Глава 1 Авторское право - Факультет информационных
advertisement
Оглавление Глава 1 Авторское право ........................................................................................ 4 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Объекты охраны по авторскому праву. .................................................... 4 Авторское право - право интеллектуальной собственности .................. 7 Личные неимущественные права авторов ................................................ 9 Имущественные права авторов ............................................................... 11 1.4.1 Право на воспроизведение, распространение и импорт ................. 12 1.4.2 Право на запись и право на подвижные изображения .................... 13 1.4.3 Право на публичный показ или публичное исполнение ................ 14 1.4.4 Право на широкое вещание ............................................................... 14 1.4.5 Право на перевод и переработку произведения. ............................. 14 1.5 Ограничения охраны авторским правом ................................................ 15 1.5.1 Срок действия авторского права ....................................................... 15 1.5.2 Географические ограничения ............................................................ 16 1.5.3 Свободное использование охраняемых произведений ................... 16 1.6 Смежные с авторскими права .................................................................. 16 1.6.1 Права исполнителей ........................................................................... 18 1.6.2 Права производителей фонограмм ................................................... 18 1.6.3 Права организаций эфирного и кабельного вещания ..................... 19 1.7 Владение авторским правом .................................................................... 19 1.7.1 1.7.2 1.7.3 1.7.4 1.7.5 Авторы и соавторы ............................................................................. 20 Иностранные авторы .......................................................................... 21 Наследники .......................................................................................... 22 Авторские права юридических лиц .................................................. 22 Организации, управляющие правами авторов на коллективной основе. .................................................................................................. 24 1.8 Защита авторских и смежных прав ......................................................... 26 1.8.1 1.8.2 1.8.3 1.8.4 1.8.5 Авторский договор ............................................................................. 26 Способы защиты нарушенных прав ................................................. 28 Способы гражданско-правовой защиты ........................................... 29 Уголовная и административная ответственность ........................... 31 Судебные споры .................................................................................. 33 1.9 Программы для ЭВМ и базы данных - самые молодые объекты авторского права ....................................................................................... 38 ГЛАВА 2 Патентное право................................................................................... 45 2.1 Зачем нужен патент?................................................................................. 45 2.2. Исключительное право ............................................................................. 46 2.3. Объекты патентного права в Российской Федерации ........................... 49 2.3.1. Изобретения ......................................................................................... 49 2.3.2. Полезная модель – “короткий или малый” патент .......................... 52 2.3.3. Промышленный образец – “гибрид” авторского и патентного права ..................................................................................................... 54 2.4. Патентообладатели ................................................................................... 57 2.4.1. АВТОРЫ .............................................................................................. 57 2.4.2. Наследники .......................................................................................... 58 2.4.3. Работодатели или Заказчики.............................................................. 59 2.4.4. Иностранные граждане и юридические лица .................................. 60 2.4.5. Инвесторы ............................................................................................ 60 2.5. Прекращение действия патента ............................................................... 61 2.6. Защита прав авторов и патентообладателей .......................................... 63 2.6.1 Зарубежная практика .......................................................................... 63 2.6.2 Российская система защиты прав. ..................................................... 64 2.7. Патентные споры ...................................................................................... 69 2.8. Патентно-правовая защита результатов НИР, ОКР и технологических работ ............................................................................. 73 2.9. Как получить патент ................................................................................. 76 2.9.1 Авторы - главные субъекты патентного права ................................ 76 2.9.2 Выявление объектов защиты ............................................................. 78 2.9.3 Оформление заявки............................................................................. 78 2.9.4 Получение патента .............................................................................. 82 2.10.Зарубежное патентование ........................................................................ 86 Глава 3 Коммерческая тайна и интеллектуальная собственность ................... 91 3.1. Коммерческая тайна и право на пресечение недобросовестной конкуренции .............................................................................................. 91 3.1.1 Критерии охраноспособности коммерческой тайны. ..................... 94 3.1.2 Правообладатели коммерческой тайны, их права и обязанности ......................................................................................... 97 3.1.3 Защита права на коммерческую тайну ........................................... 101 3.2. Товарные знаки ....................................................................................... 103 3.2.1 Понятие, функции и признаки товарного знака. ........................... 104 3.2.2 Охраноспособность товарного знака .............................................. 106 3.2.3 Требования к обозначению, направленные на защиту прав и интересов третьих лиц ...................................................................... 116 3.2.4 Виды товарных знаков ..................................................................... 118 3.2.5 Национальная регистрация товарных знаков ................................ 119 3.2.6 Рассмотрение возражений на отказ в регистрации товарного знака и возражений против регистрации товарного знака в патентном ведомстве рф .................................................................. 122 3.2.7 Международная регистрация товарных знаков ............................. 125 3.2.8 Субъекты права на товарный знак использование товарного знака ................................................................................................... 126 3.2.9 Виды нарушений прав товарного знака ......................................... 128 3.3. Интеллектуальная собственность предприятия — его нематериальные активы ......................................................................... 133 3.3.1 Понятия и признаки нематериальных активов .............................. 134 3.3.2 Поступление нематериальных активов .......................................... 136 3.3.3 Оценка нематериальных активов, их амортизация и выбытие из организации .................................................................................. 140 3.4. Рынок интеллектуальной собственности ............................................. 141 3.4.1 Права на объекты интеллектуальной собственности — товар “невидимка” ....................................................................................... 142 3.4.2 Выделяющиеся сегменты рынка интеллектуальной собственности.................................................................................... 144 3.4.3 Передача авторских прав ................................................................. 144 3.4.4 Предлицензионные договоры .......................................................... 160 3.4.5 Коммерческие условия лицензионных соглашений и их ограничения ....................................................................................... 165 3.4.6 Инфраструктура международной лицензионной торговли .......... 168 ЛИТЕРАТУРА ..................................................................................................... 174 Глава 1 Авторское право 1.1. Объекты охраны по авторскому праву. Базовая для международной системы авторского права Бернская конвенция за время своего существования несколько раз подвергалась пересмотрам. Это делалось с целью улучшения системы охраны прав авторов. Изменения вносились для того, чтобы приспособить законодательства стран-участниц к новым достижениям в области технологий распространения произведений, признания прав на появляющиеся новые объекты. Бернская конвенция основана на трех принципах. Во-первых, это принцип национального режима, в соответствии с которым любому произведению, созданному в любой стране-участнице конвенции, в каждой из стран должен обеспечиваться тот же уровень охраны, который обеспечивается произведениям национальных авторов. Во-вторых, это принцип автоматической защиты, согласно которому охрана предоставляется произведению независимо от выполнения таких формальностей как регистрация или депонирование. В-третьих, это принцип независимости охраны, в соответствии с которым охрана авторского права обеспечивается независимо от того, существует ли охрана соответствующих прав в стране происхождения произведения1. Действующий в Российской Федерации с 1993 года Закон об авторском праве и смежных правах целиком вобрал в себя все основные принципы Бернской конвенции. Предметом охраны по авторскому праву в России являются все произведения литературы, науки и искусства независимо от способа и формы их выражения. Авторское право направлено на охрану формы произведения, а не его содержания. Авторско-правовая охрана распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в т.ч. в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. В рамках произведения выделяют охраняемые элементы – название (если оно является оригинальным), персонажи и язык произведения и неохраняемые элементы – тема, содержание произведения. Авторско-правовая охрана НЕ распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, 1 Интеллектуальная собственность: Основные материалы в 2-х ч. Новосибирск. Наука, 1993. организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования Для того, чтобы произведение охранялось авторским правом, необходимо, чтобы оно было оригинальным. Идеи произведения, его содержание не обязательно должны быть новыми, но форма выражения этих идей должна быть оригинальным произведением автора. Охрана произведения не зависит также от художественных качеств, представления о которых всегда достаточно субъективны. Произведение должно охраняться независимо от его ценности и достоинств, и даже независимо от своего назначения, так как цели использования произведения не имеют никакого отношения к его охране. Рисунок 1 Классификация объектов интеллектуальной собственности К юридически значимым элементам произведения, подлежащим охране, относятся образы и язык произведения. В юридической науке образный строй произведения, отражающий его содержание, называют внутренней формой, а его язык – внешней формой. Считается, что образы произведения в принципе могут быть заимствованы для создания нового творчески самостоятельного произведения, при условии придания им новой внешней формы. В этом случае, однако, закон требует обязательного согласия автора первоначального произведения и указания на источник заимствования. Язык произведения, его внешняя форма, заимствован быть не может. В случаях нарушения авторских прав путем заимствования решающее значение имеют буквальные совпадения, для установления которых составляются даже таблицы совпадений, в которых производятся следующие записи: "текст на странице № одного произведения соответствует тексту на странице № другого произведения2. Произведения, которые подлежат охране авторским правом, должны быть оригинальными результатами творчества. Это означает, что они должны появиться на свет в творческой лаборатории автора, причем их не следует подвергать проверке на новизну и качество. Произведение охраняется даже тогда, когда оно не является произведением литературы или искусства в буквальном понимании. Например, охраняются права авторов таких произведений, как техническое руководство, инженерный чертеж или даже карта. Однако, и для этих произведений характерно то же, что и для художественных произведений: охраняются не идеи как таковые, а та форма, в которых эти идеи выражены. Исключения из общего правила объектов охраны перечисляются в тексте закона об авторском праве. В Российском законе, как и в большинстве стран, не охраняются авторским правом информационные сообщения о событиях и фактах; официальные документы - законы, судебные решения, а также их официальные переводы. Не охраняются также произведения народного творчества, а также государственная символика и денежные знаки. Практически все национальные законы об авторском праве обеспечивают охрану следующих категорий произведений: Объекты гражданских прав (статья 128 ГК РФ): Вещи, включая деньги и ценные бумаги, Иное имущество, в т.ч. имущественные права, Работы и услуги, Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), Нематериальные блага Нематериальные блага и их защита (Глава 8 ГК РФ): ст 150 ГК РФ. Нематериальные блага Жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная... ст 151 ГК РФ. Компенсация морального вреда 2 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на... ст 152 ГК РФ. Защита чести, достоинства и деловой репутации Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не... ст 152.1 ГК РФ. Охрана изображения гражданина Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи... Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают. При создании производных или составных произведений необходимо учитывать, что если авторы оригинальных самостоятельно созданных произведений используют их исключительно по своему усмотрению, то для создания и использования производных требуется получить разрешение обладателей авторских прав на те произведения, на основе которых они созданы. Как правило, закон требует, чтобы с автором оригинала был заключен договор, разрешающий использовать результаты его труда для создания на его основе нового произведения, либо, по крайней мере, автору должно гарантироваться соблюдение его прав и выплата справедливого вознаграждения. Законом охраняются любые произведения, даже те, которые не стали известны общественности - необнародованные. При этом закон под обнародованием определяет действие, осуществленное с согласия автора, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. 1.2. Авторское право - право интеллектуальной собственности Под интеллектуальной собственностью в российском законодательстве понимается совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также иные приравненные к ним объекты. В Гражданском кодексе РФ отсутствует конкретный перечень охраняемых объектов интеллектуальной собственности. Однако из статьи 138 ГК РФ следует, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности обеспечивается "в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами". Это означает, что для квалификации того или иного результата интеллектуальной деятельности в качестве объекта интеллектуальной собственности требуется прямое указание закона. В Законе об авторском праве и смежных правах РФ прямо указывается, что авторское право носит исключительный характер, из чего следует, что объекты авторского права это, по сути, объекты интеллектуальной собственности. Только сам обладатель авторского права на произведение может решать вопрос о реализации своих авторских правомочий, и в первую очередь связанных с использованием произведения. Обладатель авторских прав может использовать произведение по своему собственному усмотрению, но с учетом юридически признанных прав и интересов других лиц, а также может запрещать другим использовать произведение без своего согласия. Рисунок 2 Классификация объектов интеллектуальной собственности Суть исключительных прав, в первую очередь, заключается в праве санкционировать использование охраняемого произведения другими лицами. В большинстве законов об авторском праве определяются те действия, которые в отношении охраняемого произведения не могут быть совершены другими лицами без санкции обладателя авторских прав. Эти действия обычно включают копирование или репродуцирование произведения, создание фильмов по произведению, радиотрансляцию, адаптацию и переработку произведения. Действующее российское законодательство закрепляет за создателями произведений достаточно широкий круг гарантированных правомочий. Но содержащийся в законе перечень конкретных действий не является исчерпывающим, перечисляются лишь наиболее распространенные способы использования произведений. Закон закрепляет за автором право на использования произведения любым способом и в любой форме3. 3 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Рисунок 3 Виды авторского права Видимо, можно говорить, что автор может применять не только те способы использования, которые существуют в настоящее время, но и те, которые могут появиться в будущем. Хотя и достаточно условно, но все-таки вся совокупность авторских прав разделена на две группы: личные неимущественные права авторов и имущественные права. 1.3. Личные неимущественные права авторов В Бернской конвенции содержится требование о том, чтобы страныучастницы предоставляли авторам, во-первых, право авторства на произведение; во-вторых, право противодействовать всякому искажению, извращению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести и репутации автора. Эти права, которые в законодательстве некоторых стран называют моральными правами, должны быть независимы от обычных имущественных прав автора и сохраняются за ним даже в случае передачи им своих имущественных прав другим лицам. В российском законодательстве моральные права авторов именуются его личными неимущественными правами. Одним из главных прав, возникающих у автора в связи с созданием произведения науки, литературы и искусства, является право авторства. Все остальные права автора как неимущественного, так и имущественного характера являются производными от права авторства. Право авторства неотделимо от личности автора. Оно может принадлежать только действительному создателю произведения и является неотчуждаемым и непередаваемым правом. Для признания лица автором произведения не требуется выполнения каких-либо формальностей или чьего-либо согласия. Право авторства неразрывно связано с личностью автора, оно действует в течение жизни автора и прекращается с его смертью. Право авторства охраняется против всякого нарушения, независимо от того, знал или не знал нарушитель о том, что посягает на чужие права. С правом авторства неразрывно связано право на авторское имя. Автор может использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно). Избирая один из этих способов, автор реализует свое право на имя. Он также имеет право требовать указания своего имени при каждом новом издании, публичном исполнении, цитировании или любом другом использовании своего произведения. Право на авторское имя действует в течение всей жизни, а после смерти автора охраняется его наследниками, авторско-правовыми организациями или государством в качестве общественно значимого интереса. При издании в России произведений иностранных авторов их имена приводятся в русской транскрипции, написание которой, однако, должно быть согласовано с автором. Нарушение права автора на защиту репутации один из наиболее распространенных видов нарушения авторских прав. Ранее в российском законодательстве право на защиту репутации формулировалось как право на неприкосновенность произведения. Содержание права состоит в том, что при издании, публичном исполнении или ином использовании произведения запрещается без согласия автора вносить какие-либо изменения как в само произведение, так и в его название и имя автора. Право автора на обнародование произведения к числу важнейших авторских правомочий. Если автор дает согласие на вынесение своего произведения на суд публики, то с момента обнародования произведения возникает возможность его использования без согласия автора, но конечно в пределах и на условиях установленных законом. Принудить автора к обнародованию своего произведения невозможно, даже если оно создано в связи с выполнением автором служебных обязанностей или по заказу4. Если произведение создано творческим коллективом, согласие на обнародование должны дать все авторы. Продолжением права на обнародование является и право автора на отзыв уже обнародованного произведения. В качестве единственного 4 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. условия реализации этого права законом устанавливается обязанность автора возместить пользователю убытки, причиненные таким решением, включая и упущенную выгоду. В отличие от других неимущественных прав, право на обнародование может переходить от автора к другим лицам, например к его наследникам. Помимо права на обнародование произведения закон закрепляет за автором и право на его опубликование. Опубликование произведения – это признаваемая за автором возможность выпуска в обращение экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Право на опубликование предоставляет автору возможность контролировать процесс выпуска в обращение материальных носителей его произведения и тесно связано с его имущественными правами 1.4. Имущественные права авторов Как уже упоминалось, действующее российское законодательство закрепляет за автором исключительные права на использование созданного им произведения. Право на использование произведения - это право автора самому выбирать тех, кто будет иметь к нему доступ. Открывая общественности доступ к произведению, автор сам определяет и те способы, с помощью которых его произведение будет использовано. При этом произведение может быть использовано как в своей первоначальной форме, которую придал ему автор, так и в измененной форме – в виде переработки или перевода. За автором же остается право решать будет ли воспроизводиться первоначально избранная им материальная форма произведения, например, переиздание книги или последующее использование будет иметь иную форму. Понятие исключительного права (Статья 1229 ГК РФ) Исключительное право – это предоставляемая правообладателю законом возможность самому использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе распоряжаться своим правом, и запрещать использование этого результата или этого средства индивидуализации другим лицам. Отсутствие запрета не считается разрешением. Исключительное право является абсолютным и должно соблюдаться всеми субъектами правоотношений. Никто не вправе без согласия обладателя исключительного права использовать являющуюся объектом этого права интеллектуальную собственность. Нарушение этого запрета влечет гражданско-правовую и иную ответственность. Ограничения исключительных прав на интеллектуальную собственность установлены Гражданским кодексом РФ. Содержание исключительного права По составу правомочий исключительные права на разные объекты существенно различаются. Для каждого из охраняемых объектов в ГК приведены открытые перечни возможных способов использования соответствующего результата или средства, которые и составляют круг основных правомочий обладателя исключительного права. Общими признаками исключительных прав являются: - действие в течение определенного ГК РФ срока; - территориально ограниченное действие; - обязательная государственная регистрация в случаях, установленных ГК РФ; - ограничения действия, установленные ГК РФ, при этом ограничения не должны наносить неоправданный ущерб обычному использованию объекта интеллектуальной собственности и ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проекта включает также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре. Ограничение прав авторов, указанных в пункте 2 статьи 16 Закона об авторских и смежных правах, устанавливается статьями 17-26 этого Закона при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Установленные законом ограничения авторских прав имеют исчерпывающий характер. Это объясняется стремлением законодателя описать в законе все возможные случаи свободного использования произведения. Они не подлежат ни расширительному толкованию, ни дополнению подзаконными актами5. Вышеуказанные имущественные права ни использование произведений могут осуществляться как самим автором, так и другими лицами, которым автор выдает разрешение на использование произведения. Рассмотрим некоторые из них. 1.4.1 Право на воспроизведение, распространение и импорт Право обладателя авторского права не разрешать другим лицам воспроизведение охраняемого произведения любым образом и в любой форме является основным правом в области интеллектуальной собственности. Получение копий с охраняемой рукописи осуществляется 5 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. издательством, которое впоследствии распространяет произведение. Поэтому право контроля автора за осуществлением этих действий является юридической основой соглашения между обладателем авторского права и издателем при опубликовании охраняемого произведения. Договоры на публикацию могут касаться не только права копировать охраняемое произведение, но и совершать другие действия, например, трансляцию произведения по радио или перевод. Но всегда сущность договора на публикацию состоит в выдаче санкции на осуществление процесса копирования. В тех случаях, когда автор предоставляет кому-либо право на воспроизведение своего труда, предполагается, что он разрешает и распространение. Однако, несмотря на близость этих понятий, каждое из правомочий выступает как самостоятельный способ использования и может быть уступлено автором совершенно разным лицам. Право на импорт является в какой-то мере продолжением права на распространение. Оно закрепляет за автором возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия его авторских прав экземпляров созданного им произведения, которые были изготовлены за границей, и в случае необходимости пресекать нарушения. 1.4.2 Право на запись и право на подвижные изображения Указанные права являются разновидностью права на воспроизведение. Очевидно, что слова могут быть переданы посредством звукозаписи точно так же, как посредством письменной формы. Копии звукозаписи могут быть сделаны так же легко, как копии книг. Когда же речь идет о музыкальных произведениях, то звуковая запись является наиболее предпочтительным способом их распространения среди широкой публики. Звуковая запись может содержать только музыку, только слова или музыку и слова вместе. Право дать разрешение на звуковую запись принадлежит как обладателю авторских прав на музыку, так и обладателю авторских прав на слова. Законодательство об авторском праве некоторых стран предусматривает, что для осуществления записи необходимо еще и согласие исполнителя. Это является еще одним примером того, что обладатель авторского права на произведение не может использовать его или разрешать кому-либо использование с нарушением прав и законных интересов других лиц. Подвижными изображениями называются записи, которые представляют собой непрерывную цепь меняющихся изображений, которые может увидеть зритель. Технология получения такой записи может быть различной, в результате получают кинофильмы, видеофильмы или даже компьютерный фильм. Современные технические возможности таковы, что запись может быть показана на значительном расстоянии от места непосредственного исполнения произведения и по времени значительно позже такого исполнения6. 1.4.3 Право на публичный показ или публичное исполнение Публичное исполнение произведения - это еще одно действие, которое обязательно должно быть санкционировано автором. Произведение, охраняемое авторским правом, может быть доведено до большого количества людей без копирования работы. Лекция может быть прочитана аудитории без размножения текста. Драматическое или музыкальное произведение может быть показано зрителю или слушателю также без его копирования. Правом на контроль за этими действиями может обладать не только автор произведения, изначально рассчитанного для публичного исполнения, но и автор произведения, которое было переработано с целью публичного показа. Например, по роману создан сценарий, и становиться возможным его публичное исполнение в виде драматического спектакля. 1.4.4 Право на широкое вещание Право на широкое вещание именуется в российском законодательстве правом на передачу в эфир и правом на сообщения для всеобщего сведения по кабелю. Обладатели авторских прав имеют исключительные права на санкционирование обоих типов передачи произведения не только в России, но и во всех странах-участницах Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Когда произведение передается в эфир, то в пространство уходит сигнал, который в зоне его действия может быть принят любым человеком, если у него есть соответствующее приемное устройство, необходимое для преобразования сигнала в звук или изображение. Это одна аудитория. Если произведение передается по кабелю, то сигналы могут быть приняты только теми, у кого есть приемные устройство, подсоединенные к кабелю. Это может быть уже несколько иная аудитория. Проблемы, связанные с широким вещанием охраняемых произведений, возникли главным образом в результате интенсивного технологического развития, включая появление возможностей использовать искусственные спутники для расширения сферы беспроволочной трансляции сигналов, кабельное радио и телевидение, цифровые технологии записи. 1.4.5 Право на перевод и переработку произведения. Перевод или переработка произведений, охраняемых авторским правом, требуют разрешения обладателя авторского права. Перевод означает изложение произведения на языке, отличном от языка оригинала произведения. Под переработкой обычно понимается преобразование формы произведения, например, экранизация романа, или модификация произведения, позволяющая использовать его другим способом. В результате 6 Интеллектуальная собственность: Основные материалы в 2-х ч. Новосибирск. Наука, 1993. перевода или переработки появляются новые произведения, которые называют производными. Производные произведения также охраняются авторским правом. Поэтому для того чтобы опубликовать производное произведение, издатель должен получить разрешение как обладателя авторских прав на оригинальное произведение, так и обладателя прав на перевод или переработку (адаптацию). 1.5 Ограничения охраны авторским правом 1.5.1 Срок действия авторского права Охрана на основе авторского права ограничена во времени. Законом предусмотрен определенный срок, в течение которого права обладателя авторских прав имеют силу. Период действия авторского права начинается с момента создания произведения и продолжается некоторое время после смерти автора. Цель этого положения заключается в том, чтобы наследники могли какое-то время извлекать экономическую выгоду от использования произведения и после смерти самого автора. В странах - участницах Бернской конвенции, а также во многих других странах, срок действия авторского права составляет все время жизни автора и не менее пятидесяти лет после его смерти. По общему правилу указанный пятидесятилетний срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора, и соответственно истекает в конце последнего года установленного срока. Если же произведение обнародовано анонимно или под псевдонимом, то срок действия авторского права начинается 1 января года, следующего за годом обнародования. В случаях, когда произведение создано в соавторстве, авторское право действует в течение всей жизни и пятьдесят лет после смерти автора, пережившего других соавторов. Законодательством также установлено, что авторское право на Произведение, впервые опубликованное после смерти автора, действует в течение пятидесяти лет после публикации. К рассмотренному случаю близки ситуации, связанные с правами репрессированных авторов и участников Великой Отечественной войны. Если автор произведения работал во время войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав увеличивается на четыре года. В случае, когда автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны авторских прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. Такое право предоставлено наследникам автора в связи с тем, что репрессированные авторы не могли реализовать принадлежащее им право по вполне объективным причинам. 1.5.2 Географические ограничения Еще одним видом ограничения авторских прав являются географические ограничения. Обладатель авторских прав может рассчитывать на их защиту от незаконных действий, если они совершаются в пределах страны, законодательством которой предусмотрена охрана авторских права. Для получения защиты от действий, совершаемых в других странах, обладатель авторского права должен использовать средства, предусмотренные законодательством этих стран. В случаях, когда использование произведения имеет место в странах-участницах международных конвенций по охране авторских прав, или хотя бы одной из них, практические проблемы, возникающие в связи с географическими границами, устраняются или во многом упрощаются7. 1.5.3 Свободное использование охраняемых произведений В интересах общества, в частности для обеспечения доступа к знаниям и распространения информации о текущих событиях, законом установлены случаи так называемого "свободного" использования произведений, т.е. без получения согласия обладателя авторских прав. Подобные изъятия из авторского права имеются в законодательстве всех государств и допускаются основными международными конвенциями. В частности, речь идет о репродуцировании охраняемого произведения исключительно в целях личного использования тем лицом, которое производит копирование. Другим примером может служить цитирование произведения, если при этом указывается источник цитаты, имя автора, а также, если размер цитаты не выходит за пределы разумного. Законом также допускается кратковременная запись произведения в целях его передачи, которая производится организациями эфирного вещания, даже если специального разрешения на запись произведения и не было получено. 1.6 Смежные с авторскими права Существует три типа прав, которые обычно называют смежными правами: право исполнителя произведения на исполнение, право изготовителя фонограммы на фонограмму и право вещательных организаций на радио- и телепередачи. Права тех лиц, которые помогают создателю произведения, если конечно оно предназначено автором для распространения среди широкой публики, охраняются законом и называются смежными правами или правами, соседствующими с авторскими. Особенностью большинства смежных прав является их производность и зависимость от прав создателей творческих произведений. Лишь в тех случаях, когда исполняется, записывается или передается не охраняемое 7 Интеллектуальная собственность: Основные материалы в 2-х ч. Новосибирск. Наука, 1993. законом произведение или иной объект, не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права имеют самостоятельный характер. Донести свое произведение до как можно более широкой аудитории не всегда под силу самому автору. Для распространения произведения часто требуется участие посредника, который, используя свои профессиональные качества может представить произведение в такой форме, которая сделает его доступным большому количеству людей. Пьеса должна быть поставлена на сцене, песня - исполнена певцом, а затем распространена в виде записей или в передачах радио и телевидения. Лица, представляющие литературные, музыкальные и научные произведения публике, также нуждаются в защите от нелегального использования результатов своего труда8. Для возникновения и осуществления смежных прав действующее российское законодательство не требует соблюдения каких-либо формальностей в виде регистрации. Права исполнителя и изготовителя фонограммы порождает сам факт создания соответствующей звукозаписи. Вместе с тем обладатель смежных прав для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения может использовать знак охраны, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и на каждом содержащем ее футляре. В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов: - Латинской буквы "R" в окружности; - Имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав; - Года первого опубликования фонограммы. Рисунок 4 Срок действия на объекты смежных прав Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в некоторых случаях затрудняет процесс доказывания при его нарушении. Следует иметь в виду, что в настоящее время сфера действия смежных прав существенно ограничена по сравнению 8 Интеллектуальная собственность: Основные материалы в 2-х ч. Новосибирск. Наука, 1993. со сферой действия прав авторов, так как Россия пока еще не участвует в Римской конвенции об охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. 1.6.1 Права исполнителей Защита прав исполнителей направлена на то, чтобы обеспечить охрану интересов актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, которые играют, поют, декламируют или каким-либо другим образом доводят до зрителей литературные и художественные произведения, включая и произведения фольклора, и не допустить незаконного использования результатов их творческой деятельности. Законом РФ Об авторском праве и смежных правах к числу исполнителей отнесены три группы субъектов артисты, режиссеры-постановщики и дирижеры. Сейчас в России смежные права исполнителей признаются лишь в тех случаях, когда: 1. Исполнитель является гражданином РФ; 2. Исполнение, постановка впервые имели место на территории РФ; 3. Исполнение, постановка записаны на фонограмму, которая охраняется законом; 4. Исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, которые охраняются законом9. Так же как и в авторском праве у исполнителей возникают как личные неимущественные, так и имущественные права. К личным неимущественным относятся право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иногоьпосягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Имущественные интересы исполнителей обеспечиваются закреплением за ними права на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки. Все исключительные имущественные права исполнителя могут передаваться по договору не только организациям эфирного и кабельного вещания, но и любым другим лицам. 1.6.2 Права производителей фонограмм Производителями фонограмм могут быть любые физические или юридические лица, которые впервые произвели запись исполнения произведения или иных звуков. За производителями фонограмм законом закреплены исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования. Производитель фонограммы может осуществлять сам или передавать по договору другим лица права на осуществление следующих действий: 9 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. 1. Воспроизведение фонограммы; 2. Переделывание или переработку фонограммы иным способом; 3. Распространение экземпляров фонограммы, т.е. их продажа, сдача в прокат и т.д. 4. Импорт экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы. Переход права собственности на экземпляр фонограммы сам по себе не влечет за собой уступку каких-либо смежных прав, принадлежащих производителю фонограммы. 1.6.3 Права организаций эфирного и кабельного вещания Российским законодательством обеспечивается охрана имущественных интересов организаций эфирного и кабельного вещания, которыми являются радио- и телестудии, а также другие организации, занимающиеся на законных основаниях распространением звука и изображения как средствами беспроволочной связи (эфирное вещание), так и посредством кабеля. Провода, оптического волокна (кабельное вещание). Эти юридические лица обладают исключительными правами на свои передачи и на созданные по их заказу и за их средства другой организацией. К исключительным правам вещательных организаций относятся права разрешать осуществление следующих действий: 1. Одновременно передавать в эфир или одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю их передачи другими организациями. 2. Сообщать передачу для всеобщего сведения. 3. Записывать передачу 4. Воспроизводить запись передачи. 5. Сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом. Так же как и законодательство большинства стран российское допускает свободное использование объектов смежных прав в интересах общества, которое всегда заинтересовано в распространении информации, развитии науки и образования. Но законом подчеркивается, что свободное использование не должно наносить ущерба нормальному использованию объектов смежных прав и ущемлять законные интересы исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного и кабельного вещания, а также авторов исполняемых или передаваемых произведений. 1.7 Владение авторским правом По российскому законодательству первоначальным обладателем авторских прав всегда является автор произведений науки, литературы и искусства. Имущественные и отдельные неимущественные авторские права авторы по договору могут передавать другим лицам. Это означает, что авторские права, хотя и с отдельными ограничениями участвуют в гражданском обороте. Что касается права авторства, то оно неотчуждаемо и любые сделки, направленные на переход права авторства, будут признаваться ничтожными. Однако, автор по договору может распорядиться своими правами на имя, избрав способ указания своего имени, на обнародование произведения, подписав согласие на первую публикацию, на защиту репутации, согласившись с внесением изменений в произведение. Имущественные правомочия автора могут переходить к другим лицам как в соответствии с Законом об авторских и смежных правах, так и по договору, который в законе именуется авторским договором. В случае смерти автора, его права переходят к наследникам. В некоторых странах передача авторского права законом не предусмотрена. Однако, почти такой же результат, который достигается при передаче авторского права, может быть получен путем лицензирования. Подписание лицензионного соглашения означает, что обладатель авторского права остается таковым, но разрешает другому лицу пользоваться частью его прав или всеми правами с некоторыми оговорками. Если такое лицензионное соглашение охватывает весь период действия авторского права и если оно касается всех прав автора, за исключением личных неимущественных, то приобретатель лицензии по отношению к третьим лицам и во всех практических вопросах оказывается в том же самом положении, что и обладатель авторских прав. Таким образом, права распоряжения обнародованными произведениями могут принадлежать большому кругу лиц. Кто они обладатели авторских прав. 1.7.1 Авторы и соавторы Авторские права у создателя произведения возникают сразу, как только творческий результат облекается в объективную форму, которая позволяет ознакомить с ним иных лиц. Для признания появления авторских прав не требуется специальной регистрации. Не влияют на признание лица автором ни форма, ни назначение или достоинства созданного им произведения. Однако для оповещения о своих правах автор вправе использовать предупредительную маркировку - знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: - Латинской буквы "С" в окружности; - Имени обладателя исключительных авторских прав; - Года первого опубликования произведения. Соавторство - это факт создания произведения совместным творческим трудом группы авторов. Соавторство бывает двух видов: в одном случае оно относится к произведению, образующему одно неразрывное целое; в другом случае произведение, созданное в соавторстве состоит из отдельных самостоятельных частей, которые могут использоваться независимо друг от друга. В результате, соавторство может быть неделимым или делимым - это соавторство по соглашению. В последнем случае, авторы отдельных частей произведения или отдельных самостоятельных произведений договором объединяют их в новое произведение. Например, объединение слов и музыки, принадлежащих разным авторам, приводит к появлению песни нового произведения, основанного на делимом соавторстве. Более трудным случаем представляется неделимое соавторство. Лучше, если соавторы при создании произведения заключают между соглашение о порядке использования произведения. Если такое соглашение не достигнуто, авторское право парализуется, так как произведение может использоваться только при согласии всех соавторов. В этом случае страдают и пользователи, которые лишены права игнорировать мнение отдельных соавторов и могут использовать произведение только при наличии соответствующего судебного решения. 1.7.2 Иностранные авторы Если авторские права авторов, являющихся российскими гражданами, в соответствии с Законом РФ об авторских и смежных правах охраняются всегда, то права иностранных авторов защищаются "под условием". Прежде всего, признаются и охраняются авторские права иностранцев на те их произведения, которые обнародованы на территории России либо не обнародованы, но находятся на ее территории в какой-либо объективной форме. Если произведение иностранного автора обнародовано или приобрело объективную форму за пределами РФ, его охрана в нашей стране осуществляется в соответствие с международными договорами России. Так, согласно Всемирной конвенции об авторском праве на территории России охраняются все произведения граждан стран - участниц Всемирной конвенции, а также любые произведения, впервые публикованные на их территории. Важно лишь, чтобы они вышли в свет после 27 июля 1973г. – даты присоединения СССР к Всемирной конвенции10. Законом также предусматривается, что иностранный автор произведения определяется в соответствии с законодательством страны, на территории которой имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом. Поэтому необходимо учитывать, что в некоторых странах таким юридическим фактом может быть заказ на создание произведения, например, в соответствии с трудовым законодательством, а также иные юридические факты. В соответствие с ними автором произведения может считаться не физическое лицо, фактически создавшее произведение, а иное лицо, в частности работодатель11. Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Гаврилов Э.П. Комментарий закона об авторском праве и смежных правах. Фонд "Правовая культура". 1996 10 11 1.7.3 Наследники Авторское право переходит по наследству. Наследниками авторских прав становятся либо родные автора, которые входят в ту или иную очередь законных наследников, либо лица, указанные автором в завещании. Если умерший автор не имел законных наследников и не оставил завещания, его авторские права прекращают свое действие, а защиту прав осуществляет специально уполномоченный орган Российской Федерации. По завещанию авторские права могут быть переданы любому гражданину, независимо от того является ли он родственником умершего или нет, имеет ли он российское гражданство или он - иностранец. Авторские права могут быть завещаны также любому юридическому лицу. Не могут переходить по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения, но закон закрепляет за наследниками возможность осуществлять защиту этих прав. Важной особенностью наследования авторских прав является тот факт, что авторские права переходят к наследникам в бездолевом порядке. Иными словами авторское право наследуется как единое целое, не подлежащее ни выделу, ни разделу. Распоряжение перешедшим по наследству произведением осуществляется наследниками совместно и только по взаимному согласию. При отсутствии такого согласия, например, при отказе кого-либо из наследников дать согласие на переиздание произведения, спор наследников должен рассматриваться в суде. Исключение составляет лишь переходящее по наследству право на получение вознаграждения, которое может делиться между наследниками либо в соответствии с завещанием, либо по их соглашению. Если учесть длительность срока охраны авторских прав, после смерти автора по общему правилу это пятьдесят лет, то можно с уверенностью утверждать, что наследники составляют весьма значительную часть участников хозяйственного оборота охраняемых произведений. 1.7.4 Авторские права юридических лиц Наряду с гражданами обладателями авторских прав на произведения науки, литературы и искусства по российскому законодательству могут выступать и юридические лица. В упоминавшемся уже случае наследования имущественные авторские права переходят к юридическому лицу только в том объеме, в каком они принадлежали автору на момент его смерти. Это значит, что если при жизни автор передал часть своих прав по договору другим лицам, то эти лица сохраняют право на их использование и после смерти автора. В остальных случаях юридические лица становятся правообладателями в результате заключения договора с автором произведения или с его наследниками. Правопреемниками авторов прежде всего выступают издательства, театры, киностудии или иные организации, занимающиеся использованием произведений науки, литературы и искусства. Это могут быть как российские, так и иностранные юридические лица. Становясь обладателями авторских прав, эти организации используют произведения, и распоряжаются ими теми способами, которые предусмотрены конкретными договорами и в их пределах. В зависимости от того, является ли предметом авторского договора уже готовое произведение или произведение, которое еще необходимо создать, различаются авторские договоры заказа и авторские договоры на использование уже созданного произведения. Авторский договор на заказанное произведение должен содержать требования, предъявляемые к будущему произведению. Например, договором устанавливается жанр, назначение и объем произведения, оговариваются сроки и формы представления работы заказчику, регламентируется порядок устранения замечаний. По договору заказа автор имеет право на получение аванса и несет ответственность за нарушение принятых на себя обязательств, впрочем, так же как и приобретатель прав. В тех случаях, когда предметом авторского договора является уже готовое произведение, основное содержание составляет объем передаваемых прав на использование произведения. В зависимости от того, становиться ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становиться, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и на договоры о передаче неисключительных прав. Авторский договор о передаче исключительных прав закрепляет право использования произведения определенным способом и в установленных пределах только за лицом, которому эти права передаются, и наделяет это лицо правом запрещать подобное использование произведения другим лицам. По авторскому договору о передаче неисключительных прав приобретатель может использовать произведение наравне с самим автором и другими лицами, получившими от автора разрешение по аналогичному договору. Исключением из общего правила, касающегося требований к авторскому договору, составляют договоры на создание составных произведений, таких как энциклопедии, продолжающиеся сборники научных трудов, периодические издания, а также аудиовизуальных произведений, например, кинофильмов. Соответственно за издателями и изготовителями этих произведений законом признаются исключительные права на использование с момента их создания. При этом не важно какого вида договор был заключен с авторами произведений, главное, чтобы он существовал. Особого внимания заслуживает порядок приобретения юридическим лицом авторских прав, если автор произведения состоит с ним в трудовых отношениях. Служебные произведения (ст.1295 ГК РФ) Личные авторские права принадле-жат автору. Устанавливается 3-х летний срок в который работодатель должен начать использование произведения или передать право другому лицу, или сохранить произведение в тайне. Автор имеет право на вознаграждение в случае использования произведения работодателем, в случае передачи права или сохранения в тайне. Служебные являются произведения, создаваемые в процессе трудовых отношений между автором и работодателем в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. Такие отношения регулируются нормами трудового права. Основанием для перехода к работодателю всех имущественных авторских прав на служебные произведения является заключение трудового договора с автором. С момента заключения трудового контракта или с даты приказа о приеме на работу все права на использование любого служебного произведения, созданного до расторжения трудового договора, принадлежат работодателю. За работодателем же сохраняются полученные им от автора права и после прекращения трудового договора. 