)». Он отметил, что «классическое определение пари содержится в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 год: «По общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения», хочется отметить, что очень близко по своему содержанию и понятие, связанное с игрой на интерес. Участие в азартных играх: в карты, кости и другие виды на материальный интерес – представляет собой соглашение Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 419 двух или нескольких сторон на игру с материальным интересом, основанным на случайности и везении, равном для каждого из участников данной игры, в результате которой выигравший, завладевает заранее оговоренным имуществом проигравшей стороны. По сути, это гражданско-правовая сделка, основанная на прихоти и страсти, совершенная под отлагательным условием, при которой возникновение прав и обязанностей участников указанной сделки относительно предполагаемого имущества другой стороны, собственником которого он намерен стать, находятся в зависимости от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В этом и заключается смысл договора лиц, вступивших в игру на материальный интерес, где каждый рассчитывал стать собственником имущества другой стороны. Подлог в игре, связанный с различными умышленными обманными действиями, запрещенными условиями игры, направленной на получение желаемого результата в выигрыше в свою пользу, является, несомненно, действием противоправным, нарушающим условия договора, так как, таким образом, путем обмана безвозмездно похищается чужое имущество. Вы можете спросить: а где же при игре, если ее признаете гражданскоправовой сделкой, гарантия возмездности, которая является основным критерием мошенничества относительно имущества, поставленного в качестве разыгрываемого? Отвечаю: вследствие того, что игра как договор сторон, участвующих в ней, основанный на прихоти и страсти, тем не менее базируется на равном для всех участников игры случае, везении, без умышленного вмешательства в результаты игры одной из сторон, с целью исключения равной для всех ее участников случайности и везения, путем совершения обманных действий, с целью преднамеренного завладения их имуществом, то есть обман в этом случае – это и есть исключение возмездности. Общественная опасность указанного проступка определяется в зависимости от стоимости похищенного, в соответствии с требованиями закона об ответственности за мошенничество, то есть это может быть административным проступком или же уголовно наказуемым деянием, предусмотренным ст. 159 УК РФ. 420 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Несомненно, игра в карты, в кости, и другие виды игр становятся лакомым кусочком для завладения чужой собственности путем обмана для очень большого количества мошенников, особенно совершающих такие действия в поездах, где указанным видом хищения чужого имущества промышляют организованные группы лиц. И, как представляется, несмотря на негативную позицию законодателя, отраженную в ГК РФ относительно игр, сама основа ГК РФ, определяющая основания возникновения гражданских прав и обязанностей, позволяет нам отнести правоотношения, возникающие между людьми во взаимоотношениях перед игрой и во время нее, к деяниям, в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождающим гражданские права и обязанности. Что касается сделки, связанной с договором купли-продажи имущества или иного товара запрещенного к обороту (ст. 168 ГК РФ – ничтожная сделка), при этом одна сторона совершила обман другой стороны и завладела ее имуществом, то состава уголовно наказуемого деяния мошенничества, в данном случае не будет, так как сделка изначально незаконна, а значит, нет собственности, охраняемой законом, и нет стороны, которой причинен ущерб, ибо она с ним рассталась добровольно. В соответствии с ГК РФ имущество при ничтожных сделках изымается в доход государства (ч. 3 ст. 169 ГК РФ). Уголовно наказуемое мошенничество есть мера уголовноправовой ответственности в отношении виновной стороны, допустившей обман другой стороны при совершении законных сделок, или иных действий, соответствующих ему, порождающих гражданские права и обязанности и принятия принудительных мер по возмещению причиненного при этом ущерба. Решения Пленумов Верховного Суда РФ, которые мы рассматривали в прошлой главе, в части указания о привлечении к уголовной ответственности лиц, которые под видом наркотических средств сбывали крапиву или лекарства, и по оценке действий посредников при завладении имуществом, передаваемым в качестве взятки, означает, что Верховный Суд РФ признает сделку по продаже наркотиков и даче взятки законной, тем самым, рекомендуя не учитывать требования ст. 169 ГК РФ, а именно основания недействительности сделки. В какой-то степени понятно стремление некоторых наших Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 421 правоприменителей, прикрыть действующим законодательством все правоотношения, связанные с незаконными сделками, с которыми приходится сталкиваться в реальной жизни. У наших практиков, подзабывших теорию уголовного права, мошенничество явилось той самой правовой нормой, которой они готовы прикрыть все уголовно-правовые казусы, по которым кто-то когда-то кого-то обманул и при этом получил деньги, с целью привлечения их к уголовной ответственности любым способом. Так появилось и это постановление Пленума Верховного Суда РФ. Возможно, пока еще никому не пришло в голову привлечь к уголовной ответственности за мошенничество киллера, который, получив от заказчика деньги, не выполнил заказ на убийство человека. Хотя не исключаю, что такие мысли посещали некоторых советчиков правоприменения, а если не посещали, то возникает вопрос: почему за сбыт вместо конопли крапивы есть мошенничество, а добровольный отказ от совершения убийства с получением за его совершение денег, таковым не является? Ведь один из основоположников советского уголовного права М.Д. Шаргородский так прямо и писал, что это мошенничество30. То, что они подобное деяние не посчитали за уголовно наказуемое и не дали указание квалифицировать как мошенничество, там ведь тоже обман и вследствие этого получение материальных ценностей свидетельствует о том, что в подобных деяниях Верховного Суда РФ просматривается определенная избирательность. Почему бы не дать указания следователям Следственного комитета РФ и судьям, квалифицировать подобные действия как мошенничество? А то невольно складывается впечатление, что не все у нас пока закрыто таким нормотворчеством – есть у нас еще не охваченные им места. И эта избирательность, скорее всего, связана с тем, чтобы избежать откровенно грубых искажений правовой природы закона, чтобы, прочитав подобные «рекомендации», правоприменители не крутили у себя пальцем у виска, оценивая их таким образом. Это еще связано с чисто психологическим моментом, я это проверял лично. Например, один из руководителей след30 См.: Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. Харьков, 1927. С. 38. 422 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ственного подразделения Следственного комитета при МВД России, занимающийся вопросами организации расследования уголовных дел по наркотикам, человек, проработавший в органах предварительного следствия свыше 20 лет, прочитав Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанным с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами», где им дается оценка обману и причинению ущерба при сбыте наркоманам ненаркотического средства как мошенничества, не посчитал необходимым проанализировать это указание с точки зрения теории уголовного права. Причем когда я стал перед ним раскрывать по признакам состав преступления, который в Постановлении определен как мошенничество, и подвергать сомнению сделанную в нем оценку, он не стал вдумываться в сказанное, упрекнув меня в недоверии Верховному Суду РФ, и, как у нас сейчас принято, с неким сарказмом спросил: ты что, умнее судей? После такой «содержательной» беседы, когда анализ предложенного Верховным Судом РФ состава преступления рассыпается на глазах, а человек не хочет это воспринимать как объективную реальность, свидетельствующую об отсутствии в таких действиях состава преступления, когда главным аргументом становится только вера в непорочность указаний Верховного Суда РФ, с таким человеком уже не хочется даже обсуждать эти вопросы, ибо чувствуешь перед собой человека -робота, для которого теория уголовного права – ненужный хлам. Таким людям не нужно думать, да они и не хотят это делать, для них так проще безрассудно выполнять требования Верховного Суда РФ. Общаясь по поводу этого Пленума Верховного Суда РФ с другими сотрудниками предварительного следствия, проработавшими в занимаемых должностях свыше 20 лет, услышал, что в теории уголовного права они не сильны, так как ее уже забыли. Может быть, такие постановления Пленумов Верховного Суда РФ как раз и рассчитаны на тех, кто не знает теории уголовного права, да тех, кто ее уже забыл. Как представляется, при вынесении таких постановлений Пленумов Верховным Судом РФ учитывается психологическая Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 423 оценка их со стороны исполнителей: будут ли подобные указания «резать» слух юриста. Так, если бы, например, Верховный Суд РФ дал рекомендацию оценить как мошенничество отказ от совершения убийства при получении за это денег, то, думаю, с учетом тяжести несовершенного преступления, за которое человек должен нести уголовную ответственность, у юриста, которому предлагалось это указание, включилось бы в действие мышление, и он начал бы думать и оценивать указания Верховного Суда РФ как правовую глупость. Думаю, что тот же начальник при оценке подобных действий как мошенничества тоже бы задумался и, надеюсь, пришел бы к правильной оценке деяния. То, что при мошенничестве сделка должна соответствовать закону, и УК РФ, определяя преступность и наказуемость деяний, охраняет законные интересы общества, а не запрещенные законом интересы преступников, думаю, что в Верховном Суде РФ знают, в крайнем случае, должны это знать. Но так уж сложилось в нашей стране и продолжается до сих пор, что существующий закон иногда используется не как норма права, определяющая преступность деяния для всех или предусматривающая для всех меру наказания за неправомерное поведение, а используется исходя из целесообразности и по понятиям. И, к сожалению, выразителем такого отношения к закону со стороны государства является Верховный Суд РФ, выражая такое отношение к закону в некоторых постановлениях Пленумов. И, как представляется, эта избирательность носит у нас в стране патологический характер и имеет далекие советские корни, ибо в Российской империи к концу XIX в., в начале ХХ в. к закону, а значит и к человеку, что бы ни говорили «инфицированные» коммунистической пропагандой, было более уважительное отношение, чем-то, что сложилось после октябрьского переворота 1917 г. После октябрьского переворота к власти в России пришли люди, состоявшие в организованных преступных группировках, отбывавшие наказание в тюрьмах, на каторге, в их окружении при рассмотрении возникавших спорных вопросов действовал не цивилизованный закон государства российского, а выработанные понятия, на основании которых принимались обязательные в их среде решения. И эти понятия действовали 424 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... на всех уровнях правоотношений, по всем вопросам жизни, а существующие в то время государственные законы ими, соответственно, игнорировались, и были для них «оковами». Как уже отмечалось, государство в конце XIX в. законодательно вмешалось в разборки сторон, связанные с обманами в сделках, запрещенных законом. За их совершение была введена уголовная ответственность, но для людей, захвативших в России власть, это было старым «буржуазным правом», которое преследовало их, поэтому воспринимать его, а тем более вникать в тонкости понимания разницы между мошенничеством и обманом при сделке, запрещенной законом, для них было делом ненужным. Как уже ранее говорилось в этой работе, то, что закон имеет свою правовую природу, основанную на правовой логике, и существующие нормы права не позволяют государству вмешиваться в подобные преступные разборки и таким образом брать под свою защиту одну из сторон, а значит и ее незаконные действия, для таких людей оставались не понятными и как, представляется, такой уровень понимания мошенничества поддерживается современными учеными в настоящее время. Как уже мною здесь неоднократно отмечалось, мошенничество может совершаться только при сделке или ином законном основании возникновения гражданских прав и обязанностей, не противоречащей закону. Что же это такое в обычном понимании, чтоб было понятно для простого человека? Это все, что связано с обычной торговлей разрешенными к продаже товарами, в магазинах, рынках и других местах. Подобные сделки называются договором купли-продажи, в процессе которой одной из сторон совершается обман другой стороны – участника договора, в результате которого ей причиняется материальный ущерб. Я упомянул слово «разрешенными», в данном случае оно имеет определенную правовую нагрузку. «Разрешенными» – это значит не запрещенными. Если вы вступаете в договор с продавцом о покупке у него или у третьих лиц, которых он представляет, например, боевого пистолета, карабина, автомата или иного оружия или боеприпасов, запрещенных к хранению и ношению, и это лицо под видом этого оружия или боеприпасов продаст хорошо изготовленную его копию (муляж), не являющимися таковыми, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 425 и при этом завладевает вашими деньгами, при существующем сейчас уголовном законе он не должен нести за это уголовной ответственности, так как в его действиях нет состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Во-первых, если бы он имел намерение продать вам оружие или продал его, то он отвечал бы по ст.ст. 30, 222 УК РФ за покушение на незаконный сбыт оружия или по ст. 222 УК РФ за незаконный сбыт оружия. В данном случае он вам продал муляжи оружия, продажа которого законом не запрещена, кроме того, это покушение на негодный объект, не подлежащий уголовной ответственности, то есть сама продажа не являлась общественно опасным деянием, ввиду того, что оружие не шло в оборот, значит, в его действиях нет незаконного сбыта оружия. Вы скажете: «Но он меня обманул, похитил мои деньги». Да, он вас обманул, но обманул лишь в том, что не продал вам оружия, потому что ваш умысел, ваши действия были направлены на совершение общественно опасного деяния, а именно приобретение оружия или боеприпасов, что запрещено законом с применением уголовного наказания. Вы, отдавая ему деньги за предполагаемое вами оружие, заключали сделку на его приобретение, запрещенную Гражданским кодексом РФ (ст. 169), по которому деньги, фигурировавшие в этой сделке, подлежат взысканию в доход государства, то есть в любом случае они к вам не возвращаются. И я сомневаюсь, что после вашей попытки приобрести боевое оружие, где вас, как сейчас принято говорить развели, то есть обманули, вы пойдете жаловаться на действия этих обманщиков. Но возникает вопрос такого плана: как рассматривать в подобной ситуации действия сотрудников милиции, которые, с целью изобличения сбытчиков боевого оружия, вместо него получили негодное оружие, то есть приведенное в неисправность, но внешне схожее с ним, заплатив при этом деньги, как за действующее, задержав при этом указанных лиц как сбытчиков оружия? Вопрос этот на самом деле непростой, ибо в практической жизни такие действия пока что квалифицируются как мошенничество, но на самом деле здесь мошенничества нет. Как я уже упоминал ранее, во-первых, между сотрудниками 426 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... милиции, которые покупали у предполагаемых сбытчиков оружие, с точки зрения ГК РФ была проведена сделка (договор купли-продажи), но запрещенная законом, ибо вопрос сделки касался продажи и приобретения боевого оружия, что запрещено законом, а это значит, что в соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка незаконна и материальные средства, которые тратились в ходе ее осуществления, подлежат изъятию в доход государства. В ГК РФ нет исключений его неисполнения, относящихся к действиям служб, противодействующим незаконному промыслу. Состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, материальный, а вследствие этого задачей возбуждения уголовного дела по подобным действиям в первую очередь является обнаружение и возврат похищенного потерпевшей стороне, и соответствующая за его совершение мера наказания, а в данной ситуации, несмотря на то, что эти действия являются похожими, тем не менее, они не охватываются данной статьей, ибо нет материального ущерба, так как гражданское право, регулирующее подобные правоотношения, их к ущербу не относит, а изымает в доход государства. Аналогичная ситуация связана с действиями по изобличению наркодельцов, когда вместо наркотиков сотрудникам милиции или наркоконтроля продадут крапиву или таблетки, не являющиеся наркотическими средствами. Кроме того, в действиях сторон отсутствует состав преступления, а именно объект преступления и объективная сторона, но это уже связано с уголовно-правовыми понятиями покушения на негодный объект и покушения негодными средствами. Конечно, очень сложно определить, пойдет ли наше государство на внесение в УК РФ статьи, предусматривающей ответственность сторон за совершение запрещенных сделок, и когда это произойдет. Но тем не менее нашим современным юристам-криминалистам необходимо понять и принять существующую разницу между хищением, совершенным путем обмана, при законной сделке и завладением чужим имуществом при незаконной сделке. А пока этого закона нет, и его принятие не предвидится в ближайшее время, мы должны принять все меры, с тем чтобы при применении уголовной ответственности за мошенничество соблюдались общие пра- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 427 вила определения состава уголовно наказуемого деяния, при котором невозможно привлекать к уголовной ответственности лиц, допустивших завладение чужой собственностью по запрещенным сделкам. В этой работе уже много сказано о мошенничестве как уголовно наказуемом деянии, о существующих недостатках при его применении, и поэтому предлагаю совершенно новое определение мошенничества в УК РФ, которое должно изменить его понимание в современной уголовно правовой науке и практике: мошенничество есть хищение чужого имущества, находящегося в собственности или ином правомерном пользовании (распоряжении), а равно приобретение права на него путем обмана относительно его возмездности в ходе предусмотренных законом сделок или иных действий, порождающих гражданские права и обязанности, – наказывается… Предлагаемая методика оценки мошенничества позволяет исключать привлечение к уголовной ответственности лиц, совершивших деяния, связанные с запрещенными законом сделками. Для того чтобы исключить неправомерное обогащение, разлагающее мораль и нравственность нашего общества, как я уже сказал ранее, требуется всего лишь введение в УК РФ уголовной ответственности за участие в совершении запрещенных сделок. Этим введением будет однозначно поставлена точка в спорах наших ученых по поводу вопроса о мошенничестве, если к тому времени, же будет изменена диспозиция ст. 159 УК РФ по предложенному варианту. С учетом опыта прошлого, а именно, принятия Закона «О наказуемости обманов при совершении или исполнении воспрещенных законом сделок» от 23 апреля 1893 г., когда на предложение Министерства юстиции Российской империи поместить указанную статью в Уголовное уложение отдельно от мошенничества было сделано как раз все наоборот (ее поместили в раздел статей «О мошенничестве»), предлагаю поместить статью, предусматривающую уголовную ответственность за обманные действия при сделках, запрещенных законом в гл. 22 УК РФ (преступления в сфере экономической деятельности) под номером 175-1 с названием «жульничество». В УК РФ ст. 175 предусмотрена уголовная ответственность за приобретение и сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем. 428 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Присвоение чужого имущества, используемого в запрещенных сделках, по своей правовой нагрузке схоже с указанным составом преступления. Я понимаю, что мое предложение с подобным названием данной статьи несколько необычно, так как слово «жульничество» отсутствует в современной правовой лексике, но давайте исходить из того, что это старое русское слово и оно не забыто, хотя считается устаревшим, как и много других русских слов, которые, к сожалению, за последнее время исчезли из правового лексикона и встречаются только в разговорной речи. Как уже ранее упоминал, нам в последнее время постоянно навязываются вместо русских слов слова из других языков, и особенно английского. Скорее всего, кого-то устраивает постепенное внедрение в нашу русскую речь иностранных слов с постоянным вытеснением из ее лексикона исконно русских слов, которые перестают использоваться в печатных средствах информации, с тем чтобы русские люди постепенно забывали свой родной язык и переходили на тот же английский с русским произношением, с тем чтобы в последующем его исправить и говорить уже на английском, что мною оценивается как словесная интервенция. Слово «жульничество», по словарю С.