obhod_zakona.dobrosovestnostx

Нововведения в Гражданский Кодекс : способы защиты нарушенного
права расширились, но адвокатов ждёт переосмысление многих
незыблемых аспектов взаимоотношений с клиентом.
(Автор : Адвокат Михно Елена Александровна )
Уважаемые коллеги!
Нововведения в ГК РФ 2013 и 2014 г. г. настолько всеобъемлющи, что сейчас даже
невозможно с достоверностью предвидеть последствия их применения на практике в
совокупности с действующими нормами, к которым мы все привыкли, выработали по ним
правовые позиции, успешно применяем.
С одной стороны, такое «новое» в законе — хорошо, не даёт расслабиться, и успокоится,
так сказать «почивать на лаврах», а с другой, трудно работать в сфере оказания правовой
помощи при принятии субъектами права распорядительных решений при осуществлении
деятельности в рамках их правоспособности.
Ведь предсказать негативные последствия принятых решений, да теперь, и сам характер
этих последствий, в связи с появлением новых норм в ГК, станет очень трудно. Если не
сказать — невозможно.
И, здесь, хотелось бы поделится мыслями о нововведениях ч.1 ст.10 ГК РФ.
Эту статью я всегда очень «жаловала», в отличие от многих судов, которые упорно не
хотели, и не знали, как без «Обзоров» и «Постановлений Пленумов», применять.
Прежняя редакция звучала так:«1. Не допускаются действия граждан и юридических лиц,
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также
злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских
прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим
положением на рынке». А новое видение выглядит следующим образом: «1. Не
допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить
вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное
заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а
также злоупотребление доминирующим положением на рынке.» «Действия в обход
закона с противоправной целью»- как красиво звучит. Прямо завораживающе.
К действиям, направленным на обход закона с противоправной целью, теперь должны
применяться те же последствия, что и при злоупотреблении правом, если иное не указано
в ГК РФ.
Последствие злоупотребления правом — это полный или частичный отказ суда в
защите права, а также иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).
Иные меры – это меры, применяемы к тем, кто злоупотребил правом, а в суд за
защитой этого права не пошёл.
Хотя, ранее, ст.10 прямо не рассматривала действия в обход закона, как влекущее
последствия в виде запрета на защиту этого права, но в практике арбитражных судов, и
даже судов общей юрисдикции, это проскальзывало.
В одном из решений суда апелляционной инстанции ( г. Вологда ) было указано :«Из
содержания ст.10 ГК следует, что под злоупотреблением правом понимается
умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему
гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК пределов
осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее
условия для наступления вреда. К злоупотреблению правом относятся, в том числе
заведомо или очевидно недобросовестное поведение субъекта права, недобросовестные
действия участников оборота в обход закона, приводящие к неблагоприятным
последствиям для иных лиц, в связи с чем, никто не может извлекать выгоды из своего
незаконного или недобросовестного поведения.» Это было сказано применительно к
ситуации, когда неплательщик по договору газоснабжения обратилась с иском о
признании незаконным отключения газа, и ей было отказано в связи с злоупотреблением
правом.
Т.е. обход закона суды и тогда относили к виду «злоупотребления» правом.
А новелла, которой термин «обход закона» введён в ГК — не просто игра слов.
Полагаю, это вообще новый взгляд на регулирование гражданско-правовых
отношений, заявка на ограничение принципа автономии воли и свободы договора.
Термин «обход закона» применительно к новой редакции ст.10 ГК РФ, значительно шире
того, что, возможно, будут пытаться под него подогнать.
Уверена, что будут попытки упростить ситуацию и свести все просто к прямому
нарушению закона.
Но это – не так. «Нарушение закона» — это прямое нарушение нормы права,
предусматривающей что-либо, либо регулирующей правоотношения.
А «обход закона» — не просто нарушение нормы права, формально субъект может
выполнить все положения нормы ( либо совокупности таких норм), но на самом, деле –
действует он в обход закона, преследуя свои ( либо своих заказчиков) противоправные
цели.
Целиком и полностью поддерживаю определение, данное «злоупотреблению правом»
древнеримским юристом первой половины III века н. э Юлием Павлом:
«Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в
обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл».В этом – вся суть, на
мой взгляд, нововведения.