1.7.5 Организации, управляющие коллективной основе. правами авторов на Особую категорию юридических лиц, участвующих в правоотношениях в связи с использованием объектов авторских прав, составляют организации, управляющие имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе. Эти организации не вправе заниматься коммерческой деятельностью и самостоятельно осуществлять использование объектов авторских и смежных прав. Их деятельность регламентируется Законом об авторских и смежных правах и осуществляется в интересах обладателей авторских прав, переданных в управление на основе письменных договоров с авторами. В отношениях с третьими лицами такие организации выступают как представители авторов и действуют от их имени и в их интересах. Рисунок 5 Роль организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе Прежде всего, организации, управляющие правами авторов, предоставляют пользователям лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. При этом по правилу, установленному законодателем, условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории, а отказ в выдаче такой лицензии без достаточных оснований не допускается. Далее, задачей организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, является сбор вознаграждения за использование произведений и объектов смежных прав. Объемы сбора авторских вознаграждений аккредитованными российскими организациями коллективного управления в 2005-2100 гг. представлены на рисунке 5. Рисунок 6 Сбор авторского вознаграждения И наконец важнейшей функцией этих организаций является распределение и регулярная выплата собранного вознаграждения правообладателям. Из собранного вознаграждения вычитаются суммы на покрытие фактических расходов организации, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этими организациями в пределах предоставленных им полномочий. Оставшиеся деньги распределяются между авторами и обладателями смежных прав, пропорционально фактическому использованию охраняемых объектов. Одновременно с выплатой вознаграждения организации представляют правообладателям отчеты об использовании их прав12. 1.8 Защита авторских и смежных прав 1.8.1 Авторский договор Отличительная черта – любого образованного человека за рубежом, это знание законов страны, в которой он живет. Отличительная черта любой творческой личности в России – абсолютное незнание своих прав, обязанностей и возможностей. И это вовсе не глумление над великой нацией. Напротив, наша нация одна из самых талантливых, касается ли это науки, культуры, техники. Но вот парадокс. Как только русский человек оказывается в юридических тисках, он представляет собой на редкость плачевное зрелище. Попросту говоря, он глупеет. И вместо того, чтобы защитить себя и свой труд с помощью закона, он предпочитает пустить все на самотек: "Сегодня – нет! Когда-нибудь потом...". Практика показывает, что это "потом", зачастую помноженное на "авось", обходятся нашим интеллектуальным гениям в копеечку. Да если бы только в копеечку, нередко 12 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. их просто обкрадывают или обводят вокруг пальца. Особенно это становится показательным когда приходится сталкиваться с авторскими договорами. Как свидетельствует судебная практика, если раньше в первые годы после принятия Закона об авторском праве и смежных правах большинство судебных дел основывалось на бездоговорном использовании произведений, то к настоящему времени пользователи, в своем большинстве понимают, что авторский договор - это мощное оружие, которое можно обернуть и против самих авторов. Ведь очень часто авторы считают, что главной их задачей является подписание договора, а вовсе не объем прав, который по этому договору передается. Авторы попросту забывают, что пока с ними не заключен договор, никто не вправе использовать их произведения. Понятна психологическая сложность ситуации. Очень непросто творческим людям, которые раньше этого никогда не делали, сразу поставить свои отношения по созданию и использованию произведений на правовую основу. Но необходимо понять, что только грамотно составленный договор, учитывающий все будущие отношения сторон, может избавить и авторов, и их правопреемников от моральных и материальных потерь, которые могут стоить времени и денег. Привлечение юриста на стадии подготовки договора обойдется намного дешевле, чем тогда, когда единственным способом разрешения проблем станет суд. Иногда имеет место другая крайность. Некоторые авторы считают, что лучше них самих их права защитить никто не сможет. Заканчивается это порой плачевно, и лучше бы такому автору почаще вспоминать пословицу о том, что пироги должен печь пирожник, а сапоги тачать сапожник. Хотя нет правил без исключения. На помощь авторам, которые жаждут сами разобраться во всех тонкостях и подводных рифах авторского права может прийти на сайт WWW.COPYRIGHTER.RU. Создав произведение, автору стоит подстраховаться на случай спора об авторстве. Иногда авторы регистрируют произведения в Российском авторском обществе, а некоторые даже в Управлении по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США. Эти организации выдают свидетельства, подтверждающие факт регистрации. Такую же силу может иметь и документ, оформленный нотариусом. Но если уже есть конкретный претендент на первое опубликование или иное обнародование произведения в виде издательства или студии звукозаписи, лучшим подтверждением авторства будет заключенный с ними договор на ознакомление с произведением до его обнародования. В этом договоре должна быть запись, о том, что одной его стороной является автор, который создал произведение личным творческим трудом и при его создании не нарушал авторских прав иных лиц. Если даже по каким-то причинам сделка с пользователем не состоится, оставшийся у автора экземпляр договора с подписями и печатью второй стороны может служить доказательством авторства в случае спора. Авторы вправе заключать договоры с различными пользователями на разные способы использования произведений, в том числе и с разграничением территории: одному издательству можно передать право на издание и распространение детектива в России, а другому - на территории Украины; радиостудии можно передать право на запись того же произведения и передачу в эфир, а кинокомпании - право на переработку в сценарий, по которому будет поставлен фильм. Вариантов множество и по каждому может быть заключен самостоятельный авторский договор. Нисколько не меньше, чем авторы произведений, должны быть заинтересованы тщательно и серьезно вести работу по заключению авторских договоров с правообладателями издательства, музыкальные и рекламные фирмы, киностудии и любые другие пользователи, если только они хотят быть спокойными за будущее своего бизнеса. 1.8.2 Способы защиты нарушенных прав Специалисты с грустью констатируют, что, несмотря на то, что действующее российское законодательство предусматривает различные виды, формы, средства и способы защиты авторских и смежных прав, далеко не все возможности, заложенные в нормах законов, реализуются на практике. Причин этому называется множество и не последней является неосведомленность авторов, их наследников и иных правопреемников о своих правах и способах их защиты. Введенное законом понятие контрафактный экземпляр очень часто заменяют словом пиратский, которое происходит от английского неологизма “piracy”, что означает нарушение прав интеллектуальной собственности. По сути, это одно и то же, так как в переводе с французского “contrefacon“ – нарушение прав интеллектуальной собственности. Как правило, обладатель нарушенного авторского или смежного права может воспользоваться не любым, а вполне конкретным способом защиты своего права. Под способом защиты надо понимать определенные законодательством меры принудительного характера, которые могут быть применены к нарушителю. При этом нарушитель несет ответственность не только в случае обращения правообладателя за восстановлением нарушенных прав, но также и в соответствии с исполнением законодательства РФ. В МВД России особым приказом были созданы специальные подразделения по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства. Как пишет в своей статье заместитель начальника ГУООП МВД России, генерал-лейтенант милиции М.Г.Абдуразаков, вновь собранные подразделения набирают опыт документирования нарушений правил торговли и незаконного предпринимательства, проведения контрольных закупок на рынках и предприятиях торговли. Несмотря на то, что пиратство не может пока сравниться с такими традиционными для преступности сферами интересов, как торговля оружием, наркотиками и спиртным, игорным бизнесом и проституцией, оно все же приняло устойчивые организованные формы. Налажены нелегальные каналы быстрого получения экземпляров новых аудиовизуальных произведений, их массового тиражирования и оформления, оптовые и розничные сбытовые сети. По оценкам специалистов в настоящее время в России девять из десяти видеофильмов, фонограмм, программ для ЭВМ производиться с грубым нарушением прав их создателей. Уровень контрафактной и фальсифицированной продукции колеблется от 45 до 86%, в зависимости от сферы использования. Органами милиции по выявленным фактам нарушения авторских и смежных прав ведется оперативно-розыскная работа, проводятся расследования, возбуждаются уголовные дела, оконченные расследованием, направляются в суд. В результате проведения оперативных мероприятий изымаются контрафактные экземпляры произведений или фонограмм. Конфискованные пиратские копии по решению суда подлежат уничтожению, за исключением случаев передачи их правообладателю по его просьбе. В некоторых случаях по решению суда могут быть конфискованы материалы и оборудование, используемые для изготовления и воспроизведения контрафактных произведений13. 1.8.3 Способы гражданско-правовой защиты По общему правилу, защита авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов правообладателей осуществляется в судебном порядке. Основная масса авторско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. При этом автор законом освобожден от уплаты государственной пошлины. Если обоими участниками спорного правоотношения являются юридические лица, возникший между ними спор может быть разрешен в арбитражном суде. По соглашению спорящих сторон возникший между ними спор может быть передан также на рассмотрение третейского суда. Нарушение авторских и смежных прав может произойти как в рамках авторского договора, так и вне рамок заключенных договоров. Если нарушены условия договора о передаче авторских и смежных прав, применяются санкции, предусмотренные договором. При внедоговорном нарушении, а также тогда, когда в договоре не указаны конкретные санкции, потерпевший может воспользоваться теми мерами защиты, которые установлены действующим законодательством. Зачастую способ защиты нарушенного права прямо определен специальной нормой закона, либо вытекает из характера совершенного правонарушения. Так, например, если при опубликовании произведения искажено имя автора, он может потребовать лишь внесения соответствующих исправлений. Нередко правообладателю предоставляется возможность выбора мер для защиты нарушенных прав. В частности, когда в результате нарушения авторских или смежных прав потерпевший понес убытки, он может по своему усмотрению либо потребовать их возмещения в 13 №1. Минков А. Контракт…Как много в этом звуке! // ИС: Авторское право и смежные права. 2000. полном объеме, либо взыскать в свою пользу незаконно полученный нарушителем доход, или потребовать от нарушителя выплаты ему компенсации в пределах, установленных законом. В соответствии с Законом обладатели исключительных и смежных прав вправе требовать от нарушителя: Признание прав. Необходимость в данном способе защиты может возникнуть, если подвергается сомнению наличие авторских прав у конкретного лица. Зачастую неопределенность авторского или смежного права приводит к невозможности его использовать. Например, чтобы взыскать убытки, связанные с незаконным использованием произведения, истец должен доказать, что он обладает авторским правом на это произведение. Признание права может сопровождаться публичным заявлением о существовании права законного автора. Такое заявление должно быть сделано нарушителем или за его счет. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Хотя в области авторского и смежного права восстановление прежнего положения возможно далеко не всегда, эта мера защиты иногда применяется. Так авторы могут потребовать уничтожения контрафактной продукции или указания своего имени на экземплярах произведения. В случае внесения не согласованных изменений, автор может потребовать их устранения. Так, при показе по телевидению кинофильма "А зори здесь тихие" из него без соглаования с создателями была вырезана одна из сцен. Авторы фильма заявили по этому поводу протест. Протест был удовлетворен, а фильм показан в своем первоначальном виде. Что касается прекращения действий, составляющих правонарушение или создающих его угрозу, то эта мера защиты может быть применена практически всегда. Перечень действий, которые могут быть запрещены ответчику, включает изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт и иное пользование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Принуждение к исполнению обязанности в натуре Такое требование может быть заявлено по отношению к собственнику произведения изобразительного искусства, который лишает автора права доступа к произведению. Возмещения убытков, взыскание незаконно полученного дохода и выплата компенсаций. Потерпевший правообладатель сам волен при подаче иска выбрать, каким образом будет удовлетворен его имущественный интерес и компенсированы его имущественные потери. Понятие убытков содержится в статье 15 Гражданского кодекса РФ. Именно это понятие применяется в сфере авторского права и смежных прав. Обладатель исключительных прав, выдвигая требование о возмещении убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также то, что убытки были причинены действиями нарушителя. Обычно в такого рода делах убытки рассматривают как упущенную выгоду, т.е. в размере не менее той суммы, которую правообладатель мог бы получить по авторскому договору на использование произведения. Доказательство собственных убытков дело сложное, поэтому, если представляется возможность доказать наличие доходов у нарушителя, правообладатель может требовать выплаты ему незаконно полученного дохода взамен взыскания своих убытков. Вместо возмещения убытков или взыскания дохода можно также потребовать выплаты компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации. Заявленный размер компенсации может быть изменен по усмотрению суда или арбитражного суда. Возможность предъявления требования о компенсации значительно укрепляет и облегчает правовое положение обладателей исключительных авторских и смежных прав, так как они таким образом освобождаются от необходимости документально доказывать размеры убытков. Для присуждения компенсации убытки должны быть, но оценка их может не содержать точного расчета. При полном отсутствии убытков компенсация не должна присуждаться, так как она может быть взыскана только взамен взыскания убытков. И, наконец, еще одним способом защиты являются специально предусмотренные Законом меры по обеспечению иска. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого есть достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать определенные действия и (или) наложение ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. 1.8.4 Уголовная и административная ответственность Начиная с 1995 г. в России недобросовестной конкуренцией считается продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Более подробно эта тема будет освещаться в третьей главе. Примечательно, что в соответствии со ст. 1504 КОАП РСФСР продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведения или фонограммы влекут за собой административную ответственность. В новом УК РФ 1996 г. уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав, а также изобретательских и патентных прав посвящены соответственно ст. 146 и 147. Следует особо отметить, что контрафакция (нарушение авторского права или нарушение патента) представляет собой посягательство на имущественные права правообладателей и санкции за это нарушение должны быть предусмотрены главой 22 УК РФ “Преступления в сфере экономической деятельности”. * Например, согласно п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве и смежных правах, контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторского и смежных прав. ** Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. М.: Юридическая литература, 1971. С. 305. В настоящее время право на воспроизведение и право на распространение входят составными частями в исключительное право на использование произведения, т.е. относятся к имущественным правам автора. Не вызывает сомнения, что нарушение таких имущественных прав должно относиться к преступлениям в сфере экономики, предусмотренным разделом VIII УК РФ. Условием наступления ответственности за нарушение авторского и смежных прав, а также изобретательских и патентных прав является причинение крупного ущерба этими деяниями. В последние годы судебная практика признает под крупным ущерб, превышающий десятикратный МРОТ, установленный российским законодательством*. * Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М.: Норма - Инфра-М, 1996, С. 317. Нарушения авторского и смежных, а также изобретательских и патентных прав влекут за собой одинаковые санкции: штраф в размере от 200 до 400 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательные работы на срок от 180 до 240 часов, либо лишение свободы на срок до двух лет. При совершении этих деяний неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой преступление наказывается штрафом от 400 до 800 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет. В ст. 20 закона РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” предусмотрена уголовная ответственность за выпуск под своим именем чужой программы для ЭВМ или базы данных либо незаконное воспроизведение или распространение таких произведений. Незаконное воспроизведение или распространение чужой программы для ЭВМ или базы данных относятся к формам незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, и на них распространяются правила ст. 146 УК РФ. 1.8.5 Судебные споры Споры с участием граждан Обладатели исключительных авторских и смежных прав могут предъявить претензии не только к издательству, незаконно издавшему и выпустившему в обращение тираж книг, альбомов или компакт-дисков, но также и к любому распространителю тиража, его части или хотя бы одного экземпляра произведения или фонограммы. Наиболее уязвимыми в этом отношении являются стабильно работающие магазины, которые, как правило "доживают до суда" и в которых можно получить кассовый и товарный чеки в подтверждение факта рапространения контрафактной продукции. Распространители произведений и фонограмм, как и другие правонарушители могут быть привлечены к ответственности за нарушение авторских и смежных прав, если будет доказан факт незаконного изготовления материальных носителей. Решением суда распространитель может быть обязан прекратить торговлю или иное распространение незаконных носителей. В судебной практике насчитывается много дел о привлечении к ответственности частных предпринимателей, магазинов и других распространителей незаконно выпущенных книг, аудиокассет и компакт-дисков. Так, в конце января 2000 года известный литератор Владимир Глоцер выиграл дело против московского магазина "Мелодия", продавшего всего несколько аудиокассет со сказками в инсценировках В. Глоцера. Суд же присудил в пользу автора 200 минимальных размеров оплаты труда, что во много раз превысило доход, полученный магазином от продажи контрафактных кассет. Вдова Аркадия Штейнберга, автора классического перевода поэмы Джона Мильтона "Потерянный рай", обратилась в органы прокуратуры с требованием о привлечении к ответственности должностных лиц магазинов Москвы и Санкт-Петербурга, торгующих книгой "Потерянный рай", контрафактно изданной14. Весьма редкое дело, касающееся авторских прав студентов на дипломные и курсовые работы, рассматривалось в суде города Хабаровска. Студентка Хабаровского педагогического института выполнила курсовую работу, изготовив художественное панно, которое впоследствии было подарено ректором вуза своему китайскому коллеге. Студентка подала исковое заявление в суд, выиграла дело и получила соразмерную компенсацию за использование авторской работы без согласия автора15. В 1999 году авторские права наследника композитора Исаака Дунаевского - его сына Евгения - нарушила организация, взявшая на себя инициативу и ответственность за изготовление рекламного ролика пива "Старый мельник". Заключив договор только с одним из наследников Тулубьева И. Распространение произведений и фонограмм.. // ИС: Авторское право и смежные права. 2000. №2 15 Ермолинский А. У нас есть, что защищать. // Интеллектуальная собственность. 2000. №2 14 композитора, пользователь посчитал, что права на использование музыки из кинофильма "Веселые ребята" им получены. Однако, в действительности это было не так, пользователи должны были получить согласие всех наследников. Евгений Дунаевский обратился в суд с иском о прекращении незаконного использования произведения и выплате денежной компенсации за нарушение унаследованных им авторских прав. Ответчик вынужден был признать нарушение, и конфликт уладили мирным путем. Непонимание роли наследников в использовании произведений, а тем более, когда эти наследники занимают активную жизненную позицию, может дорого обходиться недальновидным пользователям. Как писала в январе 2000г. газета «Московский комсомолец» в Перовском суде Москвы рассматривалось дело по иску дочери и внучки знаменитого поэта Льва Ошанина к издательству "Центринформ" в незаконной перепечатке его произведений. Издатели выпустили три песенника: "Ну, за песню!", "Ну, за удачу!", "Ну, за встречу!" с нарушением авторских прав. В сборники попали стихи многих прославленных авторов Леонида Дербенева, Михаила Танича, Игоря Шаферана. Из творческого наследия Льва Ошанина в них попали такие известные, как "Я работаю волшебником", "А у нас во дворе", "Юность моя" и другие. При этом своего разрешения на переиздание стихов наследницы поэта не давали, а следовательно не получили и положенного гонорара. Поскольку конфликт уладить миром не удалось, спор был передан в суд. В качестве компенсации за нарушение авторских прав дочь и внучка поэта Льва Ошанина требуют от издательства "Центринформ" компенсации в размере 2200 минимальных зарплат, что в случае выигрыша судебного дела может составить около 200 тысяч рублей. Та же газета "Московский комсомолец" сообщила, что Арина и Анна Ошанины подали в суд на агентство "НИКЭ", заполнявшее крылатой фразой из знаменитой детской песни на стихи Льва Ошанина "Пусть всегда будет солнце!" пустующие места на рекламных щитах. При этом наследницы поэта не давали своего согласия на использование части произведения. Чтобы защитить свои права наследницы обратились в Савеловский суд Москвы с исковым требованием о выплате компенсации в размере 1000минимальных зарплат. Пока трудно говорить, чем закончиться это дело. Но как утверждает газета, недавно Ошанины подписали договор со страховой компанией "РОСНО", на право использования приобретателем слов из песни Льва Ошанина в качестве своего рекламного слогана. Споры юридических лиц В арбитражных судах, в которые обращаются в связи с нарушением авторских и смежных прав частные предприниматели и юридические лица, такие споры составляют небольшую часть от всего потока рассматриваемых дел. Однако их число неуклонно возрастает. Уже на стадии рассмотрения исковых заявлений достаточно часто материалы возвращаются истцу без рассмотрения. Порой это связано с нарушением элементарных формальных требований, а в некоторых случаях упускается из виду, что права юридических лиц являются производными от прав авторов. Поэтому в случаях, когда истцы обращаются за защитой своих прав в арбитражный суд, а при рассмотрении дела выясняется, что так или иначе решение может затронуть права физического лица, которого нельзя привлечь стороной по делу, производство прекращается. Очень важно при подготовке искового заявления правильно определять объем нарушенных прав, иначе дело может оказаться неподведомственным арбитражному суду. Более подробно о порядке обращения в арбитражный суд будет говориться в следующей главе. Здесь же проанализируем отдельные основания, которые используются в обоснование исковых требований с тем или иным результатом. Необходимо отметить, что имеют место арбитражные процессы, из которых стороны выходят с мировым соглашением. Полезность таких дел усматривается в том, что при участии суда ответчики приходят к пониманию противоправности своих деяний и совместно с истцами находят наиболее приемлемые для обеих сторон условия урегулирования спора. Однако довольно часто в процессе рассмотрения дела суд сталкивается с собственными ошибками истцов, которые допускаются ими при заключении авторских договоров о передаче прав на произведение. Так в частности АО "Телекомпания" обратилось в арбитражный суд с иском к государственной телерадиокомпании о понуждении к исполнению обязательств по договору в части выпуска в эфир восьми созданных истцом телепрограмм. Исковые требования обосновывались ссылками на условия договора, предусматривающие обязанность истца подготовить восемь телепрограмм определенного цикла и передать их на определенных материальных носителях, а ответчика - принять и оплатить эти телепрограммы по согласованным ценам. Ответчик возражал против иска, поскольку истец по условиям авторского договора передал ему исключительные права на использование произведения, в том числе на воспроизведение, на распространение, на передачу в эфир и другие, но обязанность пользователя выпустить телепрограммы в эфир, сторонами не предусмотрена. В связи с изменением концепции вещания у ответчика не имеется возможности выпустить их в эфир. Суд первой инстанции своим решением отверг довод ответчика и обязал его выпустить в эфир указанные телепрограммы, полагая, что при приобретении исключительных прав на эти произведения телерадиокомпания получила и обязанность использовать их определенным способом. Суд кассационной инстанции отменил решение суда по следующим основаниям. В соответствии со статьей 30 Закона "Об авторском праве..." предметом авторского договора является передача имущественных прав. При этом стороны могут договориться о передаче как исключительных, так и неисключительных прав. В статье 31 названного Закона содержатся дополнительные нормы об авторских договорах, основные положения о которых даны в статье 30. Согласно пункту 1 статьи 31 Закона авторский договор должен предусматривать: способ использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок, на который передается право; территорию, на которой может осуществляться использование; размер вознаграждения и (или) порядок его определения за каждый способ использования; сроки выплаты вознаграждения; другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Таким образом, Закон "Об авторском праве..." не устанавливает обязанности правообладателя использовать произведение каким-либо способом, предусмотренным пунктом 2 статьи 16 этого Закона. Однако такое условие может быть включено в договор, если стороны сочтут его существенным. Таким образом, судом было установлено, что в авторском договоре между сторонами отсутствовало условие об обязанности Заказчикателерадиокомпании фактически использовать произведения, исключительные права на которые к нему перешли. Можно только догадываться, чего стоила такая ошибка. При обращении с иском в арбитражный суд, необходимо тщательно исследовать основания возникновения правоотношений, так как ответственность, установленная статьей 49 Закона "Об авторском праве и смежных правах", не применяется к отношениям сторон, связанным с неисполнением обязательства по авторскому договору. Издательство обратилось с иском к научному обществу о взыскании компенсации в сумме 50 000 минимальных размеров оплаты труда на основании подпункта 5 пункта 1 статьи 49 Закона "Об авторском праве...". Истец ссылался на то, что он является обладателем исключительных прав на издание и распространение пяти научных статей, включенных ответчиком в юбилейный сборник общества, и их публикация нанесла ущерб его имущественным интересам. Суд установил, что между издательством и научным обществом заключен договор, согласно которому первое передало второму дискету со статьями для их издания за счет общества и продажи тиража. За это правообладатель должен был получить половину стоимости реализованной научным обществом продукции. Обязательства по перечислению истцу денежных средств ответчик не выполнил. При таких обстоятельствах суд обоснованно указал на то, что спор связан с неисполнением денежного обязательства по авторскому договору, но к ответчику не могут быть применены меры ответственности, предусмотренные статьей 49 Закона "Об авторском праве...", как к нарушителю авторских прав, поскольку публикация статей осуществлялась с разрешения правообладателя. Арбитражному суду необходимо представлять все документы, доказывающие обоснованность исковых требований. Имеют место случаи, когда в обоснование иска просто ссылаются на материалы дела в судах общей юрисдикции. В спорах о защите прав при распространении контрафактных видеокассет в качестве оснований иска истцы называют материалы административного производства: протоколы милиции, соответствующие акты или решения судов общей юрисдикции. Для успешного рассмотрения дела доказательств явно недостаточно, так как арбитражная практика в отношении оценки этих доказательств не стабилизировалась. Так, в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области по одному из дел истцу отказали в возмещении компенсации, несмотря на то, что к ответчику – продавцу контрафактных кассет применялась административная ответственность. В то же самое время в 2000 г. было рассмотрено два дела о взыскании с предпринимателей компенсации на том основании, что к ним применялась административная ответственность, и суд на этом основании посчитал доказанным факт нарушения авторских прав истца. Весьма своеобразным и интересным с точки зрения адекватности оценки нарушенного права представляется дело по иску питерского предпринимателя к ответчику – распространителю контрафактных кассет. По ходатайству ответчика суд остановил рассмотрение дела до получения результатов экспертизы, проводимой по поручению следствия. Уголовное же дело было возбуждено против истца по обвинению в распространении порнографии, содержащейся в тех самых кассетах, авторские права на использование которых он защищал. Истец подал апелляционную жалобу на определение суда о приостановлении производства по делу, ссылаясь на то, что результаты экспертизы, как и уголовного следствия в целом, не имеют значения для разрешения данного спора по защите его прав. Арбитражный суд должен был найти ответ на вопрос: если истец распространяет запрещенную продукцию, может ли он пользоваться правом на судебную защиту уголовно наказуемого деяния? В заключение, хотелось бы обратить внимание на то, что практика арбитражных судов в отношении дел по нарушению авторских и смежных прав активно обобщается. Результаты обобщения нашли свое отражение в Письме Высшего Арбитражного суда. С этой точки зрения полезен любой анализ арбитражной практики, но наибольший интерес представляет мнение тех, кто первым рассматривает начинающиеся споры. Поэтому мы приводим ниже цитату из доклада заместителя председателя Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области Баталовой Л.А. Судебная практика отказалась от применения критериев определения размеров убытков при взыскании компенсации за нарушение прав на интеллектуальную собственность. Казалось бы, такой отказ обязывал суд выработать методику определения размера компенсации. Само слово “компенсация” свидетельствует о том, что истцу должно что-то возмещаться, и это что-то должно быть, безусловно, доказано. Фактически такие доказательства не представляются и судом не исследуются. Объяснить это можно. Как уже говорилось, авторское право, интеллектуальная собственность - продукт личного творчества физического лица, и когда мы говорим о компенсации за нарушение таких прав непосредственного автора, действительно трудно найти критерий, по которому можно определить четкую сумму или цифру. Сама собой напрашивается аналогия с возмещением морального вреда: невозможно установить точно в рублях моральные и нравственные страдания человека. Но моральный вред невозможно причинить юридическому лицу, а следовательно, нельзя говорить о возмещении ему такового. Всякий ущерб юридическому лицу исчерпывается всеми видами ущерба, предусмотренными ст. 15 ГК РФ. То же самое должно происходить и с компенсацией. Правообладатель юридическое лицо может и должен оперировать четкими цифрами тех возможностей и выгод, на которые он рассчитывал, приобретая имущественные права на объекты авторских или смежных прав. Допустить, что размер компенсации может вольно “с потолка” выбираться из альтернативы, предусмотренной Законом об авторском праве и смежных правах, – значит изначально нарушать равенство субъектов предпринимательской деятельности. В конкретном деле это не так очевидно. Но если сравнивать разные дела с разным объемом нарушения авторских прав, возникает вопрос: чем руководствуется суд, применяя тот или иной размер компенсации со словами: “размер компенсации соразмерен последствиям допущенного нарушения”? 1.9 Программы для ЭВМ и базы данных - самые молодые объекты авторского права Компьютерные Программы и базы данных уже упоминались в числе объектов авторского права. В России специальный закон "О правовой охране электронных вычислительных машин и баз данных" был принят в октябре 1992 года. Но не это имелось в виду при выборе названия данного параграфа. Все дело в том, что впервые в мире компьютерная программа была представлена на регистрацию в качестве объекта авторского права Регистру по авторскому праву США в Вашингтоне в ноябре 1961 года. Интересно, что американцам понадобилось почти девятнадцать лет на проведение национальных исследований о применимости авторского права к компьютерным программам, прежде чем в 1980 году они были внесены путем дополнения в Закон об авторском праве США. А вот первым законом, включающим компьютерные программы в число охраняемых объектов авторского права, в 1972 году стал Закон об охране интеллектуальной собственности, принятый на Филиппинах. В 1984 году программы как новый вид произведений появились в законодательстве об авторском праве Австралии. Ну уж и совсем не намного, всего на семь лет, наши законотворцы отстали от своих коллег во Франции, Германии, Японии и Великобритании. где авторско-правовая охрана программ была установлена в 1985 году. Испанцы приняли новый авторский закон с учетом охраны программ в 1987 году, а в Канаде внесли поправки в действующий закон в 1988 году - всего за четыре года до принятия специального закона РФ. Нужно отметить, что распространение действия норм авторского права на программы для ЭВМ не является лучшим и окончательным решением, избавляющим от всех проблем. Скорее всего это вынужденное решение консервативного по своей сути законодательства, подталкиваемое бурным развитием технического прогресса. Основной недостаток авторско-правовой системы заключается в том, что охрана является неполной, так как обеспечивается только защита от копирования программ, но не защищаются лежащие в их основе алгоритмы. Этим же недостатком грешит любая попытка охранять авторским правом научные произведения и чертежи. Программа для ЭВМ как объект авторского права представляет собой объективную форму представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Независимо от формы своего объективного выражения программы для ЭВМ с точки зрения их правовой охраны рассматриваются как произведения литературы. Как и иные объекты авторского права программы для ЭВМ охраняются независимо от их назначения и достоинств, а также от вида материального носителя, на котором они записаны. Важно только, чтобы они были облечены в конкретную объективную форму и являлись результатом творческой работы автора или соавторов. При этом творческий характер деятельности предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Правовая охрана распространяется на все виды компьютерных программ, в том числе на операционные системы и программные комплексы, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Однако надо иметь в виду, что при этом вне сферы охраны остаются лежащие в основе программы идеи и принципы организации алгоритма и интерфейса, а также языки программирования16. Кроме компьютерных программ к объектам охраны авторским правом законом отнесены также базы данных. Под базой данных понимается объективная форма представления совокупности данных , например, статей или расчетов, систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. В общем смысле как объект авторского права базы данных приравнены к сборникам. 16 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, как и для любого произведения, возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторских прав на эти объекты не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Однако, совпадая в своих главных признаках с другими видами литературных произведений, компьютерные программы и базы данных имеют значительную специфику в формах своего объективного представления, способах использования и переработки. Именно поэтому специальным законом было предусмотрено создание такого правового механизма, который бы способствовал закреплению прав программистов на достигнутый ими творческий результат и облегчал их защиту в случае нарушения. Помимо использования знака охраны авторского права, о котором упоминалось ранее, обладатели прав на программы для ЭВМ и базы данных имеют возможность в течение всего срока действия авторского права официально зарегистрировать свои произведения в Федеральном институте промышленной собственности (ФИПС) в Москве. В составе института создан Отдел регистрации программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, который занимается приемом заявок на официальную государственную регистрацию. Регистрация осуществляется исключительно по желанию правообладателя с целью облегчения доказывания его прав путем депонирования данных об объекте и создания возможностей для более широкого использования объекта за счет официальной публикации представляемого правообладателем реферата. Регистрация программы для ЭВМ или базы данных осуществляется на основе подаваемой в ФИПС заявки. Заявка должна относится к одной программе для ЭВМ или базе данных и должна содержать: Заявление на официальную регистрацию с указанием правообладателя и автора или авторов, если правообладатель таковыми не является, их местонахождения и даты создания объекта; Депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включающие в обязательном порядке листинг и реферат; Документ, подтверждающий уплату регистрационного сбора в установленном размере или обоснование освобождения от его уплаты или уменьшения размера. Рассмотрение заявки на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных в целях проверки наличия необходимых документов и их соответствия требованиям, установленным “Правилами составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных”, осуществляется регистрирующим органом в двухмесячный срок. Если все документы оформлены правильно, по истечении этого срока заявителю направляется Свидетельство о государственной регистрации установленного образца, а все сведения об объектах заносятся в Реестр программ для ЭВМ и Реестр баз данных. Эти сведения признаются достоверными, пока не будет доказано обратное. Рисунок 7 Распределение объектов по видам интеллектуальной собственности Как и в случаях с любым объектом авторского права, имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных могут переданы автором полностью или частично физическому или юридическому лицу по авторскому договору о передаче исключительных или неисключительных прав, который как правило заключается в письменной форме. Авторский договор должен включать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, срок и территорию действия договора, размер и порядок выплаты вознаграждения. По желанию правообладателей авторский договор может быть также зарегистрирован в ФИПСе. Срок рассмотрения и регистрации таких договоров составляет один месяц. НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ НА КОМПЬЮТЕРНЫЕ ПРОГРАММЫ Возвращаясь к теме пиратства в отношении объектов авторского права, необходимо отметить, что это актуальная тема не только в России. Борьба с этим явлением на законодательном уровне в большинстве стран характеризуется значительной ролью мер уголовного воздействия на нарушителей авторского права и широким применением мер конфискации не только незаконно изготовленных копий произведения, но и того оборудования, технических средств и материалов, с помощью которых эти контрафактные копии были изготовлены. Законодательство некоторых стран предусматривает некоторые специальные меры в отношении компьютерных программ. Так, по закону об авторском праве Японии нарушением авторского права является использование в компьютере в коммерческих целях копий программы, изготовленной в нарушении авторского права, а также импорт в страну таких контрафактных копий, если лицо их использующее или ввозящее знает о незаконном характере этих копий. В законодательстве Великобритании предусмотрено, что в случаях, когда изготовленная незаконно копия программы состоит из диска, пленки, интегральной микросхем (чипа) или другого носителя, все установленные нормы раздела закона о правонарушениях и судебных приказах об обыске применяются также, как и к контрафактным копиям звукозаписи или кинофильма. Во Франции председательствующий судья суда 1 инстанции может наложить арест на имущество нарушителя прав на программное обеспечение. По запросу автора или его правопреемника при незаконном использовании охраняемого авторским правом программного обеспечения полицейский комиссар вправе наложить арест на контрафактные копии программ, зафиксированные на материальном носителе. Особый интерес представляет судебная практика в США, где суды уже принимали большое число решений, касающихся охраны операционных программ, объектных кодов, перевода с одного программного языка на другой или преобразованию программы с одного типа компьютера на другой, визуальному представлению данных с помощью компьютера. Некоторые судебные решения касаются взаимодействия охраны авторским правом и правом на коммерческую тайну – торговые секреты. В качестве важного прецедента рассматривается решение Апелляционного суда США от 30 августа 1983 года. Суд решил, что операционные системы не требуют какой-либо специальной оценки с точки зрения авторского права по сравнению с прикладными программами и что оба типа программ пользуются охраной. Суд также подтвердил, что программы в виде объектных кодов должны охраняться также, как исходные программы и что на охрану не влияет тот факт, что программа записана в ПЗУ. Суд положительно отнесся к последнему выводу, утверждая, что объектные коды подпадают под определение программ, данное в Законе, как и исходные программы и что ситуация не меняется, если копия объектного кода программы записана на компакт-диске. Принципиальное решение об объеме охраны компьютерных программ было принято Апелляционным судом США 4 августа 1986 года. В своем решении Суд ссылался на прецеденты об объеме охраны других видов произведений. В решении указано, что охрана компьютерных программ не ограничивается случаями прямого или частичного копирования, а распространяется на структуру программы и на перевод с одного машинного языка на другой, а также на преобразование программы с одного типа компьютера на другой. Суд признал нарушением авторского права модификацию программы, которая в основном остается аналогичной оригинальной программе. Еще одно интересное решение американского суда касалось микропрограмм, записанных на интегральной микросхеме. Решение суда основывалось на том, что микропрограмма отвечает определению программы в соответствии с Законом об авторском праве, что разработка микропрограммы требует интеллектуальных усилий и в принципе не отличается от разработки других программ и что форма хранения программы не влияет на возможность предоставления охраны. Рисунок 8 Образец свидетельства об официальной регистрации программы для ЭВМ Из российской правоприменительной практики читателю может быть интересно дело по иску корпорации “МАЙКРОСОФТ” к ИВЦ “АВЕРС”. Договором между “Аверс” и третьим лицом ЦОУ МДО была предусмотрена поставка шести программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу, для производства 950 инсталляций. Расхождение в количестве поставленных программных продуктов, в частности, 950 фактов воспроизведения программ корпорации “Майкрософт” ответчик объяснял тем, что “указание количества в данном случае подразумевало количество возможных законных инсталляций программного продукта”. Таким образом, ответчик передал ЦОУ МДО, наряду с шестью экземплярами программ для ЭВМ, право на их воспроизведение (в количестве 950 инсталляций). Окончательное решение по делу было вынесено апелляционной инстанцией Арбитражного суда г. Москвы. Из Постановления суда от 21 августа 1997 года: “Анализ материалов дела позволяет сделать вывод о том, что ответчиком производилось распространение нелегальных, имеющих нелицензионное происхождение программных продуктов истца… Факт воспроизведения программных продуктов также доказан материалами дела подтверждается актом приемки-сдачи первого этапа работ по договору, актами приемки-сдачи работ, отчетом о выполнении работ по инсталляции общесистемного программного обеспечения… По смыслу статей 11 и 14 Закона Российской Федерации “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” лицензиат имеет право предоставить лицензию другому лицу, если такое право предусмотрено договором с правообладателем (лицензиаром). Однако материалами дела доказан факт отсутствия договорных отношений истца с фирмой “ГУ Инвест”, у которой ответчиком по лицензионному соглашению приобретены программы для ЭВМ и право на их распространение. Учитывая, что по договору с ЦОУ МДО ответчиком произведено 950 инсталляций, он должен был располагать лицензионным договором с правообладателем, дающим ему право на распространение программных продуктов истца в указанных количествах. При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказан факт нарушения имущественных прав истца вследствие незаконного распространения и воспроизведения его программных продуктов. Отношения по использованию программ для ЭВМ являются объектом регулирования законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности, которое предусматривает особый порядок передачи авторских прав. С учетом изложенного, представляется неправомерным вывод суда, сделанный в соответствии со статьями 454 и 460 ГК РФ о том, что объектом договора купли-продажи могут быть как товар, так и имущественные права, поскольку к отношениям по использованию объектов авторского права неприменимы нормы, регулирующие договор купли-продажи… Согласно статье 6 Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”, передача права собственности на материальный объект сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение. Передача же таких имущественных прав автора, как право на распространение и воспроизведение, может осуществляться только на основе авторского договора о передаче исключительных прав. С учетом изложенного суд постановил: решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 апреля 1997 года отменить. Обязать ИВЦ “Аверс” прекратить действия по распространению программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации “Майкрософт”. Взыскать с ИВЦ “Аверс” в пользу корпорации “Майкрософт” компенсацию в сумме 500940000 руб. Взыскать с ИВЦ “Аверс” в пользу корпорации “Майкрософт” расходы по госпошлине”. В связи с тем, что защита программного обеспечения ЭВМ авторским правом не решает всех задач полноценной охраны компьютерных и Интернет-технологий, все более актуальным практических проблем их патентования. становиться решение ГЛАВА 2 Патентное право 2.1 Зачем нужен патент? И нужен ли он вообще? По сути, рано или поздно, этим вопросом задается практически каждый творческий человек, создавший нечто выдающееся: то, что можно продать; то, что можно купить; то, чем можно на протяжении долгих лет пользоваться, причем пользоваться с выгодой для себя. Патент предоставляет такую возможность, являясь юридической свободой для вас и только для вас. Свобода в свою очередь, к тому же подкрепленная материально, дает независимость. Необходимость такой защиты люди поняли уже к ХII веку, когда зародились начатки патентной системы. В ХIV веке английские монархи предоставляли значительные привилегии тем лицам, которые работали с импортными технологиями и тем самым развивали отечественную промышленность. Первые патенты появились в Англии и выдавались в соответствии со “Статутом о монополиях”, принятом в 1623 г. Этим законом провозглашалось исключительное и независимое от воли короля право каждого, кто создаст и применит техническое новшество, монопольно пользоваться в течение 14 лет выгодами и преимуществами, доставляемыми таким новшеством17. Само название происходит от словосочетания “Letters Patent”, что в переводе означает "открытая грамота" (в те времена охранный документ не скреплялся печатью, словно письмо, как правило, печать находилась внизу бумаги). Конечно, за эти годы патентная система претерпела серьезные изменения. В современном мире существует три основных вида объектов патентного права, которые обобщенно называются объектами промышленной собственности. К ним относятся изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Патент на изобретение представляет собой документ, выдаваемый правительственным органом, и закрепляющий за лицом, которому он принадлежит, исключительное право на изготовление, использование, продажу или предложение к продаже устройств, изделий, веществ, штаммов микроорганизмов, технологий, в которых использовано изобретение, или признанных изобретением усовершенствований в виде применения по новому назначению всего вышеперечисленного, на фиксированный период времени, как правило, в большинстве стран это двадцать лет. С общей точки зрения для того, чтобы на изобретение был выдан патент, оно должно быть новым, промышленно применимым и неочевидным, т.е. не следующим из известного уровня техники. В уровень техники входит вся известная в мире информация, в том числе и открытое 17 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. применение изобретения. 2.2. Исключительное право Все взаимоотношения, которые возникают в связи с созданием, охраной и использованием изобретений, промышленных образцов и промышленных моделей регулируются патентным законодательством. Лицо, получившее на свое имя охранный документ, называется патентообладателем, следовательно, именно оно обладает исключительными правами. Исключительное право – это право запрещать другим людям использовать те изобретения, полезные модели или промышленные образцы, которые защищены охранным документом. То есть иными словами, только патентообладатель может по собственному усмотрению распоряжаться своей интеллектуальной собственностью. Подобная расстановка сил делает владельца объекта патентного права законным монополистом на рынке любого государства, в котором получен патент, предоставляя ему широкие возможности для бизнеса и дальнейшего творчества. Ведь одно другому не мешает. Из исключительного права патентообладателя на использование запатентованного объекта возникает обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, нарушающих права владельца патента. Вот как раскрывает содержание патентных прав по Патентному закону РФ в своей книге профессор А.П. Сергеев: “Под использованием понимается введение в хозяйственный оборот продукта, созданного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение. Введение в хозяйственный оборот, в свою очередь, охватывает собой такие действия, как изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа и т.