И. Ожегова, означает плутовство, недобросовестность, мошеннический поступок. Оно выступает здесь как синоним слова «мошенничество». Эти два слова объединяет один поступок, а именно обманное действие, часто связанное с завладением чужой собственности. Но тем не менее своим внутренним чутьем понимаю, что слово «жульничество» по своей экстравагантности обманов все-таки отличается от мошенничества, которое по своей смысловой нагрузке предполагает хищение путем обмана чужого имущества, связанного с переходом права собственности в сфере обычных житейских ситуаций, не запрещенных законом. Жульничество связано с обманными действиями по завладению чужим имуществом, выходящими за пределы обычных житейских ситуаций, разрешенных законом, связанных с завладением чужой собственностью. В словаре В.И. Даля, изданного в 1882 г., жульничество означает «обман в мелких сделках, мошенничать в играх». Именно в играх обман больше называют жульничеством, а Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 429 не мошенничеством. Дело в том, что в русском государстве до октябрьского переворота 1917 г., примерно с 1801 г. игра в карты на материальный интерес была запрещена уголовным законом, и лица, замеченные властью в подробных играх, им преследовались, то есть обман, совершаемый при игре в карты, назывался жульничеством. По сути, обман в карты, запрещенный в то время законом, это и есть сделка, запрещенная законом, а обман при ее совершении, о чем мы говорим, и есть жульничество. Поэтому мое предложение назвать обман при запрещенных сделках жульничеством является своего рода действием, которое имеет исторические корни. Поэтому считаю, что ст. 175-1 УК РФ «Жульничество» должна состоять из четырех частей в таком изложении: 1. Жульничество есть завладение чужим имуществом путем обмана в свою собственность или собственность других лиц при сбыте предметов или иного имущества в ходе сделок или иных действий, запрещенных законом, если условленная по сделке сумма денег или иного имущества превысила влекущую административную ответственность, получена полностью или частично (покушение не наказуемо), – наказывается штрафом в размере пятидесяти тысяч рублей или в размере иного дохода осужденного за период трех месяцев, либо обязательными работами на срок до пятидесяти часов, либо исправительными работами на срок до трех месяцев, либо арестом на срок до одного месяца, либо лишением свободы на срок до шести месяцев. 2. Жульничество, совершенное по предварительному сговору группой лиц, – наказывается штрафом в размере восьмидесяти тысяч рублей или в размере иного дохода осужденного за период четырех месяцев, либо обязательными работами на срок до восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до четырех месяцев, либо арестом на срок до двух месяцев, либо лишением свободы на срок до девяти месяцев. 3. Жульничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (полномочия), – наказывается штрафом в размере ста тысяч рублей или в размере иного дохода осужденного за период шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до десяти тысяч рублей либо без такового. 430 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 4. Жульничество, совершенное организованной группой лиц, – наказывается лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или без такового. Примечание. Полученные виновным лицом (лицами) от преступной сделки деньги или иное имущество в соответствии со ст. 169 ГК РФ в полном объеме взыскиваются в доход Российской Федерации. Таким образом, по части первой такой статьи уголовную ответственность будет нести лицо, вступившее в сделку, запрещенную законом, с целью завладения чужим имуществом без намерения выполнить обещанное по сбыту предметов или иного имущества, запрещенных к обороту, например, указанных в ст. 191 УК РФ (драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга), оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, наркотиков и т.д., а также давшее с той же целью согласие на совершение услуг уголовно-наказуемого характера: заказных убийств, услуг сексуального характера – или участие в качестве мнимого посредника при передаче взятки или получение взятки не должностным лицом. По части второй уголовную ответственность будут нести лица, совершившие вышеуказанные действия по предварительному сговору группой лиц. По части третьей с повышенной мерой наказания уголовной ответственности будут подлежать лица, наделенные полномочиями управленческого характера в коммерческих структурах, участвующие в указанном преступлении, в том числе по предварительному сговору группой лиц. Часть четвертая предусматривает уголовную ответственность за совершение преступления организованной преступной группой. По этой же статье будут нести уголовную ответственность лица, наделенные служебными полномочиями, участвующие в ней. Выделять его из этой среды нет необходимости. Эта статья для указанного преступления имеет повышенную меру ответственности. Мошенничество – это особенное преступление, где часто одаренные умом люди, занимающие руководящие должности в коммерческих структурах и других хозяйствующих субъектах, пораженные стремлением наживы за чужой счет, совершают дерзкие, четко продуманные, неожиданные для Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 431 восприятия действия по завладению чужой собственности. И мы, те, кто занимается выявлением указанного вида преступлений, их расследованием на стадии предварительного следствия, рассмотрения в суде, должны в полной мере понимать и делать правильную оценку их действий с точки зрения полноты уголовного закона. Граждане нашей страны или же проживающие в ней граждане других стран должны сознавать, что при ответе за содеянное они рассчитывают на существующий в этой стране закон, а не «понятия», которыми руководствуется тот или иной чиновник от правоохранительной системы или правосудия. Закон строг, но справедлив. Не хочешь нести ответственность перед уголовным законом, не совершай действий, влекущих его применение. 5.3. Критерии мошенничества С первых строк этой книги я стараюсь как можно доходчивей донести до читателя мнение о существующих заблуждениях в уголовно-правовой науке и ошибках в правоприменительной практике относительно квалификации такого общественно опасного деяния, как хищение чужого имущества путем обмана, называемое мошенничеством, с тем чтобы показать, что это деяние как преступление имеет определенные границы и не всякое завладение имуществом с использованием обмана является мошенничеством, как это оценивается в современной науке и правоприменительной практике, и поэтому даю этому понятию четкое определение, не позволяющее всякое деяние, связанное хищением с использованием обмана, называть мошенничеством. Как я уже ранее упоминал, читая работу доктора юридических наук, профессора Санкт-Петербургского университета А.И. Бойцова «Преступления против собственности», я несколько удивился его высказыванию, что «ни доктрине уголовного права, ни судебной практике не удается выработать достаточно четких критериев такого разграничения»31, а речь идет о мошенничестве. Я обратил на это высказывание особое внимание потому, что в работах современных авторов, касающихся мошенничества, в том числе и в учебниках уголовного 31 Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2001. С. 324. 432 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... права, как раз отсутствует их стремление детального анализа этого состава преступления, и как только их рассуждения подходят к необходимости его анализа и соответствующих выводов по нему, авторы уходят от этого, тут же ссылаясь на мнения своих коллег или Пленумы Верховного Суда СССР или Российской Федерации, о чем я уже тоже говорил. Поэтому очень сложно понять, как это в наше время множеству русских ученых юристов-криминалистов не удается выработать четких критериев определения уголовно-наказуемого деяния как мошенничество для использования его в современном уголовном законодательстве. И как представляется, эти критерии для мошенничества не выработаны лишь потому, что они на самом деле не нужны ни ученым, ни государственным структурам, определяющим правовую политику, так как их всех устраивает существующее положение с определением мошенничества, изложенного в ст. 159 УК РФ и его обоснование в правовой науке. В то же время при таком отношении к уголовно-правовой науке она по своей сути такой не является, так как стоит на службе у государственного аппарата, стараясь обосновать как единственно верное любое решение, исходящее от него, даже если оно не соответствует правовой природе. При существующем в уголовном праве понятии мошенничества как хищения чужого имущества путем обмана без четкого определения границ его действия нельзя научить правоприменителя верно использовать данный закон. В то же время очень сложно будет претворить в жизнь предлагаемое мною, даже если я прав. Дело в том, что существующее определение мошенничества, заложенное в диспозиции ст. 159 УК РФ, в настоящее время это «золотое дно» для современных ученых юристовкриминалистов. С учетом огромного количества совершаемых преступлений, связанных с обманом, неординарности способов, применяемых при его совершении, в то же время его опасности и тяжести, – это неиссякаемый источник вариантов его возможного определения для написания бесконечного количества книг и статей, возможностей защиты диссертаций различного уровня. Для отечественных правоприменителей, осуществляющих борьбу с этим явлением, существующее определение мошенничества, скорее всего, всех устраивает, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 433 так как позволяет привлекать к уголовной ответственности людей за деяния, которые, по сути, даже мошенничеством не являются, когда единственным признаком его совершения является только обман, но это им дает возможность без особого приложения интеллекта делать «зачистки» в отношении лиц, совершающих подобные или схожие с ними деяния. Ранее уже неоднократно упоминался случай о студентах, решивших заработать деньги на наркоманах, именно на наркоманах, а не наркотиках. Зная существующие у наркоманов проблемы с добычей для употребления наркотиков, они решили под видом героина продать сахарной пудры. Они договорились с ними о количестве и месте продажи им наркотиков. Те даже поинтересовались о количестве, которое они могут им продать. «Продавцы» ответили: «Да сколько хотите!» Договорились о ста граммах. Вероятно, среди наркоманов находился тот, кто сообщил об этом в милицию. При очередной встрече, когда «продавцы» отдавали наркоманам пакет с сахарной пудрой, они были задержаны работниками милиции, которых, конечно, постигло разочарование, что продавцы не оказались наркодельцами, – у нас, к сожалению, и такое бывает. И вот этих лиц привлекли к уголовной ответственности за мошенничество, когда на самом деле в их действиях его нет. Следователям ведь невдомек, что возбуждением уголовного дела и привлечением этих молодых людей к уголовной ответственности за мошенничество они признали законными действия наркоманов, пытавшихся приобрести наркотическое средство, защищая, таким образом, якобы нарушенное их право на собственность. Аналогичную ситуацию я ранее уже разбирал, повторяться не стоит. Здесь все ясно, и уже не требуется дополнительных комментариев по поводу мошенничества в виду его отсутствия. В то же время в подобной ситуации явно напрашивается принятие закона, предусматривающего уголовную ответственность за обманные действия, совершенные при подобных сделках, о чем мною было сказано ранее, о введении уголовной ответственности за участие в запрещенных сделках. Это было бы более справедливым, так как мера ответственности за подобное «мошенничество» должна быть ниже, чем за настоящее мошенничество, связанное с хищением, преследующее за подобный криминальный промысел. 434 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... Если бы было четко сформулировано определение мошенничества в УК РФ, ограничивающем его действие, обозначенными критериями, разве можно было бы столько писать о нем научных трудов, причем разными лицами. Конечно, нет. Можно было бы писать только в самом начале его формирования, а потом уже и говорить – то не чего было бы. И разве можно было вот так запросто привлекать к уголовной ответственности за мошенничество молодых ребят, когда в их действиях нет указанного состава преступления. Я не думаю, что у тех же судей не возникало подобных мыслей. Думаю, что возникали, иного просто не может быть. Но это же такие проблемы, когда нужно менять часть законодательства, вводить уголовную ответственность за участие в запрещенных сделках, а это будет совершенно новым явлением в современной уголовно-правовой науке. Представляется, критерии мошенничества, как, впрочем, любого другого преступления, должны быть четко изложены в его определении с тем, чтобы никому не было позволительно его оценивать исходя из собственного понимания. Определение мошенничества должно быть заложено в УК РФ, так как в соответствии со ст. 3 преступность этого деяния должна быть определена Кодексом. Как уже было отмечено ранее, определение мошенничества должно быть в следующем изложении: мошенничество есть хищение чужого имущества, находящегося в собственности или ином правомерном пользовании (распоряжении), а равно приобретение права на него путем обмана относительно его возмездности в ходе предусмотренных законом сделок или иных действий, порождающих гражданские права и обязанности. Такое определение мошенничества благодаря четко обозначенным критериям, не позволит квалифицировать как мошенничество деяния, не подпадающие под указанные критерии. Они своего рода правовой ограничитель, не позволяющий проникать в данный состав преступления деяний, не являющихся мошенничеством, независимо от вполне объяснимых причин – из-за незнания или же злонамеренно. Первое впечатление от такого определения, что оно носит больше гражданско-правовой характер, и в этом не будет никакого заблуждения. Оно так и есть, как я уже ранее не- Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 435 однократно упоминал, – это уголовно наказуемое деяние находится в сфере гражданско-правовых отношений, которым причиняется материальный ущерб. Критерии мошенничества при такой его формулировке видны со всей открытостью. Я бы сформулировал их следующим образом: это основные признаки данного преступления, базирующиеся на основополагающих правовых понятиях, закрепленных законом, определяющих или порождающих право собственности, нарушение которых путем обмана влечет ее потерю для потерпевшей стороны. Итак, мошенничество состоит из нескольких критериев, которые, по сути, являются правовыми актами, определяющими указанное деяние как преступление. Итак, первое – хищение. Это понятие определено в примечании 1 к ст. 158 УК РФ («Кража»). «Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества». Это универсальное определение хищения имеет основополагающее значение при определении мошенничества. Но, к сожалению, оно кажется настолько скрытым в указанной статье, что правоприменители, причем на всех уровнях, при квалификации того же мошенничества не применяют его в своей практике, а если применяют, то получается такое его искажение, что в результате меняется весь смысл понятия хищения, заложенный в нем. Это касается слова «возмездность», в котором заложена его основа, а именно понятие безвозвратности потери собственности. Остановлюсь на «обмане относительно его возмездности». В последнее время по телевидению показывают юристов, которые комментируют для зрителей то или иное деяние, связанное с обманом. И часто с экрана телевизора от юриста следует объяснение, что обманные действия, связанные с выспрашиванием у людей имущества или иных материальных ценностей с обманной ссылкой на бедность, есть мошенничество, и он советует обратиться с заявлением в милицию для принятия мер уголовного преследования по такому мошеннику. Но главная ошибка в подобном объяснении в том, что при подобных 436 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... действиях нет хищения, ибо здесь только обман. А хищение при мошенничестве как раз и определяется вот этим признаком «возмездности», то есть обманом относительно возврата передаваемого имущества или получения его стоимости, который заложен в определении хищения. Я не стану здесь объяснять понятие корысти и обмана, о них много сказано в этой работе. В понятии мошенничества, как ранее говорил, заложен «сложный обман». Во-первых, виновное лицо своими обманными действиями (словом, внешним видом и проч.) склоняет потерпевшую сторону к побудительным действиям вступить в сделку или совершение иных действий относительно передачи ему оговариваемого ими определенного имущества. Во-вторых, виновное лицо совершает обман потерпевшей стороны (словесный, жестами) относительно своих намерений по возмездности (возврату) передаваемого ему потерпевшей стороной определенного имущества, то есть обещает вернуть указанное имущество к оговоренному сроку или же предоставить эквивалент его стоимости (оплатить), на самом деле не собираясь это выполнять. Хотелось бы отметить, что слово «возмездность» означает не только возврат взятого или оплата за него. «Возмездность» может означать наличие законных оснований для передачи имущества, относительно наличия которых он обманом ввел в заблуждение другую сторону. Например, Н., устроившись на работу, получая там заработную плату, решил завладеть государственными денежными средствами, выплачиваемыми безработным в качестве пособия по безработице. Имея дубликат трудовой книжки, он пришел в бюро по трудоустройству, где написал заявление и стал на учет как безработный, предоставив туда необходимые для этого документы. В течение полугода он ежемесячно получал там денежные средства, в качестве пособия, похитив, таким образом, путем мошенничества государственные денежные средства на сумму свыше 25 тыс. руб. В указанном случае Н. совершил обманные действия в отношении государственных органов власти, возбудив в данном случае ложные основания возникновения его права на получение пособия, обязав орган государственной власти производить ему соответствующие выплаты. Понятие обмана в данном случае заключается в том, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 437 что лицо убедило должностных лиц в его праве на получение пособия по безработице в соответствии с существующим законом. Это его право как гражданина, не имеющего работы, и есть обоснование правомерности выплаты денежных средств. Рассмотрим другой случай, когда обман относительно его возмездности не является хищением. Это обман при попрошайничестве, когда лицо, выпрашивая деньги или иное имущество, сообщает ложные сведения, побуждающие другое лицо из-за сочувствия подать ему что-то из своего имущества, и человек дает ему это имущество, но это не является хищением, ибо передавая таким образом указанное имущество, лицо, его передающее, не ждет его возврата или получения эквивалента его стоимости, то есть, по сути, происходит сознательное дарение своего имущества просящему. Другое дело, когда введенное таким образом в заблуждение лицо вынуждено давать такому обманщику имущество, когда указанная помощь является его обязанностью в связи с выполнением им должностных функций. В такой ситуации налицо мошенничество. Взять такой пример. Есть международная организация, оказывающая материальную помощь людям, пострадавшим от стихийных бедствий, которым она выделяет продукты питания, одежда и прочее имущество, необходимое для жизни. Р., жилище которого избежало последствий наводнения, подделав документы об уничтоженном имуществе, обратился в эту организацию для получения материальной помощи в полном объеме, которая на основании представленных ложных документов ему была выдана. В данном случае с его стороны будет мошенничество, так как оказание материальной помощи является в данном случае обязанностью, а не правом, которое предоставляет такому лицу выбор, оказывать или не оказывать помощь. Возмездностью для указанной организации является исполнение обязанности в отношении лица, потерпевшего от стихийного бедствия, в соответствии с предъявленными им документами. В качестве более четкого определения отношения виновного лица к похищаемой собственности я пользуюсь понятием, когда «имущество находится в собственности или ином правомерном пользовании (распоряжении) другой стороны». 