Если внешне у тебя, вроде, все законно ,«Буква закона соблюдена», но « дух» закона не
соблюден, поскольку изначально цели твои были противоправными, то твои действия не
допускаются, т.е. запрещены.
Не случайно выделила - «запрещены».
Это – императив, и ему коррелирует — «разрешено то, что не запрещено», как основной
принцип частного права ( в отличие от публичного).
Чтобы было понятно, почему я полагаю, что «обход закона» как императивный
запрет, не должен сводится просто к несоблюдению закона или совокупности
законов, чтобы иметь способность вызвать негативные последствия для
нарушителя, а должен быть самостоятельным основанием для признания сделок
недействительными, а действий незаконными, постараюсь объяснить на следующем
примере.
В соответствии с п.4 ст.111 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве»)» «часть имущества
должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты
утверждения плана внешнего управления составляет менее чем сто тысяч рублей,
продается в порядке, установленном планом внешнего управления.» Вроде бы три
строчки, а последствия — словами не описать.
При внешнем управлении государственного предприятия управляющий имеет право
продать часть имущества, не занятого в производственном цикле.
И вся фишка в том, что на балансе государственных предприятий, которые могут иметь
такое расположение в черте города, что имущество в них ( из-за права на предоставления
земельного участка под строением, который «на выходе» может стоить сотни миллионов),
такое «имущество» ( строения и т.п.), стоит по «нулевой» стоимости. Т.е. – как в ст.111 —
«менее 100 тысяч рублей».
И управляющий продаёт — иногда даже и без оценки по рыночной стоимости ( если так
решило собрание кредиторов, а при банкротстве «гос. предприятия» они, как правило,
кроме ИФНС, всегда свои), без торгов.
Так вот просто – из рук в руки.
И что интересно, всё соответствует ст.111 ФЗ «О несостоятельности( банкротстве»)».
Суды стоят на позиции законности действий управляющего — закон разрешает при
соблюдении некоторых условий продать без торгов, по «бросовой» цене.
При этом, ВАС сделана небольшая оговорочка, которая сути практически бесплатного
перехода прав на очень ликвидные и дорогостоящие объекты, не меняет :« Под
балансовой стоимостью имущества должника, которое может быть продано без
проведения торгов, подразумевается стоимость объекта по отдельной сделке, а не
совокупная стоимость имущества, подлежащего продаже в соответствии с планом
внешнего управления (пункт 43 Постановления от 15.12.2004 N 29 Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики
применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Вроде что-то
хотели исправить, а получилось как всегда.
Бесплатная ваучерная приватизация государственной собственности сменилась на
«законную» торговлю по «смешным» ценам государственным имуществом
арбитражными управляющими.
Оспаривания сделок по продаже имущества ни к чему не приводят ( см. Постановление
Тринадцатого апелляционного арбитражного суда от 2 октября 2012 г. по делу N А215070/2009).
Всё в рамках закона.
При этом все понимают, что это ненормально, и не соответствует ни бытовой, ни
правовой логике. Но норме закона соответствует.
Недавно столкнулась с ситуацией, когда недвижимость была продана за несколько тысяч,
а перепродана тут же за несколько сот миллионов.
И вот к таким ситуациям, полагаю, и надо прямо применять запрет на «обход
закона» в противоправных целях.
Ведь продажа государственного имущества за копейки, явно противоречит праву,
верховенство которого над законом никто не оспаривает, наоборот, практически все
решения КС РФ продиктованы именно тем, что применяемый закон противоречит праву,
и потому подлежит изменению.
Запрет на действия в «обход закона» в противоправных целях» должен стать новым
самостоятельным инструментом по защите гражданских прав, самостоятельным
основанием для предъявления иска. А не только «подспорьем» при оспаривании
сделок в силу их ничтожности (в том числе притворности, мнимости), при
признании их недействительности и применении последствий такой
недействительности.
Приведённый мной пример в части банкротства является довольно специфическим, не все
занимаются банкротными делами.
Приведу более понятный пример — право преимущественной покупки ( ст.250 ГК РФ).