д. продукта, созданного с использованием охраняемого решения, а также изготовление продукта способом, охраняемым патентом на изобретение. Изготовлением признается производство продукта для коммерческих целей, даже если сам продукт временно не реализуется, а, например, складируется для последующей продажи. Не имеет значения также то, где происходит продажа в стране или за границей. Применением продукта считаются все случаи его производственного использования в коммерческих целях. Ввоз продукта означает его импорт на территорию России, причем нарушением является сам факт ввоза, хотя бы продукт и не предназначался для использования на территории действия патента. Хранение продукта, в частности его накапливание для последующего пуска в оборот, также рассматривается как использование запатентованного объекта. Предложение к продаже есть реклама продукта, которая может выражаться в его публичной демонстрации в торговых залах и на витринах, в рекламных клипах, в проспектах, каталогах и т.п. Под продажей понимается коммерческая деятельность по реализации запатентованного продукта, которая чаще всего имеет юридическую форму гражданско-правового договора купли-продажи. Названные действия не исчерпывают собой все случаи введения в хозяйственный оборот запатентованного продукта. Оно может также выражаться и в ином использовании продукта, в частности в его техническом обслуживании, ремонте, заключении в отношении него договоров аренды, лизинга, подряда, мены и т.д.” Патенты выдаются в соответствии с национальным законодательством, при этом связанные с ними права носят территориальный характер и географически ограничиваются рамками страны или региона: патент Российской Федерации на изобретение не будет иметь силы не только в США, но даже и в Украине или в Белоруссии. Следует учесть, что каждый патент имеет свое территориальное действие, поэтому, когда мы говорим об этом понятии, то следует сказать, к какой стране или какому региону патент принадлежит. Если это патент РФ, то он выдается патентным ведомством нашей страны, если это патент США, то, соответственно, патентным ведомством Соединенных Штатов Америки, европейский патент выдается Европейским патентным ведомством. Основным государственным органом страны, который регулирует деятельность по выдаче охранных документов является Патентное ведомство. Поэтому, если интересы бизнеса выходят за границы России, необходимо думать о зарубежном патентовании, т.е. о получении патентов других стран. Права на получение таких патентов у российских граждан и юридических лиц возникают из международных договоров, в частности, из Парижской конвенции по охране промышленной собственности и Договора о патентной кооперации (РСТ). Следует знать еще несколько важных аспектов. Патентообладатель может также реализовать принадлежащее ему право на использование патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец путем внесения прав в качестве своего взноса в уставный капитал вновь создаваемого или уже действующего предприятия. В этом случае важно помнить о принципе территориальности действия патента. Если предприятие создается в Белоруссии или в Эстонии, то права по патенту РФ не могут быть внесены в его уставный капитал. И наоборот, права на патент, полученный в другом государстве, не могут быть приняты в оплату взноса в уставный капитал юридического лица, созданного по законодательству Российской Федерации. При таком использовании права на объекты промышленной собственности относятся к так называемым неденежным вкладам. В соответствии с законодательством РФ, если номинальная стоимость неденежного вклада, вносимого в оплату акций (долей) при учреждении хозяйственного общества, составляет более двухсот установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, то требуется независимая оценка вносимого вклада. Рисунок 9 Пример работы информационно-поисковой системы по патентам Используя в своей хозяйственной деятельности принадлежащие ему изобретения, промышленные образцы или полезные модели патентообладатель не должен при этом нарушать охраняемые законом патентные права других лиц – принцип “патентной чистоты”. Бывают ситуации, когда невозможно использовать собственные объекты промышленной собственности без нарушения прав другого патентообладателя. В этом случае закон позволяет требовать от последнего заключения лицензионного договора. Оценка патентной чистоты особенно важна для вновь разрабатываемых объектов хозяйственной деятельности. Это понятие также соответствует принципу территориальности патента. Понятие патентной чистоты относится к изделию в целом, оно связано с возможностью использовать изделие как таковое. И если в каком-то элементе или узле объекта техники используется техническое решение, защищенное действующим охранным документом, выданным третьему лицу, то все изделие не будет обладать патентной чистой. Особое внимание экспертизе патентной чистоты изделий должно уделяться при экспорте продукции в другие страны. Некоторые зарубежные фирмы, ввозя оборудование, технологии, заключая контракты со своими российскими партнерами, в том числе с эксклюзивными дистрибьюторами, не задумываются о патентной чистоте поставляемой продукции и технологий, не осуществляют принятых во всем мире проверок по национальному фонду действующих патентов и товарных знаков страны экспорта, не беспокоятся об охране интеллектуальной собственности на территории России. В результате имеет место нарушение конкретных патентных прав, как это произошло с представительством японской фирмы "Шимадзу корп." Фирма распространяла в России рекламу установок, содержащих изобретение, патент на которое принадлежит одному из московских предприятий. Иногда мы встречаемся с другой практикой использования патентных прав, являющей собой пример недобросовестной конкуренции. Имеются в виду случаи, когда российские фирмы, обладая определенной информацией и пользуясь отсутствием в Патентном ведомстве РФ заявок или патентов на имя соответствующей иностранной фирмы, получают на свое имя патенты на не ими созданные объекты промышленной собственности. После получения патентов они пытаются диктовать свои условия, либо вытеснять бывших партнеров с российского рынка18. 2.3. Объекты патентного права в Российской Федерации Объектами патентного права по российскому законодательству признаются изобретения, полезные модели и промышленные образцы. На них выдаются охранные документы – патент или свидетельство, которые по закону однородны и отличаются лишь по сроку действия. Срок действия охранного документа на изобретения (патента) – 20 лет, это общемировая практика. Срок действия охранного документа на полезные модели (свидетельства) – 5 лет, срок может быть продлен Патентным ведомством, но не более чем на три года. Патенты на промышленные образцы действуют 10 лет, возможно их продление по ходатайству патентообладателя не более чем на пять лет. Срок действия – это то первое, что отличает объекты, регулируемые патентным законам. Второе принципиальное отличие – это условия патентоспособности. Для каждого объекта она складывается из нескольких критериев, в основном, это новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. 2.3.1. Изобретения Что принято считать изобретением? На этот счет существует несколько мнений. Кто-то считает, что изобретение – это выдвижение идеи, изложение принципа. Им возражают оппоненты, понимая под изобретением ничто иное, как создание работающей модели. Есть и третья, и четвертая точки зрения. Кто прав? Каждый по-своему. Однако думается, любой, кто знаком с историей развития науки и техники, согласится с высказыванием одного из самых выдающихся изобретателей прошлого века Томаса Альвы Эдисона: 18 Лобач Б.А. Суд вынес решение. // Патенты и лицензии. 1998. №2 “Легко делать удивительные открытия, но трудность состоит в усовершенствовании их настолько, чтобы они получили практическую ценность”. Действительно, любой талантливый человек на протяжении своей жизни выдает десятки, а то и сотни гениальных идей, однако, как говорят в Одессе, первоначальная идея и конечное изобретение – это две большие разницы. Да и не бывает законченных изобретений: даже молоток или огниво на протяжении веков медленно, но менялись, совершенствуясь в меру человеческих потребностей. Правильно говорят, нет предела совершенству. Чтобы идея превратилась в изобретение, приносящее практическую пользу, его автор должен затратить немало времени, сил, практических навыков. Впрочем, и это вовсе не является гарантией того, что изобретение состоится. Необходима потребность общества в этом изобретении. Компьютерная сеть Интернет или, скажем, лазер в том виде, в каком они существуют сегодня, не могли бы появиться в начале ХХ века, поскольку люди были просто не готовы к подобным революционным открытиям в науке. Мировое сообщество, заинтересованное в появлении все новых и новых практически ценных изобретений, использует патент – эту индульгенцию на монополию, для стимулирования деятельности творческих личностей весьма успешно. Количество патентов на изобретения, выдаваемых ежегодно в разных странах мира, растет. Тематически они охватывают все области человеческих знаний, о чем свидетельствуют восемь разделов Международной патентной классификации (МПК), которая используется для единообразного в международном масштабе классифицирования патентных документов: А - удовлетворение жизненных потребностей человека В - различные технологические процессы; транспортирование С - химия; металлургия D - текстиль; бумага E - строительство; горное дело F- механика; освещение; отопление; двигатели и насосы; оружие; боеприпасы; взрывные работы G - физика H - электричество Объектами изобретений уже достаточно давно стали устройство, способ и вещество, хотя и по сей день самое большое количество патентов выдается на устройства. Почти наши современники объекты изобретения – штаммы микроорганизмов и культуры клеток растений и животных. Однако не на любое практически полезное изобретение может быть получен патент! Патент выдается на изобретения, удовлетворяющие критериям патентоспособности, которые изложены в патентном законе. Эти критерии – новизна, изобретательский шаг и промышленная применимость - используются во всем мире для оценки Заявленного в качестве изобретения технического решения. Нередко дополнительного разъяснения требует такое понятие, как “изобретательский уровень”. Изобретательский уровень – это то новаторское решение, которое для любого специалиста в данной области знаний окажется неожиданным открытием, то есть это всегда превышение над известным специалистам техническим уровнем. Иными словами, изобретательский уровень – значительный прогресс, касающийся новых элементов и нестандарнтных, не очевидных, на первый взгляд, решений. В идеале автор должен испытать чтото сродни инсайту – озарению. Поневоле вспоминается светило русской поэзии с его извечным: "Ай-да, Пушкин, ай-да, сукин сын!" Изобретательский уровень исследуется в сравнении с аналогами – другими, уже известными на дату подачи заявки техническими решениями. Надо сказать, что новизна и изобретательский уровень тесно связаны между собой. Новым признается изобретение, которое не было известно ранее до даты подачи заявки ни из одного источника информации. Причем новизна должна быть мировой. К сожалению, последнее многие изобретатели упускают из вида, публикуя информацию в специализированных источниках до того, как решат подать заявку. Однако если эта публикация (неважно в какой стране мира) будет найдена в процессе государственной экспертизы, то она окажет автору медвежью услугу. Попросту говоря, публикация опорочит новизну. То же самое касается открытого показа, демонстрации на выставках и даже не афишируемого показа потенциальным инвесторам — все это в конечном итоге может привести к аннулированию патента. Если все-таки необходимость заставила сделать сведения о сущности изобретения общедоступными, то заявку на изобретение нужно подать в Патентное ведомство до истечения шести месяцев с даты раскрытия информации. Но при этом нужно помнить, что обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. В качестве изобретения может выступать идея, правда, при этом необходимо доказать, что в одной из областей науки или техники это может быть использовано. Что не так уж и сложно, поскольку области знаний, в которых создаются изобретения, в историческом контексте все время возрастают. К примеру, если раньше способы лечения людей не относились к охраноспособным объектам, то теперь на них можно получать патенты на изобретения. Помимо устройств, способов, веществ, штаммов микроорганизма существует и такой вид изобретений, как применение всех перечисленных объектов по новому назначению. Это означает то, что если изобретатель нашел новую возможность использовать вещество или его технические средства по-новому назначению. Это вид изобретения касается не только веществ, но и устройств. Применение по новому назначению – это особый вид изобретения, и на него также выдаются охранные документы. В случае штаммов мы можем говорить о том, что сейчас учеными широко используется свойство бактерий создавать какую-либо среду. Создание новых штаммов – это изобретательство, поскольку требует необходимого новаторского шага. 2.3.2. Полезная модель – “короткий или малый” патент Изобретение и полезная модель - два очень близких между собой объекта. В качестве полезной модели можно охранять устройства, не обладающие изобретательским уровнем, или устройства, в отношении которых этот высокий уровень трудно доказать. Чаще всего полезная модель используется для охраны устройств, имеющих короткий срок службы. Охрана полезных моделей осуществляется во многих странах мира. Среди стран Европы – это Венгрия, Германия, Греция, Испания, Италия, Португалия, Франция. Более сорока лет полезные модели охраняются в Японии, по этому же пути пошли и их соседи Китай и Южная Корея. С определенной степенью условности к полезным моделям могут быть отнесены “малые патенты” Австралии. Выдача свидетельств на полезные модели Российской Федерации началась с 1994года. Сведения о первых выданных 27 свидетельствах были опубликованы в официальном бюллетене Патентного ведомства19. По результатам патентно-статистического анализа – распределения свидетельств РФ по фирмам-патентообладателям, самый высокий рейтинг имеют Межотраслевой научно-технический комплекс “Микрохирургия глаза” – 63 полезные модели и Научно-технический центр АО “Автоваз” – 62 полезные модели. Если сравнивать в целом требования, предъявляемые Патентным законом РФ к патентоспособности полезных моделей и изобретений, то можно придти к выводу, что в отношении полезной модели они менее жесткие. Поэтому в качестве полезной модели может охраняться более широкий круг устройств, чем если бы это было в случае заявки патента на изобретение. Использование такого объекта как полезная модель обеспечивает возможность предоставлять правовую охрану практически любому, даже очень простому новому устройству. Требования к новизне технического решения, заявляемого в качестве полезной модели в отличие от требований к новизне изобретений гораздо ниже. Иными словами, в данном случае даются некоторые послабления. Это в первую очередь связано с критериями новизны. У изобретения, как уже говорилось выше, в уровень техники включаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета. В отношении полезных моделей в уровень техники включаются сведения, ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели; опубликованные сведения об устройствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении на территории России. Так что, исходя из этого, новой считается полезная модель, у которой совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Томашев В. Охрана полезных моделей: успехи, ошибки, перспективы. // Интеллектуальная собственность. 2000. №4. 19 При этом, так же как и для изобретений, секретные, закрытые, служебные и т.п. сведения, с которыми не могло ознакомиться любое заинтересованное лицо, порочащими новизну не признаются. Не признается также и весомым обстоятельством, влияющим на новизну полезной модели, публичное раскрытие информации о ней любым лицом, при условии, что заявка на полезную модель, была подана не позднее шести месяцев с даты раскрытия. Так же, как и изобретение, полезная модель является промышленно применимой, если она может быть практически использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях общественной деятельности. Бывают случаи, когда объектом охраны в качестве полезной модели становятся технические решения, которые, казалось бы, могли быть признаны изобретениями. Есть примеры, когда одно и то же устройство в одном государстве охраняется как полезная модель, а в других как изобретение. Более того, российское законодательство позволяет преобразовывать заявку на полезную модель в заявку на изобретение, и наоборот. Если после подачи заявки на полезную модель заявители примут решение, что могут претендовать на более высокий уровень охраны, то они имеют полное право на преобразование заявки до принятия по ней решения о выдаче свидетельства. Свидетельство на полезную модель выдается явочным порядком. Государство доверяет лицу, утверждающему в поданной им заявке на выдачу свидетельства, что заявляемое устройство соответствует критериям патентоспособности полезной модели, и на основании этого утверждения после формальной проверки правильности оформления заявки выдает охранный документ. Таким образом, патентование полезных моделей выгодно отличается от патентования изобретений возможностью быстрого получения охранного документа. Однако не следует забывать, что свидетельство на полезную модель выдается под ответственность заявителя без гарантии действительности. Проверка новизны лежит на совести заявителя! Поэтому обольщаться не стоит, ведь если в дальнейшем возникнет спор относительно новизны конкретной полезной модели, и противная сторона сможет привести доказательства, то свидетельство будет аннулировано. Если заявитель по незнанию или преднамеренно подал заявку на устройство, которое не обладает новизной, а конкурент, узнав об этом, подал в Апелляционную палату возражение против действия выданного свидетельства, такое свидетельство будет аннулировано. Надежность свидетельства на полезную модель зависит от отношения заявителя к этому виду патентования. Отсутствие государственной экспертизы по существу облегчает получение охранного документа, но об этом знает и конкурент. Если он будет обвинен в нарушении исключительных прав владельца полезной модели, то, прежде всего, постарается найти ошибки заявителя, на основании которых можно было бы оспорить выдачу свидетельства. Наиболее опасной для патентообладателя может быть проверка на соответствие критерию новизны. Поэтому, чтобы сделать свидетельство на полезную модель неуязвимым от попыток опротестования, нужно перед подачей заявки реально оценить возможности конкурентов, и провести проверку новизны так, чтобы не оставить им ни малейшей возможности взять реванш. Однако все же есть существенное отличие в процедуре получения охраны полезной модели. Свидетельство выдается по результатам формальной проверки. К тому же охранный документ может быть получен очень быстро. Охранные документы на изобретения и промышленные образцы выдаются только после проведения государственной патентной экспертизы. 2.3.3. Промышленный образец – “гибрид” авторского и патентного права Как уже отмечалось ранее, такие понятия, как патентное право и авторское право, являются самостоятельными частями более широкой области - “право интеллектуальной собственности”. И, тем не менее, они определенным образом взаимосвязаны. Объемы этих понятий пересекаются, сохраняя наряду с общими признаками содержания, целый ряд индивидуальных, присущих только им особенностей. Хотя и патентное право, и авторское право являются по существу своему правом на результаты интеллектуальной, творческой деятельности человека, однако патентное право относится исключительно к технической сфере. Тем не менее, среди объектов патентного права выделяется, стоящий как бы на границе и пересекающийся с объектами авторского права, промышленный образец. Патент на промышленный образец не содержит формулы промышленного образца и в этом отношении разительно отличается от таких канонических объектов промышленной собственности как изобретение и полезная модель. Более того, промышленный образец характеризуется в рамках описания простым перечислением его существенных признаков, в первую очередь признаками формы, что характерно как раз для объектов авторского права. Вместе с тем, поскольку форма промышленного образца не рассматривается как чисто эстетическая категория, а подразумевается, что она неразрывно связана с его назначением и техническими или технологическими преимуществами, т.е. относится к такому понятию как дизайнерское решение, этот объект правомерно занимает свое место в ряду объектов патентного права. Особенно ярко неоднозначность правовой принадлежности промышленных образцов проявляется в правоприменительной практике окружных апелляционных судов в США, где внешний вид изделия или упаковки могут охраняться не только как объекты авторского или патентного права, но также охраняются и как товарные знаки. И здесь уместно будет напомнить читателю, что право выбора формы правовой охраны всегда остается за заявителем. Различия национальных законов по охране промышленных образцов касаются преимущественно подходов к оценке патентоспособности. Так страны – их 25, подписавшие Гаагское соглашение о международном депонировании промышленных образцов до 1995года, имеют простую и быструю систему охраны промышленных образцов не предусматривающую проведение экспертизы на новизну. Российское законодательство, так же как и законодательство стран, имеющих высокий уровень международных регистраций, таких как США, Япония, Великобритания, Южная Корея, предусматривает проведение экспертизы заявляемых промышленных образцов на соответствие критериям патентоспособности. Рисунок 10 Образец патента на промышленный образец Не признаются патентоспособными промышленными образцами решения: - обусловленные исключительно технической функцией изделия; - объектов архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленных, гидротехнических и других стационарных сооружений; - печатной продукции как таковой; - объектов неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ; - изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Промышленный образец или внешний вид изделия в широком смысле слова представляет сложное сочетание не только внешних качеств изделия, но и его внутреннего, функционального устройства и назначения. Цель специалистов – инженеров, технологов, дизайнеров, принимающих участие в создании любого изделия, - оптимизировать все его характеристики таким образом, чтобы получить их оптимальное сочетание с точки зрения и потребителя, и производителя. Особая роль дизайнера в создании промышленного образца состоит в придании внешнему виду изделия таких эстетических особенностей, которые выделят его из ряда аналогичных художественно-конструкторских решений. Как следует из текста закона, критериями патентоспособности промышленного образца являются: новизна, оригинальность и промышленная применимость. Поскольку содержание таких критериев как новизна и промышленная применимость в значительной степени совпадает с содержанием аналогичных критериев патентоспособности изобретений и полезных моделей, нет необходимости повторно подробно раскрывать их. Стоит только обратить внимание на то, что правовая охрана предоставляется промышленным образцам, имеющим мировую новизну. Такой критерий патентоспособности как оригинальность, достаточно распространенный в мировой практике, выполняет применительно к промышленным образцам такую же роль, которую играет относительно изобретений критерий изобретательского уровня. Когда речь идет о художественно-конструкторском решении изделий, обладающих сложной объемно-пространственной структурой, таких как транспортные средства или подъемные устройства (кл.12 МКПО), оборудование для получения электроэнергии (кл.13МКПО), строительные конструкции (кл.25 МКПО), то их оригинальность описывается, как правило, наличием или формой композиционных элементов, а также их взаимным расположением. Если изделие являет собой моноблочную композицию, это могут быть предметы меблировки (кл.6 МКПО), предметы домашнего обихода (кл.7 МКПО), тара и упаковка (кл.9 МКПО), предметы украшения (кл.11 МКПО), оружие(кл.22 МКПО) или медицинское оборудование(кл.24 МКПО), то оригинальными могут быть как распределение композиционных элементов, так и пластическое, цветовое или фактурное решение этих элементов, находящихся на фронтальной поверхности изделия. Оригинальность плоскостных промышленных образцов – ткани, платки (кл.5 МКПО) или обложки для книг, альбомов (кл.19 МКПО), проявляется в линейно-графическом соотношении элементов, дополненное оригинальностью колористического решения. Эстетические особенности художественно-конструкторского решения одежды и обуви (кл.5 МКПО) имеют самый широкий спектр выразительных средств: это – форма, пропорции и силуэт или детали, отделка и фурнитура,для одежды; формообразующие элементы колодки, детали элементов или детали отделки – для обуви. В качестве одного промышленного образца реально заявить и набор предметов, тогда оригинальность может проявляться в характере взаимодействия предметов или в соподчиненности их элементов. Ссылки на классы МКПО подразумевают классы Международной классификации промышленных образцов, которая насчитывает 32 класса и более 200 подклассов, и которую используют для классифицирования промышленных образцов все страны-участницы Парижской конвенции по охране промышленной собственности. 2.4. Патентообладатели Патентообладатель – это собственник изобретения, полезной модели, промышленного образца, на которые выданы охранные документы, патент или свидетельство, обладающий исключительными правами на их использование. Будущий патентообладатель – лицо, на чье имя испрашивается патент, должен быть указан в заявке, подаваемой в Патентное ведомство на любой из объектов промышленной собственности. Законом четко определен круг лиц, которые могут быть патентообладателями. 2.4.1. АВТОРЫ Законодательство Российской Федерации исходит из того, что изначально подать заявку на выдачу патента может лишь лицо, творческим трудом, которого сделана соответствующая разработка, если только это право не ограничено его обязанностями по отношению к работодателям. Аналогичные условия заложены в патентном праве США. Там требуется, чтобы заявителем был “действительный и первый изобретатель”, который указывается в заявлении на выдачу патента США. Закрепляя за изобретателем исключительное право на подачу заявки законодатель исходит из того, что автору-разработчику принадлежит интеллектуальная собственность на достигнутый им результат. Поэтому только он сам вправе решать вопрос о целесообразности ознакомления общества с полученными результатами своей работы. Он может принять решение о сохранении изобретенного в тайне, в случае, если захочет самостоятельно извлекать выгоду из монопольного владения “ноу-хау”. Когда разработка создана совместными творческими усилиями группы разработчиков, право на получение патента принадлежит всем авторам. Поэтому вопрос о том, подавать или не подавать заявку, должен быть решен ими по взаимному согласию. И так право на получение патента является одним из основополагающих прав авторов. Однако на практике имена автора, заявителя и патентообладателя по одному патенту совпадают не всегда. Напротив, чаще всего патентообладателями, а иногда и заявителями на вполне законных основаниях выступают другие лица. Законом авторам предоставляется возможность передать не только свое право на получение патента, но также уступить и право на подачу заявки в Патентное ведомство. Понимая, что получение надежного и сильного патента начинается с качественно оформленной заявки, а это требует существенных затрат, автор передает свои права или их часть на возмездной основе. Такая уступка обязательно должна оформляться договором, который совершается по общим правилам, установленным гражданским законодательством, и не нуждается в особой регистрации. Однако иногда авторы прибегают к нотариальному удостоверению подобных сделок. Срок действия такого договора может быть достаточно долгим и нотариально удостоверенный документ более весом в случаях, когда права автора нарушаются. Если первоначально патент испрашивался автором на свое имя, автор может до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца подать в Патентное ведомство заявление с просьбой выдать патент на имя другого лица, которое должно в этом же заявлении подтвердить свое согласие. В России автор может стать патентоообладателем и будучи связанным служебными или гражданско-правовыми отношениями со своими работодателями. Дело в том, что в случае создания изобретения, полезной модели или промышленного образца при выполнении служебного задания нормы Патентного закона связывают работника-изобретателя или подрядчика-изобретателя со своими работодателями определенной системой отношений. Таким образом, еще одна возможность стать патентообладателем появляется у добросовестного автора тогда, когда финансирующее процесс создания новшества лицо не выполняет предписанные Патентным законом обязанности. Патентообладателями в отношении объектов промышленной собственности могут одновременно выступать несколько лиц. Когда объект создан группой разработчиков, они могут получить патент на имя всех соавторов. Приобрести право на получение патента или купить уже выданный патент может не только одно, но и несколько лиц. Совладельцами патента могут быть и несколько наследников. Взаимоотношения по использованию объекта промышленной собственности, патент на который принадлежит нескольким лицам, определяется соглашением между ними. В случае, если такое соглашение отсутствует, каждый из совладельцев совместной интеллектуальной собственности, может использовать объект по своему усмотрению. Однако, право распоряжения объектом для каждого из них ограничено. Никто из них не может предоставить лицензию по патенту или уступить патент другому лицу без согласия остальных владельцев. 2.4.2. Наследники В случае смерти автора охраноспособной разработки или владельца патента субъектами патентного права становятся их наследники. Наследование изобретательских и патентных прав осуществляется в общем порядке и может происходить как в соответствие с законом, так и по завещанию правообладателя. Как уже упоминалось, к наследникам переходит только часть прав автора, а именно, имущественные права. Наследники автора могут стать заявителями на получение патента, а в случае, когда такое право принадлежит работодателю умершего автора, наследникам переходит право на получение вознаграждения или компенсации, предусмотренных Патентным законом РФ. При наследовании патентных прав к наследникам переходят права патентообладателя в полном объеме, однако время их существования ограничено оставшимся сроком действия патента. Являясь полноправным патентообладателем наследник может уступить – продать патент любому заинтересованному лицу. Если наследников несколько, они реализуют приобретенные права по взаимному соглашению. К примеру, все делать вместе или назначить одного общего представителя из наследников. Можно также поручить осуществление своих прав третьему лицу, например, патентному поверенному. При получении по наследству прав на патент наследники обязаны получить у нотариуса специальное свидетельство о праве наследования патента, в котором также должно быть указано, кто и в какой доле наследует вытекающие из патента права. 2.4.3. Работодатели или Заказчики В соответствии с Патентным законом кроме авторов и их правопреемников или наследников правом на подачу заявки и получение патента на свое имя обладают работодатели. Однако право это не абсолютно – оно возникает только из перечисленных в законе обстоятельств, и не первично – сначала работник должен создать изобретение и уведомить об этом работодателя. Причем возникновение права на получение патента сопровождается для работодателя возникновением комплекса обязанностей: по выплате вознаграждения или компенсации автору. Иные отношение, возникающие в связи с созданием работником изобретения, полезной модели, промышленного образца, регулируются законодательством Российской Федерации о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах. Патентный закон РФ не требует обязательного заключения работником и работодателем особого договора об уступке будущих патентных прав как непременного условия возникновения у работодателя патентных прав на разработки, создаваемые в порядке выполнения служебного задания. Подразумевается, что любая разработка, созданная автором-работником или автором-подрядчиком, в связи с выполнением служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, считается принадлежащей работодателю. Работодателем авторов разработки может быть организация, с которой он не связан трудовыми отношениями. Авторы могут выполнять разработку по договору подряда. В этом случае организация, выдавшая им конкретное техническое задание и финансирующая выполнение разработки, именуется заказчиком. Если при заключении договора подряда стороны не оговорили порядок использования охраноспособных разработок, например, сохранение всех патентных прав за авторами, совместное владение патентными правами, то за заказчиком работодателем остается право на получение патентов на свое имя. Когда патент уже выдан, патентообладатель может осуществлять все вытекающие из патента права, включая и право на дальнейшую переуступку патента. При такой реализации права, патентообладатель должен соблюдать требования закона об обязательной регистрации договора уступки патента в Патентном ведомстве. Требование об обязательной регистрации факта изменения патентообладателя по конкретному патенту содержится в патентном законодательстве всех стран, а также в соглашениях о выдаче региональных патентов. Делается это в интересах общества, так чтобы любое заинтересованное лицо могло получить информацию о владельце патента в течение всего жизненного цикла его существования. Сведения об изменении патентообладателя публикуются в официальных патентных бюллетенях. 2.4.4. Иностранные граждане и юридические лица Страны – участницы Парижской конвенции по охране промышленной собственности договорились о том, что не будут устанавливать никаких дискриминационных мер в отношении иностранных заявителей. Статьей 2 предусматривается предоставление иностранцам такой же охраны, какая предоставляется или будет предоставляться в будущем в соответствующей стране ее собственным гражданам и фирмам. Российская федерация, будучи участницей Парижской конвенции, предоставляет иностранным заявителем право на охрану своих разработок на территории России. Таким образом, иностранные граждане и юридические лица могут стать патентообладателями в России разными путями. Во-первых, подав заявку в Патентное ведомство РФ через своего патентного поверенного. Вовторых, может быть подана международная заявка с указанием России как страны, в которой испрашивает патент на изобретение. В-третьих, может быть подана заявка и получен евразийский патент на изобретение, действующий на территории России. В-четвертых, иностранное лицо может просто купить у российского владельца прав права на подачу заявки и получение патента, либо готовый патент, заключив договор уступки. В последнем случае иностранное лицо приобретает еще и статус иностранного инвестора. 2.4.5. Инвесторы Виды объектов гражданских прав, которые могут быть объектам инвестирования, определены в главе 6 ГК РФ. Так как основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор, вторая часть ГК РФ представляет особый интерес для вновь устанавливаемых отношений между инвесторами и участниками инвестиционной деятельности. Свободный выбор партнера и условий договора, вступление в договорные отношения лишь на основе взаимной договоренности характерны для большинства регулируемых кодексом договоров. Основная правовая база инвестиционной деятельности в РФ “Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР!” от 26.06.91 и “Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4.07.91г.” Отношения, связанные с иностранными инвестициями, регулируются так же международными договорами, как двухсторонними, так и многосторонними. Как правило, это договоры об избежании двойного налогообложения, договоры о содействии и защите инвестиций. В соответствии с принципами международного права в случае, если международным договором действующим на территории России, будут установлены иные правила, чем те, которые содержаться в законодательных актах РФ, практически могут применяться правила международного договора. Осуществление инвестиционной деятельности подпадает под действие достаточно большого количества специальных законов, в том числе и Патентного закона РФ. Несмотря на то, что инвесторы впрямую не называются субъектами патентного права, их присутствие подразумевается в нормах об уступке прав. Инвесторы - это те лица, которым авторы или работодатели уступают свои права или их часть на подачу заявок или получение патента. Для тех, кто вкладывает средства в промышленную реализацию разработок, исключительные права, вытекающие из патента, становятся способом защиты инвестиций. Инвестор может войти в долю и стать совладельцем патента на любой стадии его жизненного цикла. Однако, чаще всего инвестиционные средства привлекаются при зарубежном патентовании. В этом случае патент на изобретение, полученный в России может принадлежать одному лицу, а в международной заявке на то же изобретение в качестве будущего патентообладателя будет указано другое лицо или даже группа лиц. 2.5. Прекращение действия патента Как уже упоминалось действие патента или свидетельства в любой стране ограничено определенным сроком, установленным в законе. После окончания срока, на который выдан охранный документ, изобретение, полезная модель или промышленный образец становятся общественным достоянием и могут свободно использоваться. Но действие охранного документа может прекратиться досрочно. Это может произойти, если патентообладатель прекратит оплату годовых пошлин – патент автоматически утрачивает силу с момента окончания периода, за который была уплачена последняя пошлина. Однако, в течение определенного периода забывчивый патентообладатель еще может восстановить свой патент, заплатив при этом дополнительную пошлину за восстановление пропущенного срока. Патентные ведомства всех стран ведут контроль за своевременностью уплаты патентных пошлин. Но если все установленные сроки истекли, сведения о досрочном прекращении действия патента публикуются в официальных бюллетенях Патентных ведомств. Досрочное прекращение действия патента возможно и в случае его оспаривания. Действие патента будет прекращено досрочно, если он будет признан недействительным полностью. Решение о признании охранного документа недействительным по основаниям а) и б) п.1 ст.29 Патентного закона РФ может быть вынесено Апелляционной палатой Патентного ведомства по результатам рассмотрения мотивированного возражения против действия охранного документа. Такое возражение может подать в Апелляционную палату любое лицо, у которого имеются доказательства либо несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, либо наличия в формуле или в совокупности существенных признаков таких признаков, которые отсутствовали в первоначальных материалах заявки. Как показывает практика, чаще всего выданный охранный документ оспаривается из-за отсутствия новизны заявляемого решения на дату подачи заявки. Патентообладатель, права которого оспариваются, может не согласиться с решением Апелляционной палаты, если оно вынесено не в его пользу. В этом случае он может обжаловать такое решение, подав жалобу в Высшую патентную палату. Впрочем, то же самое может сделать и тот, кто возражает против действия охранного документа. Основная задача Высшей патентной платы обеспечение прав и законных интересов заявителей, обладателей охранных документов и третьих заинтересованных лиц. Осуществляется она вынесением решений о предоставлении или прекращении правовой охраны объектов промышленной собственности либо изменении объема охраны. Решение палаты выносится коллегиально и утверждается генеральным директором Роспатента. Охранный документ может быть признан недействительным и по решению суда. С требованием о восстановлении права нарушенного выдачей охранного документа могут обратиться авторы и патентообладатели, не указанные в патенте или свидетельстве. Суды общей юрисдикции рассматривают споры об авторстве, а также дела, касающейся восстановления прав патентообладателя гражданина. Спор о праве на получение патента между юридическим лицом и гражданином также относится к компетенции судов общей юрисдикции. Если же выдачей патента юридическому лицу нарушены права другого юридического лица, то дело должно слушаться в арбитражном суде. Решение о признании охранного документа недействительным влечет за собой недействительность всех соглашений, связанных с уступкой патентных прав и предоставлением разрешений на их использование – лицензионных соглашений. Указанные обстоятельства требуют от приобретателя патентных прав очень серьезного отношения к изучению как предмета покупки, так и правомочий лица продающего. 2.6. Защита прав авторов и патентообладателей В любой стране защита прав и законных интересов авторов, патентовладельцев и иных обладателей исключительных прав на объекты промышленной собственности осуществляется путем использования предусмотренных специальными законами форм, средств, и способов защиты. В рассматриваемой сфере защита соответствующих прав производится в основном в юрисдикционной форме, т. е. путем обращения к специальным органам. Юрисдикционная форма защиты охватывает административный и судебный порядки реализации предусмотренных законом мер защиты. При этом общим является судебный порядок, так как защита прав в административном порядке осуществляется, как правило, лишь в случаях, прямо указанных в законе. 2.6.1 Зарубежная практика Как показывает зарубежная судебная практика для квалифицированного рассмотрения сложных технических вопросов, определяющих сущность патентного спора, и правильного их разрешения, наряду с обычной юридической компетентностью от судей требуется определенный уровень технической компетенции в области, касающейся предмета спора. Лишь при выполнении этих условий можно говорить о правомерности решения, вынесенного судом, и о соблюдении гражданских прав сторон, участвующих в судебном процессе. Это мнение подтверждается практической деятельностью специализированных судебных органов в таких странах, как Великобритания, США, Германия, Швеция. В других экономически развитых странах, например во Франции и Японии, решение высшей апелляционной инстанции административного органа, в качестве которого выступает патентное ведомство, может быть пересмотрено только в гражданских судах общей юрисдикции, рассматривающих споры о квалификации объектов промышленной собственности наряду с другими гражданскими делами. Так, в Японии подобные споры разбираются в высоком суде Токио, а в случае обжалования его решения - в верховном суде. Однако отсутствие узкой патентной специализации суда, рассматривающего спор, требует длительного предварительного разбирательства по предмету спора и по представленным сторонами доказательствам. Для их исследования привлекаются консультанты и эксперты. Потому продолжительность одного лишь предварительного рассмотрения дела в высоком суде Токио в большинстве случаев превышает два года. Зависимость решения суда от субъективного мнения привлекаемых экспертов при этом существенным образом влияет на правомерное и независимое разрешение спора. Данные недостатки определили общую тенденцию создания специализированных судебных органов, компетентных в разрешении споров, связанных с квалификацией объектов промышленной собственности. Вступившим в действие 1 октября 1982 г. законом в США был учрежден федеральный апелляционный суд (U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit - CAFC) для рассмотрения апелляций на решения федерального ведомства по патентам и товарным знакам. Доля рассматриваемых им дел, связанных с предоставлением правовой охраны объектам промышленной собственности, составляет примерно 20% от общего числа. Деятельность CAFC в целом направлена на формирование единообразной судебной практики разрешения споров в области патентного права. В Великобритании патентный суд, входящий в состав высокого суда, образован на основании Закона о патентах 1977 г. Чтобы упростить процедуру судебного разбирательства и снизить материальные затраты в процессе судопроизводства по делам в области патентного права, в 1988 г. в Великобритании были учреждены патентные суды графств. Их решения действительны на всей территории страны. Децентрализация патентной судебной системы обеспечила доступность судебного обжалования решения патентного ведомства всем заинтересованным лицам. В патентных судах графств дела ведутся патентными судьями, которые, кроме юридического, имеют специальное образование в области патентоведения. Необходимо отметить и опыт создания и деятельности федерального патентного суда Германии (ФПС), с 1961 г. рассматривающего споры в области патентного права. Многолетний опыт его работы позволил накопить знания для решения различных правовых проблем, возникающих при динамичном развитии системы охраны промышленной собственности в Германии. Основанием для создания ФПС послужило решение федерального административного суда ФРГ от 13 июня 1959 г. Уже первые годы деятельности ФПС подтвердили правильность сделанного выбора. В докладе, посвященном первым трем годам работы патентного суда, президент ФПС У. Вайсс отмечал, что современная немецкая промышленность была бы не в состоянии сохранить свое положение в мировой экономике, если ее не поддерживала бы стабильная система патентной охраны20. 2.6.2 Российская система защиты прав. В Российской Федерации административный порядок защиты, уже рассмотренный ранее в разделах, посвященных получению патента и прекращению его действия, означает подачу возражения на решение государственной экспертизы в Апелляционную палату Патентного ведомства РФ, а также обжалование решений Апелляционной палаты в Высшую патентную палату. 20 GRUR: Weinhein, 1964. Heft 12. Начальник отдела по обеспечению деятельности Высшей патентной палаты Роспатента Ю.В.Кононенко: - Работа Апелляционной и Высшей патентной палат осуществляется в рамках административной системы и регулируется Патентным законом, Законом о товарных знаках и принятыми на их основе Правилами, по которым ведется делопроизводство при административном рассмотрении дел. Оно отличается от делопроизводства в гражданском процессе, но имеют место и аналогии с Гражданским и Арбитражным процессуальным кодексами. В частности, почти полностью заимствованы: порядок и основания отвода членов коллегии; положение об оглашении на заседании резолютивной части решения; право обжалования оформленного решения; принятие одного решения, которое может быть обжаловано в следующую инстанцию. Что касается участников процесса, то, следуя логике, не вызывает сомнения правомерность участия в рассмотрении дел: заявителя, который не согласен с решением экспертизы, или, говоря языком кодексов, лица, считающего, что его права и законные интересы нарушены; представителя экспертизы или лица, к которому обращены исковые требования. Точно так же при оспаривании выданного охранного документа в рассмотрении участвуют: лицо, возражающее против выдачи; представитель организации, принявшей решение о выдаче оспариваемого документа. Правила подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их рассмотрения в Высшей патентной палате Роспатента, которые утверждены приказом Роспатента и введены в действие с 28 августа 1998 г. Сейчас они действуют с изменениями и дополнениями, утвержденными приказом Роспатента от 4 декабря 1998 г. N 232. Следует, однако, иметь ввиду, что, в соответствии с п.2 ст.11 ГК РФ, решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде. Все остальные патентные и изобретательские споры рассматриваются в судебном порядке в соответствии с компетенцией судебного органа. Споры, связанные с применением настоящего Закона, рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Суды, в том числе арбитражные суды и третейские суды в соответствии с их компетенцией, рассматривают следующие споры: об авторстве на изобретение, полезную модель, промышленный образец; об установлении патентообладателя; о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта промышленной собственности и других имущественных прав патентообладателя; о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности; о праве преждепользования; о выплате вознаграждения автору работодателем в соответствии с пунктом 2 статьи 8 настоящего Закона; о выплате компенсаций, предусмотренных настоящим Законом, кроме случая, предусмотренного пунктом 4 статьи 13; другие споры, связанные с охраной прав, удостоверяемых патентом. Общим порядком защиты нарушенных прав субъектов патентного права является их гражданско-правовая защита, реализуемая в рамках общего, т.е. судебного (искового) порядка. Исключение составляют лишь споры о компенсации за использование объектов промышленной собственности в интересах национальной безопасности. которые в соответствии с п.4 ст.13 Патентного закона РФ рассматриваются Высшей патентной палатой. В судах рассматриваются любые споры, связанные с защитой прав, вытекающих из фактов создания патентоспособного решения или выдачи патента, действующего на территории Российской Федерации. Рассмотрение изобретательских и патентных споров в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах осуществляется по общим правилам судебной процедуры, регламентированным соответственно Гражданскопроцессуальным кодексом РФ (проверить может РСФСР) и Арбитражнопроцессуальным кодексом РФ. Споры, передаваемые по решению спорящих участников в третейский суд, решаются в соответствии с регламентом избранного третейского суда. Способы защиты прав авторов За защитой нарушенных прав и интересов авторы изобретений, полезных моделей и промышленных образцов обращаются в суды общей юрисдикции: районные или городские, в зависимости от подсудности заявленного в иске. Перечень возможных способов защиты субъективных гражданских прав авторов содержится в ст.12 Гражданского кодекса РФ. К ним относятся требования о признании права, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, о присуждении к исполнению обязанности в натуре, о взыскании убытков или неустойки. Успешность защиты прав в значительной мере зависит от правильного выбора способа защиты из вышеуказанных при подготовке искового заявления. А для этого требуется точная квалификация того правонарушения, которое совершено ответчиком, и верное определение объема нарушения. Возможно также одновременное использование нескольких способов защиты, если они не исключают друг друга, а защищают самостоятельные интересы пострадавших авторов. Безусловной является необходимость наличия доказательств нарушения. Это могут быть как различного рода документы, а так же и свидетельские показания, которые могут быть предъявлены в суде. Как показывает многочисленная практика, без участия специалиста в области патентного права выиграть серьезный спор авторам бывает очень трудно. Российское законодательство наряду с гражданско-правовой предусматривает и уголовно-правовую ответственность за некоторые нарушения прав авторов и патентообладателей. В соответствии со ст.147 Уголовного кодекса РФ (проверить) к числу уголовно-правовых нарушений отнесены: незаконное использование изобретения, полезной модели и промышленного образца; разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели и промышленного образца до официальной публикации сведений о них; присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти действия причинили крупный ущерб. Следует только иметь в виду, что нарушение изобретательских или патентных прав образует законченный состав преступления только тогда, когда вышеперечисленными действиями причинен доказанный крупный ущерб. Если эти действия не имели значительных последствий или не доказана их причинно-следственная связь с крупным ущербом, они уголовным преступлением не являются. Наиболее распространенными являются споры о нарушении прав авторов объектов промышленной собственности на подачу заявки и получение патента по ней. Заявка, например, может быть подана лицом, которому стал известен творческий замысел автора и которое выдает его за результат собственной работы. Независимо от того, когда обнаружен данный факт – до или после выдачи патента, средством защиты является судебный иск либо о пресечении незаконных действий лица, претендующего на получение патента, либо о признании выданного патента недействительным. Или другая ситуация: автор разработки и его работодатель не договорились о том, на чье имя будет выдан патент. Автор, считает, что работодатель в нарушение закона подал заявку, испрашивая патент на свое имя, так как созданная им разработка не носила характера служебной. В этом случае он может заявить иск об установлении патентообладателя. Иное основание для обращения в суд может возникнуть у автора запатентованной служебной разработки, если работодатель, получив патент, отказывается подписывать или исполнять соглашение о выплате автору вознаграждения. Исковое заявление в таком случае будет содержать требование автора к понуждению работодателя к выполнению лежащих на нем обязанностей. Суд своим решением должен установить размер, порядок и сроки выплаты вознаграждения или компенсации с учетом гарантий, обеспеченных действующим законодательством21. Защита прав в Арбитражном суде. 21 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Все споры, связанные с предпринимательской деятельностью, при осуществлении которой имеет место нарушение патентных прав, в соответствии с закрепленной действующим законодательством подведомственностью дел относятся к компетенции арбитражных судов. Это, однако, не препятствует возможной передаче спора по соглашению сторон на разрешение третейского суда. Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений между юридическими лицами, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Арбитражный суд рассматривает также подведомственные ему дела с участием иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, иностранных граждан. К экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, в частности , относятся споры : - о разногласиях по договору, заключение которого предусмотрено законом или передача по которому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами, - об изменении условий или о расторжении договоров, - о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, - о признании права собственности, - об истребовании собственником или иным законным владельцем имущества из чужого незаконного владения, - о нарушении прав собственника или иного законного владельца не связанном с лишением владения, - о возмещении убытков, - о признании недействительными ( полностью или частично) ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, не соответствующих законам и иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы граждан, - о защите чести, достоинства и деловой репутации, - об обжаловании отказа в государственной регистрации либо уклонения от государственной регистрации в установленный законом срок организации или гражданина и в других случаях, когда такая регистрация предусмотрена законом. Арбитражный суд рассматривает также и иные дела, в том числе: - об установлении фактов, имеющих значение для возникновения, изменения или прекращения прав организаций и граждан в сфере предпринимательской деятельности, - о несостоятельности ( банкротстве) организаций и граждан. При обращении за защитой нарушенных прав в Арбитражный суд непременно нужно учитывать, что арбитражный процесс - это процесс состязательности сторон: истца и ответчика. Поэтому результативность защиты прав должна быть обеспечена квалифицированной и добросовестной подготовкой к участию в судебном процессе. Новизна дел, связанных с объектами промышленной собственности, для судей, неопытность, а порой и отсутствие знаний в области патентного права у юристов, представляющих интересы сторон в процессе, приводят порой к отрицательному результату и не позволяют добиться восстановления нарушенных прав. Как показывает практика Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области, достаточно часто исковые материалы по таким делам возвращаются без рассмотрения из-за нарушения формальных требований: неправильного определения размера государственных пошлин и оформления порядка ее уплаты, отсутствия доказательств отсылки копий исковых заявлений лицам, участвующим в деле, нечеткостью определения предмета и оснований исковых требований. Несмотря на сложности и ошибки количество дел по защите прав интеллектуальной собственности неуклонно растет. И уже можно сделать утешительный вывод: предприниматели России начали осознавать ценность интеллектуальной собственности и, делая ее источником прибыли, принимают меры к ее защите. Следовательно, можно надеяться на то, что возрастет не только количество дел в арбитражных судах, но станет более изощренной и четкой позиция сторон в споре, а следовательно и уровень юридической квалификации всех тонкостей этой достаточно сложной и мало отработанной области прав. 2.7. Патентные споры Возникающие споры, конфликты и судебные разбирательства позволяют оценить и обобщить наиболее часто встречающиеся ошибки, совершаемые в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности на территории России. Однако для такой большой страны имеющая место правоприменительная практика весьма невелика, о чем явным образом свидетельствует статистика. Патентный закон РФ действует с октября 1992г. Только в 1998 г. – образованием Высшей патентной палаты Российского агентства по патентам и товарным знакам был сделан последний шаг в становлении системы разрешения споров, связанных с квалификацией объектов промышленной собственности. А первое ее решение вступило в силу в январе 1999 г. К функциям Высшей патентной палаты в первую очередь относится рассмотрение жалоб на решения Апелляционной палаты Роспатента, которые определяют возможность предоставления правовой охраны объектам промышленной собственности и ее действительность22. Опубликованные в журнале “Патенты и лицензии” за 2000г. отчетные материалы о деятельности Апелляционной палаты и Высшей патентной палаты Роспатента отражают активность заявителей и их конкурентов в борьбе за приобретение патентных прав. В 1999 г. в Высшую патентную 22 Лобач Б.А. Суд вынес решение. // Патенты и лицензии. 1998. №2 палату поступило 420 дел . Количество жалоб на решения об отказе в выдаче патента на изобретение (68) почти в 2,5 раза превысило число жалоб (28), связанных с оспариванием действия патента. Решения экспертизы обжалуют, как правило, российские заявители. В 1999 г. на решения Высшей патентной палаты было подано 12 исковых заявлений, одно из которых относилось к промышленным образцам и 8 - к изобретениям. С учетом требований, установленных Правилами, не приняты к рассмотрению 31 жалоба по делам, касающимся изобретений, Решения об отказе в приеме к рассмотрению в основном обусловлены отсутствием документа, подтверждающего уплату пошлины в установленном размере, а также нарушением законодательно установленных сроков обжалования. В адреса заявителей было направлено 111 запросов, из которых 25 - по делам, связанным с изобретениями. Основной причиной для таких запросов послужило отсутствие двух экземпляров материалов, прилагаемых к обращению. Как свидетельствует все та же статистика, неуклонно растет количество дел по защите нарушенных патентных прав в судах различных регионов страны. Суды разных инстанций в процессе судебного производства нередко обращаются с запросами в Патентное ведомство РФ. За 1999год сотрудники отдела по обеспечению деятельности Высшей патентной палаты подготовили и направили в различные суды 48 отзывов. С их участием прошло 71 судебное заседание. В 50 судебных заседаниях рассматривались дела, связанные с осуществлением прав, вытекающих из патентов на изобретения. Одним из первых в условиях действия Патентного закона в России был процесс, начавшийся в 1993 г. в городском суде г. Железногорска Курской области. Иск двух владельцев патента на промышленный образец "Пульверизатор" и одновременно его авторов рассматривал суд общей юрисдикции. Причиной спора стало нарушение крупным конверсионным предприятием АО "Кристалл" исключительных прав патентообладателей. Предприятие получило необходимую документацию от владельцев патента промышленного образца для оценки своих возможностей по выпуску продукции. Не получив согласия патентообладателей предприятие незаконно начало выпускать продукцию по патенту и реализовывать ее парфюмерным фабрикам, с которыми у авторов уже имелись предварительные договоренности. Суд первой инстанции установил факт нарушения патента, учел преднамеренный характер поведения нарушителя и 28 октября 1994 г. своим решением постановил взыскать в пользу патентообладателей всю прибыль, полученную заводом от реализации контрафактной продукции. Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с жалобой в Курский областной суд и одновременно попытался аннулировать мешающий ему патент, подав возражение против его выдачи в Апелляционную палату Патентного ведомства РФ. Апелляционная палата не удовлетворила протест ответчика в отношении действительности патента на промышленный образец. После чего Курский областной суд рассмотрел жалобу ответчика и оставил в силе решение суда первой инстанции. Как свидетельствуют многочисленные публикации, самое большое количество судебных споров о нарушении патентых прав приходится на Москву. Спор, начавшийся в Лефортовском межмуниципальном суде г. Москвы между владельцем патента на изобретение "Протектор пневматической шины" В.В. Дроздовой и Московским шинным заводом завершился в пользу патентообладателя. Обстоятельства этого спора состояли в отказе завода заключить лицензионный договор с владельцем патента на право использования ее изобретения при выпуске шин. Обращение ответчика в Московский городской суд с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции было отклонено. Суд удовлетворил материальные требования истца о взыскании убытков, которые основывались на цене лицензии, исходя из фактического объема нарушения. Более того, в связи с преднамеренным характером нарушения указанная в исковом заявлении сумма была по ходатайству владельца патента увеличена вдвое и в последующем проиндексирована судом. При вынесении решения суд учел факт наличия лицензионных договоров, заключенных патенообладателем В.В. Дроздовой с другими заводами отрасли на использование того же изобретения. Еще один вид споров, связанных с пресечением нарушения прав патентообладателей, иллюстрирует следующий пример. В августе 1996 г. Арбитражный суд г. Москвы принял решение об установлении патентообладателя по патенту на изобретение "Способ получения пигментов" . Суть спора такова. Авторы изобретения, являясь работниками истца АОЗТ "Имет", в рамках выполнения своих служебных обязанностей разработали указанный способ, признанный впоследствии изобретением. Затем авторы. работая по совместительству в АОЗТ "Созидатель-Т", предложили последнему подать заявку на получение патента на его имя, что и было сделано. Уже после выдачи патента суд своим решением восстановил законные права работодателя авторов на получение патента, поскольку последним были предъявлены необходимые и достаточные доказательства23. Как указывает в своей публикации заместитель председателя Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области Л.Н. Баталова (ПиЛ №9-2000г.) вероятно, в качестве положительного примера можно отметить тот факт, что в процессе рассмотрения судебного спора сторонами нередко заключаются мировые соглашения, которые утверждаются судом. Как правило, это вязано с тем, что ответчики сознают неправомерность своего поведения, и стороны сами определяют условия, при которых истцу восстанавливается нарушенное право на наиболее приемлемых для участников спора условиях. 23 Лобач Б.А. Суд вынес решение. // Патенты и лицензии. 1998. №2 Однако далеко не всегда обращение за восстановлением нарушенного права в суд заканчивается для истца успешно. Бывают ситуации, когда в судебном разбирательстве устанавливаются ошибки, допущенные раннее самим истцом. Иллюстрацией может служить дело, рассмотренное в первой инстанции Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области и в кассационной - Федеральным арбитражным судом северо-западного округа. ЗАО "ВАМИ-Внедрение" обратилось в суд с иском к ОАО "Волховский алюминий" о запрете использования ответчиком изобретения "Анодное устройство электролизера с обоженными анодами" до приобретения им лицензии на право использования патента РФ № 990881 , собственником которого истец стал по договору об уступке патента . Суд первой инстанции подробно исследовал все представленные сторонами доказательства и решением от 22.04.99г. в иске отказал, поскольку истец не доказал факт использования ответчиком электролизеров с применением изобретения. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. При рассмотрении дела в кассационной инстанции выявились следующие обстоятельства. Договор об уступке патента был заключен в 1998г. между ОАО "ВАМИ", именуемое по договору лицензиар, и "ВАМИВнедрение" , именуемое по договору лицензиат. Таким образом, суд выяснил, что исковые требования "ВАМИ-Внедрение" основывались на ошибочной уверенности о наличии у него исключительных прав патентообладателя. Так как Истцом в свое время был заключен не договор уступки патента, а лицензионный договор на право использования, то согласно договора право распоряжения объектом патентных прав осталось за ОАО "ВАМИ" , так же как и возможность в любой момент передать права на его использование третьим лицам. Источник информации: Информационноправовой консорциум "Кодекс". К сожалению, специализированные источники информации о судебных делах в области патентного права отсутствуют, имеют место только отдельные публикации в различных периодических изданиях. Появление в правовой системе "Кодекс" материалов, отражающих различные аспекты применения законодательства об интеллектуальной собственности, в том числе патентное право, приятное исключение. Материалы подобраны таким образом, чтобы правовые позиции лиц, участвующих в деле, отражены с максимальной полнотой. Представленные в системе документы наглядно демонстрируют применение законодательных и иных нормативных актов в конкретных практических ситуациях. Постановления Федеральных арбитражных судов округов, принятые ими в кассационной инстанции, относящиеся к тематике "интеллектуальная собственность". В настоящее время в раздел включены Постановления Федеральных арбитражных судов Северо-Западного, Уральского и ЗападноСибирского округов. - Документы Высшего Арбитражного Суда РФ. Этот тематический блок состоит из документов Высшего Арбитражного Суда РФ, относящихся к тематике "интеллектуальная собственность". - Нормативные акты. В данный блок включаются нормативные правовые акты, связанные с охраной и использованием объектов интеллектуальной собственности, а также нормативные - Дела. В этот блок включаются решения Арбитражного суда СПб и ЛО, решения арбитражного суда Москвы, принятые ими в первой и апелляционной инстанциях. Если указанные решения обжаловались в кассационном или надзорном порядке, то включаются, соответственно, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа, Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа и Президиума Высшего Арбитражного Суда. В наиболее интересных случаях в этот блок включены извлечения из исковых заявлений, отзывов на иск, апелляционных жалоб, кассационных жалоб и иных документов по делу. - Документы Федеральных арбитражных судов округов. В данном блоке представлены документы, на которые имеются ссылки из судебных актов, включенных в вышеперечисленные блоки. ПОЗВОЛЯЕТ производить поиск документов с помощью традиционных для профессиональных юридических систем "Кодекс" видов поиска (по номеру документа, дате принятия, по контексту, виду документа), а также производить выборку только по делам, нормативным актам, документам ФАСО, или документам ВАС РФ. Изучение правоприменительной практики позволяет учиться на чужих ошибках. Это особенно важно для таких предприятий, которые выполняют научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, в какой бы отрасли науки и техники они ни работали. 2.8. Патентно-правовая защита технологических работ результатов НИР, ОКР и Значительная часть объектов интеллектуальной собственности создается при выполнении научно-исследовательских, опытноконструкторских и проектно-технологических работ. Помимо трудностей и поиска исследований и нового проектирования, которые сопровождают разработчиков новой техники, как при осуществлении небольшого проекта, так и при участии в реализации сложного многостадийного проекта, к этому процессу добавляется необходимость оценки дальнейшего успеха на рынке тех результатов, ради которых собственно и затевается любой проект. Ведь в осуществление каждого проекта вкладываются определенные ресурсы и не только финансовые. Однако очень трудно заранее оценить, не будут ли ресурсы, использованные на реализацию проекта, затрачены напрасно, а полученный результат – отрицательным. Одна из самых трудных проблем, с которой сталкиваются разработчики новой продукции везде в мире, состоит в необходимости решить для себя вопрос: делать ли общеизвестными результаты своей разработки подачей заявки на получение патента или превратить их лишь в собственное достояние, охраняя как "ноу-хау". Решение этого вопроса целиком и полностью зависит от маркетинговых планов фирмы, а также от наличия и активности конкурентов. Иногда решение вопроса патентовать или не патентовать зависит от традиций, бытующих в данной отрасли. Логика принятия решения такова. Патент - это право на установленную законом монополию. В конкурентной среде этот фактор имеет серьезный вес. Даже если конкуренты смогут самостоятельно реализовать новую технологию или изготовить новую продукцию, получив доступ к информации о ней, делать этого они не будут под страхом наказания за нарушение исключительных прав патентообладателя. Имеются еще возможности использования патентов для агрессивного прорыва на новые, насыщенные производителями, рынки путем предложения местным производителям права использования патента в обмен на лицензионные платежи. Надо заметить, что полученные от лицензионных платежей средства могут послужить заметным вкладом в погашение расходов на первоначальные исследования и опытные разработки. Если же фирма регулярно осуществляет зарубежное патентование, то это, безусловно, улучшает ее международную репутацию и снижает возможности ее конкурентов24. Для того, чтобы принять правильное решение о патентовании необходимо задавать этот вопрос на каждой стадии разработки новой техники. Инструментом для проведения оценки служат патентноинформационные исследования, в первую очередь для выявления решений, определяющих уровень техники на дату того или иного этапа разработки. В нашей стране всегда уделялось достаточно большое внимание информационному обеспечению новых разработок. В стандартизированную систему разработки и постановки продукции на производство еще в 1982 году был введен специальный стандарт "Порядок проведения патентных исследований" ГОСТ 15.011-82. Сейчас этот стандарт действует в редакции 1996 года. Стандарт содержит формы отчетных документов, в том числе форму, которая должна содержать оценку новизны и патентно-правовой защиты разработки. Патентную защиту разработки при дальнейшей ее реализации могут обеспечивать не только патенты на охраноспособные технические решения, полученные собственно разработчиками. Бывают ситуации, когда успешная реализация разработки невозможна без использования чужих решений, ранее защищенных патентом. В этом случае, через приобретение прав путем заключения договора с патентообладателем, происходит объединение патентных прав, принадлежащих различным лицам, для решения задачи обеспечения правовой защиты разработки в целом. Однако не всегда с патентообладателем технического решения, которое хотелось бы использовать при разработке, можно договориться о 24 Financial Planning and Control, 2nd edition, by M.A.Pocock, A.H.Taylor Gover Publishing Company Limited 1981, 1988 приемлемых условиях получения его разрешения. В этом случае начинается поиск решения, которым можно обойти формулу мешающего патента. Для оценки состояния объекта техники в отношении охраны промышленной собственности в той же системе разработки и постановки продукции на производство имеется стандарт "Патентный формуляр" ГОСТ 15.012-84. Этот стандарт устанавливает порядок составления и оформления патентного формуляра на объект техники. Составляет или корректирует его держатель подлинников технической документации на этот объект. В первую очередь патентный формуляр должен отражать состояние патентноя чистоты объекта, т.е. в нем должны быть отражены данные об использованных объектах промышленной собственности и их правообладателях. Особенно важно производить оценку патентной чистоты при проектировании изделий, предназначенных на экспорт. В истории внешнеэкономической деятельности СССР можно найти факты и цифры значительных экономических санкций, которые предъявлялись к советским экспортерам в 60-е годы за нарушение прав патентообладателей и владельцев товарных знаков в странах экспорта. Государство тогда отреагировало на них созданием развитой системы патентных служб на предприятиях, которая в первую очередь должна была обеспечивать патентную чистоту экспорта. За последнее десятилетие эта система была полностью разрушена. Отдельные предприятия сохранили патентоведов, но не смогли обеспечить преемственность патентной политики, проводимой когда-то государством. Тем, кто не придает серьезного значения оценке патентно-правовой защиты экспорта, стоит задуматься вот над чем. Если такое огромное государство как СССР могло выдержать бремя ответственности за нарушения чужих прав при экспорте продукции, то отдельные предприятия, выступающие в настоящее время экспортерами, могут быть этим бременем раздавлены. Очень большое количество объектов промышленной собственности создается в рамках договоров заказа на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. При этом решение вопросов, касающихся прав заказчика и исполнителя на результаты работ, в том числе и созданные на уровне изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, отнесены Гражданским кодексом Российской Федерации к предмету регулирования этим самым договором заказа. И только в случае отсутствия в договоре притязании сторон на права интеллектуальной собственности, действуют нормы гражданского кодекса. Если права сторон на результаты работ не урегулированы, а в процессе их выполнения созданы объекты промышленной собственности, в обычаях делового оборота исполнителя уведомить заказчика о создании охраноспособного решения. Дальнейшая судьба такого решения, как упоминалось ранее, патентовать или не патентовать должна решаться исходя из планов по использованию результатов работ, т.е. тех результатов, которые заказчик должен получить по договору заказа. * Брагинский М.И. и др. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: фонд "Правовая культура", 1996. С.140; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/ Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. М.: "Международный центр финансово-экономического развития", 1996. С.388. ** Орлова Н.С. Распределение прав на объекты интеллектуальной собственности при их введении в хозяйственный оборот//Проблемы промышленной собственности. 1998. № 7. С.51. Ведущее место в деятельности маркетинговых подразделений крупных компаний занимает разработка патентно-лицензионной стратегии фирмы. Управление объектами интеллектуальной собственности: патентами на изобретения, полезные модели и промышленные образцы; авторскими правами на программы для ЭВМ и базы данных - становятся важными составляющими политики фирмы. Обращение компании к стратегии приобретения прав и управления правами на объекты интеллектуальной собственности нуждается в регулярной проверке и переоценке, если она хочет преуспеть в быстроизменяющемся мире. Патент сам по себе не может гарантировать успеха на рынке. Однако тот , кто уверен в своих творческих результатах , должен использовать это охранное право: патенты обеспечивают возврат средств, инвестированных в исследования, к тому же, сообщая общественности о своем изобретении, авторы и патентообладатели получают защиту от его несанкционированного использования. 2.9. Как получить патент 2.9.1 Авторы - главные субъекты патентного права Процесс получения патента - процесс долгий и сложный. Образно говоря, в этой правовой области существует немало подводных камней. Одна ошибка, и ваша мечта-идея пойдет на дно, как легендарный "Титаник". С чего начать? Все начинается с авторов. Право авторства является личным неимущественным правом граждан и не может принадлежать юридическому лицу. В патентном праве, так же как и в авторском праве, авторство неотчуждаемое личное право и охраняется бессрочно. Оно не может быть передано другому лицу ни при жизни автора-изобретателя, ни после его смерти. Однако после смерти автора охраняется уже не право авторства, а авторство как общественно значимый интерес, заключающийся в признании изобретателем того, кто является действительным творцом разработки. С правом авторства тесно связано право на авторское имя, которое состоит в обеспеченной законом возможности изобретателя требовать, чтобы его имя как создателя разработки упоминалось в любых публикациях о созданном им объекте. Имя действительного автора в обязательном порядке указывается в заявке на выдачу патента и в самом патенте25. Рисунок 11 Алгоритм патентования изобретения Для признания лица автором не имеет значения ни его возраст, ни состояние его дееспособности. В соответствии со ст.26 ГК РФ молодые люди от 14 до 18 лет не только приобретают, но и самостоятельно осуществляют принадлежащие им права, вытекающие из факта создания разработки. Законодательством Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за присвоение авторства и принуждение к соавторству. Прежде всего, нужно сразу оговорить тот факт, что законом предусмотрена охрана имущественных и личных неимущественных прав авторов. Когда автор один все предельно ясно: патент выдается на его имя, и он в дальнейшем сам им распоряжается. В случае с группой соавторов немного сложнее. Если в создании объекта промышленной собственности участвовало несколько человек, все они считаются его авторами. Как показывает статистика, в значительной части подаваемых заявок авторов больше одного. Очень важно, чтобы авторы четко определили, какой творческий вклад внес в создание изобретения каждый из них. Идеальным вариантом считается тот, когда соавторы заключают между собой договор, для начала разделив работу по сферам или видам участия, желательно в процентом соотношении. И это правильно, впоследствии подобный договор 25 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. поможет распределить вознаграждение при коммерческой реализации прав на патент. Так что будет лучше, если все создатели объекта промышленной собственности обо всем договорятся заранее. 2.9.2 Выявление объектов защиты Далее наступает второй этап, не менее важный. Важно чтобы автор сумел правильно выделить те технические решения, которые могут стать объектами патентного права. Если автор или группа соавторов способны сделать это самостоятельно, то замечательно, как говорится, флаг им в руки. Но в случае даже малейшего сомнения, лучше обратиться к специалистам. Патентный поверенный или патентовед помогут правильно выявить объект, что станет первой ступенькой к получению исключительных прав. Выявляя объект будущей заявки нужно учитывать, что существует такое понятие, как единство изобретения, полезной модели, промышленного образца. Патент выдается либо на одно изобретение, либо на группу изобретений, объединенных единым изобретательским, творческим замыслом. Например, устройство и способ его применения; способ и устройство, реализующее этот способ; вещество и способ его получения. Грамотный и правильный выбор объекта патентной защиты поможет сэкономить и время, и деньги, которые потребуются на получение патента. В случае, если нужно обеспечить патентную защиту сложного изделия или, скажем, технологии, на этапе выявления объектов вырабатывается стратегия патентной защиты. То есть выбираются применяемые виды объектов промышленной собственности, выстраивается последовательность подачи заявок на них. Предварительно обратим внимание на следующее: между созданием изобретения и подачей заявки проходит определенный срок. Момент создания изобретения, когда разработчик способен сформулировать техническую проблему, мешавшую его продвижению к цели, и ее техническое решение в терминах достаточных технических признаков, всегда с определенным интервалом времени предшествует моменту подачи заявки. Одна из причин такого разрыва заключается в необходимости подготовки материалов заявки, отвечающих установленным законодательством требованиям. В процессе подготовке квалифицированный специалист поможет автору точнее сформулировать его изобретение и, возможно, отобрать из технических признаков необходимые и достаточные для обоснования соответствия критериям патентоспособности. 2.9.3 Оформление заявки Как только объекты выявлены, наступает третья часть. Для того, чтобы получить патент, необходимо составить и подать заявку в патентное ведомство. Объем прав, которые возникают из патента, зарождается именно в тот момент, когда составляется заявка. Для того чтобы получить патент необходимо подать заявку в Патентное ведомство. Требования к заявкам устанавливаются подзаконными нормативными актами Патентного ведомства РФ: “Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение”, “Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец” и “Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель”, далее по тексту Правила. Заявка на изобретение и полезную модель должна содержать описание, формулу, чертежи и реферат, а в случае промышленного образца - описание с перечнем существенных признаков и фотографии. Из содержания этих документов и вырастает будущий патент. В соответствии с Правилами подача заявки оформляется заявлением, соответствующую форму которого для каждого объекта промышленной собственности можно найти в приложении. До тех пор, пока заявка не подана, все, что касается ее содержания секретная информация. Как только она подана, за заявителем закрепляется приоритет, возникает так называемая временная охрана, действующая до момента выдачи охранного документа, если он, конечно, будет выдан. Спустя определенное время после подачи заявки информация о ней публикуется в специальных информационных источниках. Публикация может быть произведена по материалам заявки или патента. Следовательно, данные становятся общедоступными. Но охрана идеи, изобретения продолжает действовать. Могут ли авторы грамотно подготовить документы заявки? Тут возникает любопытная коллизия. С одной стороны, наше патентное законодательство подразумевает возможность получения автором патента на свое имя. Гипотетически каждый может самостоятельно оформить и подать заявку. Но именно гипотетически... Грамотно определить объем и оформить патентные притязания способен лишь профессионал. Автор как правило участвует в подготовке заявки , но наиболее квалифицированно это все-таки сделает специалист. Ведь не случайно же патентное законодательство большинства стран запрещает иностранным заявителям работать с Патентным ведомством иначе, чем через аккредитованного патентного поверенного. Упомянутые выше подзаконные акты - правила составления и подачи заявок на изобретение, полезную модель и промышленный образец - это объемные документы, в которых регламентируются все требования к заявкам и порядок проведения по ним государственной экспертизы, то есть все взаимоотношения заявителя и Патентного ведомства с момента подачи заявки до выдачи патента. Эти документы используются для установления истины в логическом споре между экспертом и заявителем, которым является экспертиза на соответствие заявляемого решения критериям патентоспособности. И если заявитель, самостоятельно подающий заявку, не обладает достаточной квалификацией, то он может проиграть этот спор, поскольку не всегда сможет дать правильные ответы на поставленные экспертом вопросы. Ведь что такое экспертиза: это рассмотрение материалов заявки на предмет соответствия нормам, установленным законом. Эксперт квалифицированный специалист, работающий в узкой области техники и знаний и обладающий всеми необходимыми источниками информации об уровне достижений в этой области. Представим себе следующую ситуацию. Изобретатель самостоятельно составляет и подает заявку на свое творение. В процессе экспертизы возникают вопросы о схожих предметах, процессах и т.д. Эксперт задает вопросы, а изобретатель теряется, поскольку не может правильно сделать сопоставительный анализ между тем, что он заявил, и тем, что уже существовало до его изобретения. В итоге заявку отклоняют. Такие случаи происходят сплошь и рядом. Почему? Просто каждый должен заниматься своим делом. А когда профессионалу противостоит непрофессионал, то результат может быть не в пользу заявителя. Существует еще один подводный камень патента. Это объем притязаний. В процессе экспертизы могут быть найдены такие решения, которые его "обрубают". Правильно составить заявку, сформулировать основные притязания, расширить объем притязаний - задача патентного поверенного. Идет своеобразное перетягивание каната: кто окажется более доказательным, тот и выиграет. Патент будет получен в объеме притязаний. Чем квалифицированные стороны, участвующие в этом процесс, тем сильнее патент. Когда профессионал пишет формулу, он обобщает технические решение с тем, чтобы попытаться заявить не только полученные данные, но и его варианты. Объем прав патентообладателей изобретений и полезных моделей определяется совокупностью существенных признаков, изложенных в формуле изобретения или полезной модели. Совокупность существенных признаков должна быть оптимальной. Ошибки, допущенные при составлении формулы, могут дорого стоить. Чем больше признаков в формуле, тем труднее опротестовать защищаемое ею решение по новизне, так как для этого нужно противопоставить известное решение с такой же совокупностью признаков, но в то же время конкуренту легче обойти формулу и не подпасть под действие охранного документа. Чем меньше существенных признаков в независимом пункте формулы, тем легче найти аналогичное техническое решение, содержащие те же признаки, но тогда труднее обойти формулу. Небрежное или неумелое отношение к формулированию существенных признаков может привести к тому, что отдельные признаки окажутся неработоспособными или невозможными в осуществлении. Важно создать нишу для себя. Это как в биологии, есть понятие вида, рода и конкретной породы. Рисунок 12 Схема получения патента на изобретение Можно условно отнести свое изобретение к конкретному понятию, однако, если изобретение относится к видовым или родовым, то, соответственно, и притязаний становится больше. Формула - логическая конструкции, тем она предоставляет больший объем охраны. Составление такой конструкции требует высокого профессионализма. В итоге у вас будет либо сильный, либо слабый патент. Сильный патент, тот у которого объем притязаний на уровне родовых. Слабый охраняет лишь конкретную реализацию. Пример - очистка воды. Процесс экспертизы растягивается на долгое время. Эксперт начинает. Описание известного уровня техники. сам заявитель должен найти аналоги своего решения. Доказать изобретательский шаг. Эксперт может найти другие источники информации и тогда просит дать ему доказательство, сохраняется ли этот изобретательский шаг Если заявитель не может ничего доказать, мотивации - несоответствие по критериям патентоспособности. Что касается промышленного образца - здесь складывается несколько иная ситуация. Заявка на промышленный образец может содержать любое количество вариантов этого образца. Дизайнер, который пишет заявку исходит из конкретной задачи. Количество вариантов может быть любое. Профессионал обязательно должен задать вопрос, возможны ли еще варианты. И тем самым подтолкнуть автора к тому, чтобы тот рассмотрел все варианты. Для чего это нужно? Прежде всего, чтобы конкурент не нашел слабых мест и не смог обойти патент. "Враг" не спит. Так зачем своими же руками облегчать ему задачу? Подготовленная в соответствии с Правилами заявка направляется в Москву в Федеральный институт промышленной собственности (далее ФИПС). Правильно оформленная заявка должна содержать документ, подтверждающий оплату пошлины за подачу заявки. ФИПС является исполнительным органом Патентного ведомства РФ, осуществляющим функции принятия заявок, их рассмотрения и вынесения по ним решения о выдаче охранных документов на все виды объектов промышленной собственности. 2.9.4 Получение патента Поступившим в Патентное ведомство заявкам присваивается регистрационный номер, который на всем протяжении жизненного цикла объекта промышленной собственности остается его основным идентификационным признаком. Первые цифры номера заявки указывают на год ее поступления. Далее все патентные заявки, какого бы объекта промышленной собственности они не касались, проходят формальную экспертизу. По общему правилу формальная экспертиза начинается по истечении двух месяцев после поступления заявки. Такая отсрочка предусмотрена Патентным законом в интересах заявителей. Рисунок 13 График регистрации патентных заявок Такие исправления и уточнения учитываются при публикации сведений о заявке на изобретение, если они поступили в Патентное ведомство в течение двенадцати месяцев с даты поступления заявки. Формальная экспертиза проводиться в соответствии с правилами, предусмотренными пунктами 1-5 статьи 21 Патентного закона. В результате формальной экспертизы устанавливается и дата приоритета заявки - Рубикон, после преодоления которого лицо, подавшее заявку, приобретает права Заявителя. В процессе проведения формальной экспертизы заявленный объект промышленной собственности может быть признан секретным. В этом случае заявитель уведомляется о невозможности предоставления ему правовой охраны в соответствии с Патентным законом РФ. Если в результате формальной экспертизы будет установлено, что заявка оформлена на предложение, которое не относится к патентоспособным объектам, Заявителю направляется решение об отказе в выдаче патента. На такое решение может быть подано возражение в Апелляционную палату Патентного ведомства. За подачу возражения взимается пошлина. Принятое возражение должно быть рассмотрено Апелляционной палатой в течение двух месяцев с даты его поступления. Окончание формальной экспертизы с положительным результатом по заявкам на выдачу патентов на изобретение, полезную модель и промышленный образец имеет разные правовые последствия. Когда речь идет о заявках на полезную модель, успешное для заявителя окончание формальной экспертизы является основанием для вынесения решения о выдаче свидетельства. Для заявок на промышленные образцы это - окончание первого этапа государственной экспертизы и начало ее второго этапа экспертизы по существу. Касательно заявок на изобретения, их дальнейшее прохождение осуществляется по правилам отсроченной экспертизы. Сущность этих правил сводиться к следующему. По истечении 18 месяцев с даты поступления заявки, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, Патентное ведомство публикует сведения о заявке, кроме случаев, когда она отозвана. Любое лицо после опубликования сведений о заявке вправе ознакомиться с ее материалами, сделав соответствующий запрос. И здесь уместно вспомнить об упоминавшихся ранее правах Заявителя. Рисунок 14 Схема организации государственной регистрации изобретения В отличие от свидетельств на полезные модели патенты на изобретения и промышленные образцы выдаются лишь в случае положительного результата экспертизы по существу. Эксперт Федерального института промышленной собственности, проводящий экспертизу по существу, руководствуется теми же Правилами, что и заявитель при подготовке заявки. Различие состоит лишь в том, что экспертиза по существу заявок на промышленные образцы проводиться в обязательном порядке, а заявки на изобретения подвергаются такой экспертизе лишь в случае поступления ходатайства о ее проведении и при условии оплаты пошлины. Ходатайство может быть подано не только заявителем, но и любым лицом в течении трех лет с даты поступления заявки. Задача эксперта ФИПСа установить при проведении экспертизы соответствует ли заявленное решение условиям патентоспособности, предъявляемым Патентным законом РФ к тем объектам промышленной собственности, на правовую охрану которых претендует заявитель. В процессе экспертизы устанавливается также соответствие предложенного решения общественным интересам, принципам гуманности и морали. В период проведения экспертизы по существу эксперт может запросить у заявителя пояснения по определенным вопросам или дополнительные материалы, разъясняющие существо заявленного, в том числе уточненные формулу изобретения или совокупность существенных признаков промышленного образца. Ответы на запросы экспертизы не должны увеличивать объем патентных притязаний, изложенный в заявке на изобретение или промышленный образец. Ответы на запросы экспертизы должны представляться в установленные запросом сроки, пропуск которых может привести к вынесению решения о признании заявки отозванной. По результатам экспертизы по существу выносится либо решение о выдаче патента, либо решение об отказе в выдаче патента. Другого не дано. Если получивший положительное решение заявитель вовремя заплатит пошлину и вовремя сообщит о своем согласии с формулой изобретения или совокупностью существенных признаков промышленного образца, Патентное ведомство опубликует сведения о выдаче патента или свидетельства в официальном бюллетене. Одновременно с публикацией сведений о выдаче патента Патентное ведомство вносит изобретение, полезную модель, промышленный образец соответственно в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ. Охранный документ патент или свидетельство, оформляемые в единственном экземпляре, по почте направляются на имя и по адресу лица, указанного в заявке. Если же в результате экспертизы по существу получено отказное решение, а заявитель с ним не согласен - не стоит отчаиваться. Такое решение - не истина в последней инстанции! Апелляционная палата Патентного ведомства рассмотрит мотивированное возражение на решение об отказе в выдаче патента, если оно будет подано в течение трех месяцев с даты получения решения и при условии оплаты пошлины. В случае, когда решение Апелляционной палаты поддержать эксперта в отказе в выдаче патента не устраивает заявителя, марафон может быть продолжен. Заявитель вправе подать жалобу в Высшую патентную палату, заплатив при этом соответствующую пошлину. Стоит только обратить внимание на следующее обстоятельство. Так же как для ведения дела в судебном процессе истец или ответчик стараются подыскать себе хорошего адвоката, заявителю стоит поискать профессионально подготовленного представителя для участия в рассмотрении дела в Апелляционной палате или Высшей патентной палате. Как показывает практика, чаще всего интересы заявителей представляют патентные поверенные. Так как Высшая патентная палата является административным органом Патентного ведомства, ее решения могут быть обжалованы в суде на общих основаниях. 2.10. Зарубежное патентование Отказ Патентного ведомства Российской Федерации в выдаче патента не обязательно является основанием для отказа от патентования заявленного объекта промышленной собственности в других странах. Например, на непатентоспособные (по действующему российскому законодательству) алгоритмы и программы для вычислительных машин может быть получен патент США или европейский патент. Принимая решение о зарубежном патентовании, любой заявитель должен учитывать требования внутреннего законодательства своей страны. Рисунок 15 Пример интерфейса международной информационно-поисковой системы Порядок зарубежного патентования в Российской Федерации определяется Патентным законом. (Разъяснением № 3 "О порядке патентования объектов промышленной собственности в зарубежных странах", утвержденным приказом Роспатента от 10.02.1995 г. №14). Патентное ведомство может в необходимых случаях разрешить патентование изобретения, полезной модели, промышленного образца в зарубежных странах ранее указанного срока. Закон не запрещает первоначально патентовать изобретения российских авторов за рубежом, если они были созданы не в России, а на территории другого государства, например, при научно-техническом сотрудничестве. Однако может случиться, что либо по незнанию авторов, либо по недосмотру их представителей изобретения, созданные в России, первоначально будут заявлены в других странах, а в России - позже или не заявлены вообще. Вот этого быть не должно, и надо обратить внимание читателей на то, что меры по пресечению подобных случаев принимаются. Если заявка на изобретение, созданное в России, будет первоначально подана за рубежом, произойдет нарушение закона. Это недопустимо и, соответственно, влечет за собой “карательные” меры. По нормам ГК РФ, произведенные с нарушением закона, влекут незаконность всех последующих действий допустивших их субъектов. Такое положение предусмотрено законодательством во всех странах. Например, если будет доказано, что изобретение создано в России и первую заявку следовало подать здесь, то, возможно, патент, полученный в иностранном государстве, станет уязвимым с правовой точки зрения. К примеру, ст. 186 Свода законов США предусматривает очень серьезную ответственность за подачу первой заявки в зарубежной стране без санкции главы патентного ведомства. Так, если эта заявка впоследствии окажется секретной, заявителю придется заплатить штраф в 10 тысяч долларов, либо его ожидает тюремное заключение до двух лет, а бывает, что и то, и другое. Рисунок 16 Интерфейс Евразийской патентной информационной системы Этот момент очень важно учитывать при создании российскими и иностранными авторами совместных изобретений, а также в связи с работами, выполняемыми нашими учеными и специалистами по контрактам с зарубежными организациями, когда патенты на изобретения российских авторов выдаются зарубежным фирмам. Таких патентов появляется довольно много не только в России, но и за рубежом, причем их количество увеличивается довольно быстро. Как показали исследования патентного фонда США, в 1992 - 1997 гг. российские изобретатели получили здесь около 750 патентов. Не менее половины из них принадлежат фирмам из США, Германии, Франции, Великобритании, Нидерландов, Южной Кореи и др. Вопрос о порядке зарубежного патентования изобретений российских авторов обсуждался, в частности, в марте 1996 г. на совещании российско-американской группы экспертов по интеллектуальной собственности в рамках работы комитета по науке и технологиям российско-американской комиссии по экономическому и технологическому сотрудничеству, более известной, как комиссия Черномырдин - Гор. На совещании были выработаны рекомендации для российских и американских организаций, участвующих в научнотехническом сотрудничестве. В них, в частности, указывается, что если изобретение создано на территории России, то первую заявку следует подавать в России. Первая заявка на изобретение, созданное российскими и американскими авторами в США, должна подаваться в США. Если изобретение создано совместно российскими и иностранными специалистами при проведении работ в разных странах, может возникнуть вопрос о том, где оно фактически родилось, и в какой стране подавать первую заявку. Эти вопросы решаются авторами, но можно дать общие рекомендации. Наибольшее значение имеют следующие обстоятельства: где была разработана основная концепция, где работал коллектив изобретателей, чьи оборудование и технический персонал использовались при создании изобретения. Также очень важна, так называемая предшествующая интеллектуальная собственность, созданная до сотрудничества в данной области по конкретному проекту. Если все эти факторы говорят в пользу России, то значит и первая заявка должна подаваться в России26. Важное значение при зарубежном патентовании имеет учет особенностей законодательства стран патентования, а также сведений об участии этих стран в международных и региональных договорах и соглашениях по охране промышленной собственности. Непатентоспособные решения в одних странах, могут быть признаны патентоспособными в других. По несовпадающим правилам определяется в разных странах и приоритет заявки. Например, испрашивание при подаче заявки льготы по новизне или выставочного приоритета возможно лишь в тех странах, где эти льготы установлены национальными патентными законами. Решение о патентовании изобретения, полезной модели или промышленного образца за 26 Эпштейн М.Я //Патенты и лицензии. 2000. №12. границей должно быть принято в сроки, позволяющие подготовить и направить заявки на патенты в зарубежные страны до публичного раскрытия их сущности в Российской Федерации. Чрезвычайно важное значение имеет выбор оптимальной процедуры зарубежного патентования. Если в интересах правообладателя будет скорейшее получение правовой охраны, используются национальные процедуры, при которых заявка подается непосредственно в патентное ведомство страны. Национальная процедура используется и при ограниченном числе стран патентования. Для подтверждения конвенционного приоритета в соответствии с Парижской конвенцией в зарубежные патентные ведомства подаются копии первой (приоритетной) заявки, заверенные патентным ведомством. В некоторых странах требуется представить перевод первой заявки на языке национальной процедуре. Подаче заявок в зарубежные патентные ведомства предшествует достижение договоренности с зарубежными патентными поверенными, подготовка переводов материалов заявки на языки стран патентования, оплата национальных пошлин за подачу заявок и гонораров поверенных. Публикация заявок в странах с отсроченной экспертизой, так же как и в России, произойдет через 18 месяцев с даты приоритета. Публикация означает начало временной правовой охраны в соответствующих странах. Ходатайство о проведении экспертизы заявки по существу в этих странах лучше подавать уже после выдачи патента (или вынесения по заявке положительного решения) в стране с проверочной системой экспертизы. Таким образом, выдача зарубежного патента в стране с проверочной экспертизой инициирует подачу ходатайств о проведении экспертизы заявки по существу в странах с отсроченной экспертизой, в том числе и в России. В различное время произойдет выдача зарубежных патентов и начнется полноценная правовая охрана в соответствующих странах. При патентовании изобретений за границей может быть использована процедура Договора о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty -PCT), действующего с 1978года. Привлекательным в Договоре является то, что заявитель из страны его подписавшей обладает правом подать только одну заявку в своем государстве на одном языке за определенные пошлины. Эта международная заявка при условии соответствия требованиям Договора имеет силу национальной заявки в каждом из указанных государств, где заявитель желает получить правовую охрану своего изобретения. По каждой международной заявке проводится поиск с целью выявления уровня техники. Отчет о международном поиске направляется заявителю, а также в Международное бюро ВОИС. Получив отчет, заявитель самостоятельно оценивает перспективы получения патентной охраны своей разработки в указанных им странах. Если информацию, представленную в отчете, заявитель самостоятельно оценить не сможет, по заявке может быть проведена международная предварительная экспертиза. Избрав в конце концов необходимые ему страны, заявитель готовит переводы международной заявки на языки стран патентования и направляет их в национальные патентные ведомства соответствующих стран. Дальнейшее рассмотрение заявок и выдача охранных документов на изобретения осуществляется в соответствие с национальной процедурой, принятой в странах патентования. Применение процедуры РСТ, как правило, является экономически целесообразным при патентовании изобретения в четырех и более странах-участницах Договора о патентной кооперации. Патентование изобретений в странах ближнего зарубежья, обеспечиваемое Евразийской патентной конвенцией, осуществляется путем подачи заявки в Евразийское патентное ведомство, находящееся в Москве. Евразийское ведомство проверяет соответствие заявки формальным требованиям конвенции и Патентной инструкции, затем проводит по ней поиск. Если от заявителя поступит ходатайство, проводится уже экспертиза заявки по существу. При положительном исходе экспертизы заявителю выдается евразийский патент, так называемый, региональный патент, действующий на территории всех стран, ратифицировавших Евразийскую патентную конвенцию. Отказ Евразийского патентного ведомства в выдаче евразийского патента не лишает заявителя возможности получить национальный патент в каком-либо из государств, участвующих в конвенции. На территории Европы существует еще одно региональное патентное ведомство, которое в результате процедуры, подобной процедуре выдачи евразийского патента, осуществляет выдачу европейского патента. Осуществление прав, вытекающих из европейского патента, регулируется нормами национальных законодательств государств-участников Конвенции о выдаче европейских патентов. Возможность получения патентов, действующих на территории нескольких государств, наряду с Конвенцией о выдаче европейских патентов предоставляют и некоторые другие региональные соглашения: о создании Африканской организации интеллектуальной собственности и о создании Африканской региональной организации по охране промышленной собственности. Положения и требования этих соглашений в основном аналогичны положениям Договора о патентной кооперации и Конвенции о выдаче европейских патентов. Таким образом, правовая охрана российских разработок за рубежом может быть обеспечена путем использования различных процедур патентования. Каждая из этих процедур имеет как свои преимущества так и недостатки, которые должны учитываться при выборе оптимального алгоритма зарубежного патентования. При этом цена, которую придется заплатить за получение зарубежного патента, - главный из оцениваемых факторов27. 