438 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... В определении хищения здесь также заложено понятие «чужой собственности», что в соответствии с требованиями ГК РФ может быть определено как «собственник» или «иной владелец этого имущества». Дело в том, что в практической деятельности не всем правоприменителям понятно словосочетание «иному владельцу этого имущества», как это изложено в определении хищения. Если понятие «собственник» не вызывает недопонимания и толкуется однозначно, то понятие «владение» порой рассматривается просто как нахождение имущества у другого лица, а это не совсем верно, так как внешне не имеет правовой основы. Это значит, что похищаемое имущество в момент его завладения находится в собственности или ином правомерном пользовании (распоряжении) потерпевшей стороны и виновное лицо к нему не имеет никакого отношения, основанного на законе и позволяющего даже косвенно предположить на него какое-то право, то есть это для него чужое имущество. Содержание права собственности определено в ст. 209 ГК РФ, где сказано: «Собственнику принадлежит право владения, пользования и распоряжения своим имуществом». Он «вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц». Как сказано в ч. 4 ст. 209 ГК РФ, «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу». Основополагающим критерием для определения предполагаемого права на указанную вещь является наличие закрепленных между сторонами прав на нее, то есть передача его в пользование или распоряжение. Основополагающим критерием при совершении хищения путем мошенничества является обман потерпевшей стороны, совершаемый в «ходе предусмотренных законом сделок или иных оснований, не противоречащих закону, порождающих гражданские права и обязанности». Основополагающим этот критерий является потому, что он сразу отметает в сторону от уголовно наказуемого мошенничества любые «хищения», связанные с обманом, если они совершены в ходе сделок, запрещенных законом. При таких ситуациях преступления, Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 439 связанного с мошенничеством, нет. Этот критерий всем своим основанием находится в сфере правоотношений, регулируемых гражданским правом. Как уже упоминалось в этой работе, в ГК РФ заложено понятие ничтожной сделки, относящееся к сделкам, противоречащим закону, запрещенные им при разрешении которых судом все полученное по ним взыскивается в доход государства. Определение таких сделок предусмотрено ст. 169 ГК РФ, которая называется «недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности». В ней отмечено: сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки в случае исполнения сделки обеими сторонами в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитающееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации. Таким образом, сделки, подпадающие под понятие ничтожных, даже если при их заключении совершается неправомерное изъятие чужого имущества с использованием обмана, мошенничеством как уголовно наказуемым деянием не являются. И это в большей степени относится к сделкам, совершенным с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, так, по сути, каждая из этих сделок является административно или уголовно наказуемым деянием. По этому поводу можно привести множество примеров. Например, незаконное приобретение огнестрельного оружия. С точки зрения уголовного права это соглашение двух сторон (сделка), которое противоречит основам правопорядка, то есть это преступление, и если в ходе такой сделки совершается обман одной из сторон, относительно годности приобретаемого оружия, мошенничества не будет. То же са- 440 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... мое, если указанные действия связаны со сбытом под видом наркотического средства любого другого средства, не являющегося наркотиком, мошенничества не будет, так как эта сделка противоречит основам правопорядка и нравственности. Взять другой пример: некто договаривается с проституткой на удовлетворение своих сексуальных потребностей за определенную плату, то есть заключается сделка между проституткой или ее сутенером и тем, кто хочет воспользоваться предоставляемыми нею услугами сексуального характера. Он платит деньги, но эта женщина, получив их, скрывается, не выполнив клиенту обещанную услугу. Казалось бы, в ее действиях усматривается хищение чужого имущества путем обмана. Но занятие проституцией у нас в стране преследуется по закону (ст. 6.11 КоАП РФ), поэтому указанная сделка противоречит нравственности, а значит, подобное «хищение», совершенное женщиной, мошенничеством быть не может. Таким образом, мошенничество как преступление есть деяние, связанное с хищением чужого имущества путем обмана при совершении сделок, не запрещенных законом. Таких сделок может быть, по сути, великое множество, и совершенно разных по своей социальной направленности. Понятие сделки мы рассмотрели, оно, в принципе, не имеет сложностей. В качестве примера мошенничества при сделке предусмотренной законом, приведу случай из своей давней служебной практики средины девяностых годов ХХ в. Молодой мужчина в возрасте 28 лет задолжал многим лицам большую сумму денег, дошло до того, что кредиторы за невозврат денег его избили, пригрозив более жесткой расправой. Указанные деньги им были потрачены на казино и прочие увеселительные мероприятия. Тогда этот мужчина по фиктивным документам в филиале Сбербанка получил кредитные денежные средства якобы для осуществления предпринимательской деятельности, которые тут же возле банка раздал своим бывшим кредиторам. По истечении срока возврата кредита работники банка по факту невозврата кредитных средств обратились в милицию, причем с собранным материалом службой безопасности указанного банка, свидетельствующим, что этот гражданин не только не имеет финансовой и прочей материальной возможности вернуть кредит, но и отказывается это делать, так как Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 441 у него изначально не было стремления его вернуть. Причем он от них этого не скрывал. Для него было важно ранее сохранить свою жизнь, считая, что государство не станет заниматься проверкой обоснованности получения им кредита и причиной его невозврата. После проверки этих сведений было возбуждено уголовное дело, которое после расследования было направлено в суд. В определении мошенничества после словосочетания «в ходе предусмотренных законом сделок» заложено понятие иных оснований, порождающих гражданские права и обязанности. Итак, что же это за основания, когда вследствие обмана похищается чужое имущество и подобное действие является мошенничеством. В ст. 8 ГК РФ сформулированы основания возникновения гражданских права и обязанностей, в перечне которых наравне с законом и иными правовыми актами, а также действиями граждан и юридических лиц, которые, «хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают права и обязанности». То есть эти основания указывают не только на законы или иные правовые акты, они имеют более широкий охват, выходящий за их пределы, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают права и обязанности. В п. 1 ст. 8 ГК РФ значится, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему, то есть этот посыл гражданского законодательства является тем самым основанием, на базе которого сформулировано понятие мошенничества как преступления, связанного с хищением чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана, и обосновано его отсутствие при аналогичных действиях в сделках, запрещенных законом, так как они не порождают гражданских прав и обязанностей. Не стану повторяться, приводя примеры таких договоров или сделок, предусмотренных законом, это и так ясно. Лучше остановлюсь на сделках, не предусмотренных законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства, порождающих гражданские права и обязанности. 442 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... К числу таких сделок можно отнести, например, ту же игру в карты. Игра в карты на деньги в наше время наказуемым деянием не является, а это значит, что такая игра законом не запрещена. Когда группа лиц собирается играть в карты, кости и другие виды игры на деньги или иной материальный интерес, то этот интерес основывается в первую очередь на равной возможности всех участников данной игры к достижению предполагаемого выигрыша, основанного на везении. В игре сложились определенные правила поведения, не предусмотренные законом или каким-либо правовым актом, но тем не менее они существуют и основываются на правилах сложившейся игровой этики, порождающих возникновение гражданских прав и обязанностей, касающиеся материального выигрыша. Возмездность здесь проявляется в игре, направленной на выигрыш, при которой каждый из игроков стремится к достижению своей цели - именно выигрышу, то есть, здесь нет элементов дарения, так как сама игра предполагает получение возврата ранее проигранного или чистого выигрыша. Если в ходе игры одна или несколько сторон совершают любые обманные действия, нарушающие установленный данной игрой определенный порядок ее ведения, и вследствие этого лишают других участников игры равной возможности выигрыша материальной ценности или интереса, представляющего определенную материальную стоимость, которые в итоге приводят к завладению виновными лицами материальными ценностями, являющимися призом в данном выигрыше, то данные действия этих лиц есть хищение чужого имущества, влекущее административное или уголовно наказуемое мошенничество в зависимости от суммы, которой они завладели. Взять, например, ранее упомянутый случай мошеннических действий в г. Москве Г. Грабовым, опубликованный в прессе, который, обманывая убитых горем матерей погибших детей от рук террористов в г. Беслане, похищал тем самым у них денежные средства. У нас в стране не запрещено заниматься экстросенсорикой и прочим гаданием и предсказаниями. Если люди обладают сверхъестественными возможностями, обещая другим за определенное материальное вознаграждение рассказать о событиях, имевших место, которые их Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 443 интересуют, то пусть они этим и занимаются, если на это есть спрос и они это могут делать. Здесь можно много говорить о тех, кто этому верит, но нельзя обвинять человека в подобной вере, которая стоит порой на уровне невежества. Государство обязано взять под свою защиту таких людей, ибо уровень развития человека неоднороден, и если часть общества допускает подобное невежество, то это является, по сути, недостатком деятельности государства, его разъяснительной и просветительской работы среди населения. Многим представляется, что человек XXI в. не должен верить в различные предсказания, заклинания, верования в сверхъестественное, но кто может со стопроцентной уверенностью сказать, что этого не может быть? Каждый из нас, наверно, в жизни хоть раз испытал такое, что невозможно ни понять, ни объяснить. По своей правовой природе подобное соглашение, связанное с предсказаниями, – это договор между двумя лицами, одно из которых – «ясновидящий», а второе – заказчик, который хочет от него узнать о прошедшем или даже будущем, или же таким образом излечиться от какой-то болезни. Это, в конце концов, дело этих двух лиц. Если человек верит в такую возможность, а лицо, обещающее совершить, может сделать, пусть так и будет. Но если это лицо, как тот же Гробовой, пользуясь постигшей людей бедой и верой в его сверхъестественные возможности, ничего обещанного не может сделать, а лишь указанными обещаниями совершает обман, выманивая деньги или иные материальные ценности, то указанные действия с его стороны, есть мошенничество то есть хищение чужого имущества, находящегося в собственности или ином правомерном владении (распоряжении) потерпевшей стороны, путем обмана относительно его возмездности. Возмездностью в данном случае является исполнение обещанного со стороны виновного лица. Из чего следует, что если оно что-то обещало выполнить, но не исполнило, завладев деньгами, налицо мошенничество. В то же время надо исходить из того, как объективно относится к своим действиям лицо, обещающее выполнить что-то другому участнику договора. Если оно действительно верит в это, а не совершает обман с целью завладения имуществом другой стороны, то в его действиях не будет мошенничества. Если это неисполне- 444 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ние происходит по другим причинам, не зависящим от лица, обещавшего что-то сделать, то в таком случае нет обмана и нет мошенничества. В соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. В случае совершения обманных действий одной из сторон при принятии решения государственным органом и органом местного самоуправления или же указанных органов в отношении стороны, имуществом которой этот обманщик намерен завладеть, будет усматриваться мошенничество. В качестве примера может быть случай, упомянутый мною в связи с обманом при предоставлении документов в орган власти для получения пособия по безработице, когда виновное лицо путем обмана похитило денежные средства, выделяемые государством для материального поддержания безработных. В качестве второго примера можно привести случай, когда лицо, не имея для получения повышенной пенсии достаточного трудового стажа, подделывает трудовую книжку, восполняя недостающий для этого срок, обращается с ней в (гор) районный отдел социального обеспечения (райсобес), где ему производится начисление данного уровня пенсии и ее последующая выплата. В этом случае в действиях лица также усматривается мошенничество. В соответствии с п. 3 ст. 8 ГК РФ, возникновение гражданских прав и обязанностей происходит из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности. И если здесь одна сторона с целью похищения чужого имущества предоставляет в суд ложные сведения и различные фиктивные документы относительно другой стороны, чье имущество она намерена похитить, налицо мошенничество. Примером может служить изложенный в этой книге известный факт по уголовному делу, расследуемому в следственном управлении одного из округов г. Москвы о мошенническом завладении собственностью ООО «Ринго-Трэйд», принадлежащей Е. как учредителю этой фирмы, где преступная группировка через арбитражный суд путем предоставления Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 445 туда ложных документов о якобы имевшейся задолженности ООО «Ринго-Трэйд» их фирме захватила их собственность – реконструируемое жилое здание. Преступники сфабриковали доверенность предполагаемого ответчика, и член преступной группы выступал в суде от имени фирмы ООО «Ринго-Трэйд», признавая исковые требования лжеистцов. На основании данной инсценировки арбитражный суд принял решение в их пользу, то есть в данном случае в их действия усматривается мошенничество. Кроме того, в их действиях усматривается состав преступления, предусмотренный ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств). Еще пример: некто Б. решил отремонтировать свою квартиру за счет квартиросъемщика, живущего над его квартирой. Воспользовавшись незначительной протечкой воды в ванной комнате, облив водой стены, он через некоторое время обратился в экспертное учреждение для оценки причиненного заливом квартиры ущерба. Был приглашен эксперт, который определил сумму причиненного ущерба, которая оказалась довольно крупной. По правилам оценки, на нее должно быть приглашено виновное лицо. Владельцу верхней квартиры была направлена телеграмма, которая, однако, была принесена ему через неделю после проведенной оценки, в результате чего хозяйка квартиры, получившая телеграмму, даже не поняла, в чем ее смысл. Через шесть месяцев после этого владелец нижней квартиры обратился в суд с иском о возмещении причиненного ущерба владельцем верхней квартиры. Хозяйкой верхней квартиры было установлено, что в тот день якобы имевшего место залива квартиры была заявка на залив в ЖЭК, но прибывшими сотрудниками ЖЭКа установлен факт ложного вызова, о чем в журнале была сделана запись. Однако судья вынес решение о взыскание с хозяйки верхней квартиры денежные средства владельцу нижней квартиры. То есть в данном случае со стороны владельца нижней квартиры это хищение чужого имущества путем обмана, то есть мошенничество. В соответствии с п. 4 ст. 8 ГК РФ, возникновение гражданских прав и обязанностей происходит в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом. Дело в том, что не по всем способам приобретения имущества 446 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... возможно хищение путем обмана (мошенничества), которое предполагает обязательное изъятие этого похищаемого имущества из обладания потерпевшей стороны. Приобретение права на имущество может быть в результате дарения, которое по своей правовой природе исключает хищение, это же касается и находки утерянного имущества. Невозможно хищение путем мошенничества в отношении имущества, получаемого по наследству, так как оно после смерти человека перестает быть его собственностью. Переходя по наследству, оно в то же время не является чьей-то собственностью, и если здесь с одной из сторон происходят обманные действия на завладение наследуемого имущества, они должны быть квалифицированы по ст. 165 УК РФ как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения. В соответствии с п. 5 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Возникает вопрос: возможно ли здесь совершение уголовно наказуемого мошенничества? Представляется, что это возможно. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага. В ст. 138 ГК РФ признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица... Использование результатов интеллектуальной собственности, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. В соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 447 прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Таким образом, интеллектуальная собственность является такой же собственностью как все прочие, находящаяся у ее владельца и защищаемая гражданским законом, а это значит, что хищение этой собственности возможно, в том числе путем обмана. Каждая из этих видов собственности, а именно произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности, при ее реализации имеет определенную материальную стоимость, за которую это все продается и покупается. А это значит, что если каким-то лицом совершены обманные действия, в результате которых их владелец теряет исключительное право на данный вид собственности, и это право приобретает другое лицо, то в действиях обманщика усматривается уголовно наказуемое мошенничество. По п. 6 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит вследствие причинения вреда другому человеку. В соответствии со ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда, но в то же время может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. Кроме того, вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества. Как видно из содержания данной статьи, этот вид или способ возникновения гражданских прав и обязанностей 448 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... обладает очень большим пространством действий для всевозможного завладения чужим имуществом путем его хищения с помощью обмана. К этому способу следует отнести так называемое наступление страхового случая, когда с целью хищения имущества страховой компании на крупную сумму страхуется имущество, начиная с животных, жилых домов с имуществом и до речных и морских судов, которые были намерены списать. Впоследствии в отношении животных инициируется их кража, тогда как на самом деле эти животные продаются другим лицам или забиваются на мясо, которое затем продается. По поводу кражи животного пишется заявление в органы внутренних дел и одновременно о краже сообщается в страховую компанию. В милиции возбуждается уголовное дело, животных не находят, расследование по уголовному делу приостанавливается в связи с неустановлением лица, совершившего кражу, и так называемый потерпевший получает от страховой компании соответствующую страховую сумму. В отношении жилища делают следующее: застрахованное дорогостоящее имущество из дома вывозится и вместо него завозится старое, негодное. Дом обычно старый, который невозможно продать за нужную сумму. Он поджигается, возможно, сгорает, если не успевает пожарная команда, сгорает или сильно обгорает то старое имущество, находящееся в доме. Наступает так называемый страховой случай, и мошенник получает от страховой компании денежные средства за имущество, которое вообще не пострадало, фактически похищая их. Примерно такое же делают с речными и морскими судами. Они случайно попадают в шторм и тонут, а команда спасается, или на судне происходит возгорание, в результате чего судно приходит в негодность. Владельцы получают страховку, превышающую действительную стоимость судна. Примерно такое же мошенниками совершается и с автотранспортом. Застрахованная автомашина продается на запчасти, а с целью получения страховки инициируется ее кража, в результате чего страховая компания выплачивает мошеннику страховую сумму. Иногда мошенники с целью получения страховки совершают на автомагистралях ДТП, подрезая своей старой или даже ранее поврежденной автомашиной едущий Глава 5. Разъяснения пленумов Верховного Суда по мошенничеству – ... 449 впереди автомобиль, в результате чего происходит ДТП. Если они в данном случае не займутся вымогательством, требуя с водителя «подрезанной» автомашины деньги, то получают со страховой компании страховую сумму. Хотел бы обратить внимание читателя, что возмездностью в подобных случаях является страховой случай, закрепленный в договоре страхования. Инсценировка страхового случая, – это есть тот самый обман его безвозмездности. В соответствии с п. 7 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит вследствие неосновательного обогащения. Обязательства вследствие неосновательного обогащения и его последствия рассмотрены в ст.ст. 1102–1109 ГК РФ. В данном виде правоотношений связанных с указанными обязательствами мошенничества, быть не может, так как это касается возврата имущества, ранее приобретенного без установленных законом или иными правовыми актами или сделкой оснований. В п. 8 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит вследствие иных действий граждан или юридических лиц, которые не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают права и обязанности. Как представляется, в подобных правоотношениях мошенничество не только возможно, оно здесь и проявляется. Это как раз связано с игрой в карты, когда одной из сторон совершается обман, различного рода гадания и предсказания, основанные на обмане. В п. 9 ст. 8 ГК РФ возникновение гражданских прав и обязанностей происходит вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданскоправовых последствий. В качестве подобного события может быть смерть человека, в соответствии с которой наступает период получения наследуемого имущества. В данном случае, как я уже упоминал, мошенничества быть не может, так как наследуемое имущество не является в тот момент чьей- то собственностью, а хищение предполагает именно ее изъятие из владения потерпевшей стороны. Итак, мошенничество определено как хищение чужого имущества, находящегося в собственности или ином право- 450 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... мерном пользовании (распоряжении) другой стороны, а равно приобретение права на него, путем обмана относительно его возмездности, в ходе предусмотренных законом сделок или иных оснований, порождающих гражданские права и обязанности. Надеюсь, что его определение, если оно будет воспринято должным образом и послужит тем самым определением мошенничества, которое нужно не только нашему законодательству, а в большей мере моим коллегам юристамкриминалистам. ЧАСТЬ III Приготовление к преступлению и покушение на преступление в современном российском уголовном законодательстве как показатель его несовершенства Глава 6 Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний по неоконченным составам преступлений 6.1. Оценка квалификации покушения на преступление Как известно, в природе, нас окружающей, и в человеческих отношениях все должно быть гармонично, и в случае нарушения этого равновесия происходит такой сбой, который начинает угрожать как самой природе, так и жизни человека. В последующем эти нарушения тяжело сказываются на дальнейших жизненных процессах, существующих как в природе, так и в жизни человека. И как ни странно, очень часто они происходят по вине человека, который порой из-за непонимания логики существования жизни на земле пытается что-то привнести свое, изменить на ее поверхности или даже в недрах, как говорится, повернуть реки вспять, и если эти изменения противоречат законам природы, то наступает катастрофа (роль человеческого фактора). В жизни природы вообще все логично, как и в жизни человека. Как известно за рождением идет взросление, старение и наступает смерть. И сколько человеком не делалось для продления жизни сверх сложившихся лет, у него ничего не получилось. Так же и в природе, в тех же деревьях, которые живут, как и люди, но только своей жизнью, которую мы не понимаем. И это все логично. В природе не было такого, чтобы что-то биологическое существо жило вечно. Такая же логика, как представляется, должна существовать и в общественных и государственных отношениях, регулируемых законами, иначе они становятся противоестественными, нелогичными и опасными для самого общества и даже жизни на земле. 452 Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 453 Но для того чтобы этого не происходило, сами законы, выступающие в качестве регуляторов этих отношений, должны быть логичными, иначе нелогичными станут правоотношения, и в подобных ситуациях произойдет столкновение интересов сторон, которые они регулируют, ибо поступки и мышление нормального человека всегда логичны. В связи с тем, что в этой книге рассматриваемый вопрос касается норм уголовного права, в этой ее части мне хочется показать, что уголовное право как часть права вообще имеет свою правовую природу и соответствующую логику, свойственную как задачам этой отрасли права, так и выводам людей, ее принимавших, и это естественно, ибо они заложили в него свои суждения, взгляды и представления о жизни общества и порядке регулирования и охраны отношений, существующих в нем. В то же время хочется обратить внимание на те недостатки, искривления, которые существуют в нем, и особенно в той ее части, которая почему-то замалчивается нашими учеными и, соответственно, игнорируется в правоприменительной практике с тем, чтобы их по возможности исправить. В уголовном праве не должно быть темных и не понятных для рядового правоприменителя и простого гражданина сторон, ибо они могут стать ловушками как для одной, так и другой стороны. Это касается такого понятия, как негодное покушение на преступление, скрытого в современной правовой науке и существующей правоприменительной практике. Всякое право в морально здоровом обществе, в том числе и уголовное, направлено не на разрушение человеческих отношений, а на их сохранение, но в силу своей карательной специфики, принимается человеком как явление вынужденное, необходимое и логично вытекающее по принудительному пресечению деяний человека, носящих опасный характер для другого человека, общества и государства. В больном государстве, основанном на тоталитаризме, принимаются законы, неоправданно ограничивающие свободу человека, и в ситуациях, казалось бы, не опасных для общества, вводятся нормы права, жестоко преследующие людей за деяния, не представляющие опасности для общества, а это противоестественно и не логично с точки зрения человека, живущего в здоровом обществе, как и человека проживающе- 454 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... го, в тоталитарном обществе, в полной мере почувствовавшем на себе эту нелогичность, воспринимаемую как чрезмерную жестокость. Но, к сожалению, вся эта нелогичность порой воспринимается у некоторой части людей только в случае непосредственного столкновения с нею. Взять, к примеру, времена прихода к власти большевиков и последующих за ними сталинских репрессий. Даже в наше время те люди, близких и родственников которых они не коснулись, воспринимают прошедшее время довольно снисходительно, порой откровенно восхваляя ту когорту людей, возглавивших созданную ими политическую систему, уничтожавшую собственный народ, мотивируя это былой мощью государства, которого боялись все. Но они забыли или не понимают в силу своего молодого возраста, что их предки сами боялись этого государства, в том числе ее правовой системы, которая, по сути, являлась ее мечом, поражая им всех и вся. Но страх, который в то время веял в обществе, ими забылся. Ну а тех, кого это коснулось непосредственно, через смерть и унижения их близких и их самих, прошедшее воспринимается крайне отрицательно. Соответствующая позиция за время существования советского государства сложилась у большинства лиц, осуществляющих в то время правоприменительную практику, связанную с реализацией норм уголовного права, в большей мере с карательной направленностью, чем правоохранительной, воспринимается ими до сих пор вполне логично и как само собою разумеющееся, так как они сами, некоторые по неволе, а кое-кто и по убеждению, составляли эту карательную систему. И если по прошествии времени в таком государстве, как наше, происходят изменения по устранению ранее существовавших ограничений для человека, казалось бы, должен быть изменен и подход к оценке его деяний, ранее считавшихся уголовно наказуемыми, однако сложившаяся система оценки этих правоотношений невольно продолжает существовать, как и прежде, ибо перестройка системы образования, готовящая специалистов для работы в новых условиях, оказалась намного консервативней, ибо кадры, готовящие правоприменителей для нового законодательства, продолжают думать и мыслить по-старому. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 455 Поэтому очень часто в переходный период от тоталитаризма к более свободному обществу вопрос перестройки и сама перестройка основ права и правового мышления, определяющего демократичность построения правовых надстроек государства, имеет первостепенное значение, ибо вследствие недооценки этого действия правоприменительных государственных структур непременно приводят к пугающим нас рецидивам прошлого, непременно проявляющимся в нашей жизни. Ведь неспроста постановления пленумов Верховного Суда РФ продолжают дублировать прежние пленумы Верховного Суда РСФСР и СССР, то есть законодательной базы существующей в Советском Союзе, и иного просто не может быть, ибо лица, которые работали в то время, продолжают работать при новой социально-экономической системе. Правовое мышление наших ученых нисколько не изменилось. Да вообще, что у нас существенно изменилось в уголовно-правовой науке, – да ничего. Как было при советской власти, так все, по существу, и осталось. Иногда только в теперешних работах некоторых ученых раздаются раздирающие сознание вопли сожаления о смене экономической и политической систем. Как я уже упоминал ранее, как не хотели в советское время определиться с четким пониманием мошенничества в уголовном праве, так и сейчас большинство юристов-криминалистов продолжает «блуждать» в поисках его критерия, хотя, как мне представляется, оно у всех на виду. При написании этой книги, общаясь с коллегами по службе относительно применения норм уголовного права, я понял, что у нас, к сожалению, в уголовном праве реально существует не один УК РФ, пусть даже не четко, но все-таки определяющий преступность деяния, их, как минимум два, а может, даже и больше, причем все они находятся в одном Кодексе, и то, что он не один, сразу не поймешь. И я понял, что изложенный мною материал относительно оценки мошенничества, существующий в уголовном законодательстве, выработка критерия его определения и выделения из этого состава жульничества, моя критика в отношении указаний пленумов Верховного Суда РФ и работ наших ученых останется не понятой большинству юристов-криминалистов, ра- 456 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... ботающих в органах внутренних дел, прокуратуре, а может, даже судах, у которых уже сложившееся представление о понятии преступления в нашем законодательстве и оценке действий при приготовлении к нему или покушении на него. Ведь неспроста до сих пор работают перечисленные мною постановления пленумов Верховного Суда РФ относительно оборота наркотических средств и взяточничества, по которым преступность деяния при очевидном отсутствии преступления определяется только по направленности умысла совершаемых действий, несмотря даже на то, что всем этим не причиняется никакого вреда охраняемым уголовным законом объектам. Именно существующее в нашем современном уголовном законодательстве понимание и теоретическое обоснование стержневых вопросов, связанных с восприятием неоконченного преступления, имеет в правоприменительной практике огромное практическое значение, намного расширяющее само понятие наказуемости деяния и, соответственно преступления. Как представляется, эти определения имеют в большей мере субъективный характер, чем объективный, они более надуманны, чем являются на самом деле, вследствие чего чрезмерно расширяют понимание преступности деяния, выходя за пределы разумного и самой теории уголовного права, признавая виновность деяний человека, где ее на самом деле нет, тем самым существенно расширяя его границы и нарушая права человека. Чтобы вам было понятно, о чем идет речь, приведу пример. Нашлись люди, которые разыграли вас относительно намерения по совершению ими какого-либо тяжкого преступления, которое они, естественно, совершать не собираются, проще говоря, совершили в отношении вас розыгрыш или провокацию. И вот вы совершенно серьезно, не столь важно, по каким причинам, согласились их поддержать, например, материально или дать кому-то взятку и осуществили через мнимого посредника передачу денег или других материальных ценностей. В соответствии с вашим умыслом по существующей правоприменительной практике, вас могут посадить, ибо в ваших действиях однозначно усмотрят покушение на совершение умышленного преступления, то есть, по сути, у нас привлекают людей к уголовной ответственности только за Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 457 умысел, подтвержденный определенными действиями, которые на самом деле ни при каких условиях не могут повлечь преступного результата. Кроме этого, в соответствии с существующим законодательством о приготовлении к преступлению и правоприменительной практикой вас могут посадить, если эти намерения с вашей стороны были направлены на совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, когда на самом деле вы находитесь в состоянии, побудившем вас совершить какое-либо тяжкое преступление, которое, возможно, на самом деле вы и не станете совершать, как говорится, остынете. Таков, к сожалению, современный уровень оценки понимания преступления при приготовлении на него, который определяется фактически только наличием умысла. Если подобный уровень современного восприятия преступления оценить с исторической точки зрения, то он соответствует, примерно уровню средних веков в России. И это не моя выдумка, вы это поймете. В истории русского права известна наказуемость смертной казнью «голого умысла», направленного против жизни и здоровья государя, по ст. 1 гл. II Соборного Уложения 1649 г. В 1649 г. были осуждены и казнены волхв Дорошка и его сообщники за «намерение пустить заговорные слова по ветру на государя Петра Алексеевича и на его мать Наталью Кирилловну». Казалось бы, какая большая разница во времени, прошли века, но в оценке преступности деяния в современной России мы недалеко ушли, а если сказать откровенно, находимся практически рядом, в том самом XVII в. Взять, к примеру, те же сталинские времена, которые с исторической точки зрения находятся рядом с нами, и мы увидим, что очень часто привлечение людей к уголовной ответственности осуществлялось не за совершение деяния, указанного в УК РСФСР, принятом в 1926 г., а за приготовление на его совершение, которое заключалось порой лишь в обнаруженном умысле, очень часто выбиваемым из людей средневековыми пытками, и в результате он определялся их личным признанием о намерении его совершения. Но даже до этого не доходили. Порой для привлечения к уголовной ответственности хватало свидетельских показаний, указывающих на наличие якобы неприязненных отношений к советской власти, выраженных в бытовых ситуациях, в которых 458 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... нельзя даже было думать о преступлении, но тем не менее в них косвенно определялось отношение лица к существующей власти в виде оценки добротности, например, обуви, сделанной за границей, когда человек хвалил американские ботинки на заклепках за их добротность, сказав при этом, что вот наши не умеют этого делать, и в результате лишался свободы. Взять, к примеру, существовавшую в УК РСФСР