Как продать, не предлагая сособственнику. Знают все – подарить
А признать договор дарения притворной сделкой трудно — нужны доказательства
возмездности.
Как доказать? Чаще всего никак.
Вряд ли вам процессуальный противник расписку принесет, да, и понимая последствия,
эти деньги, как правило, со счёта на счёт не переводят. Да и «правдивого» ответчика
можно с собой в суд не брать, ведь формально можно вести дела чрез представителя, не
являясь в суд. Так что всем всё ясно, но всё «законно», и всё тут.
Вот в таких ситуациях и надо применять введённый ст.10 ГК самостоятельный
инструмент по защите гражданских прав», тем более, что ст.12 ГК РФ
предусматривает открытый перечень способов защиты гражданских прав:
«защита…… осуществляется путем……….., и иными способами, предусмотренными
законом.».
А если запрет на действия в «обход закона» в противоправных целях установлен, то
последствия таких действий в виде совершенных сделок, должны признаваться
недействительными ( точные формулировки исковых требований надо еще проработать).
И это должно применяться ко всем действиям – направленным и на возникновение, и на
изменение, и на прекращение гражданско-правовых отношений.
Где это можно будет применить?
Да практически во всех ситуациях, в которых «жонглирование» нормами и
манипулирование законом в угоду разных заинтересованных групп, стало нормой.
Введение этого запрета, полагаю, отражением в ГК принципа верховенства права на
законом, который как «суслик»- есть, но попробуй применить его на первой инстанции.
«Де юре», наконец-то, введен общий «принцип добросовестности».
Из текста п. 2 ст. 6 ГК РФ следует, что законодатель приравнивает требования
добросовестности, разумности и справедливости к общим началам и смыслу гражданского
законодательства, что, по сути, означает ожидание правопорядком проявления этих
качеств каждым субъектом любого гражданского правоотношения.
Но правила о добросовестности были «раскиданы» по ГК.
И не случайно разработчики Концепции развития гражданского законодательства РФ,
подготовленной во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О
совершенствовании ГК РФ», и, одобренной решением Совета при Президенте РФ по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, от 7 октября 2009 г.,
отметили тогда отсутствие в ГК РФ общего принципа добросовестности в качестве
недостатка, нуждающегося в устранении.
В концепции предлагалось распространить «принцип добросовестности» на действия
(поведение) участников оборота при установлении прав и обязанностей (ведение
переговоров о заключении договоров и т.д.); при приобретении прав и обязанностей; при
осуществлении прав и исполнении обязанностей; при защите прав.
Оценка содержания прав и обязанностей сторон, по мнению разработчиков Концепции,
также должна подчиняться принципу добросовестности.
Думаю, что ст.10 в новой редакции — это реализация Концепции со всеми вытекающими.
И теперь, полагаю, с введением новой редакции ст.10 ГК РФ «принцип
добросовестности» при реализации гражданских прав и исполнении обязанностей,
закреплен в отдельной норме. А ст.10 ГК РФ рассматривает добросовестность как
противовес неограниченной свободе договора и автономии воли сторон.
А всё это, в совокупности, даёт основание считать, что несоблюдение этого принципа
во всех действиях, может являться поводом для обращения в суд. Причем, поводом
самостоятельным, который мы имеем право выбирать по своему усмотрению.
Для нас наступают новые интересные времена.
Можно, в связи с появлением нового способа защиты нарушенного права, менять подходы
к доказательной базе, творчески подходить к «правовой позиции», вносить элемент
«нравственности» даже в арбитражные дела.
С другой стороны, станет труднее и в суде.
То ли дело, почитал решения и пошёл по проторённой дороге. А тут такой простор
открывается. Ведь «добросовестность» не совместима с формальным применением права
так, как его уже всегда применяли и ко всему привыкли.
Во всём субъективный момент можно отыскать, по «противоправности» цели пройтись.
Вглубь взаимоотношений сторон зайти, не ожидая услышать – «не входит в предмет
доказывания».
Тяжело придётся «договорникам» и тем, кто только сделки привык сопровождать. Там уж
точно никаких гарантий на «100% результат».
Есть ещё один аспект, который хотелось бы осветить.
Но это – чисто профессиональный аспект, абстрагированный от приветствий по поводу
нового самостоятельного способа зашиты права.