27 Буряк Е.М. Азбука Договора о патентной кооперации (РСТ). М.: ВНИИПИ, 1996. Глава 3 Коммерческая тайна и интеллектуальная собственность 3.1. Коммерческая тайна и право на пресечение недобросовестной конкуренции Патентная форма правовой охраны новых разработок – это очень сильный и вполне законный способ конкурентной борьбы. Однако не стоит забывать, что любой патент чем-то напоминает двуликого Януса. С одной стороны – он предоставляет законную монополию, обеспечивает правовую охрану разработки, позволяет получать дополнительную прибыль от продажи лицензий. С другой, подавая заявку в Патентное ведомство, в патентном описании, вы обязаны изложить достоверную информацию так, чтобы специалист среднего уровня знаний в соответствующей области смог ее воспроизвести. А такую информацию никто в конкурентной среде не будет “подавать не блюдечке”. Во многих случаях заявка на выдачу патента в отношении патентоспособных решений не подается именно потому, что предприятие опасается открытой публикации и готово ради сохранения конфиденциальности отказаться от патентной охраны. Особенно часто это происходит в тех отраслях промышленности, где патенты, благодаря быстрому экономическому развитию в короткие сроки теряют свое значение. Бывают также ситуации, когда результаты НИОКР, имеющие существенную практическую или коммерческую ценность, не обладают при этом мировой новизной, вследствие чего не могут быть обеспечены патентной охраной. Но это вовсе не означает, что такие результаты интеллектуальной деятельности не могут иметь правовой охраны вообще. Эти результаты вполне охраноспособны в режиме коммерческой тайны. Коммерческая тайна - это особая разновидность объектов интеллектуальной собственности. Сразу же стоит отметить, что законодательство любой страны, в том числе и России, предусматривает и другие виды сведений, которые должны охраняться в тайне. Это может быть государственная, медицинская, личная тайна или тайна следствия, тайна усыновления и другие разновидности. Правоотношения, связанные с каждой из этих тайн регулируются соответствующим законодательством. Коммерческая тайна отличается от всех видов тайн тем, что сведения, ее составляющие должны относится к коммерческой деятельности предприятия или предпринимателя и иметь при этом коммерческую ценность. Так как в большинстве стран отсутствуют специальные законы об охране коммерческой тайны, стоит упомянуть о том, что наряду с термином "коммерческая тайна" в законодательстве разных государств, а также в международной контрактной практике используются аналогичные термины – ноу-хау, секреты производства, торговые секреты, деловые секреты или конфиденциальная информация. Стоит только оговориться, что каждый из этих терминов применяется на практике в достаточно определенной ситуации и зависит от применяемого законодательства и деловых обычаев. Поэтому считаем необходимым процитировать практические рекомендации профессора А.П. Сергеева: " Вполне допустимо, чтобы следуя сложившимся традициям, при передаче по договорам технологических знаний и опыта работы использовались привычные термины "секреты производства" и "ноухау", при заключении обычного хозяйственного договора в него включалось условие о "конфиденциальности" и т.д. Но во избежание недоразумений, в частности бездумного подхода судей к оценке используемой в контрактах терминологии, лучше специально оговорить в договоре, что под соответствующим термином имеется в виду коммерческая тайна, или прямо сослаться на ст.139 Гражданского кодекса РФ"28. Исходя из этого определения, можно сказать, что обладатель коммерческой тайны одновременно обладает и монополией на ее информационные ресурсы, которые, в свою очередь, являются нематериальным благом. Нематериальным благом для их правообладателей являются и другие виды интеллектуальной собственности: объекты авторского права, изобретения, промышленные образцы, полезные модели. Однако принцип предоставления исключительных прав на их использование зеркально противоположен принципу исключительного права на коммерческую тайну. Попробуем разобраться. Если объектам авторского и патентного права законодательная охрана обеспечивается в результате их обнародования, то объектам коммерческой тайны правовая охрана предоставляется только при условии, что сам правообладатель принял необходимые меры к сохранению тайны. Поэтому, существование коммерческой тайны во многом зависит от полноты и эффективности принимаемых мер по охране фактической монополии на знания, опыт и информацию. 28 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. Рисунок 17 Содержание коммерческой тайны Еще одним отличием коммерческой тайны от других объектов интеллектуальной собственности является неограниченность срока ее охраны. Право на коммерческую тайну действует до тех пор, пока, простите за невольный каламбур, она находится в тайне, то есть сохраняется фактическая монополия обладателя на информацию. Этот критерий имеет смысл только тогда, когда принцип срочности патентной формы охраны полученных результатов по каким-то причинам не устраивает правообладателя. В качестве примера сошлемся на публикацию об охране интеллектуальной собственности в Санкт-Петербургском государственном университете. В 1977году, более чем на 15 лет, был засекречен комплекс изобретений и ноу-хау на технологию получения малахита, что позволило сперва сохранить ее для университета, затем внедрить в России и впоследствии выпускать малахит, практически неотличимый от природного29. Коммерческая тайна является одним из самых универсальных объектов интеллектуальной собственности. Под понятие коммерческой тайны могут подпадать самые разнообразные сведения и знания, как технического характера, так организационного или финансового. Например, коммерческой тайной может являться изобретение, на которое работодатель, умышленно сохраняющий его в тайне, принял решение не подавать заявку; это может быть и элемент изобретения, сознательно не включенный в описание при подаче заявки. В качестве коммерческой тайны не возбраняется охранять стратегию фирмы при продвижения товара на рынке и оригинальное решение вопросов управления персоналом. И все же необходимо учитывать, что варианты по отнесению сведений к коммерческой тайне и при этом связанных с предпринимательской деятельностью, далеко не безграничны. Законодательство любой страны предусматривает возможность государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности, в частности, за полной и своевременною уплаты налогов. Поэтому повсеместно законом или иными правовыми актами устанавливается объем сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Перечень информации, которая не может являться коммерческой тайной в Российской Федерации, содержится в Постановлении Правительства РФ от 05.12.91 N 35 “О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну”, а также в некоторых других нормативных актах. В частности, не могут составлять коммерческую тайну предприятия его учредительные документы; разрешительные документы на право осуществления предпринимательской деятельности; сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности предприятия и иные сведения о нем, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения. 3.1.1 Критерии охраноспособности коммерческой тайны. Хотя для признания объекта охраняемым как коммерческая тайна не требуется государственной регистрации и уплаты государственных пошлин, так же как и иные объекты интеллектуальной собственности коммерческая тайна должна соответствовать установленным законом критериям охраноспособности. Разница лишь в том, что проверка охраноспособности Троян В.Н., Леонов И.Ф., Матвеева Т.И. Коммерческая тайна: как ее сохранить? // Патенты и лицензии. 1995. №1-2. 29 осуществляется не в порядке специальной предварительной процедуры, а только тогда, когда право на коммерческую тайну нарушается или оспаривается и требуется установить, существовало ли оно вообще30. Законом установлены следующие критерии охраноспособности коммерческой тайны: 1) эта информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; 2) к этой информации не должно быть свободного доступа на законном основании; 3) требуется, чтобы обладатель информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. В соответствии с первым критерием, к коммерческой тайне не имеет смысла относить информацию, которая не представляет и не может в будущем представлять интереса в той сфере, где существует породивший ее бизнес. К объектам коммерческой тайны могут относится такие достижения и информация, которые являются существенными факторами для экономики предприятия, оставаясь при этом не известными третьим лицам. Под третьими лицами при этом понимаются те конкуренты, соисполнители или другие контрагенты, а также потребители, для которых охраняемые объекты могут представлять коммерческий интерес. Известность сведений должностным лицам и иным работникам, которым эти сведения стали доступны в связи с выполнением ими служебных обязанностей и на которых лежит ответственность за сохранение их в тайне, не может препятствовать признанию информации коммерческой тайной. Поскольку понятие коммерческой тайны очень широкое и емкое, а формы ее выражения весьма многообразны, попробуем назвать хотя бы примерный перечень объектов, которые представляют коммерческую ценность для достаточно большого числа предприятий. Вот какой перечень, утверждая при этом, что он далек от полноты, привел в своей книге "Договор о передаче ноу-хау" д-р Герберт Штумпф, известный немецкий юрист, имеющий большой практический опыт заключения лицензионных договоров. Техническая сфера Конструкционные чертежи Результаты опытов и их протоколы Перечень проведенных исследовательских работ, общепринятые таблицы и результаты расчетов в их специальном применении для производства определенного продукта Статистические расчеты Формулы и рецепты Данные о качестве материалов Список деталей Чертежи поставляемого оборудования, включая инструкции по обработке Перечни норм, которые дают сведения о результатах проведенных 30 Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. работ по разработке норм Данные о произведенных улучшениях Рабочие планы с указанием времени и допусков Инструкции по технологии (например, предписания по тепловому режиму) Чертежи Документация по изготовлению Отчеты о произведенной продукции Оптимальные количества стандартных деталей Приемочные и испытательные предписания Строительные отчеты, перечни аппаратуры Количественные калькуляции для наружного монтажа Данные работ по программированию Обучение персонала другого предприятия Коммерческая сфера Картотека клиентов Картотека поставщиков Данные об организации производства Документация о программировании в коммерческой сфере Документация об организации сбыта и распространения Данные о финансировании Методы рекламы Обучение коммерческого персонала другого предприятия31 Коммерческая ценность объектов коммерческой тайны, в частности, производственных ноу-хау устанавливается при их продаже. Иногда для создания таких результатов требуется не меньше времени и средств, чем для создания патентоспособного изобретения. А в некоторых случаях ценность ноу-хау в несколько раз выше, чем стоимость патентных прав. Если же для покупателя ноу-хау очевидно, что расходы на собственные исследования высоки, а риск получения отрицательного результата велик, он постарается приобрести знания того, кто эти результаты уже получил. Вторым критерием охраноспособности является отсутствие свободного доступа к объектам коммерческой тайны на законном основании. Из чего следует, что правообладатель должен принимать все меры к ограничению раскрытия коммерчески значимой информации при опубликовании различных материалов, экспонировании на выставках, при передаче для ознакомления возможным партнерам или при внедрении результатов интеллектуальной деятельности. Если соответствующая информация может быть получена любым лицом законным путем из общедоступных источников информации или из анализа образцов выпускаемой продукции, она не может быть признана коммерческой тайной. Сошлемся в качестве примера на правила Калифорнийского университета для его сотрудников. Эти правила запрещают без согласия университета передачу для публикации любой 31 Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. научно-технической информации, допуская в случае необходимости, ее задержку до 50 дней для проверки патентоспособности и конкурентоспособности. Каналами утечки информации из университетов, с предприятий и научных учреждений авторы статьи называют: публикации в отечественных и иностранных изданиях; любые формы международного сотрудничества; экспонирование на отечественных и иностранных выставках и иные формы рекламы; передача документации, образцов устройств, веществ, программ для ЭВМ, результатов НИР представителям отечественных и иностранных фирм; участие в конференциях, конгрессах и семинарах; пребывание в лабораториях специалистов иностранных фирм и отечественных организаций, в том числе стажеров, аспирантов, студентов32. И, наконец, третий и, пожалуй, самый значимый, а в случае рассмотрения коллизии - решающий, критерий: наличие доказательств, что обладатель коммерческой информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. Спектр этих мер весьма широк и зависит от специфики деятельности правообладателя. Охрана коммерческой тайны это, не в последнюю очередь, обеспечение безопасности бизнеса. Для решения задачи ограждения информации от несанкционированного доступа посторонних лиц могут быть использованы самые разные меры технического, организационного и юридического характера. С точки зрения доказательств лучше иметь ряд составленных на основании действующего законодательства документов, соответствующим образом организованный и построенный. Если вы не имеете документов, подтверждающих охрану - вы не охраняете ничего и, в случае возникновения претензий, никто вам в суде не поверит. Если, например, обладатель информации не позаботился о том, чтобы возложить на конкретных лиц, будь то его сотрудники или контрагенты, обязанности по неразглашению известных им сведений, его шансы на защиту нарушенных интересов крайне невелики. Прекращение права на коммерческую тайну может быть обусловлено утратой фактической монополии на информацию, которая стала доступна третьим лицам, и как следствие потеряла коммерческую ценность. 3.1.2 Правообладатели обязанности коммерческой тайны, их права и Так как в режиме коммерческой тайны охраняются лишь сведения, касающиеся предпринимательской деятельности, то обладателями права на коммерческую тайну могут быть лица, которые эту деятельность осуществляют. Согласно п.1 ст.2 ГК РФ, предпринимательской считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Троян В.Н., Леонов И.Ф., Матвеева Т.И. Коммерческая тайна: как ее сохранить? // Патенты и лицензии. 1995. №1-2. 32 Таким образом правообладателями коммерческой тайны могут выступать в гражданском обороте юридические лица и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Юридические лица - некоммерческие организации могут быть субъектами права на коммерческую тайну, если дело касается сведений, относящихся к разрешенной им предпринимательской деятельности. Иностранцы пользуются в России правом на охрану коммерческой тайны наравне с отечественными правообладателями. Как уже говорилось раньше юридическая сущность права на коммерческую тайну состоит в предоставлении обладателю информации возможности засекречивать ее от общественности и права требовать от любых лиц воздерживаться от незаконных методов получения данной информации. Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору. Необходимо отметить, что из упомянутой статьи ГК РФ следует обязанность лиц, находящихся с обладателем коммерческой тайны в гражданско-правовых или трудовых отношениях, уважать и соблюдать его право на секретную информацию, т.е. быть добросовестным партнером или работником. Для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, такая обязанность возникает также из положений конкурентного права, запрещающих недобросовестную конкуренцию. Спектр видов деятельности, которые должны рассматриваться как недобросовестные достаточно широк. В комментариях к “Типовому закону по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам по недобросовестной конкуренции” для развивающихся стран перечислены следующие: 1.Подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность; 2.Выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих; 3.Неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента; 4.Побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву и контрактов с нанимателем; 5.Угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли; 6. Бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции; 7. Демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже рыночной стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее; 8. Создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет; 9. Намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента; 10. Поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами; 11. Выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов; 12. Нарушение правовых норм, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами. BIRPI. Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names and Acts of Unfair Competition. P. 78 России основным источником конкурентного права является закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” от 22 марта 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями (далее – Закон о конкуренции)*, * Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; Там же. 1992. № 32. Ст. 1882; № 34. Ст. 1996; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 22. Ст. 1977; Там же. 1998. № 19. Ст. 2066; Там же. 2000. № 2. Ст. 124. Чтобы квалифицировать действия компании как акт недобросовестной конкуренции необходимо и вполне достаточно соблюдения трех условий. Для этого они должны: быть направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Поскольку, как уже отмечалось, право на коммерческую тайну базируется на фактической монополии правообладателя, на нем самом лежит главная забота о том, чтобы сохранить эту монополию. Охрана коммерческой тайны должна быть частью управленческой системы. Начинать надо с создания системы безопасности. Именно системы, а не службы. Оформляется такая система локальными правовыми актами, которыми вводятся в действие внутренние нормативные документы предприятия: Положение о коммерческой тайне, Правила внутреннего распорядка, Инструкция по работе с документацией, должностные инструкции, трудовые контракты. Положение о коммерческой тайне разрабатывается, исходя из схемы внутренней структуры фирмы, технологической цепочки внутренних и внешних взаимоотношений, маркетинговых задач на том или ином рынке. Следует помнить, что на современном предприятии система безопасности непосредственно связана с маркетингом, патентованием, информационным обеспечением этих процессов. Особенно это важно для предприятий- экспортеров. То есть, для построения защиты коммерческой тайны в фирме, руководитель должен собрать всю информацию снаружи и изнутри, проанализировать, выстроить систему безопасности, потом реализовать эту систему в документах, после чего - постоянно выполнять предписанные меры на практике. Правообладатель должен оценить, какая информация будет открытой, а какая, напротив, закрытой. В этом вопросе главное уйти от персонализации прохождения любой информации, привести информацию к должностной функции - не важно кто именно здесь работает, гораздо важнее, какая у этого человека должность и функциональная задача, с чем он соприкасается. Известно много случаев, когда люди уходили с предприятий, унося с собой коммерческую тайну. При этом на вопрос, а где соответствующий контракт, у руководителей фирмы возникало искреннее удивление. С другой стороны, если сотрудник, работающий по найму, сделал чтото сам, то он обычно пребывает в убеждении, что сделанное - его собственность и он может этим распоряжаться как угодно и где угодно, к примеру, даже использовать на конкурирующем предприятии. Такие ситуации означают, что на предприятии нет нормальной системы взаимоотношений между работодателем и служащими, авторами изобретений - как будто документальное оформление прав на создаваемые в служебное время объекты интеллектуальной собственности не касается конкретной предпринимательской деятельности! Вот об этой стороне организации бизнеса большинство руководителей не задумывается до тех пор, пока у них не уведут сведения, составляющие основу конкурентоспособности. А когда уведут, вдруг вспоминают. Поздно. И в данном случае, пословица – “Лучше поздно, чем никогда”, лишена всякого смысла. Надо было думать раньше. С момента основания предприятия любой руководитель должен заботиться о договорах, оценивать, кого он берет на работу и чем это ему в дальнейшем грозит. Кадры решают все, и даже то, разглашать или не разглашать коммерческую тайну. Увы, таковы реалии современного российского бизнеса. Чем выше уровень специалиста, которого принимают на работу, тем детальнее должен быть разработан контракт. Проработка должностных инструкций для различных специалистов - также дело службы безопасности. Поэтому наш совет, основанный на собственном опыте. Лучший консультант для руководителя – информационно-аналитическое подразделение его службы безопасности. Но это в идеале. Поскольку создание собственной службы, не говоря уже о таком подразделении, не всем по карману. Впрочем, даже если это и так, то это еще не беда. Важно помнить, в любой организации существует два блока вопросов: внешние и внутренние. Внешние, в любом случае, оцениваются руководителем, менеджером. Но вот как это найдет отражение “внутри”, в построении системы - дело консультантов, которые вместе с руководителям смогут найти оптимальные решения для процветания бизнеса. Лучше, чтобы это были независимые консультанты, потому что проектирование системы работа системно образованного человека. Начнете разрабатывать систему “изнутри” - получите гипертрофированность одних функций и недостаток других, что будет следствием ваших собственных представлений. Эти процессы пересекающиеся. Сначала информацию, касающуюся маркетинговых планов, разработки товаров, защищают. Через контракты со специалистами, через положения о коммерческой тайне, через разработку определенного рода документов, через ограничения, подписки. Это крайне жесткие системы, все, что создается, проходит через этот фильтр. Дальше наступает этап жесткого отбора - надо или не надо патентовать, в какой форме, какой это будет объект, какой объект патентовать выгоднее. Иначе говоря, сохранение коммерческой тайны - ваше личное дело. Хотите поделиться - соблюдайте процедуру оформления соответствующих договоров и установленные ими режимы. Правообладатель коммерческой тайны имеет право распоряжаться принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности. Суть этого права состоит в том, что конфиденциальную информацию можно продать или иным образом переуступить заинтересованному лицу, например, выдав разрешение на использование информации иным лицом. Важно только чтобы при реализации своих прав правообладатель коммерческой тайны не нарушал охраняемые законом или договором права и интересы других лиц. Наряду с правами обладатель коммерческой тайны имеет предусмотренные законом обязанности. Субъект коммерческой тайны в предусмотренных законом случаях и установленных им пределах обязан раскрыть конфиденциальную информацию по требованию компетентных органов и должностных лиц. Например, он обязан это сделать по требованию следственных органов в связи с расследованием находящегося в их производстве уголовного дела. При этом на указанных органах и конкретных должностных лицах в свою очередь также лежит обязанность по неразглашению полученной ими конфиденциальной информации. 3.1.3 Защита права на коммерческую тайну Основной формой защиты права на коммерческую тайну является юрисдикционная процедура, суть которой состоит в обращении за помощью к компетентным государственным органам. Административный порядок защиты предусматривает возможность обращения с заявлением о допущенном нарушении права на коммерческую тайну в федеральный антимонопольный орган. Подробнее об использовании данного способа защиты будет сказано в разделе “Право на пресечение недобросовестной конкуренции”. Антимонопольный орган, рассмотрев обстоятельства дела, вправе вынести обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения и применять к нарушителю установленные законом санкции. Использование судебного способа защиты подразумевает обращение с иском о защите нарушенных прав в суд. Поскольку вопрос о коммерческой тайне непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, данные иски в основном относятся к подведомственности арбитражных судов. В тех случаях, когда в качестве ответчика выступает работник, разгласивший коммерческую тайну вопреки условиям трудового договора, дело рассматривается в суде общей инстанции. Защита права на коммерческую тайну осуществляется с помощью определенных законодательством способов. Статья 139 ГК РФ указывает лишь один из них – возмещение причиненных убытков, но допускает возможность применения и других способов защиты. Общий перечень способов защиты, содержащийся в ст.12 ГК РФ был рассмотрен в главе 2. Нужно только учитывать, что не все они могут быть использованы в рассматриваемой сфере, так как характер нарушенного права и природа самого нарушения ставят естественные границы возможного выбора. Сергеев Если нарушением права на коммерческую тайну ее обладателю причинены убытки, лицо, незаконным методом получившее информацию, должно эти убытки возместить. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну, и на контрагентов, по гражданско-правовому договору связанных обязательством о неразглашении конфиденциальной информации. Убытки должны быть возмещены в полном объеме: компенсации подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Однако, обязанность обосновать размер убытков возлагается на самого потерпевшего, что порой довольно непросто сделать. Задача обладателя нарушенного права несколько облегчается тогда, когда имеются доказательства, что нарушителем извлечены доходы за счет использования незаконно полученной информации. В этом случае потерпевший может потребовать возмещения наряду с другими убытками и упущенной выгоды в размере не меньшем, чем полученные нарушителем доходы. Коммерческая тайна и уголовный кодекс Помимо гражданско-правовых способов защиты закон предусматривает уголовно-правовые санкции за незаконное посягательство на коммерческую тайну. Рассмотрим ст. 183 УК РФ, касающуюся незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Как указывается в литературе, по существу эта статья построена аналогично ст. 65 УК РСФСР, предусматривающей ответственность за похищение и собирание с целью передачи сведений, составляющих государственную или военную тайну*. * Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М.: Норма - Инфра-М, С. 417. Незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну, заключается в совершении действий по завладению данными, к которым нет свободного доступа, любыми незаконными способами, в том числе путем похищения документов, подкупа или угроз в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений (п. 1 ст. 183 УК РФ). В этой норме о наступлении преступных последствий не говорится. О них сказано в п. 2 ст. 183 УК РФ: причинение крупного ущерба от незаконного разглашения или использования сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или личной заинтересованности. Важно отметить, что из этого пункта вытекает, что виновный законно, т.е. в силу своих полномочий или по иным основаниям, обладает сведениями, составляющими коммерческую тайну, но не имеет согласия владельца этих сведений на их разглашение или использование, которое незаконно уже в силу отсутствия такого согласия. При этом, однако, согласие владельца не может устранить незаконность разглашения или использования коммерческой тайны, если такое запрещено нормативно-правовыми актами или затрагивает законные права и интересы других лиц. Привлечение к уголовной ответственности конкретных виновников преступления не исключает заявления потерпевшими гражданско-правового требования о возмещении причиненного вреда. В частности, в тех случаях, когда сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашены или незаконно использованы работниками государственных или иных организаций, соответствующие требования о возмещении вреда могут быть адресованы либо непосредственно этим организациям (ст.402 ГК), либо государству (ст.16 ГК). 3.2. Товарные знаки Наша жизнь наполнена знаками и символами, которые на протяжении тысячелетий передавались из поколения в поколение, прочно укрепляясь в человеческом сознании. В начале ХХ века швейцарский врач Карл Густав Юнг ввел в психологию новое понятие - архетипа. Согласно ученому, человеческая психика включает в себя множество архетипов, которые, с одной стороны, находят свое воплощение в мифах, сновидениях, а с другой, являются мощными стимулами к созданию новых произведений. В каждом из нас, вне зависимости о того, к какой религии или веку мы принадлежим, остается священное, почти первобытное отношение к знакам и архаичным символам. Самые известные из них: круг, крест, звезда, свастика. На протяжении всей мировой истории архетипы менялись, приобретая новые значения. К примеру, архетип свастики прошел очень длинный путь. Первоначально свастика означала благоприятное, счастливое начало. Недаром это слово происходит от индийского "су" - "связанное с благом". Изображение в виде креста с загнутыми концами с древнейших времен было распространено в индийской культуре, где традиционно толковалось как знак света и щедрости. Свастика нашла свое отражение и в традиционной символике Китая, Древнего Египта, раннем христианстве. В ХХ веке, претерпев некоторые визуальные изменения, свастика стала использоваться Третьим Рейхом. В итоге значение этого древнего магического символа приобрело негативный смысл. Наверное, должно пройти немало времени, прежде, чем люди вновь станут воспринимать данный архетип как "связанный с благом". Не менее интересны с точки зрения исследователя и рунические архетипы. Думается, мало кто усомниться в том, что они вечны, поскольку содержат множество значений, до сих пор актуальных для нашей цивилизации. Руны были тесно связаны с нордическими культурами кельтов, германцев и скандинавов и несли неисчерпаемый запас космической энергии. Почему мы так подробно остановились на понятии архетипов? Ведь на первый взгляд, архетипы и товарные знаки весьма далеки друг от друга? Но это только на первый. Человеческая судьба является фрагментом общей мистерии. Каждый из нас - лишь кусочек в мировом Puzzle. Иногда он подходит к другим кусочкам, иногда нет. Это, как говорится, игра случая. При этом современная цивилизация отличается огромной информационной насыщенностью. И порой справиться с информационно-энергетическим потоком не представляется возможным. В свою очередь окружающий мир это не только люди, не только видимые глазу материальные формы. Это хрупкий мир, проявляющий себя в знаках, чувствах, эмоциональных состояниях, ситуациях, творчестве, наконец. И еще он проявляется в бизнесе – самой сложной и увлекательной игре на стыке ХХ - ХХI веков. Невидимой, но очень прочной нитью, энергетическим кодом здесь становятся знаки и символы. Визуальные образы, эдакая своеобразная персонификация энергии облегчает их восприятие, помогает ориентироваться в огромном информационном потоке. Сегодня товарный знак оказался, пожалуй, самым совершенным и интересным объектом интеллектуальной собственности. На определенном историческом этапе в нем воплотились два направления - развитие пиктографического письма и развитие символа. Рискнем предположить, что одним из первых товарных знаков на земле можно считать круг Инь-Янь, символизирующий взаимодействие черной и белой стороны мирозданья, мужского и женского начала. Впрочем, с последним утверждением можно поспорить... 3.2.1 Понятие, функции и признаки товарного знака. Товарный знак и знак обслуживания являются обозначениями, призванными отличать соответственно товары и услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Товарные знаки отличают товары, а знаки обслуживания – услуги, но режим правовой охраны, предоставляемый и тем и другим, не имеет различий. Кроме того, одно и то же обозначение может одновременно являться и товарным знаком, и знаком обслуживания. Поэтому все, что рассказано в настоящей главе о товарных знаках, в равной степени относится и к знакам обслуживания Товарные знаки существуют с незапамятных времен, наверное, с тех пор, когда люди научились торговать результатами своего труда, и чтобы выделить свои товары среди аналогичных, клеймили свои изделия. Постепенно, с развитием рыночных отношений, товарные знаки становятся непременными атрибутами предпринимательской деятельности. Обычно отмечают следующие основные функции товарных знаков: 1) выделения товара или услуги среди однородных; 2) указания на источник происхождения товара или услуги; 3) указания на определенное их качество; 4) рекламирования данного товара или услуги. Остановимся на этих функциях подробнее. Являясь средством индивидуализации, товарный знак, прежде всего, призван выделить товар или услугу среди однородных, поскольку потребитель, оценив качество продукции, запомнит и нанесенный на него товарный знак. Вполне возможно, что в будущем среди однотипных товаров и услуг он выберет те, которые для него уже известны. В свою очередь, это поможет владельцу более эффективно реализовать свой товар. Рисунок 18 Функции товарного знака Товарный знак ассоциируется у потребителя с определенным производителем или лицом, оказывающим услуги. Однако не стоит забывать, что зачастую товары и услуги, маркированные одним товарным знаком, произведены или оказаны на разных предприятиях, а возможно даже и в разных странах, т.к. владельцы исключительных прав на товарные знаки имеют право предоставлять лицензии другим лицам. Поэтому в литературе выделяют такую функцию товарного знака, как указание на источник происхождения товара или услуги, эта функция свидетельствует о том, что товары и услуги, маркированные одинаковым товарным знаком, но выпускаемые разными производителями можно рассматривать как происходящие из одного источника. Выполнение этой функции, заключающейся в необходимости поддержания разными производителями одинакового уровня качества товаров, подчеркивается и нашим законодательством. В ст.26 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках, приложение № 4) содержится норма о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Товарный знак выступает своего рода гарантом качества товаров, поэтому владельцы знаков должны стремиться поддерживать их репутацию, если они утверждают, что товары и услуги с этими знаками соответствуют определенному стандарту качества, и потребители рассчитывают на это качество. "Функция указания на определенное качество заключается в том, что в идеале тот или иной конкретный знак должен использоваться для товаров или услуг, качество которых постоянно." Бесспорно, одной из главных является рекламная функция товарных знаков, позволяющая обращать внимание потребителя на те или иные товары и услуги, стимулировать и сохранять спрос на них. Оригинальный и выразительный товарный знак, который легко воспринимается потребителем, может явиться основой рекламного объявления или ролика, и в сочетании с другими выразительными средствами, используемыми в рекламе, воздействовать на его сознание, способствовать приобретению продукции. 3.2.2 Охраноспособность товарного знака Товарный знак и знак обслуживания – обозначения, призванные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Товарными знаками могут быть признаны лишь обозначения, отвечающие сформулированным в национальном законодательстве критериям охраноспособности, и зарегистрированные в установленном законодательном порядке. Требования к охраноспособности обозначения заявляемого в качестве товарного знака, соответствующие статьям 6 ter и 6 quinquies Парижской конвенции об охране промышленной собственности, изложены и в ст.6 и 7 Закона РФ о товарных знаках. Закон подразделяет их на абсолютные и иные основания для отказа в регистрации знака. Абсолютные основания для отказа в регистрации товарного знака Абсолютные требования, обусловленные свойствами самого обозначения и связанные с его содержанием, можно разделить на: 1. Требования к способности знака индивидуализировать товары и услуги только своего владельца (обладать различительной способностью). 2. Требования о не противоречии обозначения обычаям делового оборота, общественным интересам, принципам морали и добропорядочности. Требование различительной способности Требование различительной способности обусловлено основной функцией товарного знака, а именно: выступать средством индивидуализации товаров или услуг субъектов предпринимательской деятельности среди однородных. Российский закон и международные соглашения не требуют от товарного знака быть оригинальным, причудливым, фантазийным, представлять собой произведение изобразительного искусства или неологизм, хотя и таких товарных знаков существует немало, они привлекают внимание потребителей и великолепно справляются с поставленной перед ними задачей выделить маркированный ими товар среди конкурентных. Но в мире используются миллионы товарных знаков, а в нашей стране зарегистрированы десятки тысяч, и в этом качестве нередко выступают обычные и всем знакомые слова и словосочетания русского и иностранных языков, например, "АИСТ", "мишка косолапый", "Nord", изображения людей, животных, памятников архитектуры и любых окружающих нас предметов. Требование различительной способности для таких знаков предполагает, что они отражают "некоторую идею, отличную от выражения природы продукта или услуги". К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся следующие обозначения, описанные в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания: 1.1. Обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов. К обозначениям, состоящим из отдельных букв, чисел, сочетаний букв, не обладающих словесным характером, относятся буквы, цифры и их сочетания, в том числе аббревиатуры, не воспринимающиеся как слово или неудобопроизносимые с точки зрения русского языка. Но подобные обозначения могут стать охраноспособными, если они исполнены в характерной графической манере, благодаря которой обозначение по своей композиции и графическому решению становится изобразительным знаком. К числу охраноспособных буквенных сочетаний могут быть отнесены обозначения, представляющие собой аббревиатуры, которые благодаря своему фонетическому рисунку легко воспринимаются и воспроизводятся, легки для запоминания и рекламы. Охраноспособными являются обозначения, в которых гласные и согласные звуки располагаются в определенном порядке. Всегда охраноспособны обозначения, в которых гласный звук занимает срединную позицию, например, ВАЗ. Охраноспособностью обладают аббревиатуры, которые могут быть разбиты на слоги. Однако, обозначения, состоящие исключительно из согласных звуков, не охраноспособны. Впрочем, это утверждение не относится к общеизвестным товарным знакам, например, BMW. Если в обозначении гласный звук стоит в начальной или конечной позиции, то вопрос о его охраноспособности решается экспертизой путем поиска фонетически сходного естественного слова и сравнительного анализа слова и обозначения. В настоящее время в мировой практике наметилась тенденция к признанию охраноспособными обозначений, состоящих из букв, цифр и их комбинаций, так как отказ в регистрации таким обозначениям несовместим с коммерческими реальностями современного рынка сбыта. К обозначениям, состоящим из линий и простых геометрических фигур, относятся обозначения, содержащие в качестве своего единственного элемента изображения треугольника, круга, квадрата, линии и пр., а также простые сочетания этих элементов. Подобные изображения не являются охраноспособными, так как не могут выполнять основной функции товарных знаков – индивидуализировать товары и услуги. Однако в каждом конкретном случае необходимо оценивать различительную способность фигуры или линии и их сочетания, а также принимать во внимание вид товара, его размер, материал, из которого он изготовлен, и способ нанесения товарного знака. 1.2. Реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров. Изображения товаров не обладают различительной способностью в силу того, что однородные товары изготавливаются разными производителями, и предоставление одному из них права на исключительное использование изображения товара лишило бы остальных возможности использования такого же обозначения в рекламе, на упаковке и т.д., что повлекло за собой столкновение интересов различных производителей. Однако, если изображение товара или его отдельных составных частей дано в каком-либо характерном исполнении, т.е. если изображение приобретает различительные признаки и его сходство с натуралистическим изображением перестает быть определяющим фактором восприятия, то такое изображение может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. 1.3. Трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Данный критерий охраноспособности относится к объемным товарным знакам и призван подчеркнуть, что в основе разработки такого обозначения лежит идея выделения товара среди однородных путем его нестандартного оформления, например, мыло в форме животного наравне с мылом обычной формы выполняет свою основную функцию - мылить, но привлекает внимание покупателя больше. Объемные обозначения, форма которых призвана выполнять только свои основные функции, не обладают различительной способностью. 1.4. Общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров; общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры. Обычные родовые и видовые наименования самих товаров или услуг являются необходимыми обозначениями самого объекта, неотделимы от него, поэтому они не могут обладать различительной способностью. Общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий отраслей и их аббревиатуры, например НИИ, Мосторг, ООО, ЗАО, также нельзя признать обозначениями, выполняющими функции товарных знаков, так как ими пользуется огромное количество предприятий и учреждений. 1.5. Вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида. Это обозначения, используемые для определенных товаров, которые в результате их длительного применения для одних и тех же товаров или товаров того же вида различными производителями стали видовыми понятиями. Они не могут выделять товары одного из них среди однородных и утратили свою различительную способность. Регистрация вошедшего во всеобщее употребление обозначения на имя одного из производителей неправомерно лишило бы других свободно использовать его в хозяйственном обороте. К данным обозначениям могут относятся и такие, которые были ранее зарегистрированы в качестве товарного знака, но утратили свою различительную способность для потребителей вследствие независимого друг от друга неоднократного применения различными производителями для одного и того же товара или для товара того же вида. Обозначение настолько "сжилось" с товаром, который оно призвано было выделять, что с течением времени превратилось в его новое видовое название, стало свободным обозначением. Произошла так называемая потеря знаком индивидуальности. Это особенно характерно для товарных знаков, которые используются для новых, только что появившихся на рынке товаров. Примерами таких обозначений являются целлофан, термос, вазелин, эскалатор, эскимо, нейлон, магнитофон. 1.6. Являющихся общепринятыми символами и терминами. 1.6.1. К общепринятым символам относятся, как правило, обозначения, символизирующие отрасль хозяйства или область деятельности, к которым относятся товары, содержащиеся в перечне товаров, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условные обозначения, применяемые в науке и технике. Такие обозначения также могли первоначально выступать в качестве товарных знаков, но так как их стали применять независимо друг от друга различные производители в одной и той же области деятельности, они утратили признаки, свойственные товарным знакам. Примерами таких символов являются: в медицине - змея и чаша; в машиностроении - шестерня; в виноделии - бутылка, бокал, виноградная лоза. Примерами условных обозначений, применяемых в науке и технике, могут служить обозначения химических элементов, символы из различных систем единиц. Экспертиза может отказать в регистрации по данному основанию и в том случае, если заявленное обозначение имеет определенную степень стилизации. 1.6.2. К общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники (кобальт, манометр, тензор). Отказ по такому основанию является обоснованным в том случае, когда термин применяется в отрасли, к которой относится деятельность заявителя, но он может быть зарегистрирован в качестве товарного знака для товаров, не связанных с этой сферой. 1.7. Указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначения, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. К таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара. Такие обозначения призваны охарактеризовать товар, а не индивидуализировать его. Обозначения, не отвечающие критериям охраноспособности, могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения. Причем эксперт может указать в решении о регистрации товарного знака на исключение из охраны товарного знака неохраноспособных элементов, либо не указывать, предоставляя судам выносить собственные решения в случаях возникновения коллизий с товарными знаками, включающими в себя элементы, не являющиеся охраноспособными. Владельцам оригинальных, легко запоминающихся и, благодаря рекламе, быстро входящих в употребление как производителями, так и потребителями, знаков, можно советовать оповещать всех третьих лиц о своих исключительных правах на него с помощью предупредительной маркировки - буквы R в кружочке - и пресекать любые нарушения своих прав путем переговоров или обращений в суд или антимонопольные органы. Требование о не противоречии обозначения обычаям делового оборота, общественным интересам, принципам морали и добропорядочности Не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений: 2.1. Представляющих собой государственные гербы, флаги и эмблемы; официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, наградные знаки и другие знаки отличия или сходных с ними до степени смешения. Требование об отказе в регистрации в качестве товарных знаков государственной символики, клейм и печатей содержится в законодательства многих стран и было сформулировано в ст.6 ter Парижской конвенции. Регистрация или использование таких обозначений нарушает право каждого государства контролировать использование символов его суверенитета и, кроме того, может ввести в заблуждение потребителя в отношении происхождения продукции, маркированной такими знаками. Также, в соответствии с Парижской конвенцией, государственные и прочие эмблемы должны охраняться и против включения в товарные знаки любой имитации этих эмблем. Но неохраноспособной имитацией должно признаваться не использование элементов, часто входящих в гербы, таких как солнце, лев, птицы и т.п., а применение совокупности таких элементов, представляющей геральдическую характеристику, отличающую одну эмблему от другой. Элементы обозначения, представляющие собой государственные и прочие эмблемы, могут быть включены в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа или его владельца, но они будут дискламированы, т.е. исключены из режима правовой охраны товарного знака. С описанным выше требованием Закона о товарных знаках согласуются и положения Найробского договора об охране олимпийского символа, в соответствии с которым эмблема Олимпийских игр - пять переплетенных колец - не может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. 2.2. Являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя или его изготовителя. К ложным или способным ввести в заблуждение относятся обозначения, порождающие в сознание потребителей ассоциации с определенными качествами товара или с его определенным географическим происхождением, которое на самом деле не соответствует действительности. Ложными признаются обозначения, несоответствия которых реальным фактам выявляется при рассмотрении заявки. Например, ложным является указание natural по отношению к изделиям из синтетики или Made in England по отношению к изделиям, сделанным в другой стране. Способными ввести в заблуждение признаются обозначения, не содержащие сведений, прямо не соответствующих действительности, но порождающие такую возможность косвенным образом. Например, швейцарская фирма пыталась зарегистрировать в качестве товарного знака обозначение, доминирующим элементом в котором было изображение Эйфелевой башни, которая, естественно вызывает у потребителя ассоциации с французским происхождением товара. 