ст. 70, которая называлась «Антисоветская агитация и пропаганда», когда для привлечения к уголовной ответственности по указанной статье хватало беседы по антисоветской теме, рассказанного анекдота. Подобный подход к оценке преступности деяния нельзя было назвать показателем силы того государства, это был показатель его слабости, боязни собственных людей, которых сажали в тюрьмы практически только за сомнения в их политической благонадежности. Общаясь со своими коллегами по службе, я к своему удивлению, осознал, что по их представлению о нашем уголовном законодательстве, при любом покушении на деяние, находящееся в УК РФ, и соответственно, преследуемом как преступление, не может быть последствий, не влекущих уголовной ответственности. Я понял, что ст. 30 УК РФ, определяющая приготовление к преступлению и покушение на преступление, для них является своего рода вторым уровнем УК РФ, исключающим избежание ответственности за действия, имеющие всего лишь прикосновение к объективной стороне состава преступления, изложенной в диспозиции статьи. По их пониманию содержания этой статьи, наказуемость и, соответственно, всякое прикосновения к деянию, которое в УК РФ называется преступлением, определяется только наличием умысла на его совершение, независимо от наличия такого деяния в действительности. То есть, если при оценке преступности деяния упомянуто покушение на него, то этого достаточно для наличия состава преступления. И сколько я с ними ни спорил, ни убеждал их в ошибочности такого понимания, преступления, разубедить не смог. Даже приведенные мною примеры, которые я сейчас изложу, не смогли их убедить в ошибочности их мнений. Привел я им следующий пример, который, как мне казалось, должен был заставить их хотя бы задуматься и при- Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 459 нять верную оценку. Итак, некто В., зная, что у знакомой его знакомого Н. сына привлекают к уголовной ответственности за кражу, решил себе подзаработать, завладев ее деньгами, в случае, конечно, если та «клюнет на приманку», и как бы невзначай проговорился ему, что следователь, расследующий уголовное дело в отношении ее сына, его хороший знакомый и он бы мог посодействовать прекращению дела, но такие дела бесплатно не делаются, надо будет ему дать денег. То, что такой следователь есть, он знал, но лично с ним знаком не был и, естественно, никаких денег передавать ему не собирался. Н. рассказал своей знакомой о возможностях его знакомого В., и та, стремясь помочь сыну любым способом, решила передать через него для следователя деньги, для чего попросила познакомить ее с В. Как говорится, на наживку клюнули. При знакомстве с этой женщиной и разговоре с ней В. согласился передать якобы этому следователю 10 тыс. долл. США, сказав, что помогает ей только благодаря ее знакомству с Н., в то же время не обещая, что следователь на все сто процентов может решить ее проблему, так как у него есть свое начальство. Это он отметил с той целью, чтобы женщина после осуждения ее сына не пошла к следователю выяснять отношения по поводу невыполнения им обязательств по взятке. Тем не менее женщина решила передать следователю взятку через этого посредника. В назначенное время она передала В. деньги, которые он присвоил и потратил на личные нужды. Дело по ее сыну было направлено следователем в суд, и эта женщина, считая, что тот, получив взятку, не выполнил свои обязательства, не прекратил уголовное дело, и, встретившись с ним, высказала ему свое возмущение по этому поводу. Эта информация заинтересовала следователя, и он выявил этот факт. – Ну, что, нормальная фабула? – спросил я своих коллег? – квалифицируйте действия женщины передавшей деньги для следователя. – Что тут квалифицировать, тут и так все ясно, – проговорили они. – У женщины будет покушение на дачу взятки. У нее был прямой умысел на передачу взятки, она передала деньги этому мошеннику, вот и все. 460 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... – Коллеги, но этот человек ее просто разыграл, как сейчас говорят, кинул на деньги. У него не было намерения передавать взятку и тем самым совершать это преступление. Вы что, не понимаете, здесь произошла своего рода театральная постановка, в ходе которой один человек решил завладеть деньгами другого человека, для чего разыграл этот спектакль, в итоге завладев деньгами. – Василич, но у неё же было не только намерение дать взятку, она ее передала. А если она это сделала, то тем самым совершила покушение на дачу взятки, то есть совершила преступление через ст. 30 УК. Я уже не знаю, как можно убедить людей в отсутствии в этом случае состава преступления. – Представьте себе, – продолжаю я, – что она, переживая за своего сына и желая освободить его от ответственности, стала дома на коленях перед иконой молиться за сына, а затем положила на ночь возле иконы деньги, чтобы Господь Бог отослал их следователю, искренне веря в это. – Василич, ну ты загнул, при чем здесь Бог. Бог, ясно, не передаст деньги, – усмехнувшись, проговорил он. – Правильно говоришь, Женя, только, и тот обманщик тоже не собирался их передавать следователю, понимаешь? Результат один – деньги так и не поступят к следователю, так как их ему некому передавать для того, чтобы в ее действиях усмотреть дачу взятки или покушение на нее, которая может быть только в том случае, если на самом деле при передаче денег следователь их возьмет или не станет брать и вызовет для задержания взяткодателя работников милиции. Коллеги молчат, очень сложно сломить в своем сознании закрепившееся в нем понятие. – Уважаемые коллеги, здесь, как и в прежнем случае, никакого преступления нет. Это в теории уголовного права называется покушением на негодный объект, если вы конечно, помните. – Василич, обращается ко мне моя коллега, – а как же тогда быть, если, например, карманник залезает человеку в карман, в надежде украсть деньги, а там ничего нет. Я помню, мы такое дело направили в суд как покушение на кражу чужого имущества. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 461 Она с интересом смотрит на меня, ожидая, что я начну опровергать собственные утверждения о покушении на негодный объект, не влекущий уголовной ответственности. – Ну что я могу сказать по вашему примеру. Нет в нем состава преступления, если у человека в кармане не было денег. – Ну, ты даешь, Василич, тебе надо не следователем работать, а адвокатом, –проговорил Евгений. – Ты знаешь, – продолжает она, – его тогда осудили, вот срок не помню, но осудили это точно. Хотя я уважаю работу адвокатов, мне очень много приходилось с ними общаться при расследовании уголовных дел. Я их понимал и понимаю, что они не всегда независимы, ибо их нанимает человек, которому нужно защищаться, а некоторые считают, что защищаться можно любыми способами и средствами, подталкивая к этому адвокатов. Если адвокат умный, то он сам изберет свой способ общения со следователем, защищая своего подзащитного. Реплика коллеги, что мне надо работать не следователем, а адвокатом, меня даже разозлила. – У вас слишком плохое понимание роли следователя, – начал я, – следователь – это в одном лице и адвокат, и прокурор, я лично в таком состоянии проработал на “земле” свыше двадцати лет и нисколько не жалею, знаете, совесть чиста. А в отношении того, что раз карманника осудили, то значит, это законно – неверно. Это вы направили дело по нему в суд, а тот всего лишь принял решение по направленному вами делу. Здесь говорить о законности не приходится, здесь похоже на взаимный корпоративный интерес, так сказать “безотходного производства” и отсутствие должной юридической подготовки у судьи, да и у вас тоже. Если бы судья был достаточно грамотным, он бы оправдал такого “воришку”, но, к сожалению, у нас в стране главенствует понятие субъективного вменения, по которому вина лица порой определяется только по его действиям, направленным на достижение преступной цели, при этом при оценке его действий совершенно упускается из виду наличие самой цели, поэтому наша практика наказывает человека часто не за преступление, так как его на самом деле не было, а за действия, направленные на его совершение, а проще говоря, за злой умысел, ибо часто цель как объект посягательства, 462 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... к которой стремится лицо, отсутствует как у этого “карманника”. Когда “воришка” проникал в карман, он предполагал, что там есть деньги, то есть собственность другого лица. Он туда проник с целью их кражи, а не просто так, в карман. У нас закон защищает не карман как место хранения собственности, а саму собственность, находящуюся в нем, уголовная ответственность в подобной ситуации предусмотрена за кражу чужого имущества. Он думал, что там есть деньги, проник в карман, а денег там не оказалось, то есть не оказалось объекта посягательства, как собственности и предмета посягательства – денег, за нарушение которого существует уголовная ответственность. Обратите внимание на статью 2 Уголовного кодекса, там написано, что им защищается собственность, вы это понимаете? Он проникает за ней, а ее там нет, значит, закону нечего защищать. И тогда вы говорите, ах, если не оказалось того, за чем он явился, тогда пусть отвечает, за то, что пришел. Но у нас за это нет ответственности. Вот если бы эта собственность была у того человека в кармане и “воришку” при том проникновении задержали, тогда была бы другая ситуация. Тогда бы, несомненно, было бы покушение на кражу, так как есть что красть, есть тот самый объект посягательства – собственность, и если, например, его в этот момент задерживают, то будет покушение на кражу по той сумме, которая была в кармане потерпевшего, так завершить начатое преступление ему не представилось по независящим от него обстоятельствам, а если там ничего нет, то как можно проникновение в пустой карман рассматривать как преступление, я не представляю. Вы внимательно прочитайте диспозицию статьи 158 УК, в которой изложена объективная сторона преступления. Там так сказано о краже чужого имущества, как о действии, связанном с похищением собственности. Вот если бы там было написано о действии связанном с проникновением с целью кражи чужого имущества, то это было бы другое дело. В таком случае необязательно наличие собственности, достаточно цели, понимаете. И вообще, относительно осуждения того карманника, который ничего не взял, но его осудили, как вы доказывали ему умысел на сумму, которую он намерен Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 463 был похитить. Я это не представляю. Он заявит, что хотел взять на пиво, а это всего лишь на сумму, влекущую административную ответственность. Если он назвал сумму более приличную, на статью Уголовного кодекса, то могу сказать только одно, что он очень сам хотел попасть в колонию, так как, скорее всего, был бомж, и ему просто надоело скитаться в постоянном стремлении найти пропитание, или он скрывался, таким образом, от наказания за более тяжкое преступление». – Василич, – Евгений берет Уголовный кодекс, листая его, продолжая, говорит: но в ст. 30 сказано, что покушением является действие, направленное на совершение преступления, если оно не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. – Вы уважаемые читаете, но на самом деле не понимаете в полной мере, что там написано. – Ну, ты даешь, не понимаем, это ты ничего не понимаешь, лапшу тут вешаешь нам, – обозлился на меня Евгений. – Тебе же четко сказали, что написано в законе или, тебе, что статья 30 УК не закон? – Ты, Евгений, не злись, ст. 30 для меня закон, но ты ее не до конца понимаешь. Вот смотри что здесь написано. Я беру из его руки Кодекс и читаю: «Действие, направленное на совершение преступления. Правильно?»Я смотрю на них. – А что такое преступление? – Что ты имеешь в виду? – переспросил он. – Понимаешь, Евгений, я имею в виду под словом преступление его состав. То есть объект, субъект, объективную и субъективную стороны. Вот в законе и сказано, что покушение – это умышленные действия лица, направленные на совершение преступления, понимаешь, направленные на совершение преступления, вдумайся в это. То есть он, совершая эти свои действия, должен иметь реальную возможность их совершить, то есть посягнуть, в том числе на объект реально существующий, которым в данном случае является частная собственность человека, в виде денежных средств, принадлежащих ему, а не виртуальную, понимаешь, которой в реальности нет. А вот если этой собственности нет, нет того чужого имущества, ради которого он туда проник, то как, при таких 464 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... обстоятельствах указанное проникновение можно считать преступлением? Да, у него была идея совершить хищение, у него есть злая воля и действия, ее сопровождающие, но это преступлением быть не может. Преступление будет тогда, когда у человека, на чье имущество посягают, есть то, что защищает уголовный закон не вообще, как идею ее наличия, что она может быть, а именно в данной ситуации его собственность в реальном наличии, а не воображаемом им, когда ее там нет на самом деле. Если “воришка” посчитал, что она находится в кармане другого человека и проникает в него, значит, в кармане и нигде больше, иначе под такую теорию можно подвести любое имущество, находящееся совершенно в другом месте. Это примерно то же самое, если придти к нищему с целью кражи у него дорогостоящей автомашины, которой у него никогда не было. Представьте себе приходят воры, проникают к нему в сарай, где, по их мнению, она хранится и их тут же берут работники уголовного розыска и потом “колют”. Они в итоге говорят им, что вот “навели” их, сказали, что у него есть “Мерседес”, вот они и решили его украсть. По вашему пониманию покушения, в их действиях имеется состав преступления, предусмотренный статьями 30 ч. 3 и ч. 4 ст. 158 УК РФ, так как умысел у них был направлен на совершение кражи автомобиля “Мерседес”, а это особо крупный размер. Вы понимаете, какая здесь глупость заложена. Имущества не было, и нет в помине, а человека тем не менее сажаем за покушение на его кражу, то есть получается, только за его умысел на кражу, ибо все последующие действия ввиду отсутствия этого имущества не являются социально опасными, хотя и формально составляют часть объективной стороны состава преступления. У каждого из нас много чего в голове возникает, в том числе и преступного, и тогда проще каждого присоединить к детектору лжи и определенными вопросами через него можно найти у каждого из нас крамольные мысли, а за их наличие – в тюрьму. Знаете, очень хорошее определение было записано в последнем Уголовном уложении Российской империи в статье 47. Не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или очевидно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое замышлено, или если пере- Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 465 вести написанное в этой статье уголовного закона сто с лишним лет назад на современный русский язык, то получается: не является преступным деяние, направленное на предмет, не существующий (имеется в виду предмет посягательства, те же деньги) или очевидно негодный для совершения того преступного деяния, которое задумано. Вы знаете, очень сложно более точно подобрать определение к ситуации связанной с подобной попыткой кражи имущества, которого не оказалось». Я смотрю на коллег, которые что-то думают. – Сложно понять, что я говорю? – Все молчат. Наверно, все-таки чем-то зацепил за душу. – Хорошо, давайте еще один пример приведу, но уже другого плана. Некто Б. имел ранее похищенный им мотоцикл. Своим друзьям он сообщил, что его купил. В., проживающий в другом городе, ночью проник к нему в сарай, где хранился мотоцикл, и похитил его. О краже мотоцикла Б. заявил в милицию, и вскоре В., совершивший данную кражу, был установлен. Адвокату, защищавшему В., стало известно, что похищенный мотоцикл краденый и принадлежит Г., проживающему в том же городе, где живет В. Квалифицируйте действия лица, похитившего мотоцикл у Б. – Что тут особенного, – проговорил Евгений, – статья 158, у него будет, кража, иного тут нет. Или ты со своей теорией считаешь, что тут ничего не будет, – вопросительно глядя на меня, продолжает он, – если приводишь такой пример? – Да, – с определенной обреченностью говорю я, кивая головой, – здесь ничего не будет. – Странный ты человек, – продолжает он, – воруют мотоцикл, а ты говоришь, ничего не будет. Он ведь воровал чужое имущество, ты, что, забыл, как это в Кодексе записано? Там написано: кража – тайное хищение чужого имущества, то есть этот мотоцикл для твоего В. был чужим, а значит, в его действиях будет состав этого преступления. – Евгений, во-первых, В. не мой, он папин и мамин. Понимаешь, в чем дело, почему я привел в качестве примера такую фабулу кражи, – честно говоря, я уже устал с ними общаться. Вообще очень тяжело разговаривать с людьми, доказывая им что-то, когда сказанное тобой, не впитывают в себя, а отталкивают от себя с определенной долей агрессии, 466 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... то есть при таком общении у нас существуют два разных вида энергии. Моя – она созидающая, дающая что-то новое, их же – разрушающая, не допускающая мои мысли до их сознания. Я давно уже заметил, что когда человек хочет тебя слушать и понять, и ты ему даешь какую-то информацию, то она из тебя выходит свободно, так и льется, и от этого не устаешь, наоборот, чувствуешь прилив сил. – Ты считаешь, что для наличия кражи достаточно, чтобы имущество, которым завладело лицо, должно быть для него чужим, но в таком понимании чужого имущества заложена ошибка. Похищаемое имущество, тот же мотоцикл, должно принадлежать на праве собственности или ином правомерном владении лица, у которого оно похищено. А из фабулы деяния, которую я вам предложил, мы знаем, что Б. сам украл этот мотоцикл, а значит, он не является его собственником. Я еще раз обращаю ваше внимание на статью вторую Уголовного кодекса. Я беру у него Кодекс. – Слушайте, задачами настоящего Кодекса являются охрана прав и свобод человека и гражданина, и следующее – обрати внимание – собственности. Это значит, что чужое имущество для вора должно обязательно находиться в собственности другого лица или его правомерном владении. Если оно находится у такого “владельца” неправомерно, например, как здесь, было похищено, значит, Уголовный кодекс такое имущество не защищает. Поэтому у В., который совершил кражу мотоцикла у Б., преступления не будет, и он не подлежит уголовной ответственности. А вот Б., ранее совершивший кражу мотоцикла, подлежит уголовной ответственности. – Ну, по-твоему, пусть воруют, взятки дают и берут, а ответственности за это никакой. Ты что-то вообще оторвался от практики, Василич. У нас за это сажают, понимаешь, и вся твоя эта теория так и останется теорией, ибо она не применима. – Понимаешь Евгений, мы с тобой всего лишь исполнители закона, а не его создатели, причем, как ты знаешь, это исполнение нам не просто отдано, как говорится, на откуп: как хочешь, так и исполняй – оно для нас прописано в законе до мелочей, я говорю об Уголовно-процессуальном кодексе. А вот, Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 467 к сожалению, уголовное право у нас начинают излагать каждый по собственному пониманию и применять его также по собственному пониманию. А это чревато нарушением закона и прав человека. Я не говорю, что он молодец, раз ворует, нет, но я как представитель государства, наделенный правом применения этого закона, должен знать этот закон и правильно его применять. Ты сам знаешь, что за ту же кражу есть и административная ответственность, правильно? А по ней вора в тюрьму не сажают. Следуя твоей логике, мы вообще должны забыть об Административном кодексе и сажать таких воришек в тюрьму, чтоб, как говорится, не воровали. Так получается? Ты вот представь себе эту ситуацию с кражей мотоцикла, как следователь. А то ты сейчас рассуждаешь как обыватель. – Ну конечно, я обыватель, – с иронией проговорил он. – А ты послушай дальше, – продолжаю я – Вот тебе все известно. Как ты будешь писать постановление о привлечении В. в качестве обвиняемого? – Обыкновенно. – Как, обыкновенно, начнешь писать, что В. такого-то числа, в такое-то время с целью кражи мотоцикла принадлежащего Б., прибыл в город Н, где по такому-то адресу взломал замок в сарае… откуда похитил мотоцикл, принадлежащий Б. такой-то стоимостью. – Ну, примерно так, – проговорил Евгений. – Ты не видишь здесь никакого противоречия? – А в чем здесь противоречие? – задумавшись, проговорил Евгений. – Понимаешь, ты как должностное лицо, по сути, от имени государства, говоря о принадлежности мотоцикла Б. как его собственности, признаешь ранее совершенное им тайное похищение чужого имущества, деянием законным, ты признаешь его собственником ранее похищенного им имущества. Получается то, в чем ты меня только что обвинял: воруйте ребята, но не попадайтесь сразу, а там, глядишь, признаем вами похищенное как законно находящееся у вас. – Ну не знаю, не знаю, – проговорил Евгений, задумавшись, видно, до него что-то стало доходить. – По-твоему, получается, что человек своровал, а ответственности не несет, – он пожал плечами. 