Полагаю, что для адвокатов увеличатся риски ведения адвокатской деятельности, и
каждый раз адвокат должен обдумывать, ведется ли она надлежащим образом, не
направлена ли на потакание противоправным целям «клиента».
И более того, адвокатам чаще всего и платят не за разъяснение того, как жить правильно,
не за «зачитывание» норм права и за «духовничество» (за этим наши клиенты, как
правило идут в другое место), а за то, как более качественно и эффективно и с
наименьшими затратами, «обойти» закон.
«Чтобы у нас всё было, но нам за это ничего не было».
Как мне сказал один очень предприимчивый и удачливый «господин», балансирующий
«на грани» всю жизнь – «мне бы твои знания». Уж таким-то точно рассказы о
неправильности «противоправной цели» не интересны, и деньги они не за это платят.
Статья 9 Кодекса профессиональной этики адвоката» »Адвокат не вправе действовать
вопреки законным интересам доверителя" Пункт 1 ст. 10 Кодекса профессиональной
этики адвоката :
«Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие
пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или
нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены
адвокатом».
Статья 8 «Кодекса профессиональной этики адвоката»: « при осуществлении
профессиональной деятельности адвокат «честно, разумно, добросовестно,
квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно
защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными
законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации,
законом и настоящим Кодексом» И как найти баланс между всем этим, какова должна
быть степень нашей активности?
«Адвокат активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не
запрещенными законодательством средствами» — как это соотносится со ст.10 ГК в
новой редакции?
Остаётся только внушить клиенту, какой он нехороший, и как плохо искать лазейки в
законе, чтобы уйти от негативных последствий. И будешь всегда в бесконечном поиске,
потому как клиенты тебя могут не понять.
А в рамках предпринимательской деятельности, где государство отстаивает в основном
свои интересы, связанные с наполнением бюджета, и запретительные меры в невиданных
нигде более размерах, обход закона- норма.
И что там делать. Сидеть и обсуждать, как помочь государству в «обирании» своих
граждан?
Здесь у меня довольно философский подход — этот принцип уже введён. И чтобы мы не
говорили и как не возмущались по поводу того, как теперь во многих сферах, в которых
само государство явно действует в обход закона и в противоречии с Конституцией,
провозгласившей РФ «социальным государством», отстаивать интересы клиента, это не
поможет.
Надо искать более гибкие формы, проявлять более высокую изощрённость «в
придумывании позиции», больше знать, наконец.
Правила изменились, надо это учитывать.
Но при этом не надо думать, что до этого совсем «вольница» была. Этот пробел успешно
восполняли правоохранительные органы.
И запрет на обход закона, если он всё же будет применяться так, как указала в
статье, многих адвокатов заставит повысить и свой нравственный, и
образовательный уровень, не допускать много из того, что стало почти нормой.
Недавно мне один следователь, которого я нашла человеком довольно умным,
проницательным, и нестандартно мыслящим, увлечённым своей работой, сказал, в чем он
видит задачу адвоката в уголовном деле — на развалить на «недопустимых
доказательствах», и на неправильно оформленных действиях ОРМ и следственных
органов, и в итоге сделать так, чтобы клиент избежал уголовной ответственности, а
добиться, чтобы этот конкретный человек больше не захотел совершать
преступления.
Не больше, не меньше. Идеализм? Наверное.
Но мне вдруг захотелось вести уголовные дела. Вот так и с рассматриваемым «обходом
закона».
В целом, введение запрета на « действия в обход закона с противоправной целью»
оцениваю положительно.
Но придется поработать. Вчера пришлось повозиться с « договором об оказании правовой
помощи». Раньше это был шаблон, а теперь в каждой конкретной ситуации буду
оценивать клиента, его «противоправные наклонности и цели», и, соответственно, вносить
изменения в договор.
Того же и всем коллегам советую.
P.S. (Бурцев И.Г.) : Примеряя нововведениям в ГК РФ к особенностям ведения
оценочной деятельности, согласен с автором данного материала – «Наступают новые
интересные времена», в этой связи и для оценщиков тоже. Появляются нешуточные риски
получить прямой иск за потакание противоправным целям «клиента».