2.3. Противоречащих по своему содержанию общественным интересам, принципам гуманности и морали. К обозначениям такого рода относятся изображения и тексты порнографического характера, расистские лозунги, нецензурные слова и выражения, эмблемы фашистских организаций. Иные основания для отказа в регистрации товарного знака Иные (относительные) требования к знаку сформулированы в ст.7 Закона о товарных знаках: к ним относятся требования новизны и требования, направленные на защиту субъективных прав и законных интересов третьих лиц. Требование новизны Требование новизны обозначения заключается в следующем – не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения с: 3.1. товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РФ на имя другого лица в отношении однородных товаров; Тождественными обозначениями считают обозначения, совпадающие во всех деталях. Сходными обозначениями являются обозначения, которые благодаря совпадению восприятия мотивов, создающих обозначения, производят в целом сходное впечатление и могут смешиваться потребителями, несмотря на отдельные отличия составляющих элементов. Процесс выявления сходства обозначений можно разбить на три этапа: раздельный анализ элементов каждого обозначения, оценка весомости каждого элемента, сравнительный анализ обозначений, вывод о наличии или отсутствии сходства обозначений. В мировой и отечественной практике патентных ведомств, которая нашла свое отражение и в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее правила), для сравнения словесных обозначений используются три фактора: звуковой (фонетический), графический (визуальный) и смысловой (семантический). Интересно, что японские суды при вынесении решений о нарушении прав владельца товарного знака руководствуются такими критериями как: вид (воспринимаемый глазом японца), произношение (воспринимаемое ухом японца) и значение (в соответствии с разумом (духом) японца. Для изобразительных и объемных знаков сходство определяется на основании таких признаков, как: - внешняя форма; - наличие или отсутствие симметрии; - смысловое значение; - вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное); - сочетание цветов и тонов. При определении сходства изобразительных и объемных обозначений важным является первое впечатление, получаемое при сравнении обозначений. Комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в его состав как элементы. Обозначение, тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком раннее зарегистрированным в РФ, не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, если оно заявляется в отношении однородных товаров (услуг). Однородные товары или услуги - это товары и/или услуги, относящиеся к тому же роду и виду, которые при маркировке сходными товарными знаками могут создавать у потребителя представление о принадлежности их одному изготовителю. Для решения вопроса об однородности товаров необходимо обратиться к Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Товары и услуги, для которых испрашивается регистрация знака, классифицируются в соответствии с указанными в МКТУ классами. МКТУ состоит из 34 классов товаров и 8 классов услуг, при этом каждый класс состоит из множества разнородных групп товаров. Внутри каждой группы собраны товары одного рода или вида, обладающие общими признаками и используемые по одному назначению. Однако принадлежность товаров и услуг к одному классу МКТУ не является основанием для признания товаров однородными. К одному и тому же классу могут быть отнесены неоднородные товары (услуги), и, напротив, однородные товары и услуги разнесены по разным классам. Однородность товара определяется различными факторами, такими как назначение товаров, вид материала, из которого они изготовлены; для услуг - вид, сфера их оказания, каналы реализации и др. 3.2. товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в РФ К ним относятся так называемые общеизвестные товарные знаки. Правовая охрана товарным знакам в Российской Федерации предоставляется не только на основании его государственной регистрации, но и в силу международных договоров РФ. В соответствии с положениями ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности страныучастницы обязаны отказать в регистрации или аннулировать и запретить использование товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод общеизвестного знака, если он предназначен для маркировки идентичных или подобных товаров. Решение о признании знака общеизвестным принимают компетентные органы каждого государства. В целях реализации положений ст.6 bis Парижской конвенции приказом генерального директора Российское агентства по патентам и товарным знакам были утверждены Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации. Руководствуясь ими, любое лицо может подать в Высшую патентную палату заявление о признании своего товарного знака общеизвестным, подтвердив этот факт определенными документированными сведениями. В соответствии с п.1.1 указанных правил под общеизвестным товарным знаком и знаком обслуживания понимаются товарные знаки и обозначения, которые в результате интенсивного использования приобрели в РФ широкую известность среди соответствующих групп населения в отношении товаров определенного изготовителя. Общеизвестными могут быть признаны товарные знаки, охраняемые на территории РФ на основании государственной регистрации, охраняемые без регистрации в силу международного договора РФ, а также обозначения, используемые в качестве товарных знаков, но не имеющие правовой охраны на территории РФ. К последним относятся, в частности, обозначения, не обладающие различительной способностью, но сумевшие приобрести способность индивидуализировать маркированный ими товар благодаря рекламе и частому использованию. В основу признания знаков общеизвестными положены следующие критерии: интенсивность использования товарного знака; объемы реализации товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака и степень охвата рынка такими товарами; интенсивность рекламы и затраты на нее; стоимость (ценность) знака; известность знака потребителям. Подтверждением последнего из вышеперечисленных обстоятельств является опрос потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проводимый специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций, устанавливаемых Роспатентом. Товарный знак признается общеизвестным на основании решения Высшей патентной палаты и вносится в перечень общеизвестных товарных знаков. Общеизвестные товарные знаки привлекательны не только для предпринимателей, производящих и реализующих продукцию, подобную той, которая маркирована общеизвестным знаком, но и для тех, кто осуществляет свою деятельность в других секторах экономики. Успех продукции все больше зависит от привлекательного, личного, персонального образа, созданного товарным знаком, который придает ей отличительный характерный облик, выделяя из общей массы однородных товаров. Большие средства тратятся на разработку знака, его популяризацию, "раскрутку", и поэтому владелец не хочет, чтобы плодами его труда пользовались ни прямые конкуренты на рынке, ни другие предприниматели, выпускающие неконкурирующую продукцию. Как положениями Парижской конвенции, так и правилами, не предусматривается охрана общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров и услуг. Но намерение России вступить во Всемирную торговую организацию влечет за собой присоединение к Соглашению по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность.(TRIPS), которым должны руководствоваться страны-члены ВТО. Указанное соглашение вносит изменения в режим правой охраны общеизвестных знаков, предоставляя их владельцам право запрещать использование тождественных и сходных знаков в отношении неоднородных товаров и услуг. Положения TRIPS получили развитие как в национальных законах различных стран и в соглашениях стран, объединенных по территориальному признаку, так и в документах, принимаемых уполномоченными органами стран-участниц Парижского союза и ВОИС. В США был принят закон "О защите товарных знаков от ослабления, в котором под "ослаблением" понимается снижение способности известного знака идентифицировать и различать товары и услуги, независимо от того, есть ли конкуренция между владельцем известного знака или есть вероятность смешения, ошибка либо введение в заблуждение". Суды различных инстанций в США выносили решения по искам владельцев общеизвестных знаков против использования этих знаков для неоднородных товаров, указывая на то, что в этом случае происходит ослабление уникальной различительной способности общеизвестного знака. Например, знак "Jaguar" для автомобилей был признан ослабленным после применения его для туалетной воды, "Kodak” - для музыкальных инструментов, "Microsoft" - для губной помады. Директивой по гармонизации европейских товарных знаков предусматривается право владельца общеизвестного знака запретить любому лицу использовать идентичный или сходный знак в отношении товаров, не являющихся однородными, если использование этого знака приводит к недобросовестному получению преимуществ, либо наносит вред различительной способности либо репутации общеизвестного знака. 3.3. наименованиями мест происхождения товара Иными словами названиями географического объекта, используемыми для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами, или теми и другими одновременно. Правовая охрана наименования места происхождения товара возникает на основании его регистрации в Патентном ведомстве РФ, это же основание является препятствием для его использования в качестве товарного знака. Наименование места происхождения товаров может быть включено как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием. 3.4. сертификационными знаками, которые являются указателем на соответствие качества товара или услуги определенным стандартам. В целях реализации закона РФ “О сертификации продукции и услуг”, охраны интересов и прав потребителей на приобретение товаров надлежащего качества, на территории РФ введены знаки соответствия, защищенные от подделок, которыми маркируются товары и продукция, подлежащие обязательной сертификации 3.5.обозначениями, воспроизводящими: 3.5.1. известные на территории РФ фирменные наименования (или их часть), принадлежащие другим лицам, получившим право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров. Соблюдение данного требования закона представляет на сегодняшний день определенные сложности для экспертов Патентного ведомства, так как, во-первых, отсутствует единый реестр наименований фирм, но даже если бы он существовал, то в нем бы отсутствовал перечень товаров и услуг по каждой фирме, необходимый для выполнения требования закона. Во-вторых, в каждом конкретном случае эксперту необходимо оценить степень известности фирменного наименования, что практически невыполнимо при проведении экспертизы на товарный знак. Поэтому, данное требование закона может быть соблюдено административными или судебными органами в случае возникновения спора между владельцем фирмы и владельцем зарегистрированного товарного знака. 3.5.2. промышленные образцы, права на которые в РФ принадлежат другим лицам. Промышленный образец - художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Правовая охрана промышленному образцу предоставляется в соответствии с Патентным законом РФ и подтверждается патентом. В некоторых случаях одно и тоже изображение или объект может быть зарегистрировано в качестве изобразительного или объемного товарного знака и, одновременно, охраняться как промышленный образец. 3.2.3 Требования к обозначению, направленные на защиту прав и интересов третьих лиц Не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие: 4.1. названия известных в РФ произведений науки, литературы и искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников. Данное требование направлено на защиту обладателя авторских прав, так как "использование в качестве товарного знака имени популярного персонажа, названия художественного произведения или фрагмента из него способно, с одной стороны, обеспечить владельцу товарного знака получение за счет автора дополнительной прибыли, а с другой стороны, нанести моральный и имущественный ущерб интересам создателя произведения или иного обладателя авторских прав" В зарубежных странах получило распространение использование образа известного персонажа из произведений науки, литературы и искусства в мерчендайзинге (merchandising – сбытовая политика). В ноябре 1993 г. Международное бюро ВОИС опубликовало отчет о принципах персонажного мерчендайзинга, где рассмотрены понятие персонажа, концепция его использования в мерчендайзинге, законность последнего, формы правовой охраны применения популярных образов и названий и их цель. Успешное коммерческое использование известных персонажей в качестве товарных знаков позволяет извлечь выгоду и их создателям, и тем предпринимателям, которым они передают право использовать созданные ими образы. Примером может послужить деятельность компании "Walt Disney", заработавшей от продажи лицензий и продукции, связанной с созданными образами, в 1993 году сумму 7 млрд. долларов. 4.2. фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры РФ. Этот критерий охраноспособности позволяет защищать личные неимущественные интересы известных лиц, с одной стороны, и не противоречить принципам гуманности и морали, с другой, так как использование фамилии знаменитого человека в связи с торговлей товарами может привести к принижению его имени. Хотя, безусловно, такие обозначения являются очень привлекательными для предпринимателей. Магнетизм известной фамилии или портрета на товарах притягивает потребителя, на него воздействует авторитет известной личности, и спрос на такие товары неуклонно возрастает. К заявке на товарный знак, воспроизводящий фамилии, имена, псевдонимы, портреты или факсимиле известных лиц, необходимо прикладывать согласие таких лиц или их наследников. Однако на практике известны случаи, когда лицо, подающее заявку на регистрацию товарного знака, берет согласие у однофамильца знаменитости. Вопрос о том, имеет ли такой знак право на существование, должен решаться экспертом Патентного ведомства или судебными органами с учетом конкретных обстоятельств. Например, предприниматель выступает в хозяйственном обороте под своей фамилией, которая тождественна фамилии очень известной личности. Он подает заявку на товарный знак, содержащий эту фамилию, и прикладывает к ней свое согласие. Нарушение закона не происходит и товарный знак регистрируется и используется. В свою очередь известный однофамилец владельца такого знака может обратиться в суд, если считает, что использование фамилии на товарах затрагивает его честь, достоинство или деловую репутацию. В ситуациях, когда подается заявка на регистрацию в качестве товарного знака объекта личных неимущественных прав умершего известного лица, а наследников нет, то разрешение на такую регистрацию должны дать компетентные органы. Они не определены ни в Законе о товарных знаках, ни в правилах. “По логике вещей этими органами могут быть: министерство (Минкультуры России, Роскомкино), академия наук, специализированный институт, музей и т.д. с привлечением компетентных специалистов. Действительно, при подаче заявки на регистрацию фамилии академика Тимирязева, видимо, следует обратиться за получением разрешения в Академию сельского хозяйства, а фамилии академика Жуковского – в Военно-воздушную академию”. 3.2.4 Виды товарных знаков Согласно ст.5 Закона о товарных знаках в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. К словесным обозначениям относятся слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания. Словесные знаки имеют не только зрительный, но и фонетический аспект, в силу чего обладают по сравнению с другими обозначениями наибольшей различительной силой, легче запоминаются и воспроизводятся. Словесные товарные знаки могут быть разделены на две основные группы: знаки в виде слов естественного языка, например, - Росинка, Аист, и знаки в виде слов образованных искусственно (Пиональ, Эвлон). Как правило, товарные знаки в виде искусственных слов обладают большей силой с точки зрения охраноспособности. Словесные товарные знаки регистрируются как в обычном шрифтовом исполнении, так и в специфическом графическом исполнении, которое придает им оригинальность. Последнее время все чаще подаются на регистрацию в качестве товарных знаков словесные обозначения в виде слоганов, например: “Ароматы лета круглый год”. К изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигуры на плоскости. В изобразительных товарных знаках чаще всего стремятся обратить внимание на характер изготавливаемого товара, предприятия или услуг, для которых создается знак, путем изображения конкретных предметов или объектов, например типографии принадлежит знак, представляющий собой изображение валов печатной машины, из которой выходит растровый печатный лист. Иногда изобразительный товарный знак представляет из себя символ, вызывающий определенные представления и ассоциации с конкретными предметами и понятиями, например, круг - символ солнца, треугольник - горы. Нередко темой изобразительных товарных знаков являются архитектурноисторические мотивы. К объемным обозначениям относятся трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий, фигур. Предметом объемного знака может быть оригинальная форма изделия (например, форма мыла или шоколадная фигура животного), или его упаковка (например, оригинальная форма флакона, коробки). Объемным товарным знаком признается такая форма изделия, которая не определяется исключительно его функциональным назначением и позволяет выделить изделия конкретного изготовителя из ряда однородных товаров. К комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного характера: изобразительных, словесных объемных и т.д. Чаще всего это словесно-изобразительные композиции. Одним из распространенных видов комбинированных товарных знаков является этикетка, применяемая для маркировки таких товаров, как конфеты. К другим обозначениям, предусмотренным п.1 ст.5 Закона относятся, например, звуковые и световые обозначения. Такие товарные знаки регистрируются чрезвычайно редко, и в основном их владельцами являются иностранные заявители. Товарные знаки могут быть разделены на индивидуальные и коллективные в зависимости от числа субъектов, имеющих право на пользование товарным знаком. Индивидуальный товарный знак - товарный знак, исключительное право пользования и распоряжения которым принадлежит отдельному юридическому или физическому лицу, на чье имя он зарегистрирован. Тогда как коллективный товарный знак - товарный знак союза, хозяйственной ассоциации или иного добровольного объединения предприятий, предназначенный для обозначения выпускаемых и /или/ реализуемых ими товаров. Коллективный товарный знак принадлежит именно объединению предприятий и не является объектом исключительных прав каждого отдельного предприятия, входящего в его состав. Порядок и условия его использования определены в Уставе знака, наряду с ответственностью за нарушение Устава и полномочиями объединения по контролю за его использованием. Коллективный товарный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам. В российском законодательстве не предусмотрена возможность совладения товарным знаком несколькими юридическими или физическими лицами, регистрация товарного знака производится на имя одного лица. В данной работе уже упоминался и такой вид обозначений как общеизвестные товарные знаки, охрана которым предоставляется на основании положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Правовая охрана представляется товарным знакам в силу приобретения ими высокой репутации, что делает их широко известными. 3.2.5 Национальная регистрация товарных знаков Основанием для предоставления правовой охраны товарному знаку в Российской Федерации является его государственная регистрация в компетентном органе. Функции по принятию к рассмотрению заявок на регистрацию товарных знаков (далее - заявок), проведению экспертизы, осуществлению их регистрации и выдаче свидетельства на них возложены на Федеральный институт промышленной собственности Российского агентства по патентам и товарным знакам (ФИПС). Процедура регистрации товарного знака регламентирована главой 2 Закона о товарных знаках, а также Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными председателем Роспатента 29.11.95. В соответствии с вышеуказанными нормативными актами заявка подается в ФИПС лицом, на имя которого может быть зарегистрирован товарный знак, непосредственно или через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Исключение из общего правила составляют иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами Российской Федерации физические лица либо их патентные поверенные, которые могут вести дела, связанные с регистрацией товарного знака, только через патентных поверенных, зарегистрированных в патентном ведомстве, если иной порядок не установлен международным соглашением с участием Российской Федерации. Заявка представляется на русском языке, по определенной Патентным ведомством форме, в двух экземплярах и включает в себя: заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его местонахождения или местожительства; изображение заявляемого обозначения в виде фотографии или типографского оттиска в том цвете или цветовом сочетании, в котором испрашивается регистрация товарного знака, его описание, которое содержит характеристику заявленного обозначения - его вид, смысловое значение, описание входящих в него элементов; перечень товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака, сгруппированных по классам МКТУ. Заявка сопровождается документом, подтверждающим уплату пошлины, уставом коллективного знака, если заявка подается на регистрацию коллективного знака, доверенностью патентному поверенному, если заявка подается через него. П.3 ст.8 Закона о товарных знаках предусматривает, что заявка должна относится к одному товарному знаку. Обозначения, отличающиеся одно от другого какими-либо элементами, считаются разными товарными знаками. Заявке, поступившей в ФИПС, присваивается регистрационный номер. Рассмотрение заявки осуществляется на следующих этапах: 1. предварительная экспертиза, по результатам которой принимается решение о принятии заявки к рассмотрению или об отказе в принятии заявки к рассмотрению; 2. экспертиза заявленного обозначения, завершающаяся вынесением решения о регистрации товарного знака или об отказе в регистрации товарного знака. Задачей предварительной экспертизы является проверка содержания заявки, ее соответствия установленным требованиям, наличия необходимых документов. Если в материалах заявки отсутствуют предусмотренные законом и правилами сведения, на экспертизу представлены не все необходимые документы, то заявитель уведомляется о необходимости их представления в течение указанного в правилах срока. При отсутствии ответа на запрос экспертизы, нарушении заявителем установленного срока ответа и непредставлении в эти сроки просьбы о его продлении, заявка считается отозванной. При соответствии материалов заявки установленным требованиям, а также в случаях своевременного представления заявителем запрошенных сведений и документов заявителю направляется решение о принятии заявки к рассмотрению с уведомлением о дате поступления заявки и дате приоритета товарного знака. Приоритет товарного знака устанавливается по дате поступления заявки, отвечающей всем перечисленным в нормативных актах требованиям, в ФИПС. В спорных случаях датой подачи заявки считается день сдачи ее на почту. Приоритет тождественных и сходных товарных знаков, заявки на регистрацию которых поступили в один и тот же день и имеют одинаковую дату отправки, определяется регистрационными номерами, которые присваиваются заявкам в момент их поступления в ФИПС или в Международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности. В такой ситуации приоритет сохраняется за знаком, заявка на регистрацию которого имеет наименьший порядковый номер. Приоритет товарного знака может быть также установлен по дате подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции (конвенционный приоритет) или по дате начала открытого показа обозначенных им экспонатов на официальной или официально признанной международной выставке, организованной на территории одного из государств - участников Парижской конвенции (выставочный приоритет) при условии соблюдения заявителем 6-месячного срока, начиная с указанных дат. Приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков. Экспертиза заявленного обозначения проводится по завершении предварительной экспертизы по заявкам, принятым к рассмотрению. В ходе этой экспертизы осуществляется проверка охраноспособности заявленного обозначения, его соответствие ранее рассмотренным нами требованиям, установленным ст.1, 6 и п.1 ст.7 Закона о товарных знаках, проверяется перечень товаров и услуг, устанавливается конвенционный или выставочный приоритет. Срок проведения экспертизы заявленного обозначения не установлен ни законом, ни правилами, в настоящее время он составляет 1 – 1,5 года. Заявитель в праве дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки в период проведения экспертизы заявки до принятия по ней решения путем подачи соответствующего заявления. Но дополнительные материалы не могут изменить заявку по существу. Заявка может быть отозвана по просьбе заявителя на любом этапе ее рассмотрения, но не позднее даты регистрации товарного знака. Если заявленное обозначение отвечает всем установленным законом требованиям, то выносится решение о регистрации товарного знака. В решении перечисляются содержащиеся в нем неохраняемые элементы. Если в ходе экспертизы установлено, что обозначение не соответствует хотя бы одному из указанных в законе требований, заявителю направляется решение об отказе в регистрации товарного знака. На основании решения о регистрации товарного знака Патентное ведомство в течение месяца с даты получения документа об уплате установленной пошлины производит регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. На основании регистрации товарного знака заявителю выдается свидетельство на товарный знак, являющийся правоустанавливающим документом, удостоверяющим исключительное право его владельца на использование товарного знака. 3.2.6 Рассмотрение возражений на отказ в регистрации товарного знака и возражений против регистрации товарного знака в патентном ведомстве рф При несогласии заявителя с решением предварительной экспертизы или с решением экспертизы заявленного обозначения он вправе обратиться в Апелляционную палату Российского агентства по патентам и товарным знакам (далее - Апелляционная палата), руководствуясь Правилами подачи возражений и их рассмотрении в Апелляционной палате Роспатента. Апелляционная палата наделена компетенцией по рассмотрению возражений: заявителей – лиц, подавших заявку на регистрацию товарного знака: на решения, принятые по результатам формальной экспертизы об отказе в принятии к рассмотрению заявок на товарные знаки; на решение об отказе в регистрации товарных знаков по результатам экспертизы заявленных обозначений; физических и юридических лиц против регистрации товарных знаков. Возражение, содержащее доводы, обосновывающие неправильность решения экспертизы, подается заявителем непосредственно или через представителя в течение трех месяцев со дня получения решения. Рассмотрение возражений должно быть завершено на заседании Апелляционной палаты в течение четырех месяцев с даты их поступления в Апелляционную палату. Рассмотрение возражения осуществляется на заседании коллегии Апелляционной палаты в составе не менее трех ее членов. В рассмотрении возражения могут участвовать: лицо подавшее возражение, обладатель оспариваемого охранного документа и/или их представитель и представитель ФИПСа. Рассмотрение возражения по существу начинается докладом дела одним из членов коллегии и ведется в следующей последовательности: - выступление лица, подавшего возражение, и/или его представителя; - выступление представителя ФИПСа; - ответы сторон на вопросы членов коллегии. При рассмотрении возражений и оценке охраноспособности объектов промышленной собственности, Апелляционная плата руководствуется законодательством РФ в области промышленной собственности, в том числе зарегистрированными в Министерстве юстиции РФ действующими нормативными актами Роспатента. Рисунок 19 Регистрация товарного знака При рассмотрении возражения на решение об отказе в регистрации товарного знака, принятые по результатам экспертизы заявленного обозначения, коллегия Апелляционной палаты не проводит дополнительный поиск тождественных и сходных обозначений, а ограничивается материалами о поиске, представленными экспертом ФИПС. Апелляционная палата вправе запрашивать у лиц, подавших возражения, а также других заинтересованных лиц, сведения, необходимые для рассмотрения возражения, и вести с ними переписку. По результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению, принятые по результатам предварительной экспертизы, коллегия выносит решение либо о полном удовлетворении возражения, отмене решения экспертизы и принятии заявки к рассмотрению, либо об отказе в удовлетворении возражения и оставления в силе решения экспертизы. По результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в регистрации товарного знака, принятого в ходе проведения экспертизы заявленного обозначения, выносятся следующие решения: о полном удовлетворении возражения, отмене решения экспертизы и регистрации заявленного обозначения; о частичном удовлетворении возражения, изменении решения экспертизы и отказе в регистрации заявленного обозначения по дополнительным основаниям, установленным на заседании коллегии Апелляционной палаты; об отказе в удовлетворении возражения и оставлении в силе решения экспертизы. Мотивированное решение от имени Апелляционной палаты направляется лицу, подавшему возражение, в течение двух месяцев с даты заседания коллегии, на которой оно вынесено, и вступает в силу с даты его отправления. Вступившее в силу решение Апелляционной палаты является обязательным для экспертов ФИПС Решение Апелляционной палаты может быть обжаловано в Высшей Патентной палате, административном органе, входящем в структуру Российского агентства по патентам и товарным знакам Кроме жалоб на решения Апелляционной палаты, принятых по результатам рассмотрения возражений против регистрации товарного знака, в Высшую патентную палату подаются заявления о признании товарных знаков общеизвестными; о признании факта превращения товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида о досрочном прекращении действия регистрации по причине неиспользования товарного знака непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих дате подачи такого заявления, а также о досрочном прекращении действия регистрации коллективного знака по причине использования такого знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками Жалоба на решение Апелляционной палаты подается лицом, не согласным этим решением, по которому оно является заинтересованной стороной. Жалоба должна содержать обоснование неправильности решения Апелляционной палаты и относиться к одной заявке на товарный знак или к одному свидетельству на товарный знак. Заявление о признании знака общеизвестным подается лицом, считающим свой товарный знак общеизвестным и должна содержать фактические данные, подтверждающие общеизвестность товарного знака. Другие заявления могут быть поданы любыми лицами и также должны содержать фактические данные, подтверждающие наличие оснований для аннулирования регистрации товарного знака Жалобы и заявления должны быть рассмотрены на заседании коллегии Высшей патентной палаты составом не менее трех членов в течение шести месяцев с даты их поступления. В состав коллегии не могут входить лица, принимавшие участие в вынесении обжалуемого решения апелляционной палаты и решения экспертизы по рассматриваемой заявке на товарный знак. Решение коллегии принимается простым большинством голосов по результатам совещания членов коллегии после завершения рассмотрения жалобы или заявления по существу По результатам рассмотрения жалоб и заявлений Высшая патентная палата может вынести решение об удовлетворении жалобы, заявления, о частичном их удовлетворении или об отказе в удовлетворении жалобы или заявления. Резолютивную часть решения оглашает председательствующий на заседании коллегии. Мотивированное решение Высшей патентной палаты утверждается генеральным директором Роспатента, направляется лицам, участвующим в рассмотрении жалобы или возражения в течение двух месяцев с даты заседании коллегии, на которой оно вынесено. Решение вступает в силу с даты его направления вышеуказанным лицам и является обязательным для ФИПСа и Апелляционной палаты. 3.2.7 Международная регистрация товарных знаков Юридические и физические лица вправе зарегистрировать товарный знак в других странах, причем это обозначение может и не быть зарегистрировано в качестве товарного знака в Патентном ведомстве РФ. Правообладатели могут произвести международную регистрацию товарного знака в соответствии с положениями Мадридского соглашения о Международной регистрации знаков, но до подачи заявки на международную регистрацию знак должен быть предварительно зарегистрирован в Российской Федерации. Заявка на международную регистрацию подается в Патентное ведомство РФ, которое пересылает ее в Международное бюро ВОИС. Она, также как и заявка на национальную регистрацию, должна содержать сведения о заявителе, изображение и описание знака. Кроме того, в заявке необходимо указать дату и номер основной национальной регистрации, страны, в которых испрашивается охрана, размер уплаченных пошлин и сборов. Сведения, содержащиеся в международной заявке, заверяются Патентным ведомством РФ, которое проверяет ее комплексность и содержание, а затем осуществляет передачу в Международное бюро. Международное бюро проводит предварительную экспертизу заявки, путем проверки соответствия заявки предъявляемым к ней требованиям: правильность оформления заявки, классификации товаров и услуг, оплаты пошлин и сборов. В том случае, когда заявка на международную регистрацию соответствует всем необходимым требованиям, Международное бюро регистрирует знак в Международном реестре, направляет сертификат заявителю, уведомляет о регистрации заинтересованные страны и информирует о регистрации Патентное ведомство РФ. Международная регистрация осуществляется на 20 лет и может продлеваться после уплаты соответствующих пошлин и сборов на каждые 20 лет. Патентное ведомство страны, указанной в заявке на международную регистрацию, проводит экспертизу по существу по международной заявке таким же образом, как и для национальной заявки на регистрацию товарного знака. Если в результате экспертизы выявляется несоответствие международной регистрации положениям национального законодательства, Патентное ведомство может отказать знаку в охране полностью или частично в течение одного года с даты внесения знака в Международный реестр. В случае, когда это ведомство не заявляет в вышеуказанный срок об отказе знаку в регистрации, международная регистрация имеет такое же действие, как и национальная. Действие международной регистрации может быть признано недействительным компетентным органом указанной в международной заявке страны. Международная регистрация товарного знака может быть проведена также в соответствии с положениями Протокола к Мадридскому соглашению, по которому в Международное бюро может быть подана заявка на обозначение, еще не прошедшее стадию национальной регистрации. 3.2.8 Субъекты права на товарный знак использование товарного знака Право на товарный знак могут приобретать организации, признанные юридическими лицами, независимо от их вида, характера деятельности и формы собственности. Физические лица приобретают исключительные права на товарный знак только в том случае, если они имеют статус индивидуального предпринимателя и зарегистрированы в этом качестве. Иностранные юридические и физические лица пользуются исключительными правами на товарные знаки наравне с российскими предпринимателями. Сущность исключительного права на товарный знак заключается в возможности его владельцем пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другим лицам. Однако, закрепив за владельцем товарного знака исключительное право на товарный знак, законодатель указывает на необходимость его использования. Под фактическим использованием товарного знака понимается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке. Это может сделать либо непосредственный владелец товарного знака, либо лицо, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора. Товарный знак "оживает", становится известным и популярным только в случае его непрерывного использования для маркировки товаров. В Законе о товарных знаках содержится норма, предусматривающая, что действие регистрации товарного знака может быть прекращено полностью или частично на основании решения Высшей патентной палаты, принятого по заявлению любого лица, в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих подаче такого заявления. С одной стороны эта норма, безусловно, ограничивает права владельца товарного знака. Но с другой - она имеет право на существование, поскольку товарные знаки являются атрибутами предпринимателей и должны функционировать в хозяйственном обороте, "общаться" с потребителями. Неиспользуемые "мертвые" товарные знаки препятствуют регистрации тождественных или сходных с ними до степени смешения обозначений, которые могли бы применяться или уже применяются для маркировки необходимых потребителю товаров, и владельцы которых лишены возможности предоставить своим обозначениям правовую охрану. Аннулирование Высшей патентной палатой действия регистрации знака в связи с его неиспользованием направлено на пресечение спекулятивных регистраций, когда товарный знак регистрируется с целью его дальнейшей уступки за довольно значительные суммы реальным производителям, своевременно не подавшим заявку в Патентное ведомство. При решении вопроса о досрочном прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием могут быть приняты во внимание представленные владельцем товарного знака доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам (стихийного бедствия, отсутствия сырья, изменения направления деятельности). Законодатель не указывает на то, в каком объеме должен использоваться товарный знак для поддержания действия регистрации. Объем может быть квалифицирован как достаточный, если товарный знак используется на ограниченном числе изделий, пользующихся небольшим спросом, и недостаточный, если "товарный знак был предназначен для обозначения серийно выпускаемых изделий, но фактически применен лишь при выпуске опытных образцов." Если владелец товарного знака не может использовать товарный знак на товарах и упаковке, при наличии для этого уважительных причин, использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации. Такое использование является номинальным и предполагает извещение общественности о существовании знака. Используя товарный знак, его владелец может проставлять рядом с ним предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. Она с одной стороны может заставить лицо, пытающееся нарушить исключительные права владельца товарного знака, приостановить незаконные действия, а с другой привлечет внимание потребителя, побуждая его к выяснению содержания этой маркировки и способствуя тем самым лучшему запоминанию товарного знака. Применение предупредительной маркировки не является обязательным, она может использоваться или не использоваться по желанию владельца знака. Однако, если предупредительная маркировка произведена по отношению к незарегистрированному товарному знаку, то лицо, совершившее это действие, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Товарный знак может использоваться только его владельцем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора. Использование товарного знака любым третьими лицами является нарушением исключительных прав владельца товарного знака. 3.2.9 Виды нарушений прав товарного знака Действия, нарушающие права владельца товарного знака, определены в ст.4 Закона о товарных знаках следующим образом: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товар, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров. Под изготовлением понимается воспроизведение товарного знака в любой материальной форме. В отличие, например, от действия, квалифицируемого как несанкционированное изготовление продукта, содержащего запатентованное изобретение, когда нарушитель создает такой объект, который содержит все признаки, описанные в формуле изобретения, несанкционированное изготовление товарного знака - отражение на материальном носителе визуально воспринимаемых охраноспособных элементов зарегистрированного товарного знака. И если доказательство факта нарушения патента требует наличия специальных знаний, проведения экспертизы, то доказательство факта несанкционированного изготовления товарного знака не влечет за собой сложной и долгой процедуры. Идентичность тождественных товарных знаков очевидна для не специалиста. А вот создание обозначения, сходного с зарегистрированным товарным знаком до степени смешения – правонарушение более высокого интеллектуального и технического уровня, поэтому для того, чтобы определить, есть ли в обозначении и товарном знаке общие признаки, позволяющие их смешивать, нередко требуется приглашение специалиста. Например, в 1994 г. Оргкомитетом по подготовке и проведению Игр доброй воли в Санкт-Петербурге эмблема Игр была зарегистрирована в качестве товарного знака. Однако под очень похожей эмблемой проходили Игры доброй воли в 1986 г. в Москве. Председателем бюро секции графики СПб Союза художников была сделана экспертная оценка. В ней, в частности, говорилось, что эмблема Игр 1994 г. скопирована с очень небольшими изменениями с эмблемы Игр 1986 г., т.к. изменений в композицию и характер эмблемы внесено не было, они коснулись только ее деталей и шрифта. Следовательно, она не является самостоятельным творческим произведением. Спор в данном случае возник не о нарушении исключительных прав владельца товарного знака, но если бы основание было таковым, то знаки были бы признаны похожими до степени смешения. Также законом признается нарушением прав владельца несанкционированное изготовление – производство товара, обозначенного незаконно используемым товарным знаком. Пример подобного действия можно обнаружить в деле, которое рассматривалось в Санкт-Петербургском территориальном управлении Государственного комитета по антимонопольной политике РФ. Некое АОЗТ "Компания R-Style" производило катриджи для электронных игр, обозначенные товарным знаком "GAME Boy", зарегистрированным в РФ на имя АОЗТ "Денди". Последняя и обратилась ТУ ГКАП с заявлением о нарушении ее исключительных прав. На комиссии ТУ ГКАП "Компания R-Style" заявила, что ее катриджи производятся в Японии компанией "Nintendo", поэтому имеют маркировку "GAME Boy". (Этот товарный знак зарегистрирован в Японии на имя фирмы "Nintendo", а АОЗТ "Денди" является ее официальным дистрибьютером в РФ). Была произведена сравнительная экспертиза катриджей с маркировкой GAME Boy, реализуемых "Компанией R-Style" и катриджей с той же маркировкой, поставляемых в Россию фирмой "Nintendo" и реализуемых АОЗТ "Денди". Экспертиза установила, что в первом случае имела место полуавтоматическая, полуручная технология монтажа навесных компонентов, а во втором - высокопроизводительная автоматизированная технология сборки с применением сотового метода. Даже этикетки на корпусах катриджей от "R-Style" приклеены с различным отклонением от симметрии - признак наклейки вручную, этикетка на катридже от "Nintendo" приклеена симметрично – признак применения автоматизированного оборудования. Надежность катриджей от Nintendo была оценена экспертами значительно выше, чем надежность катриджей от "R-Style". Все эти данные позволили говорить о подделке, произведенной АОЗТ "R-Style", о несанкционированном изготовлении товара, обозначенного зарегистрированным товарным знаком. Во всем мире выпуск товаров, обозначенных незаконно используемым товарным знаком, приобрел масштабы эпидемии. Этот бизнес очень выгоден для подделывателей товарных знаков, так как они не несут никаких расходов на создание и регистрацию товарных знаков, не проводят время в ожидании того, когда товарный знак заслужит свою репутацию, когда покупатели товаров, обозначенных известным товарным знаком, обосновывают свой выбор доверием к фирме, зарегистрировавшей этот товарный знак. Те, кто занимается подделкой, пользуются плодами чужого труда и чужого имени. Коммерческая подделка позволяет получать немалые доходы, но она наносит ущерб владельцам товарных знаков и потребителям, поэтому она является одним из серьезнейших нарушений исключительных прав. Применением считается любое несанкционированное использование товарного знака. Это может быть помещение его на товаре и/или/ упаковке, использование товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках при демонстрации экспонатов, размещение товарного знака или товара, им обозначенного на выставках и ярмарках. Обычно признается, что нарушение имеет место, если использование товарного знака для аналогичных продуктов вводит потребителя в заблуждение. То есть, если потребитель считает, что товар, для которого нарушитель использовал товарный знак, произведен владельцем товарного знака, то он введен в заблуждение, и владелец товарного знака вправе пресечь такое использование. В законах о товарных знаках многих стран выделяют два следующих случая нарушения прав на товарный знак, которые в соответствии с нашим законодательством нарушениями не являются, но их интересно отметить. Это использование знака несоответственно его статусу или не по назначению. Первый случай касается использования охраняемого товарного знака для совершенно других товаров. Например, если торговый знак "Coca-Cola" используется производителем джинсов и если при этом создается впечатление, что предлагаемый им товар повышает репутацию "Кока-колы" как напитка, который любит современная молодежь, то это послужит на пользу интересам кампании "Кока-кола". Вряд ли может возникнуть путаница относительно происхождения джинсов, если производитель укажет, что их произвела не компания "Кока-кола". Он только получит прибыль, воспользовавшись репутацией товарного знака "Кока-колы", но, не вводя потребителя в заблуждение. В подобных случаях говорят о "разжижении" (ослаблении - прим. автора) товарного знака. В некоторых странах установлено, что владелец товарного знака может препятствовать действиям, которые приводят к такому "разжижению". Однако условие для подобной охраны заключается в том, что товарный знак стал общеизвестным. Во втором случае речь идет об использовании охраняемого товарного знака в словарях, энциклопедиях и других подобных изданиях. Ситуация заключается в том, что известные товарные знаки порой используются в качестве названий продуктов. Может случиться, что редакторы словаря неумышленно используют товарный знак как название продукта. Это использование не преследует коммерческих целей и не будет нарушением. Однако, возникнет опасность превращения товарного знака в родовое название, и подобное использование может нанести ущерб владельцу товарного знака, поэтому считается, что владелец знака может такое использование прекратить. Такое правонарушение как применение охватывает и выделенное отдельно в ст.4 Закона правонарушающее действие предложение к продаже подготовительное действие к введению товарного знака, маркированного товара в оборот, его рекламу, оно призвано подчеркнуть надежность фирмы, напомнить о качестве производимого ею товара и тем самым расширить рынок его сбыта. Предложение к продаже предполагает активные, рассчитанные на быстрый успех действия. Оно включает в себя публикацию объявлений о продаже товара, обозначенного незаконно используемым товарным знаком, сообщения по радио и телевидению, рассылку каталогов с рекламой этого товара и т.д. Предложить к продаже можно и сам товарный знак, хотя трудно себе представить, каким образом можно найти покупателя, ведь договор об уступке товарного знака должен быть зарегистрирован в Патентном ведомстве, куда в обязательном порядке представляются документы, подтверждающие права владельца на товарный знак. Впрочем, могут найтись наивные, неосведомленные покупатели, в таком случае сделка должна быть признана недействительной по общим правилам, предусмотренным в ГК РФ. Меры защиты могут применяться владельцем и в том случае, если осуществляется противоправный ввоз на территорию РФ товарного знака или обозначенного им товара. Правонарушение считается завершенным как только объект исключительных прав владельца товарного знака пересечет границу РФ, субъектом этого правонарушения может быть любое лицо, осуществляющее импорт товарного знака на территорию России. Им может быть и иностранное лицо, которое отправило товарный знак или обозначенные им товары, если оно знало о том, что неправомерно использует товарный знак. Правом на использование товарного знака не всегда обладает только его владелец: в соответствии со ст.23 Закона о товарных знаках, “регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицом в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия". Таким образом, владелец товарного знака не может контролировать дальнейшую жизнь маркированных товаров, при условии, что они не будут подвергаться изменениям, перемешиваться, видоизменяться, разбавляться и т.д. С принципом исчерпания прав соприкасается и проблема "параллельного импорта", суть которого заключается в том, что владелец товарного знака может ввести в хозяйственный оборот продукцию на территории другого государства, а третье лицо приобретает эту продукцию и ввозит ее на территорию РФ. Существует точка зрения, основывающаяся на принципе территориальности, которая звучит следующим образом: "поскольку право промышленной собственности существует лишь в пределах определенной территории /государства/, необходимо учитывать именно то, где маркированный товар был впервые введен в хозяйственный оборот. Факт такого ввода за границей не приводит к исчерпанию прав владельца товарного знака в России”. Исходя из вышеизложенного владелец товарного знака может осуществлять свое исключительное право и преследовать в судебном порядке лиц, ввозящих на территорию России и маркированные товары даже тогда, когда они были введены в оборот им лично или с его согласия. Таким образом, разрешается проблема параллельного импорта товаров (когда товары законно обозначаются товарными знаками, но импортируются в страну местонахождения владельца товарного знака без его разрешения). По мнению сторонников этой точки зрения "параллельный импорт несправедливо ущемляет предприятия, затратившие значительные средства на создание хорошей репутации товару, и теперь вынужденных делить доходы с другим лицом, не имеющим на это права". /"Дюрасель инк." против комиссии США по международной торговле/ С другой стороны, "юридическая возможность предупреждения импорта создает владельцу товарного знака условия для злоупотребления своим исключительным правом, он может разделять рынки так, чтобы сохранить на них доминирующее положение, или поднимать цены." Указывается также на то, что цель товарного знака - не в представлении его владельцу монополии на торговлю соответствующими товарами, а в идентификации его продуктов и их отличии от аналогичных товаров других производителей. Однако, на наш взгляд эта цель не является единственной. Естественно, производитель путем обозначения товаров товарным знаком хочет отличить их, показать, что их качество надежно, как имя самой компании, но это скорее не самоцель, а средство получения высоких доходов. Поэтому владелец товарного знака может полностью использовать свои права, а об ограничении его монополии должны позаботиться государство в лице антимонопольных органов и другие предприятия, производящие аналогичные товары, не обозначенные принадлежащим ему товарным знаком. Продажа – несанкционированная реализация товарного знака путем заключения договора купли-продажи. Данное действие будет считаться правонарушающим с момента заключения сделки, независимо от того, передан ли товарный знак в фактическое владение приобретателя или нет. Под иным введением в хозяйственный оборот понимают любые действия, дающие возможность третьему лицу незаконно использовать товарный знак, товар, им обозначенный в коммерческих целях. К ним относятся заключение договоров аренды, мены, дарения, займа, лизинга и других. Поскольку под введением в хозяйственный оборот понимается комплекс действий, направленных на изменения в праве, то несанкционированная передача объекта исключительных прав третьему лицу считается законченным правонарушением в форме иного введения в хозяйственный оборот. Не имеет значения тот факт, от имени кого произведено введение в хозяйственный оборот, действовал ли нарушитель в своих или чужих интересах. Введение в хозяйственный оборот может быть действием возмездным или безвозмездным, но это не оказывает влияние на квалификацию этого действия как нарушения исключительных прав. Что касается момента, с которого правонарушение считается совершенным, то, например, при заключении договора аренды введение в хозяйственный оборот будет считаться произведенным не в момент заключения договора, а в момент фактической передачи вещи; при заключении договора мены или дарения - непосредственно в момент заключения договора. Под хранением понимается несанкционированное создание запаса товарных знаков, обозначенных ими товаров с целью последующей их реализации. Для привлечения нарушителя к ответственности необходимо доказать, что хранение осуществлялось с целью введения в хозяйственный оборот, использования, предложения к продаже или продажи данных товаров. Правонарушение совершено с момента незаконного создания запаса данного результата интеллектуальной деятельности, правонарушителем может стать любое лицо, создающее этот запас. Действия, предусмотренные ст.4 Закона о товарных знаках нарушают права не только владельцев товарных знаков, но и лиц, обладающих определенными правами на товарные знаки, предоставляемыми им на основе лицензионных договоров. Рассмотренные выше виды нарушений прав владельцев товарных знаков являются внедоговорными. Что же касается нарушений лицензионных договоров или договоров об уступке товарного знака, то они, то они будут рассмотрены в следующей главе. В основном они могут заключаться в невыполнении или ненадлежащем выполнении другой стороной своих прав или в выходе за пределы своих полномочий. В частности, одним из грубейших нарушений условий лицензионного договора будет выпуск лицензиатом товаров низшего качества, чем товары лицензиара. 