468 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... – Получается, Евгений, в принципе, к сожалению, действительно так. Но таков закон, он защищает собственность, а не просто чужое имущество, тем самым он не защищает ранее добытое преступным путем. Понимаешь, здесь, в этой части права все логично. Всякое имущество должно находиться в собственности или ином правомерном владении, и эта правомерность его нахождения определяется свободным волеизъявлением собственника, передавшего свое имущество другому лицу. Здесь все основано в рамках гражданского права. Уголовное право в этой ситуации выступает как охранитель нарушенных лицом гражданско-правовых отношений, и ревизировать, то есть подвергать сомнению существующий в гражданском праве порядок правоотношений и устанавливать свой собственный, уголовное право не имеет. Поэтому, вот смотри, я беру УПК, листаю и нахожу статью 73, в пункте пятом статьи 73 написано, что ты должен доказывать по делу: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Установление такого факта является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Я как-то раньше на это сам особо никогда не обращал внимания, да и вообще у нас в предварительном следствии, по сути, это никто не проверяет, а если и проверяет, то не с этой целью, а с целью определения стоимости похищенного. Обращаются с запросами в организации, к гражданам, но при этом очень часто не выясняется истинная принадлежность похищенного, и это наша беда. Но тем не менее я знал еще с советских времен, что для наличия преступления по тем же кражам необходимо, чтобы у этого имущества был владелец или оно правомерно находилось у лица, у которого оно похищено. Ты знаешь, я в Питере учился, а нас тогда там хорошо учили. Поэтому могу тебе сказать: не исключено, что попадались тебе такие “воры” и ты их потом направлял в суд, а оттуда они пошли бы в колонию, вот и все. Коллеги слушали меня молча, и я по мимике их лиц понял, что очень сложно вот так сразу разрушить сложившийся стереотип их мышления, но это, надеюсь, они сделают сами, если начнут анализировать такие ситуации, которые с очевидностью приведут их к логическому умозаключению об отсутствии в подобных случаях состава преступления. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 469 Такой или примерно такой разговор у меня произошел с моими коллегами по поводу понимания покушения на преступление и случая с оконченным завладением чужого имущества, не влекущим уголовной ответственности. Оно, может быть, и осталось бы между нами, если бы у меня не возникло сомнения, что изложенное мною в этой книге будет понято моими читателями со сложившимся пониманием покушения на преступление со времен советской правовой эпохи. А многие вопросы в ней как раз касаются покушения на преступление, связанное с теми же наркотиками и взяточничеством. Поэтому я решил этот вопрос рассмотреть более детально, как говорится, в его диалектическом развитии в русском праве с XIX в., когда право было систематизировано и причины того, что подвигло современную уголовно-правовую науку в этой части проявить столь серьезное невежество. 6.2. Приготовление к преступлению Как представляется, в настоящее время значительную сложность для определения наличия преступления при покушении на него у современных юристов-криминалистов связано с существующей теорией субъективного вменения, по которой наличие умысла на совершение преступления является основным критерием определения преступления, и указанной правовой инфекции подвержено существующее уголовное законодательство и большинство правоприменителей. Хочу заметить, что это относится в полной мере и к мошенничеству, хотя эти понятия универсальные, относящиеся практически к любому составу преступления. Причем при наличии такого законодательства порой даже неважно мнение правоприменителей, ибо существующий закон надо выполнять, как говорится, плох закон или хорошо, но он закон. Поэтому хочу рассмотреть теоретическую основу существующей законодательной базы в части приготовления к преступлению и покушения на преступление при негодном объекте или покушении негодными средствами, которые уже сами по себе образуют отдельный УК РФ, о чем большинство наших граждан и правоприменителей даже не догадываются, воспринимая все как само собою разумеющееся, причем это относится к любому преступлению, в том числе и мошенни- 470 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... честву. При таком подходе к определению преступления уже неважно, что само деяние в момент совершения указанных действий не являлось общественно опасным, так как лицо не просто не причинило, а не могло причинить вред охраняемым законом интересам ни при каких обстоятельствах, в виду отсутствия объекта посягательства, становится важным только наличие умысла. Поэтому у нас сейчас в правоприменительной практике, по сути, покушение на совершение преступления определяется не из его социальной опасности, как это указано в ст. 14 УК РФ, а только из наличия прямого умысла лица на его совершение и действий, направленных на его осуществление. Причем это очень часто происходит при отсутствии в это время в реальности этой самой социальной опасности ввиду отсутствия объекта посягательства. Это своего рода получается игра, похожая на компьютерную, где игрок, сидящий у компьютера, очень хочет, например, завладеть какой-то собственностью, использует для этого оружие, применяет его, но своими действиями для окружающих его людей он никакого вреда не причиняет, так это всего лишь игра и никакой собственности в реальности нет. А это значит, что в наше время определение преступления при приготовлении к преступлению и покушении на преступление основывается, прежде всего, на репрессивности мышления наших законодателей и современных юристовкриминалистов, которые, по сути, находясь на службе у государства, обосновывают правомерность такой направленности нашего уголовного законодательства и правоприменительной практики, основываясь только на умысле лица и некоторых проявлений его злой воли, ведущей к необоснованному привлечению людей к уголовной ответственности. В связи с обсуждаемой проблемой, как представляется, важно определиться с понятием покушения на преступление и покушением на негодный объект. Разница в оценке ситуаций, связанных с подобными действиями, является основой понимания наличия преступления или его отсутствия при покушении. Следуя теории субъективного вменения, доминирующей в современной правовой науке нашей страны, наличие действий, направленных на совершение преступления, однозначно рассматривается как покушение на преступление. При Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 471 этом игнорируется или упускается из виду объективно существующая реальность, независимая от нашего сознания, свидетельствующая об отсутствии общественной опасности при совершаемом деянии, касающаяся охраняемости законом объекта посягательства в виду его отсутствия. Все определяется только мнимой опасностью самого деяния. Виды неоконченных преступлений и их правовое определение по современному российскому уголовному закону обозначено в ст. 30 УК РФ 1996 г. Она определяет: 1) понятие приготовление к преступлению и 2) покушение на преступление. 1. Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления или иное умышленное создание условий для совершения преступлений, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. 2. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом оно не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Ст. 31 УК РФ предусматривает действия, по которым приготовление к преступлению или покушение на преступление признается добровольным отказом от преступления. Она содержит пять частей и звучит следующим образом: 1. Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознало возможность доведения преступления до конца. 2. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца. 3. Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. 472 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 4. Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления до конца. Пособник преступления не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершения преступления. 5. Если действия организатора или подстрекателя, предусмотренные частью четвертой настоящей статьи, не привели к предотвращению совершения преступления исполнителем, то предпринятые им меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания. Сейчас хочу показать понимание приготовления к преступлению и покушение на преступление в современной правовой науке разных наших ученых, а также развитие этих понятий со времени становления русского уголовного законодательства, выраженного в первом русском Уголовном уложении, принятом в 1845 г. до теперешнего времени. Остановимся на приготовлении к преступлению. В качестве исходного материала для обсуждения указанной темы взяты учебники уголовного права под редакцией профессора В.Н. Петрашева, уголовное право под редакцией профессора Б.В. Здравомыслова и уголовное право Московского института МВД России под редакцией профессоров Л.Д. Гаухмана и Л.М. Колодкина. В указанных учебниках написано, что уголовное право России признает преступлением виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания. Совершая умышленное преступление, субъект осознает общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидит возможность либо неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их либо, хотя и не желает, но сознательно допускает их наступление или относится к ним безразлично. У меня лично искренне возникает сомнение, что при совершении деяния, запрещенного уголовным законом, субъект именно осознает так называемый общественно опасный характер своего действия или бездействия и общественную опасность его, так как на самом деле он скорее сознает запрещение на определенное действие или бездействия под страхом Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 473 уголовного наказания. Ему до общественной опасности своих действий нет никакого дела. Поэтому в современном уголовном праве надо меньше упоминать вот эту словесную атрибутику советского времени, ибо на самом деле она к уголовному праву не имеет никакого отношения. Вот представьте себе, какая общественная опасность исходила от лица, например, из присвоения найденного государственного или общественного имущества, когда за это в старом УК РСФСР была уголовная ответственность. Да никакого. Налицо только запрещение на совершение указанного деяния под страхом уголовного наказания. Взять ту же кражу у конкретного лица. Какую она несет для него в себе общественную опасность? Да ни какую. Эта опасность касается конкретного человека, чье имущество похищено и его семьи, а все остальное политическая трескотня, свойственная советской правовой системе. До этого лица непременно доходит только осознание запрещения совершаемых им действий и их наказуемость со стороны закона. Если взять, к примеру, Уголовное уложение 1903 г., там, в ст. 1 определено, что преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания. Вот четко изложенное определение, к которому тяжело придраться, по поводу наличия в нем ненужной словесной мишуры, ибо оно изложено коротко, без всяких прикрас отражает действительность. В умышленном преступлении, как и в любом поступке, находит свое проявление воля человека. Иными словами, преступная деятельность является волевой. Следовательно, воля – это сознательная саморегуляция поведения, проявляющаяся в преднамеренной мобилизации поведенческой активности на достижение целей, осознаваемых субъектом как необходимость и возможность. Поскольку внешнему проявлению волевого поступка всегда предшествует мыслительная деятельность, без чего нельзя совершить сознательные действия (бездействие), то прежде чем субъект совершит преступление, у него должен созреть замысел, в основе возникновения и формирования которого лежит выработка цели деятельности, путей и средств ее достижения, а также мотив. Процесс исполнения сформировавшегося замысла может проходить ряд этапов, различающихся между собой разно- 474 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... образием совершаемых действий и их длительностью во времени. В одних случаях появившееся намерение немедленно реализуется, в других же лицо тщательно готовится к совершению преступления, и только после этого приступает к непосредственному исполнению задуманного. Как отмечают авторы указанного учебника, анализ преступной деятельности позволяет выделить следующие стадии совершения преступления: 1) приготовление к преступлению; 2) покушение на преступление; 3) оконченное преступление. Такое понимание стадий вытекает непосредственно из содержания ст. 29 УК РФ. В то же время, являясь составной частью преступного деяния, каждая из указанных стадий сама по себе согласно ст. 14 УК РФ образует преступление. Как представляется, авторам указанной интерпретации этой статьи подобное скорее кажется, чем есть на самом деле, ибо ст. 14 содержит определение преступления, и в своем изложении говорит о совершенном преступлении, а не о приготовлении к нему или покушении на него. Кто не верит, посмотрите, а для подтверждения своих слов привожу содержание ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Получается, что преступление – это все-таки деяние совершенное, а не предполагаемое. Поэтому к предполагаемым действиям, якобы содержащим признаки преступления, необходимо относиться с определенной долей осторожности, ибо можно признать преступлением деяние, которое к таковому не относится, а это может повлечь нарушение законности, хотя в практической деятельности это понятие носит, я бы сказал, больше смысл, не имеющий к ней никакого отношения, основанный на главенстве ведомства, которое его определяет. Как говорится, здесь больше действует закон джунглей: тот прав, у кого больше прав. Верховный Суд РФ, например, считает, что он имеет право толковать закон, хотя на самом деле таким правом он не обладает, но он это делает, и кто ему скажет, что он нарушает закон? Да никто. Значит, если сказал Верховный Суд РФ, даже если это настоящая абракадабра, тем не менее это надо воспринимать как указание для нижестоящих исполнителей, а по сути, Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 475 всей, следственно-судебной системы, и попробуй здесь прояви самостоятельность – получишь сполна негодование всей правовой системы. Автор первой из перечисленных мною книг отмечает, что «некоторые авторы (А.А. Пионтковский, М.Д. Шаргородский, В.Д. Меньшагин, С.В. Бородин, А.Ф. Зелинский) высказывали мнение, что к числу стадий совершения преступления следует отнести и обнаружение умысла»1. Не соглашаясь с их мнением, авторы учебника используют высказывание К. Маркса, что «простое заявление о намерении сделать то-то и то-то не может служить поводом для преследования меня ни со стороны уголовной, ни со стороны исправительной полиции. Только поступки доказывают, насколько серьезно было заявление»2. Однако хочу сказать, что мнение вышеперечисленных ученых в части высказанного имело с их стороны не просто определенное мнение, а конкретное выражение в оценке преступности деяния, когда наличие умысла являлось фактической стадией преступления, и особенно в годы правления Сталиным. Авторы отмечают, что «вне зависимости от того, обнаруживает ли субъект свой замысел во вне или нет, его формирование является началом реализации преступной деятельности, ибо без него невозможно совершить преступление. Только замысел формирует субъективную сторону преступления, поскольку прежде чем человек заставит себя совершить что-либо, он должен осознать и продумать, как следует поступить в каждом конкретном случае. Таким образом, стадии развития умышленного преступления – это этапы возникновения и развития лицом своего замысла на совершение преступления, выражающие антиобщественную направленность его волевой деятельности и различающиеся между собой формами и объемном выражения данного умысла»3. Авторы пишут, что, исходя из такого понятия, к стадиям развития преступной деятельности следует отнести: 1) замысел на совершение преступления (его возникновение, развитие и окончательное формирование); 2) приготовление к совершению преступления; 1 Учебник уголовного права / под ред. В.П. Петрушева. М., 1999. С. 224. 2 Там же. 3 Там же. 476 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 3) непосредственное преступное посягательство (покушение); 4) оконченное преступление. Приготовление к преступлению в отличие от замысла всегда выражается во внешнем проявлении – поведении лица и направлено на создание условий для непосредственного совершения конкретного оконченного преступления. Они обращают внимание, что, анализируя характер деятельности субъекта при приготовлении, следует иметь в виду, что она может быть признана преступной, если является общественно опасной. Данный признак, по их мнению, определяется прежде всего объектом посягательства, поскольку любое деяние признается преступлением лишь в том случае, если оно направлено против правоохраняемых общественных отношений. Отсюда вытекает, что объектом посягательства при приготовлении, как и любом преступном деянии, являются общественные отношения, охраняемые законом. Но на самом деле это не совсем так. Дело в том, что данный признак должен определяться не просто объектом посягательства против правоохраняемых общественных отношений, охраняемых законом, но и тем, что эти отношения должны подпадать под категорию деяний внесенных в УК РФ, ибо часть таких отношений может быть отнесена и к административным правонарушениям, которые тоже содержат признак правоохраняемых общественных отношений. «Приготовление отличается от иных стадий совершения преступления не тем, что она не посягает на объект, а тем, что при нем опасность причинения вреда является более отдаленной»4. Внимательно вдумайтесь в написанное. Авторы в этом абзаце фиксируют, что приготовление фактически не посягает на объект, то есть их же словами, его нельзя принимать общественно опасным, что при нем опасность причинения вреда является отдаленной, а значит, в тот момент всего лишь предполагаемой и, по сути, не причиняющей вреда. Далее авторы отмечают: «И чем важнее объект, тем на более ранних этапах посягательство на него приобретает общественно опасный характер. Закон преследует не вообще при4 Учебник уголовное право / под ред. В.