3.3. Интеллектуальная собственность нематериальные активы предприятия — его Результаты интеллектуальной деятельности, о которых рассказывалось на страницах этой книги, являются нематериальными благами, выраженными в объективной форме, по поводу которых граждане, юридические лица и даже государства вступают между собой в правовые отношения. Интеллектуальная собственность может принадлежать любым из них, кроме некоторых объектов исключительных прав, таких, как коммерческая тайна, фирменное наименование, товарный знак, особенности их правового режима рассматривались в предыдущих главах. Граждане могут использовать свою интеллектуальную собственность по своему усмотрению: обнародовать свои произведения, передавать права на патенты или прятать их материальные носители в укромные уголки своих квартир. Юридические лица, особенно коммерческие организации, целью которых является извлечение прибыли, должны использовать свою интеллектуальную собственность и получать доход от такого использования. Для того, чтобы вводить результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в хозяйственный оборот и распоряжаться ими, юридическим лицам необходимо вводить принадлежащую им интеллектуальную собственность в состав имущества предприятия, а именно в его активы. Интеллектуальная собственность может быть отнесена к нематериальным активам предприятия и иметь значительный удельный вес в имущественной массе всех активов организаций. В настоящей главе рассматривается понятие нематериальных активов, требования, которые предъявляются к ним нормативными документами, пути поступления нематериальных активов в коммерческие организации и порядок их выбытия. В ней не рассматриваются особенности ведения бухгалтерского учета нематериальных активов, требования к первичным документам и порядок отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета. Основной задачей, которую ставили перед собой авторы настоящей главы, является разрешение вопроса о том, какие объекты интеллектуальной собственности могут быть отнесены к нематериальным активам и каким образом они появляются у организаций. 3.3.1 Понятия и признаки нематериальных активов До недавнего времени в России правовое регулирование нематериальных активов осуществлялось тремя статьями Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34н, о них вскользь упоминалось и в некоторых других нормативных актах. С 1 января 2001 года вступило в силу Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2000), принятие которого было предусмотрено Программой реформирования бухгалтерского учета в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО). Положение устанавливает подробные правила формирования в бухгалтерском учете информации о нематериальных активах коммерческих организаций. Впрочем, понятие «нематериальных активов» в ПБУ, как и в других российских нормативных актах, не раскрывается. В МСФО 38 «Нематериальные активы» содержится следующее определение. «Нематериальный актив — это идентифицируемый неденежный актив, не имеющий физической формы, служащий для использования при производстве или предоставлении товаров или услуг, для сдачи в аренду другим или для административных целей». Под активом стандарт понимает «ресурс, контролируемый компанией в результате прошлых событий и от которого ожидается поступление в компанию экономических выгод». Подобные требования предъявляются к нематериальным активам и в ПБУ 14/2000 г. Для принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве нематериальных необходимо единовременное выполнение следующих условий: а) отсутствие материально-вещественной (физической) структуры; б) возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества; в) использование в производстве продукции, при выполнении или оказании услуг либо для управленческих нужд организации; г) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; д) организацией не предполагается последующая перепродажа данного имущества; е) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем; ж) наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.). В новом ПБУ 14/2000 разрешен задаваемый многими вопрос о том, можно ли отнести к нематериальным активам и отразить в балансе организации-пользователю права на объекты интеллектуальной собственности, полученные по лицензионным договорам и авторским договорам о передаче неисключительных прав. В соответствии со ст. 25 этого документа, нематериальные активы, предоставленные организациейправообладателем в пользование другой организации-пользователю при сохранении первой организацией исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, не списываются и подлежат обособленному отражению в бухгалтерском учете у организации-правообладателя. Начисление амортизации по нематериальным активам, предоставленным в пользование, производится организацией-правообладателем. Нематериальные активы, полученные в пользование, учитываются организацией-пользователем на забалансовом счете в оценке, принятой в договоре К нематериальным активам, согласно ПБУ 14/2000, могут быть отнесены такие: - исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель; - исключительное авторское право на программы для ЭВМ, базы данных; - имущественное право автора или иного правообладателя на топологии интегральных микросхем; - исключительное право владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров; - исключительное право патентообладателя на селекционные достижения. Этот перечень не является исчерпывающим. К нематериальным активам могут относиться и другие исключительные права. Это права на использование служебного произведения науки, литературы и искусства, которые принадлежат работодателю автора, то есть юридическому лицу, которое вправе использовать это произведение и относить его к своим нематериальным активам, если они отвечают требованиям, предъявляемым законодательством, исключительные права производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, обладателей коммерческой тайны. В составе нематериальных активов учитываются также деловая репутация организации и организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами частью вклада участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал организации). К нематериальным активам не могут относиться: а) не давшие положительного результата научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы; б) не законченные и не оформленные в установленном законодательством порядке научно-исследовательские, опытноконструкторские и технологические работы; в) материальные объекты (материальные носители), в которых выражены произведения науки, литературы, искусства, программы для ЭВМ и базы данных; г) интеллектуальные и деловые качества персонала организации, их квалификация и способность к труду, поскольку они неотделимы от своих носителей и не могут быть использованы без них. 3.3.2 Поступление нематериальных активов Нематериальные активы могут быть созданы самой организацией, а могут быть приобретены у физических и юридических лиц. Создание нематериальных активов может происходить разными способами. В соответствии со ст. 13 «Закона об авторском праве и смежных правах» право на использование аудиовизуального произведения принадлежит его изготовителю. Издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, периодических изданий принадлежат исключительные права на использование таких изданий (ст. 11 Закона об авторском праве). Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю — лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях. Последнее правило закона, предусмотренное в ст. 14 Закона об авторском праве, может быть пересмотрено в договоре между работодателем и автором. Тот же закон устанавливает, что производителю фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме (ст. 38), а организациям эфирного и кабельного вещания в отношении их передач принадлежат исключительные права использовать передачу в любой форме (ст. 40, 41). Право на получение патента на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение может возникнуть у юридического лица в случае, если указанные объекты созданы работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или по конкретному заданию работодателя, если в договоре между ними не предусмотрен иной порядок использования создаваемых разработок. Право на получение патента на изобретение, полезную модель промышленный образец может возникнуть у юридического лица и в случае, когда результаты выполнения научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ (НИОКР), созданные по договору заказа, способны к правовой охране. Ст. 772 ГК РФ предусматривает, что обе стороны договора на выполнение НИОКР имеют право использовать результаты работ, в том числе способные к правовой охране в пределах и на условиях, предусмотренных договором. Если в договоре не предусмотрен такой порядок, то способные к правовой охране результаты работ имеет право использовать в любом объеме и любым способом Заказчик, а Исполнитель вправе использовать результаты работ для собственных нужд. Изначально правом на получение патента обладает физическое лицо, достигшее патентоспособного творческого результата. Но так как это лицо достигло этого результата в рамках служебного задания, то право на использование такой разработки должно быть передано работодателю. Последний, в свою очередь, связан договором с заказчиком, оплатившим выполнение НИОКР, и обязан передать результаты работ заказчику, у которого возникает право на получение патента, если иное не предусмотрено договором между ними. ПБУ гласит, что нематериальные активы считаются созданными на предприятии (организации-Заказчике) в случае, если исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, полученные автором (авторами) Исполнителя в процессе выполнения договора с Заказчиком, не являющимся работодателем, принадлежат организации-заказчику. Исключительные права юридических лиц на коммерческую тайну могут возникнуть у юридического лица наряду с правами на другие объекты интеллектуальной собственности. Так же, как иные права, они могут быть отнесены к нематериальным активам предприятия, если они соответствуют условиям, изложенным в ПБУ. Коммерческая тайна представляет собой самые разнообразные сведения и знания, технического, организационного или финансового характера. Например, коммерческой тайной может являться изобретение, на которое работодатель, умышленно сохраняющий его в тайне, принял решение не подавать заявку; это может быть и элемент изобретения, сознательно не включенный в описание при подаче заявки. Объективной формой воплощения коммерческой тайны может быть техническая, финансовая документация, технологические разработки, научно-технические отчеты, методики, инструкции, доступ к которым третьим лицам должен быть ограничен внутренними актами предприятия Право на использование топологии интегральных микросхем может возникнуть у организации в случае, если этот объект создан работником в порядке выполнения служебного задания, так как автором топологии может быть только физическое лицо. Исключительное право на товарный знак возникает только у юридического лица или у физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. В качестве нематериального актива это право может быть учтено после получения свидетельства на товарный знак, выданного Российским агентством по патентам и товарным знакам на имя этой организации. Товарный знак считается созданным в организации как в случае, если он разработан сотрудниками предприятия в рамках служебного задания, так и в случае его разработки сторонними организациями или физическими лицами. Законодательство не закрепляет авторские права за создателями товарных знаков, поэтому исключительные права на товарный знак возникают у той организации, которая зарегистрировала товарный знак на свое имя. Хотелось бы отметить, что, хотя исключительное право на фирменное наименование не относится к нематериальным активам, известность и «раскрученность» фирмы, отношение к ней потребителей весьма значительно влияет на деловую репутацию организации. А деловая репутация (положительная и отрицательная) входит в состав нематериальных активов организации при оценке предприятия как имущественного комплекса. Стоимость нематериальных активов, созданных самой организацией, определяется как «сумма всех фактических расходов на создание, изготовление (израсходованные материальные ресурсы, оплата труда, услуги сторонних организаций по контрагентским (соисполнительским) договорам, патентные пошлины, связанные с получением патентов, свидетельств, и т.п.), за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации)». Возмездное приобретение нематериальных может происходить на основании уступки исключительных прав на патенты и товарные знаки, а также передаче (уступке) исключительных прав на произведения. Необходимо отметить, что договоры об уступке товарных знаков и патентов обязательно должны быть зарегистрированы в Патентном ведомстве. Договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральных микросхем также подлежит регистрации. Содержание договора об уступке исключительных прав обычно соответствует содержанию договора купли-продажи, но может происходить в рамках договора мены, а также включать элементы договора подряда и возмездного оказания услуг. Под уступкой патентного права понимается передача исключительных прав патентообладателя в полном объеме другому лицу — приобретателю прав, которое получает возможность использовать патент на всей территории РФ и вводить его в хозяйственный оборот любым способом. Товарный знак может быть уступлен его владельцем по договору юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. По авторскому договору о передаче исключительных прав тому лицу, которому эти права передаются, разрешается использовать произведение определенным способом и в установленных договором пределах. Вопрос об учете приобретенных авторских прав на нематериальные активы не урегулирован действующим законодательством. С одной стороны, авторские права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем не могут возникнуть у юридического лица изначально, так как создаются творческим трудом физических лиц, но в соответствии с ПБУ 14/2000 такие авторские права могут являться нематериальными активами организации. С другой стороны, указывается, что нематериальные активы, полученные в пользование по авторскому договору о передаче исключительных прав, учитываются организациейпользователем на забалансовом счете и не включаются в состав собственных нематериальных активов. Стоимость нематериальных активов, приобретенных за плату, определяется как сумма всех фактических расходов на приобретение за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации). Интеллектуальная собственность может быть получена юридическими лицами по договору дарения или переходить к ним по наследству. Необходимо учитывать, что заключение договора дарения между коммерческими организациями, в соответствии с положениями ст. 575 ГК РФ, недопустимо. Поэтому передача нематериальных активов безвозмездно от одной коммерческой организации к другой возможна лишь на основании иного гражданско-правового договора, в котором отсутствует условие о цене. Первоначальная стоимость нематериальных активов, полученных по договору дарения и, очевидно, по наследству, определяется исходя из их рыночной стоимости на дату принятия к бухгалтерскому учету. Исключительные права на объекты интеллектуальной собственности могут быть внесены в уставный капитал организации в качестве вклада участников. В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 использование патентных прав, как и прав на другие виды интеллектуальной собственности (объектов авторского права, включая программы ЭВМ и т.п.), имеющих денежную оценку, в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества должно осуществляться в соответствии с лицензионным договором. Или, о чем не говорится в письме, но вытекает из иных правовых актов, в соответствии с договором уступки. Однако новое ПБУ внесло коррективы в сложившийся порядок. В настоящее время в уставный капитал организации могут быть внесены и учитываться как нематериальные активы только исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, полученные организацией на основании договора уступки или авторского договора о полной передаче исключительных прав. Стоимость вклада может оценивается самими участниками организации. Но если номинальная стоимость доли участника общества составляет более 200 минимальных размеров оплаты труда, установленной законом на дату предоставления документов для регистрации, то такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Устав общества может содержать ограничения на виды имущества, которым могут быть оплачены доли его участников. 3.3.3 Оценка нематериальных активов, их амортизация и выбытие из организации Нематериальные активы отражаются в бухгалтерском учете и отчетности, как и любое другое имущество организации, в денежном выражении, по первоначальной и остаточной стоимости. Об определении первоначальной стоимости нематериальных активов уже говорилось выше. Еще раз напомним о том, что стоимость нематериальных активов, приобретенных за плату, осуществляется путем суммирования фактических расходов на их приобретение; стоимость нематериальных активов, созданных самой организацией, определяется как сумма всех расходов на их создание; стоимость нематериальных активов, полученных безвозмездно — по рыночной стоимости на дату оприходования. Применение других методов оценки допускается в случаях, предусмотренных законодательством РФ и нормативными актами органов, осуществляющих регулирование бухгалтерского учета. К другим методам относится, например, оценка нематериальных активов учредителями или независимыми оценщиками при внесении их в уставный капитал; оценка имущества, выявленного при инвентаризации по рыночной стоимости и т.д. Стоимость нематериальных активов, по которой они приняты к учету, не подлежит изменению. То есть переоценка, увеличение или уменьшение их первоначальной стоимости, невозможна. Остаточная стоимость нематериальных активов определяется в виде разницы между первоначальной стоимостью и амортизацией. В соответствии с ПБУ 14/2000 амортизируются все нематериальные активы. Амортизация нематериальных активов производится путем начисления амортизационных отчислений с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и до полного погашения стоимости этого объекта либо выбытия этого объекта с бухгалтерского учета. Нематериальные активы выбывают из организации в связи со следующими ситуациями: - уступкой ею исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе или безвозмездной передачей или передачей в уставные капиталы других организаций; - утратой организацией прав на результаты интеллектуальной деятельности — аннулированием их регистрации или прекращением срока действия охранных документов; - утратой нематериальным активом способности приносить доход. Стоимость нематериальных активов, использование которых прекращено для целей производства продукции, выполнения работ, оказания услуг либо для управленческих нужд организации, подлежит списанию. 3.4. Рынок интеллектуальной собственности Фактором, сыгравшим важнейшую историческую роль в ускорении технического прогресса, стало развитие торговли, служившей каналом распространения инноваций. "…Только от распространенности сношений (торговых), — писали К. Маркс и Ф. Энгельс в "Немецкой идеологии", — зависит, теряются — или нет — для дальнейшего развития созданные в той или иной местности производительные силы, особенно изобретения. Пока сношения ограничиваются непосредственным соседством, каждое изобретение приходится делать в каждой отдельной местности заново... На первых ступенях исторического развития приходилось изобретать ежедневно заново, и в каждой местности — независимо от других". Для современной научно-технической революции характерно расширение обмена научно-техническими достижениями путем торговли лицензиями на объекты интеллектуальной собственности и технологии, причем развитие международной торговли лицензиями происходит темпами более быстрыми, чем торговля обычными товарами. Вторая половина ХХ века выдвинула в число наиважнейших средств достижения экономического развития государств процессы создания и практической реализации новейших технологий, основанных на достижениях мировой науки и техники. Такие достижения не появляются одновременно во всех странах, поэтому одной из целей международного торгово-экономического и научно- технического сотрудничества в наши дни становится создание и реализация механизмов взаимовыгодной передачи технологий. На современном этапе развития мировой экономики товарный обмен научно-техническими достижениями и различными объектами интеллектуальной собственности стал самостоятельной сферой экономических отношений как межгосударственных так и внутри страны. Одним из условий интеграции нашей страны в международные экономические отношения, является совершенствование национальной системы передачи интеллектуальной собственности, овладение всей совокупностью знаний, которые выработало мировое сообщество в сфере торговли лицензиями. В России активно формируется лицензионный рынок. После принятия в 1992 году Патентного закона РФ продано более 10 тыс. внутренних лицензий на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, заключено свыше 11 тыс. соглашений по товарным знакам. Сейчас, когда российские предприятия самостоятельно осуществляют экспортно-импортные операции, выходят на внешний рынок со своими научно-техническими разработками, создают совместные с зарубежными фирмами предприятия, наиболее актуальными становятся вопросы подготовки лицензионных соглашений, ведения переговоров при заключении лицензионных сделок, контроля за их выполнением, определения видов, размеров и условий лицензионных платежей. 3.4.1 Права на объекты интеллектуальной собственности — товар “невидимка” В условиях рыночной экономики интеллектуальная собственность выступает в качестве товара наряду с материальными объектами, причем ее стоимость в некоторых случаях значительно превышает стоимость материальных объектов. Товаром являются права на объекты интеллектуальной собственности, передача которых оформляется специальным договором. Именно договор является основным инструментом согласования воли сторон и урегулирования их интересов в рыночной экономике. Среди способов распоряжения исключительными правами центральное место занимает передача их по договору. Таким образом, существует возможность распорядиться любым исключительным правом как в форме полной уступки прав, так и в форме выдачи исключительной либо неисключительной лицензии. Для правообладателя объекта интеллектуальной собственности естественным становится выбор — продать право на объект либо предоставить его во временное пользование. Продажа прав, в российском законодательстве используется термин уступка прав, — это юридический акт, посредством которого владелец прав на объект интеллектуальной собственности передает (уступает) свои права другому лицу, что свидетельствуется письменным документом. Владелец прав при этом называется передающим лицом, а физическое или юридическое лицо, приобретающее все права — получателем. После завершения такой сделки передающее лицо уже не имеет никаких имущественных прав на объект интеллектуальной собственности (ОИС), о котором идет речь. Новым владельцем и обладателем исключительных прав на ОИС становится получатель. Понятие передачи прав содержится в законах многих стран. Второй юридический способ распоряжения правами — лицензирование, т.е. предоставление владельцем прав на ОИС другому физическому или юридическому лицу разрешения на совершение в определенной стране или иной территории и в ограниченный период времени одного или более действий, на которые имеет исключительные права правообладатель. Юридический документ, подтверждающий факт выдачи разрешения владельцем ОИС обычно называют лицензионным договором (контрактом), или лицензией. Владельца ОИС, выдающего такое разрешение, называют лицензиаром, а физическое или юридическое лицо его получающее — лицензиатом. Лицензия обычно выдается на определенных условиях, оговариваемых в письменном документе, которым оформляется лицензия. Одно из этих условий относится к обязанности лицензиата выплатить денежную компенсацию за предоставляемую лицензию. Так, лицензиат может уплатить фиксированную сумму в определенное время в будущем, так называемый паушальный платеж, или выплачивать сумму, размер которой будет зависеть от того, какой эффект возникает от использования ОИС, так называемую роялти. Когда речь идет об объекте промышленной собственности, то лицензия может содержать условие о том, что объект будет применяться лицензиатом только для производства продукта, имеющего определенное назначение: например, для производства лекарства только для человека, но не для животных. Еще одним условием лицензии может быть требование об использовании объекта на конкретном предприятии или на определенной территории. Лицензионный договор может предусматривать определенные обязательства или действия и со стороны лицензиата. Так, например, на лицензиара могут быть возложены обязанности оспаривать в суде иски третьих лиц, предъявляемые лицензиату, в связи с тем, что реализация лицензии нарушает исключительные права этих третьих лиц. В юридической практике до сих пор не сложилось определенного мнения о правовой природе лицензионного договора. Существует точка зрения, что лицензионному договору присущи признаки, существенные и характерные для договора аренды: лицензиату передается только право использования, а право собственности остается у лицензиара. К тому же между лицензиаром и лицензиатом возникают длительные правоотношения. Однако есть и другое мнение, согласно которому лицензионный договор является договором особого рода и к нему должны применяться общие принципы права33. Лицензионные договоры заключаются партнерами для достижения самых различных целей, но самое главное, чтобы каждый из них понимал, что цель может быть достигнута только при объединении возможностей и усилий обеих сторон. При формулировании условий лицензионного договора стороны пользуются большой свободой. Они могут вложить в договор то содержание, которое считают наиболее соответствующим конкретной цели. В практике лицензионной торговли сложились отдельные виды лицензионных договоров, значительно различающиеся по отдельным аспектам содержания. 3.4.2 Выделяющиеся собственности сегменты рынка интеллектуальной Анализ законодательства об исключительных правах и правоприменительной практики показывает, что несмотря на достаточно обширную нормативную базу и множество научных исследований, эффективность использования объектов интеллектуальной собственности в России крайне низка. А ведь передача прав на использование научнотехнических достижений, товарных знаков, программных продуктов и других объектов ИС на основе лицензионных соглашений в мире является одной из наиболее эффективных форм коммерциализации интеллектуальной собственности. В большинстве стран торговля лицензиями ведется как на национальном, так и на международном уровнях. Статистика свидетельствует, что фирмы обмениваются объектами ИС и технологиями в пределах страны и активно используют лицензионную торговлю в своей внешнеэкономической деятельности. Для России внутренняя торговля лицензиями явление новое, так как в СССР все научно-технические достижения принадлежали государству и любое предприятие могло свободно их использовать, не оформляя лицензионного соглашения. Лицензионная деятельность предприятий осуществлялась только в рамках внешнеэкономических операций. Принятие в Российской Федерации в 1991–1993 годах ряда специальных законов об отдельных объектах интеллектуальной собственности положило начало формирования российского лицензионного рынка. 3.4.3 Передача авторских прав Коммерческая тайна и Уголовный кодекс Специфика рынка авторских прав заключается в том, что для их возникновения при создании произведения не требуется совершения какихлибо специальных действий, в том числе регистрации. Использование 33 Штумпф Г. Лицензионный договор. М., 1988. С. 36. произведения автора другими лицами, которые обобщенно именуются пользователями, осуществляется на основе авторского договора. Соответственно не существует обязательной регистрации и для договоров по распоряжению авторскими правами. Указанные обстоятельства не позволяют произвести статистический анализ данного сегмента рынка интеллектуальной собственности не только по России, но и в других странах. В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становится, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. По авторскому договору о передаче неисключительных прав приобретателю разрешается использование произведения наравне с самим автором и другими лицами, получившими от автора разрешение на использование произведения аналогичным способом. В случае договора о публикации (издательский договор) обладатель авторского права обычно не лишается этого права или права контролировать публикацию своего произведения. При заключении такого договора правообладатель только ограничивает свое право на публикуемую работу таким образом, чтобы дать возможность издателю осуществлять свои функции. Договор о публикации или издании произведения — это лицензия, выдаваемая издателю владельцем авторского права. Для издателя такая лицензия будет представлять ценность только тогда, когда она даст ему возможность защищать свою издательскую деятельность от посягательств третьих лиц. Таким образом, издатель должен получить лицензию, содержащую все права для оптимального осуществления запланированной публикации произведения. Наиболее выгодной для издателя является исключительная лицензия на воспроизведение и публикацию произведения и его перевод в стандартном коммерческом издании тиражом, определяемым в разумных пределах34. Лицензия может быть выдана как на одно издание, так и на переиздание произведения. Размер тиража единственного или первого издания обычно определяется в договоре фиксацией либо абсолютного числа экземпляров, либо указанием их максимального и минимального количества. При определении размера тиража издания обычно руководствуются предполагаемым покупательским спросом, а при определении стоимости за основу берется обычная цена за экземпляр, преобладающая на данном книжном рынке для подобных публикаций. Что касается распространения изданных экземпляров, то часто устанавливается, что издатель должен способствовать работе по их распространению за свой собственный счет. В 34 Интеллектуальная собственность: Основные материалы: В 2 ч. Новосибирск, 1993. Ч. 2. С. 276. тех случаях, когда предоставленная ему лицензия предусматривает не одно издание, часто добавляется, что издатель должен следить за тем, чтобы книга была постоянно доступна покупателю и чтобы новые издания печатались в должное время в соответствии с текущим спросом. Для того чтобы способствовать распространению и дальнейшему использованию произведения, в отношении которого заключается издательский договор, лицензиату могут быть переданы дополнительно права на воспроизведение и распространение произведения в формах, отличных от обычного бумажного издания: - право на предшествующую изданию и/или последующую публикации в печати одного или более отрывков произведения; - право на публикацию всего произведения или его частей в продолжающихся выпусках газеты или журнала; - право на чтение отрывков произведения по радио или по телевидению и иные формы распространения. Издатель может, например, испросить у лицензиара право на хранение произведения в памяти компьютера, доступной широкой публике. Кроме того, издательский договор может быть дополнен правами лицензиата на выдачу сублицензий, т.е. передачу третьему лицу части полученных им самим прав. Например, в соответствии с издательским договором лицензиат может выдать другому лицу лицензию на репродуцирование опубликованного им произведения в виде звукозаписи, а иногда и в виде фильма. Помимо издательских договоров, которые являются самой распространенной формой передачи авторских прав, можно назвать несколько других выделяющихся типов авторских договоров. Постановочный договор заключается тогда, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение. Лицензиатами в таких договорах выступают театры, филармонии, цирки, концертные организации и фирмы, которые получают на основе договора права на публичное исполнение драматического произведения, музыки или песен, либретто оперы, балета, оперетты, музыкальной комедии и т.п. путем постановки на сцене. Постановочный договор должен заключаться в отношении любого использования произведения, начиная с его премьеры. Сценарный договор по своему содержанию весьма близок к постановочному, из рамок которого он выделился в самостоятельный тип. По сценарному договору передается право на переработку текста произведения в сценарий, по которому будет сниматься фильм, делаться радио- или телепередача, проводиться зрелищно-массовое мероприятие. Договором о депонировании рукописи, который заключается со специальным информационным органом, может быть передано право на последующую публикацию и использование произведения в соответствии с порядком, установленным этим информационным органом. Обычно путем депонирования публикуются научные произведения, представляющие интерес лишь для ограниченного круга специалистов. Лицензионный, разрешительный порядок использования авторских прав накладывает на автора значительное бремя ответственности не только при заключении договора, но и при осуществлении контроля за законностью использования прав. Авторы и другие владельцы авторских прав в разных странах мира уже давно начали создавать свои организации, призванные решать эти задачи. Таким образом, на рынке авторских прав с одной стороны действуют большие и могущественные группы пользователей, а с другой — достаточно мощные объединения правообладателей, выступающие в качестве их представителей в вопросах выдачи лицензий и получения вознаграждений. Если же лицензиаром является сам автор, то получающей стороне необходимо учитывать ряд существенных обстоятельств. Во-первых, что ограничение оборота авторских правомочий основано на закреплении в п. 1 ст. 31 Закон "Об авторском праве и смежных правах" срочности авторского договора. В договоре должен указываться конкретный срок передачи прав, иначе у автора появляется право расторгнуть его по истечении пяти лет. Таким образом, за автором сохраняется право на контроль за дальнейшим оборотом отчужденного права, и независимо от числа отчуждений по истечении установленного срока право вновь возвращается к нему. Во-вторых, у автора есть возможность воспользоваться своим правом отзыва и прекратить дальнейшее использование произведения (возместив приобретателю убытки). В этом случае преждевременный возврат автору данного права потребует принудительного изменения основного договора. На этот случай можно посоветовать приобретателю авторских прав предусмотреть в договоре неустойку на случай отзыва произведения с тем, чтобы избежать необходимости доказывать причиненные убытки35. Учитывая указанные обстоятельства, приобретателям сублицензии настоятельно рекомендуем запросить и изучить документы, на основании которых передающая сторона заявляет о своих авторских правах и намерена передать их либо их часть. И только проверив правомочия лица, выдающего лицензию, можно заключать контракт. Передача права на программы для ЭВМ и базы данных В соответствии со ст. 2 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права, что предопределяет режим их использования. Права на указанные объекты не требуют обязательной регистрации, и, следовательно, распоряжение правами будет осуществляться аналогично с авторским правом. На основании ст. 11 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" имущественные права на программу для ЭВМ и базу данных могут быть переданы полностью или Калятин В.О. Распоряжение исключительными правами по договору // Патенты и лицензии. 2000. № 5. 35 частично другим физическим или юридическим лицам по авторскому договору, за исключением специально оговоренных законом случаев. По содержанию передаваемых прав выделяется три вида авторских договоров: - договор о передаче исключительных прав (исключительная лицензия); - договор о полной уступке всех имущественных прав (полная лицензия); - договор о передаче неисключительных прав (простая лицензия)36. Так как закон допускает факультативную регистрацию самих программ для ЭВМ и баз данных, то регистрация договора в отношении незарегистрированных объектов также будет добровольной. Если же объект данной группы был зарегистрирован, то и договор о полной уступке всех имущественных прав на него должен быть зарегистрирован в Роспатенте. Поскольку это правило закреплено в законе, его несоблюдение может привести к признанию сделки ничтожной. При приобретении прав на объект данной группы целесообразно проверить в Роспатенте, не была ли ранее осуществлена его регистрация, иначе возникнет опасность признания договора ничтожным. При возникновении трудностей можно предложить следующее практическое решение: закрепить в договоре обязанность продавца программы зарегистрировать договор, если выяснится, что его заявление об отсутствии регистрации было неверным. Можно также предусмотреть выплату неустойки. Так или иначе этот момент должен быть затронут в договоре. В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения условий лицензионного договора на передаваемых экземплярах программ или баз данных. Такой вид договора называют оберточными лицензиями или лицензиями на упаковке. Зарубежная практика применения подобных лицензий предусматривает визуально воспринимаемое расположение такой лицензии на внешней стороне запечатанных прозрачной пленкой упаковок компьютерной программы, распространяемых массовым пользователям. Если текст лицензии невозможно разместить на упаковке, рекомендуется помещать его внутри упаковки с нанесением на упаковку соответствующей предупредительной надписи. Вскрытие упаковки покупателем является юридически значимым действием, осуществляя которое, покупатель выражает свое согласие с условиями оберточной лицензии. Формирование рынка программ для ЭВМ и баз данных началось в России с 1993 г. За пять лет было официально зарегистрировано 408 Рекомендации по правовой защите и реализации программ для ЭВМ и баз данных / Моск. госуд. ин-т электроники и математики. М., 1998. 36 договоров, одну треть из которых составляли договоры о полной уступке прав, а две трети — договоры о передаче имущественных прав. В отличие от российского рынка программных продуктов, который весьма мал, зарубежный рынок не только велик, но и весьма разнообразен. При передаче программных продуктов за рубеж важно помнить, что в промышленно развитых и развивающихся странах существуют большие различия в подходах к проблемам охраны интеллектуальной собственности вообще и к программам и базам данных в частности. При выходе на рынок США надо помнить, что программы для ЭВМ и базы данных для получения правовой охраны должны быть зарегистрированы в Бюро по авторскому праву при Библиотеке Конгресса США. Без выполнения этого условия ни один суд в США не примет иск о защите авторских прав. “Трудным рынком” для программных продуктов являются страны Латинской Америки. Такое мнение базируется на данных о строгом контроле правительств ряда стран за заключением лицензионных соглашений. Лицензирование программных продуктов разрешено в эти страны при соблюдении определенных условий. Передача прав на товарный знак и на доменное имя В современных условиях одним из самых популярных объектов на рынке интеллектуальной собственности стал товарный знак. В мире на сегодняшний день действует около 5 млн. товарных знаков. Свыше 80 % всех изделий, выпускаемых и экспортируемых предприятиями развитых индустриальных стран, маркируются товарными знаками. Доля договоров на приобретение прав на использование товарного знака в общем объеме лицензионной торговли постоянно растет. Исключительное право владельца товарного знака является объектом гражданских прав и может продаваться или переходить во временное пользование. Но так как этот вид объектов гражданских прав может принадлежать лишь определенным участникам оборота, и его введение в хозяйственный оборот возможно лишь после прохождения специальной процедуры регистрации, к правомочиям владельца по уступке товарного знака и его передаче во временное пользование российский законодатель предъявляет следующие требования: правоотношения, возникающие в связи с осуществлением этих правомочий должны быть зафиксированы в договоре, а договор полежит регистрации в Патентном ведомстве. Регистрация таких договоров осуществляется в порядке, предусмотренном Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака. Сведения об изменении правообладателя товарного знака или выдачи лицензии на его использование публикуются патентными ведомствами большинства стран, в том числе и Патентным ведомством РФ. Анализ статистики российского рынка позволяет выявить устойчивую тенденцию роста общего объема регистрации как лицензионных договоров, так и договоров об уступке (продаже) товарных знаков. Всего на 1 января 1999 г. в России было зарегистрировано 10039 договоров, из которых 6205 договоров об уступке товарного знака и 3834 лицензионных договора. Следует отметить, что доля договоров об уступке товарного знака в общем объеме регистраций сократилась с 85 % до 53 %. При этом заметно изменилось соотношение национальных и иностранных субъектов договора. К концу 1998 г. доля иностранных компаний снизилась до 20 %. Несмотря на общий рост числа регистраций, доля лицензионных договоров с иностранным участием относительно стабильна и составляет примерно 25 % от числа зарегистрированных лицензий. Данная статистика свидетельствует о заинтересованности зарубежных фирм в продвижении своих товаров и услуг на российский рынок. Однако большая часть иностранных компаний заключает лицензионные соглашения со своими представителями в России. 75 % лицензионных сделок на российском рынке заключается между национальными участниками. Анализ отраслевой структуры лицензионных сделок показывает, что наибольшее количество договоров заключается в пищевой промышленности, в производстве напитков и табачных изделий — 20 %, затем идет производство нефтепродуктов — 17 %, электротехническая промышленность и приборостроение —11 %, легкая промышленность — 8 %, услуги (в т.ч. финансовые) — 7 %, химия и фармацевтика — 5 %, издательская деятельность — 5 % и др.37 Предметом договора уступки является товарный знак или знак обслуживания, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ, в договоре должен быть указан номер свидетельства на товарный знак. Так как товарный знак можно уступать в отношении всех или части товаров и/или услуг, для которых он зарегистрирован, то в предмете договора должен быть либо указан перечень тех из них,. в отношении которых уступается товарный знак, либо должна быть сделана общая запись о том, что передача прав осуществляется для всех товаров/услуг. Субъектами права на товарный знак могут являться не все участники гражданского оборота, поэтому статус лица, выступающего правопреемником по настоящему договору, должен соответствовать требованиям закона. Им может быть юридическое лицо или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность и зарегистрированное в установленном законом порядке. Существенными условиями договора уступки являются обязательство первоначального владельца знака уступить правопреемнику указанный в предмете договора товарный знак и направить заявление о регистрации Карпова Н.Н. Правовая охрана и лицензирование ИС в России // Интеллектуальная собственность. 2000. № 9. 37 договора в Патентное ведомство, с одной стороны, а с другой — обязательство правопреемника выплатить первоначальному владельцу знака вознаграждение в размере и порядке, установленных по соглашению сторон. Так как за регистрацию договора уступки взимается пошлина, то стороны должны прийти к соглашению о том, кто должен ее уплатить. Договор об уступке товарного знака не регистрируется, если уступка может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Такая ситуация возможна, например, в таких случаях, когда уступаемый товарный знак включает в себя элемент, воспроизводящий полностью или частично фирменное наименование владельца. Право на использование товарного знака может быть предоставлено его владельцем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору. Другим лицом в данном правоотношении также может являться юридическое лицо или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Предметом лицензионного договора является предоставление владельцем товарного знака этому лицу разрешения на его использование при условии соблюдения определенных требований, которые могут касаться срока, на который предоставляется лицензия, территории, где будет использоваться товарный знак, способов, которыми он будет использоваться, товаров и услуг, которые он будет индивидуализироваться. Различают два вида лицензий: исключительные и неисключительные. Исключительная лицензия предполагает предоставление лицензиату значительного объема прав на использование товарного знака, причем лицензиар берет на себя обязательства на срок действия исключительной лицензии не использовать товарный знак. При предоставлении неисключительной лицензии лицензиар сохраняет за собой право использовать товарный знак. Законодательного закрепления подобное разделение не нашло, поэтому оно является весьма условным, и при заключении лицензионного договора объем передаваемых лицензиату прав и прав, остающихся за лицензиатом, должен быть определен сторонами. Также самостоятельно стороны устанавливают размер, порядок выплаты вознаграждения, срок действия договора и т.д. Обязательным условием лицензионного договора является требование о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Для того, чтобы эта норма не носила декларативного характера, сотрудники Патентного ведомства предлагают прикладывать к договору документ, содержащий требования к качеству продукции, а в самом договоре прописать механизм реализации права лицензиара на осуществление контроля за качеством продукции с точным указанием образцов продукции, документации, подлежащей проверке, указанием периодов времени, когда такая проверка осуществляется38. В связи с передачей права на товарный знак может возникнуть и проблема передачи права на имя, идентифицирующее лицо, распространяющее информацию в сети (доменное имя). Пользователь Интернета может зарегистрировать определенное имя, которое будет заменять комбинацию цифр, означающую его адрес в сети. Доменное имя может быть схожим с товарным знаком, и даже функции этих обозначений совпадают. Доменное имя призвано, как и товарный знак, привлекать внимание потребителей к обозначенной им информации, в том числе о товарах или услугах. Но одинаковые доменные имена не могут быть зарегистрированы в отношении товаров и услуг разных классов, кроме того, использование доменного имени в сети не ограничено государственными границами. Так как правовой статус доменных имен окончательно не определен, то правовая охрана обозначения, используемого как доменное имя, может быть более эффективной, если она предоставлена на основании его регистрации в качестве товарного знака. Действительно, хотя NSI (Network Solution, Inc.) — организация в США, занимающаяся регистрацией так называемых доменов первого уровня, регистрирует доменные имена на пользователей Интернета и без наличия прав на аналогичные товарные знаки, судебная практика в США признает право любого обладателя товарного знака, совпадающего с таким доменным именем, запретить первоначальному обладателю прав на доменное имя его использование и зарегистрировать его на себя. При этом в дальнейшем все другие обладатели аналогичных или сходных товарных знаков уже не смогут ничего сделать. Здесь будет действовать правило "права приобретает первый заявитель". Получается, что передача прав на доменное имя будет малоэффективной: необходимо обеспечить его регистрацией или приобретением соответствующего товарного знака. При этом необходимо помнить, что именно доменные имена воспринимаются во всем мире как имена лиц, действующих вне пределов национальных границ (в отличие от доменных имен второго уровня, включающих указание на определенное государство). С другой стороны, к договорам о передаче доменных имен часто относятся настороженно, поскольку каждый такой договор может быть расценен как свидетельство того, что продавец действует как "cybersquatter" (под этим термином подразумевается лицо, регистрирующее на себя доменные имена, схожие с названиями крупных корпораций или именами известных лиц, с целью последующей перепродажи им этих имен). В России регистрацией доменных имен занимается Российский НИИ развития общественных сетей (РосНИИРОС). Практически при регистрации заявителя просят как-либо обосновать предоставление определенного доменного имени (например, наличием соответствующего товарного знака 38 Орлова В.В., Восканян Р.С., Корчагин А.Д. Товарные знаки в России. Тольятти, 1995. С. 20. или совпадением с фирменным наименованием). Еще более важно, что в документе под названием "Регламент и тарифы на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU.", утвержденным решением координационной группы зоны RU. от 20 мая 1999 г., указывается, что домен не является объектом купли-продажи (п. 1.8). Допускается только переделегирование домена на другое юридическое или физическое лицо. Фактически это оставляет возможным только административный порядок передачи права на домен. Все это говорит о том, что реальное распоряжение доменными именами сейчас весьма ограничено и, как правило, дополняется приобретением необходимых прав на соответствующие товарные знаки39. Передача патентных прав К объектам патентного права, рассмотренным нами в главе 2, относятся изобретения, полезные модели и промышленные образцы. В отношении перечисленных объектов законодательство предусматривает возможность реализации всех форм распоряжения правом. Однако необходимость государственной регистрации самих объектов означает, что распоряжение правами возможно только после их регистрации. Так, договор в отношении существующего где-то в мире изобретения, но не получившего охрану на территории Российской Федерации, не будет порождать прав на использование на ее территории. По договору уступки прав происходит продажа всех исключительных прав на запатентованный объект промышленной собственности и приобретение этих прав другим лицом, которое становится новым патентообладателем по договору. Цель договора, являющегося патентной лицензией, состоит в предоставлении права на использование объекта промышленной собственности, охраняемого патентом. Патент предоставляет комплекс исключительных прав: на использование, например изобретения или полезной модели, изготовление на его основе продукта, продажу такого продукта или выпуск его на рынок. Лицензия дает право лицензиату на осуществление всех этих действий. Лицензии бывают исключительные или неисключительные (простые). Исключительная лицензия гарантирует, что лицензиар не будет иметь конкурентов даже в лице лицензиара или принадлежащих ему филиалов. Такой договор должен содержать условие, что лицензиар не предоставит лицензию другим изготовителям в пределах территории, оговоренной в данном контракте. Простая лицензия не обеспечивает гарантий в этом отношении, а просто дает право на использование объекта промышленной собственности. Калятин В.О. Распоряжение исключительными правами по договору // Патенты и лицензии. 2000. № 5. 39 Рисунок 20 Схема регистрации перехода исключительного права без договора Может возникнуть ситуация пересечения законных прав владельцев разных патентов. Тогда фирмы договариваются о лицензировании — перекрестном предоставлении пользования правами. Это очень непростые процессы, как и всякая борьба за перераспределение прибылей. В любой стране процедуру регистрации лицензионных договоров и договоров об уступке прав на объекты промышленной собственности осуществляет Патентное ведомство, фиксируя данные о зарегистрированных договорах в государственных реестрах. Информация о зарегистрированных в Российской Федерации договорах на объекты промышленной собственности подлежит публикации в официальных изданиях Роспатента в следующем объеме: - предмет договора; - определение сторон; - объем передаваемых прав; - срок действия договора; - территория действия договора. Порядок регистрации договоров определен Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца40. Статистика свидетельствует, что по объему передаваемых прав основную часть регистрируемых соглашений составляют неисключительные лицензии и договоры об уступке патента. Доля исключительных лицензий по сравнению с ними незначительна, что резко отличает российский рынок патентных прав от мировой практики. В условиях сильной конкуренции лицензиат всегда стремится приобрести исключительную лицензию, стремясь максимально ограничить свой рынок от конкурентов. В России же преобладание неисключительных лицензий объясняется неравномерностью распределения емкости рынка и отсутствием его четкой сегментации, к тому же неисключительная лицензия намного дешевле. Возрастание же числа договоров об уступке патента объясняется в том числе и сложностью коммерциализации идей. Патентообладателю в России выгоднее продать свое изобретение, чем самому его осваивать в производстве. Зарубежные фирмы наоборот активно продают так называемые “побочные патенты”, а основные патенты используют в собственном производстве и реализуют на основе лицензионных соглашений41. По объектам промышленной собственности в России наблюдается устойчива тенденция роста числа договоров на использование изобретений при их абсолютном количественном лидерстве. С 1996 г. начало расти количество регистрируемых договоров на использование промышленных образцов и полезных моделей. Важная тенденция на российском рынке лицензий – увеличение числа договоров с участием иностранных фирм. Так, если в 1996 г., в которых в качестве передающей или принимающей стороны выступали иностранные фирмы, была ниже 4 %, то в 1998 г. она составила 12 %. Передача ноу-хау Торговля лицензиями включает в себя также передачу ноу-хау, результатов НИОКР, услуги типа инжиниринга и др. В международной практике объемы этих операций значительно превышают торговлю регистрируемыми объектами промышленной собственности. Если статистический анализ рынка интеллектуальной собственности вполне доступен в отношении регистрируемых объектов, то договоры о передаче ноу-хау (в российском законодательстве этот объект именуется коммерческой тайной) не подлежат государственной регистрации. В связи с данным обстоятельством отсутствует информация о сделках такого вида на российском рынке. За рубежом сведения о лицензионной торговле ноу-хау Евдокимов В.Н. Практика регистрации лицензионных договоров // Патентная информация. 1995. № 6. 41 Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. 40 можно найти в изданиях, публикующих информацию по различным отраслям промышленности. Передача ноу-хау осуществляется по лицензионному договору. В случае если ноу-хау относится к запатентованному изобретению или промышленному образцу, зарегистрированному товарному знаку, то передача ноу-хау возможна как путем включения соответствующего раздела в лицензионный договор на объект промышленной собственности, так и путем составления отдельного от лицензионного договора — документа, который обычно называют соглашением о ноу-хау. Согласно такому договору, одна сторона (предоставляющая ноу-хау) передает ноу-хау другой стороне (реципиенту ноу-хау) для использования его этой другой стороной. Ноу-хау, принадлежащее передающему лицу, обычно приобретается им или создается в процессе научноисследовательской или опытно-конструкторской деятельности, а также в результате применения промышленной или коммерческой технологии на его предприятии. С одной стороны владелец ноу-хау заинтересован в его сохранении только у себя, но с другой — он готов отказаться от этого положения в обмен на определенную плату со стороны реципиента. Реципиент не только должен выплачивать денежное вознаграждение, определяемое договором, но также должен принять обязательство не раскрывать ноу-хау третьим лицам, за исключением тех случаев, когда на это имеется согласие передающего лица42. Согласно условиям договора, ноу-хау может быть передано в вещной (материальной) форме: в виде документов, фотографий, компьютерных программ и баз данных. В такой форме могут передаваться архитектурные планы зданий заводов, схемы расположения оборудования в цехах, конструкторская документация, спецификации запчастей, инструкции по сборке и эксплуатации оборудования, перечни и характеристики новых материалов, расчеты рабочего и машинного времени, схемы процессов, инструкции по упаковке и хранению, а также инструкции для технического персонала. Ноу-хау в материальной форме в некоторых случаях называются технической информацией или техническими данными. Ноу-хау может передаваться и в нематериальной форме. Примерами такой передачи является объяснение технологического процесса инженером передающей стороны сотруднику рецепиента или осуществление контроля за ходом производственного процесса на предприятии реципиента представителем передающей стороны. Ноу-хау в нематериальной форме, относящиеся к консультированию по технологии производства, называют также техническими услугами, а относящиеся к обучению — технической помощью. Если ноу-хау в нематериальной форме состоит в практическом руководстве отдельными стадиями в организации производственного 42 Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. процесса: планированием или финансовым управлением, подбором кадров или маркетингом, его иногда именуют управленческими услугами. Положения, касающиеся передачи ноу-хау в материальной и нематериальной формах, могут содержаться в отдельных договорах. По законам некоторых стран, условия таких сделок должны регулироваться разными соглашениями или контрактами: соглашениями о технической информации; контрактами о технических услугах; контрактами о технической помощи и соглашениями об управленческих услугах43. Договоры о передаче ноу-хау имеют очень широкое распространение наряду с договорами патентных лицензий. Очень часто на практике оба вида договоров дополняют друг друга. Во многих случаях лицензия на передачу патентных прав содержит элементы договора о передаче ноу-хау. Возможны также случаи, когда договор одного вида является продолжением договора другого вида. Если лицензионный договор заключен в отношении изобретения, на которое была подана патентная заявка, но патент не выдан, то такой договор может продолжать свое существование в виде договора о передаче ноу-хау. Аналогичное положение может иметь место, если патент объявляется недействительным или если истекает срок его действия. Во всех этих случаях реципиенту по договору о ноу-хау передаются и дополнительные знания, которые еще не стали всеобщим достоянием. Элементы договора о передаче ноу-хау можно встретить и в договорах другого типа. Это, в частности, договоры на инжиниринг, на усовершенствования или договоры на совместное выполнение работ44. Передача технологий Передача и приобретение технологий на коммерческой основе может осуществляться на основе соглашений по патентам и ноу-хау, рассмотренным в предыдущих разделах. Передача технологий нередко сопровождается продажей основных фондов (оборудование, сырье), необходимых для реализации технологии. Договор о продаже основных фондов может быть самостоятельным, но тесно связанным с лицензионным договором, либо условия продажи основных фондов непосредственно включаются в лицензионные соглашения по патентам и ноу-хау. Это давно известные и широко используемые виды договоров. Однако лицензионная практика постоянно совершенствуется, и сегодня в международной торговле используются новые виды соглашений по передаче технологий. Комплексным договором по передаче прав, опыта и технологий являются договоры "фрэнчайзинга" (или "франчайзинга") и "франшизы", что в переводе с французского означает "свободный от сервитута". В российском законодательстве этим терминам соответствует понятие коммерческой концессии. В данном случае речь идет о деловых соглашениях, по которым одна сторона предоставляет свою репутацию, обеспечивает всей технической 43 Иовова О.В., Комиссаров А.А., Малаева Л.З., Судаков А.А. Правовая охрана деловых секретов за рубежом. М., 1993. 44 Буч Ю.И., Колесникова М.А. Охрана ноу-хау. СПб., 1995. информацией и проводит экспертизу возможностей и условий реализации технологии, а другая сторона вкладывает средства и/или иные ресурсы в целях продажи товаров или оказания услуг. Договор коммерческой концессии предусматривает использование приобретателем комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном в договоре объеме, на определенной территории, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. В главе 54 Гражданского кодекса РФ установлены существенные условия данного договора: обязанности сторон, ограничения их прав, ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к приобретателю, и прочие, причем правоотношения в области передачи комплекса исключительных прав регулируются значительным количеством обязательных к исполнению норм. Право на использование товарного знака также может быть передано пользователю на основании договора коммерческой концессии, в том случае, если вместе с правом на товарный знак передаются другие исключительные права (на фирменное наименование, коммерческую тайну). Такой договор должен быть зарегистрирован в органе, осуществившем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а также в Патентном ведомстве РФ. Одним из стратегических путей продвижения и обмена технологиями частными компаниями являются создание совместных предприятий и альянсов других форм. Основой создания совместного предприятия является соглашение между двумя и более сторонами об объединении некоторого количества их ресурсов для изготовления и (или) продажи продукта или для оказания услуг. При этом стороны договариваются как о распределении получаемой прибыли, так и возможных рисков. При организации совместного предприятия возможны различные способы передачи технологий. Передача исключительных прав на запатентованное изобретение, промышленный образец или товарный знак одним из участников может представлять собой его долю вклада в капитал совместного предприятия. Возможно также, что вкладом одного из участников будет лицензия на запатентованный объект промышленной собственности или ноу-хау. Однако такая лицензия должна быть оформлена самостоятельным договором, который заключается после учреждения с вновь созданным предприятием. Посредством таких договоров технологии передаются совместному предприятию, которое таким образом приобретает средства, позволяющие ему выполнять свои функции45. В последние годы очень популярны соглашения о сотрудничестве (кооперации), которые заключаются между венчурными компаниями и университетами, научно-исследовательскими организациями, 45 LES Nouvelles: Journal of the Licensing Executive Society. 2000. Juni. занимающимися фундаментальными исследованиями. Соглашения о кооперации имеют место, когда партнеры намерены в результате научных разработок получить новую технологию, процесс или способ. Этот результат затем используется либо обеими сторонами, либо одной из них, или партнеры заинтересованы в продаже лицензии третьей стороне. Очень трудно на начальной стадии определить ценность будущих результатов, стоимость лицензии, которую должен заплатить в будущем лицензиат при получении этих разработок для эксплуатации результатов кооперации. Практика показывает, что стороны должны вводить в соглашение разумные условия, существующие на этом рынке и учитывающие особенности конкретной технологии. В результате договора о кооперации могут появиться новое вещество, устройство, технология. Очень важно обозначить формат условий дальнейшей жизни объектов и позиции сторон по договору: может ли объект использоваться обеими сторонами, планируется ли продажа лицензий. Не всегда можно все спрогнозировать, поэтому важно, чтобы соглашение позволяло вносить корректировки, например, каждый год или по мере необходимости в зависимости от достигнутого результата. В процессе кооперационной деятельности накапливаются новые результаты и даже возникают новые задачи. Важно определить отношения сторон к праву собственности на результаты: совместная ли это собственность, или же один — собственник, а другой получает бесплатную лицензию. В соглашениях о сотрудничестве, кооперации необходимо различать результаты, накопленные сторонами, и результаты, полученные в процессе сотрудничества. Ведь обе стороны имеют некоторые наработки еще до начала сотрудничества, и необходимо разграничить права на эти наработки и на те результаты, которые будут получены в дальнейшем. Очень важно понимать, что нельзя начинать сотрудничество без предоставления разрешения партнеру использовать имеющийся у вас опыт. Это необходимо, чтобы получить новый результат. Поэтому, как только начинается сотрудничество, вы обязаны предоставить вашему партнеру право по мере необходимости использовать имеющиеся у вас разработки и опыт в целях получения новых результатов. Если вам не нравится такая ситуация, то это первый признак того, что сотрудничество будет неэффективным, и его не стоит даже начинать. Ведь партнер мог бы получить права на ваши результаты, купив лицензию. Однако случается, что договор о сотрудничестве заключают специально для того, чтобы получить доступ к имеющимся у партнера результатам. В ходе сотрудничества могут заключаться дополнительные соглашения, позволяющие уточнять детали, результаты, получаемые в процессе сотрудничества, поскольку в самом начале они еще не ясны. Эти соглашения могут иметь различные сроки действия, причем весьма значительные, так как на разработку новых процессов, технологий необходимо время. Соглашение о сотрудничестве — это путь получения доступа к результатам, имеющимся уже у партнера. Поэтому лучше всего в рамках этого соглашения предусматривать заключение предварительного опционного договора. 3.4.4 Предлицензионные договоры При подготовке лицензионных сделок с объектами интеллектуальной собственности и договоров о передаче технологий весьма важен начальный период. Он связан с необходимостью оценки сторонами степени их готовности к реализации лицензионного соглашения. А в случаях, когда лицензирование выходит за границы какого-либо региона, страны, должны учитываться национальные нормы права и межгосударственные соглашения, накладывающие ограничения на действие лицензионного договора. В лицензионной международной практике используются с этой целью различные виды предлицензионных договоров. Рассмотрим особенности некоторых из них. Договор о намерениях. Начиная сотрудничество, партнеры, как правило, подписывают договор о намерениях. В момент его заключения очень важно знать реальные, окончательные намерения партнера. Не налагая конкретных обязательств, договор фиксирует намерения сторон и содержит обычно план дальнейших переговоров. Когда стороны еще не готовы принимать на себя конкретные обязательства, договор оказывается как раз тем документом, в котором могут быть зафиксированы начинающиеся взаимоотношения сторон. Что же дает его подготовка и заключение? Подготовка Договора о намерениях позволяет получить определенную информацию о партнере. Как правило, в преамбуле указываются стороны. Для юридических лиц это полное официальное наименование, юридический адрес, почтовые, банковские, регистрационные реквизиты. Четкое определение в преамбуле целей и возможностей сторон может оказаться важным и при возникновении конфликта между ними, когда действительная общая воля сторон будет выясняться с учетом их целей (ст. 431 ГК РФ). Председатель химического комитета LES Германии д-р Г. Айзенбрук, партнер фирмы “Барделе, Пагенберг, Дост, Альтенбург, Гайслер, Айзенбрук”, в своем докладе приводил нижеследующий пример. Немецкая компания направила письмо о намерениях своему потенциальному партнеру, где говорилось, что в течение ближайших лет она не планирует закрывать завод. Но уже через шесть месяцев компания начала рассматривать вопрос о свертывании производства. Это означает, что письмо о намерениях не отражало истинных намерений. Поэтому надо обращать внимание на четкость, определенность формулировок. К тому же в каждой стране есть свое понимание отдельных терминов. Скажем, в США обычно используют понятие “торговые секреты” для обозначения того, что в Европе называют “ноу-хау”. Поэтому необходимо, чтобы партнеры адекватно трактовали используемые в договоре и переписке термины, понятия, определения46. Следует обращать внимание и на то, кем, на каком уровне подписывается соглашение, когда ведутся переговоры о намерениях. Вас должно насторожить, если договор о намерениях подписан лицом, не уполномоченным принимать ответственные решения. Как правило, окончательные решения принимает совет директоров. Договор о конфединциальности. Договор о конфиденциальности предполагает передачу определенной информации и включает обязательства сторон по сохранению ее в тайне. В частности, в случае необходимость поэтапного расширения объема передаваемой партнеру информации в ходе длительных и сложных переговоров о передаче технологии. Соглашения о конфиденциальности — это весьма распространенный вид соглашений, и очень часто его форма определяется правоприменительной практикой, имеющей место в той или иной стране, а иногда и просто законодательством страны. В ряде стран такие соглашения могут быть очень краткими. Но, например, конфиденциальное соглашение в США — это многостраничный документ, основанный на прецедентной практике, В США функционирует прецедентная система права, которая базируется в том числе на результатах судебных разбирательств. Именно поэтому американский договор является объемным документом, учитывающим решения предшествующих судебных дел. В Германии, например, действует ряд специальных законов, содержащих нормы, которые должны найти свое отражение в соглашении о конфиденциальности. Одна из основополагающих норм посвящена тому, как следует трактовать термины, отражающие суть договора. При всем многообразии по существу есть только два основных типа соглашений о конфиденциальности: одностороннего и двустороннего действия. В одностороннем соглашении только для получателя технологии устанавливаются определенные правила, в то время как передающая сторона не имеет каких-либо ограничений. В этом случае получателю необходимо более точно формулировать значение терминов, определений, понятий, включенных в соглашение. В случае соглашения двустороннего действия обе стороны, подписывающие договор, будут играть по единым правилам. Очень важно правильно сформулировать в договоре наименование объекта конфиденциальности: результаты научно-исследовательской разработки, опытные образцы или образцы, находящиеся в серийном производстве, — и чем точнее и полнее, тем лучше. Это напрямую связывается с обязательствами по обеспечению гарантий соответствия характеристик и показателей заявленным передающей стороной. Если в дальнейшем предвидится соглашение о передаче на испытания образцов материалов, машин или приборов договор содержит обязательство 46 Как заключить лицензионное соглашение // Патенты и лицензии. 2000. № 7. стороны, проводящей испытания, представить передающей стороне результаты испытаний. Нельзя забывать о требованиях конфиденциальности и при согласовании условий испытаний. Когда детали, продукция, производимая по предполагаемой лицензии, отправляются на испытания, могут применяться правила конфиденциальности, ограничивающие дальнейшее использование переданных или полученных в результате испытаний знаний. Более специфический вопрос — передача материалов. Здесь может потребоваться конфиденциальное соглашение расширенного типа. Кроме стандартных статей о конфиденциальности, в нем указываются правила обращения с образцами, материалами, веществами, которые передаются другой стороне. Обязательно подчеркивается, что тот, кто передает информацию или материалы, ожидает в ответ результаты испытаний. Так что в этом соглашении сторонами должны быть установлены правила, регулирующие весь процесс обмена информацией. Договор, как правило, содержит условия о рассмотрении споров. Обе стороны могут выбрать законодательство страны, которое будет применяться для толкования договора, а также указать место рассмотрения этих споров. Обычно более предпочтительно в таких делах применять правила, установленные Международной торговой палатой. По Правилу IСС для Европейского Союза это международные торговые палаты. За последние годы появились прецеденты использования правил ВОИС. Договор о конфиденциальности возлагает на получающую информацию сторону обязанность поддерживать режим конфиденциальности: сообщать ее только тем своим сотрудникам, которым она необходима для работы, ради выполнения которой она передается. При этом необходимо предварительно связывать этих сотрудников обязательством неразглашения. Если предполагается копирование информации, договор зачастую предусматривает обязательство снабжать все копии соответствующим грифом. Рекомендуется включать в договор о конфиденциальности недвусмысленную запись об отсутствии прав получателя информации на какое-либо ее использование, помимо предусмотренного договором. Важной частью таких соглашений является указание даты, когда срок положения о конфиденциальности истекает. Может устанавливаться, что обязательства конфиденциальности сохраняются и после истечения оговоренного срока. В то же время несправедливо требовать от партнера соблюдать жесткие ограничения в работе с полученной информацией, когда она станет доступной третьим лицам. Поэтому в договор включают положение о прекращении обязательств конфиденциальности в отношении информации, разглашенной ее первоначальным владельцем. Стандартное соглашение обычно заключается на три–пять лет с момента его подписания или передачи информации. Более продолжительные периоды встречаются реже. При производстве простой продукции практикуются сроки в один год, от года до трех лет. В процессе переговоров может возникнуть вопрос об ознакомлении с объектом лицензии непосредственно на предприятии. Допускать ли на предприятие потенциального партнера? Ведь если вы все покажете и расскажете, то ноу-хау может потерять свою цену. Как утверждают наши немецкие коллеги: компромисс — это взимание платы. Если есть ознакомительный визит, то соглашение о конфиденциальности должно иметь стоимость47. Конфиденциальность является основой так называемого соглашения о практическом ознакомлении или об ознакомительном визите. Допустим, компания предлагает к продаже по лицензии технологию, установку. В момент заключения соглашения получающая сторона хотела бы посмотреть, как именно работает оборудование. В этом случае, знакомясь с производством, технологией, лицензиат получает определенную информацию, т.е. раскрываются все или многие секреты. И тогда это уже не ноу-хау, не конфиденциальные сведения. Вот почему в самом начале у передающей стороны возникает вопрос: допустить ли посещение и как защищать свою интеллектуальную собственность? Наилучшей защитой является получение лицензиаром какой-то суммы за ознакомление. Если лицензиат должен заплатить значительную сумму в качестве оплаты такого посещения, то возникает серьезное препятствие нарушать положения договора о конфиденциальности, в котором говорится, что вся полученная в ходе визита информация является секретной, а также предусмотрены меры за ее несанкционированное использование или разглашение. Такое соглашение, как правило, подписывается при намерении создать совместное производство, при продаже бизнеса или его части. Договор о конфиденциальности часто предусматривает передачу информации, в том числе заключенной в образцах продукции, приборах, базе данных, программе для ЭВМ на определенный срок. В этом случае предусматривается либо возврат всех носителей информации первоначальному обладателю, либо их уничтожение, если возврат экономически неоправдан. Эти условия могут быть изложены и в специальном договоре, именуемом опционным. Опционный договор. Может случиться, что ознакомление партнера с информацией или образцами, переданными ему на условиях договора о конфиденциальности, хотя и укрепило его в намерении приобрести соответствующую технологию, но оказалось недостаточным для принятия окончательного решения. Нередко требуется испытание опытного или мелкосерийного образца в условиях покупателя. В этом случае стороны заключают опционный договор. Опцион как юридическое понятие означает право покупки, продажи, аренды, заключения контракта, совершения иных подобных действий в 47 Как заключить лицензионное соглашение // Патенты и лицензии. 2000. № 7. течение определенного срока на определенных (фиксированных) условиях, или первоочередное право. При продаже интеллектуальной собственности зачастую коммерческая ценность изобретения и даже сама возможность его коммерческой реализации определяется в период действия опционного договора. Поэтому в этой сфере опцион обычно означает первоочередное право. В гражданском законодательстве России опционный договор называется предварительным договором (ст. 429 ГК). Законом установлено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Последний должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Отсутствие указания срока означает обязанность сторон заключить основной договор в течение года с момента подписания предварительного соглашения. Если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК). В то же время, если в период действия предварительного договора не будет заключен основной договор, или если хотя бы одна из сторон не направит партнеру предложение заключить таковой, обязательства, предусмотренные предварительным договором, считаются прекращенными48. Как правило, опционный договор предполагает осуществление выплат, чаще всего в виде разового платежа, за передачу на испытание технологии в виде технической документации, опытного образца и т.п. Как и в упомянутом нами договоре о конфиденциальности, оговаривается, что такая передача не означает права использовать технологию каким-либо образом помимо испытаний. Договор включает обязательство принимающей стороны сохранять полученную информацию в тайне, обязательство передающей стороны в течение срока действия опциона не продавать технологию третьим лицам и в первую очередь предложить ее партнеру по соглашению. Законодательством предусмотрено, что свобода сторон при заключении договоров ограничивается среди прочего добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Поэтому условия опциона должны формулироваться особенно тщательно, ведь они могут предрешить дальнейшие обязательства сторон. Чтобы опционный договор не оказался обузой для передающей стороны, в нем обычно оговаривается, что в случае получения более выгодных предложений от третьих лиц, которые не готов подтвердить партнер по опциону, владелец имеет право продать им эту технологию. Такая ситуация может иметь место, когда выявляется особая коммерческая ценность технологии, которая не предполагалась при 48 Буряк Е.М. Предлицензионные договоры // Патенты и лицензии. 1998. № 3 заключении опциона. Если возмездный опционный договор заканчивается таким образом, обычно предусматривается возвращение полученного платежа. Чаще всего опционное соглашение заключается между разработчиками и внедряющими разработку промышленными компаниями. Опционное соглашение может заключаться на достаточно короткий срок и иметь очень высокую стоимость. 3.4.5 Коммерческие условия лицензионных соглашений и их ограничения Обычно, начиная переговоры, потенциальный лицензиар и лицензиат должны представлять существующее и ожидаемое состояние рынка. Если при этом обе стороны соглашаются с оценкой существующего рынка и перспектив его развития, есть основа для взаимопонимания. Как мы уже говорили, очень многое зависит от объекта лицензии. Одно дело — продажа лицензии на патент, когда нет передачи технологического процесса и оборудования, и совсем другое — когда передается полная технология, включающая ноу-хау. Как только лицензиат знакомится с технологией и получает ноу-хау, у лицензиара возникает риск остаться ни с чем. Следовательно, в этом случае возможна самая высокая цена, и оплата должна производиться сразу. Остальные ситуации занимают промежуточное положение между этими двумя случаями. Прежде чем начинать переговоры о стоимости лицензии, стоит проконсультироваться со специалистами, работающими в этой области или в этом секторе рынка и обладающими информацией о рыночной ситуации. Это поможет определить ценовые параметры, в рамках которых следует вести переговоры. Определяя цену, необходимо исходить из того, какое заключается соглашение, патентное, смешанное или соглашение по передаче ноу-хау. Особый случай представляет передача прав на товарный знак. Здесь прежде всего встает вопрос об обеспечении качества продукции по лицензии. Если лицензиат будет выпускать продукцию низкого качества, подрывается престиж самого товарного знака. Следовательно, если по соглашению будет производиться передача товарного знака, оно должно отражать требования к качеству лицензионной продукции. В обязанностях лицензиата может предусматриваться поставка (например, раз в месяц) образцов продукции лицензиару для контроля качества. Цена всегда зависит от срока действия патента. Лицензия ограничена сроком действия патента, и после окончания его действия лицензиат не обязан платить роялти, за исключением особых условий, например, когда оплаченная им сумма меньше, чем предусмотрено лицензионным соглашением. Большую роль при определении стоимости лицензии играют техническая помощь, подготовка, обучение персонала, проводимые лицензиаром для лицензиата. В этом случае в договор включаются статьи, предусматривающие следующее: - количество сотрудников лицензиата, которых планируется обучить на предприятиях лицензиара; - количество персонала лицензиара, участвующее в шеф-монтаже оборудования на предприятии лицензиата, объем временног периода, стоимость этой части работы; - оплата жилья, проезда, и даже класс проезда; - субъекты материальной ответственности за отдельные части работы; - страховка персонала, обучающегося на предприятиях лицензиара, суммы страховки; - оплата взносов в пенсионные и другие фонды. Лицензиар хочет, чтобы его патентные права, переданные по лицензии, приносили коммерческую отдачу. Лицензиар заинтересован в больших товарооборотах лицензиата, в росте объема продаж при хорошей цене. Обычно от этого зависит роялти. Лицензиар заинтересован в том, чтобы получать оплату от лицензиата своевременно, кроме того, он не хочет, чтобы нарушались его права. Когда соглашение включает ноу-хау или представляет собой исключительную лицензию, нужно обязательно вести переговоры о предоплате, паушальных платежах. Однако при слишком высокой предоплате у лицензиата могут пропасть стимулы к расширению производства продукции по лицензии. Обоснованные суммы роялти — это такие выплаты, которые будут стимулировать, заинтересовывать Лицензиата. Можно распределить платежи на несколько частей, создав систему материальной заинтересованности Лицензиата. Можно подсчитать суммы роялти в зависимости от прибыли. Если исходить из прибыли, то она должна быть известна обеим сторонам. Однако часто лицензиат не хотел бы раскрывать показатели прибыли лицензиару. Опыт свидетельствует, что в основном исчисление роялти базируется не на прибыльной части, а на фиксированной. Тем не менее величина прибыли и условия ее распределения между партнерами являются предметом переговоров. Роялти определяется также как фиксированный процент от объема продаж. В мировой лицензионной практике, например, роялти составляет 5 % от объема продаж для сельского хозяйства и 2–3 % — для химической промышленности. Но фиксированная ставка не будет стимулировать лицензиата к расширению рынков сбыта. Эта ставка может использоваться для начальной стадии освоения производства, а затем можно вносить коррективы. Ведь в первые годы лицензиату приходится много средств вкладывать в производство, и если заложить высокие лицензионные платежи, ему это будет не по силам. Лицензионные ставки могут меняться по годам: сначала минимальные, затем увеличивающиеся, а по мере старения лицензии, снова уменьшенные. Чтобы заинтересовать лицензиата в более активном освоении рынка, можно установить размер роялти в зависимости от объема товарооборота. Если товарооборот увеличивается, роялти снижается. Таким образом, наиболее удачный вариант стоимости лицензии — суммы роялти, не фиксированные на весь срок, а изменяющиеся в зависимости от тех или иных факторов — так называемая скользящая ставка роялти. Начиная переговоры, никогда нельзя забывать о партнере, стараясь понять, какую пользу принесет ему приобретаемая технология. Лицензиат хочет в полной мере пользоваться лицензией и обладать независимостью в принятии коммерческих решений. Например, самостоятельно определять цену реализуемой продукции, выбирать месторасположение своего производства, осваивать рынки сбыта, решать прочие коммерческие вопросы. Лицензиат прежде всего заинтересован, чтобы у него не появились конкуренты. Значит, лицензиар должен исключить внедрение на рынок третьей стороны, не допустить передачи патента конкурентам лицензиата. Это поможет обеспечить наивысшую конкурентоспособность лицензионной продукции. Величина роялти должна удовлетворять лицензиата, т.е. не быть слишком тяжелым бременем для него, оставляя стимулы для активной деятельности по освоению лицензии. Важным моментом является определение валюты платежей, в которой будут выплачиваться суммы роялти. Можно предусмотреть изменение курса валюты, например, в 10 % и распределить эти изменения по годам. Если ожидаются более высокие колебания курса валюты, то надо предусмотреть в будущем повторные переговоры для корректировки выплат. Для контроля за выполнением соглашения лицензиару чрезвычайно важна прозрачность бухгалтерской отчетности лицензиата, как и возможность ее проверки. В соглашении необходимо определить сроки (например, один раз в полгода или раз в год) и возможность доступа к бухгалтерской отчетности лицензиата представителя лицензиара. В Европе и Японии, правда, не принято настаивать на включении подобных статей. Американцы более прагматичны и полностью используют возможность контроля за бухгалтерской отчетностью лицензиата, причем в США этим занимаются специальные фирмы. Как известно, налогообложение является одним из решающих звеньев при продаже лицензий за рубеж или покупке там технологий. Многие страны имеют двусторонние соглашения об отмене двойного налогообложения, однако далеко не все. Иногда правильное определение размера налогов оказывается куда важнее, нежели подъем или снижение ставки роялти на 1-2 %. Таким образом, утверждает президент Международного лицензионного общества, партнер фирмы “Бемерт и Бемерт” д-р Х. Годдар, третьей, невидимой стороной в переговорах по продаже лицензии является законодательство по налогообложению в странах партнеров, и эта невидимая сторона присутствует на переговорах с первой до последней минуты49. В практике переговоров по лицензированию необходимо учитывать особенности национального и регионального антимонопольного законодательства, которое накладывает ограничения на условия лицензионного соглашения. В экономике свободного рынка антимонопольное законодательство выступает в качестве механизма регулирования, т.е. механизма, обеспечивающего эффективную конкуренцию. Так, в частности, лицензионные соглашения, касающиеся стран Европейского союза, не должны нарушать правила конкуренции, действующие в ЕС. Важнейшей является ст. 85(1) Римского договора, которая запрещает соглашения, ограничивающие конкуренцию. Нельзя, например, устанавливать для лицензиата цены, по которым он должен продавать лицензионную продукцию. Лицензиат должен быть свободен в определении цен. Нельзя требовать, чтобы лицензиат брал на себя обязательство безвозмездно передавать лицензиару все усовершенствования и модификации, которые он будет вводить в полученную технологию. Максимально допустимые обязательства лицензиата: предоставить лицензиару неисключительную лицензию на вводимые усовершенствования. Это все, что лицензиар может для себя потребовать. Если хотя бы одна из сторон договора — член Европейского Союза, Правила ЕС распространяются на все стороны лицензионного соглашения. Аналогичные правила антитрестовского законодательства, которые следует соблюдать в лицензионных соглашениях, действуют и в других странах. Поэтому практики рекомендуют следующий порядок подготовки лицензионной сделки. Проект лицензионного соглашения готовят специалисты-разработчики: ученые, производственники, которые составляют лицензионное соглашение, наиболее полно отвечающее интересам сторон. Это будет проект, отражающий действительные коммерческие интересы партнеров. На следующем этапе юристы должны привести этот идеальный проект в соответствие с антимонопольным законодательством. Юристы каждой из сторон договора накладывают правовые ограничения, которые продиктованы действующим национальным или региональным законодательством. Если полученный проект приемлем, партнеры продолжают работу над соглашением. 3.4.6 Инфраструктура международной лицензионной торговли Лицензионная торговля в современных условиях требует значительных профессиональных знаний. При выходе на этот рынок недостаточная 49 Как заключить лицензионное соглашение // Патенты и лицензии. 2000. № 7. компетентность специалистов российских предприятий в вопросах лицензионной торговли снижает эффективность сделок, а порой приводит к тому, что многие перспективные научно-технические разработки и передовые технологии за бесценок уходят за границу. Сегодня специалисты констатируют наличие целой серии проблем, осложняющих коммерческую реализацию российских технологий как внутри страны, так и на внешнем рынке. У большинства предприятий отсутствует стратегия в области охраны интеллектуальной собственности и продвижении своих товаров и технологий на рынок. В результате российские предприятия теряют приоритет и не только не могут завоевать новый рынок, а проигрывают своим конкурентам и на уже освоенном рынке. Прежде всего, показателем, подтверждающим высокий уровень предлагаемой к продаже технологии, является наличие патентной охраны, а также ноу-хау. Но что не менее важно, а в большинстве случаев имеет решающее значение для заключения лицензионного договора — это наличие у продавца освоенной технологии, которую он может продемонстрировать покупателю. Ведь покупатель технологии ставит перед собой задачу сократить свои затраты за счет исключения необходимости самому осуществлять стадии НИОКР или опытно-технологических работ. Этот путь выбирают многие зарубежные компании. Так, в странах, не обладающих значительными природными ресурсами, в больших объемах используются знания, полученные из-за границы, например, в Южной Африке, Южной Корее. Особого внимания заслуживает импорт зарубежных технологий в Россию. Отсутствие необходимой информации при выборе иностранного партнера часто приводит к приобретению за рубежом устаревших технологий, в то время как существуют современные технологии, и по весьма сходным ценам. При решении вопроса о покупке лицензии необходимо серьезное и целенаправленное изучение зарубежных рынков научнотехнических достижений, а также привлечение профессиональных специалистов для подготовки лицензионных соглашений. Во многих странах, а теперь и в России, существуют специализированные фирмы, работающие в области передачи технологий и инновационной деятельности. Чтобы получить наиболее выгодные результаты от заключения лицензионного соглашения, а также во избежание будущих проблем клиенты заранее обращаются к ним за помощью. При этом консультационные услуги весьма разнообразны. Их полный пакет включает в себя изучение покупателя или продавца, расчет стоимости лицензии, подготовку текстов лицензионных соглашений, консультации клиентов во время переговоров, полное юридическое сопровождение лицензионного соглашения. Бывают случаи, когда предприятия обращаются с тем, чтобы урегулировать осложнения, возникшие по их собственным лицензионным соглашениям, при заключении которых они, не имея опыта, не смогли предусмотреть возникновение проблем как коммерческого, так и юридического характера. К сожалению, довольно часто ошибки, допущенные при заключении лицензионных соглашений, впоследствии уже не позволяют что-либо предпринять. В большинстве случаев взаимоотношения с клиентом строятся на основании договора комиссии или договора о предоставлении услуг. В соответствии с ними за определенное вознаграждение выполняется весь спектр работ — от составления рекламного проспекта до контроля за выполнением условий заключенного соглашения, — а при необходимости и участие в судебном или арбитражном разбирательстве. Договор определяет объем выполняемой работы. Он может включать поиск партнера, расчет цен, подготовку проекта лицензионного договора, проведение технических и коммерческих переговоров, командирование специалистов за границу, прием иностранных представителей в своей стране, оформление таможенной и транспортной документации и т.д. Кроме того, на рынке интеллектуальной собственности работают компании, которые собирают, обобщают и предлагают к продаже информацию о патентах и лицензируемых технологиях в различных отраслях промышленности. В частности, в США 75 % информации по высоким технологиям, которая практически недоступна в других источниках, содержится в каталоге патентов hi-tech. Многие компании, занимающиеся реализацией hi-tech технологий, используют информацию этих банков данных по своим отраслям для принятия текущих, а иногда и стратегических решений. Очень часто предприятия, стремясь привлечь как внутренние, так и иностранные инвестиции для промышленного освоения новых изобретений и других объектов промышленной собственности, занимаются поиском иностранных партнеров для создания совместных производств. Любой иностранный инвестор для решения вопросов об инвестировании средств прибегает к услугам профессионалов, которые в первую очередь тщательно изучают законодательство страны, в которую он собирается инвестировать. Страна, разрешающая зарубежным компаниям патентование на своей территории, имеет больше шансов привлечь инвестиции. Кроме того, как показывает практика, существует разница между нормами законов и их практическим толкованием, а также бюрократические препоны при исполнении законов. Так, например, Казахстан после обретения независимости принял привлекательные для иностранных инвесторов законы. Однако уже первые западные предприниматели столкнулись с тем, что для инвестирования необходимо было получить статус “официального инвестора” от государственных органов власти, что требовало расходов, снижающих инвестиционную привлекательность страны. Мы уже не раз упоминали о том, что профессиональных участников рынка интеллектуальной собственности объединяют различные национальные и международные общественные организации. Учитывая, сколь молодо российское законодательство по охране интеллектуальной собственности, можно утверждать, что знания и практический опыт, которыми владеют наши коллеги за рубежом, здесь просто неоценимы. Международное лицензионное общество LES Licensing Executives Society International (LES) — профессиональная общественная организация, объединяющее специалистов в области лицензионной торговли интеллектуальной собственностью и технологиями. LES было образовано в 1965 году группой американских специалистов из 79 человек в городе Голливуд Бич (штат Флорида). Общество объявило следующие цели своего создания: утверждение лицензирования как профессии, предоставления возможности членам общества встречаться и учиться друг у друга, вырабатывать высокие профессиональные стандарты среди лиц, вовлеченных в лицензирование объектов интеллектуальной собственности и передачу технологий. Позже в 1973 году представители США, Канады, Великобритании, Франции, Финляндии, Норвегии, Швеции, Дании, Италии и Японии, собравшись в городе Сан-Франциско, объявили уже о создании Международного лицензионного общества LES. За время своего существования LES превратилось в мощную и авторитетную международную организацию, которая объединяет около 9000 членов (индивидуальные участники) из более чем 70 стран мира. Если среди первых инициаторов создания LES были в основном бизнесмены, работающие в промышленных корпорациях, то сегодня членами LES International являются представители различных профессий — предприниматели, инженеры, юристы, патентные поверенные, ученые, финансисты, государственные служащие, экономисты, студенты, чиновники и другие представители крупных, средних и маленьких компаний, независимых фирм, университетов, правительственных организаций и консалтинговых фирм. Это объясняется тем, что в современных условиях инновации и обмен технологиями являются фундаментальными условиями экономического роста и успешного развития бизнеса любой страны. В настоящее время LES International находится в постоянном контакте по вопросам лицензирования прав на интеллектуальную собственность и других форм коммерциализации нематериальных активов с такими международными организациями, как AIPPI, UNIDO, WIPO, OECD и GATT. В LES International входят 28 национальных и региональных обществ. Международное лицензионное общество — это головная организация, которая обеспечивает координацию деятельности национальных и региональных отделений в решении ими своих задач. Высшим органом LES является совет представителей национальных организаций, состоящий из 85 делегатов, шести избранных официальных лиц и членов коммитетов, которыми являются члены обществ из разных стран. Они встречаются как минимум два раза в год, на заседаниях членов комитетов и делегатов. Международный орган LES имеет 25 комитетов, среди которых имеются юридические, профессиональные, комитет по связям и комитеты промышленные, в том числе такие: - комитет химической промышленности; - комитет по технологиям, направленным на защиту окружающей среды; - комитет медицинской промышленности; - комитет промышленного сектора экономики; - комитет мультимедийной промышленности; - комитет по патентам и лицензированию технологий; - комитет по товарным знакам и их лицензированию; - комитет по авторским правам и передаче компьютерных технологий; - инвестиционный комитет. Одним из способов, используемым LES и его национальными оганизациями для достижения целей общественного объединения, являются специализированные публикации. Общество издает собственный журнал “Les Nouvelles”, который рассылается всем членам LES. В этом журнале публикуются статьи ведущих экспертов в области лицензирования и передачи технологий, а также основные новости о деятельности Международного общества и региональных организаций. Другим инструментом для реализации целей общества является директорий членов общества, с помощью которого обеспечиваются деловые контакты его участников из многих стран мира. Директорий издается один раз в два года, содержит информацию о рабочих органах общества, список всех его членов в разных странах с их адресами и рассылается всем индивидуальным членам общества. Деятельность общества регулируется Учредительным актом, Уставом и Правилами поведения. В учредительном акте закреплены цели и общие принципы деятельности LES. Устав определяет структуру, членство, порядок решения финансовых вопросов. В Правилах содержатся нормы поведения, которых должны придерживаться участники общества при исполнении поручений своих клиентов. В соответствии с Учредительным актом Международное лицензионное общество делает следующее: - поощряет высокие профессиональные стандарты и требования к нормам поведения своих членов и защищает их интересы; - оказывает членам общества содействие в повышении их квалификации путем проведения семинаров, лекций, публикации статей, докладов и иной интересующей их информации; - информирует общественность, деловые круги и государственные органы о значимости и важности лицензирования; - содействует широкому международному сотрудничеству специалистов в области лицензионной торговли. Региональное отделение Международного лицензионного общества LES Russia было образовано в Москве 6 августа 1994 года. В настоящее время LES Russia насчитывает свыше 70 индивидуальных участников, представляющих различные регионы России, а также ряда бывших республик Советского Союза, ныне самостоятельных государств, и других стран. Состав членов довольно широк — патентные поверенные, юристы, представители промышленных фирм, финансовых учреждений, исследовательских центров и институтов, ученые и др. Согласно Уставу, работу Общества между годовыми собраниями осуществляет Совет Общества. LES Russia представлена в LES International двумя своими международными делегатами. Регулярно (два раза в год) Обществом проводятся различные форумы, включая международные. В частности, в сентябре 2001года Санкт-Петербург станет местом проведения европейской конференции Международного лицензионного общества, тема которой — “Лицензирование — инструмент глобального прогресса”. ЛИТЕРАТУРА 1. Андреева А.А. Охрана товарных знаков и параллельный импорт США и ЕЭС.//Патенты и лицензии. 1993. № 7-8 2. Блинников В.И., .Григорьев А.Н., .Еременко В.Н, Комментарий к евразийскому патентному законодательству. Фонд “Правовая культура, 1997г. 3. Буряк Е.М. Азбука Договора о патентной кооперации (РСТ). М.: ВНИИПИ, 1996. 4. Буряк Е.М. Предлицензионные договоры //Патенты и лицензии. 1998. №3 5. Буч Ю.И. Колесникова М.А. Охрана ноу-хау,1995 Санкт-Петербург 6. Гаврилов Э.П. Комментарий закона об авторском праве и смежных правах. Фонд "Правовая культура". 1996 7. Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну //Российская юстиция. 2000. № 3. 8. Гвинепадзе А., Негуляев Г., Крюкова М. Информационные технологии и ИС // Интеллектуальная собственность. 2000. №10. 9. Горленко С.А. Права третьих лиц и товарные знаки//Патенты и лицензии. 1997.№ 11. 10. Евдокимова В.Н. Практика регистрации лицензионных договоров, Патентная информация. 1995г. №6. 11. Ермолинский А. У нас есть, что защищать. // Интеллектуальная собственность. 2000. №2 12. Зайцева Е.А. Охрана общеизвестных товарных знаков в отношении неконкурирующих товаров.// Патенты и лицензии.1997. № 12. 13. Интеллектуальная собственность: Основные материалы в 2-х ч. Новосибирск. Наука, 1993. 14. Ионова О.В., Комиссаров А.А., Малаева Л.З., Судаков А.А. Правовая охрана деловых секретов за рубежом. М., 1993. 15. Карпова Н.Н. Правовая охрана и лицензирование ИС в России //Интеллектуальная собственность. 2000. №9 16. Конов Ю. Масштабы и основные показатели оценки убытков от нарушения прав на ТЗ.//Интеллектуальная собственность.2000. № 12. 17. Корчагин А., Бейнфест Б., Подшибихин Л. Патентное право и его связь с авторским правом, // ИС: Авторское право и смежные права. 2000. №2. 18. Кравец Л. Тенденции развития патентной системы // Интеллектуальная собственность. 2000. 19. Лобач Б.А. Суд вынес решение. // Патенты и лицензии. 1998. №2 20. Мамиофа И.Э. О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. №1 21. Мамиофа И.Э. Открытие и его объект // Вопросы изобретательства 1976. №7. 22. Мельников В.М. К вопросу охраноспособности обозначений, состоящих из букв, цифр и их комбинаций. //Проблемы промышленной собственности. 1998. №12. 23. Мельников В.М. Критерии установления сходства знаков и их применение.//Интеллектуальная собственность.1999. № 5. 24. Минков А. Контракт…Как много в этом звуке! // ИС: Авторское право и смежные права. 2000. №1. 25. Михайлов С.А. Мультимедиа в журналистике. /Периодическая печать на пороге электронной эры СПб. 2000. 26. Орлова Н.С. Распределение прав на объекты интеллектуальной собственности при их введении в хозяйственный оборот//Проблемы промышленной собственности. 1998. № 7. 27. Печенкин М., Селиверстов А., Честной А.. Гражданско-правовая ответственность за нарушение исключительных прав, вытекающих из патента.//Интеллектуальная собственность.1995. №11-12 28. Прахов Б.Г., Зенин Н.М. Справочное пособие по изобретательству, рационализации и патентному делу. Киев. 1980. 29. Ревинский О.В. Патент на компьютерные изобретения: мечта или реальность? //Патенты и лицензии. 1999. №6. 30. Савельева И.В. Охрана программного обеспечения ЭВМ (Аналитический обзор). Интерквадро, 1989. 31. Санников А.Г. Оценка брэндов и товарных знаков: от теории к практике. Москва.1997. 32. Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. 33. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. 34. Сергеев В.М. Товарный знак как средство рекламы.//Вопросы изобретательства. 1986. № 1 35. Сэндидж Ч., Фрайбургер В., Ротцолл К. Реклама: теория и практика. Москва.1989. 36. Тезисы докладов научно-практической конференции “О проблемах и направлениях охраны программного обеспечения ЭВМ”. М., 2001. 37. Томашев В. Охрана полезных моделей: успехи, ошибки, перспективы. // Интеллектуальная собственность. 2000. №4. 38. Троян В.Н., Леонов И.Ф., Матвеева Т.И. Коммерческая тайна: как ее сохранить? // Патенты и лицензии. 1995. №1-2. 39. Тулубьева И. Распространение произведений и фонограмм.. // ИС: Авторское право и смежные права. 2000. №2 40. Шалито Н.Б. Рационализаторские предложения. Ленинград. 1984. 41. Шалито Н.Б. Правовое регулирование рационализаторской деятельности. Ленинград. 1989. 42. Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. 43. Эпштейн М.Я //Патенты и лицензии. 2000. №12. 44. Эпштейн М. Товарный знак и авторское право//Интеллектуальная собственность. Авторское права и смежные права, 2000, № 2. 45. Weiss U. Drei Jahre Bundespatentgericht Gedanken und Erfarungen. 46. GRUR: Weinhein, 1964. Heft 12. 47. Financial Planning and Control, 2nd edition, by M.A.Pocock, A.H.Taylor 48. Gover Publishing Company Limited 1981, 1988 49. BIRPI. Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names and Acts of Unfair Competition. 50. LES Nouvelles (Journal of the Licensing Executive Society), 2000.