Н. Петрашева. М.: ПРИОР, 1999. С. 226. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 477 готовительную деятельность, а приготовление к совершению конкретного преступления, которое и определяется объектом посягательства»5. У меня тут же возникает вопрос: если, по мнению авторов, приготовление фактически не посягает на объект, то есть эти действия не являются общественно опасными и опасность причинения вреда является отдаленной, то, как эта стадия без социальной опасности вдруг становится преступлением? Получается, что ранее сказанное есть лишь убаюкивание нашего внимания к рассматриваемой проблеме. А проблема в этом есть и существенная с точки зрения той опасности для человека, со стороны государства, которая формируется благодаря подобным правовым оценкам значимости в оценке умысла, как преступления в стадии приготовления. В соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ, ответственность наступает за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлениям, а этих преступлений, по которым санкция статьи предусматривает лишение свободы до 10 лет в УК РФ, достаточно много. Несколько иное мнение относительно понятия приготовления к преступлению изложено в комментарии к УК РФ под редакцией А.В. Наумова6, но тем не менее имеющее соглашательскую позицию. В нем написано, что отнесение готовящегося преступления к тяжкому или особо тяжкому еще не предрешает вопрос об уголовной ответственности за приготовление к преступлению. Дело в том, что приготовление и к этим преступлениям вполне может подпадать под ч. 2 ст. 14 УК, устанавливающую отсутствие преступления в силу малозначительности как деяние, не представляющее общественной опасности. Такая малозначительность применительно к приготовлению к преступлению может выразиться либо в малозначительности самих приготовительных действий, либо в их значительной отдаленности от последующего покушения на преступление или доведения преступлении до конца. Например, лицо, желая в будущем совершить убийство своего супруга, приобретает для этого шнур, которым намерено его удушить. Формально эти действия вполне могут быть отне5 Там же. 6 Комментарий к УК РФ / под ред. А.В. Наумова. М., 2005. 478 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... сены к разновидностям умышленного создания условий для совершения убийства в виде приобретения орудия совершения этого преступления. Однако трудности исполнения такого намерения и отдаленность этих действий от непосредственного исполнения задуманного преступления, отсутствие непосредственной опасности для потерпевшего превращают их в малозначительные, не представляющие общественной опасности. Опасность подобной оценки заключается в том, что она носит больше оценочный характер одной из сторон по обсуждаемой проблеме. Здесь важно то, что законодательно подобное отношение ничем не ограничено и определяется всего лишь конкретным человеком, а тот может иметь противоположное мнение, не как о малозначительном деянии, а общественно опасном. Нельзя, пишут они, не учитывать и трудности процессуального доказывания, поскольку само по себе приобретение шнура еще не свидетельствует об умысле лица на убийство. Далее они пишут: специфика состава приготовления к преступлению касается как объективных признаков, так и субъективной стороны приготовительных действий. Во-первых, при приготовлении к преступлению еще отсутствует непосредственное воздействие на объект задуманного преступления. Например, лицо приобрело аппарат для автогенной сварки, с помощью которого намеревалось вскрыть сейф в учреждении, где, по его убеждению, находилась значительная сумма денег (допустим, для выдачи зарплаты сотрудникам этого учреждения). Объектом будущей кражи является собственность, однако, во-первых, приобретение орудия преступления еще не означает непосредственного воздействия на такой охраняемый уголовным законом объект (интерес) как собственность. Вовторых, любые приготовительные к преступлению действия образуют объективную сторону приготовления, однако они не входят в объективную сторону готовящегося преступления. Предположим, лицо готовится совершить убийство. В этих целях оно приобретает нож. Объективную сторону убийства составляет насильственное лишение жизни другого человека. Тем не менее приобретение ножа еще не образует объективную сторону убийства. С этим трудно не согласиться, но вывод, который делают эти ученые, подтверждают мою версию. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 479 Таким образом, пишут они, состав приготовления к преступлению характеризуется собственной (самостоятельной) объективной стороной. Вот он показатель другого УК РФ, о котором я упоминал ранее. Представляется, что об этом мало кто задумывался и по-настоящему не понимает, что такие выводы, несмотря на то, что они не согласуются с требованиями самого УК РФ, они живут в сознании наших ученых, работающих на органы государственной власти, которые через учебники уголовного права, оправдывая действия властей, пропагандируют их в сознание наших правоприменителей через преподавателей юридических учебных заведений. Никто не знает, сколько нашего народу благодаря подобным умозаключениям оказалось в местах лишения свободы. Это, по сути, оправдание тех бед, которые перенес наш народ, ибо людей в годы становления советской власти лишали жизни, направляли в лагеря только по обнаружению порой отдельных признаков их неблагонадежности. С субъективной стороны, пишут они, приготовление к преступлению характеризуется умышленной виной, причем лишь в виде прямого умысла. Лицо, совершая приготовление к преступлению, осознает общественную опасность своих приготовительных действий, предвидит возможность или неизбежность совершения с их помощью задуманного им преступления и желает его совершения. Приготовление к преступлению квалифицируется по статье Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за готовящееся преступление, и по ст. 30 УК. Мне очень сложно оценивать написанное в этом комментарии с точки зрения логики, ибо она в этом комментарии, как и прочих других, отсутствует. Например, в одном месте они пишут, что отнесение готовящегося преступления к тяжкому или особо тяжкому еще не предрешает вопрос об уголовной ответственности за приготовление к преступлению, то все меняется, и уже лицо, совершая приготовление к преступлению, вдруг осознает общественную опасность своих приготовительных действий, предвидит возможность или неизбежность совершения с их помощью задуманного им преступления и желает его совершения, то есть речь идет об указанных действиях, влекущих уголовную ответственность 480 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... за приготовление к преступлению. Скорее всего, очень сложно при очевидной лжи, которой пытаются прикрыть откровенно репрессивную направленность нашего законодательства и сохранить при этом, невинное лицо, то есть логику. В связи с этим возникает вопрос, а разве мысли о намерении совершить преступление не являются опасными? Я думаю, что и наши ученые понимают, что и мысли человека о намерении совершить преступление, например, мошенничество, в принципе, можно признать общественно опасными, ибо они являются тем толчком, который влечет последующее приготовление к преступлению или его исполнение, однако, надо сказать, они не решились признать их преступлением, ибо это будет ничем иным, как возвращением к средневековой правовой политике. А возвращение к тому уровню для них является очевидным правовым атавизмом, а значит, деградацией, но в то же время отойти от советской правовой системы оценки как преступления при подготовительных действиях они не могут, больше из той позиции, что не поймут их коллеги, зашоренные советской правовой идеологией. В комментарии к УК РФ под редакцией В.М. Лебедева7, как, впрочем, и других, сказано, что объективные признаки, изложенные в ч. 1 ст. 30 УК РФ, создающие условия для совершения преступления, лежат за пределами состава преступления, то есть он еще не начал осуществляться. Однако в тех случаях, когда приготовительные действия образуют самостоятельный состав преступления, они оцениваются как оконченное преступление. В некоторых случаях, пишут они, в силу повышенной общественной опасности законодатель признает приготовительные действия (например, организационную деятельность) одним из вариантов проявления объективной стороны конкретного оконченного преступления (см., например, ст.ст. 209, 212, 232, 241 УК РФ). Кто с этим спорит? Если так называемые подготовительные действия содержат оконченный состав преступления, то оно и есть преступление и здесь ничего не надо выдумывать, например, приобретение огнестрельного оружия. У нас имеется ст. 222 УК РФ, предусматривающая уголовную ответствен7 Комментарий к УК РФ / под ред. В.М. Лебедева. 3-е изд. М., 2004 Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 481 ность за незаконное приобретение огнестрельного оружия и подобные действия должны квалифицироваться по указанной статье. Но важным для нашего понимания должно оставаться то, что если эти объективные признаки лежат за пределами действий, содержащих состав преступления, то есть он еще не начал осуществляться, и они не должны влечь уголовной ответственности. Можно сказать, что Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. в ст. 15 предусматривал приготовление к преступлению, которое касалось всех видов преступлений, а новый УК РФ – более демократичный. Он ограничил этот вид посягательства только тяжкими и особо тяжкими преступлениями. С этим трудно не согласиться, но давайте определимся, что с чем сравниваем, и почему все-таки при предполагаемой демократичности нашего общества и, соответственно, законодательства, приготовление к преступлению столь объемно в УК РФ, насколько в данной ситуации используемое приготовление к преступлению как наказуемое деяние по этим составам преступлений на самом деле соответствует той социальной опасности, которую якобы содержит в себе приготовление к этим видам преступлений, отнесенным нашими законодателями к тяжким и особо тяжким. Так, например, по делу Т. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР указала, что прибытие Т. к месту преступления с целью изнасилования потерпевшей направлено на обеспечение возможности совершения этого преступления, поэтому это действие следует расценивать как приготовление к изнасилованию8. Вот вам пример преступления, основанный только на том, что человек пришел с целью совершения изнасилования, и еще не известно, будет ли он это совершать или нет, и получится ли у него это, но тем не менее он прямым этапом пошел на зону. Очень показателен еще один пример: по делу З. было установлено, что тот, встретив С., работавшего на текстильной фабрике, предложил ему подготовить для хищения с фабрики мануфактуру. Они договорились о дне и часе встречи, а также о месте, где краденая мануфактура будет переброшена ими через забор. В условленном месте З. вместе с П. пришли к 8 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 3. С. 21–23 482 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... фабрике, но З. в проходной не пропустили, и он возвратился к ожидавшему его П. Вскоре из проходной вышел С. и сообщил, что похитить мануфактуру он не смог. Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении по этому делу указал, что С. и З. договорились о краже, их последующие действия, в частности приход З. и П. в обусловленное место к фабрике, попытка З. пройти на ее территорию, говорят об умышленном создании ими условий для совершения преступления. Исходя из этого, Президиум пришел к выводу, что выраженный в конкретных действиях умысел на хищение правильно в данном случае квалифицировать как приготовление к хищению9. Вот вам пример, когда объекту посягательства вред не причинен и фактически не было попытки его совершения, тем не менее, лица, ранее договорившиеся его совершить, но потом по сути, отказавшиеся, понесли наказание как за совершенное преступление. Не подумайте, что я испытываю патологическую жалость к этим людям, нет. Но мне как юристу неприятно, что у нас осуждают людей при отсутствии с их стороны состава преступления, который должен определяться не помыслами, а конкретными действиями. Я испытываю жалось к нашей современной стране, к нашему закону как обиженным Богом, где уважения к человеку находится на уровне рабовладельческого строя. Чем обосновывали составители указанной нормы, что должно быть именно так, а не иначе, почему приготовление осталось преступлением по многим составам преступлений в новом УК РФ? Оправдывая наличие указанного вида преступлений, авторы учебника пишут, что, «являясь общественно опасным деянием, приготовление характеризуется совершением определенных (действий) либо (бездействия), создающих возможность либо способствующих дальнейшему развитию преступной деятельности, направленной на достижение конкретных последствий. Вместе с тем они являются и началом совершения посягательства в целом, ибо, например, нельзя совершить кражу каких либо предметов из закрытого помещения: для этого предварительно необходимо изготовить различные приспособления, чтобы вскрыть запирающее устройство»10. 9 Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. М., 1960. С. 22–23. 10 Уголовное право: учебник / под ред. В.Н. Петрашева. М., 1999. С. 226. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 483 Знаете, в данной ситуации, хочется спросить: ну и что? О чем вы пишете, уважаемые юристы-криминалисты, упоминая о краже, приготовление к которой без наличия организованной группы и особо крупного размера вообще при приготовлении к преступлению не должно влечь уголовной ответственности? Зачем явную пустоту прикрывать примерами, которые не влекут при приготовлении уголовной ответственности, если вы хотите обосновать историческую правомерность ее существования в современном УК РФ, приводите такие примеры, которые обоснованны. Обосновывая теоретическую основу формирования приготовления как начала, как стадии совершения преступления, авторы учебника пишут, что «приготовление, выражая собой субъективную реальность, которой является преступное деяние в целом, уже заключает в себе действительность, которая, в свою очередь, представляет собой реальную возможность превращения приготовления в оконченное преступление». Однако эта возможность не есть еще действительность, поскольку приготовление само по себе не может превратиться в оконченное преступление. Для этого необходима качественно новая деятельность, отличная от приготовления, но тесно с ним связанная, вытекающая из него, каковой является непосредственное посягательство, завершающееся оконченным преступлением. Отсюда следует, что поскольку приготовление представляет собой начало совершения посягательства (а субъект, как известно, стремится совершить именно оконченное преступление, не ограничиваясь лишь созданием условий для этого), то оно является по существу и началом развития объективной стороны оконченного преступления. Более того, совершаемые лицом приготовительные действия создают возможность для достижения результата, охватываемого его замыслом или входящего в объективную сторону замышляемого им оконченного преступления, ибо ради достижения конкретного результата лицо и осуществляет данные действия. При этом виновные как раз и определяют такой характер приготовительной деятельности, с помощью которой можно было бы осуществить свой замысел. «Поэтому, – пишут авторы, – мы не можем согласиться и с получившей широкое распространение в 484 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... литературе точкой зрения, что приготовление не входит в объективную сторону совершаемого лицом оконченного преступления»11. В учебнике под редакцией Б.В. Здравомыслова авторы его пишут, что «на этой стадии происходит реальное посягательство на объект, находящийся под охраной закона, частично выполняется объективная сторона конкретного преступления»12. Я, конечно, может быть, чего-то не понимаю в конечных выводах этих ученых относительно вхождения приготовления к преступлению в объективную сторону состава того или иного преступления, не дано этого постичь, когда они сами в этом же абзаце заявляют обратное, что приготовление представляет собой лишь реальную возможность превращения в оконченное преступление и создает возможность для достижения результата, охватываемого его замыслом или входящего в объективную сторону замышляемого им оконченного преступления. То есть, по сути, речь идет всего лишь о действиях, направленных на подготовку предполагаемого преступления. Хотя наличие признака реальности между подготовительной деятельностью и оконченным преступлением под большим сомнением, так как действия, заложенные в ч. 1 ст. 30 УК РФ относительно оконченного преступления носят все-таки больше предположительный характер. Поэтому как практик я хотел бы обратить внимание уважаемых авторов на объективную сторону в любом составе преступления, находящемся в УК РФ. Наличие различных фигуральных словесных выражений относительно реальной опасности приготовления к преступлению – на самом деле есть лишь всего лишь возможность придать указанному явлению видимость социальной опасности, оправдывающей подобные заявления. Так можно договориться до того, что возможность человека передвигаться на собственных ногах тоже является природным подготовительным действием для совершения преступления. Или почему бы не признать опасным, а значит, подготовительным действием зарождение самого умысла для совершения преступления. Реально возникает вопрос, требует ли подготовительная деятельность уголовной наказуемости или должна иметь 11 Там же. С. 226–227. 12 Уголовное право: учебник / под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 2000. С. 223. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 485 только познавательный характер формирования преступления от возникновения умысла до покушения на преступление с криминологической точки зрения, с целью дальнейшей реализации профилактической деятельности по недопущению ее совершения. Этот вопрос, как представляется, в большей мере зависит от социально-политической ситуации в государстве, от отношения в нем к человеку, ибо преступление в основном явление социальное, то есть зависимое от жизненных процессов существующих в нем. Кроме этого, как вообще возможно заведомо утверждать, что «на этой стадии происходит реальное посягательство на объект, находящийся под охраной закона». Откуда это может быть известно, если в то время этого даже не знает тот, кто совершает свои подготовительные действия к совершению преступления. Представьте себе, что он намерен совершить посягательство на объект, который в реальности отсутствует. Например, человек организовал группу для совершения кражи имущества в особо крупном размере в определенном месте, а его там нет. Объектом предполагаемого посягательства является собственность, а ее нет. Тем не менее, согласно предложенной теории, человек все равно подлежит уголовной ответственности, ибо у него был направлен умысел на его совершение. А тогда как же объект посягательства? Как уже упоминалось в этой работе, в России бывали случаи, когда к уголовной ответственности привлекали только за наличие умысла на совершение деяния, преследуемого в государстве. Сейчас, в начале ХХI в. мы продвинулись до состояния, когда приготовление к преступлению уголовно наказуемо при приготовлении к тяжкому и особо тяжкому преступлению. Представляется, что в этом направлении, действительно, имеется определенный прогресс, но прогресс настолько незначительный, что о нем даже не стоит даже говорить, ибо осталось без изменения само толкование понимания приготовления к преступлению со стороны наших современных ученых, ибо они задают направление в правоприменительной практике, в понимании закона. Но в истории нашей страны, как раз в этом промежутке, о котором я упомяну позже, были времена, когда приготовление к преступлению было не наказуемо, за исключением приготовления к убийству человека, 486 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... или причинения тяжкого вреда его здоровью, которое было специально оговорено в отдельной статье уголовного закона. Что касается обсуждаемого вопроса, изложенного в учебнике в диспозициях статей, являющихся объективной стороной состава преступления, содержание ч. 1 ст. 30 УК РФ, связанное с подготовительными действиями, направленными на совершения в будущем преступлений, вы не найдете, ибо возможен добровольный отказ от его совершения, а если это так, то как можно говорить о наличии в приготовлении к преступлению признаков объективной стороны замышляемого преступления. Поэтому, скорее всего, в литературе и распространена точка зрения большинства авторов, что приготовление не входит в объективную сторону состава преступления, с чем не согласны авторы учебника, а это как раз говорит об отсутствии состава уголовно наказуемого деяния, без наличия которого недопустимо привлечения лица к уголовной ответственности, с чем авторы учебников категорически не согласны. Но в таком случае нужно быть честными и заявить, что мы считаем, что для привлечения лица к уголовной ответственности при приготовлении к преступлению не требуется наличия всех четырех признаков состава преступления. Это, конечно, будет откровением в уголовном праве, вследствие чего для людей, не имеющих к уголовно- правовой науке ни какого отношения, то есть дилетантов, но, опять же это будет по-честному, и не нужно будет скрывать под словесной мишурой фактическое привлечение к уголовной ответственности лиц при отсутствии в их действиях состава преступления. В то же время, чтобы всему этому придать видимость законности (в нашем уголовном праве много чего не соответствует логике и природе уголовного права), все можно изменить в самих диспозициях статей, для этого потребуется их изменение с внесением в них стадии приготовления к преступлению. Тогда не нужно будет выдумывать в обоснование своей позиции взаимоисключающие посылы. И самое интересное, что после этого в нашей правовой науке никто не скажет, что «король-то голый», а все как один начнут обосновывать правомерность и законность принятого решения или того, что он и должен быть голым. С учетом того, что рассматривается одна из существу- Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 487 ющих позиций наших ученых, объясняющих правомерность привлечения к уголовной ответственности за приготовление к преступлению, продолжу ее изложение. Объективная сторона посягательства при приготовлении характеризуется тем, что совершаемые виновным действия (бездействие) развиваются от простого к сложному. И если начало приготовления образуют, как правило, простые действия, не представляющие зачастую значительной общественной опасности, то при дальнейшем развитии совершаемые лицом действия все более усложняются, а тем самым возрастает и общественная опасность содеянного. Как мы знаем из содержания ч. 1 ст. 30 УК РФ, приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления или иное умышленное создание условий для совершения преступлений, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, то есть, по сути дела, в указанной статье как уже ранее говорилось, перечисляется объективная сторона состава указанного преступления. У меня возникает вопрос: так с какой же стадии приготовления мы признаем действия лица содержащим признаки состава преступления? Когда он, например, купил фонарик, чтобы видеть в темноте, или предложил своему знакомому участвовать в совершении преступления? Кто будет определять ту самую общественную опасность приготовления к преступлению? Судя по учебнику уголовного права, это вопрос должно решать должностное лицо, занимающееся его исследованием, но в соответствии со ст. 3 УК РФ, преступность деяния определяется только Уголовным кодексом. Или есть мнение, что такая категоричность вывода в уголовном праве не применима, но закон есть закон, и если им ограничены деяния, являющиеся преступными, то так и должно быть. Если это считать по-другому, то это будет противоречить закону. Дело в том, что у одного правоприменителя на этот счет имеется одно мнение, а у другого правоприменителя, естественно, может быть другое мнение относительно достаточности в совершенном деянии общественной опасности для привлечения 488 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... лица к уголовной ответственности, а третий правоприменитель устанавливает свою избирательность в отношении лица лишь потому, что ему в нем что-то не понравилось, а в итоге все это уже будет крайне опасным явлением в уголовном праве. Поэтому этот вопрос должен иметь четко изложенную позицию в законе, исключающую ее толкование под разными углами зрения. Как указывают авторы, обязательным признаком объективной стороны приготовления является незавершенность ее по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, что отличает его от оконченного преступления. Такими обстоятельствами являются задержание лица в момент совершения подготовки преступления сотрудниками правоохранительных органов или отдельными гражданами; непригодность орудий и средств, с помощью которых лицо намечало достичь преступного результата, недостаточность условий, которые создавались им для облегчения совершения преступления, и т.п. Не знаю, как кому, но мне представляется, что по многим приготовлениям к преступлениям, имеющим по нашему уголовному законодательству категорию тяжкого или особо тяжкого, наказуемость в такой ситуации имеет чрезмерно репрессивную направленность, не позволяющую человеку изменить свои намерения, фактически исключающие допустимость добровольного отказа от преступления. Представим себе такую ситуацию: человек готовит совершение хищения путем мошенничества, для чего вступил в сговор с двумя другими лицами. Приобрели форму работника милиции, распределили роли, необходимо было дождаться только условий для совершения преступления, но неожиданно те двое попадают в дорожно-транспортное происшествие и погибают. Находясь в алкогольном опьянении, на похоронах организатор приготовления к мошенничеству проговорился о готовящемся преступлении, и эта информация дошла до работников милиции. Судя по тому, что хищение намеревалось совершаться организованной преступной группой, с распределением ролей, получается, что в действиях этого лица усматривается приготовление к совершению хищения чужого имущества, совершенного организованной группой лиц, и вследствие этого наличие у него уголовно наказуемого деяния. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 489 Однако, о каком преступлении может идти речь, если до его совершения целая жизнь, и еще неизвестно, будут ли они жить завтра, но, тем не менее, по нашему уголовному закону содеянное в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление) конкретно грозит лишением свободы. В этой статье написано, что срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление, а это до пяти лет лишения свободы. И этому не приходится удивляться, когда у нас к 2,5 годам лишения свободы приговаривают человека за административное правонарушение по ранее упомянутому мною в этой книге делу братьев С., к 8 годам лишения свободы приговорили К., которая вообще не совершала преступления, о чем будет рассказано позже. Очень примечательно замечание, сделанное в учебнике «Уголовное право» под редакцией профессора Л.Д. Гаухмана «По действующему законодательству (ч. 2 ст. 30 УК РФ) уголовная ответственность устанавливается только за приготовление к тяжкому (п. 4 ст. 15 УК РФ) и особо тяжкому (п. 5 ст. 15 УК РФ). Такое решение вытекает из традиций российского уголовного законодательства устанавливать наказуемость отдельных видов приготовлений и наиболее тяжким преступлениям в качестве самостоятельных составов»13. Меня несколько смущает такое перешедшее от «советов» наследство, касающееся именно признания преступлением деяния, которое составляет лишь, по сути, намерение на совершение преступления. И что они берут за основу, на самом деле не совсем понятно, с учетом того, что мною приведен анализ развития этого понятия с средины XIX в. до УК РСФСР 1960 г., когда по некоторым составам преступлений, например до октябрьского переворота 1917 г., уголовное наказание было более либеральным, чем существующее. Эти так называемые самостоятельные составы преступлений, связанные с приготовлением к преступлению фактически, и есть второй УК РФ, расположенный в Общей его части, который двумя статьями 13 Уголовное право: учебник / под ред. Л.Д. Гаухмана и Л.М. Колодкина. М., 1997. 490 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... определяет так называемый состав преступления и наказания за действия, которые еще только задуманы, и неизвестно, будут ли доведены до конца, в том числе по обстоятельствам, зависимым от самого этого лица. Будет ли вообще присутствовать объект посягательства, на совершение которого человек наметил свое противозаконное намерение? Судебной практике известны случаи, когда лицо, отказывается от совершения преступления на более поздней стадии, а именно покушении. В ст. 31 УК РФ (добровольный отказ от преступления), добровольный отказ допустим даже при покушении на преступление, то есть в случаях действительного выполнения объективной стороны состава преступления. Касаясь истории развития русского уголовного права в части раскрытия стадий совершения преступлений, хотел бы обратить особое внимание уважаемого читателя на правовую оценку преступного умысла и приготовлении к преступлению, которое существовало в Русском государстве с XIX в. Для этого я приведу примеры из книги профессора СанктПетербургского университета Н.С. Таганцева «Уложение о наказаниях уголовных и исправительных» изданной в 1885 г.»14 Хотел бы обратить внимание, что приготовление к преступлению по русскому праву было наказуемым по наиболее значимым социально опасным преступным посягательствам, связанным с приготовлением на умышленные убийства, и посягательствами на государственную безопасность. По преступлениям против собственности, приготовление на его совершение уголовной ответственности не влекло. Этим и отличается наше современное «демократичное» уголовное законодательство от законодательства средины XIX в., причем, как представляется, оно в то время в этой части было более цивилизованнее, чем наше, хотя, несомненно, по многим вопросам стилистического характера оно отставало от современного. И главной причиной этого отличия в наше время является наказуемость не только самого деяния, а умысла, направленного на совершение преступления, чего ранее не было. Приводя в пример решение Правительствующего Сената Н.С. Таганцев отмечает: «Соображая приведенные основанiя наказуемости по Уголовному уложению о наказанiяхъ изъявленiя преступ14 Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1885 Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 491 ного умысла, приготовленiя и покушенiя на преступленiя, нельзя не придти к тому убеждению, что уголовный законъ наш караетъ, въ наиболее тяжких преступленiях, самый умыселъ и приготовленiе къ преступленiю въ виду особенной опасности въ преступныхъ деяниях этого рода всякого проявленiя злой воле преступника, хотя бы отъ этого проявленiя ея и не произошло еще ни какого действительного зла»15. «Приготовленiе к преступленiю по общему праву не наказуемо, отмечено по делу Торчаловского, а потому постановленiя уложения о наказуемости приготовленiя, как исключительные не допускают расширительного толкованiя». «При сужденiи о преступленiяхъ умышленныхъ принимаются въ уваженiе и различаются: одинъ лишь чрезъ что-либо обнаруженный на преступленiе умысел, приготовленiе къ приведенiю онаго въ действо, покушенiе на совершенiе и самое совершенiе преступленiя». «7. Изъявленiе на словахъ, или письменно, или же инымъ какимълибо действiемъ, намеренiя учинить преступленiе почитается признаком умысла. Къ числу такихъ признаковъ принадлежатъ, угрозы, похвальбы и предложенiя сделать какое-либо зло. 8. Прiискание или прiобретение средствъ для совершенiя преступленiя признается лишь приготовленiем къ оному». «4. Обнаруженiе умысла на мошенничество по нашему закону не наказуемо»16. «111. Изъявившiй на словахъ или письменно, или же обнаружившiй каким-либо действiем намерение совершить преступленiе, наказывается за сiе как за преступный умысел. Случаи, в коихъ за умысел, смотря по роду и важности преднамеренного преступленiя, назначается наказанiе, именно означены въ законахъ. 112. За приготовленiе къ совершенiю преступленiя виновный подвергается наказанiю, смотря по тому, во-первыхъ самое приобретенiе им для сего средства были-ль противозаконныя, вовторых, самое приобретение сихъ средств было-ль соединено съ опасностiю для какого-либо частного лица, или многихъ, или всего общества. Наказание за одно безъ сихъ увеличивающих вину обстоятельств, приготовленiе къ преступленiю опредеяется лишь въ особых, именно означенных законами, случаях. 15 Там же. С. 13. 16 Цит. по Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1885. С. 11. 492 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... 113. Когда учинившiй приготовленiе к преступленiю, или же и покусившiйся на оное, остановился при томъ и по собственной воле не совершилъ преднамеренного, то онъ подвергается наказанiю лишь в том случае, если содеянное при сем приготовленiи и покушенiи есть само по себе преступленiе, и только за сiе преступленiе, а не за то, что которое онъ былъ прежде намеренъ совершить». Н.С. Таганцев, касаясь понятия приготовления к преступлению, приводит выдержки из судебных решений того времени. Он пишет: 1. Приготовлением к преступлению по нашему праву признается приобретение всех необходимых средств к совершению преступления и приспособление их к действию. 2. К числу средств, о которых говорит ст. 8 Уложения, не могут быть причислены действия, непосредственно касающиеся личности человека, который может быть только предметом преступления – лицом пострадавшим или участником преступления, а не средством для совершения преступления. 3. Приготовление к преступлению по общему правилу не наказуемо, а потому постановления Уложения о наказуемости приготовления, как исключительные, не допускают распространительного толкования. Он отметил, что «Правительствующий Сенат принял на вид, что по нашим уголовным законам признается подлежащим уголовной каре, смотря по роду и важности преступления, намеренное проявление злой воли преступника, во всех постепенных переходов ее до окончательного осуществления им преступного его умысла. Таким образом, на основании ст.ст. 7 и 111 ул. о нак., в случаях, особенно означенных в законе, наказывается самое изъявление намерения учинить преступление, то есть обнаружение злой воли преступника не более как в одном преступном умысле его. По точному смыслу ст.ст. 8 и 112 улож. приготовление к преступлению, состоящее в проявлении преступной воли, в приискании или приобретении лишь средств для совершения, подвергает также наказанию виновного, в случаях особо указанных в законе, хотя сами средства, избранные для совершения преступления, не были противозаконны и приобретение их не было сопряжено с опасностью для отдельных лиц или же целого общества»17. 17 Там же. С. 12. Глава 6. Влияние субъективного вменения на квалификацию деяний ... 493 Хочется заметить, что в соответствии со ст. 50 Уголовного уложения 1903 г. приобретение или приспособление средств для приведения в исполнение умышленного преступного деяния почитается приготовлением. Приготовление наказывается в случаях, особо установленных законом, и если притом оно было остановлено по обстоятельствам, от воли виновного не зависящим. По преступлениям, связанным с посягательствами на собственность, приготовление к их совершению уголовной ответственности не имело. При сравнении с существующим УК РФ следует отметить, что эта ответственность намного усилена, так как она имеется и по преступлениям против собственности. В то же время известно, что после октябрьского переворота в первом УК РСФСР, принятом в 1922 г., приготовление к преступлению вообще не несло уголовной ответственности. Так, в ст. 12 УК РСФСР было записано: «приготовлением к преступлению считается приискание, приобретение или приспособление орудий, средств и создание условий для совершения преступления. Приготовление к преступлению карается лишь в том случае, если оно само по себе является наказуемым действием. А наказуемыми были только действия, связанные с приобретением оружия. В следующем УК РСФСР, принятом в 1926 г., все было изменено. По сути, уголовно наказуемым деянием стал и умысел на совершение преступления». А в ст. 6 УК РСФСР было отмечено: «общественно опасным признается всякое действие (бездействие), направленное против Советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабочее-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю в переходный период времени». Ст. 19 УК РСФСР звучала так: «Покушение на какое-либо преступление, а равно и приготовительные к преступлению действия, выражающиеся в приискании или приспособлении орудий средств и создания условий преступления, преследуются также как совершенное преступление, причем суд при выборе меры социальной защиты судебно-исправительного характера должен руководствоваться степенью опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленности преступления и близостью наступления его последствий, а также рассмотрения 494 В.В. Константинов. Мошенничество как показатель правового невежества... причин, в силу которых преступление не было доведено до конца. В случае, если преступление не было совершено по добросовестному отказу лица, намеревавшегося совершить это преступление, от его совершения, суд устанавливает соответствующую меру социальной защиты за те действия, которые фактически были совершены покушавшимся или приготовлявшимся». УК РСФСР, принятый в 1960 г., в ст. 15 признавал покушением на преступление умышленное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от роли виновного. Наказание за приготовление к преступлению назначалось по статье Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за данное преступление. В этой части УК РСФСР был действительно жестоким. Советская правовая система очень жестко относилась к людям, задумавшим совершить преступление и сделавшим по нему подготовительные действия. Это касалось всех видов умышленных преступлений, причем наказуемость подготовительных действий носила ярко выраженный субъективноличностный характер, основанный на направленности умысла лица на совершение преступления, который главенствует в современной правовой системе, в связи с чем такое направление определения преступления при его подготовке носило, я бы сказал патологический характер, в том числе он касался и уголовно-правовой науки, вследствие чего приготовление стало преступлением, когда не могло быть даже самого преступления. Наказуемость таких действий носила в себе всю силу уголовного закона, как за оконченное преступление. Может быть, потому в сознании наших юристов-криминалистов и сформировалось мнение, что приготовление к преступлению независимо от возможности его совершения – есть преступление в полном его правовом понятии. Так, в Комментарии к УК РФ под редакцией В.Т. Томина и В.В. Сверчкова сказано, что «с объективной стороны приготовление выражается в различных обществе
